Tratado de Derecho Civil. Según El Tratado de Planiol. (T. IV) - Ripert y Boulanger (1956, La Ley)

Título del original
TRAITE DE DROIT CIVIL

(R. Pichón et R. Durand-Auzias) París
Edición en francés de la “Librairie Genérale de Droit et de Jurisprude-

(R. Pichen et R. Durand-Auzias) París
Supervisión por el doctor
JORGE JOAQUIN LLAMBIAS

Profesor Titular de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica Argén t
"Santa María de los Buenos Aires” y en la Universidad del Salvador
Traducción de la doctora
Delia García Daireaux
TRATADO
DE
DERECHO CIVIL
SEGUN EL TRATADO DE PLANIOL
por
Georges Ripert Jean Boulanger

Miembro del Instituto Profesor de Derecho Civil de
Profesor Honorario en la Facultad la Facultad de Derecho
de Derecho de París de París
TOMO IV
LAS OBLIGACIONES (V parte)
Volumen I
Contratos - Nociones generales - Elementos -
Formación y prueba - Fuerza obligatoria —
Efecto relativo - Nulidad - Incumpli
miento - Responsabilidad contractual
LA LEY
BUEKOS AIRES
IMPRESO EN LA ARGENTINA
Queda hecho el depósito que previene la ley 11*23
' Copyright (c) by LA LEY f Sociedad Anónima Edi
tora & Impresora, calle Tucumán Vt6* y l!f¡L (R-3-\)
Bwenós Aires - República Argentina
LAS OBLIGACIONES
INTRODUCCION
1. Bibliografía.- Pothier, Obligations, 1761/ 2 vol., ed. Bugnet,

t. II, reeditado por Masson, 1883. — Larombiére, Théorie et pratique
des obligations, 1958. Nueva edición en 7 vol., 1885. — Baudry-
Lacantinerie y Barde, Des obligations, 3* ed. 4 vol., 1907. — Salei-
lles, Théorie genérale de l’obligation d’aprés le projet du Code civil
allemand, 1890, 3* ed., 1914-1923. —Bufnoir, Proprieté et contrat,
1900, nueva ed. 1924. — Demogue, Traite des obligations en general,
7 vol. aparecidos, París, 1923-1926. — G. Ripert, La régle morale
dans les obligations civiles, 1925, 4* ed. 1949. — Josserand, Les mo-
biles dans les actes juridiques du droit privé, 1928. — Paúl Durand,
Le droit des obligations dans les jurisprudences frangaise et belge,
1930. — Madray, Des contrats d'aprés la récente codification privée
faite aux Etats-Unis, 1936. — E. Ga.udemet, Théorie générale des
obligations, publicado por Desbois y J. Gaudemet, 1937. — Ch.
Beudant, Cours de droit civil, 2* ed., Les contrats et obligations,
t. VIII por G. Lagarde, 1939. — Plakiol y Ripert, Traite pratique
de droit. civil, t. VI y VII, con ja colaboración de P. Esmein, Radoant
y Gabolde, 2* ed. 1952-1954. — V. Rossel, Manuel du droit federal
(suisse) des obligations, 2^ edición, París, 1905. — Alfredo Colmo,
De las obligaciones en general, Buenos Aires, 1920, 2* ed., 1929. —
Pacchioni, Trattato delle obligazioni, 1927. — Guhl, Le droit fédéral
des obligations, traducción Des Gouttes, Zürich, 1947. — Gorla,
II contratto, Milán, 1955.
2. Definición. — La obligación es el vínculo de derecho

por el cual una persona debe satisfacer una prestación en
favor de otra. Esta definición está tomada de las Instituías
de Justiniano: “Obligatio est juris vincidum quo necessitate
aastringimur alicujus solvendae reí” 1 (III, 13, pr.). El Có
digo Civil no ha definido la obligación; ha indicado sola
mente su objeto en la definición del contrato (art. 1101).
l El texto agrega "secundum. nostrae civitatis jura”, para señalar

el carácter nacional de la institución. Hoy tenemos una idea más
general del derecho.
12 Las obligaciones
Esta relación obligatoria constituye el derecho personal,

derecho dado contra una persona determinada, por oposición
al derecho real que está dado contra cualquier persona (t.
I, núm. 654 y sig.).
3. Terminología. — El titular del derecho personal es

el acreedor, el que está obligado es el deudor. La relación
•jurídica, considerada en todos sus elementos se denomina
obligación en consideración al poder de compulsión que im
plica. Se llama crédito cuando se la contempla del lado del
acreedor y deuda si se la mira dél lado del deudor. La ex
presión deuda activa como sinónimo, de crédito ha caído en
desuso (ver como ejemplo el art. 536);2 la expresión deuda
pasiva es hoy, pues, un pleonasmo.
La palabra obligación se emplea en la práctica notarial para
designar el título escrito que establece la existencia de la deu
da, principalmente cuando se trata de una deuda de suma de
dinero comprobada por escritura pública y resultante de una
constitución de hipoteca. Existe ahí un curioso recuerdo de la
práctica del derecho antiguo en virtud de la cual la verificación
de una obligación por escritura pública entrañaba una hipoteca
general y tácita sobre los inmuebles del deudor.
Esta confusión entre el título que sirve de prueba y el derecho
a que se refiere la prueba se justifica cuando el titulo representa
el crédito y cuando la transmisión del título por transferencia (si se
trata de un título nominal) o por tradición (si se trata de un título
al portador) involucra la transmisión del derecho. Así se llama
obligación al crédito constituido por una fracción del empréstito
hecho por una colectividad pública o una sociedad comercial y
que está representada por un-título negociable. El estudio de estos
títulos corresponde al derecho comercial.
4. Importancia de la teoría de las obligaciones. — La

teoría general de las obligaciones tiene una extremada im
portancia. La relación entre el acreedor y el deudor aparece
como la relación jurídica más simple-que pueda concebirse,
2 Recnard, Le joueur, acto III, ese. IV, v. 893: “He aquí el contenido
de mis deudas activas”.
Introducción 13
y es con ocasión de esa relación que se exponen la mayor

parte de los principios generales del derecho.3
La teoría de las obligaciones no es solamente la más
importante en el estudio del derecho civil. Al dominar todas
las relaciones jurídicas que existen entre los hombres, es
igualmente indispensable para el conocimiento del derecho
comercial y, de un modo general, de todo el derecho privado.
Es más: como el derecho público se ha constituido usando
procedimientos técnicos del derecho privado, se encuentra,
en las relaciones jurídicas previstas en el -derecho adminis
trativo, aplicaciones frecuentes de las reglas del -derecho
civil en materia de obligaciones, aun cuando consideraciones
particulares de interés, público impongan ciertas deformacio
nes de esas "reglas.
El Código Civil establece las reglas de las obligaciones en el
estudio de los contratos (Liv. III, tít. III) y se trata en seguida
los compromisos que se forman sin convención (tít. IV). Se ha
imaginado un plan más científico que consiste en estudiar la teoría
general de la obligación antes de examinar las diferentes fuentes
de obligaciones.4 * Pero ese método no ha dado muy buenos resulta
dos. Por una parte, es muy difícil estudiar la obligación en forma
abstracta sin conocer la fuente jurídica que la ha creado; por otra
parte, hay muchas cuestiones que no se plantean sino para las obliga
ciones convencionales. En este tratado, después de una introducción
general, se expondrá sucesivamente: l9 los contratos; 2? la respon
sabilidad civil; 39 las fuentes legales de las obligaciones; 49 los
efectos de las obligaciones.
§ 1. — Evolución de la teoría de las obligaciones
5. Carácter de la materia de las obligaciones. — La

materia de las obligaciones posee un carácter que le es propio:
3 Algunos autores piensan incluso que, en un plan racional de

los estudios jurídicos sería necesario empezar el estudio del derecho
por la teoría de las obligaciones. Esta teoría es sin embrago suma
mente abstracta y en consecuencia más difícil de exponer que la de
los derechos de familia.
4 Era el plan seguido por Plaxtol en el tomo II del Traite éié-
mentaire.
14 Las obligaciones
es la más teórica de todas las partes del derecho» Es la que

forma el dominio principal de la lógica jurídica. Es necesa
rio sin embargo abstenerse de razonar de una manera es
trechamente lógica desligando las reglas del medio social
para el cual han sido creadas y de las relaciones económicas
que están destinadas a regir. Si bien es cierto que la técnica
jurídica ha sufrido en esta materia la influencia profunda
del derecho romano, no debe creerse que nuestro concepto
actual de la obligación sea el del derecho romano, y por
otra parte el propio derecho, romano ha sufrido, con el* curso
de los siglos, una transformación profunda del concepto pri
mitivo.
Las obligaciones constituyen la forma jurídica de las
relaciones ‘entre los hombres. El objeto y la finalidad de
esas relaciones varían según las épocas y los ambientes.
Esas variaciones se traducen necesariamente en la organi
zación de la relación jurídica.
Lo que sigue siendo cierto es que ciertas reglas generales
de moral son comunes a los pueblos civilizados y que ciertas
necesidades económicas existen en todas partes y en todas
las épocas. Las reglas jurídicas que sancionan esas reglas
morales o dan satisfacción a esas necesidades económicas
participan de esa permanencia y esa generalidad.3
6. Concepto primitivo de la obligación. — La idea abstracta de

la obligación, es decir del vínculo de derecho entre un acreedor
y un deudor que se desanudara por una prestación, parece hoy una
idea simple. No lo es en realidad y no ha podido nacer sino con
una técnica ya perfeccionada. El derecho romano primitivo no co
noce más que los poderes inmediatos que se ejercen sobre las
personas o las cosas. El vinculvm no ha estado solamente en el
origen del lazo de derecho; hay personas que se han comprometido
por una manus injectio o un nexum, por ejemplo, y hay cosas que
deben ser devueltas al acreedor (daré oportere). No obstante, desde
5 El carácter abstracto de las fórmulas, la facilidad ofrecida a las

discusiones y a los razonamientos de lógica pura han excitado a veces
un entusiasmo por esa materia; se puede ver sobre todo en este
género el prefacio ditírámbico que Larombiere puso en cabeza de la
primera edición de su Traite des nbligations.
Introducción 15
ese derecho primitivo se ha tenido la idea de que una persona

puede estar comprometida por un lazo religioso nacido del jura
mento o de gestos y palabras simbólicos y ése era el sentido de la
palabra obligare fi
Es solamente en el derecho romano clásico, y probablemente
bajo la influencia de la filosofía griega, que se ve aparecer la
idea de la obligación. El acreedor otorga confianza (fides) al deu
dor y deja para más adelante la exigencia de la prestación. Una
acción de buena fe forzará, si es necesario, a cumplir al deudor.
Esta idea de confianza es propia de las obligaciones contractuales;
así es a propósito de los contratos que los jurisconsultos presentan
la teoría general de las obligaciones y esa tradición ha persistido
hasta el Código Civil francés (Ver Giffard, Préds, t. II, núm. 9¿
Moniér, Manuel, t. II, núm. o).
7. La- teoría del la. obligación en el derecho romano. — El

derecho romano hizo realizar inmensos progresos a la teoría de
las obligaciones.
En primer término, ha aumentado las fuentes de las obligacio
nes. El derecho civil permitió hacerlas nacer mediante la inscrip
ción en un libro de cuentas (litteris),- con la entrega de una cosa
(re) e incluso por el solo cambio de voluntades para ciertos con
tratos (consensu). El derecho pretoriano y, más tarde, el derecho
imperial hicieron respetar ciertos pactos y admitieron la validez de
los contratos innominados. Las obligaciones delictuosas se asimi
laron a las obligaciones contractuales.
Por otra parte, los jurisconsultos romanos han analizado, con
una técnica tan sabia que aún hoy impone sus procedimientos, la
relación obligatoria, las modalidades que pueden afectarla, las
transformaciones que puede sufrir, los modos de extinción suscep
tibles de alcanzarla, las consecuencias de la inejecución, las compli
caciones que nacen de la pluralidad de los acreedores o de los
deudores. Sbbre todos esos puntos hemos conservado las expresio
nes latinas y, aunque su sentido haya sido deformado, el mecanis
mo jurídico descripto por los juristas romanos domina todavía
la institución. No se puede estudiar la teoría de las obligaciones
en el derecho francés sin conocer los orígenes romanos de esa teo
ría. Ver Monier y Lepointe, Les obligations dans Vandén droit, 1954.
8. Su transformación en el antiguo derecho francés. — Sin

embargo el derecho romano jamás llegó a separar completamen-
6 Sobre la distinción entre el deber y el compromiso (Schuld y

Aftung) ver más adelante el análisis de la obligación.
18 Las obligaciones
te el consentimiento de las formas que le dan su valor. Ha au

mentado el número de los contratos consensúales y de los pactos,
pero no logró formular la regla de que la sola voluntad obliga.
Este principio apareció en nuestro derecho antiguo. Los juriscon
sultos que lo defendieron han utilizado los textos romanos, pero
con la aplicación generalizada que hicieron de él le cambiaron el
sentido, tanto así que, según la observación de A. Esmein, el de
recho romano nos ha dado lo que él no tenía. Tampoco conoció
el derecho romano el principio general de la responsabilidad
civil.
La influencia de los canonistas en la evolución de la teoría
de las obligaciones es evidente. Enseñaron el respeto a la fe
jurada, y aun a falta de juramento,la palabra dada: Pacta sunt
servando; es la inversión de la regla romana. Han impuesto igual
mente en el contrato el respeto de la justicia; han prohibido- la
lesión, contribuido a despejar la idea de causa (Ver Capitant,
De. la cause, 3* edición, 1927) y también la idea de culpa. Pero es
difícil saber en qué medida esas reglas morales se han convertido
en reglas jurídicas, y cómo el concepto romano de la obligación
ha sido modificado por la noción del deber. Es una parte del
derecho privado cuya historia no ha sido todavía realizada com
pletamente.
La teoría de las obligaciones ha sido reconstruida en los
siglos xvxi y xvnx y la influencia de la escuela del derecho na
tural parece haber sido preponderante. Los jurisconsultos han
laicizado las reglas religiosas y, sobre los textos de las Institutos
y del Digesto, presentaron una teoría que ha sido afirmada por
ellos como habiendo sido la del derecho romano, cuando cierta
mente no lo era. Es la que ha sido expuesta por Domat y por
Pothier. Se verá más tarde los defectos de un método que con
sistió en construir, con elementos tomados del derecho romano,
una teoría que no tuvo suficientemente en cuenta el progreso
de las ideas y las modificaciones del medio social.
9. El Código civil. — El Código Civil ha sido redactado

con ayuda de los textos romanos acomodados por nuestros
antiguos jurisconsultos, pero bajo la influencia de ciertos
conceptos que son ajenos al derecho romano. Señala el triun
fo de la autonomía de la voluntad (núm. 14). Afirma en
el art. 1134 la fuerza del contrato y, en el art. 1382, da un
principio general de la responsabilidad civil. Abandona, tam
bién, ciertas soluciones del derecho antiguo, ya que rechaza
Introducción 17
la idea de que el contrato debe realizar una cierta justicia

conmutativa.
Pero el Código Civil no ha fijado definitivamente un
derecho cuya evolución está ligada a la del medio social y
las ideas y ese derecho está hoy en plena transformación.
10. Influencia de las ideas morales. — El único elemento

verdaderamente estable es el elemento moral. La idea de buena
fe, ya destacada por el derecho romano y desarrollada por los
canonistas,, ha llegado a dominar toda la teoría de las obligacio
nes. Condena el convenio inmoral por su objeto o por su causa,
reprime el fraude, regla la ejecución del contrato-. Por otra parte, la
culpa obliga a una reparación, cualquiera que sea su gravedad y
sin que haya necesidad- de definirla. Hay allí una influencia de la
regla- moral y por más que esa regla sea presentada como admi
tida por una moral laica, es en realidad la que el cristianismo ha
dado al mundo, sin que deba sin embargo desconocerse lo que
el propio cristianismo debe a la filosofía griega (Ver G. Ripert,
La régle morale dans les óbligations civiles, 4^ ed., 1949. También
Mestre, Morale et obligation civile, Rev. trimestrielle, 1926, p. 51).
Pero la influencia de la regla moral no ha estado siempre
en favor de la conservación de las reglas del Código; por el con-:
trario, en más de un punto ha impuesto una modificación. Es
así que se ha visto reaparecer en nuestros días la consideración
de la lesión en los contratos y la idea del justo precio, sostener
el principio de la revisión del contrato que se ha tornado injusto,
reprimir el abuso de los derechos, admitir la restitución del enri
quecimiento sin causa, sancionar la obligación de asistencia, au
mentar el número de las obligaciones naturales. Hay, en todas
esas manifestaciones, un refinamiento de la regla moral.
II. El movimiento democrático y social. — A decir verdad,

con frecuencia no es una consideración de moralidad superior el
origen de esas ideas. El movimiento democrático y social que ha
transformado el derecho francés desde hace cincuenta años ha
trastornado la teoría de la obligación. Se ha querido asegurar la
protección de los débiles que han beneficiado de la ventaja políti
ca de ser los más numerosos. Mientras que el deudor era consi
derado en el derecho antiguo como el hombre entregado al acree
dor, el derecho moderno está lleno de consideraciones hacia él.
Denuncia el abuso de la libertad contractual en el contrato de
adhesión; prohíbe las cláusulas que imponen obligaciones dema
siado duras; no tolera la ejecución más que sobre los bienes y la
13 Las obligaciones
vuelve a' veces ilusoria haciendo inembargables los bienes; multi

plica los plazos de gracia; permite la limitación de la responsabi
lidad; favorece la liberación del deudor por la depreciación mo
netaria. Al mismo tiempo, se manifiesta a la reparación de los
daños, cualquiera que sea la causa; desplaza los riesgos haciéndo
los pesar sobre el que parece más capaz de soportarlos; debilita
los derechos individuales, descalificándolos por su abuso. En fin,
establece distinciones entre los hombres según su profesión o según
su clase social y sustituye la unidad de derecho por disposiciones
variadas y a veces discordantes. Todo esto se indicará a propósito
de cada cuestión.
Bibliografía: G. Ripert, Le régime démocratique et le droit

civil moderne,. 29 ed., 1950; Les forces créatrices du droit, 1955.
Josserand, Aperpu general des tendances actuelles de la théorie
des contrats, Rev. trimestrielle, 1937, p. 21; La publicisation du
contrat (Etudes Lambert, 1938, t. III, p. 143), Morin, La loi et le
contrat et la décadence de leur souveraineté, 1927. Slazdits, Les
tendances modemes du droit des obligations, BuU. Soc. lég. cam
par ée, 1937, p. 49. Barreyre, L’évolution et la crise du contrat,
tesis, Burdeos, 1937. Zaksas, Les transformations du contrat et
leur loi, tesis,. Toulouse, 1939. R. Savatier, Les métamorphoses eco-
nomiques et sociales du droit civil d’aujourd’hui, 2* ed., 1956.
12. El orden económico, — En ese movimiento de las ideas

y esa modificación de las reglas, es necesario en fin tener en
cuenta la evolución económica. La organización del trabajo y el
cambio de los productos se han modificado considerablemente
después del Código Civil. El liberalismo económico ha cedido el
lugar a una política socialista, en el sentido amplio de la palabra,
y más precisamente aún a una economía dirigida. No es sorpren
dente que haya habido una postergación del contrato y un nuevo
concepto de las relaciones obligatorias. El Estado ha pretendido
asegurar por reglas legales el orden económico. En consecuencia
se ha visto obligado a quebrar las voluntades privadas que hu
bieran destruido o contrariado ese orden y ha debido imponer
las reglas destinadas a regularlo. Junto al orden público antiguo
de naturaleza política, se ha creado un orden público nuevo, de
orden económico (G. Ropert, L'ordre économique et la liberté
contractuelle, Etudes Gény, t. II, p. 325). En un régimen sociali
zante, el Estado se ve llevado a controlar la producción y la, re
partición de las riquezas. Regula la provisión, la fijación de los
precios, la circulación de los productos. Vigila los • intercambios
internacionales y las consecuencias que tienen sobre la' moneda
Introducción 19
y el crédito. En tiempo de guerra, esa intervención se hace sentir

naturalmente de una manera más pesada y el derecho privado
tiende a integrarse en el derecho público. Se vuelve al concepto
antiguo y la frase de las Institutos se vuelve exacta: la obligación
es considerada secundum nostrae civitatis jura.
Ver G. Ripert, Aspects juridiques du capitalisme moderne, 2*
ed., 1951. Josserand, Le contrat dirige, D. H. 1933, Chronique, p. 89;.
Un ordre juridique nouveau, D. H. 1937, Chronique, p. 41; Venia-
mine, Essai sur les données économiques dans Vobligation civile,
tesis, París, 1930; E. Bertrand, De Vordre économique á V ordre
collectif, 1950 (études Ripert, t. I, p. 160).
§ 2. — Fundamento de la obligación
13. Planteo del problema. — Suponiéndose a los hombres'in

dependientes unos de otros, ¿por qué una persona está obligada
con respecto a otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa? ¿De dón
de viene el lazo de sujeción que une al deudor al acreedor? El
deudor no puede ya ser considerado como sujeto al poder de otro
y expuesto a ser encadenado o encarcelado. Tampoco puede ser
considerado como obligado por un juramento o cualquier otro
acto religioso. Hay que buscar, pues, cuál es el fundamento de
su obligación.
Sin duda es posible contentarse con responder que la ley
reconoce y sanciona las obligaciones. Pero es una respuesta muy
insuficiente. La ley es una disposición general que presta su apo
yo pero no da nacimiento a una obligación determinada a cargo
de una persona determinada. Cuando se comprueba que una per
sona está obligada, no basta por lo tanto decir que lo está porque la
ley lo ha decidido así; se necesario además saber por qué impone la
ley tal obligación. Hay entre los hombres una red apretada de obli
gaciones que los convierte en acreedores y deudores- los unos de
los otros; ¿quién ha establecido esa red y por qué causas?
14. Teoría de la autonomía de la voluntad. — Para

esta cuestión del fundamento de la obligación, se ha dado
en el derecho moderno una respuesta muy simple: los hom
bres están ligados porque lo han querido. Es la voluntad
humana lo que ha creado la obligación y, como la obliga
ción tiene la fuerza de la ley, es la voluntad la que ha
hecho la ley, de ahí la expresión de la autonomía de la vo
20 Las obligaciones
luntad. El legislador no podría y no sabría regular las re

laciones entre los hombres en vista al cambio de productos
y de servicios. Corresponde a los interesados regularlas entre
ellos mismos. La voluntad humana determina la creación,
la modificación, la transmisión y la extinción de los derechos
y las obligaciones. Si se verifica la existencia de una obli
gación, se podrá siempre encontrar o imaginar el hecho
humano que le ha dado nacimiento.
No debe confundirse la teoría de la autonomía de la
voluntad. que es una concepción filosófica con el principio
de la libertad contractual, que es una regla técnica de orga
nización (t. I, núm. 576). El Código Civil comprueba el re
sultado (art. 1134) pero no toma parte en favor del principio.
Sin embargo no puede dudarse de que la reglamentación
del Código Civil esté impregnada de esa doctrina.
Bibliografía: Gounot, Uautonomie de la volonté, tesis, Dijon,

1912. Ponceau, V'oílonté et contrat, tesis, Lyon, 1921. Dikoff, L’evo-
lution de la notion de contrat (Études Capitant, 1939, p. 201).
Coumakon, Le role de la volonté dans Vacte juridique, tesis, Bur
deos, 1931.
15. Origen de la teoría. — La teoría se vincula en efecto

a la filosofía de los siglos xvn y xvnr, al racionalismo que de
fiende las ideas de libertad y de igualdad, a la creencia en el dere
cho natural que las justifica. Si los hombres son por naturaleza
iguales y libres, no pueden estar sujetos sino por su propia volun
tad. Si tienen derechos subjetivos esos derechos no pueden ser ena
jenados sino con su consentimiento. La misma sociedad surge del
contrato social. Rousseau no ha hecho más que presentar con
elocuencia ideas corrientes.
Esas ideas triunfaron con la Revolución francesa. Los servi
cios feudales han desaparecido, las obligaciones voluntarias han
subsistido. La libertad reconocida al comercio ha traído un desarro
llo del contrato; la libertad de trabajo ha requerido la locación de
servicios. El liberalismo económico ha fortificado la teoría de la
autonomía de la voluntad considerando que el libre cambio de los
productos y los servicios es el mejor estimulante de la producción
v e1 pi^LcviAimento mas justo úe repartición.
Más tarde, la filosofía de Kant le aportó un nuevo apoyo. La
teoría defendida por el kantismo lleva el nombre de teoría de la
Introducción 21
voluntad (Willenstheorie, Willendogma). La filosofía francesa del

siglo xix ha sido muy sensible a su influencia. Ha enseñado
que la voluntad del hombre hace su ley y esa afirmación ha robus
tecido la creencia en el valor moral de la teoría de la autonomía
de la voluntad.
16. Exposición de la teoría. — Reducida a las ideas más sim

ples y despojada de su fundamento filosófico, la teoría de la auto
nomía de la voluntad se traduce jurídicamente en los principios
siguientes:
l9 La voluntad crea el derecho y la obligación por la sumisión
del deudor al acreedor que le otorga confianza; es el .consentimien
to que da origen al derecho subjetivo. Es necesario por lo tanto
apartar todo formalismo en la creación de la obligación y recono
cer, contrariamente al derecho romano, que todo pacto obliga. Es
preciso interpretar el vínculo juridico.de acuerdo con la voluntad
presunta de las partes. Es necesario admitir que esa voluntad
puede modificar, transferir y suprimir el derecho;
29 El contrato es superior a la ley que debe solamente suplii
la falta de voluntad. “Las convenciones, base de toda autoridad
entre los hombres”, dice Rousseau (Contrato social, lib. I, cap. 4).
La ley no es sino la expresión de la voluntad general; cede ante las
voluntades particulares, salvo en el caso que esté en juego el orden
público. Es preciso, pues, emplear rara vez ha fuerza legal; la ley
es tal vez indispensable, pero en ese caso es un “mal necesario”;
39 La voluntad sólo puede realizar la justicia. El deudor no
puede quejarse de verse obligado injustamente, puesto que ha que
rido ser obligado. Volenti non fit injuria. “Quien dice contractual
dice justo”, ha escrito Fouillée, que es discípulo de Kant, y el
propio Kant ha escrito: “Cuando alguien decide alguna cosa con
respecto a otro, es siempre posible que le cometa alguna injusticia,
pero toda injusticia es imposible cuando decide por sí mismo”
(Doctrine du droit, trad. B¿rni, p. 169).
17. Consecuencias jurídicas. — La teoría de la autonomía de

la voluntad ha inspirado muchas reglas del Código Civil, particu
larmente la célebre fórmula del art. 1134: “Las convenciones for
madas legalmente tienen lugar de ley con respecto de aquéllos que
las han hecho”. Además, ha llevado a los juristas del sigo xix a
interpretar todas las reglas del Código a la luz de esa teoría.
La interpretación de la voluntad probable de las partes ha sido
el instrumento apropiado de la técnica jurídica. La voluntad tácita
equivale a la voluntad expresa; las circunstancias posteriores al
22 Las obligaciones
contrato no autorizan su revisión porque no puede admitirse la

imprevisión; la resolución en caso de falta de cumplimiento se ex
plica por una condición tácita; solo el análisis del consentimiento
permite descubrir la causa de la obligación.
Por otra parte, si nos encontramos en presencia de reglas lega
les que imponen obligaciones la mayoría de las veces es necesario
explicarlas frecuentemente como ficciones de contratos o de actos
de voluntad: el régimen matrimonial es un contrato de matrimonio
tácito; la vocación sucesoria resulta de un testamento presumido;
la gestión de negocios y la repetición de lo indebido son cuasi con
tratos.
Finalmente, pero ésa • es una consecuencia extrema que no es
aceptada por todos, si la obligación nace de un acto de voluntad, la
voluntad unilateral puede ser una fuente de obligaciones, estando
obligado el deudor incluso antes de tener un acreedor.
Todas esas consecuencias sólo podrán ser- explicadas-en los di
ferentes capítulos del estudio de la obligación.
18. Crítica de la teoría, — La teoría de la autonomía de la

voluntad ha caído hoy en completo descrédito. No se cree más en .
su valor filosófico ni en su valor práctico.
Ella afirma la superioridad de las voluntades individuales en el
orden social y hace resultar ese mismo orden del concurso de tales
voluntades. Ahora bien, la escuela católica social y las escuelas
socialistas son igualmente contrarias a esa omnipotencia del indivi
duo. La voluntad individual debe estar subordinada al bien común
y el legislador impone un orden público. La propia soberanía nacio
nal, en tanto que fundada sobre el contrato social, ha dejado de
ser un dogma. El hombre forma parte de un cierto número de
cuerpos sociales (familia, profesión, Estado) cuyas reglas debe
respetar. Su voluntad no puede producir efectos más que dentro
del círculo restringido dejado a su iniciativa.
Tampoco es cierto que esa voluntad autónoma no pueda ser
una fuente de injusticia. En primer lugar sería necesario saber
hasta qué punto es líbre y además sería preciso estar seguro de que
no abusa de su libertad. Igualmente no es cierto que cree necesaria
mente el orden; puede engendrar el desorden económico y la ruina
de las empresas. La creciente intervención del Estado, la interven
ción naciente de las corporaciones han hecho retroceder a las volun
tades individuales.
Lo que continúa siendo exacto, es que los hombres aceptan
con mayor facilidad las obligaciones que consienten que aquellas
que les son impuestas, y también que la infinita variedad de la§
Introducción 23
situaciones es satisfecha más fácilmente por el contrato que por la

ley. Después de un período de sujeción estatal, hay a veces un
retorno a la libertad o al menos una lamentación de la libertad
perdida.
Ver Morin, La loi et le contrat et la décadence de leur sou-
veraineté, 1927.
19. Concepto sociológico de la obligación. — La crítica de la

teoría de la autonomía de la voluntad ha llevado a ciertos autores
modernos a negar que la voluntad pueda ser la causa eficiente de
una relación jurídica. No podría, según ellos, tener otro efecto que
permitir que una persona se sitúe en una cierta situación prevista
por el derecho objetivo, y el derecho objetivo no daría esa posibili
dad más que dentro de la medida exigida por las necesidades de
la vida social. Los hombres no podrían, pues, por su sola voluntad,
crear entre ellos relaciones jurídicas. sí el derecho objetivo no
autorizase esa situación contractual en razón de su utilidad social*
Hay en ese concepto sociológico de la obligación una negación del
derecho subjetivo, más o menos disimulada bajo una terminología
nueva. Ha sido defendido sobre todo por autores que se han ocupa
do de las obligaciones en el derecho público y administrativo (Ver
Duguit, Droit constitutionel, 3^ ed., t. I, p. 398; Jeze, Les principies
généraux du droit admínistratif, p. 36 y sig.), pero encuentra tam
bién cierto apoyo entre algunos civilistas (Demogue, Obligations, t
I, núm. 7; Dikoff, L’értálution de la notion da contrat, études Ca-
pitant, 1939, p. 201)7 Por el contrario, ha quedado completamente
ajena a la jurisprudencia civil.
Esa concepción sociológica de la obligación tiene por finalidad,
por una parte, disminuir el alcance del acto de voluntad, notable
mente, en el terreno contractual; por otra parte, considerar la re
lación jurídica como una relación entre dos patrimonios más bien
que entre dos personas. Esas ideas serán .estudiadas más adelante.
Ver Levy-Bruhl, Sur les sources sociales de VobUgation juridique,
Cathiers internationaux de sociologie, 1946), p. 67.
20. Fundamentó de la obligación. — No se puede suprimir en

la teoría de la obligación la idea moral de justicia que es y debe
ser su base. Se afirma en el contrato y viene a corregir el princi
pio de la autonomía de la voluntad; el contrato es respetable porque
7 Se puede aproximar a esta concepción la de Emmanuel Lévy

sobre la confianza legitima engañada en La visión socialiste du droit.
Como, con Davy La foi jurée. Etude sociologique du probléme du,
contrat, tésis, París 1922.
24 Las obligaciones
es moralmente saludable que cada contratante mantenga la palabra

dada. Se afirma también en la responsabilidad civil: toda falta
obliga a la reparación.
Hay allí principios superiores a toda ley positiva pero que no
pueden ser puestos en práctica más que por la ley. La regla moral
se convierte en regla jurídica por la sanción legal. Hay que cuidar
se de no tomar la regla de sanción por un principio.
Eso no quiere decir que la ley positiva deba sancionar todas
las reglas morales ni que a veces no pueda sacrificar la idea de
la justicia para mantener el orden y la seguridad. La organización
técnica de las relaciones jurídicas apela a muchas ideas diferentes.
Pero si se quiere llegar al fondo de las cosas y preguntarse por
qué un hombre está obligado para con otro, se encuentra casi siem
pre la idea moral de justicia que explica y justifica la relación
jurídica (Ver G. Ripert, La régle mor ale dans les obligations civi
les, 4® ed., 1949).
La voluntad del hombre desempeña un papel en la creación, la
modificación y la extinción de la relación jurídica, ya que los hom
bres ordenan sus relaciones; pero-esa voluntad no es soberana, la
ley no puede tolerar que se ejerza desconociendo las exigencias de
la justicia y los intereses de la comunidad.
La obligación- no es una relación entre dos patrimonios. Los
hombres están ligados entre ellos por la relación jurídica de obliga
ción que somete el deudor al derecho subjetivo del acreedor. Lo
cierto es que en el mundo moderno las personas morales, princi
palmente las sociedades, desempeñan un papel tan importante en el
comercio jurídico que la idea del compromiso personal del deudor
se ha debilitado, no pudiendo el acreedor ejercer acción sino sobre
el patrimonio social.
§3. — Fuentes de las obligaciones
21. Definición. — Se llama “fuente” de una obligación

al hecho que la produce. Así la obligación tiene por fuente
un contrato si resulta de las estipulaciones de una venta o
de un préstamo; tiene por fuente un delito si proviene del
daño causado por la falta de una persona. La indicación de
la fuente sirve para caracterizar a la obligación; se dice, por
ejemplo, obligación contractual, obligación delictuosa. Ese
modo de clasificación es, según los jurisconsultos romanos,
la srnma divisio.
Introducción .25
22. Clasificación del Código Civil. — El Código Civil

expone conjuntamente las reglas de los contratos y de las
obligaciones (liv. III, tit. III, art. 1101-1369); después exa
mina los compromisos que se forman sin convenio (tit. IV,
art. 1370-1386) y es solamente a propósito de estos compro
misos que el art. 1370 contiene una clasificación. Los unos
resultan “de la autoridad sola de la ley”; los otros nacen
de un acto personal de aquel que está obligado: cuasi-ccmtra-
tos, delitos o cuasi-delitos.
Ver Planiol, Classification des sources des obligativas (Rev.
critique, 1904, p. 224); H. Mazeaud, Essái de classification des obh-
gations (Rev. trimestrielle, 19367" p. 1).
23. Origen de esta clasificación. — Esta clasificación ha sido

tomada de las Institutos de Justiniano, pero, contrariamente a lo
que dicen los autores antiguos, no fue en modo alguno la clasifica
ción romana. En- la época de Gayo, cuando se distinguen las obliga
ciones según sus fuentes se oponen aquellas que nacen ex contractu
a las que nacen ex dilecto (Gayo, Institutos, III, 88) que se había
vacilado en asimilar a las primeras porque estaba ausente la idea
de crédito; pero al lado de estas dos fuentes hay otras que no son
clasificadas, las variae causarum figurae (Digesto, 44, 7, fr. 25 y 52).
Con el propósito de establecer el régimen de esas obligaciones na
cidas de causas diversas se las aproximó al contrato y se dijo que
nacían quasi ex contractu, Justiniano, para hacer una división cua-
tripartita, y sin duda únicamente por un deseo de simetría, agregó
que ciertas obligaciones nacen quasi ex delicto (Institutos, III, 13,
2; ver Giffard, Précis, t. II, núm. 11).
Nuestros autores antiguos han enumerado las fuentes de las
obligaciones utilizando esas calificaciones y han sido llevados a
distinguir,el contrato, el cuasi-contrato, el delito y el cuasi-delito.
Después, dándose cuenta de que no llegaban así a englobar todas
las fuentes de obligaciones, han añadido la ley como quinta fuente.
Esta división en cuatro clases simétricas no se encuentra en
Dumolin ni en B. d’Argentré, ni siquiera en Laurlere o en Domat.
Parece haber sido formada en el siglo xvm; se descubre la pri
mera huella en un tratado de Heineccius ( Antiquitatum romanar um
syntagma, Halle, 1718), y ha pasado a la doctrina francesa por in
termedio del Traite des obligations de Pothier, aparecido en 1761.8
8 Comp. Poullain du Parc, Principes, edic. de 1768, t. IV. p. 295,

núm. 3. En 1770 Bourjon la empleaba, pero sin comprenderla bien,
26 Las obligaciones
24. Crítica de la clasificación legal. — La clasificación

legal no tiene valor científico. No ha sido aceptada nunca
más que por su comodidad. No corresponde a la realidad y
es a la vez insuficiente y complicada.
Se ha sostenido que todas las obligaciones se derivan
de dos fuentes: el contrato o la ley (Planiol, Classifica-
tion des sources des obligativas, Rev. critique, 1904, p. 224 y
sig.). A falta de un contrato, el nacimiento de una obligación
no puede tener, se dice, otra causa que la ley. Solamente
que,, como la voluntad del legislador no puede ser arbitraria,
hay en la persona del acreedor una circunstancia que hace
innecesaria esa creación, y esa circunstancia no es otra que
la lesión injusta para él, que se trata de evitar si está aún
en estado futuro o de reparar si ha sido ya realizada.
Este nuevo análisis de las fuentes de las obligaciones
es asimismo insuficiente y, en un punto, poco exacto. El
contrato no tiene valor sino en virtud de la ley. Es un abuso
de la teoría de la autonomía de la voluntad comparar para
oponerlos, el contrato y la ley. Por una parte, reducir el
fundamento de todas las obligaciones legales a la reparación
o a la prevención de un perjuicio consiste en contentarse con
una idea general y un tanto vaga de equidad. El progreso
del derecho ha conducido a distinguir las fuentes de las
obligaciones; es destruir el resultado del mismo suprimir
ciertas nociones adquiridas, aunque hubiesen sido deformadas.
25. Obligaciones contractuales y obligaciones extra

contractuales. — Lo que sigue siendo exacto, es la oposición
de las obligaciones contractuales y las obligaciones extra
contractuales. Esa oposición debe ser hallada no en una
pretendida superioridad del contrato sobre la ley, sino en la ’
plasticidad particular de las obligaciones contractuales y en
eso el Código Civil ha visto acertadamente. Las convenciones
pues trata como cuasi-contractual una obligación que deriva de un

verdadero contrato, la del viajero hacia el hotelero por los gastos de
hotel (Perecho común de Francia, t. II, p. 499),
Introducción 27
hacen la ley de las partes (art. 1134); es decir que las partes
mismas crean su ley. Pueden en consecuencia dar al vínculo
obligatorio que las va a unir el carácter que deseen, deter
minar su objeto, su duración, sus modalidades; pueden, si
hay varios acreedores y varios deudores, imaginar combi
naciones de obligaciones; pueden así regular el modo de
cumplimiento y las consecuencias de la falta de cumpli
miento. Por el contrario, si la obligación nace de una fuente
extracontractual, se presenta en la forma más simple y puede
en la mayoría de los casos ser exigido inmediatamente su
cumplimiento.
Por eso es necesario comenzar el estudio de las obligaciones
por el del contrato. El plan del Código Civil puede ser defendido
desde el punto de vista práctico.
26. Obligaciones legales en los contratos. — La opo

sición entre las obligaciones contractuales y las obligaciones
legales se debilita bajo un régimen jurídico en el cual el
legislador tiene la pretensión de regular él mismo los efectos
del contrato y no permite a las partes derogar la reglamenta
ción legal. Las reglas del Código Civil relativas a los contra
tos son casi todas facultativas; se puede por lo tanto consi
derar como interpretativas de la voluntad probable de las
partes. Las leyes modernas son casi todas imperativas; las
partes no pueden por lo tanto sustituir esas reglas con sus
acuerdos particulares; serían anulados como contrarios al
orden público. Por diversas razones, ciertos contratos (ventas
y arrendamientos, contrato de trabajo, transporte, seguros)
son sometidos a reglas legales. Al concertar el contrato, el
deudor asume voluntariamente la obligación contractual y
necesariamente la obligación legal. Pero como esas obliga
ciones legales no recaen más que sobre aquellos que con
tratan, se continúa considerándolas como contractuales, aña
diendo solamente que su observancia es de orden público.
El legislador moderno a veces va más lejos. Impone a
una persona la obligación de aceptar o de mantener el con
trato; por ejemplo a un patrón volver a tomar a su servicio
28 Las obligaciones
a un obrero cuyo contrato ha concluido, o a un propietario

la obligación de conservar a un inquilino o colono cuyo
contrato ha expirado. La obligación en este caso es impuesta
por la ley; pero no deja de conservar su carácter de obliga
ción contractual.
Ver Paúl Durand, La ccmtrainte légale dans la fixation du
rapport contractuel. Rev. trimestrielle, 1944, p. 73; Le role des agents
de Vautorité publique dans la formation du contrat, Rev. trimestrie-
lie, 1948, p. 155; R. Morel, Le contrat imposé, 1950, (Études Ripert,
t. II, p. 116).
§ 4. — Legislación
27. El Código civil. — El Código reproduce la teoría de las

obligaciones tal como se había constituido en los siglos xvn y
xvrri. Las obras de Domat y de Pothier han sido muy utilizadas.
Se había llegado ya en Francia antes del Código a una unificación
del derecho sobre este punto. Esa parte del Código es excelente por
la claridad y pulcritud de los textos. Ha inspirado a gran número
de códigos extranjeros y ha contribuido en buen grado a la repu
tación de nuestro Código Civil. Pero debe reconocerse que peca,
desde el punto de vista científico, de una división bastante mala
de las fuentes de las obligaciones y, desde el punto de vista prác
tico, por la reglamentación demasiado breve de las obligaciones ex
tracontractuales y de ciertos contratos.
28. Reformas efectuadas en el Código civil. — Esta parte del

Código Civil ha resistido maravillosamente al tiempo. El carácter
general de las reglas legales ha permitido a la jurisprudencia una
interpretación bastante amplia hasta llegar, a veces, a una modifi
cación de la regla. Las leyes que han modificado el texto del Código
son raras y poco importantes. Han sido principalmente motivadas
por la depreciación monetaria. (L. 1° de abril de 1928 y L. 21 de fe
brero de 1948 modif. art. 1341 y s. sobre la prueba por escrito) y
la indulgencia con el deudor (L 7 de abril de 1900 modif. art. 1153
sobre los intereses moratorios; L. 20 de agosto de 1936 modif. art. 1244
sobre el plazo de rigor). En materia de responsabilidad civil, de
ben señalarse las modificaciones efectuadas en el art. 1384 por la
ley del 7 de noviembre de 1922 sobre la responsabilidad en caso
de incendio y por las leyes del 20 de julio de 1899 y 5 de agosto
de 1937 sobre la responsabilidad de los docentes.
Si la teoría general de las obligaciones ha permanecido casi
intocva, aeoe en cambio señalarse que el esfuerzo del legislador se
Introducción 29
ha dirigido hacia la reglamentación de ciertos contratos: la venta

de ciertos bienes, los arrendamientos, la aparcería, el contrato de
trabajo, el contrato de seguro, el contrato de asociación, la prenda,
sin hablar de los contratos comerciales.
29. Importancia de la jurisprudencia. — Por su parte, la ju

risprudencia ha aportado a la teoría de las obligaciones profundas
modificaciones. Sirviéndose habitualmente de los textos del Código
Civil, ha logrado en más de un punto introducir nuevas reglas. Para
dar una imagen de conjunto se puede citar aquí:
En los contratos: La concertación de contratos entre ausentes,
el desarrollo de la teoría de la causa, las relaciones entre los con
tratantes y los terceros, las nociones de fraude y de simulación,
la estipulación por otro, la responsabilidad contractual en razón
de accidentes corporales;
En las fuentes extracontractuales: Las teorías del abuso del
derecho y de la responsabilidad por el hecho de las cosas, la ex
tensión de la responsabilidad del comitente, el enriquecimiento sin
causa;
En la teoría, general de la obligación: las “astreintes”, la ac
ción paúliana, la acción directa, las obligaciones naturales, los efec
tos secundarios de la solidaridad.
Existe ahí un trabajo más importante que el trabajo legisla
tivo. Desgraciadamente, cuando se trata de una materia tan plásti
ca como la de la obligación, los fallos de principio son de una.
elaboración, y a veces de una interpretación, difícil. La jurispru
dencia se forma lentamente po sin vacilaciones e incluso contradic
ciones y la acumulación de fallos pronunciados sobre casos suma
mente diferentes termina por volver incierta la solución aplicable;
se verán ejemplos de esto notablemente en materia de responsabi
lidad.
La jurisprudencia administrativa suministra un elemento de
comparación interesante con la jurisprudencia civil. Ver Jéze, Théo-
rie genérale des contrate de Vadministration, 3 vol., 1934-1936; de
Laubadére, Traite des contrate administratifs, 3 vol., 1956.
30. Los códigos extranjeros. — En la mayor parte de los paí

ses latinos se ha seguido el plan del Código Civil francés y se han
imitado sus disposiciones. La jurisprudencia belga es a este título
preciosa para nosotros (Ver Paúl Durand, Le droit des obligations
dans les jurisprudences frangaise et belge, 1930).
Suiza tuvo, antes de la codificación completa de su derecho, un
Código Federal de las Obligaciones de 1881 que, revisado en 1911,
30 Las obligaciones
se ha convertido -ahora en el libro V del Código de 1912 (Ver von

Thur, Forme genérale du Code federal des obligations, 1929, 2a
ed., 1934).
El Código civil alemán de 1900 adoptó un plan más científico
que el del Código francés. Las reglas generales sobre los contratos
forman una sección de la teoría de las obligaciones. La técnica es
sabia, pero el espíritu científico que presidió su redacción hizo
introducir ciertos conceptos de lógica abstracta que no parecen
haber tenido mucho éxito (Ver la obra clásica de Saleilles, citada
anteriormente).
El Código brasileño de 1916 ha sido establecido igualmente
según un plan científico. Contiene en su parte general disposiciones
sobre los hechos jurídicos (arts. 174-179)7 en el libro II relativo a las
obligaciones, los contratos son estudiados como fuentes de obliga
ciones, primero* en sus disposiciones generales, luego en sus va
riedades.
El Código Civil italiano de 1942 (libro IV) formula en primer
término las disposiciones generales sobre las obligaciones y luego
reglamenta las diversas fuentes de obligaciones.
Para otros códigos extranjeros ver las indicaciones dadas en
el tomo I, núm. 376.
31. Unificación legislativa del derecho de las obligaciones. —

Durante la guerra de 1914, siguiendo la iniciativa de Scialoja en
Italia y del decano Larnaude en Francia, se crearon comités para
una alianza legislativa entre las naciones aliadas. Una comisión
oficial designada por el gobierno francés en el seno del comité fran
cés trabajó de acuerdo con el comité italiano encargado de la re
visión del Código Civil (ver la publicación de los trabajos de ese
comité en el Bulletin de la Societé d’Études legislatifs á partir de
1919 y en la Rivista di diritto civile). De esa manera se elaboró un .
proyecto franco-italiano de Código de obligaciones y contratos, ter
minado en 1927 y que fue publicado en Italia y Francia (Ver, so
bre ese proyecto, F. Larnaude, Rapport au Garde des Sceaux sur
la unification législative, 1928; Viforeanu, Contribution a l’étude
du contrat dans le pro jet franco-italien et en droit comparé, tesis,
París, 1932).
Ese proyecto franco-italiano mantenía en toda la extensión po
sible las reglas del Código Civil, pero, por una parte, mejoraba la
redacción de ciertas disposiciones teniendo en cuenta la interpre
tación dada por más de un siglo de jurisprudencia; por otra parte,
introducía ciertas reformas sugeridas, ya por la experiencia, o bien
por el ejemplo de los códigos extranjeros más recientes. No fue
Introducción* 31
adoptado ni en Francia ni en Italia, pero constituye una obra

científica y puede, en ese carácter, inspirar legislaciones positivas:
es así, por ejemplo, que algunas de sus disposiciones se encuentran
en el Código Civil egipcio de 1949.
La Comisión de revisión del Código Civil (ver t. I, núm. 135)
ha comenzado el examen de los textos del Código relativos a las
obligaciones.
Debe señalarse desde el punto de vista doctrinario los traba
jos del Instituto Internacional para la unificación del derecho pri
vado, que tiene su sede en Roma, y de la Asociation Henri Capitant
pour la culture juridique frangaise, que publica cada año la me
moria de sus trabajos.
Primera Parte
EL CONTRATO
Capítulo Primero
NOCIONES GENERALES
32. Definición. — Una convención es el acuerdo entre

dos o mas personas con el fin de crear, modificar o extinguir
una obligación. El contrato.es una. especie particular de con
vención cuyo carácter propio es el de ser -productor de obli
gaciones. Jqas dos expresiones son, por otra parte, empleadas
con frecuencia la una’en lugar de la otra y no hay ningún
error en hacerlo (art. 1108, 1127, 1138). Las obligaciones
nacidas de los contratos son llamadas obligaciones conven
cionales, así como obligaciones contractuales.
Con el significado de convención creadora de obligaciones, la
palabra contractas no aparece en el derecho romano hasta el siglo i
de la era cristiana. Parece haber sido empleado al principio única
mente para los contratos que se forman por el solo consentimiento,
la venta o el arrendamiento, por ejemplo (Digesto, 30, 16, ir. 19).
La expresión fue generalizada después. Gayo dice que la obligación
es contraída (contrahitur) de diferentes modos (Institutos, III, 89),
lo que significa simplemente que el negocio ha sido concluido (ne-
gotium contracta™). En las compilaciones de Justiniano, la palabra
contractas es tomada en el sentido general que tiene hoy.
Se emplea siempre la palabra contrato cuando se trata de una
convención que lleva un nombre: contrato de venta, de alquiler,
de seguros, incluso cuando no ha sido prevista por el Código (con
trato de edición). Se emplea preferentemente la palabra convención
para los contratos complejos que no entran en una categoría de
finida.
Sección 1
EL PRINCIPIO DEL CONSENSUALISMO
33. El principio. — En nuestro derecho moderno, el

contrato se forma por el concurso de dos voluntades. Existe
36 Nociones generales
entonces el consentimiento (cumsentire)♦ Pero siendo tomada

también la palabra consentimiento en el sentido de voluntad
individual, se dice que el contrato resulta del intercambio
de los consentimientos. Unicamente a título excepcional la
ley exige una formalidad para esta formación; se dice enton
ces que el contrato es solemne.
Hoy nos parece que el principio del consensualismo se
impone desde el punto de vista racional. Ha necesitado sin
embargo mucho tiempo para imponerse y su valor práctico
es nuevamente controvertido; no'se sabe si, por un cambio
de fortuna, no perderá en el porvenir una parte del favor
de que goza. Es necesario estudiar su historia y su valor
actual.
§ 1. — Historia de la formación de los contratos
34. El formalismo del derecho romano. — El derecho roma
no, incluso en la época clásica, consideraba que no podía haber un
contrato sin un elemeno material y formalista que los jurisconsul
tos dan como la fuente de la obligación (Gatus, Institutos, III, 89).
Analizan sin duda el consentimiento de los contratantes, pero no
basta ese consentimiento para formar el contrato. El contrato no
puede formarse más que verbis, o litteris o re, es decir, mediante
palabras solemnes o por la inscripción en un registro o por una en
trega de la cosa en el mutum.
Para nosotros con respecto al contrato que se forma verbis, es
necesario observar que las palabras pronunciadas no son solamente
la expresión del consentimiento, sino que constituyen un verdadero
ritual, que consiste en una interrogación y una respuesta orales
(pondesne? Spondeo) que se siguen inmediatamente, como el Códi
go Civil continúa prescribiéndolo en nuestro derecho moderno para
la celebración del matrimonio. Las partes tenían cuidado, por otra*
parte, a falta de testigos, de redactar un escrito (cautio, instrumen
tara) para comprobar que la estipulación había tenido lugar, si bien
a la larga se terminó por redactar solo ei documento no sin alguna
confusión entre su valor probatorio y su valor creador.^
9 Este sistema de contrato literal está establecido en una multitud

de textos antiguos. Por ejemplo: “Venditio facta per scrípturam pie-
nam habeat firmitatem” (Le Visigothorum antigua, V. 4, § 3). La
equivalencia del escrito y de la estipulación estaba ya admitida por
los jurisconsultos clásicos. Ejemplos en los dos pasajes de Paúl (Dig.,
45, 1, fr. 134, § 2; Sententiae, V. 7, § 2),
El principio del consensualismo 37
No debería suponerse por esto que el formalismo contractual

fuese molesto para los romanos. No era más difícil celebrar un
contrato que en nuestros días en que, a pesar del carácter pura
mente consensual de los contratos, nos encontramos con la necesi
dad práctica de preconstitutir la prueba mediante la redacción de un
acta escrita. Por lo demás, para las operaciones comerciales, la
obligación podía formarse litteris, es decir, mediante una inscrip
ción en el codex y, en el contrato de préstamo de dinero o de cosas
(mutuum) se formaba re, es decir, por la simple entrega de la cosa
a ese efecto (mutui dallo).
35. Desarrollo de los contratos consensúales en Roma.- —

Lo que sin duda condujo a los' romanos a admitir la formación
de ciertos contratos por el solo consentimiento, fueron las necesi
dades del comercio y tal vez del comercio internacional. La venta
es en la época clásica un contrato del derecho- de gentes, que. se
forma consensu sin que haya que preocuparse de la entrega de la
cosa ni del pago del precio. Hay otros tres contratos consensúales,
la locación, la sociedad y el mandato, que, como la venta, interesan
directamente al comercio. Esos contratos son sancionados por accio
nes de buena fet lo que da al juez poderes más amplios y especial
mente el de apreciar el dolo de las partes.
El simple pacto no podía dar una acción (ex nudo pacto adió
non nascitur). Pero el pretor sancionó alguno de esos pactos
mediante una adió in factura (recepta, juramento, constitución).
El derecho civil reconoció el valor de esos pactos adjuntos a los con
tratos. El derecho del Bajo Imperio admitió pactos legitimas (do
naciones, compromisos). Finalmente una acción llamada praescriptis
verbís permitió sancionar ciertos contratos sin formas que se han
llamado contratos innominados.
Así el formalismo antiguo ha sido roído por todos los lados,
por esa multiplicidad de convenciones en los que el derecho da
efecto al simple consentimiento. El derecho romano no llegó ja
más a formular el principio general del consensualismo, pero admi
tía tantos contratos consensúales y pactos que el formalismo primi
tivo se volvió de muy rara aplicación.
36. El derecho germánico. — Se habría llegado, pues, muy

pronto en el derecho francés al sistema del consensualismo si la
influencia germánica no hubiese- retardado la evolución de nuestro
derecho. El derecho germánico, en el momento en que penetra
10 El sentido de este texto es discutido por otra parte: tal vez

signifique simplemente que el pacto da una excepción y no una acción.
en Galia, es un derecho menos avanzado que el derecho romano y

está dominado en esta materia por el simbolismo. Para obligarse es
necesario un ritual. El que se obliga tiene en su mano una varilla
(■festuca) o algún otro objeto mobiliario que puede ser sin valor
(wadium o wadia) y que se entrega al acreedor como prenda de
su promesa. Ño es una dación de la cosa debida sino un símbolo.
Este procedimiento lleva nombres diferentes (fidem facere, adhra-
mire, achramire), y se conservó durante mucho tiempo en la alta
Edad Media. Aun se ha sostenido que el derecho germánico no
conoció nunca la promesa solemne de pagar en un día fijado y que
la fides facta no existe fuera del procedimiento. Por lo tanto, no
habría existido en el derecho germánico ningún procedimiento jurí
dico análogo a la stipulatio romana para -hacer obligatoria una pro
mesa (Ver Froget, La fides facta, tesis, Argel, 1932).
37. Influencia del derecho canónico. — El derecho canónico

estaba naturalmente conducido, en razón del fundamento moral que
da a las relaciones jurídicas, a reconocer la fuerza obligatoria de
las promesas. Violar una promesa hecha es violar la fides, acto
culpable que debe asimilarse a la mentira. Los canonistas pudieron
apoderarse de la idea romana de la fides y admitir que el promiten
te estaba obligado por la palabra dada. Eran por lo tanto hostiles en
principio al formalismo germánico o romano. Pero, por otra parte,
midieron los peligros que la nuda promissio hace correr a la volun
tad que se obliga, lo que los llevó además a preocuparse por la
causa de la obligación. Asimismo retrocedieron ante los legistas.
No extrajeron de la idea moral, que dominaba ante sus ojos a la
teoría de la obligación, todas las consecuencias que podría haberles
inspirado. Habituaron los espíritus a la idea de que la ley debe ser
respetada, pero no sentaron el principio jurídico del contrato.
consensual, tal vez por respeto a las formas que la ley civil impo
nía y a las que no querían que lesionara la regla moral.
Ver Capitant, La cause, 3* ed., 1927 (con la colaboración de
Lebas en la parte histórica); Chevrier, Essai sur ^historie de la
cause dans les obligations, tesis, París, 1939; Spies, De Vobservation
des simples corwentions en droit canonique, tesis, París, 1928; Ti-
son? Le principe de Vautonomie de la volonté dans V anden droit
frangais, tesis, París, 1931; Roussier, Le fondement de Vobliga-
tion contractuelle dans le dorit classique de VÉglise, tesis, París,
1933.
38. El formalismo en el antiguo derecho francés. — Por eso

es que el formalismo subsistió durante mucho tiempo en el antiguo
derecho francés y se hizo una mezcla de las formas romanas y las
formas germánicas. El renacimiento del derecho romano entrañó un

retroceso del concepto canónico. Los escribas de la Edad Media vol
vieron a encontrar esas cautiones por las cuales los romanos afir'
maban que la estipulación había sido efectuada (stipulatione inter-
posita). Agregaron esa fórmula a los escritos que redactaban pero
sin comprender siempre bien su sentido. Confundiendo el escrito
que sirve de prueba con el escrito que es un elemento de validez,
decían que el contrato se formaba per scripturam (Lex Visigothorurn
antiqua, V, 4, § 3) o per cartam. Pero había también otras formas,
por ejemplo el apretón de manos entre los contratantes, forma que
se encuentra todavía en las ferias del campo.
El pacto no era considerado valedero a menos que estuviese
protegido por una vestimenta (vestimentum). Azont enumera las
vestimentas que pueden recibir los contratos. Sólo son valederos los
pacta vestita, pero para ciertos contratos que son “calientes y gor
dos”, es decir indispensables para la vida económica, bastada. ves
timenta ligera del consensus. Para todos los demás, el nudo pacto
no tiene valor alguno..
Ver A. Esmein, Les contrate dans le tres anden droit fran-
gais, 1883; Yver, Les contrate dans le tres anden droit normand,
tesis, Caen, 1925, y la bibliografía citada en el número precedente.
39. Origen consuetudinario del principio del consensualis-

mo. — Todavía a mediados del siglo xni, cuando las antiguas for
mas germánicas tienden a desaparecer, el procedimiento habitual
para dar fuerza a una convención es el empleo del juramento.
(Ver A. Esmein, Le serment pronüssoire dans le droit canoni-
que. Nauv. Rev. historique, 1888, p. 248). Pero ya se encuentra a
su lado un procedimiento más simple: los jurisconsultos de esa
época, Pierre de Fontaines, Beaumanoir, admiten que la simple
.“convención”, es decir el acuerdo de las voluntades, es obligato
ria. Fundan su opinión en algunos textos latinos que dicen que
los pactos deben ser respetados aun cuando sean “nuda pacta”.
Pero, mientras que el derecho pretoriano no había acordado a los
pactos más que una protección muy incompleta, por medio de una
simple excepción, y no había indudablemente reconocido más que
ciertos pactos, nuestros jurisconsultos, ampliando el sentido de
sus disposiciones, dieron a las “convenciones” una protección per
fecta, con el derecho a la acción, como si hubiese existido una
estipulación. 11
11 Así al comienzo del título “De Pactis” en el Digesto se lee:

“Quid enim tam congrum fidei humanae quam ea quae ínter eos pla-
cuerunt servare?”. P. de Fontaines tradujo: “Bien doít Ten garder
Una vez entrado en nuestro derecho, este nuevo principio

debía permanecer y producir en él una profunda transformación:
el pacto antiguo, el simple acuerdo de las voluntades, desnudo,
sin formas exteriores, ha ocupado allí el lugar del contrato, únicc
modo determinado y reglamentado admitido hasta entonces como
productor de obligaciones. El nuevo principio es formulado por
Beaumanoir: “Todas las conveniencias deben ser cumplidas" y se
cita siempre la pintoresca comparación de Loysel: “Se ata a los
bueyes por los cuernos y a los hombres por las palabras y tanto
vale una simple promesa o convención como las estipulaciones
del derecho romano”. (Instñtutes entumieres, lib. III, tít. I y art. 2).
El derecho civil había adoptado así el principio del derecho canó
nico y podía también- decir: Pacta sunt servanaa, entendiendo
con eso que todo pacto obliga.^ (Ver Brissaud, Manuel d'histoire
- du droit privé, 1908, p. 420 y sig.; O livier-Martín, La Coutume de
París, t. II).
Las necesidades del comercio han contribuido al triunfo de
la nueva regla. De la misma manera que el derecho romano fue
llevado a decir que los contratos indispensables para la economía
se forman consensu, el desarrollo de las relaciones comerciales en
nuestro derecho antiguo llevó a los jurisconsultos a dar cumpli
miento de todos los pactos. La ley de los mercaderes impuso el
respeto de la palabra dada, menos por una idea moral que por
razón de la necesidad práctica de dejar de lado las formas para
concluir rápidamente los negocios. En la regla tradicional de la
libertad de pruebas en materia comercial ha quedado un recuerdo
de esa idea.
Más tarde, la escuela del derecho natural y la filosofía del si
glo xvm, destacando la idea de la autonomía de la voluntad, han
contribuido al triunfo del contrato consensual (Ver núm. 14, p. 19).
40. El consensualismo del Código Civil. — El Código

Civil ha juzgado inútil formular una regla general que había
sido adquirida ya por el derecho antiguo. Está implícita en
el art. 1108 que. al enumerar las condiciones requeridas para
la validez de los contratos, no menciona ninguna condición
de forma.
ce ou en convenance, car la loi escrito dit qu'il n'est nule riens (chose)
tant soit convenable a humaine foy dors de garder ce ou en convenance"
(Conseil a un ami, XV, 1). En ese texto las palabras “ou en conve
nance" significan sobre lo que están de acuerdo.
12 La expresión tiene otro sentido y significa que todo contrato
valedero debe ser ejecutado tal como fue concluido.
De la noción de la autonomía de la voluntad, el Código

ha deducido otra consecuencia aparte del poder, reconocido
a la voluntad, de crear por su sola fuerza la relación de
obligación: es el de poder de operar la transferencia de la
propiedad (art. 938, 1138, 1583); existe ahí un principio di
ferente cuyo estudio se hará en la teoría de los bienes.
§ 2. — Valor del principio
41. Simplicidad del consensualismo. — La historia demues

tra que el consensualismo en los contratos es el resultado de un'
progreso constante. El principio consagrado implícitamente por el
Código Civil ha sido adoptado en todas partes por su simplicidad
extremada. La desvinculación del valor del consentimiento de to
da fórmula, evita las nulidades que provienen de las irregulari
dades de los actos. Permite el contrato mediante el cambio de
cartas o telegramas o aun por conversación telefónica. Da a la
voluntad tácita el mismo valor que a la voluntad declarada y auto
riza al juez para indagar esa voluntad.
42. Valor moral del principio. — El principio tiene, por otra

parte, un valor moral. No debe olvidarse que los contratos con
sensúales eran en Roma contratos de buena fe. Si hoy ya no co
nocemos la distinción entre los contratos de derecho estricto y los
contratos de buena fe es justamente a causa del triunfo del con
sensualismo. El respeto a la palabra dada ha sido impuesto por el
derecho canónico en nombre de la moral. Una persona que ha
dado su palabra no puede negar su obligación bajo el pretexto de
que no han sido seguidas las reglas de forma. Sería una falta de
su parte no cumplir lo prometido.
No hay que olvidar sin embargo que el acto de voluntad no
siempre es respetable por sí mismo. Si los canonistas han vacilado
en afirmar el valor del consentimiento, es porque el contrato pue
de ser concluido sin causa justa. Ahora bien, las formas protegen
la voluntad y garantizan su valor moral. Es, por ejemplo mucho
más difícil sorprender el consentimiento de un donante si se
otorga una escritura pública que si se realiza una donación ma
nual. En ausencia de formas, la prueba de la falta o del vicio del
consentimiento es sumamente difícil.
Por otra parte, la voluntad interior de un contratante no pue
de ser conocida más que por la declaración que se hace de ella y
en la cual confía la otra parte. Si esa declaración no está de acuer

do -con. la voluntad interior, es justo hacer recaer la responsabili
dad sobre aquél de quien emana, y la mejor manera de hacerle
sentir el peso de su inexactitud es atenerse a su declaración
(Ver núm. 137, p. 102).
Por todas esas razones, no puede aceptarse sin reservas la idea
de que el contrato consensual es superior a cualquier otro.
43. Su valor económico. — Desde el punto de vista econó

mico, el consensualismo se defiende peor que desde el punto de
vista moral. El principio, sin.embargo, fue impuesto en otros tiem
pos' por las necesidades comerciales. El contrato consensual se
concluye rápidamente "y puede ser formado entre ausentes. Pero-
no queda de él otro rastro que la prueba preconstituida por las
partes (ver número siguiente). Pero muy a menudo es útil cono
cer el contrato que ha sido concertado. El Estado tiene interés en él
para vigilar la observancia de ciertas prescripciones administrati
vas y sobre todo para percibir los derechos fiscales sobre los actos
jurídicos. Los terceros pueden igualmente tener interés en saber
que se ha realizado un acto y en qué fecha. El legislador por lo
tanto ha sido llevado a imponer ciertas normas de redacción, de
registro o de publicidad. Lo hace hoy incluso para los contratos
comerciales: la sociedad o la venta de fondos de comercio, por
ejemplo. La creciente intervención del Estado en materia econó
mica tiene por consecuencia un control de las convenciones pri
vadas que se acomoda mal al principio del consensualismo.
44. — Aplicación práctica del principio. — Asimismo el

con'sensualismo no es más que un principio. En la práctica,
las exigencias de la prueba lo limitan considerablemente. To
das las veces que las obligaciones no son. cumplidas inme
diatamente, y a veces incluso en ese caso, es conveniente
reservar la prueba del contrato. Cuando en efecto el interés
en juego sobrepasa 5.000 francos (150 fr. bajo el imperio del
Código de Napoleón; 500 francos bajo el imperio de la ley
del 1* de abril de 1928), se exige la prueba escrita (art. 1341,
modif. L. 21 febrero 1948). Es necesario por lo tanto pre-
constituirla redactando un documento.
Indudablemente, el escrito no es una condición de validez del
contrato y puede ser suplido excepcíonalmente con otros medios,
El principio del coxsensualismo 43
pero ofrece una utilidad tal que siempre es usado. Con frecuencia
incluso se recurre a un notario. Mientras el escrito no ha sido fir
mado, las partes no se consideran ligadas, porque cada una de
ellas sabe que no podría presentar la prueba del acuerdo. Por lo
tanto, si bien es cierto que teóricamente basta el concurso de dos
voluntades, en la práctica es la comprobación de ese concurso,
mediante un documento, lo que forma el contrato. Ver Lalou, La
solennisation des actes sous seigns prives, D. H. 1933, Chronique,
p. 33.
45. Renacimiento del formalismo. — Se asiste en nuestros

días a un renacimiento del formalismo en los contratos por razo
nes nuevas. Se había considerado que el principio del consensua
lismo presentaba un valor moral y un valor económico indudables.
Ante la experiencia la cosa ha parecido dudosa.
En primer lugar, la falta de formalidades deja a ios contra
tantes sin garantías contra las sorpresas del consentimiento. Eso
es tan cierto que el Código exige la escritura pública para cier
tos contratos juzgados peligrosos para las partes. Hay otros que
no han sido previstos. El derecho moderno impone la redacción por
escrito de ciertos contratos: contrato de aprendizaje, seguros,
venta a crédito de negocios, contrato de trabajo marítimo 13 y
con frecuencia incluso precisa los enunciados que debe contener
el escrito y que aclararán las partes.^
En segundo lugar, la redacción escrita de ciertos contratos en
vista de la prueba ulterior es más perfecta; la ley precisa las
formas y la naturaleza del escrito. O también incorpora et derecho
en el titulo y existe entonces un ritual que debe ser observado
en cuanto a la forma y el lugar de las menciones; en la letra de
cambio o el cheque, el título está descrito por la ley, debe ser
denominado; el lugar de las firmas tiene una importancia conside
rable; á veces incluso modificaciones puramente formales, como
simples rasgos, cambian el sentido del título, como por ejemplo
en el cheque cruzado.
Mas aún, ese escrito mismo tiene en la práctica una forma
preestablecida. Los usuarios se sirven de formularios que suminis
tran modelos de contratos y en la práctica comercial se usan
proyectos de contratos redactados por las agrupaciones interesa
das. Existen así contratos-tipo de acuerdo con los cuales se mode-
13 El código italiano de 1942 (art. 1350) enumera un gran número

de actos jurídicos que deben ser realizados por escrito.
14 Ver, para el contrato realizado con el representante de comercio,
Freyria, Renaissance du formal isme, J, C. P. 1955, 1238.
lan los contratos particulares (Ver Léauté, Les contrats-types,

Rev. trimestrielle, 1953, p. 429).
Ocurre incluso que la práctica imponga de hecho formas
inútiles, ampliando la aplicación de una regla legal más allá de
su dominio, por ejemplo en el “vale por” o el “leído y aprobado”
que preceden a la firma.
Finalmente, en todos los casos en que la publicidad del con
trato es exigida por la ley, la redacción del acta en cierta forma
es necesaria para cumplir la publicidad. Ahora bien, el número
de los actos sometidos a publicidad no deja de aumentar en bien
de la seguridad del. comercio jurídico. Acentuando esa tenden
cia, el decreto-ley del 4 de enero de 1955, que reforma la publici-
dad fiscal, impone la autenticidad (escritura pública) para todos
los actos relativos a la propiedad inmobiliaria, que deben ser
inscriptos en el registro de las hipotecas (art. 4, inc. I).
Este renacimiento del formalismo no puede ser controvertido
a menos que se entienda la palabra “formalismo” en el sentido es
tricto de una exigencia de forma - de la que depende la validez
del contrato; menos raros que en 1804, los contratos solemnes
constituyen todavía una pequeña minoría. Pero habiendo sido reci
bido el consensualismo como principio, el formalismo constituye
su antítesis: es una limitación del poder creador de la. voluntad;
designa todas las exigencias de forma a las que las partes se ven
en la necesidad práctica de someterse para asegurar su eficacia
al contrato, y no simplemente su validez. Bajo el beneficio de esta
aclaración, no podría negarse que el formalismo está progresando
o, si se prefiere, que el consensualismo está en declinación.
Ver Moenacley, La renaissance du formalisme dans les con-
trats, tesis, Lille, 1914; Rouxel, L’evolutiva du formalisme, tesis,
Caen, 1935; Flour, Quelques remarques sur Vévolution du forma
lisme, 1950 (Études Ripert, t. 1, p. 93).
Sección 2
ANALISIS DEL CONTRATO
46. Consecuencias de la definición del contrato. — Ha

biendo sido definido el contrato como el acuerdo entre dos
o más personas para crear una obligación, se puede deducir
de ahí que no hay contrato; V si no inedia el acuerdo entre
Análisis del contrato 45
las dos partes; 29 si ese acuerdo no tiene por objeto la creación

de una obligación jurídica. El contrato debe ser analizado
desde esos dos puntos de vista.
§ 1. — El acuerdo entre las partes
47. Las partes del contrato. — La noción misma del

contrato implica que hay por lo menos dos personas partes
del contrato, que tienen la voluntad de crear entre ellas una
relación jurídica. Puede intervenir un número mayor, sea
que haya varios acreedores o varios deudores^ sea que el
contrato cree una red de obligaciones entre los diferentes
contratantes y estas obligaciones no tengan el mismo objeto.
Los contratantes pueden ser personas físicas o personas mora
les. Con respecto ,a estas últimas, la voluntad de contraer será
expresada según el modo impuesto por la ley o los estatutos de la
agrupación para las deliberaciones o decisiones. Como el consen
timiento de la persona moral se expresa siempre por la persona
física que actúa en su nombre, se planteará la cuestión de saber
si esa persona física ha actuado por sí misma o por la persona
moral y, en este último caso, si tenía el poder de hacerlo por ésta.
48. El contrato consigo mismo. — A pesar de la exi

gencia racional de la presencia de dos contratantes, se ven
a veces contratos que parecen nacer de la voluntad de una
sola persona y la doctrina ha creado la expresión de contrato
consigo mismo, traducción del término alemán Selbstcontrakt.
Es un simple juego de construcción jurídica que ha podido
ser imaginado en varios casos:
l9 Una misma persona puede representar a los dos con
tratantes. Forma entonces el contrato en virtud del doble
mandato que ha recibido. Es un caso de representación que
volverá a encontrarse (núm. 236, p. 158) ;
29 Una persona que ha recibido mandato para contratar
por otra se presenta ella misma como contraparte en ese
contrato. Existe ahí un peligro real, porque tratará de hacer
un contrato ventajoso para ella y no defenderá los intereses
del mandante. Por eso la ley prohíbe con bastante frecuencia

asumir el papel ele contra-parte (núm. 240, p. 162);
39 Se ha señalado igualmente el caso en que una persona
trata de adquirir derechos que ya posee, renovando así el
título de su adquisición: por ejemplo, un heredero compra
un bien de la sucesión. Se considera que la sucesión forma
un patrimonio distinto del heredero, y esa separación de los
patrimonios permite crear una relación jurídica, Pero si bien
los dos patrimonios pueden pertenecer a la misma persona,
es necesario por lo menos que haya dos representantes di
ferentes para qué puedan contratar.
49. Necesidad de un acuerdo. — Cada parte del contrato

declara su voluntad, pero para que se forme el contrato es
necesario que haya dos consentimientos, es decir, siguiendo
la etimología misma de la palabra, que las partes tengan al
mismo tiempo idéntico sentimiento. Es el encuentro de las
dos voluntades lo que forma el contrato.
50. Objeto de este acuerdo. — No se puede exigir siem

pre un acuerdo efectivo y completo de las partes sobre todas
las cláusulas del contrato. Muy frecuentemente, no las cono
cen o no las comprenden. Es necesario, sin embargo, que haya
entre los dos contratantes un mínimo de entendimiento, pero
no es fácil determinar ese mínimo.
El acuerdo versa en primer término sobre la existencia
y la naturaleza del contrato. Si uno de los contratantes quiere
vender su inmueble y el otro cree que se trata de alquilarlo,
no hay contrato. Si ambos consienten en una transferencia
de propiedad, pero uno quiere vender y el otro cree aceptar
una donación, tampoco hay contrato. Pero es más difícil
admitir que no haya contrato cuando se trate solamente
de una variedad en la naturaleza jurídica del acto, por ejem
plo del tipo de locación convenido (arrendamiento rural,
o aparcería, por ejemplo).
El acuerdo recae en segundo lugar sobre el objeto del
contrato. El contrato no puede formarse si las partes no tienen
el mismo objeto en vista, cuando ese objeto es el elemento

principal en la economía del contrato, como tal casa en el
contrato de venta. Hay entonces un error, no sobre las cua
lidades del objeto, sino sobre su identidad.
Se dice con frecuencia en esas hipótesis que existe un error-
obstáculo, es decir, que impide la formación del contrato. El con
trato sería inexistente. Eso es teóricamente exacto. Pero, de hecho,
todas las veces que haya habido redacción del contrato, como el
escrito indicará la naturaleza del objeto del contrato, se tratará
siempre para una de las partes de establecer que ese escrito no
representa la expresión de su voluntad; habrá, en consecuencia,
nulidad relativa por error (ver núm. 152, p. 111).
51. Necesidad de dos consentimientos. — Al ser el con

trato el acuerdo entre dos voluntades, ¿puede decirse que
haya acuerdo si una de las partes se remite enteramente
a la voluntad de la otra?
Así sucede en la firma en blanco, es decir la firma pues
ta en una hoja de papel que es enviada a la otra parte que
inscribirá en seguida en ella el contrato. Jurídicamente la
firma en blanco no se da más que para permitir establecer
la prueba del contrato concluido. Será sin duda muy difícil
demostrar que el acta redactada no corresponde a la voluntad
de las partes; sin embargo puede hacerse: el artículo 407 del
Código Penal castiga el abuso de la firma en blanco y puede
incluso existir en este caso falsedad en documento privado
(Douai, 17 noviembre 1807, D. 99. 2. 31).
No se puede contratar confiando enteramente a la otra
parte la tarea de fijar las condiciones del contrato; en este
caso no habría ya acuerdo de voluntades. Si, por ejemplo, el
vendedor declara que el comprador mismo fijará el precio,
no hay contrato antes de que el adquirente haya aceptado
el precio fijado. En el contrato llamado contrato consigo
misma, las dos voluntades existen por el desdoblamiento de
carácter en la persona del que actúa (ver núm. 59, p. 53).
Es posible remitirse a la voluntad de un tercero para
determinar el objeto y las condiciones del contrato. El art.
1592 da un ejemplo, permitiendo remitir la fijación del precio
48 Nociones ■ generales
de venta al arbitraje de un tercero. Se podrá asimismo de

jarle el cuidado de determinar la cosa vendida, si hubiese
varias en el patrimonio del vendedor que respondieran al
posible deseo del adquirente. Pero es necesario en todos los
casos en el contratante la voluntad de celebrar un contrato
de una naturaleza determinada y que verse sobre un cierto
género de objetos.
52. Concurso de consentimientos. — El contrato no se

forma sino por el concurso de los consentimientos. Pero no
es necesario que las dos voluntades sean expresadas al
mismo tiempo y en el mismo lugar. Solamente cuando haya
sido dado el segundo consentimiento se habrá formado el
contrato. -■
Cuando se ha redactado un documento, ocurre con bastante
frecuencia que mencione las fechas y. los lugares en que han sido
dados ios consentimientos. En lo que se refiere a la fecha, la
última es la que precisa el momento de la formación del contrato.
En cuanto al lugar, ver lo que se dirá con respecto a los contra
tos entre ausentes (ver núm. 356, p. 232).
53. Contrato de adhesión. — En ciertos contratos, una

de las partes se encuentra, de hecho, en la imposibilidad de
discutir las condiciones del contrato. Está obligada a contra
tar y otorga su adhesión a la voluntad omnipontente de la
otra. Se ha llamado a estos contratos contratos de adhesión
y la palabra ha tenido éxito. No tiene sin embargo ningún
sentido preciso. Adherirse es consentir. Es cierto que la adhe
sión forma el contrato. Se verá en el estudio del consenti
miento que la debilidad de la voluntad no está considerada
como un vicio del consentimiento.
Todo el problema está en saber si el legislador no debe
intervenir con motivo del peligro que presentan esos con
tratos. TaJes peligros no son ciertos, por más que se diga.
Es mejor muchas veces que se establezca un contrato tipo
por el conjunto de los interesados que dejar que las volun
tades individuales concluyan contratos a su pura fantasía.
No es menos cierto que la agrupación de los interesados
puede estar dotada de una fuerza económica tal que aplaste

las voluntades privadas. En ese caso, debe intervenir la
fuerza política del Estado para impedir los abusos. Los con
tratos de adhesión son, pues, aquellos en que debe manifes
tarse sobre todo lo que Josserand ha llamado “el dirigismo
contractual”.
Se cita en esa categoría: el contrato de trabajo, el con
trato de transporte en todas sus formas (por carretera, fluvial,
ferroviario, marítimo, aéreo), el contrato de seguro, los con
tratos de abono a los servicios de aguas corrientes,- gas, elec
tricidad.
Se ha sostenido que en tales contratos el juez tiene un poder
excepcional de interpretación que le permitiría no aplicar las
cláusulas del contrato sino en consideración de la situación parti
cular de las partes o aún un poder de revisión que le autorizaría a
modificar el contrato cuya injusticia fuera aparente. La jurispru
dencia no admite que los contratos de adhesión tengan una
naturaleza jurídica propia que permita no aplicarles las reglas
generales de los contratos.
Bibliografía: Sáleteles, Déclaration de v alenté, núm. 89. De-

Mogue, Cfoligations, t. II, núm. 616 y sig. Derevx, De la nature
furidiques des contrats d’adhésion (ñeu. trimestrielle, 1910, p. 503).
Morin, La loi et le contrat, 1927, p. 36 y sig.; La révolte des faits
contre le Code civil, p. 22. Josserand, L’essor moderne du concept
cdtntractuel (Études Gény} t. II, p. 333); La publicisation du contrat
(Études Lambert, 1838, t. III, p. 143); Rev. trimestrielle, 1937, p. 21.
Tesis: Dzreux, De Vinterprétation des actes juridiques prives,
París, 1905; Dollat, París, 1905; Portier, Dijon, 1909; Pichón, Lyon.
1913; de Saint-Rémy, París, 1928; Missol, L’assurance, contrat
d'adhésion, París, 1934; Domergue, Toulouse, 1936.
54. Convenio colectivo. — El contrato es una operación

jurídica simple, puesto que por regla general no hay más
que dos personas que se convierten, una en acreedor y la otra
en deudor. Pero existen en el derecho moderno convenciones
mucho más complejas, porque interesan no sólo a los con
tratantes sino también a otras personas que pueden bene
ficiarse o incluso sufrir a causa de la convención. Se llama
convenio colectivo al celebrado en condiciones tales que in

terese a un grupo de personas. Si todas esas personas no
dan su consentimiento, la mayoría tiene el poder de decisión
y obliga a la minoría. Para aquellos que forman parte de
esa minoría parecería que no hay contrato. Se cita como
ejemplos: el concordato obtenido por un comerciante, el
convenio colectivo de trabajo, las decisiones de las asocia
ciones sindicales autorizadas, del consorcio de propietarios
de las casas divididas en propiedad horizontal, de la masa
de obligacionistas o de tenedores de partes de fundador de
una sociedad.
En realidad la cuestión que se plantea aquí es la del
efecto relativo de los contratos. La volveremos a encontrar-
(v. n9 551, p. 339 y ss.). Para admitir que haya contrato basta
observar que en todos los casos de convenios colectivos es
una agrupación la que celebra- el contrato. La voluntad de
esa agrupación es expresada por la decisión que adoptan los
jefes de la agrupación o la asamblea general que representa
a la mayoría. Los miembros de la agrupación están ligados
por el contrato celebrado, porque son parte de la agrupación
y eso se explica por sí mismo.
Es cierto que el convenio colectivo puede ser impuesto a per
sonas que no forman parte de la agrupación. Su naturaleza se
vuelve entonces dudosa y se ha podido hablar del dualismo del
convenio colectivo (Ver Paúl Dúrand, Revue trimestrielle, 1939,
p. 353; C?oiztribution a la théorie de Vextensión des conventions
collectives, Droit social, 1956, p. 214). Pueda ser que haya en todo
convenio colectivo la creación de una regla corporativa que tiene
el valor de una regla legal (Ver t. I, núm. 246 y sig.). Ver sobre
los convenios colectivos: Paúl Durand, Traite de droit du travail,
t. I, 1947, y t. III, núm. 143 y sig.; Rouast y Durand, Précis de lé-
gislation industrielle, 4* ed., 1951, núm. 180 y sig.
§ 2. La creación de obligaciones jurídicas
55. Creación de las obligaciones por el contrato. — Todo

encuentro de voluntades sobre un mismo objeto no constitu
ye un contrato. El contrato tiene como efecto la creación, la
transformación, la cesión o la extinción de una obligación.

Liga o desliga a las partes.
Hay acuerdos que no obligan jurídicamente, ya sea por
que las partes han convenido simplemente someterse a un
estatuto legal, o ya sea porque no han querido crear entre
ellas una relación jurídica que permita exigir el cumplimien
to de una obligación.
Si se emplea las expresiones de contratos o convenciones pa
ra designar a esos acuerdos, es porque nuestro lenguaje jurídico
no tiene una expresión general que permita nombrarlos y porque
son además demasiado diversos para 'poder ser englobados en una
misma definición.
A. Sumisión convencional a un estatuto legal

56. El acto-condición. — Los autores de derecho público de
signan con esta expresión el acto jurídico cuyo efecto es dar -a los
interesados una cierta situación jurídica legal (Ver Duguit, Traite
de droit constittutionnel, 3^ ed., t I, p. 325 y sig.; Jeze, Principes de
droit administratif, 3* ed., t. I, p. 25; Bonnard, Précis de droit ad-
ministratif, 3* ad-, 1940, p. 31 y sigt.). Ellos se oponen al acto que
crea una situación jurídica subjetiva. El acto-condición no da -un
derecho subjetivo; coloca al interesado en una situación legal o
reglamentaria. Hay por otra parte cierta incertidumbre sobre la
determinación de los actos-condición (Ver para el enganche militar,
De Laub adere, Traite des contrats administratifs, t. I, p. 8, nota 1).
La expresión de acto-condición no ha sido aceptada por el
derecho privado, no porque el concepto sea inexacto, sino porque
es poco útil, como va a verse.
57. Convenciones relativas al estado de las personas. — En

la teoría general de los contratos y las obligaciones, es preciso dejar
de lado los acuerdos destinados a crear o modificar relaciones ex
trapatrimoniales. Los acuerdos por los cuales se ha establecido cierto
estatuto familiar no son contratos. Así el TvmtHTnoTuo no es un
contrato (Ver t. II, núm. 1115), ni la reconciliación de los cónyuges
separados de cuerpo (t. II, núm. 1599), ni tampoco a pesar de su
nombre el contrato de adopción (t. III, núm. 2122). No es tampoco
un contrato la separación amistosa entre los cónyuges (t. II, núm.
1563), el acuerdo sobre el nombre de la mujer divorciada admitido
abusivamente por la jurisprudencia (t. II, núm. 898), como cual
quier otro acuerdo sobre el género de vida de los esposos, los

padres o los hijos. Cuando esos convenios son lícitos, no engendran
obligaciones patrimoniales. No es, a decir verdad, el convenio el
que crea la obligación, sino la ley; la voluntad de las partes no
interviene sino en la medida prevista por la ley para una sumisión
a un estatuto legal.
El convenio no tiene por otra parte ningún valor a pesar del
principio del consensualismo, cuando la adopción del estatuto legal
está sometida a formas obligatorias. Así por ejemplo, una promesa
de casamiento no tiene valor como convenio (t. II, núm. 1221).
El caso es completamente diferente para las relaciones patri
moniales entre los , miembros de la familia: el contrato matrimo
nial o un convenio sobre la pensión alimentaria, por ejemplo.
58. Acuerdos en la vida familiar.. — La. naturaleza de los

acuerdos celebrados entre los miembros de la familia, en la orga
nización de la vida común, presenta más dificultades. Esos acuer
dos no pueden ser considerados como contratos, mientras constitu
yan solamente modos voluntarios de arreglo de una situación le
gal. Pero puede ocurrir que tengan el carácter contractual, si los
miembros de la familia asumen obligaciones que no les son im
puestas por la ley.
La cuestión ha sido discutida para el contrato de trabajo
que puede existir entre el padre y los hijos o entre los esposos.
El trabajo de los hijos, si son menores, o aún mayores, que
viven en el hogar doméstico, puede ser exigido por el padre usando
la autoridad paterna. No hay pues, en el hecho de que un hijo
trabaje para su padre, un contrato de trabajo. El decreto-ley del
29 de junio de 1939 ha admitido en este caso un salario diferido que
se liquida con el arreglo de la sucesión (ver t. X; Josserand,
Chronique, D. H. 194, p. 5). Puede aplicarse a ese hijo,- como
trabajador, las reglas sociales relativas a su empleo, pero es impo
sible admitir relaciones contractuales.
El trabajo de un cónyuge en beneficio del otro entra en la
obligación de ayuda (t. III, núm. 2135). Pero si es así para el tra
bajo doméstico (Rouen, 16 de junio de 1936, S. 1937. 2. 165), podría
ser muy diferente para un trabajo artístico, comercial o industrial
(ver núm. 126, p. 94). Ver Genevieve Tiret, Les relations juridiques
de travail a l’intérieur de la famille, tesis, París, 1941; Jean He-
mard, Les contrats a titre onéreux entre époux, Rev. trimestrielle,
1938, p. 674; Lalou, Les contrats de travail entre époux, Etudes
Capitant, p. 417.
Los contratos entre esposos no están prohibidos por la ley,

con excepción del contrato de venta. Pero esos contratos no pue
den sustituir el estatuto legal de las relaciones entre esposos por
obligaciones jurídicas convencionales. La validez de las sociedades
entre esposos es muy discutida en la jurisprudencia reciente (núm.
127, p. 94 y t. III, núm. 2137). Ver Cornu, Le contrat entre époux,
Rev, trimestriellef 1953, p. 451.
59. Relaciones entre miembros de una misma agrupación. —

La entrada en una agrupación (sociedad, asociación, sindicato) se
realiza por un acto voluntario, al que la jurisprudencia otorga de
buen grado el carácter convencional. Pero con su adhesión el in
teresado se somete al estatuto de.la agrupación. No se podría por
lo tanto considerar como contratos las decisiones adoptadas, ya
sea de común acuerdo, ya sea por simple mayoría, para asegurar
la vida de la agrupación y las relaciones entre sus miembros.-Es
lo que explica que las decisiones puedan ser tomadas por simple
mayoría y, en consecuencia, contra la voluntad de ciertos miem
bros de la agrupación.
B. Acuerdos que no crean obligaciones

60. Carácter de esos acuerdos. — Numerosos acuerdos se
conciertan en la vida para regular las relaciones de los hombres
entre ellos, sin crear obligaciones jurídicas. Por más que sean lla
mados convenios y hasta contratos, no constituyen contratos obliga
torios. No se pone en tela de juicio su validez, sino su misma
naturaleza.
Así sucede con todos los compromisos de honor, tomados por
que los interesados saben que un contrato no sería válido; así ha
bía antes una póliza de seguros llamada póliza de honor porque
cubría riesgos no asegurables y tenemos actualmente los compro
misos adquiridos en la constitución de una sociedad para el repar
to de los cargos administradores.
Acuerdos de esa índole intervienen en las relaciones económi
cas entre las empresas. Su naturaleza es más imprecisa. Es cierto
que pueden constituir contratos obligatorios. Pero a veces indus
tríales o comerciantes se entienden sobre un programa general de
acción sin precisar sus obligaciones; entonces no puede haber
un control de ellas. La práctica ha dado a esos acuerdos el nombre
de gentlemeris agreement.
61. Prestación de servicios gratuitos. — Si una persona

consiente en prestar gratuitamente servicios a otra persona, se
forma entre esas dos personas un acuerdo temporario desinteresa

do que no es un contrato. Sin duda, la donación constituye un con
trato, pero la donación realiza la transferencia de un bien de un
patrimonio a otro y produce por lo tanto una obligación de carác
ter patrimonial. Nuestro derecho no admite que haya una dona
ción de servicios. Debe deducirse de ello que la prestación gratui
ta de servicios no resulta de un verdadero convenio.
Esta regla es rica en aplicaciones variadas. Existe con fre
cuencia prestación gratuita de trabajo en beneficio de un vecino
o un amigo; la mano dada en el trabajo agrícola, la ayuda prestada
para detener o levantar un animal, para transportar un objeto, para
extinguir un incendio. Los cuidados médicos son prestados a veces
gratuitamente. El transporte gratuito es practicado abundantemen
te gracias al empleo de los automóviles. Cada una de esas situa
ciones ha originado grandes dificultades cuando se ha tratado so
bre todo de saber si era necesario aplicar la responsabilidad con
tractual. La jurisprudencia ha sido a veces bastante vacilante,
pero en lo que concierne al transporte gratuito ha afirmado clara
mente que no había una obligación contractual de seguridad asumi
da por el transportador (núm. 1078, t, V).
Ver Josseranu, Evolution et actualités, 1926; Le transport
bénévole et la responsabilité des accidente d’automobiles, D. H.
1926, Chronique, p. 21; Roitast, La prestation gratuito de travail
(Études Capitant, 1937, p. 695); Thenard, Le transport gratuit (Rev.
critique, 1939, p. 171); Vie, Le transport gratuit, tesis, Lyon, 1929;
Boitard, Les contrate de services gratuits, tesis, París, 1941.
62. La colaboración. — De la misma manera que la presta

ción gratuita de servicios no constituye una donación por falta
de un elemento patrimonial, la colaboración no constituye una so
ciedad, por falta de un aporte en especie o en dinero. ¿Pero puede
constituir un contrato de un género particular por el cual los dos
colaboradores tendrían la obligación de aportar uno y otro un
cierto trabajo para la realización de una obra común? Es necesario
distinguir. Si cada uno de los colaboradores tiene una tarea perso
nal que le ha sido asignada, hay un contrato fació ut facías y el
cambio de servicios hace que este caso difiera de la prestación
gratuita de trabajo. Por ejemplo, un poeta y un músico colaboran
en una ópera; dos arquitectos establecen los planos de las diferen
tes partes de un monumento. Pero es' distinto cuando la colabo
ración consiste en un trabajo común de igual naturaleza que su
pone un entendimiento perfecto y continuo entre los colaborado
Clasificación de los contratos 55
res, como por ejemplo la confección de una obra teatral. No pue

de entonces realizarse más que mediante la buena voluntad mutua,
excluyente de la idea de obligación y que presenta en realidad
relaciones de amistad. La obra realizada en común constituye un
bien patrimonial sobre el cual habrá lugar a regular los derechos
de los dos colaboradores.15
63. Relaciones mundanas. — No se verán tampoco contratos

en esos acuerdos que no obligan más que siguiendo las leyes de
la cortesía mundana cuyos ritos suelen estar muy bien estableci
dos y son seguidos respetuosamente. Así por ejemplo, una invita
ción formulada y aceptada, un paseo en común convenido no
constituyen contratos. Ver E. H. Perreau, Coutume, complaisance
et usages non obligatoires devant la jurisprudence (Rev. trimes-
trielle, 1914, p. 481 y sig.).
Pero en ciertos casos se podría destacar útilmente la falta
del que, al retirar su promesa, ha causado un daño a otra persona.
Sería necesario, bien entendido, que fuese un daño aparte del re
sultante de la ruptura del acuerdo.
Por otra parte, ocurre a veces que el uso acaba por adquirir
un carácter obligatorio. Así ocurre con la propina, que puede con
siderarse hoy como debida por el cliente, fuera incluso de los
casos en que es impuesta por el patrón (Ver Voirin, Etude du
pourboire, Rev. trimestrielle, 1920, p. 325; Rouast y Durand, Précis
de législation industrielle, 4? ed., 1951, núm. 289).
Sección 3
CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS
64. Procemientos de clasificación. — Existen muchas

clasificaciones de los contratos; unas son tradicionales, otras
han sido propuestas por la doctrina moderna. Proceden de
ideas diferentes. Se fundan unas veces en la técnica jurídica
de la formación o del cumplimiento del contrato y otras en
el fin económico del contrato. Esas clasificaciones tienen un
15 La jurisprudencia ha debido tener en cuenta esta dificultad para

el empleo del seudónimo (París, 23 de mayo de 1924. S. 1928.2.113,
nota E. H. Persea v) y también sobre la duración de la propiedad lite
raria (París, 9 de diciembre de 1905, D. 1911.2.361, nota Claro).
interés doctrinario cierto. Desde el punto de vista práctico

es mucho menor, ya que las partes pueden modificar el
carácter de un contrato, o reunir en un solo acto contratos
de diferente naturaleza.
65. Contratos adwnistrativos. — El Estado y las personas

morales de derecho público celebran contratos. Pero mientras que
algunos de esos contratos se hallan sometidos a las reglas del de
recho privado, otros, y los más importantes, son llamados contra
tos administrativos y escapan a la aplicación de esas reglas. Como
lo- contencioso de las dificultades nacidas de estos contratos compete
a los tribunales administrativos, estos tribunales han emitido una.
serie de reglas que difieren de las del derecho civil, aunque ese
derecho les haya dado los principios generales a seguir y que las
decisiones adoptadas contemplen a veces los artículos del Código
(de Laubadere, Traite des contrats administratifs, t. I, núm. 6).
Los contratos administrativos están sometidos a un régimen
propio, que se explica porque los dos contratantes no defienden
los mismos intereses, representando uno de ellos el interés general
y el otro, un interés particular, y también porque el particular
acepta por ese contrato la colaboración en la ejecución de un
servicio ‘público (Cons. de Estado, 20 de abril y 11 de mayo de
1956, Gaz Palais, 13-15 junio 1956). La conclusión, el cumplimien
to y la rescisión de los contratos obedecen a reglas particulares.
La noción misma del contrato se diluye, dada la desigualdad de los
contratantes y del fin perseguido por ellos (Walline, L’évolution
récente des rapports de l’Etat avec ses cocontratants, Rev. de
droit public, 1951, p. 6; Andebaud, Essai sur l’évolution et les ten-
dances actuelles des marches de l’état, tesis, París, 1950).
La distinción que siempre se ha hecho entre los contratos ad
ministrativos y los contratos de derecho común celebrados por la
Administración (Ver Mestre, nota S. 1940, 3-9) suscita grandes di
ficultades. La ley la impone a veces, determinando ella misma lo
contencioso. A falta de ello la jurisprudencia y ia doctrina se
adhieren ya sea a la noción de colaboración en un servicio público,
o ya sea a la presencia en el contrato de una cláusula exorbitan
te del derecho común. No se puede menos que remitirse sobre esta
cuestión a los numerosos estudios que han sido publicados (Ver
de Laubadere, Traite des contrats administratifs, 3 vol», 1956, t. I,
núm. 33 y sig.; Bonnard, Précis de droit administratif, 3^ ed., p.
209; Jeze, Théorie genérale des contrats de l’administration, 3 vol.,
1934-1936; Waline, Manuel de droit administratif, 6? ed., 1951;
Svdre, La compétence du Conseil d’Etat en matiere de contrats,
tesis, París, 1928; Houviere, A quel signe reconnaitre les contrate

administratifs, tesis, París, 1930; Pequignot, Le contrat administra-
tif, tesis, Montpellier, 1945; Arrighi, Essai sur le caráctere admi-
nistratif des marches de fourniture, tesis, París, 1945; Gervais, Les
offres de concours, 1954).
§ 1. — Clasificación de los contratos según su modo

de formación o de cumplimiento
66. Carácter, técnico de esta clasificación. — La clasificación

de los contratos puede hacerse en primer lugar con la ayuda de
'nociones jurídicas abstractas. Se investiga cuál es su modo de
formación o cuáles son las obligaciones a las que el contrato da
origen. De esa manera somos conducidos a hacer las siguientes
distinciones:
1Q Los contratos se dividen en consensúales, solemnes y reales,
según su modo, dé formación;
29 En contratos sinalagmáticos y unilaterales, según el nú
mero de obligaciones que nacen de ellos;
39 En contratos a titulo oneroso y a titulo gratuito, según la
naturaleza de sus obligaciones.
A. Contratos consensúales, solemnes y reales

67. Contratos consensúales. — Los contratos que se
forman por el solo consentimiento constituyen la gran ma
yoría, puesto que ha privado el principio del consensualismo.
Esta categoría comprende no solamente los antiguos con
tratos consensúales y los pactos del derecho romano, sinc
también todos aquellos contratos para los cuales la ley no
impone una regla particular de formación.
68. Contratos solemnes. — El contrato solemne supone

también un intercambio de consentimientos, pero exige ade
más ciertas formas obligatorias. En la práctica actual, la
solemnidad consiste en la necesidad de hacer comprobar por
escritura pública el acuerdo de voluntades. Así ocurre con la
donación ostensible (art 931) y con el contrato de matrimo-
Nociones generales
nio (art. 1394, inc. 1). A falta de la redacción de esa escri

tura, el contrato es nulo de nulidad absoluta.
Es necesario distinguir entre la solemnidad, impuesta
para la validez del acto, y la autenticidad que es requerida
para otros fines diferentes de la formación del contrato,
x^sí ocurre para la constitución de hipoteca (art. 2127) y
para los actos sujetos a transcripción en la oficina de hipo
tecas (D.-L. 4 de enero de 1955, art. 4, inc. 1). El interés
de la distinción aparece a propósito de las promesas de con
trato; mientras que la promesa de contrato solemne es nula
porque la forma es considerada esencial, la promesa de un
contrato sometido a la autenticidad es válida y obliga al
deudor a aceptar el acto.
En la solemnidad, es necesario igualmente distinguir
ciertas exigencias de forma que deben ser respetadas en la
redacción de ciertos escritos, los que pueden ser instrumen
tos privados: así pasa con las menciones que deben figurar
en la venta de fondos de comercio y que están destinadas
a ilustrar al adquirente sobre el valor del mismo (L. 29
de junio 1935, art. 12).
69. Contratos reales. — En Roma, en donde no existía

el principio del consensualismo, se admitía que, para ciertos
contratos, la entrega de la cosa hacía nacer la obligación
del deudor y el contrato se formaba re.16 Al ser los contratos
actualmente consensúales, la entrega de la cosa no agrega
nada al convenio. Sin embargo ciertos autores han conser
vado la categoría de los contratos reales. Hacen entrar en
ellos el préstamo, el depósito y la prenda y agregan el trans
porte de cosas. En esos contratos existe una obligación de
restituir una cosa a cargo de una de las partes. Esta obliga
ción no puede nacer más que si la cosa le ha sido entregada.
16 Así ocurría con el mutuum y hubo más tarde cuatro contratos

reales de buena fe: la fiducida, el depósito, el comodato y la prenda,
con una nuda traditio para los tres últimos que no transfería la pro
piedad.
Mientras no lo haya sido, podrá muy bien haber una promesa

sinalagmática de préstamo o de depósito por ejemplo, pero
no puede haber ahí un contrato de préstamo o depósito.
Este análisis no es inexacto, pero no basta para justifi
car la creación, en nuestro derecho, de una categoría especial
de contratos reales. Si en un depósito o un préstamo, el
depositante o el prestamista no entrega la cosa, no tiene lugar
el nacimiento de la obligación de restitución. Solamente hay
ahí una cuestión de cumplimiento de las obligaciones y no
de naturaleza del contrato. El contrato de. transporte no
cambia de naturaleza, según se trate del transporte de cosas
que supone la entrega de la cosa al transportador o del
transporte de personas en que no hay entrega de la persona.
Es preciso sin embargo considerar aparte la prenda. La
entrega de la cosa al acreedor es necesaria aquí para la
creación del derecho real de prenda que exige la desposesión
del deudor. Pero se trata de una cuestión de garantía y no
de’formación de contrato y la prueba mejor es que el derecho
moderno ha podido crear prendas sin desposesión.
Ver Combescure, Eziste-t-il des contrate reels en droit franjáis?
Rev. critique, 1903, p. 477; Guyot, Une nouvelle conception de la
théorie des contrate réels, Rev. genérale, 1911, p. 152; Plesntca,
Analyse critique des contrate réels, tesis, París, 1910; Capitant, De
la cause, núm. 24 y siguientes.
B. Contratos sinalagmáticos y contratos unilaterales

70. Definición.— Un contrato es “sinalagmático” 17 cuan
do los dos contratantes se obligan recíprocamente -el uno
para con el otro (art. 1102); es “unilateral” cuando una o va
rias personas están obligadas para con otra u otras varias, sin
que haya compromiso por parte de estas últimas (art. 1103).
La palabra “unilateral’7 se emplea también en otro sentido
que no debe ser confundido con. éste. Se dice que un acto jurídico
17 Sobre el origen y el sentido de la palabra, ver Monier, Manuel

de droit romain, t. II, núm. 94.
es “unilateral” cuando es obra de una voluntad única. Así por

ejemplo, un ofrecimiento de donación, el repudio o la aceptación
de una sucesión o un legado, la confección de un testamento son
actos unilaterales, porque emanan de una persona que obra sola.
En este sentido el acto unilateral se opone al contrato, que es un
acuerdo de voluntades. Si se habla de contratos unilaterales, se
considera en ese caso no la formación, sino los efectos del contrato.
Para que un contrato sea sinalagmático, es necesario que las
obligaciones que nacen del contrato sean reciprocas. Se agrega a
veces que deben ser conexas, lo que es una condición restrictiva
de la definición legal. Resultaría así que ciertos contratos serían
por naturaleza necesariamente, sinalagmáticos y otros necesaria
mente unilaterales. La jurisprudencia admite, por lo contrario que
la voluntad de las partes puede dar un carácter sinalagmático a to
do contrato y a la inversa, quitárselo. La reciprocidad de las obli
gaciones es una cuestión de hecho. Esta cuestión no presenta inte
rés más que para la resolución de los contratos y será examinada
más adelante.
Ver Houin, La distinction des contrate synallagmatiques el
unilatéreaux, tesis, París, 1937.
71. Interés de esta distinción. — En el derecho romano,

el carácter sinalagmático de un contrato producía una con
secuencia notable: las acciones que nacían de él eran “ac-
tiones bonae fidei”, mientras que los contratos unilatera
les (stipulatio, mutuum, etc.) engendraban la acción de de
recho estricto, la “condictio”. Ese interés ha desaparecido, pero
ha sido reemplazado por otros.
En los contratos sinalagmáticos, existe un vínculo
entre las dos obligaciones que nacen de la misma fuente.
Sí una de las partes no cumple con su obligación, la otra
puede negarse a cumplir la suya: es la exceptio non adimpleti
contractus (núm. 490, p. 308). Si la obligación de una de las
partes desaparece por caso fortuito, la obligación de la otra
desaparece igualmente: es la cuestión de los riesgos (núm.
406, p. 260). Finalmente se da la acción resolutoria contra la
parte que no cumple (art. 1184). Ver núm. 511 y sig., p. 318.18
18 Sin embargo, si el contrato unilateral es a título oneroso como

un préstamo a interés o una renta constituida, el acreedor puede
2* Cuando el contrato es comprobado por un documen

to privado, la preconstitución de la prueba se realiza de
manera diferente. El contrato sinalagmático debe estar es
tablecido en doble original (art. 1325), el contrato unilateral
debe contener, en ciertos casos, la mención vale por (bon
pour) o aprobado (art. 1326).19
72. Carácter unilateral de los contratos sinalagmáticos im

perfectos. — Ciertos contratos parecen sucesivamente unilaterales
o sinalagmáticos, según el momento en que se les considera. En su
formación, no engendran obligaciones más que a cargo de una de
las partes; más tarde, nace una obligación a cargo de la otra parte,
de manera que el contrato, unilateral en su origen, adquiere en se
guida el carácter sinalagmático. Tales son el depósito, el comodato.
la prenda. En el momento en que el depositante confía su cosa- al
depositario, o que el deudor entrega la prenda a su acreedor, o el
comodatario recibe la cosa que se le presta, solo se forma una obli
gación, la del depositario, del acreedor prendario o el comodatario
que debe conservar la cosa recibida; pero si esas personas incurren
en gastos para el cumplimiento de su obligación, la otra parte esta
rá obligada a indemnizarlas. Eso no obstante, el contrato sigue
siendo unilateral. El verdadero contrato sinalagmático es aquél
que crea por sí mismo o en virtud del consentimiento actual de las
partes obligaciones recíprocas. Ahora bien, en los contratos llama
dos “sinalagmáticos imperfectos”, la segunda obligación no nace
del contrato; se deriva de un hecho accidental, posterior e indepen
diente del convenio: el gasto hecho en interés de la cosa de otro
o el perjuicio sufrido por el efecto de esa cosa, y ese hecho habría
creado una- acción de reembolso o de indemnización, aún si se
hubiera producido entre dos personas no ligadas por un contrato.
Existen entonces indudablemente dos obligaciones recíprocas, pero
solo una de ellas tiene por fuente el contrato.
pedir la rescisión del contrato en caso de falta de pago de los inte

reses (Ver art. 1912 para la renta, el art. 1188 para el préstamo no lo
dice). Para una estipulación expresa en este sentido, Amiens, 28 de
enero de 1892, D. 93. 2. 158.
19 El decreto del 9 de diciembre de 1948 tratando de la reforma
fiscal (art. 646 C. gén. Impuestos) ha hecho desaparecer la regla que
sometía uniformemente al registro a todos los contratos sinalagmáticos.
El registro es prescrito ahora en los casos enumerados limitativamente
por el nuevo texto: si se ha redactado un acto en documento privado,
es en razón de la naturaleza de la operación jurídica realizada que
debe cumplirse la formalidad.
En el derecho romano se trataba a estos contratos como sina

lagmáticos y las acciones que producían (actiones mandati, deposi-
ti, pigneratitia) eran acciones de buena fe. Sin embargo, para dis
tinguir de los verdaderos contratos sinalagmáticos aquellos en los
que la segunda obligación no existe inmediatamente y aun puede no
formarse en absoluto, los antiguos comentaristas inventaron la
denominación de contratos sinalagmáticos imperfectos. Se reser
vaba el título de “contratos sinalagmáticos perfectos” a los que
engendran obligaciones recíprocas en el momento de su formación.
C. Contratos a título oneroso y contratos a título gratuito.20

.73. Definición. — El contrato es a título oneroso cuan
do cada una de las partes recibe algo de la otra, ya sea bajo
la forma de dación inmediata o bajo la forma de una pro
mesa para el futuro; es a título gratuito cuando una sola
de las partes procura una ventaja a la otra sin recibir nada
a cambio. El contrato a título gratuito se llama también
“contrato de beneficencia” (art. 1105).
Son contratos a título oneroso: la venta, la locación, la permu
ta, el préstamo a interés, etc.21 Son contratos a título gratuito:
la donación que es el ejemplo principal, aunque no el único, el
comodato o préstamo de uso, el depósito y el mandato. Sin em
bargo, estos dos últimos pueden volverse onerosos; hay deposita
rios y mandatarios asalariados, en cuyos casos cada una de las par
tes obtiene una ventaja del contrato. La gratuidad es, pues, de
la naturaleza habitual de esos contratos, pero no es de su esencia.
20 El lenguaje usual no es muy correcto. Una adquisición se hace

a título oneroso o gratuito, según que el adquirente pague o no el
valor de lo que recibe; pero es erróneo decir que un contrato es a
titulo oneroso, porque un contrato no tiene título; él mismo sirve de
título a la adquisición. Sobre la historia de la distinción, ver Chevrier,
Études Pumas, 1950, p. 67.
21 Sobre la cuestión de saber si el ofrecimiento de concurso hecho
por un particular a la administración con vistas a la ejecución de
un trabajo público es un contrato a título oneroso o gratuito, ver
D. 85. 3. nota 2. El carácter oneroso del acto no es dudoso; es una
especie de impuesto, y los particulares que se someten a él obran en
vista de las ventajas que obtendrán de la ejecución del trabajo (Che-
vallier, N ature juridique des offres de concours a un service public,
tesis, Rennes, 1923; Jeze, Contrats administratifs, I, p. 144; De Laubadere,
Traite des contrats administratifs, t. I, núm. 21).
La definición que da el art. 1105 del contrato de beneficencia

es exacta; pero la del contrato oneroso, en el art. 1106, no lo es:
“el que sujeta a cada una de las partes a dar o a hacer alguna
cosa”. Es la repetición de lo que se ha dicho para el contrato si
nalagmático, pero eso no da la idea del contrato oneroso, ya que
no hay concordancia perfecta entre las dos ciases de contratos.
Sin duda, todo contrato sinalagmático es necesariamente a título
oneroso: cuando hay reciprocidad en las obligaciones producidas,
hay también, y solamente por eso, reciprocidad en las ventajas
procuradas por el contrato; pero el carácter oneroso puede pertene
cer también a un contrato unilateral. Por ejemplo en el préstamo
a interés: el. prestamista debe entregar los fondos, pero el único
obligado es el prestatario. Es un contrato unilateral y sin embargo
es a título oneroso puesto que cada parte da y recibe alguna cosa,
una el capital, la otra el interés; ninguna de ellas saca del contra
to una ventaja gratuita.
74. Interés de la distinción. — Los contratos a título oneroso

y los contratos a título gratuito son tratados diferentemente des
de varios puntos de vista:
P Error sobre la persona. La consideración de la persona de
termina una donación; es en general indiferente para las ventas y
permutas. También la nulidad es pronunciada más fácilmente por
esta causa en los contratos gratuitos que en los contratos onerosos
(núm. 160, p. 117).
29 Condiciones ilicitas. Las condiciones ilícitas hacen nulos los
contratos onerosos; se consideran no escritas en las donaciones (ver
t. X).
3^ Responsabilidad por las faltas. La ley se muestra ordinaria
mente más indulgente con aquel que presta a otro un servicio
gratuito que si se tratara de una falta cometida en el cumplimiento
de un contrato que procura una ventaja a las dos partes (ver
núm. 930, t. V).
49 Acción pauliana. La acción pauliana es admitida más fácil
mente contra un acto a título gratuito que contra un acto a título
oneroso.
ó9 Derechos de mutación. Los derechos fiscales son, en prin
cipio, percibidos a una tasa más elevada sobre los contratos a título
gratuito que sobre los otrcs.
El comercio, siendo esencialmente una especulación, no se hace
jamás gratuitamente. La gratuidad de un contrato le impide por
lo tanto poseer por sí mismo la naturaleza comercial (G. Ripert,
Droit commercial, núm. 291).
D. Contratos conmutativos y contratos aleatorios,

75. Definición. — Esta distinción no es más que una
subdivisión de los contratos a título oneroso. Un contrato
oneroso es “conmutativo” cuando el monto de las prestacio
nes que se deben las partes es inmediatamente cierto y cada
una de ellas puede apreciar inmediatamente el beneficio
o la pérdida que le causa el contrato; es “aleatorio” cuando
la prestación debida por una de las partes depende de un
acontecimiento incierto que hace imposible esa valuación
hasta su realización.
Las definiciones que da el art. 1104 en términos distintos están
lejos de ser buenas. Ver R. Kahn, La notion de Valéa dans les
contrate, tesis, París, 1925.
76. Diferentes variedades de contratos aleatorios. — La ma

yor parte de los contratos onerosos son conmutativos; los contratos
aleatorios son escasos. Se puede citar como ejemplos, la constitu
ción de renta vitalicia y el contrato de seguro.
Es necesario sin embargo observar que todo contrato conmuta
tivo adquiere, de hecho, un carácter aleatorio si se le introduce una
condición, pero eso no basta para transformar su naturaleza.
El carácter aleatorio de un contrato puede ser más o menos
grande. Unas veces el acontecimiento incierto desempeña el papel
de una condición suspensiva, que impide toda prestación de parte
de una de las partes, de manera tal que si la condición no se reali
za esa parte no habrá dado nada en virtud del contrato; es el caso
del asegurador si no se produce el siniestro. Otras veces ese mis
mo acontecimiento incierto desempeña el rol de un término extinti-
vo que pondrá fin a las prestaciones debidas por una de las partes,
de suerte que es necesario variar' el alcance de la obligación~sín
suprimirla enteramente nunca: es el caso del comprador a renta
vitalicia, que pagará la cosa más o menos cara según que el vende
dor viva más o menos tiempo, pero que nunca la tendrá gratis.
77. Reciprocidad de las probabilidades de ganancia o de pér

dida. — En el art. 1964 el Código supone que el carácter aleatorio
de un convenio puede existir para una o alguna de las partes sola
mente, sin afectar a las otras. Es un error. Cuando un contrato es
aleatorio, lo es necesariamente para todas las. personas que han
participado en él. La probabilidad de ganancia o de pérdida, que
resulta de que una de las partes tal vez dé mucho, tal vez poco o
incluso nada, existe necesariamente para aquellos que han tratado con
ella lo mismo que para ella misma; si su prestación es escasa o nula
(es decir si el acreedor de la renta vitalicia muere pronto o si el
siniestro no se produce, la otra parte perderá: el vendedor habrá
enajenado su casa por unos trimestres de su renta; el asegurado
habrá pagado inútilmente las primas. En el caso contrario el ven
dedor que viva muchos años o el asegurado que sufra un siniestro
percibirán fuertes sumas en virtud del contrato. Lo que es ganan
cia para uno es pérdida para el otro; es por lo tanto imposible que
el contrato sea aleatorio para una de las partes sin serlo para la
otra. Por lo demás, el art. 11.04 no contiene la misma inadverten
cia que el art. 1964.
78. Interés de la distinción. — Esta distinción presenta in

terés sobre todo con respecto a la acción de rescisión por lesión.
Esta es permitida a veces contra un contrato conmutativo; no lo
es jamás contra un contrato aleatorio, en que son esenciales las
probabilidades de pérdida en .ese género de contratos y están com
pensadas por las probabilidades de ganancia (Cass., 31 de diciem
bre de 1855, D. 56, I. 19, S. 56, I. 314). Pero para que la rescisión
sea así imposible, es necesario que el contrato sea realmente alea
torio (ver t. VIII).
La misma dificultad se presenta en los casos excepcionales en
que el juez tiene un poder de revisión de la prestación prometida
en ciertos contratos (Oass. civ., 17 de abrir de 1956, J. C. P. 1956,
2. 9314).
E. Contratos de ejecución instantánea o sucesiva.

79. Definición. — Se dice que el contrato es instantáneo
o mejor de ejecución instantánea cuando la obligación que
crea es cumplida por una sola prestación; el contrato- suce
sivo o de ejecución sucesiva es aquel que obliga a una de las
partes a prestaciones reiteradas: locación de cosas, el con
trato de trabajo, la sociedad, el seguro, la renta vitalicia.
Esta distinción no se encuentra en el Código Civil. La expre
sión de contrato instantáneo no es usual, la de contrato de
ejecución sucesiva se ha vuelto corriente.
80. Interés de la distinción. — Se refiere únicamente

a la duración del cumplimiento y a los efectos de la nulidad
o de la resolución del contrato. El contrato ha sido cumpli

do durante cierto tiempo y no puede hacerse abstracción de
ese cumplimiento. La nulidad y la resolución no pueden
operar por lo tanto con efecto retroactivo y se reducen a
una rescisión que opere para el porvenir.
Por otra parte, en esos contratos, el desequilibrio de las
prestaciones que se produce después de la conclusión del
contrato ha planteado el problema de la revisión del con
trato.
§ 2. — Clasificación de los contratos según su finalidad

económica
81. Carácter de esta clasificación. — El Código Civil

ha reglamentado los contratos usuales. No ha buscado cla
sificarlos según su finalidad económica. Esta manera de
clasificación corresponde sin embargo a la utilidad del con
trato. Los contratos sirven al intercambio de productos y de
servicios, estando tomada la palabra intercambio aquí en su
sentido económico y no en su sentido jurídico. Hay diferentes
utilizaciones posibles de las cosas y los servicios; los contra
tos responden a esos modos de utilización.
La distinción entre los actos a título oneroso y los actos
a título gratuito podría, si se quiere, tener lugar en esta
clasificación. Las partes no persiguen una finalidad econó
mica más que si celebran un contrato a título oneroso. Los
contratos a título gratuito son llamados de beneficencia.
82. Contratos relativos a las cosas. — El contrato crea

obligaciones pero la obligación tiene por objeto la entrega
de una cosa. Algunos contratos transfieren la propiedad de
una cosa (venta de un cuerpo cierto), otros aseguran esa
transferencia con una entrega posterior (ventas de cosas de
género). Otros no dan más que el disfrute temporario de
una cosa (locación, préstamo) o imponen la custodia de la
cosa (depósito).
83. Contratos relativos a los servicios. — El Código

prevé la locación de servicios, contrato por el cual una per
sona trabaja para otra. Hay formas muy diferentes de este
contrato: unas veces uno se emplea para trabajar bajo la
dirección y por cuenta de otro, es el contrato de trabajo; otras
se compromete a ejecutar un trabajo determinado, es la
empresa y hay una gran variedad de empresas.
84. Contratos de crédito y de seguros. — El uso del

dinero permite cambios diferidos de.productos y de-servicios.
Una de las partes promete a - cambio de lo que se le ha
dado o del trabajo que ha sido ejecutado para ella una cierta
suma y paga esa suma con un dinero que puede no. tener
más que un valor fiduciario. De ahí se ha pasado a los
contratos de crédito en los cuales una persona se compro
mete solamente a garantizar el pago de cierta suma. Estos
contratos son llamados a veces contratos accesorios porque
se agregan a un contrato principal, en general un préstamo
de dinero, como por ejemplo la constitución de hipoteca, la
prenda y la fianza. Pero la calificación de contrato accesorio
es mala, la obligación es la accesoria del crédito garantizado.
Se puede incluir dentro de esos contratos los que están
destinados a dar una seguridad a una persona con respecto
a los daños que pueda sufrir o causar; son los contratos de
seguros, que son de una aplicación infinitamente variada.
85. Contrato de unión. — Ciertos contratos vinculan a las par

tes con vistas a la realización de una obra común, como por ejemplo
la asociación, la sociedad. Duguit ha propuesto llamarlos uniones
(Tr. de droit constitutionnel, 3* ed., t. I, p. 302) y los opone a los
contratos en que los contratantes tienen intereses antagónicos. En
esos contratos de unión, encontraba la idea del acto-condición
(núm. 53) porque la situación jurídica que se trata de crear está
en general reglamentada estatutariamente .y veía también un acto
colectivo. En realidad todo contrato es una unión desde que es
de ejecución sucesiva; el interés de los dos contratantes no es sin
duda el mismo, pero existe una concordancia de dos intereses dife
rentes sin lo que el contrato no se formaría. Lo que es exacto es
que ciertos contratos crean una unión dotada de la personalidad

moral, una asociación o una sociedad. Lo que también es cierto,
es que cuando la sociedad reúne un gran número de asociados,
una gran sociedad por acciones por ejemplo, la idea del contrato
se esfuma ante el interés que presenta la vida social. La jurispru
dencia considera, sin embargo, que un accionista entra en una so
ciedad por un contrato de suscripción, que califica de contrato si
nalagmático. Ver G. Ripert, Droit commercial, núm. 583 y sig.
Sobre la teoría de Duguit, ver Gény, Les bases fondamentales
du droit civil en face des théories de M. Duguit (Rev. trimestrielle,
1927, p. 779 y sig.) y Science et technique, t. IV, p. 159.
86. Promesa de contrato. — Existen finalmente conve

nios que tienen solamente por objeto obligar a los contra
tantes a celebrar ulteriormente un contrato. Es la promesa
de contrato. Se la llama sinalagmática si los dos contratantes
tienen la obligación de celebrar el contrato, unilateral si
solo la tiene uno de ellos.
Cuando el contrato a celebrarse es consensual, la pro
mesa sinalagmática vale por sí misma de contrato si no
está sometida a ninguna condición particular. En ese sentido
se dice: promesa de venta equivale a venta. Pero la promesa
es radicalmente nula por vicio de forma si se refiere a un
contrato solemne en el sentido en que ha sido definido
(ver núm. 68, p. 57).
Empleando la terminología alemana, la promesa de con
trato es a veces llamada ante-contrato. Pero esta última ex
presión es bastante vaga, porque puede designar las conversa
ciones que preceden al contrato o también un resultado
logrado en el curso de esas conversaciones.
§3. — Denominación y calificación de los contratos
87. Denominación y calificación de los contratos en el de

recho romano. — El derecho romano no conocía el principio de
la libertad contractual y los contratos para ser válidos debían
entrar dentro de un tipo determinado. Eran nominados (Rraptio-
vtnditio, locatio-conductió, societas, etc.). Los contratos innominados
no eran, más que contratos determinados (permuta, transacción,

aestimatz^m); igual que los pactos (donaciones de constituto). De
ahí se ha originado el hábito de denominar los contratos. Se ha
conservado incluso bajo el régimen de la libertad contractual, por
que es cómodo indicar por el solo nombre del contrato el género
de transacción que se quiere realizar.
88. Contratos reglamentados por el Código Civil. —

El Código ha querido reglamentar los contratos más usua
les: la venta, la locación, la sociedad, el préstamo, el depó
sito, el mandato, la fianza. Las reglas que da son casi todas
reglas -facultativas. La ley interpreta la voluntad probable
de las partes.
Las partes,. aL adoptar el tipo de contrato previsto por
la ley y, lo más frecuentemente, al declarar cuál es ese tipo,
aceptan por eso mismo y sin necesidad de decirlo las reglas
establecidas por la ley para ese género de contrato (Ver t.
I, núm. 9 y 267).
Como el Código ha adoptado, por otra parte, el principio
de la libertad contractual, puede haber otros contratos aparte
de los previstos por la ley. Se dice a veces de un contrato
no previsto que es un contrato innominado. Esta calificación
ha cambiado de sentido después del derecho romano; se
quiere simplemente indicar con eso que ese contrato no entra
es una de las categorías previstas por el Código Civil.
89. Mezcla de contratos. — El principio de la libertad con

tractual entraña como consecuencia que las partes pueden crear
un contrato nuevo y darle un nombre. Así es como en la época
moderna se ha visto aparecer nuevos contratos que han recibido
en la práctica una denominación usual: contrato de edición, con
trato de publicidad, contrato de hospedaje, contrato de guardia,
contrato de mudanza, contrato de locación-gerencia de los fondos
de comercio. Pero esos nuevos contratos son la mayoría de las
veces compuestos por una yuxtaposición de los contratos antiguos.
La cuestión está en saber si esa mezcla desfigura tales contratos.
La cuestión se plantea sobre todo en el derecho fiscal. Se ad
mite para la percepción de los derechos de registro que, en los
actos complejos se deben, separar las diferentes operaciones jurí
dicas para aplicar a cada una de ellas el derecho que le ha sido

fijado según su propia naturaleza.
90. Calificación de un contrato. — La calificación de

un contrato es la operación que consiste en incluir ese con
trato en una categoría jurídica preestablecida. A este res
pecto se habla comúnmente de la determinación de la na
turaleza jurídica de un contrato. Así es que se pregunta al
tratar de un contrato que opera una transferencia de propie
dad a precio vil, si constituye una venta o una donación o
de un contrato de locación si constituye al mismo tiempo una
venta.
La calificación de un contrato presenta, llegado el caso, un
gran interés. Permite determinar las reglas aplicables a ese contra
to en ausencia de una voluntad expresa de las partes y también las
reglas imperativas que imponen a las partes ciertas obligaciones o
les prohíben ciertas cláusulas. Permite también en el derecho -fiscal
determinar la percepción de los derechos de registro y los fallos
pronunciados en materia fiscal son citados frecuentemente en de
recho civil.
Con mucha frecuencia las partes denominan ellas mismas el
contrato. El documento que sirve de prueba es titulado: venta, lo
cación, etc. Pero no puede confiarse en esa calificación hecha por
las partes que pueden por error dar una falsa denominación al
contrato y que a veces tienen interés en denominar mal el contrato
para disimular su naturaleza. Los contratos deben ser calificados
según su finalidad económica que es revelada por la naturaleza de
las obligaciones asumidas por las partes. Es frecuentemente muy
difícil: así por ejemplo, para la determinación del contrato de tra
bajo, del contrato de empresa, o también para distinguir una aso
ciación en participación de un contrato de trabajo o de un présta
mo hecho con participación en los beneficios; para distinguir un
contrato de asociación de un contrato de sociedad.
91. Control de la calificación. — Por el hecho de importar

la calificación la aplicación de ciertas reglas jurídicas no constitu
ye una cuestión de hecho sino una cuestión de derecho. La Corte
de casación tiene por lo tanto el control de la calificación. Pero
no lo ejerce sino cuando el error de calificación ha tenido por
consecuencia la aplicación de una regla de derecho que una califica
ción diferente hubiese tornado inaplicable.
El dominio del contrato 71
Sección 4
EL DOMINIO DEL CONTRATO
92. Principio de la libertad contractual. — No existe

en el Código Civil una afirmación del principio de la liber
tad contractual. El art. 1134 dice que los convenios ocupan
el lugar de la ley con respecto a aquellos que los han con
certado, pero. se trata de convenios formados legalmente. El
art. 6-dispone: “No se pueden derogar por convenios parti
culares las leyes que interesan al orden público y las buenas
costumbres”. Debe deducirse de este texto que pueden dero
garse todas las demás. Como, según el juego de las reglas
de la prueba, es necesario probar que un convenio no está
formado legalmehte o que es contrario al orden público, la
libertad de los convenios aparece como siendo la regla.
Esta libertad está inspirada en el pensamiento de los
redactores del Código por el principio de la autonomía de la
voluntad, pero la regla no está unida a este principio. Puede
defenderse por simples consideraciones de utilidad práctica.
Es mejor dejar que los hombres regulen ellos mismos sus
relaciones jurídicas, que tratar de regularlas por la fuerza
de la ley. En todo caso, es necesario acordarles el derecho
de hacerlo mientras la ley no decida lo contrario. Así la
regla de la libertad contractual ha dominado todas las va
riaciones de nuestra filosofía jurídica.
Cualquiera que sea su justificación, la libertad contrac
tual tiene límites. Se puede reducirlos y, si hay demasiadas
prohibiciones, no tiene más que un valor de principio. Ahora
bien, en el Estado moderno el dominio del contrato se reduce
ante el empuje de un creciente intervencionismo.
Bibliografía De Varales-Sommieres, Des lois d'ordre publíc

et de la dérogation aur lois, 1899. — Bartin, Des conditions impos-
sibles, illicites et inmorales, 1887. ’— G. Ripert, La régle mor ale,
ed., 1949, núm. 43 y sig. — Demogue, Obligativas, t. I, núm. 773 y
sig, — Senn, Des origines et du contenu de la notion des bonnes

rrtdeurs (Études Gény, p. 53). —• J. de la Morandiere, L’ordre public
en droit privé interne (Études Capitant, 1939, p. 381). — Bonnecase,
Da notion juridique des bonnes moeurs, sa portée en droit civil
frangais (J2tud.es Capitant, 1939, p. 91). — J. Hemard, L’économie
dirigée et les contrats commerciaux (Études Ripert, t. II, p. 341). —
Tesis: Savatier, Des effets et de la sanction du devoir moral (Poi-
tiers, 1916; Marmion, Étude sur les lois d’ordre public en droit civil
interne (tesis, París, 1924); Sioufi, Essai sur le critérium et la
nulité des obligations inmorales et illicites (París, 1925); Tchav-
daroff, La notion de bonnes moeurs (Toulouse, 1929); Oprea, Essai
sur la notion de bonnes moeurs dans les obligations en droit civil
allemand (París, 1935); Pascanis, La ndtion d’ordre public (París,
1939); Saiget, Le contrat inmoral (París, 1939); Simón, L'drdre
public (Rennes, 1941); Malaurle, L’ordre public et le contrat (Pa
rís, 1953), Dorat des Monts, La cause inmorale (París, 1955).
§ 1. — Límites de la libertad contractual
93. Leyes imperativas y facultativas. — El art, 6 ca

racteriza las leyes que interesan al orden público y las
buenas costumbres como leyes imperativas. Por oposición,
se denomina a aquellas que se puede derogar, leyes faculta
tivas o interpretativas. Cuando el art. 1134 da a los conve
nios de las partes fuerza de ley, no se trata sino de estas
últimas. Los contratantes sustituyen la regla legal que
les hubiese regido por la relación jurídica que establece su
convenio. Todas las leyes tienen' carácter obligatorio; no
existen por lo tanto, hablando con propiedad, leyes faculta
tivas. Pero las partes están en libertad de colocarse fuera
del terreno de aplicación de ciertas leyes que están hechas
únicamente para regular las relaciones de aquellos que no
han provisto su régimen por sí mismos. Al contrario, la fuerza
de los contratos se quiebra ante la ley imperativa. El legis
lador, por medio de una ley así, establece un orden que se
impone a todos, un orden público. No puede tolerar que dos
o más personas alteren ese orden público instituyendo para
su propio uso un orden privado.
94. Determinación de las leyes imperativas. — Cuando

el legislador pretende que una ley sea- imperativa, lo más
sencillo es decirlo. Y lo hace a veces. Se encuentra entonces
en el texto de la ley la fórmula: “bajo pena de nulidad
de todo convenio (o cláusula) contrario” (art. 1595, 1660,
1780).
A la inversa, si quiere destacar que la ley no tiene ese
carácter puede decir: “salvo convenio (o cláusula) contrario”.
En las leyes modernas es bastante frecuente que el legislador,
por una. disposición independiente colocada en el encabezamiento
o al final de la ley, señale todos-los artículos de un carácter de
orden público, reservándose indicar él mismo las excepciones
(L. del 13 de julio de 1930 sobre el contrato de seguros, art. 4;
L. del 13 de diciembre de 1926 relativa al Código, de trabajo ma
rítimo, art. 133; Ord. del 17 de octubre de 1945, art. 46 sobre el
estatuto de arriendo).
A falta de tales disposiciones puede buscarse en la expresión
legal el signo de lo imperativo. La palabra debe, deberá, son fre
cuentemente opuestas a las palabras puede, podrá. Pero ésas son
búsquedas azarosas. En cualquier caso, no son sino medios de
descubrir el verdadero carácter de la ley y, para hacer ese descu
brimiento, es necesario ir más allá del texto.
95. Carácter de las leyes. — Se trata en efecto de saber si

la ley interesa o no al orden público. Eso supone un cierto concep
to de este orden y, en consecuencia, el conocimiento de las razo
nes que han llevado al legislador a establecerlo. Sobre ese punto,
las ideas cambian con el tiempo. Así, cuando el Código civil da las
reglas relativas a los diferentes contratos, las presenta como re
glas interpretativas de la voluntad probable de las partes y desta
ca las que se imponen a éstas declarándolas de orden público.
Cuando el legislador moderno reglamenta un contrato es, por lo
contrario, más frecuentemente para prohibir a los contratantes
disponer de otra manera ellos mismos sus relaciones jurídicas.
Basta, para convencerse, comparar las reglas del Código sobre la
locación de servicios, con las reglas actuales del contrato de traba
jo, o también las de la locación de cosas con las disposiciones
recientes sobre arrendamientos urbanos y rurales.
El carácter de la ley depende por lo tanto de un juicio que
será emitido sobre la contribución que aporta a un orden obliga
torio. La ley es llamada de orden. público cuando las reglas que
74 Nociones generales.
impone son juzgadas incompatibles con el convenio privado (Dar-

bellay,Théorie genérale de Villicite, Friburgo, 1955).
96. La noción de comercio jurídico. — Una idea muy antigua

es la de que el contrato es ilícito cuando se refiere a cosas que
están fuera del comercio. Está ya indicada por los jurisconsultos
romanos (Gaius, Instituías, III, 97). La cosa extra commercium no
puede ser objeto de una convención. La palabra comercio está to
mada aquí en el sentido de comercio jurídico.
Cuando no nos contentamos con entender por la expresión
cosas fuera del comercio los bienes materiales declarados inalie
nables por la ley,' se generaliza la noción y se dice que no se puede
disponer de ciertos derechos porque la voluntad humana es im
potente para modificar su atribución o contenido (Savigny, Trai
te de droit-romain, trad. G.uénoux, t. VIII, p. 32). Esos derechos
son los que afectan a la personalidad. Entonces nos vemos lleva
dos a decir que los convenios únicamente pueden sufrir efecto
sobre los derechos patrimoniales; todos los que se refiriesen a los
derechos que afectan a la persona serían ilícitos (Marmion, tesis
citada anteriormente).
Esta noción es demasiado estrecha. Sólo se refiere al objeto de
los convenios, no a la causa de los mismos. Por otra parte, aun en
lo que concierne al objeto es poco exacta, ya que si los convenios
referentes a los derechos extrapatrimoniales son en general ilícitos,
no lo es así necesariamente y, a la inversa, los contratos que afec
tan a los derechos patrimoniales están lejos de ser siempre lícitos.
97. Nulidad de los convenios ilícitos'. — Para impedir

los convenios ilícitos, sería necesario prohibir contratar a las
partes. Esto no puede hacerse útilmente sino cuando la con
clusión del contrato exige la intervención de un funcionario
público que rehusará su concurso. Como los contratos son
en principio consensúales, no podría impedirse el acuerdo
entre dos personas que quieran infringir la ley. Castigarlas
penalmente no impediría la conclusión del contrato y la
legitimidad de la pena supone que les es fácil conocer el
carácter ilícito de su acto, cosa que no siempre ocurre. Hay
otra manera de hacer respetar la ley imperativa: es anular
el contrato contrario a la ley. La nulidad sin duda debe ser
demandada. Pero siempre habrá una de las partes que se
El dominio , del contrato 75
sentirá tentada de hacerlo para sustraerse a su compromiso.

Esta nulidad es una nulidad absoluta que puede ser pedida
por los dos contratantes. A veces aun esa nulidad absoluta,
calificada de nulidad de orden público, podrá ser planteada
por el ministerio público e invocada en todas las instancias
jurisdiccionales.
98. Ineficacia del convenio. — No debe confundirse el con

venio ilícito que debe ser anulado con el convenio que es sola
mente ineficaz. Ocurre que las partes tratan de llegar por medio de
un convenio a un efecto jurídico que no pueden lograr por ese
medio' Se dice entonces con “'frecuencia que su convenio es nulo
como contrario al orden público porque un interesado puede ha
cer caer, por una acción de nulidad, la apariencia que ha sido
creada. Pero en ese caso no hay sino la apariencia de un
efecto en realidad imposible. Así se dice corrientemente que son
nulos los convenios por los cuales dos partes pretendan eludir
las formalidades de publicidad requeridas para la validez de un
contrato o para su oposición a los terceros (inscripción o trans
cripción, por ejemplo). Asimismo se dice, que es nula la promesa
por tercero (art. 1119). En todas esas hipótesis se trata de un
efecto jurídico que no puede resultar del contrato. El convenio
es ineficaz.
99. Prueba del carácter ilícito. — El demandante de

la acción de nulidad tiene el cargo de la prueba; el defensor
que invoca la excepción de nulidad también lo tiene. Uno
u otro debe descubrir el carácter ilícito del convenio.
Esto ocurre con bastante facilidad cuando el objeta del
contrato es ilícito, porque el convenio índica cuál es ese
objeto y se trata de saber si la ley permite o no contratar
sobre ese objeto.
Si el objeto parece lícito (y siempre es así cuando se
trata de una suma de dinero), es necesario llevar la investi
gación más lejos, preguntarse por qué han contratado las
partes, cuál es la finalidad de su convenio. Se puede enton
ces llegar al descubrimiento de la causa y aplicar el art. 1133
que declara nulo el convenio sobre causa ilícita (núm. 310
y sig., p. 205).
En este análisis no es siempre la estipulación principal la que

parece culpable. Se trata de una venta, de una donación, de un
préstamo, pero ese contrato está afectado por una condición que
es ilícita. Existen entonces dos procedimientos jurídicos para des
truir el efecto de la voluntad de las partes: P anular la condición
y mantener el contrato; 2° anular enteramente el convenio con
la condición que lo acompaña. El legislador emplea unas veces un
procedimiento y otras el otro (arts. 900 y 1172). La jurisprundencia,
buscando en esa condición, que es en apariencia un elemento 'acce
sorio, la cutua impulsiva y determinante del convenio, ha sido lle
vada a corregir la aplicación de esas reglas legales.
§ 2. — Nulidad de los convenios contrarios al orden publico

y a las buenas costumbres
100. Respecto del orden público y las buenas costum

bres. — El art. 6 impone una prohibición de carácter general.
Prohíbe faltar al orden publico y a las buenas costumbres.
Sin duda, tomado al pie de la. letra, el texto contempla sola
mente los convenios contrarios a las leyes que interesan al
orden público y a las buenas costumbres, de modo tal que
se ha podido sostener que es necesaria una disposición legal
expresa para anular el convenio. Pero esa solución restricti
va no ha triunfado. Fue presentada por desconfianza a la
intervención del juez. Hoy ya no abrigamos ese temor.
La regla del art. 6 aparece como siendo una de esas reglas
que están destinadas solamente a indicar el poder del juez, un
standard jurídico, para emplear una expresión moderna, por otra
parte censurable (t, I, núm. 341). La ley no dice lo que es el
orden público ni cuáles son las buenas costumbres. Corresponda
al juez aportar un juicio de valor sobre el convenio que le ha sido
sometido en consideración de esta idea general.
Se ha querido definir el orden público y las buenas costum
bres como abarcando el conjunto de las reglas necesarias para la
vida social (Comp. Demolombe, t. I, núm. 16; Aubry y Rau, t. I,
§ 36), o también el conjunto de leyes que tienen un fin social (De-
mogue, t. I, núm. 13). Pero esa oposición de lo social a lo indivi
dual no puede dar ningún resultado satisfactorio. Toda ley tiene
necesariamente un fin social y, si se intenta establecer entre esas
leyes diferencias basadas en su carácter de necesidad o su grado
de utilidad, se carece de toda idea general que permita efectuar un

juicio sobre el valor de un convenio.
101. Noción general. — El contrato tiene por finalidad
crear un vínculo jurídico entre dos personas que hasta en
tonces eran independientes la una de la otra. Si se admite,
con la teoría de la autonomía de la voluntad, que esas perso
nas no están jamás ligadas sino por su voluntad, la primacía
del contrato no encuentra más obstáculo que la prohibición
formal de una autoridad superior. Si se establece, por lo
.contrario, que todo hombre forma parte de agrupaciones y
que está sometido a múltiples obligaciones para con los miem
bros de esa agrupación- (Estado, familia, orden, profesión),
no se podría admitir que, mediante un convenio con una
persona determinada, pudiera desligarse de sus obligaciones
sociales. Todo convenio que lo sustrae a sus obligaciones so
ciales es ilícito.
Esas agrupaciones sociales están sometidas a una cierta
moral. No respetar la regla moral no constituye solamente
una falta según la conciencia; es infringir la ley de la agru
pación. El juez puede por lo tanto anular el convenio por
ser contrario a las buenas costumbres.
Es imposible dar una noción más general o más precisa
del orden público.22 Pasando revista a los convenios juzgados
como contrarios al orden público y a las buenas costumbres
es como se verá el conflicto entre la ley de la agrupación y
el convenio.
A. El orden público
102. Organización política y administrativa del Estado. —
Todo hombre, como ciudadano de un Estado o habitante de su
territorio, está obligado a respetar el estatuto político y adminis
trativo de ese Estado. No puede, por un convenio particular, es-
22 La expresión tiene otros sentidos. Se la encontrará nuevamente

en el estudio de las nulidades; hay nulidades de orden público. Por
otra parte, en derecho internacional, el orden público tiene, en materia
de conflicto de leyes, un sentido especial. Finalmente, cuando se trata
de la retroactívidad de las leyes, la noción de orden público permite
aplicar inmediatamente una ley nueva a los contratos en curso. (Ver.
t. I, núm. 313).
capar a la aplicación de esas reglas. Es bastante raro que pueda

intentarlo, ya que eso supondría casi siempre la complicidad o la
negligencia de los funcionarios encargados de velar por su apli
cación, y con frecuencia un acuerdo tal constituiría un delito pe
nal. Sin embargo, no siempre es así y he aquí ejemplos de esos
convenios ilícitos:
l9 Los convenios relativos al nombramiento de un funcionario
público son ilícitos (París, 30 de enero de 1857, S. 57. 2. 108;
Lyon, 21 de julio de 1856, D. 56. 2. 263) y lo mismo aquellos que
son relativos al nombramiento de funcionarios ministeriales en
condiciones distintas de las autorizadas por la cancillería (contre-
lettres). Asimismo los convenios entre funcionarios ministeriales
(Req., 29 de diciembre de 1845, D. 46. I. 57), o los que conciertan
los funcionarios y los administrados (Civ., 5 de diciembre de
1911, D. 1913. I. 120, S. 1913. I. 267, nota de Demogue) o los fun
cionarios ministeriales con sus empleados o sus clientes (Civ.,
14 de mayo de 1888, D. 88. L 487, S. 89. I. 12; "Civ., 2”de febrero
de 1886, S. 87. I. 25, nota de Ckavegrin; Cass. civ., 18 de diciembre
de 1950, D. 1951, 169) cuando se trata de cumplir un. acto que entra
en las funciones legales del que suscribe el contrato;
29 Los convenios que tienden a la organización de un servicio
público en condiciones diferentes de las autorizadas por la ley,
por ejemplo las donaciones hechas a una comuna para establecer
una escuela congregacionalista (ver t. X), la cesión de concesiones
de trabajos públicos sin el asentimiento de la autoridad concedente.
39 Los convenios relativos a la carga de impuestos, pero a
condición de que la ley haya considerado que era imposible dis
minuir esa carga o hacerla recaer sobre otro. A este efecto quedan
prohibidos los contradocumentos que entrañan un disimulo de los
precios (L. del 27 de febrero de 1912, art. 7, art. 1793, C. ge. impos.),
las cláusulas que imponen el pago de ciertos impuestos a quien
la ley no considera gravado por esos impuestos (L. del 31 de
julio de 1929, art. 40).
49 Los convenios relativos a la moneda de pago, si tienen por
único fin remediar la depreciación monetaria. Estos serán estudia
dos a propósito del pago.
103. El estatuto familiar. — La organización de la familia,

por su carácter estatutario no puede ser modificada por acuerdos
privados. La voluntad de los interesados puede ser tomada en
consideración para el establecimiento de ciertas situaciones: el ca
samiento, la adopción, el reconocimiento de un hijo natural. Su
efecto proviene entonces de una disposición legal y no deben verse
contratos en esos acuerdos de voluntad (núm. 58). Todos los

convenios mediante los cuales las partes trataran de establecer o
modificar relaciones familiares establecidas por la ley son ilícitos.
Eso se ha visto en el tomo I para las promesas de casamiento, las
separaciones amistosas, los divorcios de común acuerdo, los conve
nios sobre la educación de ios hijos, las transacciones sobre las
acciones de Estado.
El legislador ha establecido igualmente el estatuto patrimonial
de la familia. Pero este estatuto no es enteramente de orden pú
blico. Puede suceder, en efecto, que el convenio llegue a establecer
un estatuto más favorable al orden familiar que el estatuto legal.
He aquí los principales ejemplos:
1° El contrato matrimonial puede sustituir el régimen matri
monial de derecho común por otro régimen. La libertad dejada
a los cónyuges por ley'es por otra parte una libertad moderada
(arts. 1387,. 1388). Esto no puede ser explicado más que en el
estudio especial de ese contrato (ver t. IX). ' ' ’ ‘ “~
9
2 La devolución sucesoria está reglamentada imperativamente
por el Código que prohíbe los pactos sobre sucesión futura (arts.
791, 1130, 1389, 1600). Sin embargo, pueden existir ciertas combina
ciones útiles a los intereses familiares y la práctica ha ideado mu
chas. Se hubiera podido creer que la jurisprudencia atenuaría su
rigor a medida que se alejara el temor de ver a los particulares
poner en jaque las reglas legales por resistencia al orden poli-,
tico nuevo que las habría instaurado. Pero no ha habido nada de
eso. La prohibición ha sido mantenida severamente. La jurispru
dencia ha anulado la renuncia anticipada a la colación legal, la
conservación del fondo de comercio propio, la continuación de la
sociedad con uno solo de los herederos. Este estudio de los pactos
sobre las sucesiones futuras será reanudado a propósito de las
sucesiones (t. X).
39 La obligación alimentaria es de orden público, pero su
pago puede ser manejado libremente. Los convenios que tuvieran
por objeto la supresión del derecho a pensión (Keq., 26 de julio
de 1928, D. H. 1928, 260; Civ., 11 de enero de 1930, S. 1930. I, 322)
o su cesión (París, 11 de mayo de 1892, D. 92. 2. 239) son nulos. Los
que fijan el monto de la pensión o regulan la forma de pago son
válidos.
49 Los convenios relativos a la hipoteca legal de la mujer ca
sada deberían ser nulos si se considerase a esa hipoteca como una
protección de la mujer. La jurisprudencia, teniendo en conside
ración el interés de la familia, por el contrario, les había dado
validez. El legislador los ha reglamentado, consagrando así su
validez (L. 23 de marzo de 1855 y 13 de febrero de 1889 y D. L.

del 4 de enero de 1955). Ver. t VIII.
104. El orden económico. — Se toca aquí una idea nueva, la

de que existe en todo Estado un orden económico que los particu
lares no pueden alterar mediante sus convenios privados. Pero
eso puede entenderse de dos maneras diferentes:
l9 El Código civil ha fundado ese orden sobre la propiedad
individual, la libertad de cambios y la libertad de trabajo. Ha
prohibido las servidumbres a cargo o a favor de las personas
(art. 686), las indivisiones voluntarias prolongadas (art. 815) y las
locaciones perpetuas. La jurisprudencia desarrollando los princi
pios del Código civil' no ha permitido las cláusulas de inaliena-
bilidad más que en condiciones restringidas (infra), ha prohibido
los ataques a la libertad de trabajo y a la libertad de comercio
no autorizando las cláusulas que prohíben el ejercicio de un comer
cio, de una industria o de un trabajo determinado más que si son
limitadas en el tiempo y en el espacio;
29 La legislación moderna no confía más para la buena orga
nización económica en la libertad de las convenciones; establece
ella misma las reglas de la producción, la circulación y la distri
bución de las riquezas. Es el régimen de la economía dirigida. Ta
les reglas se consideran de orden público. Se tiene así la creación
de un orden público nuevo, de naturaleza económica. No es diferen
te del otro; únicamente la organización del Estado es más compleja.
Pero es más importante para el comercio jurídico porque intervie
ne en materias en que los convenios privados tenían el hábito de
establecer la ley de las partes. Sobre las minucias inverosímiles a
que puede llegar esta reglamentación, ver G. Ripert, Le déclin du
droit, núm. 21 y sig.
La jurisprudencia completa la obra del legislador. Investiga,
por ejemplo, si las partes no destruyen la economía de un contra
to estipulando cláusulas de irresponsabilidad que pueden ser pe
ligrosas para el orden económico. Volveremos a encontrar esta
cuestión en el estudio de la responsabilidad.
Se ha dicho con bastante frecuencia, en este caso, que el mo
tivo de la regla imperativa es la consideración de la protección
de los contratantes y se califica a esos contratos de contratos de adhe
sión para destacar la necesidad de esa protección (v. núm. 51, p. 47).
En realidad, la ley no protege a un contratante determinado, co
mo lo hace el Código civil con la teoría de las incapacidades o de
los vicios del consentimiento, sino a una categoría de contratantes,
es decir a una cierta clase social cuyos intereses defiende.
Ver G. Rifert, L’ordre public économique (Études Gény,

1927; J. Hémard, L/économie dirigée et les contrats commerciaux
(Études Ripert, t. II, p. 341).
105. Convenios sobre las acciones judiciales. — La acción

judicial es el medio de reclamar o defender el derecho. Cuando no
se puede disponer del derecho no se puede naturalmente dispo
ner de la acción; por ejemplo todas las renuncias o transacciones
sobre las acciones de Estado son ilícitas. Pero, a la inversa, no es
cierto que la persona que pueda disponer de su derecho sea igual
mente libre de disponer de la acción judicial, ya que la acción
corresponde a la administración de justicia y ño puede admitirse
que los particulares, con sus convenios, puedan trastornar ésa"
organización. Así, la cláusula compromisoria que priva a una per
sona de recurrir a la justicia es nula y ha debido ser autorizada
especialmente‘por Ia~ley para los contratos comerciales (art. 631,
C. com. mod. L. 31 de diciembre de 1925). Una cláusula destinada
a reglamentar la defensa ante la justicia ha sido anulada (Civ., 31
de enero de 1956, Gaz. Palais, 1956. I. 212). Da clásula de renun
cia a la prescripción no adquirida, la cláusula que prolongaría el
término de la prescripción es nula. En derecho comercial es nula
la cláusula que exige la opinión o la aprobación de la asamblea
general para intentar la acción de responsabilidad contra los ad
ministradores (D. L. del 31 de agosto de 1937 mod. L. del 26 de
julio de 1867, art. 17).
En cambio es válida la cláusula atributiva de jurisdicción que
deroga las reglas de competencia, siempre que se trate de compe
tencia r atione personae; lo mismo que los convenios relativos a la
prueba, los convenios que abrevian el término de la prescripción,
la cláusula penal. Hay en todas esas hipótesis motivos variados
que imponen su validez o nulidad.
106. Convenios contrarios a las reglas estatutarias. — Es

más difícil comprender cómo puede ser ilícito un convenio contra
rio a reglas cuyo origen es puramente contractual; se comprende
que no pueda oponerse a los demás miembros de la misma agru
pación, ¿pero por qué sería nulo entre las partes? Es porque cier
tas reglas, si bien de origen contractual tienen cierto carácter es
tatutario y se imponen en virtud del mismo todos los miembros.
Su ingreso en la agrupación es voluntario pero su adhesión les
obliga a respetar las reglas del grupo. No ocurre esto más que
cuando el convenio privado es de naturaleza que pueda perjudicar
al grupo mismo.
En virtud, de ello se considera que el convenio colectivo esta

blece una regla corporativa superior a los convenios privados
y las convenciones que derogan las condiciones del convenio co
lectivo son declarados nulos.
De la misma manera, en una asociación o una sociedad, son
nulos los convenios privados que pudieran afectar al buen orden
del ente social. No se podría, por ejemplo, en los estatutos de una
sociedad por acciones imponer por adelantado la cesión de una
acción a un precio inferior a su valor.
Pero, como el valor y el alcance de la regla corporativa están
todavía muy mal establecidos en nuestro derecho, la validez de
todas esas cláusulas es muy discutida. ’
B. Las buenas costumbres

107? Concepto de las buenas costumbres. — El con
venio inmoral es nulo como el convenio contrario al orden
público y el respeto de la moral entra, a decir verdad, en el
del orden público. Pero es raro que el convenio sea inmoral
por su objeto; lo es casi siempre por su causa, La acción de
nulidad obliga por lo tanto al juez a investigar la finalidad
inmoral perseguida por los contratantes. Tal indagación ha
parecido bastante aterradora a los autores clásicos, en cuanto
obliga al juez a transformarse en censor de las acciones
humanas (Huc, t. I, núm. 197). Han salido de la dificultad
afirmando que existe una moral corriente cuyos principios
no son discutidos (Aubry y Bau, IV, § 344). Más tarde se ha
querido ver en la noción de las buenas costumbres una sim
ple expresión de la opinión común (Demogue, Obligations,
II, núm. 773 bis) para dotar a la regla moral de una vesti
menta sociológica.
En realidad la regla moral admitida en un país es una
regla de origen religioso. En Francia, lo mismo que en los
países de Europa y de América Latina, es el cristianismo el
que ha impuesto una cierta moral. Las reglas de esa moral son
seguidas por convicción, por hábito o por razonamiento, poco
importa. El juez comprueba su existencia y no tiene que pro
nunciarse sobre su fundamento. Cuando verifica que el con
venio de las partes quiere crear un vínculo jurídico que se
ría contrario a las reglas de la moral o permitiría infringir

una de esas reglas, debe anular la convención como contraria
a las buenas costumbres.
Si la regla moral es sancionada por la ley penal, el carác
ter ilícito del convenio es evidente. No tiene interés citar
ejemplos de esos convenios sino en el caso en que ninguna
ley positiva prohíbe el acto culpable.
108. Convenios contrarios a la moral sexual. —■ El carácter

religioso de. la regia moral se destaca particularmente en las re
glas de la moral sexual. Son sin embargo las que el juez hace
respetar con mayor severidad; tal vez porque la aplicación de la
ley penal lo ha habituado a considerar como culpables ciertos
ultrajes a las buenas costumbres (L. del 29 de julio de 1939, art.
119). Han sido declarados nulos:
P Los convenios que tienen por objeto crear,, favorecer o man- .
tener relaciones sexuales extramatrimoniales (Req., 2 de febrero
de 1853, EL 53. I. 57, S. 53. I. 218; Civ., 11 de marzo de 1918, D.
1918. I. 100; Civ., 21 de marzo de 1898, D. 1903. L 403. S. 98. I. 513,
nota Appert) y, con mayor razón, las relaciones adulterinas (Pa
rís, 14 de junio de 1955. J. C. P. 1956. 2. 9303). Por lo contrario,
serían válidos los convenios destinados a asegurar la ruptura de
las relaciones de concubinato (Reúnes, 7 de marzo de 1904, D.
1905. 2. 305, nota Planiol, S. 1907. 2. 241, nota Hémard; Civ., 18 de
noviembre de 1913. D. 1917. I. 161, S. 1914, I. 253; Req., 4 de
mazo de 1914, D. 1916. I. 27). Los tibunales no solamente anulan
las donaciones entre concubinos, sino también los contratos onero
sos que se realizarían para asegurar relaciones de concubinato,
como por ejemplo un préstamo;
29 Los convenios relativos a los establecimientos de prostitu
ción que, antes de que su explotación fuese reprimida por la ley
penal (art. 335, Cod. pen. mod. L. del 13 de abril de 1946) eran
llamados casas de tolerancia. La jurisprudencia ha anulado la
venta del negocio o el contrato concertado para su explotación (Civ.,
15 de diciembre 1873, D. 74. I. 222, S. 74. I. 241, nota Dubois; Req.,
P de abril de 1896, S. 96. I. 289, nota Appert; Req., 17 de julio de
1905. D. 1906. I. 72, S. 1909. I. 188) y también la venta o alquiler de
un inmueble para instalar en él una casa de ese género, el présta
mo hecho para su compra o explotación (Poitiers, 8 de febrero de
1922, D. 1922. 2. 33, nota Savatier, S. 1922. 2. 116), la venta de su
ministros al patrón de tal casa (Seine, 16 de junio de 1928, D. 1928. 2.
187, nota Minvtelle). No admitía que tal negocio fuese un fondo
«4 Nociones generales
de comercio y estuviese por lo tanto sometido a las leyes sobre la

venta y la prenda de fondos de comercio.
109, Convenios que recaen sobre el cuerpo humano. — No se

pueden anular como teniendo un objeto fuera del comercio todos
los convenios que afectan al cuerpo de un hombre; sería ciertamente
nulo el convenio por el cual una persona cediera un órgano de su
cuerpo, pero no sería así si el contrato tuviera por objeto los cui
dados que deben prestarse al cuerpo en favor de la vida. Está per
mitido el contrato de operación quirúrgica; asimismo los convenios
destinados a mejorar la estética de una persona. Pero debe conside
rarse como ilícito el contrato que pusiera en peligro la vida o la
salud de una persona en beneficio de otra; por ejemplo, la extirpa
ción de un órgano sano para injertarlo en un sujeto enfermo. No
ocurre lo mismo si no hay peligro: por ejemplo, en las donaciones
de sangre.23 (Ver Savatier, De sanguine jus, D. 1954, Chronique,
141).
110. Respeto a la persona humana. — De manera general, es
contrario a la moral que un hombre disponga sin motivo de su
vida, su salud, su cuerpo o su libertad (Ver Josserand, La personne
humaine dans le commerce juridique, D. H. 1932, Chronique, p. 1;
A. Jack, Rev. critique, 1933, p. 362).
I9 Los convenios que comprometen inútilmente la vida o la
integridad corporal de la persona son nulos, así como la promesa de
exponerse a los golpes de otro (Comp. Dou-ai, 3 de diciembre de
1912, D. 1913. 2. 198, S. 1914. 2. 217, nota Roux), o de sufrir una
operación dolorosa a título de propaganda (Lyon, 27 de junio de
1913, D. 1914. 2. 73, nota Lalou).
29 Los convenios relativos a la práctica de un culto (Toulouse,
14 de febrero de 1895, S. 95. 2. 93), a la obligación de adoptar o
no adoptar una profesión determinada, de habitar un lugar deter
minado, son nulos cuando señalan la voluntad de someter una per
sona a la voluntad de otra.
39 Los convenios relativos a la libertad de matrimonio son nu
merosos. Las leyes de la Revolución los prohibían (L. 5-12 setiembre
de 1791, 5 brumario 17 nivoso del año II) y la jurisprudencia se
mostró severa al principio. Pero luego cedió y admitió en seguida la
cláusula de viudez (Req., 8 de enero de 1849, D. 49. L 16; 18 de
marzo de 1867, D. 67. I, 332; Civ., 22 de diciembe de 1896, D. 98.
I. 537, concl. Desjardins), y luego la cláusula prohibiendo el ma-
23 La venta de sangre humana ha sido reglamentada (L. del 21 de

julio de 1952, decr. del 24 de enero de 1956).
trimonio (Req., 11 de noviembre de 1912, D. 1913. I. 105, nota G.

Ripert, S. 1914. I. 185, nota Naquet; Req., 8 de abril de 1913, D.
1915. I. 29, S. 94. 1 191, nota Naquet). Pero la cláusula ha recibido
validez solamente para las donaciones y en consideración del inte
rés legítimo del donante. El convenio a título oneroso que contuvie
ra esta cláusula estipulada arbitrariamente sería declarado nulo.
111. Convenios contrarios a los deberes de justicia. — El

hombre tiene la obligación de no dañar a su prójimo y de dar a
cada uno lo que le es debido (meminem laedere, suum arique tri-
buere). La ley civil sanciona casi siempre ese deber moral, de tal
manera que la convención que violara la ley moral sería al mismo
tiempo ilícita. Por otra parte, si resulta un enriquecimiento del jue
go de las reglas jurídicas, es difícil reprochar a una persona la vio
lación de la ley moral, puesto que está protegida por una aplica
ción de la regla civil; por ejemplo, no se podrá anular como-inmo-.
ral un convenio lesivo, puesto que la ley civil admite su validez.
Por esa razón, son más raros aquí los casos de nulidad. Se puede
sin embargo citar-ejemplos:
1Q Los convenios realizados para permitir el juego —venta de
material de juego, préstamo hecho a un jugador para permitirle
jugar, asociación concluida con vistas al juego— (Ver, para una lo
tería-concurso, Trib. Sena, 15 de diciembre de 1952, J. C. P. 1953.
2. 7658).
29 El convenio por el cual una persona vende su influencia,
aunque no haya delito (Req., 9 de abril de 1872, D. 73. I. 65; Civ.,
3 de abril de 1912, D. 1915. L 71, S. 1912. I. 382), con el propósito de
una operación de contrabando en el extranjero o la preparación de
una revolución en un Estado extranjero, la promesa de cometer un
delito, de silenciar un escándalo, etcétera.
39 El convenio llamado de bola de nieve que, desde antes de
la ley del 5 de noviembre de 1953 que ha promulgado expresamen
te la interdicción, la jurisprudencia había considerado como cons
titutivo de estafa (Cass, crim., 7 de mayo de 1951. J. C. P. 1951,
6314, nota de Colombini) y por el cual una persona se compromete
para obtener la propiedad de una suma o de un objeto, a colocarlo
cierto número de veces sin sospechar la trampa de la imposibilidad
(Ver Acher, Rev. genérale} 1905, p. 126; Wahl, nota al S. 1904. 2. 49;
Marión, Gaz. P alais, Doctrinet 11 de abril de 1951).
49 A los efectos de complacencia, letras de cambio libradas
sobre aceptantes complacientes que las aceptan únicamente para
permitir su descuento (ver G. Ripert, Droit commercial, núm. 1785
y sig.).
112. Convenios contrarios al ideal moral. — El cumpli

miento de los deberes impuestos por la justicia no es suficiente; el
hombre debe vivir honestamente (honeste vivere), lo que no quiere
decir simplemente conformándose a las leyes, sino teniendo una con
ducta de vida que responda al ideal moral del hombre honesto.
Los tribunales tienen en cuenta esta idea. No permiten la convención
que degradara a un contratante, pero se concibe que en la aplica
ción de esta idea haya vacilaciones.
Se puede señalar, por ejemplo, la anulación del corretaje ma
trimonial porque envilece el matrimonio (Civ., I9 de mayo de 1855,
D. 55. I. 147, S. 55. I. 337, informe Laloue; París, 9 de agosto de 1904
D. 1908. 2. 81, nota Flaniol); la anulación del contrata de claque
destinado a hacer una propaganda ruidosa a una obra de teatro
(Req., 17 de mayo de 1841, S. 1841. I. 623, pero ver París, 5 de
abril de 1900, D. 1903. 2. 279, S. 1900. 2. 244); la condena del con
venio de dicotomía, por el cual el médico de cabecera comparte
con un médico de consulta o un cirujano el beneficio de la consulta
o de la operación que ha aconsejado; la imposibilidad de vender
ciertas clientelas civiles, de médicos o abogados, que deben su
valor a la calidad personal del titular.
Se podría colocar en la misma categoría los convenios y cláu
sulas de irresponsabilidad, por lo menos en la medida en que-ellas
exoneraran a una persona de su dolo o su culpa grave (núm. 863
y sig.), ya que entonces le permitirían conducirse mal con impu
nidad.
113. Carácter particular de la nulidad de los conve

nios inmorales. — Si se considera que el orden público su
pone el respeto de las leyes morales, los convenios inmorales
son, en el sentido amplio de la expresión, contrarios al orden
público. En este sentido, la nulidad que afecta a esos conve
nios tiene el mismo carácter que la que recae sobre los con
venios contrarios al orden público. Veremos sin embargo
que hay una característica de la acción de nulidad o la ac
ción de repetición que les es propia. Está prohibido invocar
ante los, jueces un acto inmoral para hacer de este acto un
principio de acción. Nemo auditur propriam turpidudinem
allegans. Resulta de esto que no siempre es posible perseguir
los efectos de la anulación del convenio. Pero ese manteni
miento parcial de los efectos del convenio es un medio de
castigar a la persona culpable de haberlo celebrado. In parí
causa, turpitudinis cessat repetitio. Estos adagios serán, ex

plicados a propósito de la acción de nulidad (núm. 759 y
sig., p. 449).
Ver Choucri-Cardahi, L’execution des obligations inmorales

et illicites (Rev. de droit comparé, 1951, p. 385); Larguier, L’acte
inmoral devant la loi et la jurisprudence civile (Informe de las
jornadas franco-suizas de la Universidad de Montpellier, 1951; Do-
rat des Monts, La cause inmorale, tesis, París, 1955, núm. 140 y sig.
§ 3. — Prohibiciones de contratar
114. Carácter de estas prohibiciones. — En cierto número de

casos, la ley se interpone entre personas que serían susceptibles
de vincularse por contrato y dicta una prohibición de contratar.
Esta prohibición no podría tener un carácter general, ya que
nadie puede vivir.sin celebrar contratos. Se aplica a contratos deter
minados concluidos con personas determinadas. El legislador no
quiere admitir que puedan nacer obligaciones entre personas que no
deben regular por sí mismas mediante sus acuerdos ciertos intere
ses materiales.
Por otra parte, las prohibiciones de contratar pueden provenir
de una convención anterior por la cual las partes se han comprome
tido a no celebrar en el futuro ciertos contratos con otras personas.
A. Prohibiciones legales
115. Motivos de esas prohibiciones. — Esos motivos varían

según la naturaleza de los contratos y la personalidad de los contra
tantes. No se puede dar aquí sino ideas generales:
P Las donaciones son más peligrosas que los actos a título
oneroso: de ahí las prohibiciones de disponer y recibir a título
gratuito que alcanzan a ciertas personas (ver t. X);
2Q La cualidad de cónyuge o de pariente no permite siempre
una discusión de intereses en el contrato; de ahí las reglas espe
ciales para la venta entre esposos (t. VIII) o para la sociedad con
un pariente en grado sucesible (t. X);
3P Consideraciones de interés podrían falsear la conducta de
ciertas personas encargadas de contratar por otro; de ahí la prohibi
ción de comprar, para el mandatario encargado de vender (art.
1595); de ser contraparte para un comisionista; de adquirir derechos

en litigio para gentes de justicia (art. 1597); tratar con el pupilo
para el tutor que todavía no ha rendido cuentas de su tutela (art,
472); de hacer el comercio de madera para los agentes forestales
(Ord. I9 de agosto de 1827, art. 34) M
49 En ciertas circunstancias excepcionales las interdicciones son
agravadas; así por ejemplo, el comercio con el enemigo ha sido
prohibido en las dos guerras últimas (D.-L. del l9 de setiembre
de 1939, L. del 2 de junio de 1941, Ord. del 8 de octubre de 1943
y 29 de marzo de 1955).
Se puede reprochar a estas interdicciones legales las prohibi
ciones impuestas a los miembros de ciertas profesiones de concluir
actos juzgados contrarios a los intereses o la dignidad de la profesión,
116. Asimilación a las incapacidades. — La terminología un

póco imprecisa del Código ha favorecido la confusión entre las in
capacidades y las interdicciones legales de contratar; tanto para
establecer una incapacidad como para dictar una prohibición, se
emplea la misma fórmula “no puede... no podrá...”. (Compárese
por ejemplo la redacción de los arts. 483 y 1596). Pero esta cuestión
de vocabulario debe sernos indiferente: la misma fórmula se en
cuentra en el art. 69: “Nkx se puede derogar las leyes que interesan
al orden público”, y es evidente que no se trata aquí de una in
capacidad.
Son las consecuencias de las prohibiciones, de algunas de ellas
al menos, las que han motivado esa aproximación: la persona en
favor de la cual ha sido dictada la prohibición (el heredero del do
nante, por ejemplo, en la hipótesis considerada por el art. 909) es
la única admitida a valerse de ella. Es lo propio de la nulidad relati
va nacida de una incapacidad. Pero esa afinidad es engañosa: las
prohibiciones legales de contratar no constituyen incapacidades;
En primer lugar no podría tratarse más que de una incapacidad
de goce. En cuanto a las incapacidades de ejercicio, la ley regla
menta el procedimiento (representación, asistencia, autorización)
según el cual el contrato que interesa al incapaz puede ser conclui
do válidamente. En la especie, por el contrario, el contrato es pro
hibido. Ahora bien, si hay incapacidad de goce la voluntad del pre
tendido incapaz está afectada por una ineficacia radical impuesta
por la ley y habría que deducir de ello que el contrato no ha podi
do formarse, lo que es inadmisible.
24 Compárese con la noción de la undue influence del derecho inglés.

En segundo lugar, en ciertos casos, la nulidad no actúa en be

neficio del pretendido incapaz, sino contra él. Cuando, por ejemplo,
un mandatario compra, desdeñando el art. 1596, el inmueble que
estaba encargado de vender, evidentemente no es él quien podrá
invocar la nulidad: es el mandante. Esta segunda comprobación
basta para condenar la opinión aceptada comúnmente.
Finalmente, hay prohibiciones interdicciones de contratar que
dan lugar a una nulidad absoluta; tal es la interdicción de comerciar
con los súbditos de una potencia enemiga.
117. Verdadera naturaleza de las prohibiciones legales

de contratar. — Las prohibiciones legales de contratar, más
bien que a las reglas que establecen las incapacidades, se ase
mejan a las que delimitan la libertad contractual. Es preciso
ver en ellas la intervención más enérgica del legislador en el
dominio del contrato. Corrientemente, el legislador deja que
las partes concluyan el contrato. Hace simplemente pesar las
amenazas de una anulación para el caso en que el contrato
no reuniera todas las condiciones necesarias para su validez.
Aquí, por lo contrario, trata de -prevenir la conclusión del
contrato. No restringe la libertad contractual, la suprime. Re
sulta de ello qué si el contrato es concluido a pesar de la
prohibición legal, la cuestión de la nulidad ni siquiera puede
ser discutida. En definitiva, las interdicciones legales de con
tratar son reglas preventivas que imprimen un carácter pe
rentorio a la nulidad de los contratos cuya solución no pue
den impedir,
118. Régimen jurídico de la nulidad. — Existe, entre las inter

dicciones de contratar, una variedad demasiado grande para que el
régimen de la nulidad sea siempre el mismo; hay que considerar
la -finalidad en vista de la cual ha sido impuesta la interdicción:
l9 Cuando están en juego los intereses de la colectividad, la
nulidad es absoluta y puede ser invocada por cualquier interesado,
incluso a veces por el ministerio público;
29 Cuando por el contrario se establece la regla para la pro
tección de intereses particulares, únicamente la persona que la ley
ha entendido proteger puede hacer valer la nulidad. Lo mismo su
cede con la nulidad derivada de una incapacidad, pero se ha indi
cado ya la diferencia capital; si se trata de una incapacidad la ac
ción corresponde al incapaz que ha obrado violando la regla legal;

si se trata de una prohibición de contratar, se niega la acción a la
persona contra la cual está dirigida la regla legal, y es dada a la
persona, plenamente capaz por hipótesis cuyos intereses teme la ley
que sean lesionados.
Esta persona sigue siendo, a pesar de todo, juez de saber si el
contrato le es o no perjudicial y si es posible la confirmación.
En cuanto a la prescripción, debe aplicarse la regla del art. 1304.
Aun cuando sea de orden público, la nulidad es extinguida por la
prescripción decenal, cuando protege intereses privados. Volvere
mos a encontrar todos estos puntos en la teoría general de las nu
lidades.
B. Prohibiciones convencionales
119. Finalidad de estas prohibiciones. — Las prohibiciones de
contratar o de no contratar "sino bajo condiciones determinadas
son siempre estipulaciones insertas en un contrato a fin de que
produzca el resultado deseado por los contratantes. La cláusula tie
ne por objeto limitar la extensión de los derechos adquiridos, de
manera que el contrato no pueda perjudicar al contratante que los
suscribe. Así ocurre con la cláusula de no volver a establecerse,
impuesta al vendedor de un comercio, o cláusula de no establecerse
impuesta a un empleado superior de crear un comercio competidor;
con el convenio de exclusividad, obligando a un comerciante a
hacer todos sus pedidos a un proveedor determinado (L. del 14 de
octubre de 1949); con la cláusula de reventa a precio fijado, que
obliga a un minorista a vender al precio determinado por el pro
ductor.
La cláusula de inalienabzlidad del bien vendido inserta en un
contrato está inspirada en varios motivos; la mayoría de las veces
tiende a la protección del adquirente, pero a veces es incluida por
el vendedor en su propio interés. Se puede comparar esta cláusula
con aquella que en las sociedades prohíbe a los accionistas ceder
sus acciones a otros que no sean sus asociados.
Tales interdicciones deben estar estipuladas expresamente. Pue
de admitirse sin embargo que ciertos contratos lleven una interdic
ción en su misma naturaleza; así por ejemplo la jurisprudencia ad
mite que el comisionista no puede actuar como contraparte del co
mitente, salvo convenio en contra (R. L. Montel, Le commissionaire
contrepartiste, tesis, Lille, 1904; Cr. Ripert, Droit commercial núm.
2663 y sig.).
120. Naturaleza jurídica. — Estas interdicciones derivan toda

su fueza del convenio entre las partes. No podrían crear una inca
pacidad, ya que la incapacidad no puede resultar más que de una

ley (art. 1123). En consecuencia, su efecto es limitado, ya que el
contrato no tiene fuerza obligatoria sino para los contratantes.
Debe deducirse que el convenio celebrado con un tercero, a pesar
de la prohibición, no es nulo, a menos que el tercero, que se hace
cómplice de un fraude, haya conocido esa prohibición; fuera de
esta hipótesis, la violación de la obligación no puede ser sancionada
sino con daños y perjuicios. Es preciso igualmente, concluir que
el co-contratante puede válidamente levantar la interdicción: por
ejemplo, un comisionista podría ser autorizado a actuar como con-
trapartista (Req., 28 de marzo de 1904. D. 1905, I. 05, nota Lacour,
S. 1904. I. 456).
Ver «J. Boulanger, Les conflits entre les droits qui ne sont pas
sounzis á publicité, Rev. trirnestrielle' de drot civil, 1935. 535;
Starck, Des contrats conches en violation des droit contractuels
d’autrui, J. C. T;, 1954, 1180.
121. Validez. — Pero la cláusula puede ser anulada y hasta

llegar a invalidar el contrato si se juzga que afecta al orden públi
co. La jurisprudencia no autoriza la inserción de todas las cláusu
las de inalienabilidad de un bien (infra)25 No declara válida la
interdicción de establecerse o de volverse a establecer más que si
es limitada en el tiempo y el espacio. Se muestra vacilante sobre
la validez de la cláusula de reventa a precio fijado. A veces el le
gislador ha intervenido para prohibir ciertas cláusulas: una ley del
14 de octubre de 1943 no permite la cláusula de exclusividad, más
que por un término de diez años. De modo general, las prohibicio
nes de contratar parecen contrarias al principio de la libertad co
mercial e industrial. Son además peligrosas para los terceros que
están expuestos a ser acusados de ser cómplices de la violación de
la obligación contractual.
C. Contratos entre esposos

122. Carácter particular de estos contratos. Ninguna
regla general del Código Civil prohíbe a dos esposos contratar
25 El decreto-ley del 4 de enero de 1955 (art. 28, 2<?) sobre la publi

cidad inmobiliaria prevé la publicación de los actos especialmente des
tinados para someter un inmueble a una inalienabilidad temporal, y no
hace ninguna distinción, mientras que la jurisprudencia ha subordina
do a condiciones precisas la validez de las estipulaciones de inaliena
bilidad; pero no debería deducirse de esto que las soluciones anteriores
hayan sido eliminadas implícitamente.
entre ellos, pero la donación y la venta están impedidas es

pecialmente. Se ha preguntado si los autores del Código, al
reglamentar esos contratos, no partieron del principio de una
prohibición legal de todos los contratos, o por lo menos de
los que no parecían compatibles con las obligaciones perso
nales de los esposos durante el matrimonio. La cuestión de la
validez de los contratos entre esposos ha sido muy discutida.
La supresión de la incapacidad de la mujer casada ha aporta
do nuevos elementos a la discusión. La jurisprudencia no se
ha pronunciado todavía claramente sobre la validez de las
sociedades entre esposos que el contrato más_ importante.
Ver Jean Hemard, Les contrats a titre onéreux entre époux, '
Rev. trimestriellef 1938, p. 6*71; Lalou, Des contrats entre époux,
études Capitant, 1939, p. 417; Cornu, Les contrats entre époux (Rev,
trimestrielle de droit civil, 1953, p. 461); Dessard, Les conventions
entre époux, tesis, Nancy, 1939.
123. Prohibición en el derecho antiguo. — El antiguo derecho

francés prohibía en principio todo contrato entre esposos. Dumoulin
es bien categórico: “Nullum contractum, etiam reciprocum, facere
possunt” (sobre el art. 156, Cout. de París, núm. 5). Pothier habla
incluso de una prohibición general, comprendiendo “las diferentes
especies de contratos que concertaran entre ellos durante su matri
monio (Donations entre mari et -femme, núm. 78). La Coutume
de Namandie decía: “Las gentes casadas no pueden cederse, darse,
transportarse el uno al otro cualquier cosa que sea, ni hacer contra
tos (cap. XV, art. 410). Y la Coutume du Nivernais: “Gentes casadas,
durando su matrimonio, no pueden contratar en favor el uno del
otro” (cap. XXIII, art 27).
Esta prohibición de todo contrato entre esposos era la conse
cuencia de otra prohibición: el derecho consuetudinario francés ha
bía prohibido las donaciones entre esposas fuera de la donación
mutua; era por lo tanto necesario prohibir todos los contratos que
hubieran podido permitir a uno de ellos superar al otro. Esta re
gla estaba admitida en las costumbres sin explicación alguna.
El motivo de la prohibición determinaba la extensión de la
misma. En primer lugar la nulidad no alcanzaba, como lo dice cla
ramente Pothier, sino a los contratos “por los cuales transporta
ban el uno al otro alguna cosa de sus bienes” (núm. 78 ya citado).
La costumbre de Normandía decía igualmente que estaba prohibido
a los esposos hacer contratos “por los cuales los bienes de uno pasan
al otro”. Era, en efecto, inútil prohibir los contratos que, por razón
misma de su naturaleza, no podían servir para hacer una donación.
En seguida fue necesario admitir excepciones. Hubo casos en que
el contrato fue necesario y en donde la causa de la adquisición era
conocida; al ser alejada toda sospecha de donación, el contrato era
permitido. A eso hacía alusión Dumoulin diciendo: “Nullum con-
tractum facere possunt, nisi ex necessitate” (loe. cit.).
124. Modificación realizada por el Código civil. — El Código

civil ha cambiado el principio en materia de donación entre esposos;
en lugar de prohibirlas, las permite (art. 1096). Pero no hay que
apresurarse a- llegar a la conclusión de que la antigua prohibición
de contratar ha desaparecido. Aun a la vista de las reglas que rigen
las donaciones entre esposos, es posible encontrar todavía motivos
que hacen peligrosos entre esposos los contratos a título oneroso.
1Q La donación entre esposos es esencialmente revocable; si se auto
riza todos los contratos entre esposos les será fácil hacerse donacio
nes disimuladas y, al ser más tarde muy difícil hallar la prueba
de ese disfraz, la facultad de revocación se verá suprimida indirec
tamente. 2Q Las donaciones entre esposos no son permitidas más
que hasta la concurrencia de una cierta cuota, llamada cuota dis
ponible, cuando el donante tiene herederos; los contratos onerosos
permitirían a los esposos hacerse donaciones que sobrepasaran la
cuota disponible. Sin duda el art. 1099 prevé la nulidad de las dona
ciones simuladas entre esposos y no solamente la reducción (t. X).
Pero ahí también hay que tener en cuenta la extrema dificultad de la
prueba; la mayor parte de las veces no podrá ser aplicada la sanción.
La modificación del principio relativo a las donaciones deja por
lo tanto intacta la cuestión de saber si, en principio, están permiti
dos o no los contratos entre esposos. El Código civil no contiene a
este respecto ninguna disposición general; simplemente ha mante
nido la antigua prohibición de la venta entre esposos (art. 1595).
125. Discusión de la validez. — La nulidad de los contra

tos entre esposos ha sido sostenida bajo el imperio del Có
digo de 1804, en razón de la incapacidad de la mujer casada.
Sometida a la autoridad marital, la mujer no podía defender
sus intereses en la discusión de un contrato. El argumento
se ha debilitado grandemente después de haber desaparecido
la incapacidad de la mujer casada. Queda sin embargo que el
marido es el jefe de familia (art. 213), que tiene legalmente
la administración de los bienes de la mujer, en el régimen
94 Nociones • generales
de la comunidad de bienes, y que los contratos preparados

por él pueden ser peligrosos para ella.
Por otra parte, el régimen de los bienes entre esposos
es fijado desde el día del casamiento, y ese régimen no puede
ser modificado por ellos en el curso del matrimonio (art 1395).
La inmutabilidad de los convenios matrimoniales se opone
a su modificación más o menos disimulada por un convenio
ulterior entre los esposos (ver t. IX).
No se puede, pues, dar una regla general sobre la vali
dez o nulidad de los contratos entre esposos. Es necesario
examinar en cada contrato si las obligaciones que entraña
en razón de su naturaleza pueden sustituir a las obligaciones
legales existentes entre los esposos.
126. Contrato de trabajo. — Los esposos se deben ayuda mu

tuamente. El trabajo de uno de ellos al servicio del otro entra en
principio en el cumplimiento de esta obligación legal. El Código de
comercio (art. 4) decide que la mujer no es comerciante cuando
ayuda al marido en su comercio, pero no la considera como emplea
da de su marido. La reglamentación legal del contrato de trabajo
tiende a modificar las soluciones tradicionales. La mujer que traba
ja para su marido mediante una remuneración fijada de común
acuerdo goza del estatuto legal del trabajador. Puede por lo tanto
admitirse que hay un contrato de trabajo válido entre esposos (Cass,.
8 de noviembre de 1937, Gaz. P alais, 1938. I. 43).
Se admite con más dificultad que el marido pueda ser consi
derado como empleado de su mujer si ésta ejecuta un trabajo sepa
rado (Rouast y Durakd, Précis de législation industrielle- 4* ed.,
1951, núm. 275). No hay sin embargo razón alguna para hacer esa
distinción. La ejecución de ese contrato de trabajo debe concillarse
con la de las obligaciones legales entre esposos. Se trata en realidad
simplemente de reglamentar la atribución del salario (Ver Genevie-
ve Tiret, Les relations juridiques de travail a l’interieur de la ja-
mille, tesis, París, 1941.
127. Sociedad entre esposos. — El problema es mucho más im

portante para la validez del contrato de sociedad. ¿Pueden los dos
cónyuges formar entre ellos una sociedad civil o comercial, o entrar
el uno y el otro en sociedad con un tercero? No se trata más que de
sociedades de personas o de sociedades de responsabilidad limitada,
porque dos cónyuges pueden poseer el uno y el otro a título perso
nal acciones de la misma sociedad. La jurisprudencia se mostró an

tes contraria a la validez de las sociedades entre esposos. Las juz
gaba incompatibles con la autoridad marital y la inmutabilidad
de los convenios matrimoniales. A pesar de la supresión de la inca
pacidad de la mujer casada, la Corte de casación ha mantenido la
prohibición (Cass. com., 25 de enero de 1950, 212). Pero decisiones
recientes de las cortes y los tribunales han admitido por lo contra
rio la validez de las sociedades de responsabilidad limitada en
las que estaban asociados los dos esposos, ya sea antes de su matri
monio o después por la atribución de una parte sucesoria (París,
7 de diciembre de 1954, D. 1955, 353, L C. P., 1955, 2. 22526, nota
SoLUSr Gaz, Palais, 1954. 2. 409; Colmar, 17 de junio de 1955, D.
1955, 309, Gaz. Palais, 1955. 2. 216, J. C. P, 1955. .2. 8959, nota
"Bastían) .
Estas decisiones han sido aprobadas por una parte de la doctri
na, a veces con una reserva para el caso de combinación fraudu
lenta destinada a eludir la regla de la inmutabilidad del régimen
matrimonial. Parece sin embargo difícil admitir que dos esposos pue
dan sustituir las relaciones legales que nacen del matrimonio con
relaciones jurídicas de asociados, dictadas exclusivamente por' el
interés pecuniario. Y si hay otros asociados es chocante ver a dos
esposos formar una mayoría entre ellos, y más aún aliarse a terce
ros para tomar decisiones que no sustentan en su acuerdo común
(ver t. VIII). Ver G. Ripert, Traite de droit commercial, 3* ed., núm.
630; Les societés entre époux, vtef (Mélanges Simonías, p. 299);
Vasseur, Les problem.es, des societés entre époux (Rev. trimestrie-
lle de droit commercial, 1955, p. 219); Hémard, Societés, 1955, p. 130;
Charron, Gaz. Palais, 1955, I. doctr., p. 23.
128. Contratos válidos. — La validez de los contratos compa

tibles con las obligaciones legales de los esposos no ha sido jamás
disputada.
El mandato es válido. El Código civil prevé la procuración dada
por la mujer dotal a su marido (art. 1577). La jurisprudencia había
admitido el mandatario doméstico en favor de la mujer casada. La
Ley del 2 de septiembre de 1942 ha confirmado esa jurisprudencia
(art. 220), pero ha transformado el mandato tácito en una represen
tación legal, reservando siempre el derecho de retractación en
favor del marido (t. III, núm. 2170). Por otra parte, el marido puede
ser el mandatario de su mujer (ver t. IX).
La fianza del marido por la mujer está prevista en el art. 1431
y la validez de la fianza de la mujer por el marido es indiscutída;
por otra parte, la mujer puede renunciar a su hipoteca legal o
subrogar en su hipoteca a un acreedor de su marido (ver t. VIII).
Capítulo II
LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO
129. Enumeración. — El art. 1108 da la enumeración de
los diferentes elementos que concurren a la formación del
contrato: P el consentimiento de la persona que se obliga;
29 su capacidad de contratar; 39 un objeto cierto que forma
la materia del compromiso; 49 una causa lícita en la obliga
ción. Indica así en conjunto las condiciones de existencia y
las condiciones de_ validez del contrato y se explica que ha
yan sido confundidas, porque no siempre es fácil hacer la
separación entre unas y otras.
El contrato es esencialmente un acuerdo de voluntades; si
una de las voluntades falta o si las voluntades no se encuen
tran, el contrato no puede formarse. Como, por otra parte, el
contrato es el instrumento jurídico gracias al cual se realizan
los intercambios dé bienes y servicios, las obligaciones que
nacen del acuerdo de voluntades deben tener un objeto de
terminado, a falta del cual no se obtendría ningún resultado
útil.
A partir del momento en que las partes han convenido
crear obligaciones cuyo objeto han precisado, existe el con
trato. Pero la cuestión de su validez permanece en pie: el
contrato es tachado de nulidad si las voluntades no emanan
de personas capaces o si el objeto de las obligaciones es ilícito.
Hace falta además que cada obligación tenga una causa y que
esa causa sea lícita (art. 1108).
Sección I
EL CONSENTIMIENTO
130. Determinación de los contratantes. — El contrato

es normalmente la obra común de las personas entre las
98 LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO
cuales crea relaciones obligatorias. Solamente están ligados

los que han declarado querer estarlo; los contratantes son por
lo tanto las personas entre las cuales se ha creado el vínculo
obligatorio.
Esas personas no son siempre las que han cambiado los
consentimientos o firmado el documento que lo comprueba,
ya que, en ciertos casos, ellas representan a los verdaderos
interesados y tienen el poder de obligarlos.
§ 1. — Análisis del consentimiento

131. La nación del consentimiento. — El art. 1108 coloca
en primer lugar entre las condiciones esenciales para la vali
dez del contrato “el consentimiento de la persona que se obli
ga” Pero el Código no dice lo que es el consentimiento; es
una noción que supone conocida. Existe, en el capítulo II
del título de los contratos, una sección primera que intitula
“Del consentimiento”, pero no se trata ahí más que de los
vicios del consentimiento. Sin embargo no basta ver en el
consentimiento un simple hecho psicológico, la voluntad de
obligarse, que determina consecuencias jurídicas. Es nece
sario precisar las condiciones en que se forma esa voluntad.
Mediante el análisis del consentimiento se puede comprender
el sentido y medir el alcance de ciertas reglas que rigen la
formación del contrato, empezando por las disposiciones que
conciernen a los vicios del consentimiento. Asimismo, el
consentimiento no es un simple hecho psicológico; pues si así
fuese no podría engendrar ningún efecto jurídico. La vo
luntad de obligarse no adquiere valor jurídico más que a
condición de ser conocida por la otra parte. Se ve, pues, que
la expresión del consentimiento prácticamente tiene una
gran importancia.
Habitual mente no se hace el análisis del consentimiento conten
tándose con considerar el resultado de la voluntad: tal persona
quiere tal efecto jurídico. Se juzga inútil el estudio del proceso psi
cológico del cual ha surgido la voluntad. (Ver sin embargo el estu
dio penetrante de Duguit, Traite de droit constitutionnel 3* ed., t.
I, § 30 y sig.). Indudablemente es preciso ver ahí la influencia per
El consentimiento 99
sistente de esa idea, por mucho tiempo dominante en la doctrina,

según la cual el derecho no debe entrar en el fuero interno; sería
violar el secreto de las conciencias querer averiguar cómo y por qué
una persona tiene la voluntad de obligarse. Ese prejuicio de igno
rancia no puede sin embargo resistir la prueba de los hechos. La ley
positiva preve que la voluntad puede ser viciada. Se verá por otra
parte que el motivo ilícito determinante de la voluntad está llama
do a desempeñar, bajo la denominación jurídica de causa ilícita,
un papel de capital importancia.
Es necesario utilizar aquí el análisis de la voluntad que se da
en psicología, pero teniendo constantemente en vista el hecho de
que la voluntad tiene por objeto formar un contrato. En el origen
del consentimiento hay una operación intelectual. Según la observa
ción de Santo Tomás (Commentaires sur les Sentencés de P. Lom-
bard, IV, 30, questio I), “consensus voluntatis est actus qui praesup-
ponit acturn. intellectus”. El acto de voluntad es precedido por una
serie de representaciones intelectuales; el contrato contemplado se
presenta al espíritu con sus elementos componentes y las consecuen
cias de orden económico que debe engendrar; hay, especialmente,
en toda hipótesis, una representación del objeto de las obligaciones
que deben ser creadas. Si se trata de una venta, por ejemplo, hay
una doble representación del objeto que debe ser vendido y del
precio que debe ser obtenido. Es eso lo que se acuerda llamar la
concepción del acto voluntario.
132. Falta de consentimiento. — Desde el primer mo

mento de su formación, el acto voluntario está sometido a las
reglas del derecho positivo. Si jaita la inteligencia, si una per
sona no tiene conciencia de lo que va a decidir, es evidente
que ahí no puede haber consentimiento. Así ocurre con la
persona que está en completo estado de embriaguez o con la
persona que no es psíquicamente capaz de tener y expresar
una voluntad. Existe ahí un hecho sometido a la apreciación
soberana de los jueces de fondo (Civ., 15 de diciembre de
1953, Bull. Cass., 1953. 1. 303; Req., 13 de noviembre de 1940,
S. 1941. 1. 93; Civ., 17 de octubre de 1955, J- C. P., 1956.
2. 9226, nota de Ch. Lauret; Dijon, 28 de abril de 1931, D.
H., 1931, 371, S. 1931. 2. 178; Grenoble, 8 de enero de 1951,
J. C. P., 1952, 7320).
En ia práctica esas hipótesis se presentan raramente; el contra
tante tiene por lo menos un chispazo de conciencia. Es frecuente,
por lo contrario, que se cometan errores en la concepción del acto

voluntario y que, como se verá después, el derecho positivo adopta
soluciones variadas. A veces el error es espontáneo, a veces, por lo
contrario, es provocado por el dolo del co-contratante.
Cuando el cumplimiento del contrato debe escalonarse durante
cierto tiempo, el contratante debe tener en cuenta los cambios que
pueden producirse ulteriormente en la economía del contrato. Nece
sita hacer un acto de previsión. Una jurisprudencia muy firme se
niega a admitir la revisión de los contratos por causa de imprevi-
siórt (núm. 464, p. 292).
183. .Los motivos. —. Se discierne también, en la concepción

del acto voluntario, los motivos, es decir, las razones que puede
tener la persona para concluir o no el contrato. Son de una variedad
infinita: imagínese, por ejemplo, las razones que puede tener una
persona para pedir dinero prestado. Pero todos ofrecen el rasgo
común de crear en el espíritu una cierta representación de las con
secuencias del contrato. (Comp. Josserand, Les mobiles dans les
actes juridiques du droit privé, 1928). El contrato necesariamente va
a importar una cierta modificación en la composición del patrimonio.
¿Será útil esa modificación? ¿Es oportuno, por ejemplo,, vender tal
inmueble o adquirir tal valor de la bolsa? Aquí es donde se mani
fiesta la habilidad de la persona en defensa de sus intereses.
Pesando los motivos, la persona delibera sobre el partido que
deberá tomar. Para numerosos contratos de la vida corriente que
se realizan con un automatismo inevitable, esa deliberación casi no
existe. Para otros contratos, por lo contrario, puede ser muy pro
longada. Pero si vence el propósito de contratar, se comprueba que
un motivo ha sido determinante. La voluntad de contratar se afirma
para lograr una finalidad determinada; una persona pide dinero
prestado para jugar, otra, para comprar un negocio.
Por regla general no se computan los motivos para la aprecia
ción del valor del contrato; no puede pretenderse ligar la suerte del
contrato a las razones puramente contingentes y personales que se
encuentran en el origen de la voluntad de obligarse. Lo mismo
sucede para el motivo determinante, pero se admite una deroga
ción sumamente importante cuando el motivo que, de hecho, ha
sido determinante tiene un carácter ilícito o inmoral, Como se indi
cara más adelante (núm. 311, p. 205), una causa ilícita o inmoral
acarrea la anulación del contrato (art. 1131 y 1133).
134. La libertad en el consentimiento. — La delibera

ción termina en una decisión y esa decisión debe ser tomada
libremente. Si el consentimiento ha sido obtenido mediante

una violencia injusta, el contrato’puede ser anulado (art lili
y siguientes).
Evidentemente, la palabra “libertad” ha sido tomada aquí en
un sentido diferente del que tiene en el problema filosófico del de-
terminismo. Se refiere a la posibilidad que ha tenido de hecho el
contratante de no ligarse por contrato.
En los contratos llamados de adhesión, esa libertad parece ilu
soria; por una parte, el contrato debe ser aceptado tal como lo
propone la parte más fuerte, económicamente; por otra parte,
la parte más débil se encuentra en la necesidad práctica de contra
tar. Eso no obstante, es previsto admitir que hay consentimiento y
que ese consentimiento es válido. Es un punto que volverá a encon
trarse en la teoría de los vicios del consentimiento (núm. 200, p. 141).
135. Carácter jurídico del consentimiento. — Como lo

indica el art. 1108, el contrato no puede nacer más que si
existe la voluntad de obligarse. De ahí se desprende que debe
existir una voluntad efectiva de obligarse. Un acuerdo con
cluido por simple broma (per jocum) no sería un contrato.
La solución sería la misma si una persona no quisiera obligar
se más que bajo una condición puramente potestativas: no
habría verdadera obligación.
De ahí se desprende igualmente que debe existir la voluntad
de crear una obligación jurídica. Si la obligación que una persona
desea asumir es de pura cortesía, o si es una simple obligación mo
ral, el consentimiento no tiene valor jurídico (núm. 55, p. 50).
136. Valor jurídico de la voluntad interna. — Es el

acuerdo de obligarse de dos voluntades lo que constituye el
contrato. Pero las dos voluntades no pueden encontrarse sino
a condición de exteriorizarse ambas. La voluntad permanece
desprovista de efecto jurídico mientras tanto no sea más que
una simple realidad psicológica. Se precisará más adelante
(núm. 139, p. 103) los modos de expresión de la voluntad. Pero
es necesario preguntarse si es en verdad la voluntad interna
la que da nacimiento al contrato.
Según el concepto defendido por la doctrina alemana, no
es la voluntad propiamente dicha, es la declaración de la vo
luntad la que juega el papel creador. La voluntad interna se

desprende de la forma material gracias a la cual se ha mani
festado. El contrato es en realidad el acuerdo de dos declara
ciones de voluntad. En esto se afirma el designio de dar a la
obligación el carácter más “objetivo” posible: la obligación
es presentada, no como la relación entre dos personas, sino
como una relación entre dos patrimonios y es un hecho ex
terior a la voluntad de los interesados; es por lo menos la
expresión material de esa voluntad, lo que forma la relación.
No hay nada más opuesto a la tradición del derecho fran
cés. La obligación tiene un fundamento moral (núm. 42, p. 41);
la persona que suscribe una obligación jurídica asume al mis
mo tiempo la., obligación moral de ser fiel a la palabra dada;
no puede ser que resida en un hecho exterior el principio de
esa obligación moral. Bajo el imperio del consensualismo que
rige nuestro derecho de los contratos, la declaración de la
voluntad es simplemente el procedimiento mediante el cual
la voluntad interna llega al conocimiento de terceros; no tie
ne, por sí misma, el poder de crear la obligación. Queda sola
mente que es un modo de expresión necesario y que, jurídi
camente, forma cuerpo con la misma voluntad.
El interés práctico del problema aparece en el caso de
un desacuerdo entre la voluntad interna y la voluntad decla
rada. Aparece igualmente en la teoría de los vicios del con
sentimiento y en la teoría de la causa. Son puntos que volve
remos a encontrar más adelante.
§ 2. — Expresión del consentimiento
137. Bibliografía: Saleilles, La déclaration de volonté, 1901

(nuevo tiraje, 1929) y, sobre esta obra, Charmont, Revue critique,
1902, p. 456; Meynial, Rev. trirriestrielle, 1902, p. 545. Lerebours-
Pigeonnlere, en Oeuvre juridique de Raymond Saleilles, 1916, p.
329. Dereux, Étude des diverses conceptions actueltes da contrat,
Rev. critique, 1901, p. 513 y 1902, p. 105. Hauriou y de Bezin, La
déclaration de volonté dans le droit administratif frangais, Rev. tri-
mestrielle, 1903, p. 643. Bonnecase, Supplément au traite de Bau-
dry-Lacantinerie, II, núm. 398 y sig. Demogue, Obligations, II,
núm. 539. Mircea Durma, De la notification des obUgations, tesis,

París, 1930. Chabas, De la déclaration de volonté en droit civil fran-
(¡ais., tesis, París, 1931.
138. Libertad de formas de la declaración de la volun

tad. — Se ha dejado la mayor libertad de expresión a la vo
luntad de obligarse. El Código no contiene disposición a ese
respecto: no era necesaria en un sistema jurídico en el que
reina el consensualismo. La regla no se ve coartada más que
en los casos en que es prescrita una solemnidad; aún así
conviene observar.. que esa solemnidad concierne solamente
a la forma del acto qué comprueba el contrato. La voluntad
se expresa con toda libertad, aun para los contratos solem
nes; no existen términos sacramentales.
Se puede medir con ello la amplitud de la evolución que se ha
realizado desde el derecho romano. En la Stipulatioy la pregunta y la
respuesta estaban fijadas por adelantado (Spondesne? Spondeo).
Al haber sido repudiado el formalismo, la voluntad tiene la elección
del modo por el cual se afirma.
139. Variedad de los modos de expresión de la voluntad. —

Esta libertad ha permitido una variedad extremada en los modos
de expresión de la voluntad.
En un gran número de casos, la voluntad se expresa por medio
de la palabra. Lo mismo sucede incluso cuando se redacta un escri
to para servir de prueba del contrato. El escrito, muy frecuente
mente, constata simplemente un acuerdo preexistente y que ha sido
concluido verbalmente. En las relaciones comerciales, muchos con
tratos se concluyen por teléfono, con la salvedad de ser confirma
dos por carta.
La voluntad puede expresarse directamente por medio de un
escrito. Ese escrito tiene unas veces un carácter personal (carta,
telegrama), y otras veces un carácter impersonal (anuncio, cartel,
prospecto).
A veces basta un simple gesto: en las ventas públicas de mue
bles, el postor se contenta con un simple signo dirigido al remata
dor. Para un sordomudo que no sabe escribir, el gesto es el único
modo posible de expresión de su voluntad.
140. Voluntad tácita. — La voluntad puede también manifes

tarse con una simple actitud; basta que esa actitud revele por sí
misma la voluntad de contratar. La voluntad es entonces tácita.. El

conductor de un taxi que “se pone en la parada” manifiesta su vo
luntad de concluir un contrato de transporte con el primer cliente
que se presente; lo mismo hace el comerciante que expone un objeto
en la vidriera de un negocio con una etiqueta que indica su precio.
Ocurre por otra parte que la misma ley deduce de ciertos he
chos una voluntad de contratar: en el contrato de arrendamiento,
el simple hecho de parte del locatario de permanecer en los lugares
arrendados basta para mantener el contrato que llega a su expira
ción: es la tácita reconducción (art. 1837).
Debe sumarse a esas hipótesis aquellas en que la voluntad
de contratar está implicada en la conclusión de otro acto jurídico;
ia declaración de la voluntad está dirigida hacia otro fin pero no
puede explicarse más que si su autor tiene la intención de concluir
el contrato. Es la declaración indirecta de la voluntad. La cesión
de una promesa de venta, por ejemplo, significa necesariamente la
aceptación de esa promesa.
141. Casos en que la ley exige una voluntad expresa. — En

ciertos casos, sin embargo, la ley llama la atención de las partes
sobre la importancia del compromiso exigiendo una voluntad
expresa. El Código contiene cierto número de disposiciones en este
sentido (Ver, por ejemplo, los arts. 1197, 1202, 1392, 1772, 2054). No
hay, por otra parte, en esos casos ningún formalismo en la expre
sión de la voluntad; es preciso simplemente con que la voluntad
surja con suficiente claridad de los enunciados del contrato.
142. ¿Puede el silencio servir de consentimiento? — Llevando

hasta los límites extremos la aplicación del principio del consen
sualismo, se ha sostenido a veces que el simple silencio puede servir
de consentimiento. Sería reconocer un valor jurídico al proverbio:
“Quien calla otorga” 26
Una sentencia de principio de la Cámara civil (25 de mayo
de 1870, D. 70. I. 257, S. 70, I. 341) ha condenado formalmente esta
tesis: “en derecho, el silencio del que se pretende obligado no puede
bastar, en ausencia de toda otra circunstancia, para servir de prue
ba, contra él, de la obligación alegada”. El silencio está, por sí
mismo, desprovisto de todo significado jurídico preciso (Comp.
Req., 29 de marzo de 1938, D. P. 1939. 1. 5, nota Voirin, en el caso
de oferta hecha en interés exclusivo del destinatario; París, 25 de
26 La práctica comercial de los abonos “a prueba” procede de esta

idea; la persona que recibe, sin protestar, el servicio de un diario estaría
obligada a aceptar un abono. Esta práctica es jurídicamente injustificable.
noviembre de 1952, D. 1953, 43, a propósito de la aceptación de un

arbitraje).
Pero es posible que unido a otras circunstancias, el silencio
deje de ser un hecho neutro. Entonces adquiere una fuerza obligato
ria:
l9 El silencio puede servir de consentimiento en virtud de un
acuerdo anterior; por ejemplo, una persona recibe sin protestar
una carta que confirma un acuerdo verbal anterior (París, 25 de no
viembre de 1920, D. P. 1922. 2. 41). Este acuerdo que confiere un
valor jurídico al silencio puede presumirse si las partes estaban en
relaciones de negocios habituales, por ejemplo, un comerciante re
cibe sin protestar un pedido o una mercadería de su corresponsal
habitual (Burdeos, 3 de junio de 1867, D. 67.' 2. 166, S. 68. 2. 183;
Montpellier, 3 de julio de 1885, S. 85. 2. 56; Rouen, 19 de marzo de
1902, D. 1903. 2 109f Douai, 12 de noviembre de 1953, D. 1954, 63;
“Rapp. Req., 14 de mayo de 1912, D. 1913. I. 281; 22 de marzo de
1920, I. 208).
2* A falta de todo acuerdo, conforme a los usos de una profesión
el silencio puede ser considerado como una aceptación; así ocurre
con los "‘avisos de cumplido” dirigidos al cliente que ha dado la
orden por un agente de cambio o un banquero o también con las
cláusulas relativas al pago que suelen estar insertas en las facturas
(Ver Req., 15 de enero de 1866, D. 66. I. 439; Civ., 11 de julio de
1923, S. 1924. L 117; 15 de julio de 1926, S. 1926. I. 262).
Ver Valéry, notas D. 1905. I. 345; 1908. 2. 313; 1913, I. 281;
Barrault, Essai sur le róle du silence créateur d'obligations, tesis
Dijon, 1912; L’acceptation de factures par le silence (Anuales de
droit commercial, 1913, 347); Levy, tesis, Dijon, 1927; Popesco-Rami-
céano, Le silence créateur d’obligations et Vabus du droit, Rev.
trimestrielle, 1930, p. 999.
143. Conflicto entre la voluntad interna y la voluntad de

clarada. — Puede ocurrir que la declaración de voluntad no corres
ponda a la voluntad interna. Por ejemplo, en una carta en la que
se hace una oferta de venta, un comerciante indica, por inadverten
cia, un precio inferior al que pretende obtener. ¿Cómo debe solu
cionarse este conflicto entre la voluntad interna y la voluntad de
clarada?
Se vuelve a encontrar aquí la controversia indicada anterior
mente (ilúm. 136, p. 101). Bajo el imperio de la idea comercial de la
seguridad en los negocios, se ha sostenido que era preciso remitirse a
la expresión de la voluntad; únicamente el hecho externo de la decla
ración de la voluntad tiene un carácter social y por lo tanto un
valor jurídico. Bajo el imperio de la idea moral de un deber de

conciencia que se superpone a la obligación jurídica, nos vemos lle
vados a decidir que solamente debe ser tenida en cuenta la voluntad
interna, ya que es de ella de donde el contrato extrae su fuerza.
En realidad, el problema debe ser planteado en términos dife
rentes. La voluntad interna y la voluntad declarada forman un todo
indisoluble: por una parte, una declaración de voluntad no puede
producir ningún efecto de derecho si no corresponde a una volun
tad real; habría una contradicción en los términos; por otra parte,
la voluntad interna no adquiere valor jurídico más que a condición
de exteriorizarse. Se trata, no de sacrificar la una a la otra, sino
de determinar su importancia respectiva y la cuestión está en saber
en el fondo si la declaración de voluntad debe ser considerada
como la traducción infalible de la voluntad interna (teoría de la
declaración de la voluntad) o si, por lo contrario, no suministra
simplemente el -medio de descubrir la voluntad real, de tal suerte •
que haya manera, llegado el caso, de rectificar los errores y de re
parar las imperfecciones que se hayan registrado (teoría de la vo
luntad real).
Esta última solución es la consagrada por el art. 1156: “En las
convenciones se debe buscar cuál ha sido la intención común de las
partes contratantes, en lugar de limitarse al sentido literal de los
términos.” Pero en tanto que, partiendo de una concepción doctri
naria diametralmente opuesta, el Código civil alemán llega a
admitir, en su art. 133, esta búsqueda de la voluntad real, nuestro
derecho positivo, por una evolución inversa, y bajo la presión
de las necesidades prácticas, ha debido, en ciertos puntos, aceptar
el predominio de la voluntad declarada sobre la voluntad real.
P La jurisprudencia aplica con rigor el art. 1341 en virtud del
cual no se puede probar contra un escrito sino por medio de otro
escrito;
29 En la hipótesis de una simulación, las partes no pueden in
vocar contra los terceros el acto secreto que expresa su voluntad
real: es la voluntad declarada en el acto ostensible la que prevale
ce (art. 1321);
39 Una inexactitud voluntaria en la expresión de la voluntad
constituye una falta y puede, en consecuencia, comprometer la res
ponsabilidad de quien la comete.
§3. — Vicios del consentimiento

144. Determinación de los vicios de acuerdo al análisis
del consentimiento. — Del análisis que se ha efectuado re-
sulta: que el consentimiento puede estar viciado en su ele

mento de inteligencia por error; en su elemento de libertad
por la violencia-; que el error es a veces espontáneo y a veces
provocado por el dolo.
De acuerdo con estas conclusiones, el art. 1109 dispone:
“No hay consentimiento válido, si- el consentimiento no ha
sido dado sino por error, si ha sido arrancado por la violencia
o sorprendido por el dolo” En cada una de esas hipótesis,
el contrato puede ser anulado a pedido del contratante cuyo
consentimiento ha sido viciado. Desde ese punto todo aparece
sólidamente ligado en un sistema jurídico en el cual el con
trato extrae su fuerza de la sola voluntad de los contratantes.
Solus consensus obligat. Si la voluntad está viciada, el contra
to que ha creado no puede ser mantenido. La reglamentación
legal procede del. análisis del consentimiento. El principio
del consensualismo impone esta solución.
145. Origen histórico de la teoría. — Teóricamente la idea es

exacta, pero en esta materia, como en muchas otras, los redactores
del Código civil han recogido la tradición romana. Ahora bien, en un
sistema jurídico que no había logrado liberarse del formalismo,
las reglas no pudieron tener por origen el análisis del consenti
miento. En numerosos puntos las soluciones prácticas han sido las
mismas que ese análisis hubiese permitido desentrañar, pero no ha
podido haber una concordancia perfecta. El Código Civil contiene
así reglas que sobreviven a las ideas que las han inspirado y que
es necesario referir, a costa de algún artificio, a un concepto dife
rente. Resulta de ello cierta dificultad y una lamentable incerti
dumbre en la teoría de los vicios del consentimiento.
El formalismo rígido del derecho romano primitivo ignoró la
noción del vicio del consentimiento: el contrato debía ser tenido
por válido desde el momento en que había habido una utilización
correcta de las formas prescriptas. Era en suma la aplicación, de
acuerdo con la letra y con todas sus consecuencias, de la teoría de
la declaración de la voluntad.
La violencia y el dolo no han entrado en el dominio del dere
cho más que bajo la calificación de delitos pretorianos. Aparecieron
como procedimientos desleales en la conclusión del contrato, cuya
represión aseguró el Pretor. El contrato debió sufrir los efectos de
esa política represiva, pero no se pensó en sostener que el consenti
miento había sido viciado. Coacta voluntas tamen voluntas est, se

decía a propósito de la violencia. La preocupación fue únicamente
facilitar al contratante, víctima de la violencia o del dolo, el medio
de reparación más adecuado. Se pudo poner en práctica, cuando
el contrato no había sido cumplido todavía, bien mediante una ex
cepción (exceptio metus, exceptio dolí) que paralizaba la demanda
del acreedor y que estaba por otra parte sobreentendida en los con
tratos de buena fe, o bien por medio de una acción que suponía la
iniciativa de la víctima y que tenía por resultado la destrucción
del contrato. Cuando el contrato había sido cumplido, la in integrum
restitutio permitía borrar las consecuencias de ese cumplimiento.
En cuanto al error, la lógica del sistema formalista exigía no
tenerlo en cuenta. Eue poco a poco, bajo la influencia de la idea de
equidad, que se admitieron derogaciones de la regla, por lo menos
para los"contratos de buena fe, como la venta. Se tomaron en con
sideración los errores más graves que pudieron haberse cometido
en la conclusión del contrato (error in substantia, por ejemplo).
Pero en el derecho romano el error no viciaba el consentimiento:
lo destruía, de tal manera que el contrato era afectado de nulidad
absoluta.
Ver Gíffard, Précis, núm. 256 y sigt.; Monier, Manuel, II,
núm. 63.
146. Las reglas tradicionales y el Código Civil. — Al

haber sido abandonado el formalismo, fue necesario revisar
las reglas tradicionales tomando como punto de partida el
análisis del consentimiento. Pero ese análisis psicológico no
hubiese podido aportar más que soluciones positivas lo más
inciertas; son muy numerosos los errores que pueden ser
cometidos en el acto voluntario; muy frecuentes y como im
puestas por la lucha de los intereses las habilidades más o
menos reprensibles que una persona puede desplegar con el
objeto de conducir a otra a concluir un contrato; difícilmente
discernibles las imposiciones que pueden pesar sobre la deci
sión. ¿Sobre qué bases se hubiese podido operar la discrimi
nación que supone una preocupación evidente de seguridad?
Hay entre los contratantes una inevitable desigualdad; des
igualdad de orden intelectual, desigualdad de orden moral,
desigualdad de orden social. Es fatal que triunfen los más
fuertes y la ley no puede, sin dejar librada la suerte del con
trato a las más molestas incertidumbres, acudir en socorro de

todas las debilidades. Vigilantibus jura subveniunt.
Ahora bien, las reglas romanas, afinadas por la exégesis
de los glosadores y canonistas, ofrecían la ventaja de dar
soluciones probadas por una larga experiencia. Ellas implica
ban, por otra parte, a pesar de todo, un análisis de la- volun
tad; había sido preciso, en efecto, averiguar en qué condicio
nes y en qué medida el delito de dolo o el delito de violencia
puede causar un daño al contratante y esa investigación tenía
en realidad, por objeto el consentimiento.
Por eso es que las reglas tradicionales, en conjunto, se
han impuesto a los redactores del Código Civil. El paso del
formalismo al consensualismo se tradujo, en esta materia,
en un cambio de categoría jurídica. Al error, que- había sido
cesado de ser considerado como destructor del consentimiento,
se unieron el dolo y la violencia, que fueron despojados de
su calificación delictuosa, y el art. 1109 presenta al error, la
violencia y el dolo como vicios del consentimiento.
147. Tendencias de la jurisprudencia. — Pero la inno

vación es, ante todo, de orden formal. La tradición se ha man
tenido más allá del Código Civil. Se ven afirmarse en la in
terpretación de la jurisprudencia las preocupaciones de orden
moral que están en el origen de las reglas actuales. Nuestros
tribunales han continuado la obra del pretor y de los cano
nistas. Ellos se han servido del art. 1110 y sig. para reprimir
la deslealtad en la conclusión de los contratos. El contratante
que ha sucumbido en una lucha desleal puede invocar una
nulidad de protección (G. Ripert, Regle morale, núm. 41).
No obstante, toda esa construcción jurídica queda como
un recurso endeble. Se ve reaparecer aquí y allá el carácter
delictuoso del dolo y de la violencia, a pesar de que el Código
Civil los ha transformado en vicios del consentimiento.
A. Error
148. Bibliografía: Celice, L’erreur dans les contrats, tesis, Pa
rís, 1922, Gaudefroy, L’erreur-obsta ele, tesis, París, 1925. Josserand,
Les mobiles dans les actes juridiques du droit privé, 1928, núm. 30
y sig. Maury, De Verreur sur la substance dans les contrats a titre
onéreux, Études Capitant, 1939, p. 491. Riccardo Fubini, Contribu-
tions a Vétude de Verreur sur la substance et les qualités substantie-
lies (Rev. trimestrielle, 1902, p. 301). J. Boulanger, Dalloz, Rép. civil.
v9 erreur. Fahmy Nour, L’erreur vice des contrats en droit franjáis
et en droit anglais, tesis, Lyon, 1926. Gorphe, Le principe de la bone
foi, 1928, p. 115. Marthe Fournier, De la protection des parties dans
les ventes d’antiquités et d’objects, d’art, Dijon, 1936. de Laubadére,
Des contrats administratifs, t. I. 1956, núms. 186 y 189.
149. Ausencia de una definición jurídica del error. —

No se-puede dar una definición jurídica del error. El error es
una falsa representación de la realidad, pero eso es cierto
para toda operación intelectual. Su objeto es el que da al
error un carácter jurídico. El error del que se ocupa la ley
es el cometido en la conclusión de un acto jurídico, y se
considera más especialmente aquí el error cometido en la
conclusión de un contrato.
150. Diferentes tipos de error. — El análisis del elemen

to intelectual en el acto voluntario ha permitido ya revelar
una gran variedad de errores posibles (núm. 131, p. 98); error
sobre el objeto de las obligaciones que nacen del contrato;
error sobre el valor de las prestaciones prometidas; error
sobre la persona con la cual se contrata; error sobre los
motivos que se convierte en un error sobre la causa, cuando
el motivo ha sido determinante; error de derecho, cuando el
motivo es un desconocimiento, o una interpretación inexacta,
de la regla jurídica aplicable.
151. Error de la expresión del consentimiento. — A esta

lista de los errores que afectan al consentimiento mismo,
puede pensarse en agregar el error en la expresión del con
sentimiento, cuando hay un desacuerdo entre la voluntad
interna y la voluntad declarada (núm. 136, p. 101) (Ver, por
ej., Req. 9 de junio de 1947. Rep. notarial, 1948, 312: contrato
que preveía el pago de un precio de venta en capital, cuando
el vendedor había creído concluir la venta mediante una
renta vitalicia). Esa aproximación se justifica en cuanto un

error de esa índole puede plantear la cuestión de la validez
del contrato, pero, según lo que se ha dicho respecto al pa
pel de la voluntad interna, aquí no existe un vicio de con
sentimiento. Es por no haber texto sobre este punto que los
tribunales utilizan la noción del error sobre el objeto (Ver
Req., 9 de junio de 1947, citada anteriormente).
152. El error-obstáculo. — La distinción se acentúa

más aún entre el error que afecta a una u otra de las volun
tades contractuales y el error que se opone al acuerdo de las
voluntades. Habitualmente se da a esta última clase de
error una denominación imaginativa: el error obstáculo. Hay
entre las. representaciones intelectuales que se encuentran en
el origen de cada uno de los dos actos voluntarios un des
acuerdo tal que las voluntades no se corresponden. Si se trata
de una venta, por ejemplo, la cosa que una persona tiene la
intención de vender no es la que la otra parte tiene la inten
ción de comprar; o también, una persona tiene la intención de
realizar una venta mientras que la otra parte cree beneficiarse
con una donación. No existe un contrato, hay un malenten
dido.
La hipótesis es más bien teórica; las recopilaciones de
jurisprudencia no revelan ningún caso claramente caracte
rístico de esto. En. cualquier forma, la cuestión no concierne
a la teoría de los vicios del consentimiento. Lo que está en
tela de juicio es la -formación del contrato (núm. 319, p. 211).
Lo que se encuentra en la práctica es un acuerdo puramente
aparente; una persona pone su firma en un escrito que comprueba
una operación jurídica distinta de la que tenía la intención de con
cluir (Ver Cass. civ., 4 de enero de 1949, D. 1949, 135: una persona
que desprovista de sus lentes firma un documento del que, en
verdad, no pudo tener conocimiento en que constaba una venta,
cuando tenía en vista un simple pacto de preferencia. Comp. Lyon,
15 de julio de 1952, D. 1952, 753: falta de comprensión de un con
trato de préstamo a vencimiento diferido). Solo concuerdan las
voluntades expresadas en el escrito; hay desacuerdo entre una de las
declaraciones de voluntad y la voluntad interna (núm. 136, p. 101).
Se vuelve a la noción del error en la expresión del consentimiento.
153, Efectos del error. — Los errores que pueden desli

zarse en el consentimiento son demasiado numerosos para
que todos sean de naturaleza de comprometer la validez del
contrato. La seguridad de las transacciones se opone a que
una persona pueda, bajo el pretexto demasiado cómodo de
haberse equivocado, atacar en todos los casos un contrato
que se vuelve en su detrimento.
El art. 1110 considera solamente dos clases de errores sus
ceptibles de acarrear la anulación del contrato: el error
• sobre la sustancia del objeto (error in substantia) y el error
sobre la persona (error in persona.). El art. 1131 niega, por
otra parte, todo efecto a la “obligación sobre causa falsa”,
pero es al menos dudoso que en el pensamiento de los re
dactores del Código esa disposición haya sido- relacionada
con la teoría de los vicios del consentimiento.
La reglamentación legal de las consecuencias jurídicas
del error fue concebida, pues, de una manera bastante res
trictiva. Pero, bajo la influencia de preocupaciones de orden
moral, los tribunales han interpretado los textos de la ma
nera más amplia. La Corte de Casación ha llegado a admitir
que un error puede entrañar la anulación del contrato, desde
que “ha determinado el consentimiento” (Req., 16 de marzo de
1898, D. 1898. I. 301, S. 1902. I. 331; Req., 17 de junio de 1946,
Gaz. Palais, 1946, 2.. 204) o, siguiendo una fórmula equiva
lente, que es “de naturaleza tal que sin él la parte no hubiese
contratado” (Civ., 28 de enero de 1913, S. 1913. I. 487). Tal
es, en el estado actual del derecho positivo, el criterio de
discriminación entre los errores que entrañan la nulidad del
contrato y los errores indiferentes.
P — Error sobre la sustancia
154. Definición. — Según la interpretación que ha pre

valecido en la jurisprudencia, el error “sobre la sustancia”
(art. 1110, al. 1?) es un error sobre las cualidades de la cosa
que constituye el objeto. Se considera como sustancial la
cualidad que la parte ha tenido principalmente en vista
cuando ha dado su consentimiento, aquella sin la cual no hu
biese contratado. La cuestión de saber si una cualidad es sus

tancial es una cuestión de hecho, cuya solución depende de
las circunstancias infinitamente variadas de cada especie, de
suerte que las consideraciones de equidad pueden desempe
ñar un papel muy importante (G. Ripert, Régle morale
núm. 42).
155. Sentido objetivo o subjetivo del error. — La fórmula
innegablemente oscura del arf. 1110, al. I, ha suscitado las más vi
vas controversias. La palabra “sustancia” podía, ser tomada en un
sentido objetivo o en un sentido subjetivo y ha habido una gran
variedad de opiniones.
I9 En un sentido objetivo, la palab’ra"““sustancia” ha sido consi
derada como designando la materia de la cual está hecha la cosa, con
sus características físicas y químicas (Duranton, t. X, núm. 114).
'En apoyo de esto se citaba el’ ejemplo dado por Pothiers “Creo
comprar candelabros de plata y me venden candelabros de cobre
plateado ” Esta opinión extrema, propuesta por los primeros co
mentaristas del Código no fue jamás admitida, pero es interesante,
porque en ella se ve afirmarse el propósito de prohibir al juez toda
investigación en el fuero interno.
Según una interpretación diferente, pero que se vincula a la
teoría objetiva, Aubry y Rau (t. IV, § 348 bis, p. 488) entendían
por sustanica “las propiedades cuya reunión determina la naturale
za específica de la cosa y la distingue, de acuerdo con las nociones
comunes, de todas las cosas de cualquier especie diferente”;
29 Tomada en un sentido subjetivo, la palabra “sustancia” de
signa lo que el propio contratante ha considerado como sustancial
en el objeto. La tesis subjetiva ya fue expuesta por Pothter ( Obli
ga tions, núm. 18): “El error anula la convención, no solamente
cuando recae sobre la cosa misma, sino cuando recae sobre la
cualidad de la cosa que los contratantes han tenido principalmente
en vista y que constituye la sustancia de la cosa”. Evidentemente,
el art. 1110, inc. I, ha sido copiado, bastante poco hábilmente por
otra parte, de ese pasaje de Pothier.
La tesis subjetiva terminó por triunfar y la jurisprudencia ha
hecho de la noción de la cualidad sustancial de la cosa las aplicacio
nes más diversas. Para las obras de arte y los objetos preciosos,
muy frecuentemente se ha planteado la cuestión de la autenticidad
y los tribunales han tratado de averiguar si la creencia en la auten
ticidad de la cosa había determinado o no el consentimiento del ad-
quirente. Ver especialmente: para la venta de un cuadro represen
tando a Marat en su bañera e indicado como obra de David, París,

16 de mayo de 1890, D. 92. 2. 409; para la venta de cuadros atribui
dos falsamente a Corot y Hobbema, Cass., 25 de julio de 1900, D.
1904. 1. 611, S. 1902. I. 317; Trib. Sena, 21 de julio de 1925, D. H.
1925, 696; para la venta de cuadros atribuidos falsamente a Rubens,
París, 22 de febrero de 1950, D. 1950, 269, y a la escuela de Bottice-
lli, París, 22 de febrero de 1954, D. 1954, 337; para la edición de
manuscritos atribuidos a Saint-Simon, Cass., 31 de diciembre de
1901, S. 1902, I. 399; para la venta de una reproducción moderna de
una espada del siglo xii, presentada como habiendo pertenecido al
rey Rene de Sicilia, París, l9 de diciembre de 1877, S. 77. 2. 325;
para falsos grabados antiguos, Burdeos, 13 de noviembre de 1905,
D. 1908. 2. 287; para muebles comprados como antiguos, París, 5 de
marzo de 1890, S. 90. 2. 133;, Burdeos^ 13 de noviembre de 1905, S.
1908. 2. 387; para perlas de cultivo compradas como perlas natura
les, París, 28 de julio de 1927, D. H. 1927, 529 y Req., 5 noviembre
de 1929, D. H. 1929, 539, S. 1930. I. 180. Ver para un caso curioso
de error sobre la persona representada por el dibujo o el cuadro:
Trib. de paz de Nantes, 23 de enero de 1947, Gaz. P alais, 19 de marzo
y también, para un pretendido error relativo a la fecha de la com
posición y las dimensiones del lienzo, Trib. civ. Sena, 8 de diciembre
1950, D. 1951. 50.
Aplicando el mismo sistema de interpretación, el error sobre
una cualidad sustancial de la cosa ha podido entenderse como la
aptitud de-esta cosa para llenar la función que le destina uno de
los contratantes (Civ., 23 de noviembre de 1931, D. 1932. I. 129,
nota de Josserand; Orleans, 18 de enero de 1895, D. 1895. 2. 217:
anulación de la venta de un terreno impropio para el -destino para
el cual había sido adquirido. Ver igualmente Montpellier, 23 de oc
tubre de 1951, D. 1952. 14: venta de vinos sometidos a impuestos;
Lyon, 2 de julio de 1953, D. 1954. 14, J. C. P.r 1954, 7968, nota
Heniard: venta de una motocicleta sin haberse suministrado las
constancias administrativas necesarias.
156. Semejanza con la garantía de los vicios ocultos. — Hay

una afinidad evidente entre el error sobre la sustancia, tal como
acaba de ser definido, y la garantía de los vicios en la venta (Ver
por ejemplo, Civ., 27 de abril de 1953, 440). Según los términos
del art. 1641, “el vendedor está sujeto a la garantía de los defectos
ocultos de la cosa vendida que la hacen impropia para el uso al cual
se la destina o que disminuyen de tal manera ese uso que el com
prador no la hubiese adquirido o no hubiese dado más que un precio
inferior, si los hubiese conocido”. El art. 1110 y los arts. 1641 y sig.
proceden de la misma idea. Con mucha frecuencia son. citados
conjuntamente en las sentencias. Pero el art. 1110 tiene un alcan

ce general y los arts. 1641 y sig. dan una reglamentación especial,
lo que da lugar para delimitar su campo respectivo de aplicación.
Es un punto que se volverá a encontrar en la teoría de la venta,
(t. VIII).
157. Determinación del “objeto del convento” en el sen
tido del art. 1110. — El art. 1110, primera parte, contempla
el error sobre una cualidad sustancial del objeto del convenio.
Pero un contrato no tiene objeto, en el sentido técnico de la
palabra; las obligaciones nacidas del contrato son las que lo
tienen (núm. 241). Una persona puede por lo tanto cometer
un error ya sobre el objeto de la prestación que ella efectúa,
o ya sobre el objeto de la contra-prestación que ella recibe.
¿Hay lugar, tanto en un caso como en el otro, a aplicar el
art. 1110? La cuestión ha pasado casi inadvertida en la doc
trina (ver las observaciones presentadas por Maury, estudio
precitado) porque en la inmensa mayoría de los casos se
invoca un error sobre el objeto de la contra-prestación: la
cosa comprada no es lo que el adquirente creía. Pero, para
no razonar más que dentro de la hipótesis de una venta,
se puede concebir perfectamente que un vendedor cometa un
error determinante sobre el objeto de su propia prestación.
¿Puede él igualmente reclamar el beneficio del art. 1110?
La objeción que acude inmediatamente a la mente es que el
error del vendedor no puede ser otra cosa más que un error
en el valor de la cosa vendida; pero el error sobre el valor
de la cosa vendida no entraña la nulidad del contrato (Ver
el caso curioso juzgado por el Tribunal de Saint-Brieuc, el
29 de febrero de 1908, D. 1909. 2. 223: venta, mediante 60
francos, de un cuadro' atribuido luego a Ruysdaél). Pero ésa
es una apreciación demasiado sumaria de las cosas: el error so
bre el valor, que sigue siendo de efecto nulo en toda hipóte
sis, puede proceder de otro error, que afecta a la sustancia
de la cosa y que puede, a este título, motivar la aplicación
del art. 1110: es porque hubo error sobre la sustancia de la
cosa que fue concluido el contrato. La Cámara Civil ha sos
tenido en principio que “hay error sobre la sustancia cuan
do el consentimiento de una de las partes ha sido deter

minado por la idea falsa que esta parte tenía de la naturaleza
de los derechos de los cuales creía desprenderse” (Civ., 17
de noviembre de 1930, D. 1932. I. 161, nota Laurent, S. 1932.
1. 27, nota Bretón) .
158. Extensión de la. noción del error sobre la cosa. — Esta

última fórmula atestigua que, por ampliamente que haya sido in
terpretada, la noción del error sobre la cosa contemplada por el
art. 1110 se ha visto rebasada:
1Q La nulidad por error es admitida para los contratos relati
vos a cosas incorpóreas (marcas comerciales, propiedad artística y
literaria, propiedad industrial). Ver para la cesión de una patente
inutilizable, G-renoble, 27 de mayo de 1931, D. Jur. gén., v9 Obliga
ciones, núm. 34.
29 Es igualmente admisible cuando recae sobre derechos cuyo
objeto son las cosas. La extensión es discutible, ya que al estar
esos derechos determinados por la ley, no puede hablarse, por su
naturaleza a su extensión, de cualidades tenidas en consideración
por las partes. La jurisprudencia no se ha detenido ante esta obje
ción (Ver Civ., 17 de noviembre de 1930, citado en el número prece
dente. Comp. Cass. civ., 27 de enero de 1953, D. 1933, 334, nota
Frejaville: error de un copartícipe sobre la cuota de sus derechos).
Es necesario (Cass. civ., 3 de marzo de 1953, Rép. not., 1953, 27186)
pero suficiente que el error haya determinado el consentimiento.
39 De la noción de error sobre la cosa se ha pasado igualmente
al error sobre el objeto de una obligación de hacer relativa a una
cosa. Así es como un error sustancial ha sido reconocido en un
contrato que tenía por objeto un trabajo de desmonte, al ser los
terrenos encontrados por el empresario muy diferentes de los
qué creía hallar (Civ., 23 de junio de 1873, D. 1874, I. 329),
2<? — Error sobre la persona
159. Caso de nulidad. — Según los términos del art. 1110,

segunda parte, el error sobre la persona es una causa de nuli
dad, cuando la consideración de esta persona es la causa
principal de la convención.
Por regla general, la consideración de la persona (intuitus per-
sonaej no es tomada en cuenta en la conclusión de los contratos.
En los contratos de la vida corriente, la identidad misma del co-con-
tratante es con mucha frecuencia desconocida. La intuitus personae

no interviene más que en los contratos inspirados por una benevo
lencia particular hacia una persona determinada, como la donación, o
también en los contratos determinados por el talento o las aptitudes
especiales de una persona, como el encargo de un cuadro a un pintor,
el mandato, la sociedad de personas (Ver Valleur, L/intuitus perso
nae dans les contrats, tesis, París, 1938). Hay ahí una cuestión de
hecho: no es posible preparar a priori la lista de los contratos que
incluyen la intuitus personae; una donación, por ejemplo, puede ser
hecha a una categoría determinada de personas y no a una persona
determinada, tal como la donación hecha a ios pobres; a la inversa,
una venta puede ser consentida intuitus personae en'razón de lá na
turaleza del objeto vendido o en razón del crédito acordado al com
prador. Todo lo que se puede decir, es que hay contratos en los
que es normal, o no, encontrar la intuitus personae. Conviene por
otra parte observar que la_ intuitus personae no es solamente sus
ceptible de desempeñar un rol en la formación del contrato; puede
también manifestar su influencia en el cumplimiento del contrato;
por ejemplo, el mandato tiene fin a la muerte del mandatario (art.
2003). Aquí se trata solamente de la intuitus personae en la for
mación del contrato.
160. Las tres clases de error sobre la persona. — Cuan

do un contrato es concluido intuitus personae, pueden come
terse tres clases de errores que han sido analizados en la
teoría del matrimonio (t. II, núm. 1148).
1° El error puede recaer sobre la identidad física de la
persona. Es una hipótesis puramente teórica;
2* Un error sobre la identidad civil puede crearse por una
homonimia o una usurpación de estado civil. Es bastante raro
de hecho (Ver Trib. com. Cusset, 18 de octubre de 1909, Gaz.
Trib., 6 de enero de 1910; contrata de un gimnasta en un mu
sic-hall bajo un falso nombre.27
3- En la práctica el error se comete sobre una cualidad
sustancial de la persona. En muchos casos, el contrato es con
27 En. el seguro de vida la edad del asegurado tiene una importan

cia considerable, pero la ley del 13 de julio de 1930 (art. 81) decide
que el error sobre este punto no entraña la nulidad del contrato si las
tarifas prevén el seguro de la persona a la edad que tiene realmente;
solo hay lugar a un ajuste de la primas.
cluido en consideración a una cierta cualidad de la persona, a

su talento, a su honorabilidad, a su moral, a una cierta mane
ra de ser. Los tribunales dan entonces al art. 1110, inc. 2, una
amplia interpretación que contrasta con la interpretación del
art. 180, relativo al error en materia de matrimonio (t. I,
núm. 1149): cuando la consideración de una cierta cualidad de
la persona ha determinado el consentimiento, el contrato es
anulado. Ver Aix, 21 de diciembre de 1870, D. 71. 2. 79 (venta
de una oficina de negocios a un reincidente); Trib. civ. Nan-
tes, 10 de julio de 1894, D. 94. 2. 176 (alquiler consentido a
una prostituta a la-que el propietario había tomado por una-’
rentista honesta); Besangon, 5 de julio de 1899, S. 1903. 2.
177 (contrato celebrado con un representante de comercio
instalado en Argelia, en la ignorancia de su condición de is
raelita) . Hay una correlación completa entre las soluciones
referentes al error sobre la sustancia y las soluciones relati
vas al error sobre las personas.28
3? — Error sobre la causa
161. Error sobre el motivo determinante. — En un últi

mo análisis, resulta que el error sobre el motivo determinan
te entraña la anulación del contrato, todas las veces que ese
motivo se refiera ya al objeto de la obligación (Civ., 3 de
agosto de 1942, D. A. 1943, 18) o ya a la persona del co-con-
tratante.
Un error de esa índole es en el fondo un error sobre la
causa (Ver, París 3 de febrero de 1944, D. A. 1944, 71).,Siendo
la causa la razón de obligarse que permite descubrir el exa
men del contrato y de las circunstancias que rodearon a su
conclusión (núm. 292, p. 192), hay error sobre la causa desde el
momento en que queda establecido que la obligación no hubie
se sido asumida si se hubiera conocido la verdad. En conse
ja El error sobre la persona es admitido más fácilmente en los

contratos administrativos que son concluidos frecuentemente en consi
deración a la persona del contratante (De Laubadére, op. cit., t. I»
núm. 136).
cuencia, el contrato debe caer. (Sobre la distinción entre el

error sobre la causa y la falsa causa, ver núm. 298, p. 198).
Por precaución de ajustar sus soluciones a la letra del
Código, los tribunales prefieren atenerse a la noción de error
sobre la sustancia, Pero esta sumisión al Código es puramente
formal; en realidad, el código, demasiado influido toda
vía por la tradición romana (núm. 146, p. 108) ha sido amplia
mente rebasado por la interpretación jurisprudencial. Las exi
gencias lógicas del principio del consensualismo han termina
do por prevalecer. En muchos casos, el error admitido como
causa de nulidad va más allá del error sobre la sustancia, aun
si se entiende ésta en el sentido subjetivo. Se han visto ejem
plos a propósito de ciertos errores “sobre la cosa”, pero hay
hipótesis en que está directamente en juego el motivo de obli
garse (Req., 14 de julio de 1924, D. 1926, 1. 27; Req., 7 de julio
de 1931, D. H. 1931, 445: falsa creencia en la existencia de
una obligación natural; Rennes, 14 de junio de 1951, D. 1952,
712: ignorancia, para la fianza, de la insolvencia del deudor
principal). La noción del error sobre la causa explica mejor
las soluciones del derecho positivo.
Si se vacila en reconocerlo, es porque el error sobre la
causa parece deber acarrear una nulidad absoluta. Pero la
sanción de una regla relativa a la causa no es una nulidad ab
soluta mientras no esté en juego la existencia del contrato o
no-estén interesados en el debate el orden público o las bue
nas costumbres. En la especie, el error sobre la causa no puede
ser sancionado sino para asegurar la protección de la persona
que se ha equivocado y puesto que está fundada en una idea
de protección, la nulidad es relativa (Ver núm. 300, p. 199).
162. El error de derecho. — Esta concepción extensiva

permite explicar cómo el error de derecho puede ser una cau
sa de nulidad del contrato. El adagio: nemo lege ignorare cen
se tur no hace alusión a una presunción de conocimiento de la
ley por los interesados. Significa que no se puede, bajo pretex
to de ignorancia, soslayar la aplicación de la ley. Nada se
opone, pues, a que un contratante invoque el error de derecho
que ha determinado su consentimiento (Req., 13 de diciembre

de 1927, S. 1928. 1. 125; 1 de julio de 1924, D. 1926, 1. 27; 17
de junio de 1946 (motivos), Gaz. Potáis, 1946, 2. 204).
Esta solución, sin embargo, debe ser atenuada. El error
de derecho, por sí mismo, no es una causa de nulidad; la
Corte de Casación se ha negado a anular un compromiso por
la razón de que aquel que lo había suscrito no conocía sus
consecuencias jurídicas (Civ., 22 de febrero de 1943, D. H.
1943, 49). Pero el error de derecho es tenido en considera
ción cuando se halla en el origen de un error sobre el objeto o
sobre la causa (Ver Civ., 17 de noviembre de 1930, D. 1932,
I, 161, precitado, en donde el error sobre la consistencia de
los derechos cedidos provenía de la-ignorancia de un cambio,
de legislación). Se vuelve así a la noción del error sobre el
motivo determinante.29
El error de derecho debe además ser justificado. Si la regla
de derecho da lugar a controversia, el contratante corre necesaria
mente un riesgo al optar por la interpretación de la cual hace de
pender su decisión. La Corte de casación ha decidido con razón que
el error de derecho consiguiente a una diversidad de jurisprudencia
y a una controversia suscitada, no podría ser causa de nulidad
(Soc., 24 de octubre de 1946, D. 1947, 72). Ver Decottignies, Lterreur
de (trotó, Rev. trimestrielle de droit civil. 1951, 309.
49— Errores indiferentes para la validez del contrato
163. Errores sobre cualidades no sustanciales. — Estos

errores se determinan por oposición a lo que acaba de decirse,
tanto a propósito del error sobre la sustancia como del error
sobre la persona (París, 11 de marzo de 1947, D. 1949, 148,
nota H. L.).
164. Error sobre el valor de la cosa, — El valor de cam

bio es una cualidad de la cosa y con mucha frecuencia la apre
ciación del valor determina el consentimiento: una persona
compra porque cree realizar una operación provechosa.
29 El art. 2052 aparta el error de derecho como causa de nulidad

de la transacción. Pero lo hace por razones particulares.
Este error sobre el valor no ha podido ser mantenido co

mo causa de nulidad del contrato; hubiese sido comprometer
la seguridad del comercio y la estabilidad de los contratos.
En tales relaciones entre mayores, la ley no autoriza la resci
sión por lesión más que en casos excepcionales (art. 1118).
Se ha sostenido, es cierto, que la lesión prevista por el Código
implica una inequivalencia objetiva entre las prestaciones y que,
fuera de hipótesis excepcionales en las que las razones para conde
nar el contrato aparecen en cierto modo ex re ipsa, el desequilibrio
de las prestaciones- puede revelar un vicio en el consentimiento, el
vicio de error por. ejemplo, que originaría un derecho a la anula
ción (Bretón, La notion de violence, tesis, Caen, 1925). Esta tesis
será discutida a propósito de la lesión (núm. 265, p. 174).
165.Error sobre un motivo no determinante. — Cuando

el error recae sobre un motivo secundario, no hay, por hipóte
sis, vicio de consentimiento. No hay por lo tanto lugar a la
anulación del contrato.
Esta discriminación entre el motivo determinante y los
otros motivos corre evidentemente el riesgo de ser basada
en conjeturas. Es una cuestión de prueba la que se plantea
y se verá más adelante cómo puede ser resuelta.
166. Error que da lugar a un reajuste del contrato. — Puede

ocurrir que, aun siendo una fuente de perjuicios, el error no haga
desaparecer el interés del convenio para aquél cuyo consentimiento
ha sido viciado. El juez se reconoce entonces el derecho de introdu
cir en el contrato los correctivos que exija la eliminación del error
(Civ., 15 de febrero de 1898, D. 1898. I. 192; París, 9 de noviembre
de 1899, D. 1900. 2. 210; Montpellier, 23 de octubre de 1951, D.
1952, 15).
167. Error material que da lugar a una simple rectificación.

— Un error puede ser simplemente material, como por ejemplo un
error de cálculo al hacer una cuenta. Al no estar en cuestión el
acuerdo de las voluntades basta una simple rectificación (Ver, por
ejemplo, Angers, 11 de abril de 1951, J. C. P. 1951, 6614). La regla
ha sido dictada especialmente para un error de cálculo en una
transacción (art. 2058).
59 — Condiciones y prueba del error
168. ¿El error debe ser común? — Si se construye la

teoría del error sobre el análisis del consentimiento, debe
decidirse que el error debe ser unilateral. Pero aplicado es
trictamente, este concepto del. error llega a consecuencias
prácticas inequitativas. Una persona, por ejemplo, especulan
do con la ignorancia de su co-contratante, compra a vil pre
cio un, mueble que cree es un mueble antiguo y que es una
simple copia. No puede -admitírsele la demanda de anulación
de un contrato' porque le resulta desventajoso.
Se ha propuesto entonces decir que el error debe ser
común. Pero esta solución es igualmente inaceptable. Está en
desacuerdo con los textos; en ninguna parte del Código se
dice que los dos consentimientos deben estar viciados. ¿Có
mo además podría ser común el error en un contrato en el
que se encuentran dos intereses opuestos? El mismo error
puede ser cometido por cada uno de los contratantes, pero la
oposición de los intereses obliga a considerar el error con
respecto a cada consentimiento, y, de hecho, el error ha po
dido no tener influencia sobre uno de los dos consentimientos.
Más aún ¿cómo podría ser común el error, cuando afecta a
la persona de uno de los contratantes? No se puede escapar a
la exigencia lógica según la cual el vicio de un solo consenti
miento motiva la anulación del contrato.
169. Necesidad de presunciones e indicios que permitan probar

el error. — En realidad la cuestión está mal planteada. Se trata de
saber si el contratante ha conocido, o por lo menos ha estado en
condiciones de conocer el motivo determinante sobre el cual recae
el error, y más allá de esta cuestión, lo que está en juego es la
prueba del error, Es innecesario decir que no se puede referir a las
manifestaciones del contratante que invoca el error y, de hecho,
esta cuestión de la prueba del error con frecuencia presenta difi
cultades. Es preciso que, en los elementos exteriores a la voluntad
(circunstancias en las cuales ha sido concluido un contrato, econo
mía del contrato), puedan encontrarse las presunciones e indicios
de los cuales se deduzca, con una verosimilitud suficiente, la exis
tencia del error. Cuando, por ejemplo, una persona compra un objeto
a un anticuario, mediante un precio elevado, hay lugar a suponer
que la consideración de la autenticidad del objeto ha sido determi
nante (Rouen, 15 de julio de 1911, D. 1912. 2. 367, S. 1912. 2. 252;
Burdeos, 13 de noviembre de 1905, O. 1908. 2. 287; Rapp. París, 22 de
febrero de 1950. D. 1950, 269). En una causa juzgada por la Corte
de casación (Camp. de Req.) el P de julio de 1924 (D. H. 1924, 509),
en la que una persona había suscrito el compromiso de reparar el
daño causado por un incendio porque se consideraba como respon
sable del mismo, caía, por decirlo así, bajo los sentidos, que ese com
promiso se fundaba en la creencia en una obligación de reparación.
Si existen esas presunciones e indicios, el co-con tratan te ha co
nocido o debido conocer el motivo determinante. Se ve ahí el motivo
por el cual los tribunales se preocupan del estado de espíritu del co-
contratánte. Verifican, de acuerdo con los elementos de la causa, si el
motivo alegado por el demandante ha podido aparecer o no como de
terminante. Es posible que de hecho el motivo alegado haya sido
determinante, pero no es tomado en cuenta si, en las circunstancias
en que ha tenido lugar, el acto de voluntad puede ser explicado
haciendo abstracción de ese motivo (Ver Rouen, 31 de julio de
1907, D. 1907, 5. 54).
Esas exigencias de la prueba permiten contener, a pesar de todo,
dentro de límites razonables a la noción jurídica del. error. El Códi
go civil alemán acentúa más aún ese carácter objetivo de la búsque
da de intención: prevé “el error que recae sobre las cualidades de la
persona o de la cosa que, en los relaciones de negocios, son conside
radas como esenciales’' (art. 119, al. 2).
170. Conocimiento del error por el co-contratante. — Con

frecuencia resulta que el co-contratante no solamente ha conocido el
motivo determinante sino que.ha descubierto el error y no ha hecho
nada por destruirlo. Los jueces entonces vacilan mucho menos en
anular el contrato ya que la anulación sanciona la deslealtad come
tida (Comp. Rennes, 11 de enero de 1923, Gaz. Palais, 14 de julio
de 1923; Tríb. Sena, 21 de julio de 1925, D. H. 1925, 906).
171. Caso en que el motivo determinante está indicado en el

contrato. — En ciertos casos, las partes han tenido cuidado de pre
cisar sus intenciones en el contrato. En el comercio de antigüedades,
por ejemplo, la factura manifiesta que un mueble es vendido como
perteneciente a una'época dada. Entonces solamente el hecho ma
terial de la autenticidad puede originar una dificultad. (Ver Marthe
Fournier, tesis citada anteriormente.
Para ventas de obras de arte, se acompañan documentos y se

acude a expertos. El comprador por lo tanto debería estar informado.
Pero la experiencia demuestra que no dejan de suscitarse controver
sias serias. (Ver, por ejemplo, Trib. civ. Sena, 23 de julio de 1948.
Gaz. P alais, 15 de diciembre, y sobre apelación, París, 22 de febrero
de 1950. D. 1950, 269; Trib. Civ. Sena, 8 de diciembre de 1950, D.
1951, 50; París, 12 de febrero de 1954, D. 1954, 337).
172. Carácter excusable del error. — El error no puede ser

invocado sino cuando es excusable (Trib. civ. Vitré, 23 de diciem
bre de 1949, J. C. P. 1950, 5271, Comp. Trib. civ. Nimes, 12 de junio
de 1950, D. 1950, 556). Cuando implica una ligereza o una negligen
cia que constituye una falta, el medio más adecuado de reparación
consiste en mantener el contrato. Ver Dabin, Erreur inexcusable et
nullité des c&nventions, Etudes de droit civil, Bruselas, 1947, p. 31.
173. Convenciones relativas al error. — Es posible insertar en

el contrato una cláusula por la cual una de las partes toma a su
cargo los riesgos de error. Una estipulación de esa índole tiene ha
bitualmente por contrapartida una disminución del precio.
Sobre las cuestiones de responsabilidad que pueden ser plantea
das, ver la teoría de la nulidad del contrato (núm. 765, p. 454).
B. Dolo
174. Bibliografía: Gorphe, Le principe de la bonne foi, tesis,
París, 1928, p. 48. Tag Eldine, Le dol, vice du consentemente en droit
franjáis et la misreprésentation anglaise, tesis, Lyon, 1926. Gay,
De l'indue influence dans les législations anglo-saxonnes, tesis, Dijon,
1927. Perrin, Le dol dans la formation des actes juridiques, tesis,
París, 1931. Berger-Vachon, Du dol des incapables dans a la conclu
sión et dans Vexécution des contrats, Rev. critique, 1931, p. 407.
Vouin, La bonne fot, tesis, Burdeos, 1939. Fransen, tesis de derecho
canónico, Lovaina, 1946. J. Boulanger, Rép. civ. Dalloz, v? Dol. de
LaiIdabere, Les contrats administratifs, t. I. 1955, núm. 194.
175. Definición. — El dolo es el hecho de sorprender, bajo

la influencia de un error provocado mediante maniobras, el
consentimiento de una persona y de llevar a esa persona a
concluir un contrato. (Comp. arts. 1109 y 1116).
El dolo afecta al consentimiento en su elemento intelec
tual. Actúa sobre él por medio del error que engendra. Tiene
por tanto por resultado viciar el consentimiento. Pero si bien

perturba al acto voluntario, es exterior a él. El error provo
cado por el dolo es el vicio del consentimiento.
176. Utilidad de la noción del dolo. — La noción del dolo pare

ce por tanto ir apareada a la noción del error. Todo error que de
termina el consentimiento entraña en principio la anulación del
contrato y el art. 1110 no establece ninguna discriminación entre las
posibles causas de error. Que el error sea provocado por el dolo o
que sea espontáneo, se llega siempre a la misma consecuencia
jurídica que es la anulación del contrato.
A pesar de eso la noción del dolo no deja de presentar una gran
utilidad práctica.
En primer lugar, hay un error, muy frecuente en los hechos,
que no motiva la anulación del contrato, aun cuando determine el
consentimiento, y es el error sobre el valor (núm. 164, p. 126). Pero
este error sobre el valor es tomado en cuenta cuando es creado por el
dolo (París, 22 de enero de 1953, D. 1953, 136, J. C. P. 1953, 7433 bis).
En segundo lugar, una demanda de anulación por error tropieza
con grandes dificultades para la prueba; es necesario que pueda
encontrarse en los elementos de la causa las presunciones e indicios
de los cuales se deducirá la existencia del hecho psicológico del error
(núm. 169, p. 122). Si existe dolo, la prueba es mucho más fácil, ya
que ella tiene por objeto, no el error mismo sino los hechos que lo
han provocado y esos hechos pueden ser establecidos con bastante
facilidad.
177. Influencia de la tradición romana. — Se concibe por lo

tanto perfectamente, ateniéndose al solo análisis del consentimiento,
que se haya dado lugar en la reglamentación legal al error provo
cado por el dolo. Este análisis suministra el principio de una dis
tinción entre los errores según su causa. Solo faltaba precisar en
qué condiciones y en qué medida el dolo es susceptible de viciar el
consentimiento. Pero bajo la influencia de la tradición romana (núm.
145, p. 107), se ve aparecer en los textos del Código una idea com
pletamente diferente: si el dolo da por resultado viciar el consen
timiento, es también y ante todo un acto reprensible que tiene lugar
en la conclusión de un contrato; es el procedimiento desleal del que
se sirve una persona a fin de llevar a otra a aceptar un contrato que
lesiona sus intereses. Al cuidado de proteger a la persona cuyo con
sentimiento ha sido sorprendido se une la preocupación por sancio
nar una deslealtad. La anulación no proviene tanto de la comproba
ción judicial del defecto de validez del contrato cuanto de la repre
sión de la falta que ha sido cometida: el autor del dolo es privado

del beneficio del contrato.3^
Al mismo tiempo, la noción de dolo se restringe: el dolo no es
más todo engaño en la conclusión del contrato; es el engaño que
emana del co-contratante. El dolo que emana de un tercero no' afec
ta al contrato. Se verá más tarde las explicaciones que han sido da
das de esto (núm. 186), que no logran disimular la contradicción o,
por lo menos, la dualidad de concepciones que la tradición ha in
troducido en el Código.
178. Distinción entre el dolo y. el fraude. — Considerado, no

ya como la causa de un vicio del consentimiento,, sino como un deli
to cometido en la conclusión de un contrato, el dolo debe ser distin
guido del fraude. El dolo se comete en vista de un acto jurídica que
no ha sido cumplido aún; es por lo tanto anterior, aunque no fuese
más que un instante, al acto cuya conclusión determina. Una vez
realizado ese acto, no puede haber más que un fraude contra un
derecho adquirido (habitualmente fraude contra un acreedor). Así
los arts. 1150 y 1151, que hablan del “dolo” cometido por el deudor
en caso de falta de cumplimiento de la obligación, emplean un len
guaje poco exacto. Comp. Planiol, Revue critique, 1893, p. 350.
I9— Elementos constitutivos del dolo
179. Elemento intencional. — En el origen del dolo hay

un elemento intencional que es la voluntad de inducir a error
a una persona. Es posible’ que un contrato sea concluido bajo
el imperio de un error que, de buena fe, ha hecho nacer uno de
los contratantes; entonces no puede ser invocada la noción del
dolo (Ver el curioso asunto juzgado por la Corte de-París el
30 de diciembre de 1924, S. 1925. 2. 190: préstamo consentido
por una señora monárquica a un nieto de Naundorff, un se
ñor Louis de Borbón, que, de buena fe, creía ser un descen
diente de Luis XVI) .
30 Si el dolo es cometido por un. incapaz que tendría derecho a

pedir la anulación, del contrato por incapacidad, el efecto puede ser
a la inversa; el autor del dolo pierde el derecho de valerse de la
nulidad del contrato. Ver lo que se ha dicho a propósito de la nulidad
del contrato.
Debe en consecuencia excluirse la noción de un dolo real

(dolus ex re ipsa) que bastaría a revelar la economía del
contrato, demasiado desventajoso para una de las partes.
180. Las “maniobras” contempladas por el art. 1116. —

Según el art. 1116, el dolo supone el empleo de “maniobras”,
es decir de artificios, de tretas hábiles o torpes, que incluyen
siempre actos combinados con vistas al engaño.
Comp. la definición de Labéon: Omnem calliditatem, fallaciam,
machinationem ad circumveniendum, fallendurn, decipiendumve, al-
terum adnibitam (Dig., 1, 2, fr. 4, 3). Cicerón ha dado un ejemplo
célebre: para incitar al caballero Canius a comprar la villa a la cual
lo había invitado, Pithius, banquero de Siracusa, reuniendo una
multitud de pescadores, había dado a su huésped el espectáculo de
una pesca milagrosa,'tras de lo cual la venta había sido concluida a
un precio exorbitante (De officiis, III, en donde la historia es rela
tada con tanta precisión como amenidad).
181. Dolo civil y dolo criminal. — Se impone una relación en

tre el dolo' civil, definido por el art. 1116, y el dolo penal, llamado
estafa (Ver Planiol, Dol civil et dol criminel, Rev. critique, 1893,
ps. 545 y 649; Dreyfus, el mismo tema, tesis, París, 1907). La estafa
es el procedimiento fraudulento gracias al cual una persona obtiene
de otra la entrega de una cosa nobiliaria y el art. 405 del Código
penal sanciona el empleo de “maniobras fraudulentas para persuadir
sobre la existencia de falsas empresas, de un poder o de un crédito
imaginario o para hacer nacer la esperanza o el temor de un...
acontecimiento quimérico’*. Pero no cabe duda de que la palabra
“maniobras” debe ser entendida de una manera más amplia en el
art. 1116 C. Civ. que en el art. 403 C. pen.31
En los casos más característicos de dolo civil hay, como en la
estafa un despliegue exterior de artificios, mise en scene (Ver por
ejemplo: Rennes, 6 de junio de 1881, S. 82. 2. 23: contratante puesto
fuera de estado de comprender el alcance verdadero de su compro
miso; Req., 3 de mayo de 1899, D. 1900. I. 61: contratante aislado
de los consejos que debían haberlo ayudado), Pero la diferencia
entre la noción civil y la noción penal del dolo aparece en que
simples afirmaciones engañosas pueden ser constitutivas de un dolo
31 Puede notarse que la palabra “maniobras’* no figuraba en la

ley penal del 22 de julio de 1791; ha sido introducida en el Código
Penal de 1810 para remediar la imprecisión de la noción penal del dolo.
civil (Req., 6 de febrero de 1934, S. 1935, I. 296; París, 22 de enero

de 1953, D. 1953, 936, J. C. P. 1953, 7432, nota J. M.), mientras que
“una simple mentira, aun repetida y reproducida por escrito,
no constituye una maniobra fraudulenta” en el sentido del art. 406
C. pen. (Crim., .18 de junio de 1863, S. 63, I. 452).32 Más aún, la
reticencia puede convertirse en dolo. Sobre la similitud entre el dolo
y el delito de engaño sobre la mercadería (L. I9 de agosto de 1905)
ver Toulouse, 10 de mayo de 1951, D. 1952, 588.
182. De la mentira costitutiva de dolo. — La mentira

no puede constituir un dolo civil más que si presenta cierta
gravedad y no se puede hacer abstracción de ella ni de las
condiciones en que se ha producido (Rep.,'21 de julio de
1886, S. 1886, 1. 316) ni de la verosimilitud que es suscepti
ble de crear en el espíritu de aquel a quien se dirige. Debe
explicar por sí misma que el co-contratante haya podido ser
engañado (París, 23 de enero de 1953, citado ant.). Aun en
ese caso, es necesario que el contratante haya dado pruebas
de vigilancia en la defensa de sus intereses (Douai, 18 de
febrero de 1907, D. 1908. 2. 5). Aquí todo es cuestión de
especie.
Queda bien entendido que no puede tratarse de tomar en
cuenta las afirmaciones engañosas que son moneda corriente en el
comercio jurídico. Todos naturalmente se inclinan a elogiar el valor
de lo que proponen en cambio. Poco importa aun una habilidad exce
siva en la presentación. Es el bonos dotas del derecho romano. La
moral jurídica no puede desconocer ciertas adaptaciones. La ley
no protege a la tontería ni a la ingenuidad. Comp. para la mentira
médica a propósito de la cual interviene una consideración completa
mente diferente: Carbonier, nota s. París, 7 de marzo de 1952,
J. C. P. 1952, 7210.
183. La reticencia. — La reticencia que consiste en callar

lo que se tiene la obligación de decir y que la otra parte ten
dría interés en conocer, implica un disimulo y por lo tanto una
deslealtad (Cass. civ., 5 de abril de 1949, J. C. P. 1949, 5185,
nota A. B.). En este sentido, puede ser constitutiva de dolo.
32 La oposición no es siempre tan marcada; la jurisprudencia penal

tiene una tendencia a ampliar la noción de la maniobra fraudulenta.
La dificultad reside en precisar las condiciones de existencia

de esa obligación de informar a la contraparte; no se puede exigir
en cualquier hipótesis, que cada contratante aclare a la otra parte
el valor real de la prestación propuesta y las consecuencias posibles
del contrato. Corresponde a cada uno informarse por sí mismo para
garantizar la defensa de sus intereses (Ver Civ., 30 de mayo de
1927, D. H. 1927, 416, S. 1928. I. 105: silencio guardado sobre la
ganancia considerable que debía permitir una reventa gracias al
curso del cambio; Cass. Com. 1Q de abril de 1952, D. 1952, 380: caso
en que los informes se encontraban en el escrito firmada por la
pretendida víctima del dolo; Trib. civ. Lille, 5 de mayo de 1952.
T. C. P. 1952, 7041, nota Esmein). El silencio no es reprensible más
que en el caso en que una de las partes es la única en situación de
conocer un hecho que la otra ignora y que es por su índole apta
para desempeñar un papel decisivo en la conclusión del contrato;
existe entonces la obligación moral de revelar ese hecho (Req., 5
de diciembre de 1938, S. 1938. I. 951; Civ., 17 de febrero de 1874. D.
74. I. 183, S. 74. I. 249; Req., 23 de mayo de 1933, D. P. 1933. I. 143;
Rennes, 14 de junio de 1951, D. 1952, 712: silencio guardado por el
acreedor sobre la insolvencia de deudor principal en un contrato de
fianza).
Toda vacilación desaparece en ciertos contratos, porque la ley
transforma esta obligación moral en obligación jurídica. El art. 348
C. com. -anula el contrato de seguro marítimo por reticencia y falsa
declaración del asegurado. Ese texto había sido extendido por la
jurisprudencia a todos los seguros. La ley del 13 de julio de 1930
(art 22) sobre el contrato de seguro terrestre establece el mismo
principio suavizando las condiciones de aplicación. El asegurador de
be estar asimismo en condiciones de hacerse una opinión exacta
del riesgo. De los arts. 1641 a 1648 C. Civ. resulta que el vendedor
está obligado a declarar los vicios ocultos de los cuales tiene conoci
miento. En las cesiones de fondos de comercio, el vendedor está obli
gado a declarar el monto de negocios y los beneficios comerciales
realizados en los tres años últimos (L. del 29 de junio de 1935, art.
12) (Trib. com. Lyon, 14 de enero de 1953, J. C. P. 1953, 1100).
Ver Guyot, Dol et réticence, ttudes Capitant, 1939, p. 287;
Ivanus, De la réticence dans les contrate, tesis, París, 1925; Cohin,
L’abstention fautive, tesis, París, 1929; G. Repert, Régle morale, núm.
48; de Juglaht, L’o-bligation de renseignements dañe les contrats,
Rey, trimestrielle, 1945, p. Ij Boccaba, Dól, silence et réticense, Gaz.
P alais, 1953, L Doctr. 24.
2<? — Condiciones de la nulidad para el dolo
184. Carácter determinante del error provocado por el

dolo. — El dolo no entraña la nulidad del contrato sino cuan
do el error que provoca ha determinado él consentimiento de
la víctima (Cass. civ., 7 de octubre de 1953, Bull cass., 1954,
L. 221) y resulta del art. 1116 que esa influencia del dolo so
bre el consentimiento debe ser evidente: “el dolo es una causa
de nulidad del convenio cuando las maniobras practicadas por
una de las partes son tales que es evidente que, sin esas ma
niobras, la otra parte.no hubiese, contratado”.
Mediante el examen de los hechos, esencialmente variables, de
cada especie, es como los jueces pueden declarar el carácter deter
minante del error provocado por el dolo y deben apreciar las conse
cuencias del dolo in concreto y no in abstracto; atienden a la mayor
o menor experiencia e ingenuidad de la víctima del dolo (Req., 13
de diciembre de 1875, D. 75. I. 176-, S. 76. I. 78; Trib. com. Sena,
12 de noviembre de 1891, Gaz. Palais, 1891. 2. 622; París, 22 de marzo
de 1952, Gaz. Palais, 9 de agosto).
A veces el dolo consiste en falsear, no el mismo consentimiento,
sino la expresión de consentimiento (núm. 139, p. 103); el co-contra-
tante es llevado a firmar un escrito que comprueba un contrato dis
tinto del que tenía en vista (Cass. civ., 4 de enero de 1949. D. 1949,
135). La comprobación del dolo no es más, entonces, que el medio
de descubrir el desacuerdo entre la voluntad interna y la voluntad
declarada (núm. 143, p. 105). Sobre el dolo consistente en el disi
mulo de la naturaleza verdadera del contrato, Trib. civ. Sena, 16
de noviembre de 1951. D. 1952, 153.
185. Dolo incidental. — Sin llevar a la conclusión del contra

to, el dolo ha podido determinar a la parte a aceptar condiciones más
onerosas. Es por ejemplo el caso del vendedor de inmuebles que ha
presentado alquileres simulados para obtener un precio más eleva
do de su casa; sus maniobras justifican la imposición de una indem
nización que se traducirá en una rebaja o una restitución, parcial
del precio, según todavía se deba o que ya haya sido pagado. Por
esto es que se presenta la oposición clásica entre el dolo principal
íddlus dans causara contractui) y el dolo incidental (dolos inci-
dens)¿3
33 Es la opinión defendida por Planiol, Traite élémentaire. II,

núm. 1067.
Esta distinción, que parece lógica, no deja de ser especiosa. Im

plica una disociación arbitraria y hasta imposible del acto de volun
tad; en el ejemplo precitado, la voluntad de comprar o, más bien, la
voluntad de comprar no adquiere un valor jurídico más que si es
voluntad de comprar mediante un precio determinado. Con el
juego de la atribución de una indemnización, se invita al juez a
rehacer el contrato, lo que es inadmisible.
El juez no tiene que averiguar cuál hubiera podido ser el con
tenido probable del acto de voluntad si no hubiese existido dolo;
la cuestión es, en cualquier hipótesis, saber si el dolo ha determinado
o no la voluntad. Es cor otra parte ésa la forma en que los tribuna
les interpretan el art 1116. Lo cierto- es que la víctima 'del dolo
puede elegir entre los procedimientos técnicos que puede poner
en juego; puede, incluso si su consentimiento ha sido sorprendido
por el dolo, desear conservar el beneficio del contrato, con la condi
ción de obtener una indemnización. Formula, entonces, no una de
manda de nulidad, sino una demanda de indemnización. Se ve aquí
aparecer con claridad el carácter delictuoso del dolo.
186. De quién debe emanar el dolo. — Para ser una

causa de nulidad, el dolo debe haber sido cometido por una
de las partes contra la otra (art. 1116).
Esta regla es injustificable sí nos atenemos al análisis del con
sentimiento. Cualquiera que sea la persona de la cual emane, el
dolo debería hacer anulable el contrato, desde el momento que ha
tenido por resultado viciar el consentimiento.
La explicación verdadera es de orden histórico: la represión
del dolo por el pretor mediante la “actio dolí” y la “exceptio dolí”
estaba organizada únicamente contra aquel que era culpable y que
era designado por la fórmula: “Si nihil in ea re dolo malo Auli
Agerii factum sit ñeque fiat”. Nuestra nulidad por causa de dolo, que
se produce también unas veces bajo forma de acción y otras bajo
forma de excepción, se deriva de ahí. Tomada así de las fuentes ro
manas, la nulidad moderna funciona únicamente contra la persona
culpable del dolo.
Para justificar, a pesar de todo, el mantenimiento de la solu
ción romana, se ha imaginado el argumento siguiente: la anulación
del contrato cuando el dolo emana de un tercero sería injusta, por
que haría recaer la pena sobre un inocente, la parte exenta de dolo.
Se podría de la misma manera sostener que la equidad ordena bo
rrar, en todos los casos, las consecuencias del dolo destruyendo el
contrato. Si el co-contratante sufriera un perjuicio, habría un recur
so contra el autor del dolo. ¿Por qué se habría preocupado la ley,
en esa hipótesis sumamente excepcional, de evitar al co-contratante

el perjuicio de una anulación? La consideración de los intereses del
co-contratante no impide la anulación en la hipótesis afín de una
violencia ejercida por un tercero (núm. 196, p. 138). ¿Por qué es
diferente en el caso del dolo que emana de un tercero? Más vale
reconocer que la regla del art. 1116 es ilógica y no representa más
que una supervivencia histórica.
187. Alcance de la regla. — Conviene por otra parte delimitar

el campo de aplicación de esta regla:
l9 No debe ser considerado como dolo de un tercero, el dolo
cometido por el representante. La consecuencia de esta idea es que,
en el caso de representación,- él contrato es concluido por el represen
te (Req., 20 de noviembre de 1905, S. 1906, I. 124. Comp. Cass. com.,
I9 de abril de 1952, D. 1952, 685, nota Cooper-Royer) .
29 La regla del art. 1116 deja de ser aplicable cuando el co-con-
tratante ha sido cómplice del dolo. Por otra parte, generalmente es
así; el tercero no interviene más que porque está en connivencia con
el co-contratante.
39 El dolo no es un vicio del consentimiento más que en razón
del error que engendra en el espíritu de su víctima. Por lo tanto
ésta podrá casi siempre valerse del error en que ha caído para
atacar al contrato. (París, 22 de enero de 1952, D. 1953, 136, J. C. P.
1953, 7433 bis). De ahí una consecuencia notable: si el error causado
por el dolo hubiera sido de naturaleza susceptible de acarrear la
nulidad del contrato, en el caso que hubiese sido fortuito, la provo
cará igualmente, aunque el dolo haya sido cometido por un tercero
y, según la observación expuesta en el número anterior, el co-con
tratante deberá sufrir los efectos de la anulación por error, si bien
no habría sido posible presentar contra él una demanda de nulidad
en razón de emanar el dolo de un tercero. Queda solamente que la
prueba del hecho psicológico del error es prácticamente menos fácil
que la prueba del hecho material del dolo.
49 El dolo es una causa de nulidad, cualquiera que sea la perso
na de quien emana, cuando se trata de un. acto unilateral (Comp.
Pau, 17 de diciembre de 1953, Gaz. Pedáis, 9 de febrero de 1954, que
confunde acto unilateral y contrato unilateral).
188. Prueba del dolo. — El art. 1116 expresa que “el dolo no se
presume y debe ser probado1’ (Cass. soc., 5 de diciembre de 1952,
Bull. Cass., 1952. 4, 639). Por otra parte, el art. 1353 autoriza todos
los medios de prueba para demostrar el dolo, incluso las simples

presunciones. Estas dos disposiciones no son en forma alguna contra
dictorias. Al decir que “el dolo no se presume”, el art. 1116 quiere
simplemente dejar la prueba del mismo a cargo del demandante de
la nulidad; al decir que el dolo puede ser establecido “por presuncio
nes”, el art. 1353 autoriza un género de prueba particular, la que
se obtiene de indicios materiales, tales como los pasos compromete
dores realizados por el autor del dolo, o de los rastros materiales
que han podido quedar (Cass. civ., 4 de enero de 1949, D. 1949,
135). Lo que se puede reprochar al art. 1116, al. 2, es que da una
aplicación bastante inútil de un principio general indiscutido.
C. Violencia
189. Bibliografía,: Demogue, La violence, Rev. trimestrielle,

1914, p. 435. — Lallement, L’état de necesité en matiére civile,
tesis, París, 1922. — A. Bretón, La notion de la violence en tant
que vice du consentement, tesis, Caen, 1925 y nota al Sirey, 1926.
1. 121. — Josserand, Les mobiles dans les acts juridiques prives,
núm. 71. — J. Boulanger, Dalloz, Rey. dr. civ. v9 Violence. — Aj.
Abdxtllah el Araby, La contraíate économique et le délit civil de .
violence, tesis, Lyon, 1924. —• De Laubadére, Les contrats admi-
nistratifs, t. I, 1956, núm. 196.
190. - Definición. — La violencia es el hecho de inspirar a

una persona un temor tal que esta persona da a pesar suyo,
su consentimiento (Comp. arts. 1109 y 1112).
La violencia afecta al consentimiento en su elemento de
libertad. El temor que hace nacer provoca en el espíritu una
serie’de representaciones que tienen por efecto falsear la de
cisión. La víctima tiene plena conciencia de las razones para
no contratar. Pero a estas razones, el temor antepone otras que
determinan la voluntad. El consentimiento procede solo de
los motivos inspirados por el temor y por eso está viciado. Hay
pues, que formular, a este respecto, una observación análoga a
la efectuada a propósito del dolo que engendra el error
(núm. 175, p. 124); en un análisis definitivo no es la violencia
misma, es el temor, nacido de la violencia, lo que constituye el
vicio del consentimiento.
191. Dualidad de los conceptos que han inspirado la regla

mentación legal. — Era sin embargo imposible, aun si la reglamen
tación legal hubiese sido construida sobre el análisis del consenti
miento, hacer del temor una noción técnica que debería tener en
cuenta para la apreciación del valor del contrato. Demasiados con
tratos hubiesen podido ser atacados con excesiva facilidad. Con fre
cuencia se consienten bajo el imperio de razones diversas, actos
que se hubiera preferido no realizar. ¡Cuántos actos son realizados a
consecuencia de exigencias apremiantes! ¡Cuántos deudores y vende
dores hay que se arrepienten en seguida de lo que han hecho y que
hubiesen pretendido que su consentimiento estaba viciado por el te
mor! En razón de necesidades prácticas evidentes, el legislador debía
considerar,. no tanto el temor mismo como el hecho exterior que
lo creó.
No es menos cierto por eso que, en la reglamentación legal de
los vicios del consentimiento, la violencia debiera de haber sido
considerada ante todo en sus relaciones con el consentimiento; hu
biera sido necesario precisar en qué. condiciones y en qué medida
la violencia tiene por resultado viciar el consentimiento. Ahora bien,
según la observación formulada ya para el dolo (núm. 177, p. 125),
hay en la reglamentación legal una dualidad de conceptos: la vio
lencia altera el consentimiento del que la sufre, pero constituye
también un acto culpable que consiste en arrancar a una persona
su consentimiento; es un delito civil que encuentra su sanción nor
mal en la anulación del contrato.
i9— Elementos constitutivos de la violencia
192. Temor de un mal. —La violencia pesa sobre la vo

luntad inspirando, según la fórmula misma del art. 1112,
el temor de un mal. Es para evitar ese mal que será dado el
consentimiento. El Cód. Civil alemán habla de “amenazas’’
(art. 123); el Cód. Civil suizo considera el caso en que una
parte contrata “bajo el imperio de un temor...” y habla, tam
bién, un poco después, de “amenazas” (art. 29 al. 1 y 2). A
través de la variedad de expresiones, la idea sigue siendo ne
cesariamente la misma.
I9 El mal puede ser de orden físico (privación de libertad, gol
pes, heridas o incluso muerte). Ver, como particularmente caracte
rístico, por cuanto se remarca un caso de violencia cometido en el
otorgamiento de un instrumento público, el juzgado por - la Corte
de Burdeos el 14 de agosto de 1876, D. 79, I, 22, S. 80. L 393 (Comp.

Montpellier, l9 de abril de 1952, J. C. P. 1953, 7447, nota Voirin).
Conviene por otra parte señalar que no entra en la categoría jurídi
ca de violencia el hecho de obligar materialmente a una persona a
firmar, teniéndole la mano. No hay entonces un vicio de consenti
miento sino ausencia total de consentimiento. Sería un supuesto de
inexistencia si el escrito no constituyera una apariencia formal que,
llegado el caso, deberá destruir una acción judicial;
29 El mal puede ser de orden moral (amenazas de abandono:
Req., 27 de enero de 1919, S. 1920. I. 498; amenazas de difamación,
amenazas de revelar hechos que afectan a una persona en.su repu
tación o en su honor: Cass. civ., 30 de junio de 1954, Bull, cass., 1954.'
I. 189; Amiens, l9 de diciembre de 1881, S. 82. 2. 149; París, 23 de
febrero de 1912, Gaz. Trib., 1912. 2. 233). La violencia adquiere en
tonces la forma de la extorsión;
39 El mal puede ser de orden pecuniario (amenaza que pesa
sobre los intereses patrimoniales de una persona: Cas. com., 28 de
abril de 1953, Bull cass., 1953, 304: presión ejercida por los acreedo
res para la conclusión de un acuerdo con su deudor; Bastía, 6 de
agosto de 1892, D. 93. 2. 359: patrón que obtenía de sus empleados
adelantos de dinero bajo la amenaza de un despido inmediato).
193. Caracteres del mal que constituye el objeto de la ame

naza. — Los redactores del Código han creído deber precisar que el
mal debe ser “considerable” y “presente”. El primer calificativo es
inútil, el segundo es inexacto.
I9 Era inútil exigir que el mal fuese “considerable” porque toda
la cuestión reside en el fondo en saber si la amenaza de ese mal ha
determinado o no el consentimiento. El empleo de ese calificativo de
intensidad no puede explicarse sino por el designio de restringir
dentro de lo posible el campo de aplicación de la violencia, tratan
do de precisar objetivamente sus caracteres. De cualquier manera, no
por eso deja de haber un pleonasmo porque, como se verá (núm.
194), la amenaza debe ser de índole de causar impresión en un “hom
bre razonable”.
29 Al añadir que el mal debe ser “presente”, los redactores del
Código han reproducido infortunadamente un error de Potieh (Oblí-
gations, núm. 25). Ulpiano decía de una manera muy justa “metum
praesentem” (Digesto, 4, 2, 9). Lo que debe ser presente es el te
mor inspirado; pero el mal temido es necesariamente futuro. Por
ejemplo, la frase: “Pondré fuego en tu casa” es una amenaza carac
terística.
194. La VIOLENCIA Y la determinación del consentimien

to. — Al mismo tiempo que describe el procedimiento por el
cual se realiza la violencia, el art. 1112 contempla sus efectos
sobre el consentimiento: la violencia debe ser de naturaleza
que haga impresión sobre una persona razonable. Pero el
párrafo 2- dispone: “se atiende en esta materia a la edad, al
sexo y a la condición de las personas”.
Ningún texto hace percibir más claramente la dualidad de con
ceptos y es preciso más bien decir: la contradicción, sobre la cual
descansa la reglamentación de los vicios del consentimiento en el
Código- civil.
Al exigir que la violencia sea de naturaleza como para hacer
impresión sobre una persona razonable, los redactores del Código
se han apropiado, atenuándola,34 de la fórmula romana: vis cadens
in hominem constantissimum. Pero, evidentemente, esa disposición
va unida al concepto según el cual la violencia es un delito: no hay
lugar a reprimir la violencia más que si presenta objetivamente un
carácter de gravedad suficiente. La exigencia del Código es injusti
ficable desde el momento en que se considera la violencia como un
vicio del consentimiento y que se trata en consecuencia, desde un
punto de vista subjetivo, los efectos que es susceptible de producir
sobre la voluntad; no hay que preocuparse de saber si un hombre ra
zonable hubiese sucumbido o no, debe buscarse, en cada caso parti
cular, si la violencia ha determinado o no el consentimiento de la
víctima. Ahora bien, es a esta determinación subjetiva de los efectos
de la violencia a lo que el párrafo 29 del art. 1112 invita a los jue
ces. Las dos partes del mismo artículo se refieren a nociones dis
tintas de la violencia y dan soluciones opuestas.35
Ciertos autores (Colmer de Santerre, V, núm. 22 bis) han pre
tendido sin embargo que no había contradicción y que las dos par
tes del art. 1112 debían ser aplicadas distributivamente: la cláusula
34 En los escritos de los canonistas, el constantissimus vir del dere

cho romano no es más que un constans vir (Ver las citas en Bretón,
op. cit., p. 29 y sig.).*
35 El art. 1112 está visiblemente inspirado en un pasaje de Pothier
(.Obligations, núm. 25) pero parece ser el fruto de una lectura demasiado
apresurada. Pothier reproduce la regla romana, pero la critica; la halla
demasiado rígida y añade: “se debe en esta materia tener en cuenta
la edad, el sexo y condición de las personas (es el mismo texto del art.
1117, segunda parte) y un temor que no fuese juzgado suficiente para
haber intimidado el espíritu de un hombre maduro o un militar...
puede ser juzgado suficiente con respecto a una mujer o un anciano”.
2* representaría el derecho común, pero el primer párrafo asigna

ría un máximo: la violencia debería ser tomada en cuenta aun
cuando estando dirigida contra un hombre de sangre fría y un va
lor excepcionales, no fuese de naturaleza de determinar su consen
timiento. Esa interpretación no puede ser admitida: ¿por qué ha
bría de -anularse el contrato si, de hecho, la violencia no ha altera
do el consentimiento?
La jurisprudencia, de acuerdo con la doctrina actualmente domi
nante, resuelve este conflicto de textos declarando que el apartado
29 debe prevalecer sobre el primero. Ella busca, secundum sujectam
matericum, si la violencia ha viciado o no el consentimiento (París,
12 de mayo de 1944, Gaz. Pataís 12-24 de agosto dé 1944). Tiene en
cuenta: el debilitamiento de la fuerza física o del vigor intelectual
(Req. 19 de junio de 1877, D. 78, I. 160; S. 78. I. 271; Req., 27 de
enero de 1919, S. 1920, L 198; Burdeos, 8 de mayo de 1860, D. 60.
. 2. 129;. Trib. civ. Pont-Ié-Eveque, 22 de enero de 1861. D. 63. I.
310), la falta de instrucción Trib. civ. Rennes, 11 de enero de 1911,
Gaz. Pal., 1912. 2. 497); la mayor o menor habilidad o experiencia
en los negocios (ver en diversos sentidos: Douai, 28 de marzo de
1914, Gaz. Pal., 1914. 2. 112; Trib. civ. Sena, 22 de junio de 1910,
Gaz. Trib., 1910, 2. 380) y, de modo general, todas las circunstancias
de las cuales pueda deducirse, con una probabilidad suficiente, la
influencia de la violencia sobre la voluntad.
195. Personas contra las cuales debe estar dirigida la

amenaza. — De acuerdo con los términos del art. 1113, la vio
lencia es una causa de nulidad no solo cuando ha sido ejerci
da contra la parte contratante, sino también cuando lo ha sido
contra su esposo o su esposa, sobre sus descendientes o ascen
dientes.
Eso, también, los redactores del Código lo han tomado prestado
del derecho romano (“Pro affectu párenles magís in líberis terren-
tur”, Digesto, 4, 2, 8, 3) pero, al mismo tiempo, han introducido una
nueva incongruencia lógica en la reglamentación legal. El art. 1113
se comprende maravillosamente si se considera la violencia como un
delito; da una noción extensiva de la violencia a fin de asegurar
una represión más amplia; la violencia es sancionada no solo cuan
do es ejercida contra la parte contratante, sino también cuando al
canza a alguna de las personas que designa la ley. Esta enumeración
legal entraña al contrario una restricción injustificable si la violen
cia es considerada en sus relaciones con el consentimiento: de he
cho la violencia puede muy bien dar por resultado viciar el consen-
Cimiento ejerciéndose sobre una persona no contemplada por el

art. 1113, una novia o un hermano, por ejemplo, y no se ve por qué,
en ese caso, el contrato no sería anulado (Contra: París, 31 de marzo
.de 1906, D. 1907. 2. 366, nota Planiol).
En consecuencia, pues, debe decidirse que la enumeración del
art. 1113 no tiene un carácter limitativo. ¿Pero entonces, cuál puede
ser su utilidad práctica? Se ha imaginado decires que el art. 1113
instituye una presunción en base a la cual debe pronunciarse la
nulidad (art. 1352); no habría necesidad de probar que la violencia
ha viciado el consentimiento cuando está dirigida contra una de las
personas designadas en el art. 1113 (Demolombe, Obligations I.
núm/162; Bufnoir, propicié et contrat, p. 607; Planiol, nota citada).
: ¿Pero por qué la ley habría acordado una dispensa de prueba en
esa hipótesis? El vicio del consentimiento debe ser establecido
cuando la amenaza va dirigida contra el propio contratante. ¿Por qué
sería diferente cuando la amenaza estuviera dirigida contra un cón
yuge, un descendiente o un ascendiente? Eso se concibe tanto me
nos cuanto que en ciertos casos la pretendida presunción estaría en
evidente desacuerdo con los hechos: los cónyuges pueden estar des
unidos, los ascendientes o descendientes divididos por una querella
de familia irreparable, de manera que la amenaza les fuese indife
rente. Más vale admitir que el art. 1113 es una disposición anacró
nica, casi desprovista de interés práctico.
2*? — Condiciones de la nulidad por violencia
196. Violencia cometida por un tercero. — Según los

términos del art. lili, “la violencia... es una causa de nuli
dad, aun cuando no haya sido ejercida por un tercero que no
sea aquel en beneficio del cual ha sido hecha la convención33,
Existe ahí una diferencia característica entre la violencia y
el dolo; este último no es considerado como un vicio .del con
sentimiento más que cuando ha sido practicado por una de
las partes contra la otra (art. 1116).
Esta diferencia, que es tradicional, había sido ya admitida en el
derecho romano 37 Ulpiano la justificaba diciendo qu’e no se podía
36 Esta tesis había sido aceptada por Planiol, Traite élérnentaire,

II, núm. 1072.
37 La acción era “in rem scripta" “In hac actione non quaeritur
utrum is qui convenitur an alius vim fecit.” Sin embargo es probable
que la acción “quod metus causa" fuera creada en principio contra el
exigir a la víctima de la violencia que ella designara el autor, por

que con frecuencia ignoraba su nombre: “Metus habet in se igno-
rantium.” Los jurisconsultos modernos han creído deber añadir
que los autores de los actos de violencia son casi siempre sujetos
insolventes por lo que el recurso abierto contra ellos solos (cuando
la violencia es obra de un tercero) sería ilusorio, al estar dirigido
contra un insolvente. Se está así en la obligación de anular el con
trato, quienquiera que sea el culpable.
Pero es evidente que esas explicaciones y tentativas de justifica
ción son perfectamente inútiles: la regla establecida por el art. 1116
se explica sola desde el momento en que se considera la violencia
ya’ no como, un delito, sino como un vicio del consentimiento. La
violencia puede tener como efecto alterar el consentimiento, aún
cuando emane de un tercero; es por lo tanto normal que entrañe la
anulación del contrato.
Se ha operado, después del derecho romano, una inversión com
pleta del planteo del problema: no es la solución dada a propósito de
la violencia la ilógica, es la solución a propósito del dolo, ¿cómo ex
plicar que el dolo que emana de un tercero no sea una causa de
nulidad si ha, de hecho, viciado el consentimiento (art. 1116)?
Nos remitimos a lo que se ha dicho sobre este tema (núm. 186, p. 131).
197. Carácter inmoral de la violencia. — Toda compul

sión que tenga como efecto determinar a una persona a con
cluir un contrato no constituye una violencia en el sentido
legal de la palabra. En la noción jurídica de la violencia se
mezcla una idea de inmoralidad. Unicamente la violencia in
justa es causa de nulidad (G. Ripert, Régle morale, núm. 45).
Es en efecto imposible condenar el contrato solamente porque
el consentimiento no ha sido otorgado con entera libertad. No se
puede pensar en proteger a un contratante más que si se han usado
contra él armas desleales. El análisis del consentimiento no puede
ser más que un procedimiento de elaboración de reglas técnicas
que están destinadas a salvaguardar la moralidad del contrato. En el
sistema formalista del derecho romano, la violencia era considerada
en la persona de aquel de quien emana y era necesario averiguar
si el autor de la violencia tenía motivo o no para ejercerla: sola
mente era reprimida la violencia adversas bonos mores. En nuestro
sistema consensualista, la violencia es considerada en la persona de
aquel cuyo consentimiento altera, pero hay que preguntarse si era
autor de la violencia y que su extensión a los terceros que han sacado

provecho sin haber cooperado haya sido obra de la jurisprudencia.
lícito o no que el afectado sufriera semejante compulsión. Es el mis

mo problema moral enfocado desde dos puntos de vista opuestos y
no podía menos de haber concordancia entre las soluciones positivas
(Comp. el art. 125 C. civ. alemán que habla de “amenazas ejerci
das de manera ilegítima”).
Se ve a veces la violencia combinada con el dolo: mediante ma
niobras artificiosas, el autor de la violencia amplifica la amenaza
o incluso llega a crear la amenaza de un mal imaginario (Ver Req.,
17 de agosto de 1865, S. 1865. I. 399). Hay entonces una doble razón
para anular el contrato, y el dolo acentúa la inmoralidad de la vio
lencia.
198. Temor reverencial a los" ascendientes.— Hay dos

clases de coacciones permitidas, una según los textos, la
otra de acuerdo con los principios generales y la tradición.-
La primera es el temor reverencial a los ascendientes (art.
1114). Debe entenderse por esto la autoridad que los padres
y abuelos ejercen en la familia; frecuentemente sus volunta
des se imponen a sus descendientes. Pero la ley presume que
esta coacción no es inmoral y debe por lo contrario servir a
los intereses del que se halla sometido a ella.
j Así, cuando una persona se decide a consentir a un acto jurídico
bajo el temor de disgustar a sus ascendientes o a uno de ellos, no
podrá atacarlo como tachado de violencia por ese solo motivo. Pero,
conforme a los términos mismos del art. 1114, la coacción resultante
del temor reverencial al ascendiente no es tolerada así más que
cuando está “sola” y no ha habido “violencia ejercida”. Por lo tan
to, si a ella vienen a unirse hechos de otra naturaleza, entonces
podrá pedirse la nulidad. La ley no autoriza al ascendiente a cometer
actos definidos, de violencia; se niega simplemente a asimilar a la
violencia propiamente dicha la presión moral que él ejerce.
La ley muestra aquí una gran tolerancia con los abusos de in
fluencia que pueden cometer ciertos ascendientes poco delicados.
Cuenta con el afecto natural de los padres; pero si bien la experien
cia demuestra que esta confianza está casi siempre justificada, des
graciadamente hay excepciones.33 El remedio está en la libertad de
38 Se cita el caso de una madre que aprovechó que su hija estaba

encinta para arrancarle el consentimiento para un contrato desventajoso,
amenazándola con abandonarla durante los dolores del parto (Bruselas,
22 de agosto de 1808, D. Jur. gén., v? Obligations, núm. 188, S. chron.
Comp. Trib. civ. Albi, 18 de julio de 1895, Gaz. Pal., 1895, 2. 536).
apreciación dejada a los tribunales que pueden mostrarse severos

desde que haya habido amenazas por parte del ascendiente.
199. Empleo de las formas legales de coacción. — La

coacción puede consistir en el hecho de usar, o simplemente en
la amenaza de usar, una vía legal. Una persona puede impo
nerse a otra recurriendo al juez o a la fuerza pública y se apro
vecha de ello para imponer un contrato. Aunque haya faltado
la libertad de consentimiento, el contrato no puede ser anula
do si la coacción no ha tenido nada ilícito.
■ Ahora bien, es lícito prevalerse de la ventaja que puede procu
rar el empleo de una. vía legal. Existe una gran aspereza en la lucha
de los intereses y no puede dolerle a un contratante haberse servi
do de un arma puesta a su disposición por la ley. Es así que no se
han anulado por violencia: el compromiso- que -fue llevado a sus
cribir un deudor bajo la amenaza de ser perseguido por su acreedor
(Trib. civ. Sena, 25 de. agosto de 1881 Gaz. Pal., 1882. I. 166; Cham-
béry, 15 de mayo de 1944, Gaz. Pal., 4-17 de noviembre de 1944),
la obligación de reparar que había contraído el autor de un delito
bajo'la amenaza de ser inquietado ante los tribunales (Req., 24 de
enero de 1882, D. Jur. gén., vQ Obligations, núm. 173; Req., 17 de- no
viembre de 1925, S. 1926. I. 121, nota Bretón) .39
Pero la coacción puede llegar a ser inmoral; el empleo de una
vía legal, regular en apariencia, puede constituir una maniobra in
justa, ejercida sin otro motivo que el deseo de obtener una ventaja
ilegal; la nulidad entonces debe ser pronunciada (Req., 19 de fe
brero de 1879, D. 79. I. 445, E. 80. I. 62; Civ., 9 de abril de 1913, D.
1917. I. 103). El carácter lesivo del contrato es considerado como
un indicio de la inmoralidad de la violencia.
200. El estado de necesidad. — Como la coacción, el estado de

necesidad puede alterar el consentimiento, pero no es una causa
de nulidad del contrato. A decir verdad, todo hombre se encuentra
más o menos en la sociedad en estado de necesidad de contratar, ya
que no puede vivir sin contratar. La injusticia no sé produce más
que cuando otra persona, conociendo ese estado, lo explota en for
ma inmoral (Ver Pallard, L'exception de necesité en droit civil,
tesis, Toulouse, 1949).
Los antiguos admitían que aquel que se veía caer en manos del
enemigo o de bandidos pudiera prometer válidamente una suma
39 Golpes para la violencia legítima en los contratos administrativos.

(De Laubadére, op. cit., t. I, n* 198).
enorme para obtener su ayuda y conservar o recobrar su libertad.

Les parecía que aquel que acudía en socorro de la persona en peli
gro recibía un salario.- “Ego enim operae meae mercedem accepisse
videor” (Pomponio, citado por Ulpiano, Digesto, 4, 2, fr. 9, § I).
Existía por lo tanto un título justo para recibir algo. For otra parte,
la cifra de la suma no podía ser disputada, a causa de la importan
cia del servicio prestado: “quia contemplationem salutis certo modo
aestimari non placuit” (Paúl, Sententiae, lib. V, tít. II, § 6).
Pero el derecho moderno tiende a abandonar tal solución. Po-
thier había decidido ya que, si había habido exceso en la suma pro
metida, la obligación podía ser reducida al monto de la recompensa
justa del servicio prestado (Obligations, núm. 24), y la Corte de ca
sación ha admitido este temperamento (Cass., 27 de abril de 1887,
D. 88. I. 263, S. 87. I. 372). /
201. Disposiciones especiales. — Esta hipótesis no se presenta

ya bajo la misma forma. Los casos modernos se encuentran en la
navegación marítima en forma de la ayuda prestada a un navio
en peligro. La jurisprudencia ha anulado siempre esos convenios en
caso de remuneración excesiva. La ley del 29 de abril de 1916 (art.
7) sobre la ayuda y el salvamento marítimos ha confirmado esa
jurisprudencia. Pero esa disposición legal mezcla muchas ideas di
ferentes (Ver G. Ripert, Droit maritime, 4? ed., t. III, núm. 2169
y sig.).
Una reglamentación especial se ha dictado para los actos de des
poja cometidos durante la ocupación enemiga (Ord. 21 de abril y
9 de junio de 1945, L. 23 de abril de 1949). Las personas que han
consentido cesiones de derecho bajo el imperio de la coacción han
sido admitidas a pedir anulación, y una presunción de violencia, no
irrefutable desde luego, ha sido establecida por la ley (Ver las de
cisiones mencionadas: D. 1946, 67 y la nota Sarraute y Tager, Soc.,
9 de enero de 1947. I. 64; Cass. civ., 16 de diciembre de 1947, J. C.
P. 1948, 4102, nota A. Jack-Mayer; Toujas, nota al J. C. P. 1946,
3104; Cass. civ., 27 de julio de 1949, J. C. P. 1949, 5023; Cass. civ.,
6 de diciembre de 1949, J. C. P., 1950, 5134, notas A. Jack-Mayer; 15
de enero de 1951, J. C. P. 1951, 6089; París, 28 de enero de 1948;
J. C. P. 1949, 4638, nota Goldmann. Ver igualmente Sarraute y Ta
ger, Etat actuel de a législation et de la jurisprudence en matiere
de spoliation, J. C. P. 1950, 88). En un caso en donde no podía va
lerse de esta legislación especial, el demandante de anulación in
tentó establecer que había sufrido una coacción a causa de ios acon
tecimientos. Pero la Corte de casación no se ha pronunciado sobre
este punto. (Cass. civ., 26 de julio de 1949, Gaz. Potáis, 1949, 2. 263).
La capacidad y el poder de contratar 143
Sección 2
LA CAPACIDAD Y EL PODER DE CONTRATAR
202. Noción general. — La voluntad no puede crear una obli

gación más que si el contratante tiene la capacidad requerida para
obligarse mediante el contrato. Por otra parte, la persona que ce
lebra un contrato no trata siempre de obligarse ella misma; puede
obrar por cuenta de otra persona y es necesario en ese caso que
tenga el poder de representarla para que ésta resulte obligada.
El que obra por cuenta de otro no actúa siempre como re
presentante. Entonces está obligado personalmente, por lo menos
hasta el momento en que el interesado lo sustituya para benefi
ciarse con el contrato.
§ 1. — Capacidad de contratar
203. Regla legal. — “Toda persona puede contratar si no

es declarada incapaz por la ley7’ (art. 1123). La capacidad de
contratar es, pues, la regla, es la situación normal de las per
sonas. La incapacidad es la excepción y está indicada por el
art. 1123 como siendo la única excepción.
Esta proposición no es exacta más que a condición de dar
aquí a la palabra “incapacidad” un significado más amplio
que el habitual; la pobreza y la imprecisión de nuestra ter
minología jurídica han creado, a este respecto, cierta confu
sión. No pueden evidentemente concluir contratos las perso
nas que, por motivos diversos, y más generalmente con una
idea de protección, no son admitidas por la ley a participar
libremente en el comercio jurídico: éste es el sentido habi
tual de la palabra “incapacidad”. Pero hay más: personas ple
namente capaces, en el sentido que acaba de exponerse, están
impedidas, en determinadas situaciones, para concluir con
tratos o, por lo menos, ciertos contratos; estas prohibiciones
de contratar no presentan las mismas características que las
incapacidades. Ver Houin, Les incapacites, Rev. trimestrielle.
1947, p. 383 y sig. Ver núm. 205, p. 144.
204. Las incapacidades de contratar. — El estudio de las in

capacidades ha.sido realizado en el tomo III (núm. 2536 y sigs.).
La incapacidad puede ser general: la del menor y la del interdicto,
o bien puede ser limitada a los actos más graves: la del menor
emancipado o de la persona que tiene un consejo judicial.
La incapacidad de uno de los contratantes no entraña necesa
riamente la nulidad del contrato. Solamente el incapaz puede va
lerse de su incapacidad y la acción de nulidad puede desaparecer
por la confirmación del acto o la prescripción de la acción de
acuerdo con las reglas que serán explicadas más adelante.
205. Prohibiciones legales de contratar. — No debe confun

dirse la incapacidad de contratar que se basa en una idea de
protección del contratante con la prohibición de contratar que es
dictada generalmente por motivos efe orden público y que no con
cierne más que a ciertos contratos determinados. Hay sin embar
go ciertas prohibiciones que están fundadas en la inferioridad en
que se hallaría uno de los contratantes en una discusión con el
otro, lo que favorece la comparación con la incapacidad dictada
en vista de la protección de una persona.
§ 2. — La representación
206. Definición de la representación. —La representa

ción es el hecho por el cual una persona, llamada representan
te, actúa, en la celebración de un acto jurídico y más especial
mente en la conclusión de un contrato, en nombre o por cuen
ta de otra persona, llamada representado, en condiciones ta
les que los efectos del acto jurídico recaen directamente en
la persona del representado, y, si se trata de un contrato,
el representado se convierte directamente en acreedor o deu
dor. Examinaremos únicamente aquí la representación en la
conclusión de los contratos.
En ciertos actos jurídicos, la representación es por otra
parte imposible, debiendo el interesado expresar por sí mis
mo su voluntad, como sucede con el testamento y en princi
pio al menos para el matrimonio.
No debe confundirse la representación con el mandato: el

mandato es el contrato que confiere al mandatario el poder de re
presentar al mandante.
Abstraída de la variedad extrema de sus aplicaciones prácti
cas, la noción de representación es una conquista relativamente
reciente de la técnica jurídica. Solamente los códigos civiles ex
tranjeros (Código civil alemán, arts. 164 a 180, Código civil suizo
de las obligaciones, arts. 32 a 40) que se han beneficiado con el
aporte considerable de la doctrina sobre este punto, dan una re
glamentación de la representación. Nuestro código contiene sim
plemente, a propósito de los casos más usuales de representación,
cierto número de disposiciones'merced a lo cual se puede compo
ner una teoría general. Esta teoría es, por otra parte, de construc
ción difícil: ciertas conclusiones comúnmente aceptadas están su
jetas a revisión.4O
207. Bibliografía: Capitant, Introduction au droit civil, 4* ed.,

núms. 316-321; Demogue, Obligations, I, núms. 89 a 156. — Lere-
bours-Pigeonntere, Da préte-nom mandataire, tesis, Caen, 1897. —
Pilón, Essai d’une théorie de la représentation dans les obligations,
tesis, Caen, 1898. — Boyer, tesis, Toulouse, 1898. — Oudinot, La
représentation imparfaite, tesis, París, 1909. — Corbesco, tesis, París,
1913. — Boland, tesis, Lieja, 1927. — Popesco-Ramniceano, tesis, Pa
rís, 1927. — Madray, tesis, Burdeos, 1931. — Marty, Le mandat sans
représentation, tesis, Montpellier, 1937. — Clarise, tesis, Lille, 1949.
— Tartufari, Delta rappresentenza nella conclusione dei contrati,
1892. — Flattet, Les contrate pour le compte d’autrui, prefacio Ha-
mel, 1950.
A. De los diferentes casos de representación

208. Importancia práctica de la representación. •— La’
representación tiene un papel considerable en nuestra- orga
nización jurídica. La intervención de un representante ha sido
impuesta, en casos cada vez más numerosos, por la multipli
cidad y la rapidez de los intercambios en la economía y tam
bién por la facilidad, cada vez mayor, de las comunicaciones,
40 Sobre una institución propia del derecho inglés, la ageney, y, en

forma general, sobre la representación en derecho comparado, ver la
tesis de Popesco-Ramniceano.
que provoca el alejamiento de los contratantes. Muchos asun

tos comerciales se tratan por representación. Al mismo tiem
po, el papel del representante se ha ampliado; para permitir
una conclusión más cómoda del contrato, con frecuencia ha
sido necesario dar más iniciativa al representante.
En sus múltiples aplicaciones prácticas, la representación
reviste formas variadas que es importante diferenciar.
209. Origen de los poderes del representante. — Habi

tualmente se distinguen los casos de representación según el
origen de los poderes del representante; hay así una represen-
tación convencional, una representación judicial y una repre
sentación legal. La representación es convencional, cuando
el representante actúa cumpliendo un contrato celebrado
con. el representado: es el caso de la hipótesis clásica del
mandato. Es judicial cuando el representante debe su desig
nación a una decisión judicial: es el caso de nombramiento
de un curador encargado de la administración de los bienes
de una persona que se presume ausente (t. II, núm. 860).
Es legal cuando los poderes del representante emanan de
la propia ley: es el caso del tutor (art. 450).
Esta clasificación es defectuosa. No comprende todos los casos
de representación. A veces la representación tiene lugar sin poderes:
el representante actúa por iniciativa propia y los resultados de la
representación dependen de la ratificación que haga ulteriormente
el representado (art. 1998). Además y sobre todo, el origen de los
poderes del representante no es más que un elemento exterior de
la representación propiamente dicha: se sabe únicamente por él cómo
ha sido habilitado el representante; ni siquiera deja entrever en qué
condiciones actúa y no da indicación alguna del procedimiento me
diante el cual se realiza la representación.
210. Naturaleza del papel del representante. — Este pa

pel varía según las hipótesis. A veces la intervención de un
tercero se reduce a.tan. poca cosa que es preciso preguntarse
si existe representación; a la inversa, la conclusión del con
trato puede ser debida a la sola iniciativa del representante,
y hay una gama de situaciones intermedias. Del análisis del
papel desempeñado por el representante puede deducirse el

principio de una verdadera distinción entre los casos de re
presentación.
211. Caso en que existe una simple transmisión de la

voluntad de una de las partes. — Se debe contemplar en
primer término el caso en que una de las partes encarga a
una tercera persona transmitir su voluntad de concluir el
contrato.
Si esa transmisión no implica, en el representante, nin
gún conocimiento de la operación; si se trata por ejemplo de
llevar una carta en la que una de las partes notifica su acep
tación de una oferta que le ha sido hecha, no hay representa-
ción; nos encontramos en presencia de una simple modalidad
de contrato entre ausentes que será estudiada más adelante
(núm. 349, p. 227). El intermediario cumple una necesidad
material.
La solución es más dudosa cuando el intermediario expresa,
bajo una forma que supone su intervención personal, la vo
luntad de una de las partes del contrato: por ejemplo, una
persona encarga a otra de prevenir al autor de una oferta que
esa oferta ha sido aceptada. Pero también ahí se debe excluir
la noción de representación. El intermediario se limita a ha
cer conocer la voluntad de otro; no es más que un portavoz
(nuntius); su propia voluntad no interviene para concluir el
contrato a nombre de otro.
“ ■ 212. Caso en que el tercero no interviene más que para

LA COMPROBACIÓN DEL ACUERDO DE VOLUNTADES — A esta Última
hipótesis hay que agregar aquella muy frecuente en la prácti
ca, en que el acuerdo de las voluntades se realiza directamen
te entre las partes, pero interviene una tercera persona para
la comprobación de ese acuerdo. Por ejemplo, las condiciones
de la venta de un inmueble han sido debatidas y aceptadas
por una y otra parte; el contrato está concluido, pero, no pu-
diendo asistir a la firma del acto que un notario está encar
gado de recibir, una de las partes da poder a un empleado
para firmar por ella. Se opera entonces una disociación entre

el acuerdo de voluntades propiamente dicho y el escrito que
lo verifica. El contrato ha sido concluido directamente, pero
el escrito lo hace aparecer como concluido por representación.
Nos encontramos aquí en el punto en que empieza a
afirmarse la noción de la representación. Es posible que,
incluso para la simple comprobación de un acuerdo estable
cido sin su intervención, el representante tenga que to
mar alguna iniciativa. En la redacción de los documentos muy
frecuentemente se ve conducido’ a precisar, al menos sobre
puntos secundarios, la voluntad de-aquel en nombre de quien
actúa. No podría entonces negarse que existe ahí una repre
sentación. *
213. Caso en que el representante completa y precisa

la voluntad del representado.’— Muy frecuentemente, una
persona tiene la voluntad de concluir un contrato pero se ve
obligada a dejar cierta indeterminación a esa voluntad. Tiene,
por ejemplo, la intención de adquirir un inmueble, pero en
carga a un mandatario el cuidado de fijar definitivamente su
precio, asignándole simplemente un límite máximo. El man
datario toma entonces una parte activa en la conclusión del
contrato: su voluntad interviene para perfeccionar y comple
tar la voluntad del mandante. En esta medida, hay represen
tación.
Esa indeterminación de la voluntad del mandante puede
ser mucho mayor y, por una sucesión de hipótesis, llegarse al
caso límite en que no existe en el representado más que una
voluntad general de concluir un número indefinido de contra
tos de los cuales solo se precisa de antemano su naturaleza:
por ejemplo, una persona encarga a otra de realizar todos los
actos relativos a la administración de su patrimonio. Aquel
que el Código llama “procurador fundado” (art. 112) y que
es llamado en la práctica comercial “apoderado” es entonces
el único juez de la oportunidad de concluir el contrato y en
él recae la iniciativa de fijar todas las condiciones del mismo.
El rasgo común de todas esas hipótesis es que se encuentra

siempre en el origen de la representación una voluntad del repre
sentado. Pero hay en esa voluntad, aún suponiéndola conocida por
un co-contratante eventual, una imprecisión, una indeterminación
que no permiten la conclusión del contrato. Es necesario que el
representante intervenga y sustituya con sus propias decisiones
aquellas que podría haber adoptado el representado.
214. Caso de ausencia de la voluntad del representado.

— Hay finalmente casos en que la voluntad del representado
no existe y en que la conclusión del contrato depende de la
sola iniciativa del representante.
Así ocurre en primer lugar cuando el representado no
es capaz de tener una voluntad consciente (demente o niño
de corta edad) o simplemente de obligarse por contrato (me
nor no emancipado).
Lo mismo ocurre en el caso en que la voluntad del repre
sentado es una pura abstracción y no llega a afirmarse sino
por intermedio de la voluntad del representante. Esto sucede
cuando el representado es una persona moral. La voluntad de
las personas morales es una simple entidad impuesta por las
necesidades de la técnica jurídica. Unicamente la voluntad de
los representantes de la persona moral es una realidad psico
lógica y es ésa la voluntad la que concurre sola a la forma
ción de los contratos que interesan a la persona moral.
La misma carencia de voluntad en el representado se en
cuentra finalmente en el caso en que la representación cons
tituye una' ingerencia espontánea del representante en los
intereses del representado*; así es cuando un gestor de nego
cios concluye un contrato por otro.
Todos estos casos de representación ofrecen la característica
común de que el representante concluye el contrato con la misma
libertad y la misma independencia que si se tratara de la defensa
de sus propios intereses. No tiene que preocuparse de la voluntad
del representado, porque por hipótesis esa voluntad no existe en el
momento en que contrata. Le basta simplemente tener en cuenta
los intereses que le han sido confiados o cuyo cargo ha asumido
voluntariamente. Tenemos aquí una representación de los intereses
de otro.
215. Explicaciones de, la representación. — Este -análisis del

papel desempeñado por el representante permite hacer aparecer con
mayor claridad la noción, en sí misma bastante vaga, de la repre
sentación. No hay representación sino cuando la propia voluntad del
representante participa en la conclusión del contrato.
Pero hay que preguntarse entonces cómo el representado puede
encontrarse así ligado por la voluntad del representante. Hay ahí un
resultado tan anormal que la noción de la representación no había
logrado afirmarse en el derecho romano clásico, ni siquiera en los
actos realizados por el tutor en nombre del pupilo (Girard, Manuel
élémentaire de droit romain, 6^ ed., p. 217). Las necesidades prác
ticas la han impuesto. Pero es preciso decir por cuáles razones téc
nicas es posible la representación.
La explicación más antigua está sacada de la idea de la
ficción: el representado se convertiría en acreedor o deudor a con
secuencia del contrato, porque-se presume que-ha concluido ALmismo
el contrato (Pothxer, Du mandat, núm. 87). Pero una ficción no es
una explicación. Asimismo, esa teoría está en completo desacuerdo
con los hechos: en muchos casos,' se ha visto (núm. 214, p. 149)
que el representado no tiene voluntad. La explicación no sirve nada
más que para el caso en que un contratante encarga a una tercera
persona que haga conocer su voluntad (núm. 211, p. 147). Pero en
tonces es la voluntad misma del contratante la que se expresa y
no hay allí una verdadera representación.
Ihering (sprit du droit romain, trad de Meulenaere, IV, p. 171)
ha imaginado una distinción entre la causa y el efecto de la repre
sentación: “la causa, es decir el acto, es del representante y el
efecto (el derecho) descansa sobre la cabeza del representado”.
Pero se trata precisamente de saber por qué una causa así produce
un efecto de esa índole.
Ciertos autores extranjeros (Mitteis, Die Lehre von der Stell-
vertretung, § 13, ps. 109 y 126; Tartufari, cp. cit.) han visto en la
representación el resultado de una colaboración entre el represen
tante y el representado, cada uno de los cuales cumple su parte
en la conclusión del contrato. Existe ahí, por lo menos para una
cierta categoría de hipótesis, una observación exacta de los he
chos (núm. 213). Pero en muchos casos la voluntad del represen
tado no existe o no desempeña papel alguno. Además y sobre
todo, no se dice cómo, en. la medida en que existe una voluntad
propia, el representante puede obligar al representado.
Según la teoría actualmente dominante, la representación
se analiza como una sustitución de la voluntad del representado
por la voluntad del representante (Ver especialmente Pilón, op.
cit.). Pero hay ahí una simple comprobación; no se da ninguna
explicación de la representación: no se resuelve la cuestión de

saber por qué el representado está atado por la voluntad del
representante.
216. El papel creador de la voluntad. — Es en el poder creador

de la voluntad donde se encuentra el principio de la representación.
Lo que lo demuestra es que la representación no ha podido fun
cionar sin artificio técnico más que a partir del momento en que
la voluntad se ha desprendido de las formas cuya sujeción sufría
y ha logrado crear por su sola fuerza la relación obligatoria. Por
regla general, el poder creador de la voluntad tropieza con el
principio de la independencia de las. personas: la relación obliga
toria no se forma más qüe entre las personas de quienes emana
la declaración de la voluntad. Pero si el~ representado acepta
o la ley permite que el efecto legal deseado por el representante
se realice en el patrimonio del representado, desaparece ese obstácu
lo: el representante puede intervenir eficazmente en la conclusión
del contrato. Se ve por lo tanto que los dos elementos esenciales
de la representación son la voluntad que anima al representante
y la habilitación que recibe a efectos de hacer acreedor o deudor
al representado. Esta observación aclara las condiciones de la
representación.
B. Condiciones de la representación
1Q— La voluntad del representante
217. Necesidad de esta voluntad. — Esta primera condi

ción se deduce de la noción misma de la representación. Hay
por lo tanto un concepto muy exacto de la representación
en el art. 1938 que trata de los compromisos contraídos por el
mandatario. Pero el* papel desempeñado por el representante
en la conclusión del contrato no es el mismo en todas las hi
pótesis, y el análisis hecho más arriba revela su interés prác
tico cuando se trata de apreciar el valor jurídico de los con
sentimientos dados para la conclusión del contrato.
218. Vicios del consentimiento. — Si el representado no ha
tomado parte alguna en la formación del contrato, la voluntad
del representante es la única que debe ser tomada en cuenta;
esta voluntad es la que ha podido ser viciada y el representante ha
podido hacerse culpable de fraude o de dolo (Rea., 14 de junio
de 1847, S. 48. I. 37; Civ., 18 de junio de 1898, D. 99. I. 519, S. 99.

I. 208, nota Tissier). Pero, por identidad de motivos, debe prevale
cer la solución inversa si el representante se ha contentado con
solucionar ciertos puntos secundarios del contrato. Comp. Código Ita
liano de 1942, art. 1390.
Más incierta, es la regla, cuando ha habido cooperación del
representante y del representado. Podría pensarse en sostener que
la voluntad del representado se absorbe en la voluntad del repre
sentante que concurre sola a la formación del contrato. Pero tal
manera de ver estaría en desacuerdo con los hechos, A pesar de
las dificultades que pueda presentar en ciertos casos semejante
investigación, parece justo que haya que reconocer a cada voluntad
la parte que le corresponde en la conclusión del contrato.
219. Cualidad requerida en la voluntad del represen

tante. — Si la voluntad del representante forma o contribuye
a formar el contrato, no obliga a aquel de quien emana. Bas
ta por lo tanto que el representante tenga un conocimiento
claro y preciso de las consecuencias que el contrato va a
determinar; no es necesario que tenga la capacidad de obli
garse. La Corte de Casación ha admitido que un interdicto
judicialmente podía válidamente contratar los servicios de un
obrero (Civ., 4 de enero de 1934, D. H. 1934, 97, S. 1936. I.
137, nota Vialeton) y se justifica esta solución apelando a la
noción de representación, habiendo sido el interdicto, en el
caso, su propio representante (Ver t. III, núm. 2573).
Pero si la representación es convencional, el representante de
be poseer la capacidad de concertar el contrato de mandato que le
confiera el poder de actuar, de tal manera que, a pesar de todo,
puede plantearse la cuestión de la capacidad personal del repre
sentante.
— Intención de representar
220, Análisis de esta condición. — Este elemento psico

lógico de la contemplatio domini tiene una importancia ca
pital; en la voluntad del representante se encuentra el prin
cipio de la representación; ella dirige los efectos del contrato
y el co-contratante debe saber quién se vuelve acreedor y
quién deudor.
221. Declaración de la calidad de representante. — No se ha

impuesto ninguna fórmula sacramental para destacar esa voluntad
de representación, pero en la práctica se tiene cuidado de indicar
en qué calidad actúa el representante (mandatario, tutor).
Hay sin embargo hipótesis en las cuales el representante no
revela en el momento de la conclusión del contrato el nombre
de la persona por la cual actúa. Así ocurre en la declaración en
comisión que se hace en caso de adquisición de un inmueble; el
que actúa en comisión se reserva dar a conocer, dentro de las
veinticuatro horas, el nombre de la persona que será el verdadero
comprador (arts. 671-39 y 689 C. gen. impots).
222. Conocimiento de la representación. — La única exigen

cia que debe ser mantenida es que el co-contratante sea informado
de que hay representación. En caso contrario no podría formarse
un vínculo de derecho entre el co-contratante y el representado.
En la comisión del derecho comercial, el co-contratante no conoce
el nombre del comitente, a pesar de saber que el comisionista
actúa por otro; él lo considera como el verdadero contratante
(núm. 226, p. 154). Para los contratos realizados por personas mo
rales, ver núm. 232, p. 157.
C. Efectos de la representación
223. Principio. — Como resulta de su misma defini
ción, la representación tiene por efecto la creación de un
vínculo de derecho directamente entre las partes del contrato.
Un gran progreso técnico fue logrado el día en que el con
trato concluido por representación no hizo nacer más, en
la persona del representante, obligaciones que éste debía
transferir al representado. Cumplida su misión, el represen
tante desaparece, dejando presentes al co-contratante y al re
presentado, acreedor y deudor el uno del otro.
La realidad sin embargo no es tan sencilla. El representante
ha tomado parte activa en la conclusión del contrato y la situación
no puede ser exactamente la misma que si el contrato hubiera
sido concluido directamente entre las partes.
224. Apreciación de la validez del contrato. — Se ha observado

ya (núm. 214, p. 149) que, para la apreciación de la validez del con
trato, es preciso tener en cuenta la intervención del representante.
La voluntad del representante ha podido ser afectada de un vicio
que justifique la anulación del contrato. Ha podido también, ser

determinada por un motivo condenable, de manera que el contra
to pueda ser anulado por causa ilicita (art. 1384).
225. Falta cometida por el representante en la conclusión

del contrato, — El representante ha podido hacerse culpable de
una falta en la conclusión del contrato: ha podido por ejemplo,
entregarse a maniobras fraudulentas. Ahora bien, esa falta que
compromete en toda, hipótesis la responsabilidad del representante
puede comprometer la responsabilidad del representado, su comi
tente (art. 1384).
. '226. Obligaciones nacidas del contrato. — Es, pues, solamen

te cuando se trata de determinar quién es acreedor o deudor por
el hecho del contrato que hay motivo para aplicar con rigor la
noción de la representación. Es en la persona del representado en la
que, se realizan los efectos del contrato: él se convierte en titular
de las obligaciones del contrato; es por lo tanto en consideración
a la persona del representado que deberá apreciarse la capacidad
de obligarse, la naturaleza civil o comercial del contrato. En la
medida en que ha actuado en esa calidad, él representante no está
obligado personalmente.4^
Solamente esto es diferente en el contrato de comisión (art. 94
C. com.). Pero se ha podido poner en duda que haya entonces re
presentación. En todo caso, hay ahí una forma particular de repre
sentación. El co-contratante sabe que hay representación, pero
no sabe quién está representado. El comisionista se interpone entre
el co-contratante y el comitente y se convierte personalmente en
acreedor o deudor. La representación no existe realmente más que
con respecto al comitente, en el sentido de que es el verdadero
beneficiario del contrato, no habiendo sido el comisionista para él
más que un representante. La comisión está con seguridad más
cerca de la forma romana del mandato que de nuestro concepto
moderno de la representación (G. Ripert, Droit commercial, núm.
2350 y sigs.). Para el caso en que hay un presta-nombre ver
núm. 593, p. 362.
227. Extralimitación o ausencia de poderes. — Puede

ocurrir que el representante exceda los poderes que le han
41 Si ha actuado en su nombre personal, al mismo tiempo que

actuaba por otra persona (venta, por ejemplo, de una cosa indivisa
entre el representante y representado) es evidente que el representan
te soporta personalmente los efectos del contrato.
sido conferidos. La solución en principio es muy sencilla: el

acto no podrá ser opuesto al representado en la medida de la
extralimitación de poderes. Según la fórmula del art. 1998, el
representado “no está obligado a lo que ha podido hacerse
en exceso, mientras no lo haya ratificado expresa o tácita
mente”.42
Con bastante frecuencia el representante actúa sin tener
poder alguno. Pero entonces está obligado a asumir el com
promiso personal de obtener la ratificación del representado;
es la promesa de ratificación, de un.tercero (porte-fort) (art.
1120). Podría sin embargo tratarse de una simple gestión de
negocios.
§ 3. — Poder de contratar por otro
. A. Poder de representar
228. Fecha de los poderes. — El representante no tiene
la prerrogativa exorbitante de convertir al representado en
acreedor o deudor más que si está habilitado para ello; de esta
comprobación de poderes depende la eficacia de la interven
ción del representante.
La justificación del poder no es necesariamente anterior
a la representación. Es en efecto la voluntad del representan
te la que concurre a la conclusión del contrató y, aun si el re
presentante está desprovisto de poderes, el contrato puede
formarse. Queda solamente que ese contrato no produce efec
to en favor o en contra* del representado sino cuando éste
acepta ulteriormente la representación: es la hipótesis de la
ratificación (núm. 233, p. 157).
Cuando es anterior a la representación, el poder del represen
tante tiene su origen en un mandato, en una decisión judicial o en
42 El art. 114, inc. 3, C. com. (mod. D.-L. 30 de octubre de 1935)

da una solución original; el que firma una letra de cambio como re
presentante de una persona de la cual no tenía poder para actuar,
está obligado él mismo en virtud de esa letra. Esta disposición obedece
a la consideración particular, según la cual toda firma puesta en la
letra obliga al signatario.
la ley. En la práctica las principales dificultades relativas a la re

presentación se encuentran a propósito de la existencia o extensión
de ese poder.
229. Mandato. — Cuando hay mandato, el acto por el cual el

representante comprueba la existencia de sus poderes se denomina
procuración; es el escrito que en alguna forma acredita al repre
sentante ante el co-contratante; a él habrá que referirse para esta
blecer la extensión de los poderes del representante. En la práctica
notarial, la procuración se acredita habitualmente con el docu
mento habilitante que es anexado al protocolo a título de justifi
cación de la escritura pública que lleva la firma del mandatario.
. La concesión de poderes a un mandatario’ obedece a ciertas
reglas que se volverán a encontrar en el estudio del mandato.
Cuando el contrato considerado es de naturaleza de comprometer
seriamente los intereses del mandante, los poderes deben ser espe
ciales; el art. 1998, inc. 2, dispone que “si se trata de enajenar o
de hipotecar o de cualquier otro acto de propiedad, el mandato
debe ser expreso’7. Además, la procuración está sometida a las
mismas reglas de forma que el contrato mismo (Ver, por ejemplo,
para las donaciones, el art. 933, inc. 2), por lo menos cuando la
solemnidad es impuesta en interés de las partes.
El mandato es esencialmente revocable (art. 2004) y concluye
con el fallecimiento del mandante (art. 2003). En lógica estricta,
debería decirse que el poder del mandatario desaparece al mismo
tiempo que el mandato. Pero una precaución de seguridad en el
comercio jurídico ha hecho prevalecer otra solución: el poder sobre
vive al mandato, mientras el mandatario e incluso el co-contra-
tante ignoran la causa de extinción del mandato (arts. 2008 y 2009).
230. Representación judicial. — Cuando la representación tie

ne un carácter judicial, es el juez quien define la misión confiada
al representante y naturalmente hay que remitirse'al juicio para
verificar los poderes conferidos.
231. Representación legal. — Cuando se trata de una repre

sentación legal, los poderes del representante están siempre defini
dos en términos generales: la habilitación es dada para una cate
goría de actos determinados y a veces la fórmula legal es extrema
damente amplia. Puede ser aun de una imprecisión tal que se con
vierta en una simple regla de conducta. La fórmula del art. 450,
inc. 2, es muy sugestiva a este respecto: el tutor recibe allí la misión
de administrar como buen padre de familia el patrimonio del pu
pilo. La noción expuesta antes (núm. 214, p, 149) de la represen
tación de los intereses aparece aquí con particular claridad: el

representante está habilitado para realizar todos los actos, pero
solamente aquellos que aseguren el resguardo de los intereses a su
cargo.
No hay, por lo tanto, que ver solamente en la fórmula legal
una regla de responsabilidad para el caso en que el representante
no desempeñe bien su misión (Ver, para el tutor, t. III, núm. 2612),
sino también la medida de los pdderes del representante. Si habi
tualmente no se hace esa distinción, es porque el representante
es el juez único de la oportunidad del contrato, con respecto a
los intereses que debe defender: el co-contratante puede conside
rar que existe habilitación desde el momento en qué el contrato
entra en la categoría fijada por la ley. No basta,, pues, que la
operación haya sido contraria a los intereses del representado, para
que pueda plantearse, en la práctica, la cuestión de una extralimita
ción de poderes.
Hay igualmente poder legal de representación cuando el ma
rido administra los bienes de la mujer en las condiciones previstas
por la ley o por el contrato de matrimonio.
232. Poder de actuar por las personas morales. — Los ge

rentes o administradores de una asociación o sociedad realizan
contratos por la persona moral, en virtud de sus poderes legales o
estatutarios. Se dice que representan a la persona moral, pero es
una pura ficción distinguir la voluntad del representante de la del
representado. Es solamente necesario que el que contrata demuestre
su voluntad de obrar para la persona moral y no para sí mismo.
Los terceros pueden equivocarse sobre el particular; por eso en
ciertas sociedades comerciales la ley decide que el gerente está
obligado solidariamente con la sociedad.
233. Iniciativa del representante. — La persona que tiene la

intención de realizar un acto jurídico en interés de otro puede no
tener el poder para hacerlo. Toma entonces la iniciativa de obrar
y busca en seguida hacer ratificar el contrato por el verdadero inte
resado. Así ocurre en la gestión de negocios que la ratificación
transforma ulteriormente en mandato. Lo mismo sucede en la
promesa de ratificación de un tercero (porte-fort) y en la comisión.
Pero cada una de esas operaciones jurídicas tiene sus propias reglas.
A veces el contrato es concluido en beneficio de un tercero:
es la hipótesis de la estipulación por otro. Si no se sabe al contra
tar cuál es la persona llamada a beneficiarse con el contrato, se
estipula “por cuenta de quien corresponda” o simplemente “por
cuenta”. Es una estipulación frecuente en el seguro.
En esas hipótesis la finalidad de 1-a representación cambia de

sentido. No se trata sino de la defensa de los intereses de otro.
B. El contrato consigo mismo

234. Bibliografía: Demogue, Obligativas, I, núms. 40 a 88 qua-
ter. — Gouget, Théorze genérale du contrat avec soi-méme, tesis,
Caen, 1903. — Kümelin, Das selbstcontrahiren des Stellvertretes,
Priburgo, 1888. — Arno, II contratto con se medesimo, Archivio giu-
ridico, 1896, p. 19 y sigs. — Vallimaresco, Des actes juridiques avec
soi-méme passés par une personne qui veut fixer la situation réla-
tive des deux fractions de- son patrinioine (Rev. trimestrielle, 1926,
p. 973). — Alessandri, La autocontratación o el contrato consigo
mismo, Santiago, 1931.
235. Definición. — El contrato consigo mismo es aquel que se

realiza por medio de un desdoblamiento de cualidades tal que,
acumulando el papel de las dos partes, una misma persona pueda
hacer, en presencia de intereses opuestos, dos declaraciones de vo
luntad correlativas.
La expresión “contrato consigo mismo” no figura en el Código;
ha sido forjada por la doctrina. Pero si la palabra es reciente, el
asunto es muy antiguo y existen en el Código disposiciones por
otra parte prohibitivas que conciernen a formas particulares de
contrato consigo mismo. Como en el caso de las representaciones,
el esfuerzo de la doctrina ha consistido en deducir, de la gran va
riedad de aplicaciones prácticas, una teoría general.
236. El contrato consigo mismo por medio de la representa

ción. — El contrato consigo mismo puede realizarse por medio de
la representación, que es unas veces simple y otras doble:
P Puede ocurrir "que una persona, habilitada para concluir
un contrato determinado, quiera desempeñar ella misma y para sí
misma el papel de co-contratan te: entonces es el representante
quien es la contraparte. Por ejemplo, una persona declara comprar
por su cuenta personal el objeto que tenía la misión de vender;
2Q La operación se complica si hay una doble relación de re
presentación. Así sucede cuando dos personas, que tienen intereses
opuestos en la misma operación, hallan que tienen el mismo repre
sentante. Por ejemplo dos personas han escogido al mismo mandata
rio, una para vender y la otra para comprar el mismo objeto. El
contrato consigo mismo es realizado cuando el representante, in
terviniendo a la vez en nombre del vendedor y en nombre del
La capacidad y el poder de contratad 159
comprador, declara concluir la venta. Representando a una de las

partes, contrata consigo mismo, en calidad de representante de la
otra parte.
237. Validez del contrato. — El contrato consigo mismo origi

na graves objeciones. Su misma definición lo coloca en oposición con
la noción del contrato. El contrato es un acuerdo de voluntades;
ahora bien, en este caso, las dos voluntades que forman el contrato
emanan de la misma persona. ¿No existe ahí una imposibilidad
psicológica? Por una parte, el contrato opera una conciliación
entre intereses opuestos; es la conclusión de un debate de intereses.
Pero en este caso todo debate es suprimido, puesto que solamente
interviene una persona. ¿No corren entonces los. intereses de una
de las partes el riesgo de ser sacrificados demasiado fácil e in
justamente?
La objeción de orden psicológico ha parecido tan fuerte a.
ciertos autores (ver particularmente Rumelin y Demogue, op. citj
que se han negado a ver en el contrato consigo mismo a un verda
dero contrato. Según ellos las dos voluntades de que se trata quedan
fundidas en una voluntad única que da nacimiento a un acto
unilateral. Otros autores (Asno, Gouget, op. cit.) no han creído
mantener la noción del contrato consigo mismo más que acudiendo
al concepto objetivo de la obligación que sería una relación entre
dos patrimonios.
Sin embargo, parece posible encontrar, en la formación del
contrato, dos actos sucesivos y distintos de voluntad. Es cierto que
emanan de la misma persona, pero esta persona actúa en distintas
calidades. Esa dualidad de voluntades es admisible porque, como
se ha visto (núm. 213, p. 148), el representante declara una voluntad
propia: hay en él dos actos de voluntad, que implican la asunción de
dos calidades diferentes; se llega así, al máximo de las posibilida
des ofrecidas por la noción de la representación'.
Queda solamente considerar la" manera cómo se realiza el
acuerdo de voluntades que no puede ser la misma acostumbrada.
Normalmente las voluntades que emanan de personas diferentes
deben exteriorizarse para encontrarse. Esas declaraciones de volun
tad sucesivas no tienen lugar en este caso, pues que actúa una
sola persona. Pero entonces debe exteriorizarse el acuerdo consigo
mismo. Debe revelarlo un acto positivo, si no nadie podría saber que
el contrato se ha formado.
En cuanto al punto de saber si el contrato ha sido regularmen
te formado, es preciso tener en cuenta la extrema diversidad de los
casos de representación.
238. Caso en que el contrato supone una representación de

intereses. — La objeción surgida de una defensa insuficiente de
los intereses del representado adquiere todo su valor cuando hay
una. simple representación de intereses (núm. 214, p. 149), es decir
cuando el representado no tiene o no puede tener voluntad propia
a efectos de concluir el contrato. El contrato se encuentra remitido
a la entera voluntad del representante.43
Representación de los incapaces. — Tal situación es inadmisible
cuando la representación se funda en una idea de protección de la
persona del representado; esa protección no está ya asegurada si
el representante tiene el dominio absoluto de un contrato en el
que sus intereses directos se oponen a los intereses de la persona
que tiene la misión de representar. El Código ha previsto esa hi
pótesis y del conjunto de sus disposiciones se puede deducir la
regla general de que el contrato consigo mismo está prohibido en
la representación de los incapaces. Cuando hay oposición de inte
reses entre el tutor y el pupilo, el tutor subrogado interviene en
la conclusión del contrato (art. 450. Ver t. III, núm. 2480); una dis
posición análoga ha sido establecida para el padre, como adminis
trador legal (art. 389, § I, inc. 4. Ver t. III, núm. 2714). El Código ha
creído deber prohibir expresamente al tutor hacerse adjudicatario
de los bienes del menor, aunque la venta haya tenido lugar por
disposición judicial. Va incluso más allá de la prohibición del
contrato consigo mismo, cuando prohíbe al tutor ser cesionario
“de ningún derecho o crédito contra el pupilo” (art 450, inc. 3).
Dentro del mismo espíritu y conforme a la tradición, se está de
acuerdo en decidir que las personas que tienen la misión de ayu
dar a los incapaces y no de representarlos (curador, asesor judi
cial) no pueden contratar con esos incapaces: zVemo potest auctor
esse in rem suam. Pero ahí no se trata de un contrato consigo
mismo.
Representación de las personas morales. — ¿Se encuentran
las mismas razones para condenar el contrato consigo mismo cuan- -
do hay representación de una persona moral? Hay de hecho tanta
solidaridad entre ciertas empresas que una persona se ve fre
cuentemente llevada a concluir contratos, por su cuenta personal,
43 El Código Civil alemán (art. 181) dicta una prohibición de

carácter general: “Un representante no puede, mientras no se le dé
permiso para actuar de otra manera, cumplir en nombre del represen
tado un acto jurídico que haría consigo mismo, ya sea actuando en
su propio nombre, ya sea actuando como representante de un tercero,
a menos que el acto jurídico no consista exclusivamente en la ejecu
ción de un compromiso.”
con la sociedad de la cual es gerente o administrador. El art.

40 de la ley del 24 de julio de 1867 (mod. L. del 4 de marzo
de 1943) exige que todo convenio entre una sociedad y uno de sus
administradores sea sometido a la autorización previa del consejo
de administración. ¿Tiene este texto un carácter excepcional o, por
lo contrario, debe deducirse de él una regla general? La idea de la
cual procede parece ser de naturaleza que justifique de una mane
ra general los contratos consigo mismo en materia de sociedades:
es la idea de un control o de una aprobación de los actos del gerente
por los asociados. En las sociedades de personas difícilmente puede
escapar a los demás asociados que un gerente realice por su cuenta
’ contratos con la sociedad. La validez del contrato consigo mismo
puede ser defendida entonces por la idea de una especie de’ aproba
ción tácita de los consocios.
Representación sin poderes. — Cuando el representante actúa
sin poderes, el contrato consigo mismo no ofrece ninguna dificultad
por la razón de que, hasta su ratificación, sigue siendo inoponible
al representado. Y entonces pueden suceder dos cosas: o el repre-
■ sentado ratifica el contrato, y ello indica de que el contrato no
perjudica sus intereses; o no lo ratifica, y entonces ni siquiera tiene
que atacar un contrato al cual es ajeno.
239. Caso en que el contrato supone una representación de

la voluntad de otro. — Más diferenciadas todavía deben ser las
soluciones cuando hay representación de la voluntad de otro (núm.
212, p. 147), es decir cuando existe en el representado una voluntad,
por lo menos general, de concluir el contrato. Es necesario recordar:
por una parte, que la representación es unas veces simple y otras
doble (núm. 236, p. 158); por otra parte, que la importancia del
papel desempeñado por el representante en la conclusión del con
trato es esencialmente variable.
P Doble relación de representación. — El que representa a
las dos partes a la vez puede tener instrucciones detalladas que
dejan un margen muy estrecho librado a su iniciativa. Por
ejemplo, un banquero recibe la orden de vender un valor a un
tipo determinado y un cliente le da una orden de compra. El con
trato consigo mismo no provoca entonces ninguna objeción seriad
El decreto del 7 de octubre de 1890 (art. 43) autoriza a los agentes
de cambio a ejecutar “por aplicación’* las órdenes en sentido con
trario que les son dadas (G. Ripert, Droit commercial, núm. 1694).
44 Ver sin embargo la prohibición dictada, para esa hipótesis, por

el art. 181 citado del Código Civil alemán.
La incertidumbre no empieza sino a partir del momento en que

las voluntades de representar permanecen en una indeterminación
tal que el representante se encuentra, en cierto modo, teniendo en
sus manos la suerte del contrato. Debe admitirse, sin embargo, que
el contrato escapa a la crítica si el representante se ha referido,
para la determinación del contenido del contrato, a datos objeti
vos (por ejemplo la tasa comúnmente aplicada a los alquileres, si
se trata de un arrendamiento) lo que da por resultado eliminar
prácticamente todo lo arbitrario. Además, la sola cuestión que
puede plantearse en este caso, es la de la responsabilidad del repre
sentante con respecto a las partes del contrato cuyos intereses haya
defendido mal.
2Q Relación simple de representación, — Por lo contrario, es
la cuestión de la validez del contrato lo que debe resolverse
cuando una persona utiliza la representación para contratar por
su cuenta con el representado. Se podría estar tentado de de
ducir una prohibición general del art. 1596; este artículo prohíbe
a los mandatarios ser adjudicatarios de los bienes que tienen encar
go de vender y, en la interpretación de la jurisprudencia, es apli
cable a toda clase de mandatarios y a toda especie de venta ■ (Bur
deos, 5 de abril de 1894, D. 94. 2. 476; Req., 27 de julio de 1875, D.
76. I. 373, sol. impl.). Pero se está de acuerdo en reconocer que
contempla simplemente una categoría determinada de operaciones.
Así un mandatario podría, por ejemplo, arrendar un inmueble que
tiene encargo de alquilar en condiciones claramente determinadas.
240. Prohibición de ser la contraparte en el contrato de co

misión. — En materia comercial existe-un peligro particular, y es
que el comisionista sacrifique los intereses del comitente tomando el
negocio por su cuenta (G. Ripert, Droit commercial, 3? ed., núm.
2363 y sigs.). Por ello la jurisprudencia decide que el comisionista
no puede hacer la contraparte, salvo convenio en contra (Req., 28 de
marzo de. 1904, D. 1905. I. 65, nota Lacour, S. 1904. I. 456. Ver Mo~
rel, Le commissionaaire contra- partiste, tesis, Lille, 1904). En los
mercados de valores, el reglamento de la Bolsa prohíbe a los agentes
y corredores de cambio practicar la contra-partida.
Sección 3
EL OBJETO
241. Objeto del contrato y objeto de la obligación. —

Si nos atenemos a los datos del análisis jurídico, un contrato
El objeto 163
no tiene objeto; tiene efectos y esos efectos consisten en la

producción de obligaciones; son esas obligaciones las que
tienen un objeto.
Sin embargo, se habla corrientemente del objeto del con
trato y el Código mismo sigue esa práctica (Ver los arts. 1126
a 1128. Ver igualmente el título de la Sección III del cap. II
del título de los contratos). Hay detrás de esa confusión apa
rente una observación exacta. El objeto del contrato designa
la prestación a propósito de la cual se produce el acuerdo
de voluntades y en torno a la cual se ordena la economía del
contrato. Cuando el. contrato ha sido concluido, ella se con
vierte en el objeto de una obligación; se trata, por lo tanto,
siempre del objeto de una prestación; pero esa prestación es
el elemento a falta del cual las partes' no hubiesen pensado
en formar el contrato; a ella se refieren las otras obligaciones
que el contrato pueda crear, y absorbe en cierto modo la uti
lidad económica del contrato. En este sentido, tiene funda
mento decir que ella es el objeto del contrato. En el caso de
venta de un inmueble, por ejemplo, la transferencia de la
propiedad del inmueble constituye, según la fórmula del art.
1108, “la materia del compromiso”.
El objeto de una obligación es lo que debe el deudor.
Para emplear procedimiento el escolástico, es la respuesta a
esta pregunta: “¿Quid debetur?” Toda obligación tiene por
objeto un hecho que una persona puede exigir de otra.
242. Clasificación. — El hecho que constituye el objeto

de una obligación puede ser positivo o negativo. En el primer
caso toma el nombre de prestación; en el segundo caso, el
de abstención.
Los hechos, tanto positivos como negativos contempla
dos como objetos de obligaciones siguen en general las re
glas comunes; sin embargo, desde hace tiempo se ha adqui
rido el hábito de colocar aparte, bajo el nombre de daciones,
un cierto género de hechos, los que consisten en la transfe
rencia de un derecho real, (de propiedad u otro). En Francia,
la obligación que tiene por objeto una dación se separa de

las demás, porque el contrato que la crea asegura al mismo
tiempo el cumplimiento. El contrato sirve a la vez para
crear la obligación y para transferir el derecho real. Salvo
en los casos en que la transferencia no debe tener lugar in
mediatamente, la obligación de dar se confunde con la trans
ferencia del derecho. Se opone por lo tanto las obligaciones
de dar a todas las obligaciones que se llaman obligaciones
de hacer o de no hacer.45 46
• Llevando más lejos la oposición entre las dos especies de obli
gaciones que acaban de ser indicadas,, se acostumbra a decir que
la obligación de dar tiene por objeto una cosa, mientras que todas
las demás tienen por objeto un hecho. En el fondo, eso no es exac
to: la obligación de dar tiene por objeto ella misma un hecho que
debe ser cumplido por el deudor; a saber, la dación o transferencia
de la propiedad, que es un acto jurídico; éste es verdaderamente el
objeto de la obligación; en cuanto a la cosa sobre la cual se ejerce
no es en realidad más que la materia de la misma. Si por lo tanto
se da la cosa como objeto directo de la obligación, es por una espe
cie de elipse, sobrentendiendo la naturaleza del acto jurídico (trans
ferencia de propiedad o creación de un derecho real) que debe
cumplirse sobre esa cosa. Con esta salvedad, hablaremos en adelan
te de las “cosas"’ que son objeto de las obligaciones de dar y los
“hechos"" que son el objeto de otras obligaciones4®
243. Problemas jurídicos relativos al objeto. — Existen, a

propósito del objeto de la obligación, dos órdenes de problemas:
l9 es necesario precisar las condiciones que debe reunir el objeto
para que la obligación pueda formarse válidamente; 29 es preciso
averiguar en seguida si debe existir o no equivalencia entre las pres
taciones que las partes se comprometen en el contrato a facilitarse
una a la otra: es la cuestión de la lesión.
45 La división tripartita expuesta en el texto no es la misma que

se encuentra frecuentemente en los textos antiguos: daré, praestare,
f acere, que no comprende sino las' obligaciones positivas, y en las
que la “praestatio”, opuesta a la “datio”, designa la puesta de una cosa
a disposición de otro, sin transferencia de propiedad.
46 Se observará que el art. 1X26 emplea la palabra "cosa” en un
sentido más amplio, que comprende a la vez la res y el factum; la ley
nos habla, en efecto, de una “cosa” que el deudor se compromete a
dar o a hacer o a no hacer; la distinción suprimida en el sustantivo
reaparece en los verbos que le siguen.
El objeto 165
§ 1. — Condiciones relativas al objeto
244. Enumeración. — El objeto de una obligación debe ser:

1° determinado; 2Q posible; 39 lícito,
¿Es necesario además que el objeto del contrato presente un
interés pecuniario para el acreedor? Antes se rechazaba la acción
del acreedor, al menos en principio, cuando no había más que un
interés moral en el cumplimiento del contrato (Axjbry y RÁu, t. V,
núm. 344 texto y notas 26 y 27). Pero se manifiesta una tendencia
contraria bajo la influencia alemana (Ihering, OEuvres choisies,
t. II, 145). El Código civil alemán no exige que la obligación tenga
un valor pecuniario. Ver Saleilles, Obligation, núm. 8.
A. Determinación, del objeto

245. Necesidad.de una determinación del objeto. — De la
definición misma de la obligación resulta que el objeto debe
ser determinado; el ejercicio de un poder de compulsión con
tra el deudor no se concibe más que si se sabe de manera
precisa qué cosa o qué hecho puede serle reclamado. El
art. 1108 exige “un objeto cierto” de la obligación.
246. De los cuerpos ciertos. — Con frecuencia la cosa

que constituye el objeto de la obligación es designada indivi
dualmente; es un objeto particular, la mesa o el cuadro que
he elegido, y no otro. Se dice entonces que la obligación
tiene por objeto un cuerpo cierto. Los jurisconsultos anti
guos decían que la cosa estaba determinada “in specie”..
247. De las cosas genéricas. — A las obligaciones que

tienen por objeto un cuerpo cierto se oponen las obligaciones
que tienen por objeto un género de cosas,47 es decir cosas
que se determinan por su calidad y su cantidad. (Ver t. I,
núm. 528). Es necesario, y suficiente, entonces que esa cali
47 El derecho emplea la palabra “género” (Genus) en el sentido

estrecho que las ciencias naturales dan a la plabra “especie”,
dad y esa cantidad sean determinadas; no es necesario para

la validez de la obligación que una cosa genérica sea indi
vidualizada.
La mayor parte de las mercaderías, sobre todo en el comercio
a granel se hallan en este caso: las maderas, los carbones, los cafés,
la nafta, etc. se venden de esa manera; solo se precisa la proceden
cia con indicación de“ la naturaleza, la calidad y la cantidad, fijada
por una cifra. Es solamente al efectuarse la expedición o la entrega,
que el objeto de la venta se encuentra individualizado.
248. Diferencia entr¿ las deudas de cuerpos ciertos y las deu

das de género. — Hay interés en distinguir estas dos clases de obli
gaciones desde dos puntos de vista. 1? La promesa de un género no
es traslativa de propiedad, porque nadie es propietario de un género
entero y no es el género en su totalidad lo que constituye el objeto
de la obligación, sino solamente uno o varios objetos todavía no
individualizados. 2° La deuda de. un cuerpo cierto se extingue con
la pérdida del objeto; una deuda de género no se extingue de la
misma manera; sería necesario suponer, lo que es muy raro, la
extinción total de todos los objetos de ese género sin exceptuar uno
solo. Por eso se dice: Genera non pereunt.^
B. Posibilidad del objeto

249. De los hechos imposibles. — “Nadie está obligado
a lo imposible?’ La imposibilidad que anula las obligaciones
convencionales debe ser una imposibilidad absoluta e insu
perable, y no esa imposibilidad relativa que derivaría de una
incapacidad o una falta de habilidad propia del deudor; si
una persona se compromete a hacer una cosa factible, pero de
lo cual no es capaz, su obligación no deja de ser por ello vá
lida, por más que le sea imposible cumplir su compromiso, y
será obligada a pagar daños y perjuicios.
250. De lá imposibilidad en las obligaciones de dar. —

Si el objeto de la obligación es una cosa que el deudor ha pro-
48 Eso puede sin embargo producirse cuando todas las cosas de

un mismo género son puestas fuera de comercio por una disposición
legal.
El objeto 167
metido dar, la imposibilidad de cumplir la promesa no puede

deberse más que a la inexistencia de la cosa.
I9 Es necesario entonces, si se trata de un cuerpo cierto, que
haya perecido en una época anterior al convenio. Así el art. 1601
dice que la venta es nula cuando la cosa ha perecido ya, sin cono
cimiento de las partes en el momento de la venta. Sí la pérdida
fuera posterior a la conclusión del contrato, la obligación se habría
formado válidamente, y solo quedaría determinar el efecto de esa
pérdida sobre la obligación correlativa si el contrato es sinalag
mático. Se supone además que la pérdida es total; si la cosa
subsiste aún en parte, la obligación tiene un objeto y puede for
marse; pero véase la opción que el inc. 2 del art. 1601 ofrece al
comprador;
29 Si se trata de un género de cosas la imposibilidad del objeto
no resulta de su inexistencia actual, ya que todos los días se venden
objetos que no han sido todavía recolectados o fabricados, sino so
lamente de la imposibilidad de producirlos.
La imposibilidad relativa, puramente personal del obligado,
que resultaría de no ser éste propietario de la cosa y no poder dispo
ner de ella, no alteraría en nada la validez de su compromiso.
Sin embargo, la ley considera la venta de la cosa ajena como nula
(art. 1599).
251. De las cosas futuras. — Una cosa futura, con la

sola condición de ser posible, puede ser objeto de una con
vención (art. 1130, inc. I9). El efecto de ésta queda entonces
subordinado al nacimiento o la producción de la cosa; si la
cosa esperada no llegara jamás a existir, la obligación care
cería de objeto y no se formaría.
Las ventas comerciales son frecuentemente ventas de cosas
futuras; eso ocurre sobre todo con los pedidos hechos a los fabri
cantes que, en el momento que los aceptan no tienen, generalmente,
los productos que se comprometen a entregar en una fecha dada,
y con frecuencia no tienen tampoco las materias primas necesarias
para fabricarlos.
C. Licitud del objeto
252. En1 qué consiste. — Una cosa o un hecho no pueden
constituir válidamente el objeto de una obligación más que si
la ley lo permite (licet). El Código no contiene, a decir ver
dad, ninguna disposición general que proclame la nulidad del

contrato por ilicitud del objeto; el art, 1109 exige “una causa
lícita en la obligación”, pero no dice nada de eso para el ob
jeto. Del conjunto de prohibiciones, generales o particulares,
dictadas por la ley se desprende la, regla según la cual el
objeto debe ser lícito.
253. Cosas fuera de comercio. — De acuerdo a los tér

minos del art 1128 “solamente las cosas que están en el co
mercia pueden ser objeto de las convenciones”.
La palabra “comercio” no alude aquí a lo que se llama “co
mercio” en el lenguaje jurídico moderno, es decir, la especulación
sobre los . muebles de toda naturaleza, materias primas y productos
fabricados, que los comerciantes compran con la esperanza de ven
derlos a mayor precio que el pagado por ellos. En el art. 1128 esa
palabra tiene un sentido diferente, más amplio y próximo al latín
“commercium”; designa la posibilidad de que una cosa sirva de obje
to de un acto jurídico. A este respecto deben hacerse distinciones:
1Q Hay cosas que no pueden proveer la materia de un convenio
privado, porque no son susceptibles de apropiación privada; tales
son los bienes de dominio público. Por otra parte se trata más bien
aquí de una imposibilidad del objeto;
29 En otros casos, existe el derecho sobre la cosa pero, por ra
zones de utilidad general, la ley priva al derecho de su utilidad
económica prohibiendo que la cosa sea puesta en circulación; por
ejemplo, la ley del 21 Germinal del año XI prohibió la venta de
remedios secretos;
39 La imposibilidad de celebrar un contrato relativo a un dere
cho puede provenir de la naturaleza de ese derecho: por ejemplo,
los derechos de uso y de habitación no pueden ser cedidos (art. 634) .’
4° La prohibición legal puede • recaer sobre una categoría de
operaciones o simplemente sobre una operación determinada (la
venta, con mayor frecuencia) y los motivos de la intervención legal
son variables; unas veces, existe la creación de un monopolio en
beneficio del Estado; por ejemplo, el Estado se reserva la venta
del tabaco y los fósforos, pero es lícito dar un paquete .de tabaco;
otras veces, la ley tiene en vista la protección de los intereses
del titular del derecho: por ejemplo, los bienes dótales son inalie
nables pero pueden ser objeto de arrendamiento.
59 Sin prohibir una operación determinada, pero para asegurar
a la realización de esa operación las condiciones necesarias de
El objeto 169
seguridad, de regularidad o de moralidad, la ley puede imponer

la intervención de intermediarios calificados: por ejemplo, sola
mente los farmacéuticos tienen derecho a comercial con productos
farmacéuticos; solamente los agentes de cambio pueden negociar
los valores cotizados en Bolsa en el mercado. La ley importa en
tonces la creación de un monopolio en beneficio de particulares.
254. Contratos contrarios al orden público en cuanto

a su objeto. — Se ha visto antes (núm. 103, p. 78) que un
contrato puede ser contrario a la ley de la agrupación por vio
lar el orden publico. Ahora bien, por su objeto mismo, un
contrato puede adquirir un carácter ilícito. La nulidad es
pronunciada en virtud de la disposición muy general del art.
69, pero es más especialmente la ilicitud del objeto lo que mo
tiva la anulación:
P Una persona no puede por contrato obligarse a hacer o a
no hacer lo que la ley prohíbe o prescribe; un funcionario, por
ejemplo, no puede comprometerse a poner su influencia al servicio
de un particular; los esposos no pueden, por un acuerdo amistoso,
poner fin a su vida común;
29 Una obligación de hacer o no hacer lícita en sí misma puede
volverse ilícita por la indeterminación de su duración o de su exten
sión; de acuerdo al art. 1780, no pueden contratarse los servicios más
que por un tiempo; el compromiso de no volverse a establecer que
adquiere el vendedor de un fondo de comercio tiene un carácter
ilícito si no está limitado en el tiempo y en el espacio;
39 Hay cosas que la ley prohíbe sean el objeto de una obliga
ción de dar; bajo un régimen de curso forzoso, por ejemplo, la
cláusula por la cual una persona se obliga a hacer un pago en mo
neda de oro está viciada de nulidad.
255. Contratos inmorales en cuanto a su objeto.— En

otro grupo de hipótesis, el contrato es contrario a la ley de
ia agrupación en cuanto es inmoral (núm. 107, p. 82). Ahora
bien, si más frecuentemente el contrato es inmoral por su
causa (núm. 313, p. 206), puede serlo por el objeto de las obli
gaciones que engendra. Ahí también, la nulidad es pronuncia
da por aplicación del art. 6-, pero el medio técnico de la anu
lación se extrae, en realidad, de la ilicitud del objeto.
P Si apenas se concibe que una obligación de no hacer tenga

un carácter inmoral, la proposición contraria es demasiado evidente,
en lo que concierte a las obligaciones de hacer, para que haya nece
sidad de citar un ejemplo;
2Q La cosa que se tiene la obligación de dar puede tener un
carácter inmoral. A decir verdad, no hay inmoralidad en las cosas
mismas; no puede haberla más que en la clase de actividad que
permiten. Pero si su uso es necesariamente inmoral, pueden ser
consideradas jurídicamente como teniendo un carácter inmoral.
Importa destacarlo: una suma de dinero escapa, en toda hipó
tesis, a ese calificativo. Puede ser dada para cometer una inmora
lidad. Pero entonces, lo inmoral no es el objeto de la obligación:
es su causa, . .
§2, — De la lesión
256. Bibliografía: Duthoit, Liberté du contrat et tradition

chrétienne, 1914. — Demontes, La lésion, 1924; Fonctionnement ju-
ridique de la lésion, Rev, critique, 1924, ps. 37 y lSl;Observations
sur la théorie de la lesión, dans les contrats, Studes Capitant, 1939,
p. 171. — Gr. Ripert, La regle mocrale, 4* ed., 1949, núm. 61 y sigts. —
Josseranp, Les mobiles dans les actes juridiques prives, núm. 91. —
Tesis de doctorado: Hayem, L'idée de lésion dans les contrats entre
majeurs, París, 1899. — Tarde, L'idée de juste prix, París, 1906. —
Gerlier, Stipulations usur aires dans le contrat de travail, 1908. —
Dijol, Nullité des contrats lésionnaires, Montpellier, 1920. — Mau-
ry, La notion d’équivalence, Toulouse, 1920. — Louis Bucas, Lésion
et contrat, 1926. — Andronesco, L’inégalité des prestations dans le
contrat, París 1922. — Coulazou, L’injustice usur aire, Montpellier,
1924. — Valmont, La lésion, París, 1939. — Agregar Morixe, con
tribución al estudio de la lesión, Buenos Aires, 1929. — Proca, Essai
sur la lésion d’aprés les dennées de la jurisprudence allemande,
París, 1931. — Ossipow, De la lesión. Étude de droit comparé, Lau-
sanne, 1940. — Mariette Dalem, L’extensión de notion de . lésion
dans les contrats, tesis, París, 1939, — el Bassoumi, La lésion en
droit comparé, tesis, Estrasburgo, 1942. — Para los contratos admi
nistrativos, de laubadére, op. cit., t. I, núm. 200 y t. II, núm. 447.
257. Definición. — La lesión es el perjuicio material que

resulta para una de las partes de la falta de equivalencia
entre las prestaciones impuestas por el contrato. Consiste en
suma en que un contratante recibe menos de lo que da.
El objeto 171
258. Contratos susceptibles de acarrear una lesión. — l9 La

lesión no puede encontrarse más que en los contratos a título one
roso. En el contrato de donación, el donante no recibe nada, por hi
pótesis, a cambio de lo que da y su intención liberal explica y
justifica ese empobrecimiento.
29 Entre los contratos a título oneroso, solo los contratos sina
lagmáticos pueden ser lesivos, ya que la lesión es una despropor
ción entre los valores cambiados. El contrato unilateral de préstamo
puede, es verdad, lesionar al prestatario imponiéndole la carga de
intereses excesivos. Pero si la usura debe en efecto asemejarse a la
lesión en cuanto implica un perjuicio material resultante del contra
to, sigue siendo, a pesar de todo, una noción distinta. Es una agrava
ción de los compromisos que una sola de las partes .asume en el
contrato; no puede -por lo tanto ser descubierta más que comparan
do el contenido de la obligación efectivamente asumida con el con
tenido de la obligación que debía normalmente haber sido asumida.
La lesión, por lo contrario, supone una comparación entre el valor
de las prestaciones- que cada uno de los contratantes se ha obligado
a suministrar.
39 Finalmente, los contratos aleatorios no pueden acarrear una
lesión o más exactamente el perjuicio que puede resultar de ellos
para una de las partes, no puede ser considerado como una lesión,
puesto que ha sido aceptado por adelantado y no se sabe cuál de
las dos partes lo sufrirá. Civ., 17 de abril de 1956, Gaz. Raíais, 9-12
de junio. Ver Deprez, La lesión dans le contrat aléatoire, Rev. tri-
mestrielle de droit civil, 1956, p. I.
A. El problema de la lesión
259. Caracteres del problema de la lesión. — La cuestión
de saber si un contrato debe ser anulado cuando entraña la
lesión de uno de los contratantes ha dado lugar a las más vi
vas controversias. Estas ponen en juego en efecto la noción
misma del contrato, la idea de su valor moral y de su utilidad.
Si el convenio saca su fuerza de la autonomía de la voluntad,
no podría hacerse cuestión de la desproporción de las obliga
ciones, al estar las partes en libertad de consentir una ventaja
o un sacrificio, salvo que el legislador aporte ciertas excep
ciones que justifiquen la utilidad económica. Si, por lo contra
rio, el convenio está dominado por la consideración superior
de la justicia, no se permitirá a las partes concluir un contra
to lesivo. Por otra parte, tales contratos alteran la economía

falseando los precios. En épocas en que el legislador tiene la
pretensión de dirigir la economía, reaparece el problema de la
lesión y así ocurre en la hora actual.
260. Derecho romano. — El derecho romano clásico jamás ad

mitió que el precio de venta debiera ser justum y la lesión en los
contratos no era tomada en cuenta más que para la protección de
los menores de 25 años (restitutio ín integrum ob aetatem). El Có
digo de Justiniano (4, 44, 1, 28) atribuye a Diocleciano un rescrip
to célebre que acuerda la rescisión de la venta de un inmueble al
vendedor que no hubiera recibido la mitad del justo precio. La in
terpolación parece demostrada (Monier, Manuel de droit romain,
II, núm. 116, p. 179), ya que la regla clásica se encuentra todavía
en el siglo iv. La nueva disposición ha sido inspirada o bien por
una crisis económica que obligara a vender a los propietarios, o bien
por? las ideas morales aportadas por el cristianismo. Justiniano
exige una laesio encrmis para que la regla parezca menos chocante.
Hay en materia de partición otro texto cuya autenticidad ha sido
puesta en duda y que admite la rescisión por lesión (Código, 3,
38, 1, 3).
261. Derecho canónico. — Bajo la influencia de la idea moral

de la justicia conmutativa, los canonistas se han preocupado viva
mente del problema jurídico de la lesión. En la Edad Media, en la
época en que triunfa su doble poder espiritual y temporal, la
Iglesia renueva con creciente vigor la lucha contra la usura y sus
doctores proclaman que la equidad (aequitas) impone la igualdad
( aequalitas) en el contrato; debe existir en él un justum contra-
passum. Alberto el Grande y Santo Tomás de Aquino enseñan ambos
que en la venta es necesario un precio justo (Tarde, op. cit.) y
esta noción del precio justo se convierte en la noción del salario
justo en la locación de servicios.
¿Cómo determinar ese justo precio? Santo Tomás intenta expo
ner una cuestión objetiva del valor de las cosas; funda ese valor
sobre la communis aestimatio. No se podía, sin embargo, condenar
el contrato solamente porque una cosa no figurara en él con su exacto
valor; eso hubiese sido contrario a las necesidades evidentes del
comercio jurídico. Era preciso establecer, de una y otra parte,
un margen de seguridad. Los canonistas imaginaron entonces un
summun justum pretium, más allá del cual el vendedor no debía
vender, y un infimum justum pretium, por bajo del cual el com
prador no debía adquirir. Esas sutilezas de dialéctica no podían, pese
El objeto 173
a todo, llegar a soluciones prácticas suficientemente firmes si el

contrato quedaba abandonado a la libre iniciativa de las partes: de
ahí surgió un sistema de tarifas y tasas.
262. Incertidumbre del antiguo derecho francés. — El antiguo

derecho francés se encontró en presencia de la doble influencia
romana y canónica, y de ahí resultó alguna incertidumbre. Doma?
no habla de la lesión más que en la venta de inmuebles y para
recordar la regla romana (lib. I, tít. II, sec. 18). Pothier, por lo
contrario, admite la rescisión por lesión en beneficio de cualquiera
de los contratantes y en todos los contratos, ya que la equidad
debe tener en las convenciones y adopta la tesis .canónica según
la cual la equidad, en materia de comercio reside en la. igualdad
(Obligations, núm. 33). Pero se apresura a agregar: “El principio ne
tiene vigor más que en el fuero de conciencia, no es seguido en el
fuero externo” (De la vente, núm. 247). Ver Meynial, Mélanges
Girará, t. II, p. 205; Brissaud, Manuel d’histoire du droit privé, t.
II, p. 1424 y sig.
Los economistas del siglo xvm eran partidarios de una libertad
contractual absoluta. Su influencia hizo adoptar, en época de la Re
volución, una legislación hostil a toda idea de lesión. Se suprimie
ron las reglas antiguas sobre la limitación de la tasa de interés
(D. 3-12 de octubre de 1789). Se suprimió igualmente la rescisión
de la venta de inmuebles (D. 14 Fructidor año III), pero para
restablecerla poco después (L. 19 Floreal año VI). La crisis mone
taria impuso por otra parte la necesidad de los precios máximos de
las mercaderías.
263. El Código civil. — El Código civil ha restablecido

las reglas sobre la lesión en la venta de inmuebles y la par
tición, pero no ha admitido la lesión como causa de rescisión
en la teoría general de los contratos y la excluye expresa
mente en la permuta (art. 1706) y en la transacción (art.
2052, inc. 2) 49 Poco después del Código, una ley del 3 de
setiembre de 1807 limitó el tipo de interés convencional. Du
rante todo el curso del siglo xix el principio de la autonomía
de la voluntad ha impedido toda intervención legislativa
49 En materia de sociedades la nulidad de la cláusula leonina (art.

1854) no puede justificarse por la idea de lesión, ya que solo hay nu
lidad cuando un asociado es privado totalmente de su parte de los
beneficios (G. Ripert, Droit commercial, núm. 630).
para una admisión más amplia de la lesión y la jurisprudencia

ha sido muy reservada en su interpretación. Recién en la
época contemporánea ha reaparecido el problema. No es de
fácil solución.
264. Las dos concepciones de la lesión. — Existen dos

concepciones posibles de la lesión. La primera es llamada
subjetiva: consiste en considerar que la lesión revela, en la
víctima, una debilidad de consentimiento que vicia el contra
to, como, el error o la violencia (París, 28 de marzo de 1945,
G-az. Palais, 1945: 1. 176). La segunda es llamada objetiva:
considera que debe haber en un contrato un equilibrio entre
las dos prestaciones y que si se quiebra la igualdad demasiado
claramente el contrato no puede ser mantenido (Req., 28 de
diciembre de 1932, D. P. 1933, 1. 87, informe Dumas).
265. Concepción subjetiva de la lesión. — Para admitir la

influencia de la lesión bajo el imperio de una legislación dominada
por el principio de la autonomía de la voluntad, es necesario con
siderarla no en sí misma, sino como revelación de un vicio de la
voluntad en el contrato; la existencia de la lesión permite suponer
que la parte lesionada no ha contratado más que por error o por
dolo. Revela en todo caso que su consentimiento ha sido debido a
debilidad intelectual. De la misma manera que se protege a los me
nores, se debe proteger a aquellos que son más débiles en la lucha
contractual. Es el sentido de la regla romana sobre la protección
de los menores de 25 años. Se trataba de proteger a los humiliores
contra los potentiores.
Esta concepción ha inspirado las disposiciones del Código ale
mán (art. 138) y del Código italiano de 1942 (art. 1448). Ha sido
adoptada en el proyecto franco-italiano de las obligaciones (art.
22). Un proyecto de ley de Guibal y Dupin del 20 de junio de
1920 (Officiel, Doc. parí. Ch., 1920. núm. 1122) tenía por objeto
agregar al art. 1118 un párrafo que permitía anular el contrato en el
caso en que la desproporción de las obligaciones “haya sido deter
minada por la explotación del apremio, de la ligereza o de la inex
periencia del lesionado” (Ver Societé d’Stuctes législatifs, informe
Demogue y disc., Bull., 1821, p. 216 y 1922, p. 26).
Existe ahí una idea moral que no es ajena a la tradición. La
desigualdad de las prestaciones en el contrato revela la explota
ción de una de las partes por la otra. El consentimiento no es res
El objeto 175
petable más que si es dado libre y conscientemente. Por desgracia

esta idea moral es demasiado vaga para permitir soluciones precisas
de derecho positivo. No existe jamás igualdad entre los dos contra
tantes; la fuerza del consentimiento no se calcula. La lesión no
prueba que el consentimiento haya sido viciado por error, violencia
o dolo. Con frecuencia es conocida y aceptada.
266. Concepción objetiva de la lesión. — La teoría de la le

sión se vincula a la consideración del objeto del contrato. El con
trato debe ser justo, dicen los canonistas, y es necesario para ello
una cierta equivalencia entre las dos prestaciones, un justum con-
trapassum. Se puede añadir que el .contrato no ofrece utilidad econó
mica más que si hay un intercambio que permite a cada parte ob
tener una utilidad del objeto que le ha sido entregado. Se es lleva
do así a hacer de la equivalencia de las prestaciones una condición
de validez del contrato.
Desgraciadamente, es muy difícil formular como regla jurídi
ca esa regla moral según la cual el contrato debe realizar cierta
justicia conmutativa. Sería necesario poder apreciar la equivalente
de las prestaciones. Eso no se puede hacer más que estableciendo
una tarifación legal o fiándose del uso; no se tiene en cuenta enton
ces la utilidad personal de una prestación cara uno de los contra
tantes y se toleran los abusos que el uso pareciera justificar. Por
otra parte, desde el punto de vista económico, existe en ciertos
contratos, especialmente en las ventas comerciales, un espíritu de
especulación que no permite indagar la lesión.
El concepto objetivo de la lesión ha sido defendido por la
satisfacción aparente que da al espíritu el carácter científico de las
nociones de equivalencia o de equilibrio. Pero tiene en realidad un
carácter moral que no puede suprimirse. Se trata siempre de im
pedir que el contrato realice una injusticia (G. Hipert, La régle
mor ale, núm. 67 y sig.).
267. Conclusión. — Esta incertidumbre sobre el concepto de

la lesión y la dificultad de transformar una regla moral en regla
jurídica hacen que el legislador no haya logrado formular un prin
cipio general. Se ha limitado a prever ciertas lesiones en ciertos
contratos. En los países extranjeros en los cuales el Código civil
contiene una disposición de principio, no parece que esa disposición
tenga gran aplicación. El juez vacila siempre en anular un contrato
en razón de que es fuente de una injusticia. La apreciación de la
justicia contractual es un punto infinitamente delicado y si el juez
se erige en censor excesivamente riguroso, quebranta la seguridad
de las relaciones contractuales. Existe sin embargo en el derecho
moderno una tendencia muy clara a no permitir la explotación de

una de las partes por el juego del contrato. Esta tendencia se ma
nifiesta en diversas disposiciones que limitan bastante rigurosamen
te el poder del juez.
B. Disposiciones legales sobre la lesión

268. Distinción establecida por el Cód. Civil. — El
art. 1118 decide que la lesión no vicia las convenciones “más
que en ciertos contratos o con respecto a ciertas personas99.
Las personas así consideradas son los menores (v.-t. I, n- 574
y t. ni, n9 2581 y ss.). Es una vuelta a la regla Restituitun
minor, non tamquan minar, sed tamquam laesus. Pero debe
observarse que esa regla actúa en realidad contra el menor.
Este debería estar normalmente protegido por su incapacidad.
Al exigir además que haya lesión, el Código somete la nuli
dad a una condición suplementaria.
269. Venta de inmuebles. — Al referirse a ciertos contratos,

el Código piensa en la venta de inmuebles que puede ser anulada
por lesión de los siete duodécimos y en favor del vendedor solo
(art. 1674). Es la regla romana, que ha reaparecido con una aprecia
ción particular del monto de la lesión destinada a denunciar su
enormidad. En el caso de promesa de venta, se plantea la cuestión de
saber si es necesario apreciar la lesión el día de la promesa o el día
de la realización de la venta, y esta cuestión que se volverá a en
contrar en el estudio de la venta hace jugar al concepto subjetivo
u objetivo de la lesión (Chevalier, Étude de la jurisprudence annu-
lant les promesses de vente d*inmueble pour lesión posterieure á
la promesse, 2* ed., 1924; Wahl, La lesión dans les promesses
unilaterales de vente, Rev. trimestrielle, 1927, p. 571).
270. Partición. — La partición puede ser rescindida si hay

lesión en más del cuarto (art. 887). Es difícil relacionar esta regla
con la formación del contrato, ya que existe en todas las particio
nes y no solo en la partición privada y, por otra parte, la partición
es un procedimiento jurídico- de división y no de intercambio de
bienes.50
50 La aceptación de una sucesión puede ser atacada por causa de

lesión (art. 783), pero se trata ahí de un acto unilateral, y la noción
de la lesión aparece aquí como relacionada con el error (Ver t. X).
El objeto 177
271. Reducción de las obligaciones lesivas. — En. pre

sencia de la prohibición general del art. 1118, la jurispruden
cia no podía pronunciar abiertamente la rescisión de un con
trato por causa de lesión. Siempre ha afirmado claramente
que la lesión por grande que sea no entraña la nulidad de
un contrato (Civ., 20 de diciembre de 1852, D. 53. I. 95, S.
53. 1. 101; Civ. 20 de noviembre de 1906, D. 1907. I. 80, S.
1908, I. 29 para el contrato de trabajo. Comp. Soc., 14 de ene
ro de 1943, Gaz. P alais, 24-26 de marzo de 1943). Pero no que
riendo tolerar ciertas injusticias, ha llegado en ciertos casos
a anular y modificar contratos que le parecían lesivos.
De esa manera ejerce un control sobre los contratos que
estipulan una remuneración en beneficio de una persona en
razón del cumplimiento de un mandato, como por ejemplo
sobre los honorarios de los abogados, notarios, banqueros,
. agentes de negocios (Req., J2 de enero de 1863, D. 63, 1. 302,
S. 63, I. 249; Civ., 29 de enero de 1867, D. 67, I. 54, S. 69, 1.
245; Cass., 11 de diciembre de 1891, D. 92 1. 209, nota Cohen-
dy; Req., 12 de diciembre de 1911, D. 1913. 1. 129; Req., 28
de marzo de 1913, D. 1916. 1. 291. Comp. Lyon, 2 de noviembre
de 1950, D. 1951, Som. 25; Douai, 25 de julio de 1952, D. 1953,
47; París, 25 de enero de 1954, J. C. P. 1954, 8055). Existe
sobre este punto una jurisprudencia constante, por otra parte
bastante difícil de justificar (Ver Perrin, De la réductibilité
des obligations excessives, tesis, París, 1906; Rouast, La re-
duction judiciaire de Vindemnité du généalogiste, J. C. P.
1954, 1179).51
Otras veces, la jurisprudencia se sirve de otra regla jurídica

ampliando su aplicación; admite, por ejemplo, la falta de causa
(Ver particularmente a propósito de los contratos concluidos con los
51 En Bélgica una decisión análoga ha sido adoptada por la Corte

de Casación belga (17 de enero de 1851. 1. 314; 28 de noviembre de
1889, Pasicrisie, 1890, 1. 27). Pero ha sido vuelta a poner en duda re
cientemente por ciertas jurisdicciones de fondo. Ver Fally, nota s.
Lieja, 21 de enero de 1949. Rev. critique de jurisprudence belge, 1951,
48.
genealogistas, núm. 296, p. 195) o hace del error sobre el valor un

error sobre las cualidades sustanciales de la cosa.
Finalmente invoca ciertos usos. Así es como siempre ha admi
tido la nulidad de los convenios de salvamento y de auxilio marí
timo, en los cuales la remuneración estipulada era exagerada. La
ley del 29 de abril de 1916 ha sancionado esta jurisprudencia.52
272. Lesión del comprador. — Si bien el Código civil no admite

la nulidad por lesión en la venta de inmuebles más que en favor
del vendedor, leyes recientes han establecido que causa la nulidad
de ciertas ventas la lesión en perjuicio- del comprador que ha paga
do un precio demasiado elevado. Se trata de proteger al comprador
mal informado del valor de la cosa contra las exigencias del ven
dedor:
l9 La ley del 8 de julio de 1907 da esta regla para la venta de
fertilizantes y la disposición ha sido extendida por la ley del 10
de marzo de 1937 a las ventas de semillas y de las sustancias des
tinadas a la alimentación de los animales. La lesión de más del
cuarto da derecho al comprador a una acción de reducción de precio;
29 La ley del 29 de junio de 1935 sobre las ventas de fondos de
comercio, modificada por la ley del 17 de julio de 1937, obliga al
vendedor del fondo a garantizar las indicaciones dadas en el acto
sobre las cifras de negocios y el producido del fondo y permite, a
título temporario, es cierto, pedir una reducción de precio en caso
de lesión de más del 33 % (art. 9), pero solamente si el precio no
ha sido pagado, lo que da a esa. medida el carácter particular de
una medida en favor de un deudor en dificultades.
273. Tasación legal de los productos y los servicios. — La

dificultad de apreciar la lesión, el deseo de dar a los contratantes una
base firme para concluir contratos irreprochables han llevado al
legislador a practicar la tasación de ios productos y los servicios. Esta
tasación puede ser hecha por la misma ley. La regla no tiene enton
ces la flexibilidad que exigen las variaciones económicas. Puede ser
igualmente ordenada por decisiones de comisiones o de convenios
colectivos. Cuando la situación económica se vuelve crítica, los po
deres públicos recurren abundantemente a la tasación para evitar
52 Esta ley mezcla varias ideas, las de violencia, de lesión, de reti

cencia. Admite por otra parte la nulidad tanto en el caso de remune
ración exagerada como en el de remuneración insuficiente. Ver, G.
Ripert, ¿Zroit maritime, 4* ed., t. III, núm. 2169.
La causa 179
el alza excesiva de los productos o de los salarios. Así ocurre en el

momento actual.
El legislador ha reprimido la especulación ilícita (L. del 20 de
abril de 1916, 23 de octubre de 1929 y 3 de diciembre de 1926,
mod. arts. 419 y 420 C. pen.). Después se ha encargado de dirigir
la economía y ha dictado una serie de medidas para bloquear los
precios en una cierta fecha (Ver Ord. del 30 de junio de 1945,
remplazando los textos anteriores). Ver también las interdicciones
a la usura en el préstamo (D. L. del 8 de agosto de 1935) y las me
didas adoptadas para la fijación de precios de los alquileres (Ver
t. VIII). •
Sección 4
LA CAUSA
274. Bibliografía: Capitant, De la cause des obligations, 1923,

3* ed., 1928. — Dabin, La théorie de la cause, 1919; Des récentes
destinées de la théorie de la cause des obligations, Belgique judi~
ciaire, 1929. — Louis Lucas. Lesión et contrat, 1926. — Josserand,
Les mobiles dans les actes juridiques, 1928. — Cassin, La cause des
obligations, Annales de droit commercial, 1923. — Tr. Ionasco, Les
récentes destinées de la théorie de la cause dans, les obligations, Rev.
trimestrielle, 1931, p. 29. — Simonius, Quelques remarques sur la
cause des obligations en droit suisse (Études Capitant, p. 753). —
Van Kan, L’origine de V obligativa sans cause du Code civil, ibid.,
p. 875. — Maury, Dalloz, Rép. civ,, v9 Cause. — Joumées de droit
franco-latinoâmericain. Le concept et le role de la cause, Rev.
int. droit comparé, 1952, 512 y sigts. — de Laubadére, Des ¿ontrats
administratifs, t. I, 1955, núm. 222 y sigs. — Tesis: Artur, París,
1878; Brissaud, Burdeos, 1879; Timbal, Toulouse, 1882; M. Choljn,
París, 1896; Seferiads, París, 1897; Lours Lucas, Volonté et cause,
Dijon, 1918; Maury, La notion d'équivalence, Toulouse 1920; Ha-
mel, París, 1920 (sobre las liberalidades); Tr. Ionasco, París, 1923;
Chevrier, Essai sur l’histoire de la cause dans les obligations, París,
1929; Bresse, Théorie de la cause des actes en droit anglais, Dijón,
1929; Renaud, La cause et le motif dans le contrat et les liberalités,
París, 1930; Vedel, Essai sur la notion de cause en droit administra^
tif frangais, Toulouse, 1934; Bois-Juzan, Burdeos, 1939.
275. Definición. — Tomada en su sentido más amplio,

la causa es la consideración de una finalidad, que explica y
justifica la creación de una obligación por la voluntad de las
partes. Es la pregunta a la cuestión de saber por qué una cosa
es debida: “Cur debetur”.53 La obligación es nula si no tiene
causa o si hay una causa falsa o también si la causa es ilícita
(arts. 1131 y 1133).
276. El problema de la causa. — Si se admite que la voluntad

crea la obligación por su sola fuerza, es en el análisis de la voluntad
donde hay que descubrir la noción de la causa. La causa aparece en
tonces como un elementa puramente psicológico; es el motivo que
determina a obligarse a las partes. De ahí que se sienta la tentación
de confundir a la causa con el consentimiento y a "declarar inútil
la noción, o por lo contrario de buscar los motivos de la obligación y
de tratar de distinguir entre ellos los que la determinan para ha
cer de éstos la causa; siendo dos teorías extremas, una netamen
te anticausalista y la otra que confunde la causa y los motivos.
Si se admite por lo contrario que la obligación contractual no
es una creación puramente arbitraria de la voluntad y que el
contrato, lejos de ser un fin en sí, sirve para realizar el intercambio
de bienes y servicios, la causa constituye en los contratos un elemen
to jurídico independiente de la mayor importancia. Se trata de
saber con qué finalidad han contratado las partes. La ley civil
controla por este medio la utilización del contrato. No permite que
un contrato sea celebrado sin causa o por una causa ilícita. La causa
está, a pesar de todo, en estrecha relación con el consentimiento y
con los motivos propios de cada contratante. Por eso no dejó de
afirmarse su función cuando cayó en desfavor el formalismo.
277. Los textos del Cód. Civil. — La insuficiencia de los

textos ha favorecido las controversias doctrinarias. El art. 1108
exige “una causa lícita de la obligación”; el art. 1131 dispone
que “la obligación sin causa o con una causa falsa o con una
causa ilícita no puede tener ningún efecto” y el art. 1133 pre
cisa en qué puede ser ilícita la causa. Pero el Código supone
conocida la noción misma de la causa y no la define.
53 Esta cuestión es llamada a veces cuestión de Oudot, por el

nombre del autor que planteó por primera vez de esta manera la noción
de la causa.
La causa 181
La jurisprudencia no ha utilizado mucho las nociones de

falta de causa y de causa falsa; sobre este punto ya tenía
a su disposición la nulidad por error. Por lo contrario, ha apli
cado mucho la idea de la causa ilícita, dando el art. 1133 uno
de los procedimientos técnicos merced al cual puede ser san
cionada la regla del art. 6’.
278. Causa del contrato y causa de la osligación. — Se ob

servará que en todos los textos del Código se habla de la causa de
la abligación y no de la causa del contrato. La expresión del Código
es correcta. Se. trata siempre, en efecto, como veremos, de una
causa propia de la obligación de cada contratante. La teoría de’ la
causa rebasa a ese título el dominio del contrato. Hay una causa en
un acto unilateral de voluntad, un testamento, por ejemplo. Se ha
podido igualmente encontrar una causa en los actos administrativos
(Ver Vedel, tesis, Toulouse, 1934, ya citada). Pero si el Código se
ha ocupado de la causa a propósito de la validez de los contratos,
es porque resulta particularmente difícil desarrollar la noción con
respecto a las obligaciones contractuales a causa de la dualidad
de los consentimientos y de la interdependencia de las obligaciones.
279. Diferentes sentidos de la palabra causa. — La palabra

causa es tomada en nuestro derecho en diferentes sentidos, a veces
bastante parecidas y que vienen de la íncertidumbre del sentido
de la palabra causa en derecho romano. Así las causas de las obliga
ciones no son otra cosa que las distintas fuentes; el derecho romano
dice en este sentido: variae causarum figurae; en la expresión enri
quecimiento sin causa, la palabra designa la ausencia de un acto
jurídico que justifique el enriquecimiento (condicto sine causa).
La palabra causa es empleada igualmente para designar el ca
rácter de la obligación, en razón de la fuente de donde deriva o de
cualquier otro elemento. En este sentido, hay novación por cambio
de causa cuando' una obligación que tiene un carácter jurídico
particular, que, por ejemplo, disfruta de un privilegio o está some
tida a una prescripción corta, se ve transformada en una obligación
de otro carácter. De la misma manera, se ha podido utilizar la no
ción de causa en este sentido para distinguir el acto de comercio del
acto civil, pues está el acto de comercio caracterizado por la inten
ción de especulación que anima a su autor. Ver Reverand, L/acte
de commerce, son critérium juridique et la cause subjective dans
les obligationSj 1933.
§ 1. — Teoría de la causa
A. Orígenes de la teoría 54
280. Derecho romano. — Se encuentra en el derecho romano
un número bastante considerable de textos en los que se habla de
una causa. Pero esa palabra tiene significados bastante diversos
y los juristas romanos nunca pensaron en elaborar una teoría ge
neral de la causa, en el sentido en que la entendemos nosotros. El
derecho romano era un derecho formalista y la obligación llevaba
en sí misma su propia justificación desde el momento en que la vo
luntad se había manifestado en las- formas prescriptas.. Esto es tan
cierto que los juristas romanos han designado con la palabra causa
el elemento formal o el hecho material gracias al cual había sido
creada la obligación Cverba, Utterae, variae causarum figurae).
- .Lo curioso, sin embargo, es que fue a propósito de la stipulatio,
contrato formal, que se vió aparecer la causa con un sentido cerca
no al que nosotros damos a la palabra “causa”. Cuando el promi
tente no había recibido del estipulante la prestación en considera
ción a la cual se había comprometido, hubiese sido inicuo no desli
garlo de su compromiso. Fue por motivo de hipótesis de ese género
que fueron creadas las condiciones sine causa. Fue especialmente
necesario prestar ayuda al prestatario que no había racibido el di
nero que estaba obligado a rembolsar: se puso a su disposición la
querela non numeratae pecunias. Pero no hay que engañarse sobre
el sentido de esa intervención; no es el análisis de la voluntad que
impone la regla, es una idea de equidad: se trata de privar de efectos
a un contrato injusto. Tampoco está en juego la validez del contra
to, sino su eficacia.
En otros casos, hubo que tener en cuenta que el estipulante se
había comprometido en consideración de una finalidad ilícita, o in
moral (ob turpem causara). La condena del contrato se funda enton
ces en una necesidad de policía jurídica. Fue justamente con res
pecto a la eficacia de la stipulatio que se planteó la cuestión.
Pero la investigación de los motivos determinantes de la volun
tad estaba tan poco de acuerdo con las ideas fundamentales del de
recho romano que la noción de causa ha permanecido ausente de
los contratos no formalistas, como la venta. No se ha dicho en
ningún texto que la obligación del vendedor tenga por causa la
prestación del precio por el comprador.
Es cierto que en el contrato de donación se tuvo en cuenta la in
tención del donante: el animus donandi apareció como caracterizando
54 Ver sobre este punto la obra de Henri Capitant, núm. 40 y sig

La causa 183
la donación. Pero se trataba de resolver una cuestión de calificación

de los contratos y esta cuestión fue planteada por la aparición de
la lex Cincia, que prohibía las donaciones superiores a una cuantía
determinada. Para saber si se estaba o no en presencia de una
donación, fue necesario averiguar si el acto había sido realizado
o no donationis causa. Hablando de la voluntad del donante, Julia
no observa de la manera más abstracta que pueda existir: “propter
nullam alian. causan, facit guara ut líberalitaten, et munificentium
exercent: haec propria donatio apellatur” (Digesto, 39, 5, I, pr.).
Ver Giffard, Précis de droit romain, t. II, núm. 264 y sigs.
28Í. Derecho canónico. — La teoría de la causa no se ha esbo

zado hasta el día en que, repudiando el formalismo del derecho ro
mano, los canonistas hicieron de la obligación nacida del simple
acuerdo de las voluntades un deber de conciencia: el deudor se
hacía culpable de una falta si no cumplía con su compromiso. To
davía era menester averiguar si ese compromiso era fundado. La
respuesta no podía ser dada sino* recurriendo al análisis de la vo
luntad: ¿las razones para comprometerse eran suficientes para que
el deudor estuviese obligado en conciencia a respetar la palabra
dada? Interviene aquí la idea de la justicia conmutativa, pero esta
vez para penetrar en el fuero interno y para permitir apreciar el
valor moral de la obligación.
En materia de contratos unilaterales, los canonistas iban a tro
pezar con las mismas dificultades de hecho que los jurisconsultos
romanos. Pero los antecedentes del problema no eran los mismos.
Si las nuda verba crean la obligación, como lo hacía la stipulatio, la
ausencia de formas expone a la voluntad a obligarse sin causa, es
decir sin la consideración de la prestación que justifica la obliga
ción. Baldo declara en una fórmula cautivante que si el pacto es
nudum a solemnitate, no debe ser nudum a causa. A decir verdad, la
cuestión se había planteado de entrada a propósito de la prueba;
al ser habitualmente comprobada la promesa por un escrito (cautio),
el acreedor debía establecer la existencia de la causa, si el escrito
no la mencionaba; en la hipótesis inversa, el deudor debía probar
que la obligación estaba desprovista de causa.55 Pero las exigencias
lógicas de su sistema debían llevar a los canonistas a hacer de la
55 Gregorio IX formulaba la siguiente regla de prueba en una

carta al prior de San Bartolomé (Capitant, op. cit. núm. 66): “Si
cautio quam te indebite proponis expositam indeterminate loquitur,
adversarius tuos tenetur ostendere debitum quod continetur in ea.
Sed si causan propter quam hujusmodi scriptura processerit expres-
seris in eadem, confessioni rúa statur, nisi probaveris te id indebite
promisisse.
causa una condición de validez de la misma promesa (Ver Capi-

tant, op. cit, núm. 66 con las referencias).
Más aún: esas exigencias lógicas debían introducir la noción de
causa allí mismo donde había sido ignorada en el derecho romano,
es decir en los contratatos sinalagmáticos. La voluntad de obligarse
encuentra ahí una justificación evidente en el hecho de que la otra
parte se obliga a suministrar una prestación correlativa. Uno de los
contratantes debe por lo tanto ser desligado del deber de concien
cia que el contrato pone a su cargo si el otro contratante viene a
faltar a la fe jurada. Es la solución dada por un texto célebre de la
Summa de Hostiensis: “Non servanti fidem, non est fídes servan-
da. Ideo juramentum illum non ligar qui praestitit, dum is qui
praestitum fuerát servare negligit quod promisit”. Este principio
domina todo el cumplimiento de los contratos sinalagmáticos. Va
por lo tanto más allá de la teoría de la causa que interesa a la for
mación del contrato., Pero de_ él ha sido extraído nuestro concepto
moderno de la causa en los contratos sinalagmáticos.
282. Los posglosadores. — Los posglosadores se ingeniaron

para precisar la noción de causa que el derecho canónico había
deducido del análisis de la voluntad. La influencia de los conceptos
romanos seguía siendo demasiado grande para que ellos no hubie
ran tratado de explicar cómo el simple acuerdo de voluntades
puede engendrar la obligación y encontraron esa explicación en la
causa. La causa es la vestimenta del nudo pacto. Bartolo declara
que el contrato debe proceder de una causa verdadera (ex aliqua
causa vera).
Como dato psicológico, la causa era la finalidad que en el espí
ritu de quien se obliga, el contrato debía permitir alcanzar. La
causa es llamada por esta razón causa final (causa finalis). Baldo
escribe en forma plagada de imágenes: “Causa finalis est objectum
intellectum, sicut... portus est objectum navigantium et quidquid
agimus propter finem agimus” o también: “Causa finallis in contrac-
tibus dicitur ea de cujus radice emanat obligatio”. A la causa
finallis se opone la causa impulsiva que es el motivo ocasional, el
que pone en movimiento a la voluntad pero no la determina. A la
inversa de la causa finallis, la causa impulsiva no afecta a la obli
gación.
283. Teoría de Domat. — No se puede seguir aquí detallada

mente el progreso de una doctrina que se sutiliza y enriquece a
medida que se afirma. Es necesario llegar inmediatamente a Do
mat, quien en un pasaje célebre de sus “Loix civiles” ha efectuado
La causa 185
una exposición sistemática de la teoría de la causa (Lib. I, tít, I, sec.

I, núms. 5 y 6). Contrariamente a lo que se ha creído durante
mucho tiempo, Domat no ha sido aquí un creador,56 pero ha dado
una claridad y un vigor singulares a las ideas que tenían curso
en su época.
Tres ideas esenciales componen esta teoría:
l9 En los contratos sinalagmáticos, la obligación de cada una de
las dos partes tiene por causa el compromiso contraído por' la otra.
Las dos obligaciones se sostienen mutuamente y sirven, como dice
Domat, de “fundamento” la una de la otra;
2° En los contratos reales, como el.préstamo, donde no hay más
que una obligación, esa obligación nace con la. entrega de la cosa.
És la prestación hecha lo que' “forma’’ la obligación y constituye
su “fundamento” o su “causa”;
39 En los contratos- gratuitos, en los que no- hay reciprocidad,
de obligaciones ni prestación anterior, la “causa” de la obligación
del donante no puede ser.buscada más que en los motivos de la
intención liberal,‘es decir en la razón dominante que ha llevado al
autor de la donación a consentirla.
Lo que llama la atención en esta teoría, es que consagra un
abandono, si no de las soluciones mismas, por lo menos de la con
cepción dominante del derecho canónico. De acuerdo con el principio
del consensualismo que tendía a afirmarse, los canonistas habían
buscado la causa de la obligación en la voluntad del que se obliga;
Domat pretende descubrir la causa en los datos objetivos del
contrato, como era lógico hacerlo en el sistema formalista del de
recho romano.5? Se puede hacer aquí una observación análoga a la
que fue ya expuesta a propósito de los vicios del consentimiento
(núm. 146, p. 108); en el momento mismo en que el principio del con
sensualismo había triunfado definitivamente, nuestros autores anti
guos tomaron del derecho romano acciones y reglas que procedían
del principio propuesto. En ese terreno de la causa muchas confusio
nes e incertidumbres han procedido de ahí.58 56 57 58
56 Es la cualidad que Je atribuye Planiol (Traite élémentaire, t.

IT, núm. 1029).
57 Eso es tan cierto que Planiol (Traite élém., t. IX, núm. 1031)
atribuye un origen romano a las ideas de Domat.
58 Capitant (op. cié. núm. 79) destaca, es cierto, otros pasajes de
Domat en los que se afirma un concepto subjetivo de la causa. Pero
para la evolución ulterior de la doctrina, estos pasajes han tenido
ciertamente menos importancia que el concepto que se expone en el
texto.
284. Conservación de las ideas de Domat por el Código. —

Después de Domat no ha cambiado la teoría de la causa. Pothier,
particularmente, no ha hecho más que reproducir las ideas de su
predecesor: “Todo compromiso debe tener una causa honesta. Si la
causa no existe, o es falsa, o si lastima las buenas costumbres,
el compromiso es nulo, así como el contrato que lo contiene” (Obli~
gations, núms. 42 y 43). En cuanto a la definición de la causa, he
aquí cómo resume Pothier el pasaje de las Loix civiles mencionado
antes: “En los contratos interesados, la causa del compromiso de
una de las partes es lo que la otra parte le da o se compromete a dar-
lé7~.. En los contratos de beneficencia, la liberalidad que una de
las partes quiere ejercer con respecto a la otra es una causa suficien
te del compromiso”. Los artículos 'del Código han sido inspirados
por este pasaje de Pothier y remontan así por su intermedio hasta
Domat. Las discusiones del Consejo de Estado, las exposiciones de
motivos y los discursos no ofrecen ninguna aclaración seria-. Todas
las ideas emitidas sobre la causa son oscuras y confusas. Ver sobre
todo lo que acerca de esto ha dicho. Bigot du Préaumeneu (Exposé
de motifs. Loche, t. XII, p. 139, núm. 29; Fenet, t. XIII, p. 228) y
Portalis (sesión del 20 Nivoso del año XII, Locre, t. XIV, ps. 77-78,
núm. 1). Parecen haberse referido a una concepción compartida
por todo el mundo de su tiempo.
B. Controversias doctrinarías relativas a la causa

285. Teoría clásica. — Al tener que comentar los textos
del Cód. Civil donde se trata de la causa, los autores del siglo
xix han reproducido las ideas expuestas por Domat: l9
en los contratos sinalagmáticos, la causa de la obligación de
cada una de las partes es la obligación de la otra; 29 en los
contratos reales, es la prestación efectuada a título de depó
sito, de prenda, de préstamo; 39 en las donaciones, la inten
ción liberal.
La causa ha adquirido de esa manera un carácter puramen
te objetivo: no se debe por otra parte buscar más que en los ele
mentos materiales del contrato la causa de los compromisos. ¿Por
qué ha sido prometida una prestación? Porque suministrada ha de
bido ser una contra-prestación. Si faltara esa contra-prestación, la
obligación se hallaría sin causa. Al considerar así la causa en sus
relaciones con la voluntad, tomada como objeto de la representa
ción mental que ha determinado el consentimiento, se obtiene un
dato psicológico lo más abstracto posible: la causa es la considera-
La causa 187
ción de la contra-prestación procurada por el contrato. La tenden

cias de esta teoría se acentúan, a propósito de la donación; a falta
de una contra-prestación, la causa no es más que la voluntad de no
recibir una contra-prestación, pero se trata allí de una voluntad
desligada del proceso psicológico del cual ella es el resultado. La
teoría clásica quiere ignorar la voluntad real en la hipótesis misma
en que parece necesario hacer su análisis: debe respetarse el secreto
del fuero interno.
286. Causa y motivo. — Se comprende desde ese punto por qué

los comentaristas del Código han insistido tanto en la distinción
entre la causa y el motivo: la causa es la justificación que. la econo
mía del contrato da de la creación de una obligación; siempre es la
misma para un mismo tipo de contrato. Por ejemplo, siempre es cier
to decir que un comprador está obligado a pagar el precio porgue
el vendedor le ha prometido o. transferido la propiedad de la cosa;
que el prestatario están obligado a devolver porque ha recibido el
dinero. El motivo, por lo contrario, es la razón puramente individual
y contingente por la cual una persona ha contratado. Por ejemplo,
uno compra una casa para colocar sus capitales y alquilarlos, otro
para habitarla y otro para demolerla.
La distinción entre la causa y los motivos es de importancia
capital, pues mientras que el contrato es nulo si hay falta de causa,
o causa falsa o causa ilícita (arts. 1131 y 1133), el error sobre el
motivo no tiene importancia para la validez del contrato (art.
1110).59
287. Teoría anticausamsta. — Esta teoría clásica de la causa

ha sido combatida ardientemente.60
59 Los autores han llegado hasta oponer la causa de la obligación

al motivo deh. contrato, pero esta expresión "motivo del contrato" es
inexacta, puesto que las dos partes no han podido tener el mismo
motivo para contratar; o entonces hay que entender por eso la razón
que ha tenido una persona para concluir un contrato (núm. 290).
60 La primera crítica seria de que fue objeto se encuentra en un
artículo publicado en 1926 por Ernst, profesor de la Universidad de
Lieja (La cause est-elle une condition essentielle pour la validité des
conventions! en la Bibliothéque du jurisconsulto et du publiciste, 1826,
t. I, p. 250-264. Reimpreso en apéndice en la tesis citada de Timbal).
A propósito de la revisión del Código Civil que se proyectaba entonces
en su país, Emst pidió que se suprimiera la teoría de la causa, como
enteramente inútil y por ser una fuente de errores y de confusiones.
Vivamente combatida en Bélgica, su opinión tuvo mejor acogida en
Holanda (Ver Timbal, tesis citada); después cayó en el olvido hasta
$1 día en que Laurent declaró que “la teoría del Código sobre la
En una demostración que se ha hecho célebre, Planiol le ha

reprochado ser falsa e inútil.®-
P Hay una imposibilidad lógica de que, en un contrato sinalag
mático, una obligación sea la causa de la obligación correlativa.
Las dos obligaciones se derivan del mismo contrato, nacen al mismo
tiempo. Ahora bien, un efecto y una causa no pueden ser exacta
mente contemporáneos; si cada una de las dos obligaciones es el
efecto de la existencia de la otra, ninguna de ellas puede nacer.
Ese fenómeno de producción mutua es incomprensible. Para los
contratos reales, lo que se llama “causa de 1-a obligación” no es
otra cosa sino el hecho generador de la obligación. En materia de
donación la voluntad de dar, considerada de una manera abstracta
e independientemente de los motivos que la han hecho nacer es una
noción carente de sentido. (Comp. Rev. critique, 1888, ps. 708-709).
¿Qué es una voluntad desprovista de motivo y cómo apreciar su
valor moral?
29 En todos los casos en que el Código emplea la noción de la
causa, se puede llegar a los mismos resultados utilizando otros pro
cedimientos técnicos y especialmente la noción del objeto. En mate
ria de préstamo o depósito, por ejemplo, es evidente que no hay
depositario ni prestatario mientras no les haya sido entregada la
cosa; la falta de causa se confunde aquí con la falta de contrato.
En materia de donación, la falta de causa sería la falta de consen
timiento: una donación sin causa sería por lo tanto el acto de una
persona desprovista de razón.
Los autores “causalistas” no pueden aplicar su idea de nuli
dad por falta de causa más que a los contratos sinalagmáticos; si
la cosa vendida no existe, la obligación del vendedor es nula por
falta de objeto; la del comprador es nula por falta de causa porque
causa no es jurídica..?’ y que “la ley comete el error de distinguir

la causa del objeto y de hacer de ella una cuarta condición esencial
para la validez de los contratos (t. XVI, núm. 111). En Francia, en
donde la opinión de Emst había pasado completamente inadvertida,
la aparición de la obra de Laurent fue la señal de los ataques. Durante
mucho tiempo, las críticas no se han mostrado más que bajo la forma
de tesis de doctorado sostenidas ante diversas Facultades (Emile Aatur,
París, 1878; J. B. Brissaud, Burdeos, 1879; Timbal, Toulouse, 1882;
Séfériades, París, 1897) y en las que la teoría de la causa era comba
tida más o menos audazmente. Ver también Gauly, Essai d’une défi-
nition de la cause, en Revue critique, 1886, p. 44); Bartix, Théorie des
conditions impossibles et iUidtes, París, 1887, y Tarbouriech, De la
cause dans les liberalités, París, 1894. Finalmente esa opinión ha sido
acogida en 1894 en el comentario de Huc (t. VI y VII) y ha sido
defendida por Dabdt (La théorie de la cause, Bruselas, 1919),
Q1 Traite élérzentaire, II, núm. 1037,
La causa 189
la obligación del vendedor que debía tener lugar no ha nacido. Se

puede justificar esa solución sin hacer intervenir la idea de causa
por la simple naturaleza sinalagmática del contrato que supone pres
taciones recíprocas: la conexión que une a los dos compromisos es
una relación de dependencia mutua completamente distinta de una
relación de causalidad. La prueba de ello es que la obligación del
comprador de pagar su precio desaparece igualmente y por el
mismo motivo, si la obligación del vendedor de entregarle la cosa,
aunque formada legalmente y perfectamente existente, no recibe
cumplimiento alguno.
En cuanto a la causa ilícita, se confunde en realidad con el obje
to ilícito; la obligación de dar una suma de dinero por un acto cri
minal es nula, porque tiene un objeta ilícito: dar dinero por matar
a alguien es tan criminal como matarlo uno mismo. En un caso así
la criminalidad o la inmoralidad del hecho es igual para ambas par
tes. Comp. Cass., 5 de febrero de 1902, D. 1902. I. 158, S. 1902. I.
389; Trib. de Sedan, 23 de mayo de 1900, D. 1901. 2. 203.
En resumen^ concluye, Planiol, toda mención de la causa de
las obligaciones podría ser borrada de nuestras leyes; ninguna de
sus disposiciones se vería comprometida.
288. Explicación de esta controversia. — Esta controversia

apasionante podría muy bien no haber sido más que un equívoco
cuya..responsabilidad debe ser atribuida a Domat. Es curioso obser
var en efecto que los defensores de la doctrina clásica y los anticau-
salistas están de acuerdo en lo esencial: los unos y los otros, en
efecto, van a confinarse en la economía del contrato para encon
trar una explicación suficiente de la creación de las obligaciones por
las voluntades contractuales. En el análisis es donde aparecen
las divergencias, pero esas divergencias previenen de que unos han
descuidado la tradición canónica, mientras que los otros permane
cieron demasiado estrictamente fieles a las enseñanzas del derecho
romano.
Engañándose sobre el verdadero origen de la doctrina de
Domat y no viendo que, más allá de Domat, su concepción se liga
ba a la concepción canónica, los defensores de la teoría clásica han
presentado a la causa como un dato objetivo: la contra-prestación
suministrada por el contrato a quien se obliga. Los anticausalístas
han tenido así facilitado el camino para demostrar que la causa no
existe. La contra-prestación no sé convierte en causa más que con
la relación a la voluntad que se obliga y en la medida en que de
termina esa voluntad. Esta causa es siempre la misma para un
mismo tipo de contrato; es la consideración de una cierta ventaja

material.62 En consecuencia ha habido una tendencia a descuidar
la relación entre la contra-prestación y la voluntad, para no con
siderar más que la propia contra-prestación. No sigue por eso siendo
menos cierto que en el sistema, consensualista, la causa es un ante
cedente subjetivo, o bien no es nada. Se recuerda que los canonis
tas hacían de la causa un objectum intellectus. El estudio de la eco
nomía del contrato no puede ser más que un medio de descubrir la
causa.
El error de los anticausalistas ha sido precisamente desconocer
ese carácter psicológico de la causa y en pretender olvidar la no
ción de la causa, desde el momento en que había sido abandonado
el principio romano del formalismo. ¿Cómo puede válidamente
obligarse la voluntad si lo hace sin causa? Solamente el empleo de
las formas puede ser una explicación. Esto es tan cierto que Planiol
entiende la palabra causa en el sentido que los romanos entendían
la palabra causa para designar el hecho material merced al cual
nace la obligación. Cuando, por ejemplo, demuestra la imposibi
lidad de que las dos obligaciones se engendren la una a la otra
en el contrato sinalagmático, se ve en la causa una causa eficiente,
como lo eran las verbae y las litterae, cuando se está tratando de
la causa final. El consentimiento crea la obligación (causa effi-
ciens), pero un contratante da su consentimiento en vísta de un
resultado determinado (causa finalis). Planiol no piensa evidente
mente en negar esa “interdependencia de las obligaciones”, pero
reconoce por eso mismo que, en nuestro sistema consensualista, es
necesario para justificar el compromiso de cada parte algo más
que la desnuda voluntad de obligarse y eso es lo que la doctrina
clásica llama la causa. Asimismo, para eliminar la noción de causa
en el contrato real, Planiol está obligado a admitir que sin la en
trega de la cosa el contrato no logra formarse. Pero vuelve así a
la noción romana del contrato ref en el que la res desempeñaba el
papel de causa efficiens y es gracioso comprobar que Planiol co
mete el mismo error que ha reprochado a Domat y a los defen
sores de la teoría clásica.
289. Insuficiencia de la’ teoría clásica. — Existe por lo tanto

en el fondo de la teoría clásica una idea exacta: una persona se
compromete en consideración a una contra-prestación y hay que
atribuir a una intención liberal el hecho que no obtenga del con
trato ninguna contra-prestación.
62 El derecho inglés emplea a este efecto el término consideration.

La causa 191
Pero ése es un dato psicológico de una pobreza evidente y la

necesidad de seguridad en el comercio jurídico no puede hacer
que, en ciertos casos, no se deba sustituir esa voluntad abstracta
por la voluntad real. Eso es necesario en primer término en la
donación: ¿qué representa la voluntad de dar cuando se la separa
de sus motivos? Sobre este punto, las críticas de los anticausalistas
están plenamente fundadas, aunque las consecuencias que de ellas
sacan no lo estén. Además, y sobre todo, se llega a una noción
demasiado restringida de la causa ilícita, si uno se encierra en la
economía del contrato para apreciar su moralidad. La causa no
sería ilícita más que si el contratante hubiese tenido en vista pro
curarse una contra-prestación ilícita; la ilicitud de la causa tendría
así como medida de ilicitud del objeto de la contra-prestación.
Es lo que la jurisprudencia se niega a admitir y los autores han
debido revisar y ampliar la noción de la causa, cuando han inten
tado una nueva, construcción en base a los antecedentes de la
jurisprudencia.
290. Teoría de H. Capitant. — En una obra clásica, Henri Ca-

pitant empieza por definir la causa como la ■finalidad contemplada
por los contratantes. Eso equivale a decir que la causa en las obli
gaciones es la causa final, como lo habían precisado ya los canonis
tas. Capitant añade la idea nueva de que la finalidad contemplada
es el cumplimiento de la obligación asumida en contra-partida
por el co-contra tan te. Según ese concepto, la noción de la causa do
mina todo el cumplimiento del contrato. Es un punto que volvere
mos a encontrar más adelante.
Luego, para dar satisfacción a las necesidades de la práctica,
H. Capitant quiere introducir en la noción de la causa, y especial
mente de la causa ilícita, algo más que la voluntad de obligarse.
Necesita por lo tanto tener en cuenta el motivo que, de hecho, ha
determinado la voluntad. Pero permanece fiel al concepto clásico de
la causa y mantiene la oposición entre la causa y el motivo (cjx cit.
núm. 112, p. 86). Para resolver esta antinomia, separa de la voluntad
real el motivo determinante para hacerlo penetrar, bdjo el nombre de
causa, en el circulo contractual. “Las partes que contratan, escribe,
pueden introducir en el círculo de su acuerdo tal o cual considera
ción que se vuelve un elemento constitutivo del mismo... y, cuan
do así sucede, es necesario hacer entrar a este elemento nuevo en la
apreciación de la operación jurídica0. Y agrega: “Otra cosa es el
motivo, otra cosa la finalidad perseguida. El motivo es anterior al
acuerdo de voluntades, queda... en el fuero interior... Por el
contrario, la finalidad perseguida está en el porvenir; el contrato
está hecho para llegar allí0.
Esta distinción entre la causa y el motivo no nos parece exac

ta. La consideración de una finalidad perseguida no es otra cosa
más que un motivo, aunque se lo llame causa y, por definición,
todo motivo es anterior al acto de voluntad. Es una representación
actual de tas consecuencias futuras del contrato. Aun si mi volun
tad se refiere a un hecho pasado (causa praeterita), si, por ejemplo,
yo gratifico a una persona que me ha hecho un servicio, conside
ro la justa remuneración que mi liberabilidad procurará al bene
ficiario. Toda razón de querer necesariamente mira al porvenir
(G. Ripert, Régle morale, núm. 33). Por otra parte, es ceder a la
ilusión de una metáfora imaginar que puede aislarse del acto de
voluntad el motivo determinante. El acto de -voluntad forma un
todo inseparable. El motivo determinante adquiere un valor jurí
dico al explicar la creación de la obligación, Pero no se convierte por
eso en un elemento objetivo del contrato; continúa siendo, en
cualquier -hipótesis, un simple antecedente psicológico. Lo que es
cierto, es que la prueba del motivo puede, en ciertos casos, ser
hallada fácilmente en la naturaleza del contrato y, por eso, el mo
tivo parece integrarse en el contrato.
291. La causa, motivo determinante. — Si se quiere tener

una idea clara de la causa, es necesario liberarse de ese con
cepto de que en toda hipótesis el contrato se basta a sí mismo
y que el juez no debe nunca tratar de averiguar los motivos
por los cuales ha contratado cada parte. La causa no es otra
cosa que el motivo determinante de la obligación. Pero las
soluciones del derecho positivo representan una transacción
entre las exigencias de la seguridad y las exigencias de la
moralidad en la conclusión del contrato.
292. El motivo determinante extraído de la economía
del contrato. — Los motivos son infinitamente variables y
diversos; la mayoría de las veces es imposible conocerlos.
Además no se puede pensar en encadenar el valor de la obli
gación al valor de los motivos de donde procede la voluntad.
Es necesario así buscar en los elementos materiales del con
trato la razón de ser de la obligación. La consideración de la
ventaja procurada por el contrato puede ser, por sí misma,
una justificación suficiente de la creación de la obligación;
en un contrato de venta, por ejemplo, la voluntad de vender
La causa 193
está suficientemente justificada por la consideración del pre

cio a obtener. Al mismo tiempo, la voluntad se despoja de
todo lo que puede individualizarla; ya no es más que la vo
luntad de beneficiarse con una prestación en virtud del con
trato lo que tiene por efecto impedir toda investigación psi
cológica; la causa es por lo tanto siempre la misma para una
misma categoría de contrato, es el motivo determinante que
se atribuye a la voluntad de acuerdo al análisis de las presta
ciones producidas en cumplimiento del contrato.
Se llega así a hacer de la causa un elemento objetivo:
la consideración qué ha debido tener de una cierta prestación
es confundida con la prestación misma. En este sentido se
dice que la obligación es sin causa (art. 1131). No se quiere-
significar con eso que la voluntad se haya determinado sin
motivo, porque entonces emanaría de un loco; se quiere decir
que ha sido determinada por la consideración de una presta
ción ilusoria. Por una forma abreviada de lenguaje, se iden
tifica el motivo determinante de la voluntad con el elemento
material al que está relacionado. En los contratos sinalagmá
ticos es la consideración de la contra-prestación y, para abre
viar, la propia contra-prestación; en los contratos unilaterales
es el hecho de haber recibido una prestación de la otra parte.
Si no existe la contraparte, se deduce de ello que la voluntad
se ha obligado sin motivos, y por lo tanto que hay falta de
causa y la justicia conmutativa impone la anulación del con
trato. En ese punto concuerdan todas las teorías.63 Ver. Civ.*
30 de diciembre de 1941 (motivos), D. A. 1942, 98.
293. La causa ilícita, consideración de un fin ilícito. —

No se puede sin embargo dejar de tener en cuenta la voluntad
real de las partes cuando se descubre que la conclusión del
contrato ha sido un medio de alcanzar un fin ilícito. Es la
consideración de ese fin ilícito lo que ha sido el motivo de
63 En derecho administrativo la noción de causa es análoga. El

acto aparece como habiendo sido realizado sin causa, si ha sido tomado
considerando un antecedente de hecho que no existe. Ver Vedel, teoría
citada.
terminante de la voluntad. Ese motivo, individual y concre

to, es sindicado, entonces, como siendo la causa de la obliga
ción y la causa ilícita entraña la anulación de la obligación
(arts. 1131 y 1133). Ver Código italiano de 1942, art. 1345.
■ Es puesta en práctica más frecuentemente en las dona
ciones que en los actos a título oneroso, porque es más visi
ble en el ambiente de los motivos desinteresados que en la
trama de los intereses materiales; pero la jurisprudencia
aplica igualmente la teoría de-la causa ilícita en los actos a
título oneroso. .
§2. — Aplicaciones prácticas de la noción de la causa
A. Falta de .causa y causa falsa
P— Condiciones de aplicación del art. 1131
294. Explicación de la terminología legal. — El art. 1131

distingue la obligación sin causa de la obligación con causa
falsa. Esas dos expresiones corresponden a dos análisis dife
rentes del mismo hecho que es la falta de contra-prestación.
Si la causa es un dato psicológico, la ausencia de causa con
siste en el hecho que un contratante se ha comprometido sin tener
en vista una contra-prestación, cuando estaba en la naturaleza del
contrato que hubiera una contra-prestación. Es ésa una explica
ción manifiestamente insostenible; o la ausencia de la contra-pres
tación ha sido querida y el contrato debe ser calificado de donación,
o no ha sido querida y se encuentra uno en presencia de la obra,
de un loco. Para despejar el verdadero sentido de la expresión le
gal, es necesario recordar que en derecho positivo la voluntad de
obligarse se analiza por medio de los antecedentes objetivos del
contrato. Sí pues no existe la contra-prestación, es imposible dis
cernir en la economía del contrato lo que, abstracción hecha de la
intención liberal, ha podido motivar la voluntad de obligarse. Por
eso mismo se ha llegado a decir que la obligación es sin causa.
Como la ausencia de una contra-prestación no permite hallar la
causa, se confunde la ausencia de contra-prestación, con la ausencia
de causa (Ver sin embargo lo que se dice en el núm. 296, p. 195).
La causa 195
En realidad, lo que la ley entiende por ausencia de causa es

el error en cuanto a la existencia de la contra-prestación; el con
tratante ha debido querer obligarse en consideración a una contra
prestación que no existe. Ahora bien, esta creencia errónea en la
existencia de la contra-prestación no es otra cosa que la causa falsa.
Las dos expresiones legales, ausencia de causa y causa falsa, desig
nan la misma situación, pero considerada desde dos puntos de
vista diferentes; si se parte de la comprobación objetiva.de que no
existe la contra-prestación, se concluye que la voluntad no ha te
nido una razón válida para comprometerse (ausencia de causa) ;• si
se analiza la voluntad misma, se percibe que ha creído falsamente
en la existencia de una contra-prestación (falsa causa).
295. Causa falsa y error sobre la causa. — La falsa causa

debe ser comparada con el error sobre la causa (núm. 161, p. 118) y
más especialmente con esa variedad del error sobre la causa que cons
tituye el objeto de la contra-prestación (núm. 155, p, 113). En todos
los casos hay un error sobre el motivo determinante (núms. 161, p.
118 y 163, p. 121). Pero de acuerdo con lo que acaba de decirse, re
sulta que la causa falsa no debe ser confundida con el error sobre
las cualidades sustanciales. La causa falsa es un error que recae
sobre la existencia de la cosa. Cuando es relativa al objeto de la
contra-prestación, el error sobre la causa es un error que recae
sobre una cierta cualidad de la cosa. Yo compro un cuadro que' ha
sido destruido: hay una causa falsa; yo compro como auténtico un
falsó Corot: hay error sobre una cualidad sustancial. A lo que se
añade que el error sobre la causa implica un análisis de una vo
luntad real, mientras que para descubrir la causa falsa, basta la
comprobación material de una ausencia de contra-prestación. •
296. Hipótesis prácticas de ausencia de causa. — Se justifica
volver a la distinción, propuesta ya por Domat, entre los contratos
sinalagmáticos y los contratos unilaterales.
Contratos sinalagmáticos. — Una obligación es sin causa en
un contrato sinalagmático cuando el que la asume no obtiene
en cambio ninguna contra-prestación. Esa contra-prestación pue
de consistir en una cosa o en un servicio. Es preciso, pues, su
poner prácticamente que la cosa haya estado destruida en el mo
mento del contrato o que el servicio no presente ninguna utilidad
o que ,no pueda ser prestado. El art. 1601 declara la nulidad de
la venta “si la cosa estaba perdida en su totalidad” en el momento
de la conclusión del contrato. Se ve aquí claramente la distinción
entre el objeto y la causa: la obligación del vendedor está sin objeto
y la obligación del comprador está sin causa. La venta es por lo.
196 LOS ELEMENTOS DEt CONTRATO
tanto nula con doble razón. Por analogía, la jurisprudencia ha pro

nunciado la nulidad de la venta de un inmueble consentida median
te una renta vitalicia que no era superior a las rentas del inmueble
(Req., 10 de febrero de 1925, D. H. 1925, 137, S. 1925. I. 80; Req.,
3 de mayo de 1922, S. 1922. I. 310; Cass. civ., 28 de octubre de
1952, J. C, P. 1955, 7647). El contrato preveía una contra-prestación
pero esa contra-prestación no procuraba ninguna clase de ventaja
al vendedor (Comp. Req., 19 de enero de 1863, D. 1863. I. 248.
Comp. también Chambéry, 12 de marzo de 1951, J. C. P. 1951, 6291,
nota R. Savatier: precio de venta transformado en prestaciones pu
ramente ficticias; París, 22 de marzo de 1952, G.az. Pal., 9 de agosto:
venta a precio vil). En forma similar ha anulado el contrato de
remplazo militar concluido, por un joven .que,, sin saberlo, había
salido libre del servicio militar en el sorteo. (Para otras decisiones,
ver Capitant, op. cit., núm. 91. Ver igualmente la investigación
de existencia de una causa para un contrato de revelación de. su
cesión por un genealogista, Cass. civ., 18 de abril de 1953, D. 1953,
403; París, 25 de enero de 1954, Gaz. Pal,, 1954, I. 113; para una
pensión alimentaria, Cass. civ., 28 de enero de 1952, J. C. P. 1953,
7548; a propósito de operaciones de crédito diferido, París, 18 de
noviembre de 1952, D. 1953, 63; Trib. civ. Vitré, 23 de diciembre de
1949, J. C. P. 1950, 5271). En los contratos aleatorios hay falta de
causa si el azar ha desaparecido; por ejemplo, la obligación del
asegurado es sin causa, en el contrato de seguro marítimo, si el
buque que lleva la carga que se quiere asegurar hubiese llegado ya
a destino al concluirse el contrato y si esa llegada hubiera podido
ser conocida del asegurador (art. 365, Cód. Comercial).
Contratos unilaterales. — En un contrato de préstamo, por
ejemplo, es evidente que el prestatario no puede ser obligado a
reembolsar dineros que no le han sido entregados; la- obligación
que pudo contratar es sin causa (Ver Amiens, 21 de febrero de
1879, S. 80. 2. 134; dinero confiado a un notario para ser entregado
al prestatario pero malversados por el notario). La misma solución
se impune para el depósito. Para esas hipótesis los jurisconsultos
romanos habían imaginado las condictiones sine causa (n? 280, p. 182).
297. Casos excepcionales en los cuales la falta de causa no

PUEDE CONFUNDIRSE CON LA FALTA DE CONTRA-PRESTACIÓN. — Hay SÍH
embargo ciertos actos en los que la falta de causa no puede confun
dirse con la falta de contra-prestación, ya sea porque está en la
naturaleza del acto no comportar una contra-prestación, como es
el caso de la donación, o bien porque, a pesar de implicar un acuer
do de voluntades, el acto no entraña ninguna mutación de valores:
La causa 197
es el caso de los actos declarativos. Debe encontrarse una causa

en cada uno de esos actos, puesto que no hay en principio volun
tad válida sin causa, pero la noción de causa no puede tener aquí
el mismo contenido que en las hipótesis precedentes.
Donaciones. — Si se admite que la causa es la intención
liberal, la voluntad abstracta de dar desligada de los mo
tivos que la han determinado de hecho, es imposible para
el donante demostrar la falta de causa. Debería establecer,
en efecto, que no ha tenido la intención liberal.
Los anticausalistas reconocen que la causa.no puede ser
otra cosa sino el motivo determinante. Pero, en su preocupa
ción de prohibir al juez toda investigación de la voluntad real,
rechazan la doctrina de Domat (núm. 287) ,*y no admiten esta
consideración de los motivos. Percibiendo entonces la lagu
na que se crearía en nuestro derecho positivo con la supre
sión del art. 1131, han apelado al art. 69 que condena los con
venios contrarios al orden público y a las buenas costum
bres.64 La insuficiencia del procedimiento técnico es mani
fiesta. Que el art. 69 pueda o no bastar para anular las do
naciones tachadas de ilicitud o inmoralidad, es un punto que
se volverá a encontrar después (núm. 311, p. 205), pero no se
trata de la causa ilícita. Se contempla aquí la hipótesis en la
que vienen a faltar de hecho? las razones perfectamente
válidas y confesables de gratificar a alguien, como en el
ejemplo antes citado de una remuneración de servicios pres
tados. ¿Cómo concebir la falta de causa, si la causa no con
siste ni en la voluntad de dar considerada in abstracto ni
en los motivos que inspiraron la voluntad in concreto?
No hay otra salida posible de este debate que la de ver
en el motivo determinante la causa de la liberabilidad. El
donante demostrará por lo tanto que hay falta de causa, o más
exactamente causa falsa, probando un error sobre este moti
vo. Es la solución que se ha impuesto en jurisprudencia (Ver
t. XI).
64 Planxol, Traite étémentaire, t. II, núm. 1039.

Actos declarativos. —♦ El acto declarativo es aquel que

tiene por objeto, no transferir sino verificar, determinar o
precisar un derecho preexistente, por ejemplo, la partición
o la transacción. La causa no puede ser descubierta aquí
en la economía del contrato puesto que, por hipótesis, no
hay mutación de valores. Es necesario tener en cuenta
las consecuencias jurídicas que se derivan del acto, de
acuerdo , con su misma definición. Su naturaleza jurídica es
la de producir un resultado determinado; por ejemplo, la
partición pone fin a la indivisión, la transacción a un liti-
gio surgido o por surgir, (art. 2044). La consideración de este
resultado es la causa. Hay por lo tanto falta de causa, todas
las veces que no hay razón para proceder al acto, todas las
veces, por ejemplo, que no procede efectuar la partición o la
transacción. Por esta idea se justifican algunas decisiones
de los tribunales. Han anulado por falta de causa o por causa
falsa una partición en la que se habían comprendido los bie
nes que eran propiedad privada de uno de los copartícipes
(Cass. civ., 5 de julio de 1949, D. 1950, 390, nota Frejaville;
ver igualmente L. Hugueney, nota s. Bourges, 9 de febrero
de 1912, S. 1917. 2. 121; J. Boulanger, nota s. Civ., 26 de octu
bre de 1943, D. 1946, 301); una transacción que afectaba a. un
derecho no litigioso (Rep., 28 de febrero de 1905, S. 1905. I.
212; Rouen, 15 de julio de 1881, S. 81. 2. 243).
298. Nulidad por falta de causa o causa falsa, — El

art. 1131 establece la nulidad de la obligación, y por lo tanto
del contrato, cuando hay ausencia de causa o causa falsa. Esta
nulidad es impuesta por el principio del consensualismo. El
contrato no puede ser mantenido si la voluntad no ha tenido
razón suficiente para obligarse.
Aquí es donde aparece la profunda diferencia entre la noción
de causa en nuestro derecho positivo y la noción de causa en el
derecho romano o en las legislaciones modernas que, sin volver al
formalismo del derecho romano, se aferraban al hecho exterior de
la declaración de voluntad. Jamás pensaron los jurisconsultos ro
manos en la nulidad del contrato por falta de causa y se ha dado
antes la explicación de eso (núm. 280, p. 182). De la misma manera,
La causa 199
códigos recientes, como el Cód. Civil alemán y el Cód. Civil suizo

no imponen una causa en la obligación. Pero, como no se puede
equitativamente hacer producir su pleno efecto a un contrato que
no procura a un contratante la contra-prestación que tenía derecho
a esperar, ha sido necesario permitir a este contratante ya sea pa
ralizar una demanda de cumplimiento haciendo jugar una excep
ción (exce-ptio dolí malí), o bien obtener la restitución de lo que
pudo suministrar en cumplimiento de su propia obligación (condictio
sine causa). Igualmente, el Cód. Civil alemán (art. 817) y el
Código suizo de las obligaciones (art. 70 y sig.; Código revisado,
art. 62) admiten que el enriquecimiento sin causa puede ser re
petido. En definitiva, la necesidad de una contra-prestación es
mantenida en esas legislaciones, pero interesa al cumplimiento de
esos contratos, en lugar de interesar a su formación.
299. Fundamento de la nulidad. — Al negarle a la voluntad

el poder de obligarse sin causa, el Código pone en práctica la idea
según la cual a las actividades jurídicas se atribuyen fines egoístas:
no se tiene derecho a una prestación más que a condición de con
sentir un sacrificio. Dando, dando; tal es la ley que domina el con
trato. No admite excepción más que en materia de liberabilidades,
pero se verá que el Código tiene desconfianza de las liberalida
des y las somete a una reglamentación restrictiva (t. XI).
Ciertos autores han apelado a la noción de equivalencia (Maury,
ofp. cit.). Esta noción es una fuente de confusión, ya que implica
una igualdad de valor entre las prestaciones correlativas. Ahora
bien, la lesión no es, en principio, una causa de rescisión de los
convenios.
300. Carácter de la nulidad. — Se enseña habitualmente

que la nulidad dictada por el art. 1131 es de una nulidad
absoluta. Eso es exacto en cuanto la confirmación es imposi
ble. En efecto, por hipótesis sería necesario modificar la eco
nomía del contrato para incluir en él la contra-prestación que
falta, pero entonces se reharía el contrato, no se confirmaría.
Es cierto que puede suponerse que un contratante declare
después querer quedarse sin contra-prestación. Pero enton
ces cambiaría la calificación del contrato: un acto a título
oneroso se transformaría en donación. La confirmación no
puede concebirse más que si hay contra-prestación, aunque
sea irrisoria: aquel a quien le ha sido hecha declararía con
tentarse, lo que es sin duda una hipótesis de gabinete.
Pero la noción de nulidad absoluta no puede ser aceptada si

se quiere significar con eso que las dos partes pueden invocar la
nulidad. La falta de causa juega como un error en cuanto a la
existencia de la causa. Ese error no puede dar motivo más que a
una nulidad relativa, como la que recae sobre una cualidad sustan
cial de la cosa (art. 1110). Es necesario, además, aplicar la regla:
sin interés no hay acción; ¿qué interés podría tener la anulación
para el contratante que recibe sin dar nada a cambio? Es en el
caso, enteramente diferente, de causa ilícita en que conviene ad
mitir, con todas sus consecuencias, la noción de nulidad absoluta.
301. Falta parcial de causa. — Da falta de causa puede ser

simplemente parcial. La hipótesis, por otra parte, no’ se concibe
casi más que para los contratos sinalagmáticos. El art. 1601 da la
solución para la venta: “Si solamente una parte de la cosa ha pe
recido, el comprador tiene la elección de abandonar la venta o de
demandar la parte conservada, haciendo determinar el precio de
la tasación’*.
Se podría encontrar una falta parcial de causa si una obliga
ción accesoria en un contrato fuese nula por falta de causa. Pero
es muy raro, ya que las obligaciones accesorias tienen la misma
causa que las principales.
29 — Prueba de la causa
302. Exposición del problema. — Conforme a los principios ge

nerales (art. 1315) la prueba de la causa incumbe al acreedor que
reclama el cumplimiento de la obligación. Pero la cuestión no se
plantea en los mismos términos para todos los casos.
Para los contratos sinalagmáticos, la existencia de la causa
(o la falta de causa) resulta del simple examen de la economía del
contrato (Ver, sin embargo, lo que se dice más adelante de la
causa simulada).
Para los contratos unilaterales, la prueba de la causa tiene un
interés capital. Pero, casi siempre, el acreedor posee un título que
comprueba la existencia de la obligación y entonces debe hacerse
una distinción: a veces el título indica la causa de la obligación y
otras no.
303. Caso en que el título indica la causa de la obligación. —

Al exhibir un título que indica la causa de la obligación, el acree
dor hace simultáneamente la prueba, puesta a su cargo, de la obli
gación y la causa.
La causa 201
El demandado puede evidentemente negar la exactitud de las

enunciaciones del escrito y negar la existencia de la causa; alegar
por ejemplo, en un contrato de préstamo, que, contrariamente a lo
que expresa el título, el dinero no le ha sido entregado. Pero ne
cesita presentar un escrito en apoyo de su pretensión; no se puede,
en efecto, probar contra un escrito sino mediante otro escrito
(art. 1341).
304. Caso en que el escrito no indica la causa de la

obligación. — Con mucha frecuencia, el acreedor presenta
un título sin indicación de causa. Por ejemplo, un reconoci
miento de deuda está redactado así: “Reconozco deber a
Fulano de Tal 10.000 francos”, o bien: “Prometo pagar a
Fulano de Tal 10.000 francos”, sin decir por qué. El caso ha
sido previsto por el art. 1132 que dispone: “El convenio-no es
menos valedero, aunque su causa no haya sido expresada”.
305. Explicación del art. 1132. — La explicación del art. 1132

ha provocado grandes dificultades en la doctrina, pero tal vez tam
bién ahí no se hayan tenido suficientemente en cuenta las exigencias
lógicas del principio del consensualismo.
Se ha sostenido (Capitant, op. cit., núm. 170. Comp. Aubry y
Rau, IV, § 345, nota 20, p. 558). que el art. 1132 consagra la validez
de las obligaciones sin causa. Es necesario reconocer que el análisis
gramatical hace plausible semejante interpretación. Aubry y Rau
observan que el texto dice: “El convenio no es menos valedero,
aunque su causa no esté expresada” y no “aunque la causa no esté
expresada”. Deducen de ello que el compromiso mismo es válido
sin causa. Pero no es posible atenerse a la letra del texto; queda
esa objeción de fondo de que, en un sistema consensualista, una
persona no puede comprometerse sin causa. No basta decir, para
descartar esta objeción, que al no mencionar la causa “los contra
tantes no han querido que fuese parte de su acuerdo” (Capitant, loe.
cit.). Hay en efecto en ese razonamiento una petición de principio
evidente; toda la cuestión estriba precisamente en saber si las par
tes pueden convenir en crear una obligación sin causa y no se ve
cómo podrían hacerlo, en ausencia de toda especie de forma.63
65 El concepto canónico de que un pacto no puede ser nudum a

causa (núm. 281, p. 183) se había impuesto de tal manera a nuestros
autores antiguos, que negaban unánimemente toda fuerza obligatoria a
los billetes sin causa (Ver Capitant, op. cit.» núm. 67 y 169, con la?
referencias).
Esta interpretación tiene por otra parte la falta de desnaturalizar

la intención de los contratantes. Ellos no han querido crear una
obligación sin causa. Simplemente han decidido no mencionar la
causa en el escrito que está destinado a probar el compromiso.
Se ve desde ese punto aparecer la verdadera significación del
art. 1132: determina una cuestión de prueba. Admite que el escrito
prueba la obligación, aunque no. pruebe la causa. Tal era ya, al
parecer, en el derecho antiguo, la manera de ver de ios Parla
mentos que, abandonando su jurisprudencia primitiva, habían ter
minado por reconocer la validez de los billetes sin causa.
¿Es decir que, produciendo un título insuficiente, el acreedor
tiene a su cargo probar la causa de la obligación cuyo cumplimien
to reclama?' (En ese sentido: los primeros comentaristas. del Códi
go: Delvincourt, II, p. 471; Duranton, X, núm. 155). Sería una
especie de resurrección de la querela. non numeratae pecuniae, en
la que el prestamista tenía la obligación de probar el hecho de la
cuenta dé los dineros entregados. Pero entonces el art. 1132 sería
inútil aun sin indicación de causa, el billete podría valer como comien
zo de prueba por escrito y, por aplicación de los principios generales,
el acreedor debería ser admitido a completar una prueba insuficiente.
Además, una solución de esa índole sería evidentemente contraria
a la voluntad de las partes. Al eliminar del escrito toda mención
relativa a la causa, han entendido eliminar en la mayor medida
posible las disputas relativas a la existencia de la causa. El acree
dor no ha podido aceptar ser colocado en una posición tan des
ventajosa.
En realidad, el art. 1132 da de los enunciados voluntariamente
incompletos del billete la única interpretación plausible estable
ciendo, en beneficio del acreedor, una dispensa de prueba: .el
acreedor no tiene que probar la causa, aunque las partes no se ha
yan explicado sobre este punto en el escrito en que consta el com
promiso. La sola existencia de la obligación hace presumir que hay
una causa. Es la explicación que daba Bigot-Préameneu (Locré, t.
XII, p. 138): “la voluntad de obligarse ha debido en efecto estar
apoyada en un motivo”. Pero se trata ahí de una presunción simple:
el deudor puede destruirla probando la falta de causa. Puede igual
mente establecer que la causa es ilícita. La jurisprudencia se ha
pronunciado desde hace tiempo en ese sentido (Req., 28 de octubre
de 1895, D. 86. I. 69, S. 86. I. 200; Civ., 25 de febrero de 1896, D.
96. I. 199, S. 96. I. 280; 22 de enero de 1913, D. 1913. I. 144; 22 de
mayo de 1944, D. 1944, 106; Cass, civ., 21 de junio de 1954, Bull.
com., 1954. I. 174; Trib. de Charolles, 30 de noviembre de 1893, D.
La causa 203
94. 2. 126; Amiens, 10 de abril de 1933, Gaz Pal., 1933, 2. 126).66

Es necesario incluso decidir que el deudor pueda hacer su prueba
con todos los medios, ya que, por hipótesis, no prueba contra un
escrito (Civ., 18 de febrero de 1930, S. 1930. I. 151). Comp. Req., 14
de enero de 1941, S. 1941. I. 110.
306. Causa simulada. — Puede ocurrir que el escrito que

constituye el compromiso indique una causa, pero que esta causa
sea puramente aparente y encubra la causa verdadera. Por ejem
plo, un patrón hace firmar a un empleado deshonesto un reconoci
miento de deuda por préstamo, cuando se trata en realidad de di
nero malversado’. La simulación no es por sí misma una causa, de
nulidad; se desprende de ahí que la obligación no es nula por el
solo hecho de que la causa sea simulada; en eso se señala una
diferencia bien clara entre la causa simulada y la causa falsa. Pero
es necesaria una causa, verdadera y esa causa.debe ser lícita (París,
12 de mayo de 1944, Gaz, Pal., 2-14 de agosto; 25 de noviembre de
1953, Gaz. Pal., 1954,. I. 62).
39 — Actos abstractos
307. Planteamiento del problema. — Lo que se ha dicho per

mite comprender en qué consiste un acto abstracto. Es un acto que
se basta a sí mismo sin que sea necesario buscar su causa. No será
por lo tanto permitido demostrar la falta de causa para obtener la
anulación de tal acto. La teoría de la causa, como se ha visto, es
un compromiso entre la idea de seguridad jurídica y la idea de la
moralidad del contrato. En ciertos casos es necesario sacrificar la
moralidad a la seguridad. En el mundo moderno, el comercio impo
ne una circulación rápida de ciertos créditos. Para facilitar esa
circulación, se ha renunciado a toda discusión sobre la validez del
crédito y de su transmisión. Se tiene así un acto abstracto que com
porta una obligación de ejecución asegurada.
Para no llegar a un resultado manifiestamente injusto, se co
rrigen en seguida los efectos del acto con la idea del enriquecimiento
sin causa, exactamente lo mismo que hacían los romanos con la
condictio sine causa.
66 Inspirándose en una distinción hecha en el derecho antiguo,

ciertos autores (ver particularmente Aubry y Rau, IV, § 345, p. 558)
admiten la existencia de esta presunción cuando el billete lleva reco
nocimiento de deuda; la descartan cuando el billete lleva promesa de
pago, de manera que en este último caso el acreedor tendría que
probar la existencia de la causa. Es dar un sentido puramente adi
vinatorio al empleo de una fórmula.
308. Necesidad de las formas. — Es necesario entonces que la

voluntad que ya no está sostenida por la causa lo esté por la for
ma. El acto abstracto es un acto formal. Las formas empleadas dan
un carácter particular a la obligación.
El Cód. de Comercio había vacilado en hacer de la letra de
cambio y el pagaré a la orden un acto abstracto. Exigía que la
creación y la transmisión de la letra fuesen motivadas por el valor
dado y ahí estaba la causa del acto. Más aún, era necesario men
cionar ese valor dado en el papel de comercio. El Código buscaba la
seguridad de la transmisión por otro procedimiento técnico: el de
la inoponibilidad de las excepciones. La ley comercial borró en
primer término la mención del valor dado (L. del 7 de febrero de
1922) , luego a consecuencia de una-codificación internacional, acen
tuó muy notablemente el carácter abstracto de los efectos de
comercio y del cheque (D.-L. del 30 de octubre de 1935). La na
turaleza del acto debe estar inscripta en el título (art. 110, Cód.
Com.) y el título tiene mucho más que antes el carácter de un
título abstracto. Las diferencias con la legislación anterior no pue
den ser explicadas aquí (Ver G. Ripert, Droit commercial, núm.
1733 y sig.).
309. Operaciones jurídicas abstractas. — Se llama a veces

operaciones jurídicas abstractas a aquellas que se caracterizan por
un mecanismo técnico invariable y que deben por lo tanto ser re
conocidas como válidas por el juego regular de ese mecanismo:
como, por ejemplo, la tradición, la delegación. En realidad esas ope
raciones no pueden estar desprovistas de causa. Todo lo que se
quiere decir con la expresión empleada, es que el simple análisis de
la operación jurídica no permite descubrir su causa. Pueden servir
para realizar contratos diferentes. Por ejemplo, si una persona hace
proceder a la transferencia de los títulos nominales que posee a
nombre de otra persona, la operación de transferencia es indepen
díente de su causa, que puede ser una venta, una donación, una
prenda (G. Ripert, Droit commercial, núm. 1589). Si el portador
de un título al portador hace tradición del mismo, la tradición es
una operación abstracta que puede realizar la cesión de la propie
dad a título gratuito u oneroso, la prenda, el préstamo, el depósito
(Ver Capitant, De la cause, núm. 176 y síg.; Duez, Lc. r enais sanee
de Vacíe abstrait dans Vobligation, tesis, Lille, 1914; Hélene Croset,
Introduction a la notion de Vacte abstrait, tesis Lyon, 1930; Mah-
moud Aboud Afia, L/acte juridique abstrait. Théorie et pratique
en droit égyptien, tesis, El Cairo. Prefacio de Siéfani, 1950).
La causa 205
B. Causa ilícita o- inmoral

310. Búsqueda del motivo deierjviinante. — La obliga
ción tiene una causa ilícita o inmoral cuando su creación es
motivada por el propósito de lograr una finalidad ilícita o
inmoral.
Esta noción interviene cuando, desde el solo punto de vista
técnico, el contrato es inatacable; están reunidos todos ios elemen
tos necesarios para su validez; especialmente el objeto es lícito y
la economía del contrato da una justificación suficiente de la crea
ción de las obligaciones o, si hay donación, la intención liberal no
es dudosa. Pero se ve que, -en la intención de las partes, o por lo
menos de una de ellas, el contrato no es más que un medio de lle
gar a un fin ilícito o inmoral. En el origen del acto de la voluntad
hay un motivo reprensible. Es ese motivo el que, bajo la califica
ción jurídica de causa ilícita, va a ocasionar la anulación del con
trato (arts. 1131 y 1133).
311. Caracteres de la nulidad. — La nulidad del contrato es,

en este caso, una nulidad absoluta. El acto no es susceptible de con
firmación y cada uno de los contratantes puede demandar la nuli
dad. Pero, en ciertos casos, el que ha cometido el acto inmoral ve
desechada su demanda por aplicación de la regla "Nema auditar
propriam tarpitudinem allegans”. Ver Crim., 7 de junio de 1945, D.
1946, 149, nota Savatier; J. C. P., 1946, núm. 2955, nota Hémard;
Soc., 12 de julio de 1945, D. 1946, 105, nota Tunc; Aix, 28 de marzo
de 1945, J. C. P„ 1946, núm. 3063.
La jurisprudencia ha hecho la más amplia aplicación- de la
noción de causa ilícita o inmoral. Los jueces no han titubeado en
apreciar el valor de los motivos que determinan las voluntades con
tractuales y han destruido el contrato, todas las veces que les ha
parecido que las partes habían intentado atacar al orden público y
las buenas costumbres.
La noción de causa ilícita o inmoral ha sido así el procedimien
to técnico del que se han servido los tribunales en la gran mayo
ría de los casos para asegurar el respeto de la gran regla estable
cida por el art. 69. Se ha llegado a veces por este motivo a concluir
que los arts. 1131 y 1133 son inútiles y que hubiese podido bastar
el art. 69.67 Esta opinión no parece poder ser admitida. El art. 69 67
67 Era la opinión defendida por Planiol (Traite élémentaire, II

núm. 1039).
no precisa en qué el contrato puede ser contrario al orden público

y a las buenas costumbres. En la reglamentación de los elementos
constitutivos del contrato es donde puede establecerse esta preci-
ción. Si el Código no hubiese subordinado la validez del contrato
a la existencia de una causa lícita en la obligación, ¿cómo el juez
se hubiese creído autorizado a buscar los motivos para sacar de
ellos el principio de una condena del contrato? También se puede
preguntar si la aplicación generalizada de los arts. 1131 y 1133 no
ha contribuido a ampliar eí significado y el alcance del art. 69
que, si es interpretado al pie de la letra, contempla únicamente las
derogaciones de las leyes que interesan al orden público y. a las
buenas costumbres.
312. Causa ilícita. — Un convenio es ilícito generalmen

te por su objeto. Para- que haya causa ilícita, es necesario
que las partes se hayan propuesta infringir una regla legal
en la organización de sus relaciones. Así ha sucedido con
ciertos convenios que han sido concertados en previsión
de una depreciación monetaria: se había estipulado, por
ejemplo, que el monto de la deuda sería calculado en francos
de acuerdo, al tipo de cambio de una moneda extranjera (li
bra o dólar). El objeto de la obligación era lícito, puesto
que el pago debía realizarse en billetes de Banco, de Francia,
pero la causa no lo era, ya. que los contratantes habían queri
do vulnerar el valor legal del franco. La jurisprudencia ha
condenado esos convenios.
Ver asimismo sobre un convenio relativo a la repartición de
las penalidades incurridas por los co-autores de un delito: Montpe-
llier. 19 de diciembre de 1950, £). 1951, Som. 22; para la obligación
contraída por un arrendatario de rembolsar el precio de carbón
comprado a una tarifa ilegal: Trib. civ. del Sena, 11 de diciembre
de 1948, Gaz. Palais, 9-12 de marzo de 1949; para una promesa de
salario concerniente a una empresa que trabaja por cuenta del
enemigo: Trim. civ. Saumur, 10 de -febrero de 1949, J. C. P. 1949,
4871; para un pacto de quota litis: Amiens, 4 de marzo de 1953,
Gaz, Palais, 1953, I. 202; para un entendimiento sobre una defensa
judicial, Civ;, 31 de enero de 1956, J. C. P. 1956, 9314.
313. Causa inmoral. — Por lo contrario, un convenio

es casi siempre inmoral por su causa. Los tribunales anulan
La causa 207
o mantienen los convenios según tengan por finalidad favore

cer la continuación o asegurar la ruptura de las relaciones
sexuales extramatrimoniales (Ver para una donación entre
concubinos: Cass. Civ., 28 de octubre de 1952, J. C. P. 1953,
7647). La noción de causa es la que explica esas soluciones;
el convenio tiene una causa inmoral en el primer caso; debe
ser visto favorablemente en el segundo. Los tribunales han
apelado igualmente a la noción de causa para anular los
contratos concluidos para la explotación de las casas de to
lerancia (núm. 108, pág. 83) o para favorecer un adulterio,
París,’ 14 de junio de 1955, J. C. P. 1956, 9303: las-obligaciones
que nacen de esos contratos pueden tener un objeto lícito, pero
su causa es inmoral. Ver Dorant des Monts, La muse inmo-
rale, tesis, París, 1956.
314. Dificultad proveniente de la multiplicidad de los mo

tivos. — Esa averiguación por parte del juez del motivo ilícito o
inmoral plantea una dificultad innegable. El acto de voluntad es un
conjunto complejo en el que pueden intervenir los más diversos
motivos. Ahora bien, entre esos motivos hay unos que no tienen
ningún carácter ilícito o inmoral. Cuando, por ejemplo, una perso
na presta dinero a un jugador, puede obedecer a un sentimiento
de amistad y no por querer favorecer la pasión del juego; .por su
parte, el jugador que pide prestado puede hacerlo para satisfacer
un sentimiento de vanidad o de ostentación. La donación .hecha a
una amante puede ser inspirada por un pensamiento de ayuda.
¿Con qué derecho el juez retiene el único motivo ilícito o inmoral
para decidir que ese motivo ha sido determinante y que es la causa
ilícita de la obligación? ....
El problema es parecido al que se plantea a propósito de la
culpa, en la responsabilidad civil; entre los antecedentes del daño,
hay otros elementos además de la culpa, ¿en qué se fundamenta el
derecho para decir que la culpa es el hecho generador del daño?
En ambos casos es posible apelar a la idea de equivalencia, de las
condiciones; cuando en el encadenamiento de las causas, se descu
bre un hecho reprensible, este hecho puede ser aislado de todo el
resto para ser considerado como la única causa eficiente- En el
caso, el motivo ilícito o inmoral debe ser separado de todos los
otros motivos y, para zanjar una cuestión de causalidad que de
otra forma seguiría siendo insoluble, será necesario admitir que ha

determinado la voluntad y que la ha determinado solo él 68
315. Carácter personal del motivo y ejercicio de la acción

de nulidad. — El motivo es necesariamente personal para aquel que
hace el acto de voluntad. Como los contratantes desempeñan en
el contrato papeles distintos, no pueden tener los mismos motivos
de obrar. Para volver al ejemplo clásico de la persona que remite
dinero a otra para la comisión de un delito, es evidente que lo
que es un fin para una es un medio para la otra: el que envía el
dinero tiene en vista la comisión de un delito, el otro tiene en
vista la realización de una ganancia por medio de la comisión de
un delito. Es por lo tanto erróneo sostener (Capitant, op. cit., núms.
4 y 111) que el fin debe ser común para las dos partes. No hay
fundamento para decir que cada uno de los contratantes se ha pro
puesto alcanzar un fin ilícito o inmoral por el simple hecho de que el
cumplimiento del contrato haya entrañado una consecuencia ilíci
ta o inmoral.
Pero entonces surge otra dificultad: si conviene apreciar para
cada voluntad tomada aisladamente el carácter ilícito o inmoral del
motivo, ¿no se corre el riesgo de dejar paradógicamente la suerte
del contrato en las manos del contratante cuya voluntad ha sido
determinada por motivos reprensibles? Un contratante ha dejado
que el otro ignore la causa inmoral o ilícita de su compromiso.
¿Va a estar en condiciones de eludir ese compromiso haciendo anu
lar el contrato por causa, ilícita o inmoral? ¿No es necesario exigir
como condición de anulación que el co-contratante haya tenido co
nocimiento del motivo ilícito o inmoral? Esto es desviar el debate.
Se plantea en efecto la cuestión de saber si ante los tribunales
puede uno valerse de su propia bajeza. Pero se trata de una cues
tión aparte que será examinada más adelante. Aquí se trata de
fijar la noción de causa ilícita o inmoral. No se puede exigir que
el co-contratante haya tenido conocimiento del motivo ilícito o in
moral, porque eso sería dar un premio a la astucia o el disimulo;
en el caso, por ejemplo, en que el comprador ha tenido la habilidad
de ocultar al vendedor que el inmueble sería destinado a casa de
tolerancia, no podría hacerse recaer sobre el vendedor el peso de
la ignorancia en que fue mantenido y negarle el derecho de ata
car al contrato por causa inmoral.
68 En razón del carácter anfibológico de la palabra “causa” es

necesario precaverse aquí contra toda confusión; se examina en el
texto un problema de causalidad eficiente; ¿hasta qué punto puede
considerarse que un motivo ha determinado la voluntad? Pero el
motivo determinante es la causa final de la obligación.
La causa 209
316. Prueba de la causa ilícita. — Al decir que la finalidad

ilícita o inmoral debe ser común para los contratantes o, por lo
menos, que el motivo ilícito o inmoral debe ser conocido por el co-
contratante, se trata en realidad de una cuestión de prueba. El mo
tivo es un hecho psicológico, pero no puede ser tomado en conside
ración por el juez más que si un elemento exterior a la voluntad
permite descubrirlo. Si por lo tanto el motivo puede ser probado por
medio de un hecho material, normalmente ha debido llegar a cono
cimiento del co-contratante. Pero no hay entre esas dos cosas nin
guna correlación necesaria. En todo caso, este problema de la prue
ba debe ser considerado en sí mismo, independientemente de que no
esté' relacionado directamente con él.
Se plantea para la causa ilícita o inmoral en- los mismos térmi
nos que para el error (núm. 169, p. 122). Se trata de encontrar én las
circunstancias del caso las presunciones e indicios que permitan es
tablecer con una probabilidad suficiente la existencia del motivo
ilícito o inmoral. Bajo la influencia de la idea, largo tiempo predo
minante, de que el juez debe limitarse al examen del contrato pa
ra descubrir las razones de la nulidad que pronuncia, la jurispru
dencia había planteado primero la exigencia de una prueba intrín
seca; era necesario que el motivo ilícito fuese revelado por el con
trato mismo. Así se había decidido particularmente para las libe
ralidades hechas a los hijos adulterinos o incestuosos; debía re
sultar del acto que el hijo había sido recompensado por su calidad
de hijo adulterino o incestuoso (Req., 29 de' junio de 1887, D. 88.
I. 295). Pero una sentencia de la Cámara Civil del 2 de enero de
1907 (D. 1907. I. 137, nota Ambroise Colín, S. 1911. I. 585, nota
Wahl) ha admitido la prueba extrínseca; basta que las circuns
tancias que han rodeado la conclusión del contrato no dejen duda
alguna sobre el motivo que ha determinado la voluntad: cuando,
por ejemplo, un jugador* ha pedido prestado dinero en un casino,
no es aventurado afirmar que ese préstamo ha sido hecho con la
intención de jugar.
Capítulo III
FORMACION Y PRUEBA DEL CONTRATO
317. La conclusión y la prueba del contrato. — El con

trato se forma por el intercambio de los consentimientos. Este
intercambio puede hacerse en un solo momento y en el mismo
lugar. Puede por lo contrario resultar de una oferta y. una
aceptación sucesivas, lo que plantea cuestiones de fecha y de
lugar de formación del contrato.
Por otra parte,, la regla teórica de la formación del con
trato solo consensu es corregida por la necesidad práctica
de establecer una prueba del contrato. Todas las veces que
el contrato no es cumplido de inmediato o que da lugar a
publicidad, y a veces aun por razón de su misma importan
cia es redactado por escrito. Hay ahí una preconstitución de
la prueba.
Sección 1
MODO DE FORMACION DEL CONTRATO
318. División. — La formación del contrato plantea una serie

de problemas: P Es necesario en primer lugar precisar la manera
cómo se realiza el acuerdo de las voluntades; En. ciertos casos,
se ha hecho una promesa de contrato y el contrato es el cumpli
miento de esa promesa; 39 Cuando los contratantes están lejos uno
del otro, hay duda sobre la fecha y el lugar de la formación del
contrato.
§ 1. — Oferta y aceptación
319. Descomposición del acuerdo de las voluntades en
oferta y aceptación. — Para estudiar la formación del contra
to se tiene la costumbre de encarar el acuerdo de dos volun
tades sobre una operación jurídica dada y se descompone
ese acuerdo en dos actos sucesivos. Necesariamente una de
212 Formación y prueba del contrato
las partes manifiesta primero su voluntad; una persona pro

pone a otra tratar sobre bases determinadas; es la oferta o
policitación. El destinatario está conforme con la proposición
que se le hace y consiente en ella: es la aceptación. Después
de esto el contrato queda concluido.
Esta manera de presentar las cosas no es más que un simple
esquema. Se reduce el contrato a sus elementos esenciales. Se ana
liza su formación como si tuviera únicamente por resultado crear
ya una obligación única (contrato unilateral) o ya dos obligacio
nes correlativas (contrato sinalagmático-). La realidad es mucho
más compleja. Habitualmente el contrato da nacimiento a un'
conjunto de obligaciones y es necesario explicar, de acuerdo con las
enseñanzas de la práctica, cómo se establece esta red de obliga
ciones.
A veces el acuerdo de voluntades se forma incluso- sobre un
conjunto de operaciones jurídicas ligadas indivisiblemente unas a
las otras. Ver J. Boulanger, Usage et abus de la notion d'indwisibili-
té des actes juridiques, Rev. triméstrielle, 1950, p. 1.
320. Extensión del acuerdo de las voluntades. — El acuerdo

de voluntades se realiza en primer término sobre las obligaciones
que desempeñan un papel capital en la economía del contrato. En
un contrato de venta, por ejemplo, las partes se ponen de acuerdo
sobre la cosa y el precio; en el contrato de alquiler, sobre el in
mueble alquilado y el alquiler; en el contrato de sociedad, sobre
el objeto de la actividad social y sobre los aportes.
Pero ahí no hay más que un acuerdo sobre ios puntos esencia
les. El contrato normalmente debe recibir complementos. Es necesa
rio en primer lugar precisar el contenido y las condiciones de eje
cución de las obligaciones fundamentales. Después, vienen a unirse
a esas obligaciones fundamentales otras obligaciones, más o menos
numerosas, que están subordinadas a ellas en la economía del con
trato y que acusan la exactitud de la idea expresada en el art. 1134; .
por medio de las estipulaciones con que enriquecen su acuerdo ini
cial, las partes se hacen la ley que está destinada a regir sus rela
ciones. Esto es tan cierto que, sólo ante el silencio del contrato, en
tran en juego las disposiciones supletorias de la ley. En el contrato
de venta, por ejemplo, las partes ajustan las condiciones de entrega
de la cosa, las modalidades de pago del precio y las consecuencias
de la falta de pago. Los arrendamientos contienen habitualmente
una larga enumeración de las obligaciones a cargo del locatario,
aparte de la obligación principal de pagar el alquiler. En el con
trato de sociedad, los asociados fijan las relaciones entre ellos y la
Modo de formación del contrato 213
administración de la sociedad. Las partes por otra parte se inspi

ran con mucha frecuencia en los usos, en la práctica seguida co
rrientemente; cuando se redacta un escrito, recurren de buen grado
al empleo de un formulario que les propone un modelo y les sugie
re la creación de cierto número de obligaciones. Frecuentemente
reproducen las disposiciones legales, lo que es perfectamente inútil.
321. Carácter sucesivo que puede adquirir la formación del

contrato. — En esas condiciones, un contrato no es concluido por la
simple aceptación de una oferta a menos que sirva para realizar
un intercambio de valores que presenta una sencillez extremada,
como un contrato de la vida corriente, o que requiera una gran, ce
leridad, como la mayor parte de los contratos comerciales, o tam
bién si una de las partes está en una posición económica suficien
temente fuerte como para fijar por adelantado un conjunto de es
tipulaciones que serán impuestas al co-contratante, como suele en
contrarse en los. contratos llamados de adhesión (núm. 53, p. 48).
Pero si el contrato da lugar a una discusión en la que cada
parte tiene la posibilidad o el tiempo de defender sus intereses, como
en el caso de una venta o locación de un inmueble debatida en el
estudio de un notario, el acuerdo de las voluntades se realiza sola
mente poco a poco. Los contratantes se entienden al principio so
bre los puntos principales y luego sobre los puntos secundarios. La
formación del contrato adquiere entonces un carácter sucesivo y
puede plantearse la cuestión de saber a partir de qué momento
preciso se ha concluido el contrato. Es un punto que será examina
do más adelante (núm. 349, p. 227).
Bajo reserva de la simplificación un poco arbitraria que im
plica, la teoría clásica de una oferta seguida de una aceptación
permite captar el procedimiento merced al cual dos voluntades de
contratar llegan a ponerse de acuerdo.
322. Voluntad interna y voluntad declarada. — Él con

trato no está constituido por la simple coexistencia de dos
voluntades internas; es necesario que esas voluntades se ma
nifiesten exteriormente. Mientras permanezcan en el estado
de voliciones sin conocerse y sin unirse, no hay nada hecho.
El contrato es un pacto, es decir un intercambio de declara
ciones que da a cada una de las partes el sentimiento de que
el contrato está consentido definitivamente. El campesino
más retrógrado sabe lo que significan las palabras: “Trato
hecho”.
Pero la voluntad declarada no tiene valor en nuestro sis

tema consensualista mientras no corresponda a la voluntad
interna. La dificultad esencial de esta teoría de la formación
del contrato consiste precisamente en conciliar las exigencias
del comercio jurídico con la necesidad de tener en cuenta la
voluntad real de los interesados,
A. La oferta
323. Definición y formas. — Se llama oferta a la pro-
posición que. una persona hace a otra para contratar bajo
ciertas condiciones.
La oferta puede revestir cualquier forma. Basta remitir
sobre este punto .a las explicaciones que han. sido .dadas so
bre la expresión del consentimiento (núm. 137, p. 102). Puede
resultar de un simple hecho material, por ejemplo, la exposi
ción de una mercadería en el escaparate de un negocio. No es
necesario que sea hecha a una persona determinada: todos
los días se hacen ofertas al público por medio de carteles,
prospectos o avisos en los diarios.
324. Carácter de la oferta. — La oferta no tiene valor jurídi

co más que si es precisa, es decir, si implica una determinación'su
ficiente de los elementos del contrato (Ver a propósito del anuncio
de la publicación de las obras completas de un autor, las dificulta
des de hecho que puede presentar esta determinación: París, 16
de febrero de 1955, D. 1955, 294; sobre apelación del Trib. civ. del
Sena, 18 de marzo de 1953, S. 1954, 2. 49, nota Motulsky). Se en
cuentran frecuentemente en la práctica proposiciones que son simples
invitaciones a entrar en conversaciones previas (Req., 29 de abril
de 1903, D. 1904. I. 136, nota Planiol. Ver igualmente Req,, 20
de febrero de 1905, S. 1905. I. 508). Por ejemplo, una persona hace
aparecer en los diarios un aviso para hacer conocer su intención de
vender un inmueble, pero sin indicar el precio. Por lo contrario
una puesta en remate constituye una oferta; el precio será indica
do por el juego de las posturas69 y el pliego de condiciones enumera
minuciosamente las obligaciones que incumbirán al adjudicatario.
69 Sobre las medidas tomadas para asegurar la libertad de las

pujas, ver art. 412 C. pen. mod, L. 22 de septiembre de 1948.
Además, la oferta debe ser en firme, es decir, manifestar una

voluntad de- obligarse que no va acompañada de ninguna reserva.
La práctica comercial revela numerosas “ofertas sin compromiso”.
Por ejemplo, un comerciante propone la venta de una mercadería,
bajo reserva de variaciones ulteriores de precio. Tales ofertas no
obligan al que las hace. La dificultad es mayor cuando una mer
cadería es ofrecida en condiciones precisas, pero en cantidad limi
tada; debe admitirse que en principio las aceptaciones tienen efecto
en el orden en que intervienen, hasta que la cantidad indicada se
haya agotado.
325. Influencia de la “intuitus personae”. — Aun siendo pre

cisa y firme, la oferta reserva toda libertad a su autor cuando la
intuitus personae desempeña un papel en la conclusión del con
trato. Por ejemplo, un patrono pide una persona capaz de ocupar
un empleo determinado y fija la cifra de su remuneración; el con
trato no podrá concluirse hasta que el patrono no haya aceptado al
candidato a ese empleo. Ver para el arrendamiento:. Trib. Lyon,
16 de mayo de 1928, D. P. 1928. 2. 197, nota Voirin.
326. Posibilidad de retractación de la oferta. — La

oferta puede ser revocada mientras no haya sido aceptada.
El art. 932 da esta solución para la hipótesis particular de
una oferta de donación. Si la voluntad de contratar desapa
rece, el contrato no puede, evidentemente, ser concluido.
Por lo tanto, si la oferta es hecha por carta, debe reconocerse al
policitante el derecho de detener esa carta en el curso de su trans
misión, en la medida que los reglamentos lo permiten, o a notifi
car su voluntad de retractación por un procedimiento cualquiera,
por un telegrama por. ejemplo (Nimes, 4 de marzo de 1908, S. 1910.
2. 106; Toulouse, 3 de junio de 1901, D. 1902. 2. 16, S. 1902. 2. 174).
327. Duración de la oferta. — Mientras no sea revocada, se

considera que dura la oferta y puede ser aceptada.
El Código alemán, más de acuerdo tal vez con las ideas moder
nas que la jurisprudencia francesa, impone a los particulares la
aceptación rápida de las ofertas. Si es hecha a una persona presen
te, la oferta debe ser aceptada inmediatamente (art. 147). La mis
ma regla se aplica a las ofertas hechas telefónicamente. A falta
de otros medios de correspondencia, la oferta cesa desde el momen
to en que ha pasado el tiempo suficiente para hacer llegar una res
puesta en tiempo normal (el mismo artículo). Pero ese Códigc
agrega con razón que la aceptación tardía de una oferta equivale

por parte del aceptante a una oferta nueva (art. 150).
328. Fijación de un plazo. — A esa doble regla de que

la oferta puede ser revocada en cualquier momento pero que
durará indefinidamente en ausencia de una retractación, se
aporta una derogación cuando el destinatario beneficia de
un plazo para la aceptación. En ese caso, en efecto, la oferta
debe ser mantenida durante toda la duración del término.
Cesa si no es aceptada a la expiración del término (Burdeos,
29 de enero de 1892, D. 92. 2. 390).
El plazo puede ser fijado de manera precisa por el policitante
pero la jurisprudencia admite que no es necesario que sea acorda
do de manera explícita; en las relaciones comerciales, por lo me
nos, es normal suponer que se ha dado al destinatario un término
razonable para que pueda hacer conocer su respuesta. Esa juris
prudencia corrige, de hecho, los inconvenientes del principio de la
persistencia indefinida de las ofertas (Req., 28 de febrero de 1870,
D. 71. I. 61. S. 70. I. 296; 27 de junio de 1894, S, 98. I. 434). Comp.
París, 5 de febrero de 1910, D. 1913, 2. I., nota Valery; 13 de marzo
de 1917, Gaz. Pal., 1918. I. 18; Aíx, 15 de enero de 1920, Gaz. Pal.,
1920. I. 177.
329. Fundamento de la obligación del policitante. — ¿Cómo

explicar que el policitante pueda estar obligado a mantener su ofer
ta durante un cierto término, cuando, por hipótesis, el contrato no
ha sido concluido aún? Se ha imaginado justificar ese carácter
obligatorio de la oferta cón la idea de un ante-‘Contrato que se for
maría entre el autor y el destinatario de la oferta. De acuerdo con el
análisis presentado, la oferta contiene dos cosas una proposición
principal que tiene por objeto el trató a concluir, y una proposi
ción secundaria que concede un término para reflexionar. La per
sona a quien se hace la oferta no tiene ninguna razón para no
aceptar esta última proposición, que solamente le ofrece ventajas, ya
que al aceptarla no se ’ compromete a nada y conserva el derecho
de rechazar la proposición principal. Se debe por lo tanto suponer su
aceptación en lo que concierne a la oferta del término para refle
xionar O, lo que viene a ser lo mismo, admitir para esa oferta una
aceptación tácita e inmediata (Demolombe, t. XXIV, núms. 64 y 65).
La obligación de mantener la oferta sería así, a pesar de todo, de
naturaleza contractual. Esta explicación es ingeniosa pero artificial.
Data de una época en que dominaba la teoría de la autonomía de
la voluntad y en la que no se vacilaba en “solicitar” la voluntad

de las partes para descubrir allí la razón de ser de una solución.
En la especie, el acuerdo previo sobre el mantenimiento de la
oferta es puramente ficticio.
Según una teoría más reciente, el policitante estaría ligado por
su oferta porque la declaración unilateral de la voluntad basta para
crear una obligación jurídica contra aquel de quien emana. Esta
nueva explicación se liga a una teoría general que será discutida
más adelante (núm. 1173, t. V). Se verá que la voluntad unilateral no
puede tener un efecto creador más que si encuentra un apoyo en
una regla legal o en la forma que adopta para manifestarse, condi
ciones todas que faltan en este caso.
Lo mejor es atenerse al concepto tradicional que asigna a la
obligación del policitante un fundamento indemnizatorio. Pothier
hacía derivar la obligación de “esa regla de equidad de que nadie
debe sufrir por el acto de otro: Nemo ex alterius jacto praegravari
debet”. (Venta, núm. 32). Se puede precisar el razonamiento obser
vando que el retiro de la oferta constituye una falta de la que re
sulta un perjuicio para el destinatario. EL policitante está en con
secuencia obligado a una reparación y el destinatario de la oferta
podría contentarse con reclamar daños y perjuicios. Pero el modo
de reparación más adecuado consiste en atribuir al destinatario to
do el beneficio de la operación, decidiendo, a pesar del retiro de la
oferta, que el contrato ha sido concluido. (Para un razonamiento
semejante pero que conduce a la solución inversa, en materia de-
dolo, ver núm. 186, p. 131). En suma, lo que obliga al policitante,
no es la oferta misma sino el retiro injustificado de la oferta.
330. Caducidad de la oferta. — La oferta caduca de pleno de

recho si no ha sido aceptada antes del fallecimiento de su autor
(Req., 21 de abril de 1891, D. 92. I. 82, S. 95. I.* 398). La jurispru
dencia deduce un argumento del art. 932, que no contempla más
que las ofertas de donación, pero la regla particular dada por el
art. 932 está dominada por la idea según la cual en el caso de
fallecimiento del policitante, la voluntad declarada en la oferta
no corresponde más a nada, puesto que ha desaparecido la voluntad
real. De ese modo la oferta es considerada como personal de quien
la ha hecho; caduca con su muerte y sus herederos no estarían obli
gados por una aceptación ulterior. La misma solución se impone
para el caso en que el ofertante resulta alcanzado por una incapa
cidad de hecho o de derecho que le impide tener una voluntad
jurídicamente eficaz. Comp. civ., 20 de julio de 1346, D. 1846. I. 335.
El Código Civil alemán, por lo contrario (art. 130, inc. 29), con
sidera la muerte del ofertante o la pérdida de su capacidad como
indiferente; la aceptación puede intervenir todavía útilmente si

no ha vencido el término. Esa solución se une al concepto según el
cual la voluntad declarada tiene un valor propio (núm. 322, p. 213).
B. La aceptación
331. Aceptación de la oferta y formación del contrato.
— La aceptación de la oferta debería aparentemente tener
por efecto la formación del contrato puesto que la voluntad
del policitante y la voluntad del destinatario están de acuer
do sobre el mismo objeto. Pero conviene tener en cuenta
que la voluntad interna no adquiere valor-jurídico más que
exteriorizándose. Es necesario por lo tanto que el destinata
rio de la oferta declare su voluntad de aceptarla. (Sobre es
ta variedad de formas que puede asumir esta declaración
ver núm. 131 y síg., p. 98). Es más, policitante no puede sen
tirse de acuerdo (consensus) con el destinatario sino cuando
conoce esa voluntad de aceptación. No es, pues, la aceptación
misma la que forma el contrato; es, por regla general al me
nos, él conocimiento que el policitante puede tener de la
voluntad de aceptación.™
• Se verá más adelante (núm. 353, p. 228) el interés de este
análisis cuando, en razón de la distancia en que se encuentran
las partes una de la otra, un intervalo más o menos largo se
para el momento en que es emitida la aceptación y el momen
to en que llega a conocimiento del policitante.
332. Reservas y contrapropuestas. — Para obligar a aquel

de quien emana, la aceptación debe ser pura y simple. Las reservas
harían nacer dudas sobre la aceptación.
Con mucha frecuencia el destinatario que no acepta la oferta
formula contrapropuestas. Se opera entonces una inversión de los
papeles: el destinatario de la primera oferta se convierte , en autor
de la nueva oferta.
70 En el caso en que se admite habitualmente el compromiso del

policitante por declaración unilateral de voluntad, el policitante aparta
en realidad la regla enunciada en el texto y entiende que incluso antes
de haber sido informado de la aceptación, hay formación de la reía-
cÍQn obligatoria.
Modo de formación del contrato 21S
333. Cruce de la aceptación y de la retractación de la oferta.

— La aceptación supone evidentemente el mantenimiento de la
oferta, No puede intervenir por lo tanto cuando la oferta es reti
rada o cuando ha vencido el término concedido. Pero pueden sur
gir dificultades cuando las partes están lejos una de la otra y es
necesario cierto tiempo para la transmisión de las declaraciones
de voluntad; la aceptación puede cruzarse con la revocación de la
oferta. Es necesario aplicar esa regla de principio de que una de
claración de voluntad no tiene efecto hasta tanto no sea conocida
por la otra parte. Se deduce de esto que el contrato se forma o
no según que en la transmisión la aceptación se adelante o no a la
retractación. Existe ahí una cuestión de-hecho.
334. Subordinación del contrato a la redacción del escrito. —

Cuando las partes convienen redactar un escrito para comprobar
su convención, debe averiguarse si su intención ha sido subordinar
la conclusión definitiva del contrato a la redacción del. escrito. Si
esa intención se comprueba, será respetada y cada una de las par
tes podrá desdecirse, mientras no haya puesto su firma. Pero el
convenio no se convierte por eso en un contrato solemne; la firma
del acto tiene valor no como solemnidad extrínseca, sino como ma
nifestación de la adhesión definitiva del signatario. El Código ale
mán presume, en caso de duda,, que el contrato no está concluido
mientras el documento no ha sido redactado (art. 154). En Francia
no tenemos una presunción semejante.
335. Caso en que la formación del contrato tiene un carác

ter sucesivo. — En el caso en que las partes se entienden primero
sobre los puntos esenciales y ajustan luego los puntos secundarios,
¿a partir de qué momento de las negociaciones puede considerarse
el contrato como concluido? Si la cuestión no ha sido sometida muy
a menudo a los tribunales, es porque en la mayoría -de los casos las
partes se reservan comprobar el conjunto de su acuerdo por escri
to y prácticamente nada se ha logrado hasta esa redacción del es
crito, ya porque cada uno de ios contratantes desea guardar su
entera libertad hasta ese momento, como en la hipótesis prevista
en el número precedente, o ya, más sencillamente, porque la falta
del escrito crea una imposibilidad de prueba. Pero puede ser de
otro modo. Las tratativas pueden tener lugar por corresponden
cia. Ocurre así que las partes documentan su acuerdo provisional
sobre los puntos esenciales. La práctica notarial se ha fijado en este
sentido para las ventas de inmuebles: cuando las partes están de
acuerdo sobre la cosa y el precio, se redacta un acta con enun
ciaciones sumarías impropiamente llamada compromiso^ debiendo

las estipulaciones agregadas ser incluidas en el acta definitiva que
será redactada posteriormente (Grenoble, 10 de marzo de 1948, D.
1948, 312, nota Givord). ¿Debe decidirse que el contrato está con
cluido desde que se ha realizado el acuerdo sobre los puntos esen
ciales? La solución afirmativa se impone como tesis general (Comp.
art 2Q del Código suizo de las obligaciones). El contrato puede cum
plir su misión económica de intercambio desde el momento en que
el objeto de las obligaciones fundamentales ha sido determinado
suficientemente. Aunque actualmente falten agregados y datos pre
cisos,' no deja por ello de existir un acuerdo, sobre una mutación
de valores. En caso de necesidad, el juez reglará las dificultades
secundarias de cumplimiento; en el caso de venta, por ejemplo, fi
jará las modalidades de pago del precio (Comp. Req., 20 de enero
de 1941, D. A. 1941, 180; 26 de enero de 1842, D. Jur. gen., v9 Vente,
núm. 316).
Pero es necesario tener en cuenta la intención contraria de las
partes; pueden subordinar la formación del contrato a un acuerdo
sobre todos los puntos, incluso los secundarios (Besancjon, 20 de
agosto de 1881, D. 82. 2. 117; Orleans, 15 de enero de 1896, D. 98.
2. 68. Ver nota Fally s. Lieja, 28 de octubre de 1946, Rev. critique
de jurisprudence belge, 1948, 66). Queda solamente que esa in
tención no debe ser supuesta (Ver Req., 20 de enero de 1941, cita
do, motivos. Comp. el art. 154 del Cód. Civil .alemán que plantea
la presunción contraria). En la práctica surgen dificultades, sobre
todo en ios contratos por correspondencia, sobre la cuestión de sí
ha habido o no aceptación, al menos tácita, de tal o cual condición
particular formulada en la oferta (Ver Lyon, 5 de enero de 1953,
D. 1953, 137; Trib. civ. de Lille, 14 de diciembre de 1953, D.
1954, 141).
336. Caso en que.el contrato es sometido a la aprobación

administrativa. — En ciertos casos el contrato debe recibir la
aprobación de la autoridad administrativa. Así ocurre en general
con los contratos realizados por las reparticiones públicas. De
acuerdo a una ley del 16 de noviembre de 1940, que ha sido anulada,
las enajenaciones inmobiliarias debían ser autorizadas por el pre
fecto. La autoridad pública no solamente impide a ios contratantes
concertar a su gusto las condiciones del contrato; se interpone
entre los contratantes para obstaculizar la formación inmediata,
o por lo menos definitiva, del contrato.
71 La expresión es corriente hoy en día. La palabra compromiso

jurídicamente tiene otro sentido y designa el convenio de arbitraje.
2. — Promesa de contrato
337. Definición y utilidad. — La promesa de contrato,

o ante-contrato, es el convenio por el cual una persona se
obliga con respecto a otra a concluir un contrato’ cuyas con
diciones son determinadas desde ese momento.
Tiene lugar en el caso en que, por diversas razones, una perso
na no puede o no quiere concluir inmediatamente un contrato pero
desea reservarse la certidumbre de poder concluirlo posteriormen
te. Por ejemplo, en el momento de iniciar unas instalaciones costo
sas, un inquilino obtiene del propietario una promesa de venta
del inmueble; le bastará reclamar el cumplimiento de esa promesa
para adquirir la propiedad.
Bibliografía: Demogue, Obligations, t. II, núm. 463 y sig.;

Des contrats provisoires (Études Capitant, 1939). — Ledtjc, Des
avant-contrtás, tesis, París, 1909. — Deschamps, Promesse de con-
trat} tesis, Montpellier, 1936. — Coherier, Des pourparlers préala-
bles á la formation des contrats, tesis, Poitiers, 1939.
338. Naturaleza de la promesa. — Como es un acuerdo

de voluntades del que resulta una obligación a cargo del pro
mitente, la promesa de contrato constituye por sí misma un
contrato, desde el punto de vista del análisis jurídico. Pero
presenta la característica de no traer aparejado inmediata
mente ningún intercambio de valores. Está destinada simple
mente a asegurar ese intercambio, aprisionando en cierta
manera a una de las voluntades de la que depende la forma
ción de un contrato ulterior. El beneficiario no tendrá más •
que declarar una voluntad correspondiente para que se
realice el contrato que entrañará la mutación de valores. La
promesa de contrato prefigura el contrato futuro y garantiza
su conclusión. En este sentido ha podido decirse que es un
ante-contrato.
339. Diferencia con la oferta. — Se ve ahí aparecer

la diferencia entre la oferta y la promesa de contrato. La
oferta es una declaración de voluntad que provoca la con
clusión del contrato pero que puede ser revocada. La prome

sa de contrato es un acuerdo de voluntades relativo a una
oferta; tiene por resultado fijar la oferta y gracias a este
acuerdo preliminar el beneficiario podrá concluir el contrato,
si lo desea (París, 22 de junio de 1950, J. C. P.-1950, 5. 918,
nota P. S.).
.. 340. Ausencia de reglamentación en el Cód. Civil. — El

Cód. Civil no reglamenta la promesa de contrato en general.
Encara simplemente en el art. 1589 las promesas de venta
que son las promesas de contrato más usuales.
La disposición que les dedica es por otra parte causa de confu
sión. Ateniéndose por lo menos a la interpretación literal, las pro-
'mesas a que se refiere son verdaderos contratos. “La promesa de
venta equivale a la venta, cuando hay consentimiento recíproco
sobre la cosa y el precio0. Si las partes están de acuerdo, una en
vender y la otra en comprar, ¿a qué hablar de promesa de venta?
La redacción ambigua del art 1589 ha tenido el inconveniente de
sugerir una distinción entre las promesas sinalagmáticas y las pro
mesas unilaterales. Las promesas sinalagmáticas no son otra cosa
más que contratos (Civ., 24 de julio de 1946, J. C. P. 1946, 301, nota
Becqué). Una promesa de contrató, como cualquier otra clase de
promesa, tiene necesariamente un carácter unilateral. Ver Lows
Boyer, Les promesses synallagmatiques de vente. Contribution a
la théoríe des avant-cVntrats. Revue trimestrielle f 1949, p. 1.
341. Determinación de las condiciones del contrato. — Como

por hipótesis, el contrato podrá ser concluido con la simple declara
ción de la voluntad del beneficiario de la promesa, importa que
las condiciones de la misma sean fijadas desde el primer momento
con precisión suficiente.' Es necesario que haya acuerdo sobre los
elementos esenciales del contrato, sobre la cosa y sobre el precio
si, por ejemplo, se trata de una venta.
342. Promesa de un contrato solemne. — En principio,

Ja promesa puede referirse a toda clase de contratos (venta,
arrendamiento, apertura de crédito). Pero, en el caso que el
contrato sea solemne, puede haber una condición de forma por
respetar y, a ese respecto, debe establecerse una distinción.
Cuando la solemnidad es requerida para proteger el consen
timiento de quien se obliga, la promesa no es válida más que

si reviste la forma prescrita por el mismo contrato. Si por lo
contrario la solemnidad no es impuesta más que para ase
gurar una mejor redacción a un contrato que debe ser some
tido a publicidad, como en el caso de constitución de hipo
teca o de venta de un inmueble, la promesa es válida, aun
estando desprovista de formas (Rep., 5 de noviembre de
1860, D. 61. 1. 858; Pau, 6 de julio de 1852, D. 54. 2, 205, S. 52.
2. 417). Comp. Código italiano de 1942, art. 1351.
.343. Situación jurídica nacida de la promesa. — Para

analizar la- situación jurídica que nace de la promesa, es ne
cesario señalar una distinción entre la promesa misma y el
” contrato: la promesa confiere un derecho actual y cierto a
aquel que se beneficia de ella; el contrato no representa
más que derechos eventuales. Aquel a quien se ha hecho la
promesa tiene derecho a exigir la conclusión del contrato; se
dice en la práctica que se beneficia de una opción. B1 promi
tente comprometería su responsabilidad contractual ponien
do obstáculos, por su culpa, al cumplimiento de su obliga
ción, vendiendo por ejemplo a una tercera persona el bien
que ha sido el objeto de una promesa de venta. (Sobre el de
recho, del beneficiario de la promesa, de hacer anular la
venta, cuando el tercero tuvo conocimiento de la promesa,
ver lo que se dice a propósito de la nulidad de los contra
tos, núm. 700, p. 416).
El derecho que tiene el beneficiario de la promesa es
transmisible ya sea entre vivos, o por causa de muerte.
En cuanto al contrato, todavía no está formado, y mien
tras la opción no haya sido usada, los derechos que podrían
resultar de ella tienen un carácter puramente eventual. En
el caso de promesa de venta, por ejemplo, solamente después
de haber sido ejercitada la opción el promitente será obligado
en su calidad de vendedor.
Como el ejercicio de la opción es un acontecimiento futuro e
incierto, puede sentirse la tentación de ver en ello una condición.
Pero, en razón de la idea de retroactivídad que implica (art. 1179),
la idea de condición no puede ser aquí sino causa de confusión

y procede subrayar la diferencia profunda que opone el contrato
eventual al contrato afectado por una condición (Req., 20 de enero
de 1941, D. C. 1942, 155). Cuando las partes ligan la eficacia de
su acuerdo a la aparición de una condición, el contrato está forma
do; las obligaciones que surgirán del contrato son las sometidas a
una condición; las consecuencias que acarreará para esas obligacio
nes la aparición de la condición han sido fijadas irrevocablemente
en el contrato; por otra parte, así se justifica la retroactividad de
la condición. En la promesa, por lo contrario, la incertidumbre
pesa, no sobre las obligaciones que surgirán del contrato, sino sobre
el contrato mismo. Una de las dos voluntades que formarán el
contrato -actualmente falta. El contrato por lo tanto no podrá tener
fecha más que a partir del día en que esa voluntad^se declare.
344. Consecuencias prácticas. — De esta solución de

principio se derivan las consecuencias siguientes:
l9 Mientras la promesa no sea aceptada, no se produce
ningún cambio en los patrimonios respectivos del promitente
y el beneficiario. Si la promesa se refiere a una cosa, los
riesgos corresponden al promitente que sigue siendo propie
tario: res perit domino. No es debido ningún derecho pro
porcional de mutación (Req., 10 de marzo de .1886, D. 87.
1. 261, S. 87. 1. 83; Civ., 13 de enero de 1869, S. 69. 1. 181) ,72
29 El contrato no puede formarse, al ser ejercida la opción,
si hay para el promitente la imposibilidad de suministrar la
prestación a la que se comprometió, si, por ejemplo, la cosa
cuya propiedad debía transferir el promitente ha perecido por
caso fortuito.73
39 En el caso de venta.de un inmueble es necesario apre
ciar la lesión no el día en que se hizo la promesa, sino en el
12 Bajo el imperio de la ley del 23 de marzo de 1955, la promesa

de venta de inmueble no tenía, que ser transcrita (Req., 26 de noviembre
de 1908, D. 1909. 1. 425, nota Percerou, S. 1909. 1. 327). El decreto-ley
del 4 de enero de 1905, reformando la publicidad inmobiliaria prevé
que la promesa puede ser publicada, “para información de los intere
sados” (art. 37).
73 Sobre la imposibilidad de fijar el monto de la prestación según
los datos económicos del momento, ver Cass. civ., 28 de octubre de
1948, S. 1949. 1. 89, nota Starck y 28 de febrero de 1949, Gaz. Palaist
1949, 1. 184,
Modo de formación del contrató 225
día en que es realizada. El legislador ha creído deber inter

venir para dar esta solución que en jurisprudencia no dejaba
el menor asomo de duda (L. del 28 de noviembre de 1949,
mod. el art. 1675).
Ver Demogue, Droits éventuels, Rev. trimesirle lie, 1905, 723;
1906, Verdier, Des droits éventuels, tesis, París, 1955.
345. Duración de la promesa. — El promitente está ligado de

una manera irrevocable pero solamente durante un cierto término.
La mayoría de las veces, las partes no dejan de fijar el plazo
durante el. cual el beneficiario de la promesa puede hacer uso de
su derecho. Pero, a falta de una indicación precisa en el acto, las
circunstancias en las cuales la promesa es consentida pueden per
mitir determinar ese plazo (Mimes, 6 de junio de 1871, D. 72. 2.
21, S. 72, 2. 67). Cuando el término sigue siendo indeterminados;
es necesario recurrir a un procedimiento empírico: la Corte de Ca
sación decide que el promitente continúa obligado hasta tanto no
haya intimado al beneficiario a aceptar la promesa. (Civ., 10 de
junio de 1941, D. A. 1941, 274; Cass. civ., 4 de abril de 1949, Gaz.
P alais, 5 de julio).
La promesa puede ser acordada por un término superior a
treinta años. Pero si no ha sido fijado ningún término, e incluso
aunque el promitente no haya hecho intimación de aceptar, el de
recho del beneficiario se prescribe a los treinta años.
346. Caducidad de la promesa. — Como es un consentimiento

actual e irrevocable del contrato cuya formación depende en ade
lante de la sola voluntad del beneficiario, la promesa no se vería
afectada por el fallecimiento (aun si los herederos son menores de
edad, Grenoble, 8 de noviembre de 1950, D. 1951, 687) o la quiebra
o el arreglo judicial del promitente, o por la aparición de una in
capacidad en la persona de éste. En esto se observa una diferencia
profunda entre la oferta y la promesa.
La promesa no caduca más que en el caso en que el beneficia
rio deja transcurrir el término sin exigir el cumplimiento o también
en el caso en que se suscita una imposibilidad de ejecución. Para
una hipótesis de renuncia tácita al beneficio de la promesa, ver
Req., 14 de mayo de 1946, Gaz. Palais, 2 de julio.
347. Realización de la promesa. — Cuando el beneficia

rio declara querer realizar la promesa (y esta manifestación
de voluntad puede ser tanto tácita como expresa: Cass. civ.,

25 de mayo de 1949, D. 1949, 391), el contrato queda conclui
do. El tribunal comprueba la existencia de ese contrato si el
beneficiario se dirige al mismo para vencer la resistencia
del promitente, que rehusara el otorgamiento del acto.
Es necesario sin embargo reservar la hipótesis según la cual la
realización de la promesa hubiese estado subordinada por las par
tes al cumplimiento de una obligación particular, impuesta al be
neficiario (Cass. soc., 8 de marzo de 1951, Gaz. Paalis, 2 de mayo: se
trataba, en este caso, de un pago inmediato del precio en una pro
mesa de venta). Para las .dificultades propias de la.promesa de
venta, ver t. VIII. ....
§. 3. — Fecha y lugar de la formación del contrato
348. Contrato entre presentes. — Cuando las partes es

tán en presencia real una de la otra, no surge ninguna difi
cultad a propósito de la fecha y el lugar de formación del
contrato. Prácticamente, en el mismo espacio de tiempo se
adopta la voluntad de contratar, se manifiesta y es conocida
por el otro contratante. El contrato se forma en el momento
preciso en que las partes tienen el sentimiento de que sus
voluntades se corresponden (consensué). En cuanto ál lugar,
no puede concebirse duda alguna: es el lugar donde se en
cuentran las partes.74
A veces, es cierto, el acta que verifica un acuerdo concertado
entre personas presentes lleva la indicación de. dos fechas, porque
ha sido necesaria una cierta demora para su redacción y la segun
da firma no ha sido puesta al mismo tiempo que la primera. Como
el acuerdo no puede, de hecho, estar disociado del escrito que cons
tituye su prueba, debe admitirse que el contrato no ha sido conclui
do definitivamente hasta el momento en que fue puesta la segunda
firma. En ese momento es cuando la existencia de las dos volunta
des se encuentra asegurada.
74 Eso es cierto cuando hay representación. Se ha visto en efecto

que el representante concurre directamente a la conclusión del con
trato (núm. 210, p. 146).
349. Contratos por correspondencia. — En casos muy fre

cuentes, especialmente cuando se trata de contratos comer
ciales, las partes están alejadas y tratan por correspondencia,
lo que comprende el envío de una carta o de un telegrama.
Transcurre entonces un tiempo más o menos largo entre el
momento en que la voluntad de contratar es emitida por una
de ellas y el momento en que esa voluntad es conocida por
la otra; ese tiempo es empleado en la transmisión de la vo
luntad.. Ahora bien, mientras se realiza esa transmisión, la
voluntad ha podido modificarse. Más aún, la parte a quien
está destinada esta transmisión puede también cambiar de
voluntad. El destinatario de una oferta puede desear desistir
de su aceptación y, por su.parte, el policitante puede desear
revocar-.su. oferta. Es evidente que ese juego de retractacio
nes debe cesar a partir del momento en que es concluido el
contrato. Es necesario determinar ese momento.75
350. La cuestión del lugar de la formación del contrato. —

A esta cuestión de la fecha se encuentra encadenada la cuestión
del lugar de la formación del contrato y conviene referirse a las
mismas hipótesis prácticas. Sin embargo, para los contratos por te
léfono, solamente puede plantearse la cuestión del lugar. Por me
dio del teléfono, en efecto, las partes conversan entre ellas a pesar
de la distancia como lo harían si estuviesen reunidas. La discusión
del contrato es por lo tanto inmediata y no sufre los intervalos pro
ducidos por los otros medios de comunicación.
351. Bibliografía: Giraxtlt:, Des contrats par correspondence,

1890. — Surville, Du contrat par correspondence notamment dans
Les rapports intemationaux (<7. Clunet, 1891, p. 361). — Valéry,
Contrats par correspondence, 1895. — Saleilles, Déclaration de vo
lante, p. 118. — Jacques de Visscher, Du moment et du lieu de for-
mation des contrats par correspondence en droit international pri
vé (Rev. de droit int. belge, 1938. Tesis: Hepp, Estrasburgo, 1864;
D’Arquer, París, 1885; Petit, París, 1891; Aubert, París, 1894;
Marcaggi, Aix, 1902; Maumus, Toulouse, 1905; Cohén, París, 1921
(sobre derecho comparado).
75 Completamente diferente de la hipótesis examinada en el texto

es aquella en que una carta no hace sino confirmar un acuerdo
verbal anterior (Cass. soc., 27 de julio de 1951, D. 1952, 164).
A. Fecha de la formación del contrato
352.Interés práctico del problema. — Independientemen

te de la cuestión de saber si una retractación no ha podido
impedir que se realice el acuerdo, la determinación de la fe
cha impone cierto número de soluciones que son de gran
interés práctico.
1- Cuando hay un conflicto de leyes en el tiempo, la ley
contemporánea de la formación del contrato es la que rige
las relaciones entre las partes, y es así, en pricipio al menos,
aun cuando el cumplimiento de las obligaciones deba tener
lugar bajo el imperio de una ley nueva (t. I, núm. 311 y sig.).
29 La fecha de formación del contrato fija el punto de
partida de ciertos plazos, en particular los términos de pres
cripción.
39 En el momento de la conclusión del contrato se apre
cia la capacidad de las partes; si posteriormente sobreviene
una incapacidad, no tiene influencia sobre la validez del
contrato.
49 En los contratos traslativos de propiedad, el adqui-
rente se hace cargo inmediatamente de los riesgos de la cosa
por aplicación de la regla Res perit domino.
59 Un acreedor no puede atacar al contrato como fraudu
lento por medio de la acción Pauliana (art. 1167) salvo si
justifica un derecho anterior a la conclusión del contrato. Si
el contrato es celebrado por un comerciante que después es
declarado en estado de liquidación judicial o de quiebra, po
drá, según la fecha, incurrir en alguna de las nulidades que
afectan los actos del período de sospecha (art. 41, D-L. del
20 de mayo de 1955).
353. Sistemas doctrinarios. — Cuando se la examina

desde el solo punto de vista racional, la cuestión de la fecha
del contrato se reduce a datos muy simples. Puede ser pre
sentada bajo la forma de una alternativa: o se ve en el
contrato la simple coexistencia de dos voluntades de contra

tar y es necesario entonces admitir que el contrato ha sido
concluido desde el momento en que ha sido aceptada la
oferta; o se exige un concurso efectivo de las voluntades y se
desconoce la existencia del contrato, mientras que el polici-
tante no haya sido informado de esa aceptación. Sobre una
u otra de esas ideas han sido construidos los diferentes sis
temas imaginados por la doctrina. Pero ha sido necesario de
una parte y la otra avenirse a las exigencias de la práctica,
hasta el punto de que, por gradaciones sucesivas, las solucio
nes propuestas se aproximan hasta el punto de parecer con
fundirse (Ver E. Gaudemet, Obligations, p. 44 y'sig.).
Sistema de declaración. — Un primer grupo de solu

ciones pertenece al sistema llamado de la declaración. Se
parte de la idea 'según la cual, desde el momento en que
es dada la aceptación, las dos voluntades del policitante y del
destinatario de la oferta están de acuerdo y que por lo tan
to el contrato se ha formado. Pero mientras sigue siendo un
simple hecho psicológico, la voluntad de aceptar continúa
desprovista de efectos jurídicos. Es necesario pues que sea
declarada (Baudry-Lacantinerie y Barde, Obligations, t. I,
núm. 37). ¿Bastará entonces que el destinatario de la ofer
ta redacte una carta de aceptación? Es bien evidente que de
suponer que el contrato existe desde ese momento, su suerte
depende de la sola voluntad del destinatario de la oferta que
puede destruir la carta. Por lo tanto, se ha propuesto retra
sar la formación del contrato hasta el momento de la expe
dición de la carta (Aubry y Rau, t. IV, § 343, p. 486). Pero
se ha hecho justamente la observación que, aun después de
su expedición, el destinatario de la oferta puede volver sobre
su aceptación. Los reglamentos de la administración de Co
rreos le permiten, bajo ciertas condiciones, retirar la carta
expedida. En tal caso solamente después de la recepción de la
aceptación quedaría formado el contrato. Pero se llega así a
una solución que se vincula al sistema contrario de la in
formación.
Sistema de la información. — Como el precedente, el

sistema llamado de la información no puede funcionar sin
correctivo. Procede de la idea de que el acuerdo de las
voluntades no está realizado mientras el policitante no
tenga conocimiento de la aceptación. ¿Pero cómo determinar
con certeza el momento en que el policitante lee el mensaje
(carta o telegrama) que le notifica la voluntad de aceptación?
Es necesario tomar como punto de referencia el momento en
que el mensaje ha sido recibido por él y suponer que lo ha
leído en el acto. • ’
El hecho material de-la recepción del mensaje no tiene
en el sistema de información el mismo significado que en el
sistema de la declaración. No señala la imposibilidad en que
se encuentra el destinatario de la oferta de revocar su acep
tación; crea la presunción, susceptible de prueba en contra
rio, de que el policitante conoce desde ese momento la acep
tación (E. Gaudemet, Obligations, p. 46). Pero puede decirse
que de hecho ese matiz será indiscernible.
354. Crítica de esos sistemas. — Toda la dificultad, en la

especie está en saber qué debe entenderse por “acuerdo de volun
tades’*. No parece dudoso que en principio el acuerdo supone, para
el policitante, el conocimiento de la voluntad de aceptación. Pero
es necesario ver bien que en razón de las circunstancias en que
interviene el contrato, hay una especie de hiato entre la voluntad
interna y la voluntad declarada: es solamente una declaración de
aceptación que llegará a conocimiento del policitante. Ahora bien,
durante el tiempo en que es transmitida la aceptación, puede cam
biar la voluntad del destinatario de la oferta. Sin duda, esta vo
luntad nueva podrá destruir la aceptación, pero será preciso decía-”
rarla y que esta retractación pueda llegar antes que la aceptación.
Se arriba así a la consecuencia que en tal caso el contrato es más
bien un acercamiento de declaraciones de voluntad que un acuerdo
de voluntades propiamente dicho. Se formará por lo tanto a par
tir del momento en que pueda presentarse una declaración de acep
tación de voluntad con respecto a la oferta. Es la solución de la
jurisprudencia belga (Paúl Durand, op. cit., núm. 8).
Es en el fondo la solución que consagra la teoría llamada de la
recepción: el contrato debe ser considerado como concluido desde
el momento en que el destinatario ha quedado comprometido por
la declaración de la aceptación. Pero esta solución no es valida

para todos los casos y ése es el error que han cometido al descono
cerlo los defensores de los sistemas citados anteriormente. Puesto
que el contrato resulta de un cambio de declaraciones de voluntad,
las partes están en libertad de fijar las condiciones de ese cambio;
la oferta puede ser hecha en condiciones tales que el contrato po
dría ser concluido desde el momento de la emisión de una acepta
ción o incluso la aceptación podría ser tácita. En suma, la deter
minación de la fecha del contrato se convierte en un elemento del
mismo contrato,^
355. Soluciones del derecho positivo. — Así se explica,

aparentemente, la jurisprudencia de la. Corté de Casación en
esta materia. La Corte de Casación ve en la determinación de
la fecha del contrato una cuestión de hecho, sometida a la
apreciación soberana de los jueces de fondo (Req., 5 de agos
to de 1867, D. 1868. 1. 35; Civ,, 16 de noviembre de 1910, D.
1912. 1. 50; Req., 29 de enero de 1923, D. 1923. 1. 176, S. 1923.
1. 168).
Se encuentra en las decisiones de los tribunales la variedad de
las opiniones doctrinarias (Ver, en el sentido de la teoría llamada
de la emisión: París, 5 de febrero de 1910, D. 1913. 2. 1., nota de
Valery; Trib. Loches, 25 de junio de 1945, D. 1946, 113; en el sen
tido de la teoría llamada de la recepción: Nimes, 4 de marzo de
1908, D. 1908. 2. 248, S. 1910. 2. 106; París, 31 de mayo de 1937,
D. H. 1937, 431. Comp. Trib. paritario de Saint-Calais, 21 de no
viembre de 1949. D. 1950, 236, nota Lalou y sobre la revocación
por casación, Trib. parit. Le Mans, 6 de noviembre de 1951, D. 1952,
172, nota de Lalou).
En verdad, la Cámara de Requétes, en fallo del 21 de marzo
de 1932 (D. P. 1933. 1. 65, nota Salle de la Marnierre), ha pareci
do adoptar el principio según el cual “la formación del contrato
queda realizada... desde el instante en que ha tenido lugar la acepta
ción”. Pero la forma misma en que ha sido dada'esta solución no per
mite hacerse ilusiones sobre su alcance: se trata de una decisión
sobre un caso particular. Unas semanas antes, la Cámara Civil (2
76 El Código italiano de 1942 (art. 1326-1330) da por lo contrario

una solución de principio; decide que el contrato no se forma si
no cuando el ofertante tiene conocimiento de la aceptación ,y define
las condiciones de esa aceptación.
de febrero da 1932, S. 1932. I. 68) había acogido la teoría llamada

de la recepción y un fallo reciente de la Cámara Social (20 de ju
lio de 1954, J. C. P. 1955. 8. 775, nota Rabut) vuelve a adoptar
la fórmula según la cual se trata de una cuestión de hecho. Por lo
demás, era la cuestión del lugar de la formación del contrato la
que había sido planteada, a título principal, ante la Cámara de
Beque tes.
B. Lugar de formación del contrato
356. Interés práctico. — Los intereses prácticos relacio
nados con la determinación del lugar de formación del con
trato son de dos órdenes diferentes: - . .
1? Esa determinación permite determinar una cuestión
de competencia. El tribunal competente puede ser en materia
comercial aquél en cuya jurisdicción fue concluido el contra
to (art. 420, Cód. de Proced. Civil);
29 Si el contrato contiene algún sujeto a extraña juris
dicción, las condiciones de forma son regidas por la ley del
lugar de formación: locus regit actum.
357. Relaciones entre las cuestiones de lugar y de- fe

cha. — Aparte de la hipótesis de los contratos por teléfono
(núm. 359, p. 233), la cuestión del lugar va siempre unida a la
cuestión de fecha. Debe aun admitirse, en lógica estricta, que
lé está subordinada. Es a condición de determinar previamente
el hecho que perfecciona el contrato que puede ser resuelta la
cuestión del lugar de su formación. El contrato queda for
mado en el lugar en que ese hecho se ha producido; será, en
el sistema de la declaración, el lugar en que ha sido emitida
la voluntad de aceptación; en el sistema de la recepción, será
él lugar donde el polícitante ha recibido la declaración de
aceptación.
358. Caso en que la cuestión del lugar es planteada a título

principal. — Puede formularse la pregunta sin embargo si, de
hecho, no se opera- una inversión de orden lógico cuando se plan
tea la cuestión del lugar a título principal y si, por razón de
los intereses prácticos que de ella dependen, esa cuestión del lugar
Constitución previa de la prueba 233
no llega a dominar a la cuestión de la fecha.77 El asunto sobre el

cual’se pronunció la Cámara de Requétes en su fallo citado del 21
de marzo de 1932 da un ejemplo curioso: había sido concluido un
contrato por correspondencia entre una compañía de seguros con
sede en París y un inspector cuyo domicilio estaba en G-annat
(Allier) y, para determinar la competencia del tribunal, fue nece
sario decidir si el contrato había sido concluido en Gannat o en
París. Está permitido suponer que en el pensamiento de los jueces
había parecido más expeditivo reconocer la competencia del tribu
nal más próximo al representante, de que quien era demandante.
Pero para ello había sido necesario admitir que el contrato se había
formado en el lugar en que había sido dada la aceptación, y. que,
en consecuencia, ía aceptación basta para formar el contrato.' EL
fallo del cual se trata ha aprobado en definitiva una solución de
oportunidad; no ha producido una decisión de principio. Comp. Cass.
Soe, 20 de julio- de- 1954, citado, que también en una cuestión de
competencia, a propósito de un contrato de trabajo y sin plantear
una solución de principio, ha aprobado que los jueces de fondo ad
mitieran que el contrato se había formado en el lugar de expedición
de la carta de aceptación.
359. Contratos por teléfono. — Cuando el contrato es con

cluido por teléfono, la cuestión de lugar se plantea independiente
mente de la cuestión de fecha. Pero no se ve entonces sobre qué
principio podría fundarse una solución. En realidad, se trata de
una cuestión de competencia que será necesario zanjar y el juez
deberá descubrir cuál ha podido ser la voluntad de las partes
sobre ese punto.
Sección 2
CONSTITUCION PREVIA DE LA PRUEBA

REDACCION DEL DOCUMENTO
360. Necesidad de la constitución previa de la prueba

del contrato. — Es necesario, en todos los casos en que no
haya un cumplimiento inmediato de las obligaciones contrac
77 Así sucede en materia de conflicto de leyes en el espacio, ya

que se trata de determinar entonces la ley aplicable (Ver los estudios
de Surville y J. De Visscher, citados en la bibliografía. Ver asimismo
Baitifol, Les conflits de lois en matiere de contrtás, 1938, núm. 399).
234 Formación- y prueba del contrato
tuales, prever la prueba del contrato, para el caso de nega

tiva de cumplimiento por una de las partes. Contemplando
la dificultad que puede presentarse más tarde y la necesidad
de recurrir a la justicia para exigir el cumplimiento, se ha
bla de la constitución previa de la prueba. Dados los princi
pios de la prueba literal (Ver t. I, núm. 751 y sig.) esta
constitución consiste en la redacción de un instrumento.
§ 1. — Exigencia de un escrito
361. Naturaleza jurídica del escrito. — El art. 1341 dis

pone que “deben instrumentarse en escritura pública o en do
cumento privado todas las cosas que excedan la suma o el
valor de cinco mil francos”. El texto tiene una forma impe
rativa, pero está contenido en el capítulo relativo a la prue
ba de las obligaciones y concierne a la prohibición de la prue
ba testimonial. El escrito no es exigido sino por razón de la
aplicación de las reglas de la prueba.
362. Importancia de la prueba escrita. — Conviene so

lamente recordar, para, las obligaciones contractuales, la
doble regla que da el art. 1341 para la prueba de los actos
jurídicos (Ver t. I, núm. 751 y sig.):
l9 Un acto jurídico no puede ser probado sino por escrito,
siempre que se trate de una suma o valor que exceda de
5.000 francos.78
29 Ninguna prueba de testigos es 'admitida en contra o
fuera del contenido del escrito suscripto en mira a la prueba
del acto.
Las limitaciones y excepciones relativas a esta regla han
sido expuestas en el t. I (núm. 794 y sig.).
Ver Legeais, Les regles de la preuve en droit civil, tesis, Por-
tiers, 1955.
13 El Código Civil fijaba esta cifra en 150 francos. Fue llevada

a 500 francos por la ley del 2 de abril de 1928 y a 5.000 por la ley del
21 de febrero de 1948. Es decir que, dada la depreciación monetaria,
¡a exigencia de la prueba escrita ha sido agravada,
363. Diferencia con los contratos solemnes. — No debe

confundirse esa constitución previa de la prueba con la so
lemnidad del contrato. En casos excepcionales, el acuerdo de
las voluntades no puede producir ningún efecto jurídico y
continúa incluso desprovisto de toda existencia jurídica si no
es comprobado según ciertas formas prescriptas por la ley
(núm. 68, p. 57). Entonces la redacción del documento da su
valor jurídico al contrato; se tiene la costumbre de decir que
el escrito es requerido ad solemnitatem. La constitución pre
via de la prueba, por lo- contrario, supone que el contrato
reúne todos los elementos necesarios para su perfección; se
trata simplemente de fijar esos elementos por escrito. Ese
escrito vafe solamente ad prdbationem.
364. Necesidad de un título para el cumplimiento de la pu

blicidad. — Aun en los casos en que el cumplimiento de las obli
gaciones es inmediato, con frecuencia es necesario redactar un ins
trumento para asegurar a un derecho creado o transmitido por’
un contrató la publicidad prevista por la ley. El escrito es el titulo
a falta del cual no podría cumplirse la formalidad. Una. venta de
inmueble, por ejemplo, debe ser verificada por escrito, aunque- el
precio haya sido pagado al contado, de manera que el comprador
pueda transcribirla en el Registro (t. VII). Lo mismo ocurre para la
venta de un buque (art. 190 Cód. de Com.); para la cesión de
fondos de comercio (LL. 17 de marzo de 1909 y 29 de junio de
1935). El decreto-ley del 4 de enero de 1955 relativo a la publici
dad inmobiliaria ha impuesto la forma auténtica para todo acto su
jeto a publicidad en una oficina de hipotecas (art. 4). Esa autentici
dad, exigida a los fines de la publicidad (ver t. VII), no debe ser con
fundida con la solemnidad exigida para la formación del contrato.
365. Determinación del valor del crédito. — Puesto que se

traía de preconstituir la prueba del contrato, es necesario colocar
se en el momento de la formación del convenio para saber si la
prueba escrita debe ser exigida en razón del valor del objeto. La
ley dice que se conmina a las partes a redactar un documento para
todos los asuntos que excedan de 5.000 francos. Es preciso, pues,
considerar el objeto de la obligación y no el monto de la demanda
ante la justicia.
Si el valor de la cosa estipulada ha aumentado después de
realizado el contrato y excede de 5.000 francos en el momento de
236 Formación* y prueba del contrato
la demanda judicial, cuando era inferior a esa cifra en el momento

del contrato, no puede ser exigida la prueba escrita (Montpellier,
27 de abril de 1937, D. H. 1937, 414, para un título de un valor ín
fimo que daba derecho a un lote de más de 5.000 francos).79
En caso contrario será exigida la prueba escrita, aunque el
crédito reclamado sea inferior a 5.000 francos. Así sucede cuando
el crédito se ha dividido a la muerte del acreedor y uno de los co
partícipes reclama el monto de su parte, por hipótesis inferior a
5.000 francos Cart. 1344).
366. Cálculo del valor. — No existe dificultad para las obliga

ciones estipuladas en francos franceses y no se debe tener en cuen
ta el valor económico de la moneda. Para todas las obligaciones es
necesario proceder a una valuación teniendo en cuenta todos los
accesorios del crédito. Pero el art. 1342 da una regla-ilógica e in
justa al prescribir agregar al capital los intereses debidos por el
deudor.SO
367. Reglas relativas a la demanda del acreedor. — Para evi

tar que el acreedor intente eludir la exigencia de la prueba escrita,
el Cód. Civil ha dado tres reglas, una de las cuales por lo menos
es muy discutible.
P Prohíbe al acreedor restringir su demanda para no rebasar
el límite legal (art. 1343). La regla no debería ser aplicada a quien
por error ha formulado una demanda demasiado elevada y la ha
rectificado; no se trata sino de la restricción voluntaria a efectos
de' eludir la ley.
2* Obliga al acreedor a sumar todos sus créditos contra el deu
dor aunque provengan de diferentes causas (art. 1345). La regla
es una reproducción de la ordenanza de 1667 sobre el procedimiento.
Tiene por finalidad evitar la multiplicidad de procesos.
3Q El acreedor no puede actuar contra su deudor por instancias
separadas. Debe hacerlo por la misma acción, y todas las demás
demandas no serán recibidas (art. 1346). Razonablemente deben
exceptuarse los créditos que no habían existido o no eran exigibles
el día en que se entabló la demanda puesto que el acreedor no te
nía derecho a accionar..
79 La ley que aumenta la cifra por encima de la cual es exigida

la prueba escrita no puede por lo tanto ser aplicada a los convenios
realizados con anterioridad a la promulgación de la ley.
SO Para la prueba de los pagos del Estado, la ley del 9 de abril
de 1953 fija un límite especial de 25.000 francos.
368. Influencia de esas reglas sobre la prueba. — Es bastante

difícil precisar la influencia de esas reglas relativas a la demanda
judicial sobre la cuestión de la prueba. El Cód. Civil está mal re
dactado sobre este punto.
El art. 1345, que obliga a adicionar las cifras de las diferentes
demandas, para saber si exceden el límite legal de la prueba tes
timonial, hace una excepción en el caso en que los créditos proceden
de sucesión, donación o de otro modo, de personas diferentes. El
acreedor está ciertamente obligado a reunir las demandas, pero el
límite legal se calcula sobre cada crédito.
El art. 1347 decide que “las reglas arriba mencionadas' reciben
excepción cuando existe un comienzo de prueba por escrito”. En
tre las reglas ’ aludidas figura la del art. 1346. Se ha preguntado
entonces si la excepción legal se aplicaba en ese caso. Pero no debe
admitirse, ya que ese art. 1346, introducido en la redacción del
Cód. Civil, no figuraba, entre las reglas que resultaban derogadas
en caso de comienzo de prueba por escrito. Además el art. 1346
dice que las demandas deben ser acumuladas en 1-a misma acción,
todas las veces que la prueba no sea establecida enteramente por
escrito.
Por lo contrario, está admitido que la regla del art. 1346 no es
aplicable a los créditos dispensados de la prueba escrita en razón
de su naturaleza, especialmente a los créditos comerciales (Civ., 29
de julio de 1918, S. 1918-1919. I. 168).
369. Importancia del comienzo de la prueba por escrito. —

La regla legal relativa a la exigencia de la prueba escrita para un
valor superior a 5.000 francos encuentra una excepción importante
en el art. 1346 que autoriza la prueba testimonial en los casos en
que existe un comienzo de prueba por escrito (ver t I, núm. 803
y sig.). Ahora bien, todas las veces que ha sido redactado un docu
mento pero se encuentra viciado en su forma, puede ser conside
rado por el juez como comienzo de prueba si emana de aquel a
quien se opone y hace verosímil el hecho alegado. Esa regla atenúa
sensiblemente la exigencia de la prueba escrita mediante un ins
trumento formado regularmente.
§ 2. — Contenido del documento
370. Cláusulas del contrato. — El contrato debe contener to

das las indicaciones necesarias para precisar la naturaleza y el obje
to de las obligaciones asumidas por cada parte. Al prohibir el art
238 Formación y prueba dél contrato
1341 producir la prueba por testigos “contra y fuera el contenido

de los documentos, ni sobre lo que se alegara haber sido dicho
antes, durante o después del acto*’, es necesario redactar los actos
instrumentos con cuidado, incluso en lo que concierne a las estipu
laciones secundarias. Esta consideración lleva con frecuencia a las
partes a recurrir a los servicios de un notario o de un agente de
negocios para la redacción de sus contratos.
371. Distinción- entre lo dispositivo del acto y las simples

enunciaciones. — Las menciones contenidas en un. instrumento pú
blico o privado pueden dividirse en dos categorías:
Unas son el objeto mismo del acto; analizan el contrato del cual
el escrito debe servir de prueba. Su omisión haríaincompleto al
documento y la prueba del acto imposible o difícil. Pothier llama
al conjunto de esos enunciados lo dispositivo del acto (Obligations,
núm. 736). El art. 1320 dice en el mismo sentido- por dos veces “la
disposición”.
Junto a esas menciones hay otras que no se encuentran en el
instrumento sino de manera accidental. Son hechos o actos ante
riores aludidos incidentalmente. Se les denomina simples enun
ciaciones (Pothier, Obligations, núm. 738 y sig.). Podrían ser omi
tidos sin que el escrito perdiera su fuerza probatoria.
Si las enunciaciones tienen una relación directa con la disposi
ción, tienen el mismo valor probatorio que ésta. La razón de ello
es que las partes han reconocido por el acto la existencia y la exac
titud del hecho mencionado; - por ejemplo, si en un acto que reco
noce una deuda se menciona que los intereses vencidos han sido
pagados regularmente hasta esa fecha, ese enunciado, que se rela-
•ciona directamente con la deuda, vale de recibo de los intereses
vencidos. Por lo contrario, si el enunciado es ajeno a la disposición,
hace solamente verosímil la existencia del hecho o del acto indicado
y no sirve más que de comienzo de prueba (art. 1320). Los jueces
de fondo deciden soberanamente sobre el carácter de las enuncia
ciones (Civ., 26 de diciembre de 1900, D. 1901. I. 129).
372. Redacción previa del contrato. — En las hipótesis que las

condiciones de la vida moderna han multiplicado, la redacción pre
existente al contrato, en el sentido que todas las estipulaciones del
contrato han sido previstas por adelantado y fijadas por una de las
partes que las propone a la otra. Al dar su aceptación, aquel a
quien ha sido hecha la oferta se somete a una ley contractual pre
viamente establecida. Se redactará un documento después de la con
clusión del contrato, pero reproducirá un texto fijado con anterío-
ridad o aun se contentará con referirse a él. Se dice a veces enton

ces que hay pre-redacción.
Es lo que ocurre con los contratos concertados en el ejercicio
de ciertas profesiones. Las agrupaciones profesionales redactan los
contratos-tipo o pro-forma, lo mismo que los contratos llamados de
adhesión. Los hombres de negocios tienen modelos de contratos
que proponen a las partes, por ejemplo los estatutos de sociedades.
Aunque nada autorice en este caso a excluir la noción de con
trato o, por lo menos, a crear para los contratos descritos más arriba
una categoría particular, no es menos cierto que la aceptación de
un conjunto de estipulaciones establecidas de antemano expone al
que la otorga a un doble peligro:
Puede haber en ese arreglo de las condiciones del contrato un
abuso del poderío económico por lo que el legislador no ha titubea
do en intervenir para restablecer el equilibrio de las fuerzas en
juego (núm. 53, p. 48).
También puede ocurrir (y esto concierne más especialmente a
la redacción del instrumento) que la aceptación no vaya acompa
ñada de un conocimiento suficiente de las condiciones del contrato:
el que acepta tiene simplemente en cuenta el beneficio económico
que le acordará el contrato; no se preocupa por conocer las estipu
laciones, a veces muy detalladas, incluidas en él. Es evidentemente
imposible no atribuir la fuerza obligatoria al. conjunto del contrato
y corresponde a cada uno ejercer la vigilancia necesaria para la
defensa de sus intereses. Pej?o a veces han sido dictadas medidas
legales para que un contratante no tenga que acusar más que a
su propia negligencia, si no ha estado exacta y completamente in
formado. Así la ley del 13 de julio de 1930 (arts. 89 y 99) impone
redactar la póliza de seguros con caracteres ostensibles (Ver, en el
mismo sentido, L. del 24 de marzo de 1952, para la redacción de
contratos de préstamo diferido). La ley del 29 de junio de 1935
prescribe ciertos enunciados que deben insertarse en el documento
de venta de fondo de comercio; el decreto-ley del 31 de agosto de
1937 (que modifica el art. I9 de la ley del 24 de julio de 1867) da
la larga enumeración de las indicaciones que deben figurar en el
prospecto de suscripción de acciones de una sociedad-
373. Fórmulas y formularios. — Cuando las condiciones del

contrato son debatidas entre los contratantes, el acuerdo se forma
en primer término sobre las obligaciones fundamentales; se esta
blece en seguida sobre los puntos secundarios (núm. 320, p. 212). Pero
con mucha frecuencia el documento donde consta el acto es de
una sustancia mucho más rica que ese acuerdo inicial. Da preci
siones de orden técnico, lo que es normal; contiene además estipu-
240 Formación y prueba del contrató
¡aciones que las partes no habían previsto originariamente pero que

se acostumbra insertar, io que se explica por- el empleo de un
formulario.
El formulario es una colección de modelos donde los profesio
nales encuentran el que les interesa para la redacción de los docu
mentos. Las fórmulas que propone son el modo de expresión que
van a adoptar las voluntades contractuales. Para cada operación
jurídica determinada suministran una especie de esquema en el
que bastará insertar las indicaciones concretas que dan su indivi
dualidad a un contrato. Son una garantía de la validez del con
trato, ya que han sido establecidas considerando las disposiciones
imperativas de la ley. Tienen además la ventaja de sugerir a las
partes, para el ordenamiento de sus relaciones contractuales, un
conjunto de estipulaciones cuya utilidad u oportunidad ha revela
do la experiencia. Hay así, en la redacción del documento, una ma
nera técnica de dar forma al acuerdo de voluntades. Para retomar
una metáfora que los glosadores han usado de buen grado, la fór
mula es la vestimenta que se echa sobre el acuerdo de voluntades;
es necesario incluso decir que esa’ vestimenta es un uniforme ya
que, para una operación jurídica determinada, todas las fórmulas
se asemejan. Como en los tiempos en que reinaba el formalismo,
las voluntades contractuales emplean las mismas frases preparadas
de antemano y todos los contratos de una misma categoría se pre
sentan con el mismo ropaje verbal.
Como la fórmula no es la simple Reproducción, en lenguaje téc
nico, del acuerdo de voluntad inicial, como ella agrega algo en
mayor o menor medida, ¿puede el documento ser considerado en
todas sus cláusulas como la expresión de la voluntad real de las
partes? Por razón de su tecnicismo, la fórmula no siempre es com
prendida por las partes. A veces las partes firman un escrito que
no han podido interpretar o del que no se les ha hecho una lec
tura completa. Pero no es posible establecer una discriminación
entre las diferentes partes de un documento bajo el pretexto de
que, en ciertos puntos, la voluntad ha sido puramente ficticia. Un
escrito no debe ser firmado sino con pleno conocimiento y todos
sus enunciados se presume que corresponden a una voluntad real.
374. Cláusulas de estilo. — Hay, a pesar de todo, casos en

que el análisis del documento demuestra en forma evidente que
han sido insertadas en él cláusulas por simple conformidad al uso
y que no traducen ninguna voluntad real: es lo que los tribunales
han debido reconocer a veces como cláusulas de estilo. Ver Le-
comte, La clause de style, Rev. trimestrielle, 1935, p. 305 y sig.;
Constitución- previa de la prueba 241
Zucchetta, La clause de style dans les ocies notarles, Aix, 1942;

Lotthe, Le style notarial, tesis, Caen, 1919.
La cláusula de estilo es la que figura en una fórmula emplea
da habitualmente por los redactores de documentos y que, en
consecuencia, es casi invariablemente reproducida en todos los con
tratos de un mismo género. La frecuencia de su empleo no daña
en principio a su eficacia; es por lo contrario el signo de su utili
dad (Trib. civ. Sena, 11 de enero de 1952, D. 1952, 152). Esto es tan
cierto que con mucha frecuencia una cláusula de estilo se trans
forma en regla legal; cuando, por ejemplo, la ley del 13 de julio
de 193.0,’ art. 19, ha previsto la continuación del contrato de seguro
por el conprador de un inmueble, ha sido inspirada por1 la' cláusula
que se. acostumbraba a insertar desde hacía ya tiempo en todas
las escrituras de venta.
La cláusula de estilo no debe ser privada de efecto más que
cuando su presencia “es debida únicamente a la costumbre del escri
ba y cuando, del examen del acto, surge que las partes no han po
dido atribuirle un significado preciso. Esa comprobación se impondrá
tanto más fácilmente a los jueces cuanto sea concebida la cláusula
en términos muy vagos y generales (Ver para la cláusula de los
contratos de venta de inmuebles por la cual el comprador declara
tener conocimiento personal de todas las servidumbres' susceptibles
de gravar al inmueble: Douai, 9 de diciembre de 1889, D. 91. 2. 69, y
12 de marzo de 1900, S.'1904. 2. 130. Comp. Civ., 29 de octubre de
1928, D. H. 1928, 574; París 17 de julio de 1947, Trib. civ. Burdeos,
17 de enero de 1949, J. C. P. 1950, 5416; para la cláusula'dé falta
de garantía concerniente a los vicios de construcción: Burdeos, 10
de diciembre de 1928, D. 1929. 2. 81, nota Voirin; para un pago
“en especies de oro y de plata y no de otra manera”: Civ., 21 de
noviembre de 1932, D. H. 1933, 20; para una cláusula draconiana
de falta de responsabilidad imaginada por los bancos. Angers, 18
de julio de 1951, J. C. P. 1951. 6622). La ••solución no. deja dudas
cuando la cláusula de estilo está en contradicción con alguna otra
cláusula en la que se afirma con claridad la voluntad efectiva de
las partes (Civ., 26 de abril de 1932, D. H. 1932, 312, S. 1932. I.
227; Trib. civ. Lille, 29 de junio de 1951, J. notaires, 1952. 43, 763.
375. Cláusulas manuscritas y cláusulas impresas.- — Es un

problema del mismo orden el planteado por el conflicto entre las
cláusulas manuscritas y las cláusulas impresas de un contrato. Las
cláusulas manuscritas representan lo que da su individualidad al
contrato; ellas expresan netamente la voluntad real de las partes
y deben prevalecer sobre las cláusulas impresas que contienen las
condiciones habituales para un tipo determinado de contrato (Civ.?

31 de enero de 1927, S. 1927, I. 190).Si Ver para los contratos de
fletamento, los conocimientos de embarque y las pólizas de seguro
marítimo, G. Ripert, Droit rnaritime, II, núm. 1448, y III, núm.
2450; ver E. H. Perreau, Clauses manuscrites et clauses imprimées
(Rev. trimestrielle, 1929, p. 303).
§ 3. — De los instrumentos públicos
376. Definición, — El instrumento público81 82 83 84 es aquel

que es recibido por un oficial público, en los lugares y en
los casos en que la ley le permite actuar, y con las formalida
des requeridas. Comp. art. 1317.
Cuando se trata de contratos, • es- el notario quien, interviene
como oficial público; la escritura pública es para las operaciones de
particulares la forma habitual de. autenticidad, tanto así que en la
práctica acto auténtico y acta notarial son tomados frecuentemen-
como sinónimos, aunque en realidad haya otros actos auténticos
además de los de los notarios.83 Hasta el decreto-ley del 4 de enero
de 1955 que ha impuesto la autenticidad para todos los actos so
metidos a la publicidad inmobiliaria (art. 4), la intervención de los
notarios era exigida raramente, siendo muy corta la lista de los actos
solemnes; pero de hecho, y desde hace tiempo, casi todos los con
venios importantes soñ verificados bajo forma notarial.^
A. Organización del notariado

377. Bibliografía: Existe un gran número de obras relacionadas
con el notariado Ver Catalogue de la bibliothéque de la Chambre
81 Ver igualmente para el conflicto entre dos cláusulas impresas

que figuraban en las cartas cambiadas, cuando el contrato es concluido
por correspondencia: Angers, D. 1952, 404; 9 de enero de 1952, J. C. P.
1952, 6929; la cláusula impresa que figura en la carta que lleva la
oferta es neutralizada por la cláusula contraria que figura en la carta
de aceptación; el acuerdo no ha logrado formarse sobre ese punto.
82 AúQsvtixos, que hace autoridad, de AúOsvrta autoridad.
83 Sobre los contratos concertados en la forma administrativa. Ver
Dementhon, D. H. 1956, Chronique, p. 19. De Laubadére, Les contrats
administratifs.
84 En algunos países extranjeros los notarios tienen atribuciones
mucho menos importantes que en Francia. En Inglaterra los actos son
revestidos de autenticidad por los tribunales.
des notaires de París, 1894 y la Bibliographie de Grandin, L I, v9

Officiers ministériels y los suplementos.
Tratados y formularios. — Rolland de Villargues, Réper-
taire de la jurisprudence du notariat, 10 vol. 1840-1945. — Lan-
sel y Didio, Encyclopédie du notariat, 24 vol. 1898-1901. — Clerc,
Dalloz y Vergé, Formulaire general du notariat, seguido del Code
des notaires expliqué y de un Traite de la responsabilité des no-
taires, 9* ed., 1913, 2 vol. Amiaud, Traite formulaire general du
notariat, 5 vol., 1* ed., 1923-1926. — Rutgeerts y Amiaúd, Commen-
taire de la loi du 25 ventóse an XI, Bruselas y París, 3 vol., 1884. —
Andre, Nouveau formulaire général alphabétique du notariat, 9*
ed., 1914, y Supl., 1918..— Maguet, Traite et formulaire, 2 vol., 2^
ed., 1936. — Defrénois, Traité pratique et formulaire général"du
notariat, nueva ed., 1921, 7 vol. en 8? y Supplémewj:, 1939. — De-
frenois, Formules inédites d'actes notarles, 1881 a 1905, 4 vol. en 8°
y Petit formulaire", 1Q* ed., 1937.
Publicaciones periódicas. — Journal des notaires et des
avocatsf t. I, aparecido en 1808. — Revue du notariat et de l’enre-
gistrement, desde 1861. — Defrénois, Répertoire general pratique
du notariat et de V enre gistrement (t. I, aparecido en 1881). — Jus-
risclasseur notarial.
378. Historia del notariado. — El notario moderno tiene su

origen en la Edad Media.85 Los notarii eran una especie de actua
rios agregados a las diversas jurisdicciones laicas y eclesiásticas cu
yas actas redactaban. Comprobaban igualmente los convenios de los
particulares cuando eran reconocidos ante la justicia.86 87 La redacción
de esos contratos “en la court” 87 no era más que una aplicación de
la idea romana sobre la confessio in jure. Poco a poco los notarios
adquirieron el hábito de redactar ellos mismos esas actas fuera de
la presencia del juez, pero siempre en su. nombre.
85 Hubo algo análogo en los últimos siglos del imperio romano.

Sobre los tabeliones de esa época, ver Maynz, t. I, § 34, nota 19. La
palabra notarius designaba en la antigüedad a un escriba que em
pleaba abreviaturas, notae.
86 Beaumanoir, Coutumes du Beauvoisis, t. II, cap. XXXV, núm. 18.
87 Es la expresión que se empleaba en el oeste (.Tres ancienne cou-
turne de Bretapne, passim). Beaumanoir llama “Lettre de baillie" al
escrito redactado en esa forma y entregado a las partes. Las juris
dicciones laicas no habían hecho sino seguir el ejemplo que les
había sido dado por las instituciones oficiales. Ver Giry, Manuel de
diplomatique, p. 841. Comp. A. Esmejn, Las contrats dans le trés an
den droit frangais.
Este origen del notariado explica las fórmulas que se leen en

las antiguas actas notariales diciendo que las partes han “compare
cido ante el notario como en derecho o en juicio’’ y, al final de las
actas, que los comparecientes “han sido por su propio consentimien
to juzgados y condenados a cumplir y a mantener todo lo que está
contenido en el contratóos Es también este origen histórico del
notariado lo que explica la fuerza ejecutoria de sus actos (núm.
389, p. 251). Por la manera como nació, el notariado es una rama del
poder judicial, del que se ha separado para ejercer, por una especie
de delegación, una de las aplicaciones más importantes de la juris
dicción voluntaria.
‘Durante mucho tiempo la misión de conservar las actas, fue
confiada a un funcionario especial llamado tabellion, distinto . del
notario. Las funciones de los tabeliones y guardanotas no fueron
reunidas a las de los notarios hasta un edicto de 159? (Ver Michot,
Orígenes du notariat, 2 vol. 1878). '
La multiplicidad de los notarios fue una de las plagas de la
antigua organización judicial de Francia. Al lado de los notarios
reales, todas las jurisdicciones señoriales tenían sus notarios es
peciales. Finalmente, había notarios episcopales, imperiales y apos
tólicos que pululaban en los países de derecho escrito y se habían
dispersado incluso en los países de derecho consuetudinario; todos
ejercían sus funciones con aspereza y en virtud de una investidu
ra frecuentemente dudosa; después del siglo xrv las ordenanzas ten
dieron a limitar su número.
, Los cargos de notarios fueron suprimidos por la Constituyente
que estableció la unidad del notariado (L. 26 de septiembre - 6 de
octubre de 1791). El notariado ha sido reorganizado por la ley del 25
Ventoso del ano XIf que sigue en vigor; pero ciertas reglas importan
tes para la redacción de los actos notariales han sido establecidas por
la ley del 21 de junio de 1843 (núm. 384, p. 248) y desde entonces
han tenido lugar reformas mucho más considerables, tanto sobre la
organización del notariado como sobre la recepción de las actas. La
ley del 16 de junio de 1941 reorganizó el notariado. Ha sido rem
plazada por la ordenanza del 2 de noviembre de 1945 (Agregar D.
19 de diciembre de 1945, mod. D. 5 de febrero de 1947, D. 19 de
julio de 1948, D. 25 de agosto de 1950, D. 29 de noviembre de 1951.
Sobre el acceso de las mujeres a las funciones de notario, D. 20
de marzo de 1948. Para Alsacia-Lorena. D. 8 de agosto de 1935.
88 Loyseav, Traite des offices, lib. II, cap. V. §§ 49 a 51. Como.

Giry, op. cit.r p. 849 y sigs.
Constitución1 previa de la prueba 245
379. Funciones de los notarios. — Los notarios tienen como

misión esencial redactar y conservar los documentos a los cuales
los particulares quieren conferir autenticidad.
La ley de Ventoso Ies atribuye la calidad de “funcionarios
públicos”. Ha entendido señalar así que reciben del Estado el poder
de dar autenticidad a sus actos y entregar títulos ejecutorios. Pero
los notarios no son funcionarios en el verdadero sentido de la pa
labra; son oficiales públicos que, como tales, retienen una parcela
del poder público.
La ley de Ventoso no da, por otra parte, más que una idea muy
incompleta del papel real de los notarios. No son solamente redac
tores de actas; han adquirido en forma completamente natural
una función muy importante,- la de consejeros oficiosos de las fami
lias (Ver Joffre, tesis, Estrasburgo, 1942).
De ahí a otra función, la de banqueros y agentes de negocios,
no había más que un paso. Los notarios aceptaban con -frecuencia
ser depositarios de sumas importantes de sus clientes. Estos, tenien
do confianza en sus notarios, les dejaban a veces indefinidamente
esos fondos y les encomendaban su colocación. Muchas personas te
nían así una parte de su fortuna en manos de su notario, quien
atendía sus intereses, y con frecuencia el cliente ni siquiera sabía
qué empleo había sido dado a sus fondos. Resultó para los nota
rios en primer lugar un aumento de sus responsabilidades, pero
también y sobré todo una tentación y ocasiones de malversación.
Una ordenanza del 4 de enero de 1843 y un decreto del 30 de enero
de 1890, completado por dos textos accesorios (decreto del 2 de
enero de 1890; resolución del 15 de febrero de 1890) han limitado
severamente las operaciones de los notarios referentes al manejo
de fondos pertenecientes a sus clientes. En 1843, se les prohibió las
operaciones de banca y de corretaje, todas las especulaciones sobre
inmuebles y de un modo general todas las operaciones en que es
tuviesen interesados personalmente, por sí mismos o por testafe
rros. En 1890 se les prohibió recibir fondos con cargo de percibir
sus intereses y de emplearlos, aunque fuera temporariamente, en
un uso no indicado por sus clientes. Finalmente, se Ies ha prohibido
conservar durante más de seis meses las sumas que retienen bajo
cualquier título; al cabo de seis meses deben depositarlas en la
Caja de Depósitos y Consignaciones. En estos últimos años, esa
reglamentación todavía ha sido reforzada singularmente. La ley
del 25 de enero de 1934 ha creado cajas de garantía regionales des
tinadas a asegurar el rembolso de los depósitos efectuados en los
estudios notariales. Una caja central presta, en caso de necesidad,
su concurso a las cajas regionales. Estas cajas gozan de personal}-
dad civil y son alimentadas por las contribuciones hechas por los
notarios (D. 20 de febrero de 1956. Resol. 28 de mayo de 1956). Una
ley del 7 de noviembre de 1940 ha reorganizado el control de la
contabilidad de los notarios (D. 19 de diciembre de 1945, mod. D.
2 de 1955) .89
380. Monopolio de los notarios. — Los notarios gozan de un

monopolio para la comprobación auténtica de los actos y convenios
realizados por los particulares, con la salvedad de que un convenio
privado accidentalmente puede ser verificado de manera auténtica
por la protocolización de un actuario cuando ha sido reconocido por
las partes ante el juez.89 90
La autenticidad- no es- exigida por el Cód. Civil más que para
un número muy reducido de actos, como la donación ostensible, la
constitución de hipoteca y el contrato de matrimonio. En la in
mensa mayoría de los casos, un documento privado tiene el mismo
valor que una escritura pública para la verificación de los dere
chos de los particulares.
Es necesario sin embargo tener en cuenta una innovación muy
importante. La imperfección de nuestro sistema de publicidad in
mobiliaria ha tenido por consecuencia una ampliación considerable
del papel de ios notarios cuando se trata de operaciones imrcdbilia-
rias. Al demostrar la experiencia la gran utilidad que representa la
intervención de los notarios en razón del cuidado que están profe
sionalmente obligados de aportar a la verificación de los títulos
de propiedad y la redacción de los documentos, el decreto-ley del
4 de enero de 1955 que reformaba la publicidad inmobiliaria ha
prescrito que todo acto sujeto a publicidad en una oficina de hipo
tecas sea redactado en escritura pública.91- Sobre la distinción en
tre la solemnidad y esta autenticidad para fines de publicidad, ver
lo dicho en el núm. 376, p. 242).
89 Sobre los talonarios de recibos, Res. 13 de diciembre de 1955.

Sobre el seguro de la garantía profesional de los notarios. Res. 28 de
mayo de 1956.
90 Sobre las atribuciones notariales de los cónsules, ver D. 18 de
septiembre de 1946.
91 Una semimedida había sido tomada ya en ese sentido por el
decreto-ley del 30 de octubre de 1935 que había modificado la ley,
hoy abrogada, de 23 de mayo de 1855 sobre la transcripción hipotecaria:
los actos bajo escritura privada no podían ser admitidos a la transcri-
pidón sino cuando previamente habían sido protocolizados dentro de los
tres meses de su firma. Esta práctica de la protocolización previa de
un acto bajo escritura privada continúa por otra parte siendo posible
bajo el imperio de los texto? actuales (Ver t VIH),
381. Competencia territorial de los notarios. — La compe

tencia de los notarios es territorial. Desde ese punto de vista, es
necesario distinguir tres categorías de notarios: los que ejercen sus
funciones en una ciudad donde tiene su sede un tribunal de ape
lación pueden escriturar dentro de toda la jurisdicción de ese tri
bunal; los que ejercen ante un tribunal civil de primera instancia
escrituran dentro de la jurisdicción del tribunal; los notarios de
otras comunas tienen por jurisdicción el cantón (L. del 25 Ven
toso del año XI, art. 5Q). Esta correspondencia entre el notariado
y la organización judicial no tiene más motivo que los precedentes
históricos; se ha adaptado a la nueva organización judicial de Fran
cia en el antiguo principio, según el cual se era notario de tal ju
risdicción. Eso no tiene hoy ya razón de ser. Las leyes del 12 de
agosto de 1902 (art. 5Q) y del 29 de marzo de 1907 (arts. K y 2*)
han introducido algunas modificaciones de mínima importancia.
382. Prohibición de~ ejercer. — El notario debe cesar en el

ejercicio de su ministerio a partir del momento en que es suspen
dido, destituido o remplazado (art. 52, L. Ventoso del año XI).
El notario tiene prohibido, por otra parte, recibir los actos en
que está personalmente interesado o en los cuales serían parte sus
parientes o allegados en línea directa en todos los grados y en línea
colateral hasta el tercer grado inclusive o que contuvieran alguna
disposición en su favor (art. S9).
Estas interdicciones están sancionadas en todos los casos con
la nulidad del acto (art. 68).
B. Reglas relativas a las escrituras públicas

383. Matrices y certificaciones. — Las escrituras origi
nales redactadas por los notarios son de dos clases: matrices
(minutas) y certificaciones (brevets). La matriz o minuta 92
queda depositada en poder del notario, quien no debe des
prenderse de ella en principio, ya que es responsable de su
conservación. La certificación es entregada a las partes. Esta
última forma no se emplea más que para un número reducido
de actos de escasa importancia o destinados, como las procura
ciones, a ser agregados a otro acto que será redactado como
matriz (L. 25 Ventoso del año XI, art. 20).
92 La palabra “minuta” procede de que el acto original está escrito

en caracteres pequeños (minuta scriptura').
Las escrituras públicas deben ser siempre registradas.

384. Antigua práctica del notario adjunto. — Desde tiempo
inmemorial todos los actos notariales debían ser recibidos por dos
notarios y la ley de Ventoso (art. 99) había mantenido esa regla.
Uno de los notarios era notario-redactor, el otro era notario ad
junto y podía, por otra parte, ser remplazado por dos testigos es
peciales, llamados testigos instrumentales.
La ley de Ventoso exigía la -presencia real del notario adjunto
o de los testigos instrumentales. Pero una práctica irregular se ha
bía introducido en toda Francia: el notario-redactor levantaba la
escritura y la enviaba en seguida “para la firma”- a su colega- Pero
la Corte de Casación dictó por dos sentencias, del 25 de enero y
16 de noviembre de 1841, que todos esos actos irregulares eran
nulos. Era preciso remediar con urgencia una situación que tras-
’ tornaba todos los intereses. Ese fue el objeto de la ley del 21 de
junio de 1843 que dio validez a todos los actos recibidos en esa
forma antes de su promulgación y regularizó para el porvenir la
práctica de la firma simple limitando a un número pequeño la
necesidad de la presencia real del notario adjunto o de los testigos
instrumentales. Luego el envío de todos los actos notariales a la
firma de un notario adjunto terminó por parecer una formalidad
inútil y la ley del 22 de agosto de 1902 ha modificado nuevamente
la regla de la ley de Ventoso.
385. Kegla actual. — Los actos notariales pueden en principio

ser recibidos por un solo notario (art. 99 mod. L. de Ventoso). Pero
existen derogaciones que llevan el sello de la evolución legislativa
anterior:
Io Hay por una parte actos que exigen la presencia real de
un notario adjunto o de testigos instrumentales. Esos actos, poco
numerosos, son los mismos que enumeraba la ley de 1843 (antiguo
art. 29 de esa ley que se convirtió en el 2Q del art. 99 de la ley de
Ventoso): la donación entre vivos, la donación entre esposos duran
te el matrimonio, la revocación de una donación o de un testamen
to, el reconocimiento de un hijo natural y la procuración otorgada
para realizar uno de esos actos;
29 Corresponde someter a la -firma de un notario adjunto o
dos testigos instrumentales las escrituras en las que las partes
interviníentes o una de ellas no pueden o no saben firmar (art.
99 - 39 de la ley de Ventoso);
39 Finalmente, quedan a salvo las reglas especiales que concier
nen a la redacción de los testamentos auténticos (ver t. X).
386. Formalidades que deben observarse para la redacción de

las escrituras. — Las actas de los notarios deben ser redactadas
en francés; esta prescripción remonta al siglo xvi;93 antes las
actas se hacían en latín. La ley del 2 Thermidor del año II ha
cambiado la regla 94 y prohibido recibir los actos en lengua ex
tranjera.^
El acta debe ser escrita sin claros ni intervalos, sin palabras en
mendadas ni interlineadas; los claros están prohibidos bajo pena de
multa; las enmiendas y adiciones, interlineadas son tenidas por nu
las. Si se quieren hacer adiciones o correcciones, es preciso hacer
las al margen. o al final del acta y salvarlas. Las palabras testadas
deben ser reproducidas y salvadas (L. 25 Ventoso del año XI,
arts. 15 y 16).
La ley del 21 de febrero de 1926 (mod. arts- 13 y 15, L. 25
Ventoso del año XI) ha autorizado la dactilografía, la imprenta, la
litografía y la tipografía de las escrituras, pero a condición de que
se emplee tíña tinta negra indeleble y que el notario rubrique
cada página (Ver D. 17 de agosto de 1926 y 21 de enero de 1943,
2 de diciembre de 1952).96
El acta debe ser firmada por el notario, las partes y, si corres
ponde por los testigos, después de hecha su lectura. No solamente
las partes firman el acta, sino que el notario es garante de su iden
tidad; no debe dejar que firmen más que personas de su conoci
miento, y si no las conociera deberá hacer certificar su identidad
por testigos especiales, llamados testigos de conocimiento. (L. 25
Ventoso del. año XI, art 11). En consecuencia, la firma de las
partes es tenida por verdadera hasta la redargución de falsedad
(Cass., 12 de enero de 1887, D. 87. I. 206). Si una de las partes de-
93 Ord. de Villers-Cotterets de 1539, art. 3; Ord. de 1563, art 35;

Código Michaud de 1629, art. 17.
94 ¿Hay ademas nulidad? La cuestión es dudosa. Textos antiguos
(edicto de 1683, sentencia del consejo de 1685, declaración del 24 de
marzo de 1754) pronunciaban la nulidad. La ley del 2 Termidor del
año II no habla de ella. La Corte de Casación ha dictado dos sen
tencias en sentidos opuestos (4 de agosto de 1859, D. 59. I. 453; 22
de enero de 1879. D. 79. 1. 219).
95 La lengua francesa ha sido restablecida como lenguaje judicial
en Alsacia y Lorena (resolución del 2 de febrero de 1919 y decreto
del 15 de mayo de 1922. Ley del 29 de marzo de 1928). Sobre la forma
de los actos, ver L. del 19 de junio de 1924, arts. 96-97.
96 La dactilografía está impuesta hoy para los documentos que
deben ser remitidos con vistas a la publicidad suministrada a la con
servación de las hipotecas (D. 13 de noviembre de 1952, art. 3),
250 Formación' y prueba del contrato
clara no poder o no saber firmar, la mención de su declaración de

be figurar en el acta, con indicación de la causa que le impide
firmar.
Según la fórmula de la Corte de Casación, el acto notarial “no
tiene necesariamente un carácter simultáneo77; las diversas firmas
pueden ser recogidas sucesivamente: el acta lleva entonces varias
fechas. La Corte de Casación ha deducido de esto que el acta puede
ser firmada por el notario cuando ha fallecido uno de los signa
tarios (Cass. civ., 22 de abril de 1950, S. 1950. I. 13).
387. Cualidades de los testigos. — Los testigos tanto instru

mentales como de conocimiento, deben ser franceses, 97 98 saber fir
mar y tener el goce de todos sus derechos civiles (arts. D9 y ll9 de
la ley de Ventoso). La ley de Ventoso exigía además que fuesen del
sexo masculino. Pero la ley del 7 de diciembre de 1897, modifican
do el texto de los artículos citados, ha permitido a las mujeres
servir de testigos en los instrumentos públicos bajo la condición de
ser mayores de edad.9^ Sin embargo, de acuerdo con la llamada ley
francesa de 1897 el marido y la mujer no podían servir juntos de
testigos en el mismo acto. Una ley del 27 de octubre de 1919 lo ha
permitido, abrogando el inc. 29 del art. 37.
A fin de facilitar la redacción de las escrituras, la ley de 1902
ha suprimido toda condición de domicilio para los testigos, ya sea
en la comuna o en el departamento (arts. 99 y ll9 modificados).
388. Gastos de las escrituras. — Los notarios perciben ho

norarios cuyas tarifas son fijadas por decreto (D. 29 de setiembre
de 1953 y 7 de mayo de 1956).
Se acuerda reconocerles una acción solidaria contra todas las
partes del acto para , el cobro de todos sus gastos y honorarios y se
funda esa solución en el art. 2202 que hace a los mandantes deu
dores solidarios de sus mandatarios. Esa justificación es bastante
discutible ya que el notario no es, hablando con propiedad, el man
datario de sus clientes cuando actúa para ellos. No los representa,
sino que comprueba que el contrato ha sido concluido en su pre
sencia. Hay, pues, más bien una locación de servicios y su papel
se parece al de un corredor. En la práctica el acto prevé siempre
a cuál de las partes incumbe la carga de los gastos y honorarios.
97 La redacción adoptada en 1897 había hecho desaparecer por error

la condición de ser francés que exigía la ley de Ventoso. La ley de
1902 lo exige de nuevo en términos formales.
98 En Italia la reforma ha sido realizada por la ley del 9 de
diciembre de 1877.
Esa cláusula no concierne más que a las relaciones entre las partes
y regula la cuestión de recursos que pueda plantearse.
389. Primeros y segundos testimonios. — Las copias

de las escrituras públicas son de tres clases: los segundos
testimonios (expeditions), los extractos y los primeros testi
monios (grosses). Actualmente pueden ser dactilografiadas
por impresión directa (L. 21 de febrero de 1926); deben ser
entregadas por el notario poseedor de la matriz y firmadas
por él.99.
El testimonio es una copia pura y simple, pero completa
del acto, mientras que el extracto no reproduce más que
ciertos pasajes. El primer testimonio, llamado en francés
grosse, porque está escrito en caracteres grandes, es una
copia integral a la que se adjunta la fórmula ejecutoria
(L. 25 Ventoso del año XI, art, 25).
La fórmula ejecutoria permite recurrir a las vías de eje
cución, a los embargos, y de una manera más general a em
plear la fuerza para obtener la justicia. No hay más que dos
clases de actos que pueden ser revestidos de esta fórmula y
que en consecuencia son títulos ejecutivos; son los primeros
testimonios de los fallos y los primeros testimonios de las es
crituras públicas. Es una de las grandes ventajas de la escri
tura pública: el acredor posee un título ejecutivo que le dis
pensa de obtener un fallo condenatorio contra su deudor.
El número de los testimonios no es limitado; los notarios pue
den otorgar tantos como se les pida, mientras que no deben-entre
gar más que un solo primer testimonio de cada acto recibido por
ellos. Se hacen dar recibo para evitar reclamaciones. No se puede
entregar una segunda copia más que en. virtud de un mandamiento
del presidente del tribunal civil, el que debe quedar agregado a
la matriz (L. 25 Ventoso del año XI, art. 26).
Los primeros testimonios solo pueden ser entregados a las
partes que tienen la calidad de acreedoras contra las otras. Los
segundos testimonios pueden serlo a todas las personas interesadas
99 Sobre la transmisión por telegrama de los enunciados esen

ciales de un acta auténtica en Francia y los territorios de ultramar,
ver ley del 17 de abril de 1942 y 22 de mayo de 1946.
en el acto y- a sus causahabientes; los terceros pueden incluso obte

nerlos en virtud de una orden del presidente del tribunal (L. 25
Ventoso del año XI, art. 23).
390. Supresión de la legalización para los actos notariales

que circulan, en Francia. — Bajo el imperio de la ley de Ventoso
(art. 28), las actas notariales estaban sometidas a la formalidad
de la legalización, cuando debían ser utilizadas en un departamento
distinto de aquel donde el notario ejercía sus funciones, o, si se
trataba de un notario de corte de apelaciones, en la jurisdicción
de otro tribunal.
La legalización es la atestiguación de la autenticidad de una
firma por un oficial o funcionario público. Para ios actos notaria
les, la ley del 2 de marzo de 1861 prevé que la legalización es re
alizada por el presidente del tribunal civil del departamento o el
juez- de paz. Esta formalidad resultó ser inútil: el juez firmaba-
sin ejercer el menor control. La legalización en consecuencia fue
suprimida por la ley del 20 de diciembre de 1933 para las actas
que circulan en Francia. Solamente ha sido’ mantenida para las
actas destinadas a ser presentadas ante autoridades extranjeras y
bajo reserva de los convenios internacionales. Ver Mme. Simon-De-
pitre, J. notaires, 1954, p. 203.
391. Archivos notariales. — Los notarios poseen archivos muy

antiguos, que terminan por estar abarrotados y sin embargo la
conservación de esos archivos es muy importante desde el punto
de vista histórico. La ley del 14 de marzo de 1928 ha previsto el
depósito en los archivos nacionales o departamentales de los ar
chivos notariales con más de 125 años. Las actas pueden ser comu
nicadas entonces a los que las soliciten, salvo oposición de los he
rederos en línea directa de las partes. Ver Forminger, De la can-
ser vation des archives notariales, tesis, París, 1936; Coyecque, Loi
de sauvegarde des archives notariales, Rép. notarial, 1949, 149.
C. Fuerza probatoria de las escrituras públicas

392. Presunción de autenticidad. — La persona que presenta
un instrumento público de apariencia regular, no tiene que demos
trar su autenticidad. El documento, aun bajo forma de copia, se
presenta acompañado de signos exteriores difíciles de imitar: sellos
y marcas de diversas clases, unos escritos con tinta y otros impre
sos en relieve; firma y rúbrica de un funcionario público cuya
escritura es conocida y puede ser controlada fácilmente. Esos sig
nos exteriores de autenticidad bastan. Como decía Dumoulin ha

blando de esta clase de escrituras: “Scripta publica probant se
ipsa”. En consecuencia, un instrumento público cuya apariencia es
regular, goza de una presunción de autenticidad que invierte sobre
este punto la carga de la prueba: si la atribución del documento a
su autor aparente es disputada, el que la presenta no tiene nada
que demostrar; es el adversario que niega su autenticidad quien
debe demostrar la falsedad del acta, y no puede producir esa prue
ba sino por la vía peligrosa de la tacha de falsedad (núm. 394).
Existe una primera y considerable ventaja del documento público
sobre el documento privado.
Pero eso supone que el instrumento tiene por lo menos • apa
riencia regular. Si signos exteriores, vicios materiales, ya sean de
forma o en el texto, denunciaran la falsedad del documento de
una manera tan evidente que su simple inspección bastase para
convencerse, el tribunal estaría autorizado para declararlo falso- y
rechazarlo, sin la tacha regular de falsedad.
393. Valor probatorio de las enunciaciones del instru

mento. — En cuanto al valor probatorio de las enunciaciones
mismas del documento el art. 1319 dispone: “El instrumento
público hace plena fe del convenio que contiene entre las par
tes contratantes o sus herederos o causahabientes”. Esta fór
mula no es exacta; se discierne en ella una confusión entre el
efecto relativo del contrato (negotium) y el valor probatorio
del escrito que verifica el contrato (instrumentum). El es
crito tiene su valor probatorio, no solamente coa respecto a
las partes y sus causahabientes, sino con respecto a toda otra
persona a la que pueda oponerse.
934. Tacha de falsedad. — De la misma manera la expre

sión “hace plena fe” no se basta a sí misma. Es necesario
relacionarla con el inc. 2? del art. 1319: “Sin embargo en caso
de denuncias de falsedad en lo principal, el cumplimiento del
acto tachado de falsedad será suspendido por la presentación
de la acusación; y en caso de tacha de falsedad presentada in
cidentalmente los tribunales podrán, según las circunstancias,
suspender provisionalmente el cumplimiento del acto”. De ese
texto resulta que un instrumento público no puede ser ataca
do en su fuerza probatoria sino a condición de pretender que
es falso y se llama “tacha de falsedad” al procedimiento par

ticular que sirve para comprobar la existencia de una falsedad
en la escritura.
Su nombre le viene de una formalidad inicial tomada del pro
cedimiento criminal de los romanos y conservada hasta nuestro de
recho moderno: la parte privada que entabla este procedimiento
debe inscribir la tacha de falsedad en la secretaría del tribunal.
La comprobación de la existencia de la falsedad puede hacerse
de dos maneras diferentes:
Puede tener lugar criminalmente (art. 418-468, C. Inst. Crim.).
La acción es ejercida por el ministerio público, pudiendo la parte,
privada solamente presentar una denuncia. Se dice entonces que
hay falsedad principal.
Puede también hacerse lo civil (art. 214 y sig. Cód. de
Proced. Civil). Se le llama entonces incidente civil de falsedad, por
que el procedimiento de la tacha se realiza habitualmente a título
de incidente de una instancia ya entablada. La acción tendiente a
la comprobación de la falsedad es ejercida en ese caso por una
parte privada.
El procedimiento de la tacha de falsedad es excepcionalmente
difícil de llevar a buen término. A fin de desalentar las sospechas
concebidas a la ligera, se ha multiplicado como a capricho las
causas de fracaso de nulidad; deben ser pronunciados tres fallos
sucesivos en favor de quien ha presentado la tacha. Finalmente, si
fracasa, se le aplica una multa y puede además ser condenado a
pagar daños y perjuicios a la parte contraria.
395. Distinción que debe establecerse entre las enuncia

ciones del instrumento. — La fórmula un poco oscura del
art. 1319 adquiere así su verdadero sentido: decir que el ins
trumento público “hace plena fe” equivale a decir que hace
fe hasta la redargución de falsedad; las enunciaciones que
contiene deben ser tenidas por ciertas mientras no se haya
demostrado lo contrario por el procedimiento de la tacha
de falsedad.
Aun así esta proposición no es completamente exacta y la
redacción del art. 1319 motiva una nueva crítica: debería haberse
hecho una distinción entre los enunciados que emanan del redactor
del acta y los enunciados que provienen de las partes.
396. Valor probatorio de las enunciaciones que emanan del

redactor del instrumento. — Es solamente para los hechos afir
mados por el oficial público como habiendo sido realizados perso
nalmente por él o habiendo sido realizados en su presenciad
que el instrumento público hace fe hasta la redargución de falsedad
(Cass., 18 de febrero de 1889, S. 89. I. 161). Hay en favor de la ve
racidad de los enunciados que emanan del funcionario público
razones que justifican ampliamente la regla legal: las condiciones
del reclutamiento autorizan a pensar que el funcionario público
presentan las más serias garantías de moralidad; además, una fal
sedad cometida en el ejercicio de sus funciones tendría para él con
secuencias terribles: la pérdida de su cargo y la condena a traba
jos forzados a perpetuidad. El funcionario público que redacta un
instrumento público es así un testigo privilegiado cuyo testimonio
tiene ante los ojos de la ley un valor excepcional.
397. Alcance de la regla. — Conviene por otra parte precisar

el alcance de la regla: las declaraciones del funcionario público no
tienen ese valor particular más que cuando las hace de conformidad
con su misión. Si menciona en el acta, como habiéndolo conocido
por sí mismo, un hecho que no está encargado de verificar, su
testimonio sobre este punto no tiene más valor que el de un tes
tigo corriente y no será necesaria la tacha de falsedad para ata
carlo. Tal es el caso del notario que afirma en la redacción de
un testamento que el testador es sano de espíritu (Cass., 21 de
febrero de 1898, S. 98. I. 312. Comp. Grenoble, 8 de enero de 1951,
J. C. P. 1952, 7320). La aplicación de esta distinción a los actos
del estado civil presenta dificultades particulares (ver t. II, núm.
1052).
La tacha de falsedad deja también de ser necesaria cuando la
exactitud del hecho indicado en el instrumento puede ser con
trovertida sin que la sinceridad del redactor sea puesta en duda.
Por ejemplo, un notario verifica en un acto de venta que el precio
ha sido entregado en su presencia al vendedor; el hecho de la
entrega del dinero es tenido por verdadero hasta la tacha de fal
sedad, pero ello ha podido ser simulado por las partes; el vendedor
pudo incluso haber entregado al comprador, antes de entrar en el
100 La indicación de los hechos, que son garantizados por el fun

cionario público redactor del acta, era dada en términos muy claros
por Dumouun: “Cujus notitiam habet propriis sensibus” (Sobre la
costumbre de París, tít. I, § VIII, núm. 64). Pothier es mucho menos
preciso (Obligations, núm. 735); y, desgraciadamente, el art 1319 ha
sido copiado de su texto. Por eso es completamente insuficiente.
256 Formación y prueba .del contrato
domicilio del notario, el dinero- destinado a figurar como precio.

Esa simulación podría ser demostrada sin tacha de falsedad, porque
no se ataca la declaración del notario (París, 15 de noviembre de
1892, D. 93. 2. 291; Cass., 30 de mayo de 1900, S. 1901. I. 27.
Ver también Cass., 8 de enero de 1907, D. 1907. I. 95).
393. Valor probatorio de las enunciaciones que emanan

de las partes. — En cuanto a las enunciaciones que emanan
de las partes y que el funcionario público no ha hecho más
que recoger conforme a sus declaraciones, *no es necesaria la
tacha d¿ falsedad. Una sola cosa es cierta hasta la redargución
de falsedad, y es que la declaración ha sido hecha ante el
funcionario público tal como ha sido expuesta por él, ya que
su alteración constituiría una falsedad por parte del redactor
del documento. ¿Pero esa declaración era sincera? Nada lo
garantiza. En consecuencia, si esas declaraciones pueden ser
tomadas provisionalmente como la expresión de la verdad,
por lo menos no habrá necesidad, para destruirlas, de tomar
el camino peligroso de la tacha de falsedad y no tendrán más
fuerza que si estuviesen contenidas en un documento privado.
Son tenidas por lo tanto como verdaderas solamente hasta la
prueba en contrario (Cass., 6 de diciembre de 1888, S. 96.
I, 81. Req., 4 de mayo de 1943, D. A. 1943, 66; Grenoble, 8 de
enero de 1951, D. 1951, 210).
399. Valor probatorio de la fecha. — Como consecuencia

de las distinciones que acaban de hacerse, hay una mención
que en el acta auténtica es tenida por cierta hasta la tacha
de falsedad: es la fecha. La indicación de la fecha es obra
del propio funcionario público: él la verifica y la da bajo su
responsabilidad. Así se dice que los documentos públicos tie
nen fecha cierta por sí mismos; no tienen necesidad para eso
de ser registrados, aunque las escrituras públicas sean necesa
riamente sometidas a registro (Civ., 5 de noviembre de 1945,
D. 1946, 33).
400. .Valor probatorio de las escrituras públicas viciadas de

nulidad. — Puede ocurrir que una escritura pública esté viciada
Constitución previa dé la pruébá 257
de nulidad y no pueda, en consecuencia, valer como instrumento

público. Por lo menos en los casos en que la forma auténtica no es
una condición esencial de la existencia del contrato, se plantea la
cuestión de saber si las partes no pueden utilizar como prueba el
escrito firmado por ellas que contiene sus convenios, ¿No podrá va
ler ese escrito como instrumento privado?
Una antigua opinión, emitida ya en el siglo xrv por Dumoulin
y por Boiceautoi autoriza el empleo a título de documento privado
del instrumento público nulo como tal. Ha sido mantenida en el
derecho moderno (L. 25 Ventoso del año XI, art. 68; Cód. Civil, art.
1318). El art. 1318 contempla tres casos de nulidad: la incompeten
cia del notario, su incapacidad y una falla de forma; y el texto de
cide que el acto vale “como escritura privada si ha sido firmada
por las partes”.
Poco importa que no responda, como documento privado, a las
exigencias de la ley: formalidad del doble ejemplar, si se trata de,
un contrato sinalagmático (art. 1325); formalidad del “Vale por
aprobado” si se trata de un compromiso contemplado por el art.
1326. El hecho mismo de la intervención de un notario hace, en
la práctica, inútiles esas formalidades.
Queda solamente que la aplicación del art. 1318 supone nece
sariamente esa intervención de un notario y es por lo que la juris
prudencia exige que el documento lleve la firma del notario (Riom,
13 de junio de 1855, S. 56. 2. 273).
401. Presentación de la copia de un instrumento público. —

Normalmente se presenta ante el juez una copia (primero o se
gundo testimonio) del instrumento público. Pero pueden presentar
se situaciones diferentes:
A. — El original existe aún: La copia no tiene ninguna fuerza
probatoria que le sea propia; la presentación del original puede ser
exigida siempre (art. 1334) (Req., 16 de febrero de 1926, D. P.
1927, I. 89, nota Savatier), por lo menos cuando se trata de las
relaciones de las partes entre sí. (Sobre la prueba con respecto a
terceros, ver Cass. civ., 24 de noviembre de 1952, D. 1953, Som, 23).
Sin embargo, de hecho, la copia hace función de prueba y basta
con ella, mientras su fidelidad no sea sospechosa.
101 Dumoulin, ad. leg. 1. § 2, Díg. De verborum obligárteme, 5 34;

Boiceau, Preuves par témoins, lib. II, cap. IV. Esta decisión favorable
se inspiraba en una solución análoga recibida en Derecho romano sobre
la cuestión: “An ínutilis acceptilatio utile habeat pactum” (Digeste, De
acceptilatione, fr. 8, pr.).
B. — El original se ha perdido-; Las copias que existen pueden

remplazarlo, pero con diversas distinciones:
19 Copias que hacen prueba completa (art. 1335). Son los pri
meros testimonios; 2Q las copias sacadas por la autoridad del ma
gistrado estando las partes presentes o habiendo sido citadas de
bidamente; 39 las copias sacadas en presencia de las partes o con
su consentimiento recíproco; 49 las copias antiguas sacadas aun sin
autoridad del magistrado y fuera de la presencia de las partes, por
el funcionario público depositario del original. Se consideran anti
guas las copias cuando datan de treinta años atrás.
29 Copias que. sirven de comienzo de prueba (art. 1335, 29 y
39). Son: l9 las copias indicadas en el núm, 4° del apartado prece
dente cuando tienen por lo menos treinta años de fecha; 2? las co
pias sacadas por otro que no sea el depositario del original, cual
quiera que seá su antigüedad.
39 Copias que no pueden ser utilizadas más que a titulo infor
mativo. Son las copias de copias (art. 1335, 49).102
§ 4. De los documentos privados
A. Forma de esos instrumentos

402. Libertad de formas. — El documento privado es
aquel que las partes establecen ellas mismas, en su calidad
de simples particulares, sin la intervención de un oficial
público.
Con la salvedad de las reglas enunciadas más adelante, la
ley no impone ninguna forma determinada a los documentos
privados. Las partes redactan el escrito como mejor les pare
102 El art. 1336 contempla un caso en que una copia de copia de

un instrumento público puede servir de prueba: se trata de la trans
cripción de un instrumento público en los registros del conservador de
hipotecas. Bajo ciertas condiciones esta transcripción tiene el valor de
un comienzo de prueba por escrito. Pero esa disposición del art. 1336
ha sido abrogada implícitamente por la ley del 24 de junio de 1921, que
ha modificado las formas de la transcripción hipotecaria: el conser
vador ya no hace una copia de copia; recibe las copias especialmente
establecidas en vista del cumplimiento de la formalidad (Ver t. VTII).
Otro caso es previsto por el art. 844, que contempla las copias entre
gadas por orden del juez: la copia de la copia obtiene entonces fuerza
probatoria completa y remplaza al original.
Constitución1 previa de la prueba 259
ce. No están obligadas a emplear la lengua francesa y pueden

servirse de una lengua extranjera. Pueden hacer redactar el
cuerpo del documento por un tercero, limitándose a firmarlo.
Pueden incluso hacer constar sus convenios por medio de la
imprenta, de la dactilografía, de la litografía, de la fotografía.
Gran número de actos (pólizas de seguros, contratos de locación,
recibos y facturas, letras de cambio y cheques, cartas de porte)
están hechos en formularios impresos cuyos claros se llenan. Las
palabras enmendadas o interlineadas no son nulas. Pero es nece
sario un instrumento: una declaración verbal registrada no es un
acto escrito. (Ver Leageais, nota J. C. P. 1955, 4550). .
403. Necesidad de la firma. — El único elemento necesa

rio para la confección de un- escrito probatorio privado es la
firma del autor del acto, si es uno solo, o la de las partes, si
el acto tiene varios autores. De ahí el nombre que se da habi
tualmente a los documentos de ese género: se Ies llama actos
bajo firma privada. La firma es el signo duradero por el cual
se afirma el consentimiento. Es lo que comunica al documento
su fuerza probatoria; un escrito desprovisto de firma no puede
siquiera valer, en materia civil, como comienzo de prueba
por escrito (Bourges, 21 de noviembre de 1871, D. 72. 2. 146).
La firma, empleada como medio de comunicar a un escrito su
fuerza probatoria, no es muy antigua en nuestro derecho. Durante
toda la Edad Media los escritos no eran firmados sino revestidos
de un sello; esto se debía a que solo sabían escribir los letrados.
Poco a poco, el sello ha sido remplazado por la firma que hace
más difícil el fraude.103 104
Ver Plas, La signatura, tesis, Poitiers, 1936.
404. Forma de la firma. — La firma es manuscrita.^ No es

necesariamente la reproducción de los nombres que lleva la per
103 Dumoulin admitía todavía en el siglo xvi que el escrito sellado

podía valer sin firma (De fiefs, § 8, núms. 13 y 14). Parece que ese
uso se conservó en Luxemburgo y en Toscana hasta fines del siglo xvin;
la conquista francesa lo hizo desaparecer (Bonnxer, núm. 664).
104 El derecho comercial admite la firma con la aplicación de una
estampilla, pero esto se debe a la libertad de las pruebas en materia
comercial.
sona de acuerdo con su estado civil;i°5 basta que sea la forma, habi
tual que emplea la persona para firmar. (Cass., 20 de octubre de 1908,
D. 1910. I. 291).105 106 Pero las personas que no saben o no pueden escri
bir no podrían remplazar la firma por una cruz o por otro signo,
ni por la aplicación de un sello ni tampoco las impresiones digitales
(Civ., 15 de mayo de 1934, D. P. 1934. I. 113, nota E. P. Ver para
una firma con la mano guiada, Cass. civ., 10 de junio de 1951,
J. notaires, 1952, núm. 43.868). La firma debe ser fijada al fin del
documento (Kiom, 19 de marzo de 1894, D. 95. 2. 340), pero no es
necesario firmar ni rubricar las adiciones o las notas marginales
(Lyon, 11 de julio de 1894, D. 96. 2. 32. Ver para una nota margi
nal no firmada, Lavrent, nota J. C. P. 1955, 8751.
405. Validez de las firmas en blanco. — La firma puede ser

dada por adelantado. Constituye entonces una firma en blanco
porque el papel que lleva la firma continúa en blanco hasta que
se redacta el escrito que debe contener. Habitualmente el blanco
del documento es llenado por otro más que el signatario: es por lo
tanto una muestra de gran confianza y con frecuencia una gran
imprudencia dar firmas en blanco. La validez de las firmas en
blanco ha sido discutida en nuestra jurisprudencia antigua hasta el
fin (Merlin, Répertaoire, v9 Firma en blanco). Hoy ya no es po
sible la duda: el art. 407, del Cód. Penal castiga al que abusa de
la firma en blanco, lo que supone que el documento falso obliga
al firmante hasta, descubrirse el fraude.107 108
406. De la fecha. — La ley no exige en principio que los

documentos privados sean fechados. Se exceptúa solamente un nú
mero pequeño de documentos10^ Pero, en la práctica, no se deja
105 El Código Michaud* de 1629, ordenaba firmar con el verdadero

nombre de familia y no con un nombre de señorío, bajo pena de nu
lidad (art. 211); pero esa disposición no era observada por los Parla
mentos.
106 Se ha fallado que el testamento de un obispo es válido, aunque
esté firmado solamente con las iniciales de sus nombres de pila y el
nombre de su diócesis (Bourges, 19 de agosto de 1824). La dificultad
se había presentado en el derecho antiguo para el testamento de
Massillon.
107 El Código Penal hace del abuso de la firma en blanco una
variante del abuso de confianza. Clasificación errónea. No puede haber
ahí sino una variedad de falsedad, mientras que el abuso de con
fianza verdadero es una variedad del hurto.
108 El único para el cual el Código Civil exige la firma es el testa
mento ológrafo (art. 970), pero leyes especiales han agregado la letra
jamás de insertar la fecha, a no ser por olvido o torpeza. Sin duda,

el documento privado no hace por sí mismo prueba de la fecha
contra terceros (núm. 437, p. 276), pero la indicación de la fecha
tiene valor entre las partes (núm. 435, p. 275) y puede tener gran
importancia, aun entre las partes, aunque no fuese más que para
permitir a una de ellas prevalerse de una incapacidad.
407. Ejemplar suplementario para ei registro. — Bajo el

imperio de las disposiciones fiscales actuales (arts. 815 y 2012, Cód.
gen. impos.) las partes que redactan un documento privado some
tido al registro dentro de un plazo determinado, deben otorgar un
ejemplar suplementario sobre un formulario' provisto gratuitamen
te por lá Administración. Ese ejemplar está revestido de las mismas
firmas que el documento mismo y queda depositado en las ofici
nas del registro, lo que no dispensa a las partes de presentar el
ejemplar previsto-por la. ley civil (Soc., 5 de junio de 1942, Gaz.
P alais f 1942. 2. 49).
En su origen (L. 29 de junio de 1918, art. 14), esa exigencia de
un ejemplar suplementario no concernía más que a los contratos
sinalagmáticos, porque solamente debían ser registrados los docu
mentos privados que comprobaban convenios sinalagmáticos (Pi
lón, Principes et techniques des droits d’enregistrement, núm. 429).
Ahora concierne también a los documentos que comprueban prome
sas unilaterales, ya que es solo la naturaleza de la operación jurí
dica lo que torna obligatoria la formalidad del registro (art. 646,
Cód. gen. impuestos).109
B. - Reglas particulares de la redacción
— Formalidad del doble ejemplar para los contratos sinalagmáticos

408. Exigencias de la regla. —-De acuerdo con el art.
1325, los documentos privados que comprueban convenios si
nalagmáticos deben ser hechos en tantos originales como par
tes haya con un interés distinto. Como las partes son habitual
de cambió, el pagaré, los conocimientos, los warrants, los cheques y las

pólizas de seguro.
109 Corresponde observar, por otra parte, que puede ser práctica
mente necesario establecer otros ejemplares suplementarios para ase
gurar la publicidad del contrato; por ejemplo, en materia de sociedades
comerciales deben ser depositados dos originales del documento privado
en la escribanía del Tribunal de Comercio (G. Repert, Droit commercial,
núm. 653).
mente dos, el documento es redactado en duplicado; de ahí el

nombre que se da a esta formalidad: se le llama el “doble
ejemplar” o el “doble original”; pero ocurre con frecuencia
que hay necesidad de redactar el documento en tres o cuatro
ejemplares o aun más. Cada uno de los ejemplares debe ser
firmado por las partes. Es por lo tanto un “original” como lo
dice el texto, y no una copia.
409. Origen de esta formalidad. — La necesidad de redactar

el escrito en doble original para los contratos que crean intereses
opuestos no es una institución antigua. El Parlamento de París
introdujo esta formalidad por medio de una serie de decretos, el
más antiguo de los cuales remonta solamente al mes de agosto
de 1736.
La práctica hacía tiempo que había inventado este procedimien
to. Ya en la Edad Media se escribía frecuentemente en duplicado o
triplicado en una misma hoja de pergamino; cada copia era separada
de la otra por un margen en blanco, sobre el cual se escribía en
letras gruesas la palabra chirographum, o bien una divisa, una invo
cación, o simplemente las primeras letras del alfabeto. Se separaba
luego el escrito mediante un corte hecho a través de esa inscrip
ción y cada parte tomaba una mitad; era la carta-partida (dividi
da). El derecho marítimo ha conservado la expresión (art. 273
Cód. de Comercio) en Francia. Con frecuencia el corte se hacía en
forma dentada u ondulada; de ahí el nombre de escrito dentado. La
innovación del siglo xvin no ha consistido por lo tanto más que
en hacer obligatoria esa práctica.
410. Motivo de la regla. — La pluralidad de ejemplares es

necesaria para dar seguridad a las partes y mantener la igualdad
entre ellas desde el punto de vista de la prueba. Si una de ellas
no tuviera a mano el arma que necesita, estaría a merced de la
otra; ésta podría, destruyendo la prueba del contrato o simplemen
te absteniéndose de presentarla eludir su compromiso, si lo creye
ra demasiado oneroso; la prueba del contrato dependería de la
probidad de uno de los contratantes. La única manera de desbara
tar esos fraudes es obligar a todas las partes a proveerse de la
prueba que necesitan. La naturaleza de ese motivo demuestra que
al regla es de orden público y que las partes no podrían derogarla
conviniendo que bastara un solo ejemplar.
El peligro que se acaba de señalar no existe cuando el conve
nio es comprobado por un instrumento público. El notario, que es
depositario del ejemplar único, .es responsable del mismo ante todos
los interesados. La medida ordenada por el art. 1325 no tiene ra
zón de ser más que para los documentos privados y se ha visto
antes (núm. 400) que sigue, siendo inaplicable al instrumento pú
blico nulo que vale "como escritura privada7’. Tampoco se aplica a
los contratos judiciales, que son recibidos válidamente por el juez
bajo su sola firma.
411. Número de los originales. — La ley no exige que se

redacten tantos ejemplares como personas figuren en el contrato,
sino solamente como partes que tengan un interés distinto. Hubiera
sido mejor decir un interés opuesto puesto que la regla ha sido
dictada para el-caso en que una de las partes tenga que producir
la prueba del contrato contra la otra. Todos los que tienen un in
terés común en el asunto pueden contentarse con un ejemplar
único. La ley lo dice expresamente (art. 1325, inc. 29).
412. Caso en .que se exige la pluralidad de originales. — El

art. 1325 contempla los documentos privados que contienen conve
nios sinalagmáticos. Para la aplicación de ese texto es necesario
tener en cuenta no la naturaleza del contrato, considerada de una
manera abstracta y teórica, sino la coexistencia de obligaciones ac
tuales y recíprocas, creadas por el convenio. Las dos casas no son
sinónimas, como se verá con un doble ejemplo. La venta es un
contrato sinalagmático, pero si en el momento en que se redacta
la escritura el comprador ha pagado ya el precio en su totalidad,
queda obligada una sola de las dos partes; el vendedor, obligado a
entregar la cosa y a garantizar su posesión. Bastará por lo tanto
un solo ejemplar (Burdeos, P de abril de 1889, D. 89. 2. 15; Req., 14
de marzo de 1905, D. 1907. L 255, S. 1906. I. 317). En sentido in
verso, el préstamo de dinero es un contrato unilateral; que solo
obliga al prestatario; pero si éste entrega al prestamista un objeto
en prenda, hace con él un segundo contrato unilateral-, un contrato
de prenda, que no obliga más que al acreedor prendario, detentar
de la cosa de otro. Ahora bien, las dos obligaciones que derivan de
ese doble contrato existen en sentido inverso una de la otra: el
que se convierte en acreedor en virtud del préstamo se convierte
en deudor en virtud del contrato de prenda. Se deberá por lo tanto
redactar en duplicado el documento que comprueba la operación
(Cass., 8 de marzo de 1887, D. 87. 1. 264; S. 90. I. 257, nota Lyon-
Caen). Puede por lo tanto haber una reciprocidad de obligaciones
a consecuencia de contratos unilaterales o una obligación única a
consecuencia de un contrato sinalagmático por su naturaleza.
En cuanto a los contratos llamados “sinalagmáticos imperfectos”

(núm. 72, p. 61), deben ser dispensados sin vacilaciones de la forma
lidad del doble ejemplar (Chambery, 15 de mayo de 1944, Gaz.
Palais, 4-16, noviembre de 1944). Los propios autores que los con
sideran como sinalagmáticos dan esta solución porque la segunda
obligación es simplemente eventual y en la época en que el escrito
es firmado el convenio no ha creado más que una sola obligación.
413. Sanción de la formalidad del doble ejemplar. — En

el derecho antiguo, la sanción establecida por la jurispruden
cia de. los Parlamentos era severa: consistía en la nulidad
completa del convenio, aun cuando su existencia hubiese po
dido ser probada de otra manera y hubiese sido declarada por
las partes. Era evidentemente rebasar la medida. Puesto que
se trata de una simple regla relativa a la confección de las
pruebas preconstituidas, bastaba anular el escrito como prueba
y privar a las partes del uso de. ese escrito, viciado por una
irregularidad de pura forma.
Para atenuar la severidad de la ley, la jurisprudencia mo
derna ha aprovechado que en el art. 1325 solo se contempla
el documento privado, y no el convenio instrumentado.110
Aquél es el único que es declarado inválido cuando no está
conforme a las prescripciones de la ley (Cass., 21 de junio
de 1870, D. 71. 1. 294; Amiens, 23 de julio de 1874, D. 76. 2.
201, S. 75. 2. 333; París, 14 de febrero de 1929, D. H. 1929, 193).
No está, pues, en condición de hacer por sí mismo la prueba
completa del contrato, pero el contrato subsiste, aunque priva
do de su prueba escrita y podrá ser demostrado por otros
medios, a saber por la confesión de la parte contraria, por el
juramento, por testigos o por presunciones, si se trata de un
valor que no pase de. 5.000 francos (art. 1341), o incluso por
encima de esa suma si existe un comienzo de prueba por es
crito (art. 1347).
110 Es poco probable que los autores del Código hayan previsto este
cambio. La opinión, antigua, que anulaba el contrato por la simple irre
gularidad de su prueba, se halla expuesta en el informe al Tribunado
y en la exposición de motivos (Fenet, t, XIII, ps. 293 y 382), y De-
molombe la ha defendido con convicción (t. XXIX, núms. 426-433),
pero su opinión no ha prevalecido.
Constitución' previa de la prueba 265
414. Función del escrito irregular como comienzo de prueba.

— Cuando el escrito no ha sido hecho en doble original, sería ló
gico rehusar todo valor probatorio a un documento no conforme
con las prescripciones de la ley. Sin embargo, la doctrina y la
práctica admiten que si bien el escrito condenado por el art. 1325
no sirve como prueba completa, no está desprovisto de todo efecto.
Se le aplica una regla análoga a la del art. 1318, según cuyos tér
minos el instrumento público, nulo en la forma, puede valer como
escritura privada si está firmado por las partes. Se le utiliza como
comienzo de prueba por escrito y desde ese momento es fácil com
pletarlo con testimonios o presunciones (Lieja, 5 de marzo de
1879, PasicrisieJ 79. 2. 267; París, 3 de diciembre de 1892, D. 93. 2.
71; Besan^ón, 1? de febrero de 1893, D. 93. 2. 590; Caen, 30 de
abril' de 1947, D. 1947, 409). Ver Civ., 28 de julio de 1926, S. 1926.
I. 291, para el caso en que la parte impugna el escrito.
415. De la mención del doble ejemplar. — La ley no se

limita a exigir que las partes redacten originales múltiples
cuando tienen intereses opuestos. Quiere, además, que cada
original lleve “la mención del número de los originales que se
han hecho” (art. 1325, inc. 39). De ahí la mención habitual:
‘íHecho en doble (o en triple) en..., el...”.
La mención de que el documento ha sido hecho en tantos
originales como partes interesadas había satisface el deseo de la
ley (Trib. de Langres, 15 de marzo de 1900, D. 1900. 2. 422). Esta
mención es sumamente útil. Proporciona el medio más simple, y
a veces el único, de establecer que la ley ha sido observada y los
originales múltiples han sido realmente confeccionados. Si el do
cumento guardara silencio sobre ese punto, una de las partes no
tendría más que suprimir su propio original, para colocar a la
otra en dificultades haciendo invalidar el escrito que ésta posee.
Según la opinión más generalizada, la formalidad de la men
ción es exigida bajo pena de nulidad, lo mismo que la confección
misma de los originales múltiples. La ley sobreentiende que el
escrito mudo sobre el número de originales es nulo como prueba,
puesto que ella misma indica un caso particular en que el vicio
resulta cubierto (Ver el número siguiente).
416. CÓMO SE CUBRE LA NULIDAD RESULTANTE DE LA FALTA DE

mención. — Cuando los originales han sido confeccionados real
mente en doble, triple, etc., ejemplar el vicio resultante de la
falta de mención puede ser cubierto en dos casos:
P Cuando una de las partes ha cumplido el convenio en lo

que la concierne (art. 1325, inc. 4V). El hecho del cumplimiento vo
luntario es la mejor prueba de la conclusión del contrato;
2Q Cuando se presentan los dobles, triples, etc. originales. Esto
no está dicho en la ley, ¿pero qué certeza mayor podría tenerse de
su confección? Siendo evidente el hecho, no hay necesidad de
probarlo (Cass., 13 de junio de 1883, D. 83. 1 38).
417. Medio de redactar válidamente el documento pri

vado en un solo ejemplar. — La práctica ofrece a las partes
un medio de evitarse la confección de originales múltiples,
que a veces tendrían que ser redactados en gran número: no
tienen más que depositar el original único -firmado por ellas
en manos de un tercero, que estará encargado de conservarlo
en interés de todas ellas. Se' obtiene mediante este procedi
miento la igualdad de situación que la ley ha querido asegu
rar a las partes, desde el momento que el depositario es el
mandatario común (Cass. civ., 2 de julio de 1952, 2. 1952, 703,
J. C. P. 1952, 8011, nota Dalimier) ; la forma es diferente,
pero el resultado es el mismo.111 Con frecuencia este procedi
miento es indispensable a causa del gran número de las par
tes, como ocurre en las sociedades, para las cuales no es ne
cesario establecer tantos ejemplares como asociados. Si la
persona elegida para conservar el escrito es un notario, basta
que el original le haya sido remitido oficiosamente; no es
necesario que levante acta del depósito (Cass., 10 de diciem
bre de 1884, D. 85. 1. 66, S. 85. 1. 166; París, 3 de diciembre
de 1892, S. 93. 2. 71).
29 — Formalidad del “Vale por’-* en las promesas unilaterales
418. Naturaleza de la formalidad. — El documento pri

vado que comprueba una promesa unilateral, es naturalmente
válido en un solo ejemplar; pero existe una regla particular
para el caso en que no estuviese escrito totalmente de puño
lll El empleo de este procedimiento no es nuevo. Beaumanoir lo

recomendaba ya fCout. de Beauvoisis, edic. Beugnot, XXXV, 16; edic.
Salmón, núm. 1090).
y letra del deudor. Cuando el cuerpo del escrito procede de

otra mano, el deudor, antes de firmar, debe expresar de una
manera precisa el objeto de su obligación. Esa mención debe
ser escrita inmediatamente encima de la firma; debe ser en
tera de puño y letra del firmante, y el monto de la suma o
de la cantidad debe estar indicada totalmente en letras y no
en números (art. 1326) . Ordinariamente esta mención de la su
ma empieza con las palabras “Vale por...” o “Aprobado por...”.
De ahí viene el nombre dado a esta formalidad que se llama
formalidad de Vale por (Bon pour) o Aprobado (Approuvé).
419. Su motivo. — La formalidad del “Vale por” no ha sido

inventada por los autores del Código. Los fraudes contra los cuales
está dirigida se cometían ya en el derecho antiguo, y una declara
ción real del 30 de julio de 1730 instituyó el remedio obligando al
deudor a aprobar de su puño y letra la parte esencial del escrito
redactado por otro. Una segunda declaración del 22 de setiembre de
1733 vino a moderar su aplicación. La formalidad del 4Vale por”
tiene por motivo el deseo de evitar abusos de la firma en blanco.
Un acreedor poco escrupuloso puede hacerse remitir por un deudor
demasiado confiado un documento firmado en blanco, que llena
luego a su gusto, exagerando la cifra de la deuda. Otros medios lo
llevarían también al mismo resultado, ya sea que modifique las
cifras que expresan el monto de la deuda en el cuerpo del escrito
por medio de raspaduras o lavados, o ya sea que escriba él mismo
el documento, poniendo una cifra falsa y declarando la cifra real
en la lectura que hace al deudor para hacerlo firmar; si éste no ha
tenido la precaución de verificar con sus propios ojos lo que está
escrito en el documento, verá sorprendida su buena fe. Se evitan
todos esos fraudes -obligando- al deudor a escribir personalmente
la cifra de deuda y a escribirla con todas las letras.
420. Campo de aplicación de la deuda. — La regla no ha sido

dictada más que para las obligaciones unilaterales (Sobre la no
aplicación del art. 1326 a las cartas de pago cuya finalidad es cons
tatar la liberación del deudor, ver Cass. Soc., 18 de julio de 1952,
D. 1952, 617). Hay además convenios unilaterales que no están
sometidos al art. 1326 y que es necesario precisar.
Si la deuda tiene por objeto un cuerpo cierto, la formalidad
del “vale por” no es exigida. No está prevista más que para las
deudas que tienen por objeto una suma de dinero o una cosa apre-
dable. Esta última expresión, poco clara por sí misma, designa

no toda cosa apreciáble en dinero, sino solamente las cantidades
de cosas que se estiman al peso, por número o por medida. Se dice
a veces que el Código ha ampliado las disposiciones de las anti
guas declaraciones reales, que no habrían exigido el “vale por”
más que para los documentos privados referentes a valores pecu
niarios. Eso es un error: la declaración de 1730 menciona formal
mente las promesas de “mercaderías, géneros u otros efectos’*. El
fraude, efectivamente, puede cometerse con la misma facilidad, ya
que las obligaciones de cantidades se expresan con un número
igual que las deudas de dinero y, en consecuencia, pueden dar lugar
a las mismas sorpresas.
¿Se aplica el art. 1326 a las obligaciones de cantidad cuya cifra
es aún indeterminada en el momento en que es firmado un docu
mento? La doctrina decide por regla general en sentido negativo
porque, según el texto, la cifra que expresa la cantidad debida de
be ser escrita en la mención de aprobación y es imposible fijar
ninguna mientras subsista ese estado de indeterminación. Pero esa
„ consideración, que sin embargo parece decisiva, no ha afectado a
la jurisprudencia. Así, por ejemplo, se ha fallado que la fianza que
garantiza el pago de las pérdidas de una sociedad, cuyo total es
aún desconocido, debe sin embargo indicar el monto de las mismas
en el “vale por” de su compromiso (Cass., 16 de febrero de 1892.
92. I. 248, S. 93. I. 409).
421. Caso en que hay varios deudores. — Desde el momento

en que el acto tiene carácter unilateral y no produce obligaciones
más que para una sola parte, poco importa la pluralidad de deudo
res; con un solo escrito, son posibles los mismos fraudes haya un
solo deudor o varios. Cuando varias personas firman el original
único del documento que verifica su compromiso común, cada una
de ellas debe hacer preceder su firma por el “vale por” como si
se comprometieran por escritos separados.
Desde ese punto de vista, el art. 1326 está redactado en forma
insuficiente; contempla, en efecto, el caso en que “una sola parte
se compromete con la otra...”. Es necesario entender que estas pa
labras se refieren lo mismo a varias personas que a una sola y
aplicar el artículo al documento firmado por varios deudores que
se han comprometido solidariamente o no. Existe por lo tanto cier
ta correspondencia entre el art. 1325 y el art. 1326; desde el mo
mento en que basta un solo original según los términos del prime
ro, la formalidad del “vale por” se vuelve necesaria en virtud del
segundo.
423. Extensión abusiva de la regla en la práctica. —

Esos son los límites que la ley ha asignado a la formalidad de
“Vale por” o el “Aprobado”. En la práctica, sin embargo, la
regla del art. 1326 ha invadido casi todo el dominio de los do
cumentos privados, tanto aquellos que constituyen convenios
sinalagmáticos como-los que constituyen promesas unilate
rales.
I9 Para los contratos sinalagmáticos, los hombres de negocios
tienen la costumbre de hacer preceder sus firmas por la mención:
“Leído y aprobado*’. Hay aquí una redundancia perfectamente ri
dicula. Cuando una persona firma un documento debe suponerse
que conoce su contenido y que lo aprueba. En cualquier caso, una
mención tan vaga es, evidentemente, imponiente contra el abuso
de una firma en blanco y la ley no prevé nada parecido. Se po
dría en todo caso someter al art. 1326 las obligaciones de cantida
des que nacen de contratos sinalagmáticos. Pero la jurisprudencia
no admite esa extensión (Cass., 3 de mayo de 1886, D. 87. I. 16,
S. 86. I. 351; Cass.,. 8 de. marzo de 1887, D. 87. I. 264, S. 90. I. 257.
Comp. Civ., 7 de diciembre de 1926, S. 1927. I. 85, por el compro
miso de capitalizar los intereses). La persona que suscribe, en un
contrato sinalagmático, una de las obligaciones contempladas por
el art. 1326 está suficientemente protegida por la formalidad del
doble ejemplar; la comparación de los dos ejemplares del escrito
haría aparecer las falsificaciones de las cuales hubiese podido ser
culpable el co-contratante;
29 Cuando un documento no lleva más que una firma, se hace
preceder ésta de un “vale por” indicando la naturaleza dé la ope
ración: “vale para poder”, o, todavía hoy, por rutina, “vale para
autorización marital”, y es necesario reconocer que una indicación
así puede frustrar el fraude resultante • de una firma en blanco.
Pero la regla no ha sido dictada por ningún texto y no puede pen
sarse en considerarla como una regla usual, ya que está despro
vista de sanción. Efectivamente, solo se plantea el problema de la
sanción para la regla establecida por el art. 1326.
423. Personas dispensadas. — No solo no está impuesta la

formalidad del “vale por” para todas las promesas unilaterales, sino
que ciertas personas, que se enumeran a continuación, están dis
pensadas de ella:
l9 Mercaderes. — Decimos hoy los comerciantes. El motivo
de la excepción que les concierne es simplemente la rapidez de
las operaciones comerciales. Es lo que dice la Declaración de 1733:

la nueva formalidad era difícil de observar por ellos.
La forma que ha adoptado el Código para enunciar la excepción
relativa al comercio ha dado origen a una controversia. “Cuando
el documento emana de mercaderes..." dice el texto. Ciertos auto
res han llegado por esa causa a la conclusión de que la ley
acuerda a los comerciantes, en razón de su profesión, una dispen
sa absoluta, incluso para sus operaciones no comerciales, y como
es necesario siempre hallar un motivo para las soluciones que se
cree son las legales, han inventado uno nuevo, desconocido por los
redactores de la declaración de 1733: dicen que el hábito de los
negocios da a los comerciantes una experiencia que los vuelve más
circunspectos y menos fáciles de engañar que las otras personas. En
sí mismo, el motivo no tiene valor; sería mucho más acertado de
cir que los comerciantes realizan todos ios días actos que consti-
tituirían imprudencias en sus asuntos civiles. Además; es muy du
doso que abreviando la fórmula de la declaración de 1733112 113 los
autores del Código hayan entendido modificar sobre este punto
el sistema seguido antes de ellos.11^ Sea como fuere, la naturaleza
de la disposición final del art. 1326 impone una interpretación
restrictiva;
2° Artesanos, labriegos, vitivinicultores, jornaleros y sirvientes.
— Esta segunda excepción no puede justificarse de la misma ma
nera que la precedente. El motivo que la hizo admitir en 1733 fue
indudablemente la imposibilidad de obtener esa mención de gente
que en esa época era completamente analfabeta y capaz, cuando
más, de trazar las letras de su nombre. La segunda declaración
112 Cuando se estableció, en 1730, la nueva formalidad, no se ex

ceptuó a nadie. Sin duda esa regla nueva, que tropezaba con la incuria
general, pareció imposible de observar en la práctica en todo su rigor,
ya que tres años después una segunda declaración (22 de febrero de
1733) vino a aportarle considerables excepciones para facilitar su apli
cación, y salvar por lo menos el principio. Se dispensaba de la obser
vancia de la regla a “los actos necesarios al comercio o hechos por
gentes ocupadas en artes y oficios o en el cultivo de la tierra”. Estas
excepciones han sido conservadas por el Código (art. 1326, inc. 2), pero
la redacción de 1804 es menos buena y menos precisa que la de 1733.
El texto antiguo hacía dos clases de excepciones: una se derivaba de
la naturaleza del acto (actos necesarios al comercio); la otra de la
calidad de las personas (artesanos y campesinos). El Código ha modi
ficado la fórmula de una manera que la ha hecho menos clara.
113 Lo que demuestra la equivalencia entre el Código Civil y la
Declaración de 1733 es que la fórmula actual ha sido tomada de Photier
(Obligations, núm. 744), que la daba justamente para explicar el texto
de 1733.
real comprueba, en efecto, que era “imposible” observar la pri

mera al pie de la letra. El motivo es mucho menos imperioso hoy;
con los progresos de la instrucción primaria, el número de las
personas que saben firmar sin saber escribir ha disminuido mucho
(Ver sin embargo para una aplicación de este texto, Trib. civ.,
Dieppe, l9 de mayo de 1950, .Gaz. P alais, 1950. 2. Som. 20). Se
ha juzgado que el signatario debe poseer la cualidad exigida en
el momento del acto (Trib. Sena, 16 de enero de 1925, D. H. 1925,
192); esta solución demuestra el carácter excepcional de la regla;
ésta no concierne al analfabeto que adquiría después de realizado
el acto la cualidad contemplada por el art. 1326; es cierta cualidad
de un contratante lo que se toma en consideración.
424. Sanción de la regla. — Las antiguas declaraciones

manifestaban expresamente que los documentos -o promesas
no conformes con sus prescripciones serían “nulos” o “de nin
gún efecto o valor”. El Código no da explicaciones sobre la
naturaleza de la sanción; dice solamente que el documento
“debe” ser escrito de puño y letra del signatario, o que “ne
cesita” un vale por o aprobado. Ciertos autores han llegado a
la conclusión de que la sanción no es la nulidad; sin embargo
no puede ser otra cosa. Las partes han querido procurarse una
prueba escrita, pero su escrito, al ser imperfecto, es nulo como
tal. Es necesario tratar al escrito que comprueba una conven
ción unilateral y que no está conforme al art. 1326 de la mis
ma manera que al escrito que verifica un convenio sinalagmá
tico y nc se conforma al art 1325. La nulidad recae por lo
tanto únicamente sobre la prueba irregular, y no sobre la pro
mesa que el documento debía comprobar. La obligación podrá
por lo tanto, ser probada por todos los demás medios, confe
sión, juramento, testimonios o presunciones, según las reglas
del derecho común, e incluso podrá emplearse, como comienzo
de prueba por escrito el documento irregular, y completarla
con la ayuda de testimonios, de presunciones o por el jura-
menteo supletorio. Este es un punto que ya no tiene duda
alguna (Cass., 30 de noviembre de 1891, D. 93, 1. 285, S. 92.
1. 78; París, 13 de febrero de 1925, D. H. 1925, 245)
272 Formación y prueba dél contrato
425. Desacuerdo entre el cuerpo del documento y el "vale

por”. — Cuando la suma indicada en el “vale por” no es la misma
que la del cuerpo del documento, se presume que la obligación
corresponde a la suma menor (art. 1327). Esta disposición ha sido
tomada del Traite des Obligations de Pothier (núms. 745 y 746). No
es más que la aplicación a un caso particular de la regla general
escrita en el art. 1162: la duda se interpreta siempre en favor del
deudor.11*
C, Fuerza probatoria de los documentos privados

426. Distinción que debe hacerse. — Deben distinguirse tres
elementos en los documentos privados cuando se trata de determi
nar su fuerza probatoria: l9 la escritura y más en particular la
firma; 29 los enunciados que contiene el documento, y 3^, entre
esos enunciados, la fecha.
427. Falta de fuerza probatoria de las copias de los docu

mentos privados. — En lo que concierne a los documentos priva
dos, debe ser presentado ante la justicia el original mismo o uno
de los originales. La copia de un documento no hace jamás fe, por
que nada asegura que el documento original no sea falso.
Se ha entablado sin embargo una discusión a propósito de la
ley de finanzas del 29 de junio de 1918 (remplazada actualmente
por el art. 815, Cód. gen. de impuestos) que ha ordenado el depósi
to, en el registro, de un original del documento privado sometido a
esa formalidad (núm. 407, p. 261). Se ha preguntado si no era necesa
rio reconocer fuerza probatoria a la copia del documento deposita
do, puesto que es evidente en ese caso que existe un documento
original. Por otra parte, la ley del 30 de junio de 1923 (art. 9Q) ha
autorizado al Registro para dar una copia. Sin embargo, la Corte de
Casación ha decidido, aun en esa hipótesis, que “la copia no puede
suplir a la falta de presentación del original, cuando las partes
no pueden exhibirlo” (Req., 16 de febrero de 1926, D. P. 1927. 1.
89, nota Savatier). Era la solución dada antes de la ley de 1918
para los extractos entregados oficiosamente.
No deja de ser criticable. En el estado actual de los textos
(arts. 815 y 2012, Cód. gen. impuestos) los mismos terceros pueden
por orden del juez, obtener la entrega de una copia; si está
114 En lo referente a la letra de cambio, la regla es dada expre

samente por la ley (art. 113, C. com.).
destinado a proteger a las partes contra las indiscreciones, el re

curso al juez implica, a pesar de todo, que la copia no deja de
tener valor.
1<? — Verificación del origen del documento
428. Posibilidad de negar la escritura o la firma. — El

documento privado, cuando es presentado como prueba, no
ofrece en sí mismo ninguna garantía de su procedencia; no
existen precauciones para impedir la confección de un docu
mento falso; ningún signo exterior-que permita reconocer el
documento verdadero. No . hay por lo tanto ninguna razón
para presumir a primera vista que la firma proceda real
mente *de la persona cuyo nombre lleva.
De ahí surge la regla siguiente, que es capital en esta ma
teria: la persona a la cual se opone un documento privado
puede limitarse á desconocerlo; niega su firma o su escritura,
si el documento es presentado como emanado de ella; se li
mita a declarar que no reconoce la firma o la escritura de su
autor, sí es un heredero u otro causahabiente del pretendido
signatario (art. 1323). Esta simple declaración basta para
restar provisionalmente al documento desconocido todo su
valor probatorio; entonces corresponde al adversario que
quiere valerse del escrito establecer la autenticidad del mis
mo (art. 1324).
429. Verificación'de la escritura. — La autenticidad del

documento es verificada con ayuda de un procedimiento es
pecial llamado verificación de la escritura (art. 193 y sig.,
Cód. de Proced. Civil).
De acuerdo a un edicto de diciembre de 1684, la verifica
ción de la escritura era un procedimiento previo, necesario
para la presentación del documento privado como prueba; ya
no tiene ese carácter y el documento puede ser presentado
sin ese preliminar obligado y la verificación de la escritura
no resulta necesaria sino cuando el documento es negado, lo
que en la práctica es bastante raro.
El peritaje de la escritura ha realizado hoy grandes progresos

.y. las falsificaciones son descubiertas con bastante facilidad mer
ced a la ingeniosidad de los medios técnicos empleados. Ver. Maggie
Guiral, La vaíeur de preuve dans l'expertise en écriture, tesis,
Lyon, 1927.
430. Reconocimiento del documento., — Si la parte a la

cual se cpone el documento no protesta, su silencio es inter
pretado como un reconocimiento y el documento es tenido
por reconocido. Si el documento es reconocido expresa o táci
tamente por la persona a quien se. opone, obtiene como por
la verificación toda_la fuerza probatoria de que es susceptible.
2Q — Fuerza probatoria de las enunciaciones del documento
, 431. Fe'debida al documento, — En principio el docu-

. mentó privado, cuando ha sido reconocido voluntaria- o judi
cialmente, hace plena fe de su contenido. El.art 1322 dice
.que entonces tiene “la misma fe que el instrumento público”.
Esta fórmula no es absolutamente exacta, aun haciendo abs
tracción de lo que se dice más adelante a propósito de la fecha
(núm. 435, p. 275).
La fuerza probatoria del instrumento privado no es tan
grande como la del instrumento público.
432. Caso en que hay lugar a la tacha de falsedad. — Se

puede pretender que el documento, primitivamente exacto, ha sido
luego modificado en su tenor por medio de raspaduras o enmien
das: es lá'hipótesis de la falsedad material.
Es necesario, entonces, para establecer las alteraciones que haya
sufrido el documento, seguir el camino peligroso de la tacha de fal
sedad; a este respecto debe asimilarse el documento privado al
instrumento público.
433. Caso en que se admite la prueba en contrario. —

Aun admitiendo que el documento no ha sufrido ninguna mo
dificación material, se puede pretender que su contenido es
falso: se alega que ha habido engaño o simulación, que una
donación, por ejemplo, ha sido disimulada bajo un acto osten
sible de venta.
Esa prueba en contrario es siempre posible y no hay lugar

aquí, como para el instrumento público, a hacer una discrimi
nación entre los diversos enunciados del documento. Todos
los enunciados pueden ser atacados indistintamente en su
fuerza probatoria, sin que sea jamás necesario recurrir a la
tacha de falsedad. Es lo que se expresa al decir que un docu
mento privado da fe de su contenido solamente hasta prueba
en contrario.
Pero esa prueba en contrario no puede ser realizada
más que con la presentación de un escrito en el que las partes
han establecido la. realidad de los hechos y que se llama con
tradocumento. La fuerza probatoria de un documento no pue
de ser destruida sino por otra prueba literal (art. 1341).
Esta última regla tiene por otra parte una excepción: si la al
teración de la verdad ha sido hecha con un propósito de fraude,
como lo sería una venta ficticia a efectos de sustraer ciertos bie
nes a la acción de los acreedores, la prueba podría tener lugar por
todos los medios, como lo prevé la disposición final del art 1353.
3<? — Fecha de los documentos privados
434. Distinción entre las partes y los terceros. — En cuanto

a la fecha, el art. 1328 impone establecer una distinción entre las
partes y los terceros. Solamente en las relaciones entre las partes
puede plantearse a cuestión de la fuerza probatoria de los enuncia
dos del documento. Con respecto a los terceros, el art. 1328 niega
todo valor a las indicaciones del documento. Son los hechos, pos
teriores a la reducción del documento, los que determinan la fecha.
435. Fe de la fecha entre las partes. — El documento,

una vez reconocido o verificado, hace fe de su fecha por sí
mismo con respecto a las partes. Si una de ellas alega que la
fecha es falsa' pretende en realidad que ha habido simula
ción y deberá presentar un escrito que establezca la verdad
sobre los hechos.
Tal es la regla que impone, a falta de toda disposición legal,
el rigor de los principios. Pero en realidad las partes convienen en
inscribir una fecha falsa en. el documento con un propósito de
■fraude. Por ejemplo, un menor posdata el documento para hacer
creer que lo ha firmado llegado a la mayoría; o por lo contrario,
un pródigo antedata el documento para hacer creer que lo firmó

antes de ser designado el consejo judicial. Ahora bien, la prueba
en contrario puede ser efectuada en caso de fraude por todos los
medios.
Debe incluirse entre las partes a las personas representadas
por los signatarios del documento. Estas son consideradas como
partes por la aplicación de las reglas sobre la representación jurídica
(núm. 206, p. 144). La Corte de Casación ha juzgado bien, pues,
al fallar que el documento suscrito por un mandatario da fe por sí
mismo de su fecha contra el mandante (Cass., 7 de marzo de 1893,
D. 93. I. 255, S. 93. I. 291).
436. Efectos de la indicación de la fecha contra un tercero.

— El art. 1328 dispone: “Los documentos privados no tienen fecha
cierta contra los terceros más que a partir del día en que se produ
ce uno de los acontecimientos previstos por la ley”. Para frustrar
todos los fraudes posibles la ley adopta la solución radical que
consiste en privar de toda fuerza probatoria a la indicación de la
fecha que figura en el documentó. Los terceros a quienes se podría
pensar en oponer el documento no tendrán siquiera que suscitar
una controversia sobre ese punto. Ante ellos el documento no ten
drá fecha y estará por lo tanto condenado a seguir como no exis
tente mientras no tenga lugar uno de los acontecimientos enume
rados por la ley. En defintiva, el art. 1328 no es más que. un modo
de determinación legal de la fecha de los documentos con respecto
a los terceros. En la práctica, la fecha en la cual el documento
privado adquiere fecha cierta no es casi nunca la fecha en que fue
firmado.
437. Acontecimientos que dan fecha cierta al documen

to. — Tres acontecimientos pueden dar fecha cierta al docu
mento a partir del día en que se producen; de ellos uno es
voluntario y los otros dos accidentales:
l9 El primero es el registro .115 Al hacer registrar el do
cumento redactado por ellas, las partes obtienen una constata
lis La regla viene del derecho antiguo, ñero después de haber su
frido una transformación curiosa. El control de donde proviene el re
gistro moderno había sido instituido para los documentos notariales y
la creacción del derecho de control, al que correspondía el registro del
documento, tuvo como pretexto evitar las antedatas en los documentos
notariales (Pilón, Principe et technique des droits d^nregisirement, I,
núm. 126).
ción oficial de su fecha. El encargado del registro inscribe so

bre el documento una mención que sirve de recibo de los de
rechos pagados y da la fecha del día en que ha sido cumplida
esa formalidad.116
2* El documento privado adquiere también fecha cierta
a partir del día en que su sustancia es constatada en un instru
mento publico, por ejemplo, en un inventario en el que se
describen los libros y documentos comerciales. (Sobre la
constatación del convenio en un documento administrativo,
ver AngerSj 18 de diciembre de 1947, D. 1948, 57, nota Voirin) .
La ley quiere que la sustancia del documento sea relatada. No
bastaría por lo tanto una simple mención; es necesaria una
cierta descripción- de_sus clausulas y disposiciones que haga
imposible toda confusión (Rep., 19 de julio de 1933, D. P.
1934. 1. 28, informe Bricout). Como el instrumento público
hace plena fe de su fecha por sí mismo, comunica esa certeza
al documento privado que menciona, pero sin retroactividad.
Al no contemplar el art. 1328 más que la prueba escrita, la
regla no puede aplicarse a un convenio verbal relatado en
el instrumento público. (Civ., 29 de enero de 1925, D. H. 1925,
181).
39 El último hecho que hace cierta la fecha de un docu
mento privado es la muerte de su signatorio o de uno de los
que lo han suscripto.
Poco importa en qué carácter la persona que fallece- fir
mó el documento; podría ser un simple testigo. Si la palabra
“suscribir” que se lee en el art. 1328 pudiera dejar alguna du
da, esa duda desaparecería ante el art. 1410 que habla de la
muerte de uno de los “signatarios” del documento. Es necesa
rio también que haya participado en el acto. El oficial público
116 Para favorecer la aplicación del decreto-ley del 4 de enero de

1955 sobre la publicidad inmobiliaria, el decreto del 30 de abril de 1955,
dictado en ejecución de la ley del 2 de abril de 1955, prohíbe el registro
de los documentos privados sujetos a publicidad en una oficina hipote
caria. Pero la mención de la negativa de registro da fecha cierta a!
documento.
278 Formación' y prueba del contrato
que ha legalizado el documento no participa en él y su muer

te no le da fecha cierta. (Civ., 27 de enero de 1930, D. H.
1930, 179).
438. Carácter limitativo de la enumeración legal. — Esos he

chos son los únicos que tienen, un efecto semejante; la lista es
limitativa, en razón del carácter arriba indicado de la regla ge
neral.
Se podría concebir otros que dieran la misma certidumbre. Se
ha citado el caso de una persona que hubiera perdido el uso de
las manos por una parálisis o una doble amputación. Tales hechos
no pueden ser tomados en consideración. El proyecto franco-italia
no del Código de las obligaciones (art. 238) es más liberal. Admite
que un documento tiene igualmente fecha cierta “desde el día de
producirse la imposibilidad física de escribir de aquel o aquellos"*
que los han suscrito”, y también “desde el día eñ que se produce
un hecho de la misma naturaleza que establezca de manera evi
dente la anterioridad del documento”. Sobre la renuncia, por par
te del tercero, a valerse de la falta de fecha cierta, ver Cass. civ.,
11 de julio de 1949, J. C. P. 1949, 5129, nota Becquó.
439. Sentido de la palabra “tercero” en el art. 1328. — Queda

por precisar él sentido de la palabra “tercero” en el art. 1328.H7
No designa a aquellos que Dumculin llamaba "penitus extranei”,
es decir aquellos que nunca tuvieron relaciones jurídicas con las
partes. Se trata necesariamente de personas a las cuales fuera
oponible el documento y a quienes éste pudiera perjudicar si
la fecha fuese cierta, es decir los caus ah ablentes particulares de
las partes. Habiendo recibido algo de su autor, sufren necesaria
mente los efectos de los documentos por los cuales éste ha modifi
cado el derecho que les ha transmitido, pero con una condición:
que la modificación sea anterior a la transmisión. A partir del mo
mento en que han tratado con su autor se convierten en terceros
117 Sobre la cuestión de saber si los documentos privados que ema

nan de una congregación disuelta tienen fecha cierta contra el liqui
dador, la jurisprudencia hace una distinción: el documento desprovisto
de fecha cierta puede oponerse al liquidador si la congregación estaba
autorizada (Cass., 26 de diciembre de 1910, D. 1911, 1. 97, S. 1912, 1,
297; Cass., 17 de julio de 1912, D. 1913, 1. 359); en caso contrario, no
le es oponible (Cass., 12 de abril de 1907. 1. 404, S. 1908. 1. 161; Cass.,
12 de mayo de 1908, D. 1908. 1. 425, S. 1908. 1. 273, notas Chavecrin).
Sobre una hipótesis curiosa en la que el notario redactor de un docu
mento privado se convierte en heredero de una de las partes- Req
30 de marzo de 1925, D. H. 1925. 306, S. 1927. 1. 113.
para él; éste no puede nada contra ellos. De ahí que la cuestión de
la fecha adquiera una importancia capital con respecto. a ellos; de
ella depende la eficacia del documento contra ellos. En cuanto a
los acreedores quirografarios, como no tienen ningún derecho pro
pio que los convierta en terceros, sufren el efecto de todos los
actos realizados por el deudor sobre su patrimonio (salvo el caso
de fraude) y los escritos privados que constatan sus operaciones
hacen fe de su fecha contra ellos así como contra el propio deudor
(Cass., 29 de octubre de 1890, D. 91. I. 475; Civ., 11 de febrero
de 1946, Gaz, Palais, 1946, I. 137. Jurisprudencia constante) .US
En verdad, la regla del art. 1328 no tiene actualmente un papel
tan considerable como bajo el imperio del Código Napoleón; las
■medidas de seguridad se han multiplicado desde entonces y en
numerosos casos la publicidad es la condición de oponibilidad de
un convenio.
Para los causahabientes universales, la cuestión de la fecha-
es indiferente; son sucesores y recogen por lo tanto todas, las obli
gaciones contraídas por su autor, cualquiera que sea la fecha; están
ligados por los enunciados relativos a la fecha de la misma manera
que las partes.
§ 5. — Otros escritos susceptibles de servir de prueba
440. Escritos que sirven de prueba literal. — A pesar de que

el art. 1341 indica que todo convenio debe ser realizado por. instru
mento público o privado, deben mencionarse especialmente, para la
prueba de los contratos civiles, la utilización de los documentos
llamados de reconocimiento y las cartas. misivas cruzadas entre las
partes. Para los libros de comercio y los registros o documentos
domésticos, ver t. I. núms. 776 a 780.
A. Documentos de reconocimiento
441. Definición. — El documento de reconocimiento, llamado
también “título nuevo” es aquel que contiene el reconocimiento de
una obligación ya comprobada por un título más antiguo llamado
118 Esta solución ha sido mantenida por la jurisprudencia, incluso

cuando un acreedor hipotecario quiere discutir un documento invocado
por otro acreedor hipotecario, ya que en ese caso el acreedor hipote
cario no se presenta como causahabiente a título particular, sino como
acreedor (Cit. 19 de octubre de 1926. D. H. 1926, 563, S, 1927. 1. 89, nota
Ballsydier) ,
“documento primordial”. No es una simple copia; lleva como el tí

tulo antiguo la firma de los dos contratantes o al menos la de
aquél contra quien será invocado.
Esos documentos tenían cierta importancia en el antiguo dere
cho francés, porque existían rentas y cánones perpetuos. Los auto
res antiguos discutían el valor de los títulos antiguos, títulos se
ñoriales y censarlos o registros “cueillerets” en los cuales los se
ñores feudales registraban las rentas o censos que les eran debidos
(Pothier, Obligations, núm. 731). El Cód. Civil no tiene en cuenta
la antigüedad de los títulos, con excepción de una regla especial
para las copias de copias (t. I, núm. 770). Pero ha consagrado una
sección especial a los títulos de reconocimiento (arts. 1337 y 1340).
442. Valor probatorio del documento de reconocimiento. —

El documento de reconocimiento no dispensa la presentación del
título primordial a menos que su tenor esté especialmente detalla
do (art. 1337). La regla fue dada por Pothier (Obligations, núm.
777) y se encontraba ya en Dumoulin. Un título así tiene todo
el valor del título original. Basta que reproduzca las cláusulas
principales (Beq., 15 de abril de 1867, D. P. 67. I. 296).
El reconocimiento que no detalla las cláusulas del título primor
dial no es admitido como prueba. No puede servir más que para
interrumpir la prescripción. La regla es severa, ya que el docu
mento de reconocimiento es una confesión escrita del contrato. Es
suavizada por la excepción dada por el art. 1337, inc. 39, para el
caso en que. existen varios reconocimientos conformes sostenidos
por la posesión y uno de los cuales tiene treinta años de fecha.
El acreedor está dispensado de producir el título primordial.
443. Concurrencia del documento primordial y el documento

de reconocimiento. — El acreedor que exhibe un documento de
reconocimiento, .no está dispensado de presentar el documento pri
mordial sino en el caso en que este último se hubiera perdido.
Si se acredita que todavía existe, el deudor tiene derecho a exigir
su presentación. Si la comparación de los documentos revela dife
rencias, el art. 1337, inc. 2Q, dispone que lo que contenga de más o
diferente el documento de reconocimiento “no tiene ningún efecto”.
Es el mantenimiento de un viejo adagio: Recognito nihil dat novi.
Sería diferente si se estableciera que las partes han querido
modificar el documento primordial. Pero en ese caso ya no se está
en presencia de un documento de reconocimiento; se trata, según
al expresión de Dumoulin, non tantum probatoruyi jed etiam ris-
ponsorius.
444. Documento confirmatorio. — El documento de reconoci

miento tiene por objeto, la mayoría de las veces, confirmar o rati
ficar un documento anterior que está afectado por una causa de
nulidad (art. 1338). En ese caso la ley exige que el documento
mencione la sustancia de la obligación, el motivo de la nulidad y
la intención de reparar el vicio. A diferencia del documento de
reconocimiento, el documento confirmatorio agrega algo al docu
mento primitivo ya que transforma en obligación válida una obli
gación que es anulable.
B. Cartas misivas
445. Utilización de las cartas como prueba. — Ninguna dis
posición legal prevé este modo de prueba de los contratos. Sin em
bargo es muy usado en la práctica y el uso hace que contratos
sumamente importantes sean conluidos por un-simple-intercambio
de cartas.
Las condiciones en las cuales una persona puede utilizar una
carta han sido indicadas (Ver t. I, núm. 774). Debe aquí conside
rarse solamente en qué medida una carta misiva puede constituir
la prueba escrita de un contrato.
No cabe duda que una carta constituye un comienzo de prueba
por escrito y puede ser considerada también como una confesión
extra-judicial de la deuda. Puede también constituir' una simple
presunción. Pero no es posible dejar a los jueces un poder soberano
de apreciación como lo han propuesto Aubry y Rau (t. XII, § 760
ter, texto y notas 19 y 20).
446. Valor de las cartas como documento escrito. — La Cor

te de Casación ha decidido que las cartas firmadas por las dos
partes constituyen una prueba escrita del contrato concluido y
que no se puede probar con testigos más allá o contra el contenido
de las cartas (Req., 6 de febrero de 1928, D. P. 1928. I. 149, nota
Gabolde, S. 1928. I. 269, nota Geny. Comp. Caen, 4 de marzo de
1949, S. 1949. 2. 1947). Es una solución atrevida ya que si no se
adopta el sistema de la declaración (núm. 353, p. 228) el contrato
no está todavía concluido cuando es firmada la carta.
Para los contratos sinalagmáticos surge una dificultad mayor
de la doble exigencia del art. 1325: la redacción en doble ejemplar
y la mención en el título del número de ejemplares creados. Se ha
hecho observar que esa exigencia no tiene razón de ser cuando cada
parte redacta una carta que establece su voluntad de contratar
(Geny, nota citada).
También se ha tenido en cuenta la costumbre en las rela

ciones comerciales de hacer referencia en cada carta a la que ha
sido escrita por el otro contratante e incluso de reproducir los tér
minos de ésta (Balleydier, nota S. 94. I. 321). Pero éstos son ar
gumentos más ingeniosos que convincentes.
En realidad el cambio de carta para un contrato importante,
con la indicación de todas las condiciones del contrato, ha parecido
en la práctica ser una prueba de un valor igual a la redacción de
un documento privado. Pero eso no es exacto más que si las cartas
son escritas por personas experimentadas en los negocios.
447. Fecha de la carta. —La carta parece tener sobre el do

cumento privado la "ventaja de que es posible hacer constatar su
fecha por intermedio de la Administración de Correos. Pero no
- debe considerarse por ello que la carta tenga fecha cierta con
respecto a terceros por el timbre de correos (Heq. 27 de marzo de
1900, S, 1902. I. 121). En la práctica, por otra parte, sería muy
fácil el fraude sobre este punto.
C. Notas escritas por el acreedor en el título

448. Mención sobre un título en posesión del acreedor. — De
acuerdo con los términos del art. 331, inc. I9, “la nota escrita por el
acreedor a continuación, al margen o al dorso de un título que ha
estado siempre en su posesión da fe, aunque no esté fechada y
firmada por él, cuando tiende a establecer la liberación del deur
dor”. Se presume que el pago ha tenido lugar, pero es una pre
sunción simple y no una prueba literal que haga fe por sí misma
(Heq-, 20 de enero de 1891, S. 91. I. 115).
449. Mención sobre un título que está en manos del deudor.

— La mención puesta por el acreedor en un título o recibo que
está en manos del deudor tiene un valor mucho mayor. Hace fe en
favor del deudor y no es admitida la prueba en contrario (Aúbry
y Rau, t. XII, § 758, texto y nota 23). El art. 1332, inc. 29, que da
esta regla no exige que la mención sea firmada por el acreedor,
pero evidentemente es necesario que sea de su puño y letra.
Capítulo IV
FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO
450. El contrato tiene fuerza de ley. — El art. 1134 ex

presa en la forma más enérgica la fuerza obligatoria del con
trato. “Las convenciones formadas legalmente tienen fuerza
de ley para aquellos que las han hecho”. Esta fuerza obligato
ria tiene un doble fundamento: una idea moral, el respeto
a la palabra, dada; y un interés económico, la necesidad del
crédito.
La comparación del contrato con la ley es tradicional (Comp.
Ulpiano en el Digesto, 50, 17, fr. 23; Domat, Leis civiles, lib. I.
tít. I, sec. 2 y 7). Debió parecer particularmente exacta a los auto
res del Código pues consideraron a la ley como la consecuencia del
contrato social “base de toda autoridad’". Es sin embargo critica
ble. La ley es superior al contrato en tanto que es imperativa ya
que el contrato no puede derogarla; le'es inferior en tanto que in
terpretativa o facultativa puesto que no se aplica sino en defecto
del contrato. No debe retenerse de la disposición del art. 1134 más
que la idea de la fuerza obligatoria del contrato.
Durante mucho tiempo ese respeto a los convenios privados
se ha llevado maravillosamente de acuerdo con el régimen económi
co y social. Entonces pudo reinar la doctrina de la autonomía de la
voluntad (núm. 33 y sig., p. 35). La voluntad de las partes crea para
el futuro las relaciones que las..unirán. El juez no puede cambiar
nada de lo .que las partes han decidido: el propio legislador está
obligado a respetar los contratos realizados.119 Si el contrato es
oscuro, habrá que descubrir el pensamiento de las partes el día en
que fue formado. En cualquiei’ caso, no sería cuestión de modifi
carlo por una decisión judicial.
451. Tendencias del derecho moderno. — Ese respeto del

contrato ha desaparecido actualmente. En un principio se en-
113 Sobre la aplicación a los contratos de la regla de la no-retro*

actividad de las leyes, ver t. I, núms. 311 y siguientes
284 Fuerza obligatoria del comtrato
sayo disimular ese abandono bajo la apariencia de una am

plia interpretación de la voluntad de las partes. Suponiendo
voluntades que no han sido expresadas, el juez puede ya
descubrir en el contrato obligaciones que no figuran en él, o
bien modificar las que allí están.
El legislador fue en seguida más audaz. Concedió al juez
bajo ciertas condiciones el derecho de suspender, prorrogar o
rescindir el contrato o cambiar las condiciones del mismo. A
veces incluso, por su propia autoridad, ha modificado las
condiciones de ciertos contratos, como por ejemplo las loca
ciones de inmuebles. Es lo que Josserand ha llamado, usando
un neologismo un poco extraño que ha conquistado el derecho
de ciudadanía, el dirigismo contractual (Cours, t. II, núm.
402 y sig.).
Tales intervenciones han sido inspiradas una por la idea
moral de justicia: el contrato podía tornarse injusto a conse
cuencia de un cambio en el valor de las prestaciones prometi
das; otras, por la idea democrática de la protección de los deu
dores en tiempo de crisis. No podrían ser condenadas todas por
principio, pero en conjunto han tenido el resultado deplorable
de destruir la.creencia en la fuerza obligatoria del contrato y
de autorizar a las partes a no respetar más la palabra dada.
Han comprometido además la seguridad necesaria en los nego
cios e impedido la conclusión de contratos de larga duración
que se han revelado inútiles.
Bibliografía: Morin, La révolte des faits contre le Code civil,

1920; La loi et le contrat et la décadence de leur souverainité,
1927, — Josserand, Le contrat dirigé, D. H. 1933, Chron.., p. 89;
L’essor moderne du concept contractuel, 1935 (Études Gény, t. III,
p. 333); Aperou general des tendances actuelles de la théorie des
contrats (Rev. trimestrielle, 1937, p. 1); Un ordre juridique nou-
veau, D. H. 1937, Chron., p. 41; La pubUcization du contrat (Études
Lamben, 1938, t. III, p. 143). — G. Ripert, La régle mor ale, 3* ed.,
núm. 75 y sig.; Le régime démocratique, núm. 137 y sig.; Le droit
de ne pas payer ses dettes, D. H. 1936, Chron., p. 57. — Capitant,
Le régime de la violation des contrats, D. H. 1934, Chron, p. 1. —
Tesis: MI le. Gaudin de Lagrange, La crise du contrat et le róle du
juge (Montpellier, 1935). — Salle de la Marntere, Uévolutícm
Reglas generales 285
technique du contrata Paris, 1930). — Barrayre, L/évolution et la

crise du contrata (Burdeos, 1937). — Zacksas, Les trans-fonna-
tions du contrat et leur loi (Toulouse, 1939).
452. La economía dirigida. — No debe, sin embargo, es

perarse una resurrección de la omnipotencia del contrato. El
contrato constituye una organización privada de las relaciones
económicas entre dos o varias personas por un tiempo deter
minado. Si el Estado se encarga de dirigir la economía, no
puede admitir el mantenimiento de relaciones contrarias a las
que contempla. Los contratos a largo plazo se vuelven enton
ces imposibles o, en todos los casos, están expuestos a la revi
sión de sus cláusulas. La reglamentación legal sustituye a
la reglamentación contractual. El contrato no es más que ía-
sumisión de las partes a un régimen obligatorio. Ahora bien,
nuestro sistema económico actual es un sistema de economía
dirigida. Ver sobre el papel del Estado en los contratos los
Travaux de l'Association H. Capitant, t. II, 1946.
453. Obligaciones surgidas del contrato. — El contrato crea

una obligación a cargo de uno de los contratantes u obligaciones
recíprocas para ambos contratantes. En el contrato sinalagmático
las obligaciones recíprocas están ligadas entre ellas y el estudio
de ese lazo plantea cuestiones sumamente importantes. Es necesa
rio examinar en primer lugar las reglas generales de todos los con
tratos. Se estudiará después el vínculo que en los contratos sina
lagmáticos une a las obligaciones de las dos partes.
Sección 1
REGLAS GENERALES
454. División. — En principio, el contrato obliga a las partes

a cumplir las obligaciones previstas en el mismo durante el tiem
po convenido. El estudio general de la obligación se hará después.
Corresponde solamente aquí examinar las cuestiones relacionadas
con la fuerza obligatoria del contrato: la interpretación, la revisión,
la suspensión y la rescisión del contrato.
286 Fuerza obligatoria del contrato
§ 1. — Interpretación del contrato
455. Función del juez. — El juez llamado a intervenir en

la ejecución del contrato debe interpretarlo para determinar
las obligaciones de cada parte, Al estar formado el contrato
por la voluntad de las partes, es necesario por lo tanto efec
tuar el análisis de la voluntad, Al efectuar ese análisis el juez
se esfuerza en descubrir una voluntad común que no ha sido
expresada.120 Parte del consentimiento emitido sobre los pun
tos esenciales para deducir de ahí las consecuencias que los
contratantes no han percibido ni deseado. Es así como puede
deducir de la naturaleza misma del contrato ciertas obligacio
nes en las cuales las partes no han pensado..
No puede disimularse el carácter conjetural y adivinatorio de
una tal investigación de la voluntad. Con mucha frecuencia la vo
luntad probable que el juez cree descubrir no es más que una
voluntad ficticia. Por otra parte, a consecuencia del empleo de
fórmulas cuyo significado técnico escapa completamente a las par
tes, la voluntad expresada puede no ser más que una ficción; se
colocaría a veces en situación embarazosa a los firmantes de un
documento al interrogarlos sobre el sentido preciso de tal o cual
cláusula. Pero son ficciones necesarias. •
456. Distinción entre la interpretación y la calificación del

contrato. — La interpretación del contrato no debe ser confundida
con la calificación (núm. 90, p. 70) del mismo. La interpretación es
la averiguación de lo que en realidad ha sido querido por las partes;
la calificación supone conocida la voluntad de las partes: consis
te en determinar la naturaleza jurídica de la operación que las
partes han entendido realizar.
Ver Dereux, De l'interprétation des actes jitridiques, tesis, Pa
rís, 1901, y Revue critique, 1901, p. 522; Marty, Role cLu juge dans
l’interprétation des contrats. Travaux de FAssocíation Henri Capí-
tant, 1950, p. 84 y sig.
120 El Código Civil alemán fija al juez reglas diferentes para inter
pretar las declaraciones unilaterales de voluntad (art. 133) y las con
venciones (art. 157).
A. Análisis del contrato

457. Libertad de interpretación. — El juez investiga la
voluntad común de las partes sea valiéndose del contexto del
documento, o sea conforme a todas las circunstancias de la
causa (Cass.} 16 de junio de 1884, D. 85. I. 407; Cass., 3 de
julio de 1887, D. 90.1. 249). El análisis supone un razonamien
to por inducción de su parte. Pero ese análisis tiene un límite
en el respeto, que se le impone, de la voluntad que ha sido
expresada.
458. Reglas legales de interpretación. — El Código (arts. 1156-

1164) formula como artículos de ley un cierto número de princi
pios de interpretación que son más bien reglas doctrinarias. Todas-
esas reglas han sido copiadas de Pothier (Obligations, núm. 91
y sig.), y ahí se encontrará todavía el mejor comentario.
Términos impropios. —• Debe buscarse la intención común de
las partes más bien que detenerse en el sentido literal de los tér
minos. Sobre el valor técnico de los términos empleados, ver Trib.
Sena, 20 de diciembre de 1947, Gaz. P alais, 1948, I. 56.
Esa preferencia acordada al espíritu sobre la letra del contra
to se impone particularmente cuando los contratantes han emplea
do una lengua extranjera (Civ., 11 de enero de 1943, D. C. 1943, 48).
Cláusulas dudosas. — Existen a su respecto varias reglas:
l9 Deben ser interpretadas en primer lugar de acuerdo con el
uso en el lugar donde ha sido concertado el contrato (art. 1159).
Según ese punto.de vista, solamente debe ser consultado el uso
del lugar donde el contrato ha sido formado y no el de localidades
más o menos lejanas (Cass., 9 de agosto de 1887, S. 87. I. 416).
2Q Lo que es susceptible de tener dos sentidos debe ser tomado
en aquel que conviene más a la materia del contrato (art. 1158).
39 Si hay dos sentidos que convienen igualmente, debe elegirse
aquel con el cual el contrato es susceptible de producir algún
efecto, en lugar de aquel con el cual no lo produciría (art. 1157).
Ulpiano daba ya una regla análoga para la interpretación de las
estipulaciones (Digesto, 45, I. fr. 80). De ahí ha salido el adagio:
Actus interpretandus est polios ut valeat quam ut pereat. Sobre el
conflicto entre dos cláusulas no ambiguas, ver Req., 6 de febrero
de 1945, Gaz. Potáis, 7-10 de abril de 1945.
49 Finalmente, en caso de duda, el convenio se interpreta con

tra el acreedor y en favor de aquel que ha contraído la obligación
(art. 1162).
Enunciados incompletos. — Se debe suplir en el contrato las
cláusulas usuales, aunque no estén expresadas en él (art. 1160).
La ley había dicho ya una cosa parecida en el art. 1135; un
contrato obliga a todas las cláusulas que comprende según la equi
dad o el uso (Req., 4 de diciembre de 1934, D. H. 1935, 117; París,
7 de junio de 1934, D. H. 1934, 592).
459. Poder de los jueces del hecho (du fait) . — De acuer

do con la jurisprudencia actual de la Corte de Casación, los
jueces del hecho interpretan soberanamente los convenios que
les son sometidos.121 Los fallos' en ese sentido son abundantes;
un gran número de recursos son rechazados porque la Corte
de Casación estima que solo los jueces de fondo tienen ese de
recho de interpretación. Las reglas escritas de los arts. 1156
a 1164 constituyen, dice la jurisprudencia, consejos dados al
juez por el legislador, pero no reglas absolutas cuya violación
diera lugar a la casación (Req., 24 de febrero de 1868, D. 68.
1. 308; Cass. civ., 10 de mayo de 1948, Cass. soc., 11 de mayo
de 1948, Gaz. Palais, 1948. 2. 41).
La aplicación de las reglas legales supone sin embargo
que hay realmente lugar a interpretación, es decir, que la vo
luntad de las partes ha permanecido incierta, oscura o incom
pleta. Bajo pretexto de interpretar el contrato los jueces de
fondo no podrían alterarlo o rectificarlo y, por ejemplo, uti
lizar consideraciones tomadas de la equidad o el uso “para sus
traer a uno de los contratantes del cumplimiento de los com
promisos claros y precisos que ha contraído libremente0
(Cass. civ., 2 de diciembre de 1947, Gaz Palais, 1948. 1. 36).
121 Su jurisprudencia ha variado. Admitía al principio que un fallo

podía ser anulado por mala interpretación de un contrato lo mismo que
una ley (ver las decisiones citadas en D., J. G., Cassation, núm, 1569,
y, especialmente, en 1? Ventoso año X). Merlin la hizo cambiar de opi
nión (Cám. reunidas, 2 de febrero de 1808, D., J. G.t v? Société, núm.
1093), por una razón puramente exterior y que ha desaparecido des
pués (Chexon, De la cassation, 1882, p. 157; Marty, op, cít, núm. 145).
460. Control de la Corte de Casación. — Por esto se explica

que la Corte de Casación se haya visto llevada, a pesar de todo,
a afirmar su poder de control. Cuando una cláusula es clara y
precisa, no tiene que ser interpretada y se trata ahí de una cues
tión de derecho. De una larga serie de fallos resulta que una de
cisión judicial puede ser anulada cuando desnaturaliza el sentido
de una cláusula clara y precisa, lo que modifica o destruye sus
efectos legales (Civ., 15 de abril de 1872, D. 72. 1. 176, S. 73. I. 232;
8 de marzo de 1921, S. 1922. I. 79; 30 de mayo de 1922, D. 1922.
1. 69, S. 1922. I. 289; 9 de julio de 1924, S. 1924. I. 106; 24 de
enero de 1925, S. 1925. I. 14; l9 de diciembre de 1926, S. 1927, I.
100;' Req., 31 de octubre de 1934, D. H. 1934,. 602; Civ., 19 de enero
de 1942,. D. A. 1942, 107; 14 de diciembre de 1942, D. C. 1944, J12;
Cass. com., 18 de enero de 1950, D. 1950, 397).122
Para recuperar su poder soberano, los tribunales pretenden
con frecuencia h-allar en las circunstancias exteriores razones pa
ra modificar el efecto natural de las cláusulas más caras (Ver, por
ejemplo, Cass., 11 de marzo de 1890, D. 90. I. 356, S. 91. I. 11).
Por lo menos es necesario que aleguen un hecho preciso; no basta
afirmar que el sentido aparente de la cláusula debe ser modificado
“teniendo en cuenta las circunstancias en que ha intervenido’*
(París, 3 de mayo de 1884, fallo anulado, D. 89. I. 415). Como
lo dice muy bien Huc (t. VII, núm. 88) ésas son fórmulas banales
que permitirían a los tribunales modificar a su gusto los convenios-
de las partes. En definitiva, como la Corte de Casación se declara
juez de saber si el convenio es claro o si no lo es, si ha sido o no
desnaturalizado por el juez de instancia, es evidente que se reserva
la última palabra. La experiencia demuestra, por otra parte, desde
hace tiempo que la distinción entre el hecho y el derecho no es más
que una abstracción y que en realidad no se les separa jamás
(Charmont, Rev. critique, 1894, p. 78; Talamon, Les pouwirs de la
Cour de cassation dans V interpretativa- des contrats, tesis, París,
1926; Marty, La distinction du jait et du droit, Essai sur le pouvoir
122 Esta misma jurisprudencia se afirma en la interpretación de

los testamentos. En materia de registro, el control de la Corte de Casa
ción es más severo aún; aprecia la intención de las partes y modifica
frecuentemente la interpretación que le han dado los primeros jueces.
Hay una tradición de ese sentido (Merlin, Repertoire, v9 Registro,
núm. 14). Ver Civ., 29 de julio de 1890, D. 91. 1. 54, S. 91. 1. 183. Cass.
como 26 de abril de 1950, D. 1950. 430. Se puede dar la razón de que
la cuestión de interpretación está ligada aquí a la cuestión de califi
cación. El error en la interpretación de las voluntades se traduce en
un error en la aplicación de la ley fiscal (Pilón, Principes et techniqu.es
des droits d’enregistrement, núm. 709).
de contróle de Cour de cassation sur les juges du fait, tesis, Tou-

louse, 1929, núm. 143 y sig.; Plaisant, Le contróle de la Cour de
cassation en matiére de contrats, Gaz. P alais} 1946, Doctrina, 26;
A. Besson, Rep. civ.f Dalloz, v9 Cassation).
Un problema de interpretación propiamente dicha resurge
cuando dos cláusulas claras y precisas de un mismo contrato son
absolutamente inconciliables. En aplicación de la idea que gobierna
todas las disposiciones legales, la Corte de Casación decide que
“corresponde al juez hacer prevalecer aquella de las cláusulas cuyo
cumplimiento responde a lo esencial de la voluntad de las partes”
(Req., 6 de febrero de 1945, Gaz. Palais, 1945. Ií 116).
461. Cláusulas de -los contratos de adhesión. — Por una evo

lución sumamente curiosa, el ejercicio del poder de control de la
. Corte de Casación se convierte en una verdadera necesidad práctica,
aun cuando las cláusulas sean oscuras e imprecisas, si figuran en
los contratos llamados de adhesión (núm. 53), contratos de seguro,
por ejemplo, o empréstitos forzosos: las mismas fórmulas se en
cuentran en un gran número de ejemplares y pueden tener que pro
nunciarse varias jurisdicciones de fondo al mismo tiempo sobre el
mismo problema de interpretación. Debiendo dictaminar sobre fa
llos que dan diferentes interpretaciones, la Corte de Casación debe
tomar partido e imponer su propia interpretación (Civ., 14 de ene
ro de 1931, D. P. 1931. I. 5, conclusiones Matter, nota Savatxer;
18 de marzo de 1942, S. 1943. I. 13, nota Houin; comp. Req., 26 de
octubre de 1942, S. 1944. I. 21). Ver sobre este punto G. Marty,
informe citado a la Asociación Henri Capitant.
B. Investigación de las obligaciones legales nacidas del

contrato
462. Carácter de estas obligaciones. — Las partes que con
cluyen un contrato de un género determinado, aceptan las obliga
ciones que la ley hace nacer de tal contrato, mientras no manifies
ten una voluntad contraria. Por ejemplo, la venta entraña la obli
gación. de garantía; las partes la aceptan si no insertan en el con
trato una clásula de no-garantía. El juez debe por lo tanto anali
zar la naturaleza del contrato concluido para encontrar, de acuerdo
al tipo de ese contrato, las obligaciones que de él emanan.
Aparte de las obligaciones indicadas por la ley para cada
contrato, están las que son comunes a todos los contratos o por lo
menos a 'ciertos tipos de contratos. Es necesario descubrir su exis
tencia por una generalización de disposiciones particulares o por
un análisis de los efectos del contrato. A veces, usando su derecho

de interpretación, el juez llega a imponer a una parte una obliga
ción que no quería asumir y cuya existencia tal vez no sospechaba.
Bajo el pretexto de una interpretación de la voluntad probable de
las partes crea, con su propia autoridad, obligaciones legales.
Es precisamente ese carácter legal de las obligaciones lo que
explica la osadía del juez. No se preocupa más aquí por averiguar
la voluntad de las partes y si se refiere a esa voluntad, no es
más que un artificio técnico. En realidad el juez afirma la existen
cia de ciertas obligaciones.
463. Obligación-de obrar de buena fe. — La primera de esas

obligaciones es la de obrar de buena Cuando el derecho romano
reconoció la existencia de contratos sinalagmáticos, los sancionó con
acciones de buena fe (judíela bonae fidei) en las cuales la intentio
-de la fórmula prescribía al juez averiguar todo cuanto había que
hacer o dar eu: fide bona. Se dividió así en derecho' romano los
contratos en contratos de buena fe y contratos de derecho estricto.
Estas expresiones son empleadas a veces en nuestros días, pero ya no
significan nada; por ejemplo, el contrato de seguro ha sido califica
do por algunos autores de contrato de buena fe y por otros de
contrato de derecho estricto. En el sentido romano de la palabra,
todos los contratos de la actualidad son contratos de buena fe.
En los contratos de buena fe del derecho romano, cada uno de
los contratantes estaba obligado a abstenerse del dolo. Esta regla
que no ha sido formulada en nuestro Código, debe ser seguida
aún. No se trata aquí del dolo en la formación del contrato, sino
del dolo en el cumplimiento que también se llama fraude.12^ El art.
1151 lo sanciona permitiendo al juez tener en cuenta los daños
imprevistos en el cálculo de los daños y perjuicios; por otra parte,
el art. 1244 permite acordar al deudor desafortunado y de buena
fe un término de gracia. Hay ahí en nuestras leyes un punto de
afloramiento de una regla sobreentendida.
La jurisprudencia hace respetar la obligación de cada contra
tante de obrar de buena fe acordando la anulación del contrato fun
dada en el art. 1184 cuando esa obligación ha sido violada
(Ver M. Picard y Prudhome, Rev. trimestrielle, 1912, p. 61; Civ.
23 de abril de 1898, D. 98. I. 507, S. 1902. I. 524; Req., 13 de no
viembre de 1928, D. H. 1928, 589). Ella decide por ejemplo que un
instalador de electricidad tiene la obligación de buscar la deriva-
123 Sobre el fraude en el derecho romano, ver Brejon, Fraus legis,

1939 (Trabajos de la Universidad de Rennes).
ción más corta (Req., 9 de enero de 1925, D. H. 1925, 77) o que

un transportador debe encaminar la mercadería por el itinerario
más ventajoso para el expedidor (Req., 31 de enero de 1887, S.
87. I. 420).
Poco importa que la noción de buena fe no sea invocada ex
presamente; ella justifica la decisión. La idea aparece por otra parte
con claridad en ciertos códigos extranjeros. El Código alemán (art.
157) indica que deben reinar en el contrato una lealtad y una con
fianza recíprocas (Trau und Glauber). El Código suizo (art. 29) ex
pone como un principio general que “cada uno está obligado a
ejercer sus derechos y cumplir sus obligaciones de acuerdo con las
reglas de la b.uena fe”.
Ver Bretón, Les effets civils de la bonne fot, Rev, critique,
1926, p. 860; Gorphe, Le principe de la bonne foi, tesis, París, 1928;
Volanski, Essai dTune définition expressive du. droit bases- sur
Vidée de la bonne fot, tesis, París, 1929r Vouin, De la bonne foi,
tesis, Burdeos, 1939; G. Lyon-Caen, Évalution de la notion de al
bonne foi, Rev. trimestrielle, 1946, p. 75.
464. Obligación de cooperación. — En ciertos contratos, la

obligación de obrar de buena fe adquiere un aspecto particular e
implica una cierta colaboración continua entre las partes. En la
sociedad, por ejemplo, debe reinar el jus fraternitatis y el Código
deduce una consecuencia de esta idea al admitir la disolución de
la sociedad por motivos justos (art. 1871), cuando la conducta de
uno de los socios excluye toda posibilidad de colaboración. En el
contrato de seguro, o por lo menos en ciertas formas de seguro,
el asegurado debe tener al asegurador al corriente de los sucesos
que se producen en el curso del cumplimiento del contrato y de
disminuir en lo posible los efectos del siniestro (arts. 348, Cód. de
Com. y L. del 13 de julio de 1930, arts. 17, 19, 21). La jurispru
dencia admite una obligación de cooperación en ciertos contratos
de empresa; un actor debe someterse a los ensayos necesarios; el
cliente del sastre a las pruebas (Trib. de Burdeos, 4 de noviembre
de 1908, D. 1910. 5, 19); un editor debe informar al autor sobre
la venta de su obra (Ver Vouin, op. cit, núm. 71 'y sig. Ver igual
mente a propósito de las obligaciones que incumben a un banquero
sobre el alquiler de cajas de seguridad, Cass. com., 27 de abril
de 1953, D. 1953, 422, J. C. P. 1953, 7676).
465. Del abuso del derecho en el cumplimiento del contrato.

— La violación de la obligación general de obrar de buena fe cons
tituye una falta que compromete la responsabilidad contractual del
autor de esa violación. Algunos autores han visto en esa respon

sabilidad una aplicación de la teoría del abuso del derecho o de la
relatividad de los derechos (núm. 967). El derecho contractual sería
susceptible de abuso, en razón de la mala fe del que lo ejerce. Si
se admite la existencia en todo contrato de la obligación de obrar
de buena fe, no es necesario hablar aquí de abuso del derecho;
muy lejos de ejercer su derecho, el contratante ha violado su
obligación. Ver Radulesco, De l’abus du droit en matiére contrac-
tuelle, tesis, París, 1935; Fildermann, L’exces de pouvoir contrac
tual, tesis, París, 1936.
466. Obligación de garantía. — La segunda obligación general

que se encuentra en todos los contratos /es la obligación de garan
tizar la prestación prometida. Tal garantía es más o menos amplia
según los contratos, pero no podría ser completamente suprimida.
Cuando se hace un contrato sin garantía, eso significa que el con
tratante no quiere asumir todas las obligaciones que la ley admite
en ese género de contrato; pero esa cláusula no suprime la garan
tía del hecho personal, sin lo cual habría supresión de la propia
obligación.
La ley ha regulado la garantía en materia de venta (art. 1625
y sig.). No lo ha hecho para los otros contratos. La obligación existe
sin embargo, por ejemplo en el arrendamiento, en la sociedad.
La obligación de garantía se relaciona por otra parte estrecha
mente con la obligación de obrar de buena fe; en verdad no es
más que un aspecto de ésta. Cuanto más estrecha sea la unión de
intereses que establece el contrato entre las partes, más amplia
será la garantía, .como por ejemplo en el contrato de seguro.
Ver Vergnes, De la garantie dans les contrats a titre onéreux,
tesis, Toulouse, 1936.
467. Obligación de seguridad. — El contrato, al establecer una

unión de intereses entre las dos partes, pone a veces a una de las
partes bajo el cuidado de la otra; por ejemplo, en el transporte de
personas, el viajero está confiado al cuidado del conductor. La ju
risprudencia ha descubierto en ciertos contratos una obligación de
seguridad que recae sobre una de las partes. El transportador
debe conducir al viajero sano y salvo a destino; el empresario de
juegos de feria debe garantizar contra los accidentes a aquellos a
quienes convida a distraerse. La consecuencia es que en caso de
accidente el contratante deudor de la obligación de seguridad debe
indemnizar -a su co-contratante. Esta jurisprudencia será estudiada
más adelante (t. V, núm. 949). Basta anotar aquí que los tribunales,
por análisis de la naturaleza del contrato, han descubierto una obli

gación legal Recientemente incluso han complicado esa construc
ción jurídica suponiendo, para el transporte, una segunda obliga
ción, la que impone al transportador indemnizar a los parientes
para con los cuales el viajero muerto tuviera obigación alimentaria
(núm. 945 y sig. en el t. V).
§ 2. — Revisión del contrato
468. Variación del valor de las obligaciones. — Cuando

es larga la vida del contrato, ocurre que la obligación contrac
tual tiene el día del cumplimiento un valor económico muy
distinto de su valor inicial. Eso sucede sobre todo cuando la
obligación consiste en el pago de una suma de dinero. Si pa
rece en ese caso invariable, es una pura apariencia; todo de
pende del valor atribuido por el Estado a la moneda, dado
que en la actualidad se trata dé una moneda fiduciaria. Sin
embargo, el Cód. Civil, en el art. 1895, se niega a tener en
cuenta la depreciación monetaria en el rembolso del présta
mo a interés. La Corte de Casación, en el célebre asunto del
canal de Craponne, decidió que un canon de riego de tres
sueldos fijados en el siglo xvi no era susceptible de ninguna
modificación, a pesar de haber aumenteado considerablemen
te los gastos de mantenimiento del canal (Civ., 6 de marzo
de 1876, D. 76. 1. 103). Puede por lo tanto decirse en tesis
general que una obligación debe ser cumplida de acuerdo
con los términos mismos del contrato, sin que puedan ser
tenidas en cuenta las variaciones posteriores del mismo (Ver
Desiry, nota D, 1956, 384).
469. Teoría de la imprevisión. — ¿Encuentra esta regla

general una excepción en el caso en que esas variaciones
provengan de un acontecimiento que era imposible prever?
Es la cuestión de la imprevisión, que se volvió célebre des
pués de la guerra de 1914, a consecuencia de las variaciones
considerables de valor sufridas por las prestaciones y debi
das casi enteramente a la depreciación monetaria. En los
contratos de cumplimiento sucesivo, concluidos a largo pía-
zo, se produjo un desequilibrio en las prestaciones que con

denaba la idea de justicia, y la parte lesionada dedujo de
ahí un argumento para pedir la revisión o, por lo menos, la
rescisión del contrato.
Bibliografía: G. Ripert, La régle inórale, 4* ed. núm. 75 y
sig. — Campion, Théorie de l’imprévision (Belgique judicaire,
1926). — Cl. Renard, Communication sur l'imprévision (Journée
de droit civil de Mons, 1932, p. 88). — La revisión des contrats par
le juge (Trabajos de la semana internacional de derecho, París,
1937, informe general de Niboyet, informes nacionales y discusión).
— Tesis:- Gueulette, Effets juridiques dé la guerre sur les contrats,
París, 1919; Maury, Essai sur la notion d'équivalence (Toulouse,
1920). — Fyot, Essai d’une justification nouvelle de la théorie de
V imprevisión (Dijon, 1921); Voirin, De Vimprévision dans les rap-
ports de droit privé' (Nancy, 1922. — de Gaudin deJLagrange, La
crise du contrat et le role du juge (Montpellier, 1935). — BaRREYre,
L’évolution et du crise du contrat (Burdeos, 1937). — Zacksas,
Les transformatións du contrat (Toulouse, 1939). — Auverny, I/wn-
prévision (París, 1938).
470. La cláusula “rebus sic stantibus”. — En apoyo de

esta pretensión se han invocado reglas relativas a la inter
pretación de los contratos. Los contratos, se ha dicho, deben
ser cumplidos de acuerdo, con la voluntad común de las par
tes. Esta voluntad común tiene en cuenta las circunstancias
conocidas o previsibles en el momento en que se realiza el
contrato. Puede suponerse por lo tanto que las partes, de
común acuerdo, han subordinado el cumplimiento al mante
nimiento del estado de cosas existente el día de la forma
ción del contrato, lo que lleva a admitir en todo contrato
la cláusula implícita “rebus sic stantibus”.
Es una regla que los glosadores han creído hallar en un texto
de Neratius (Digesto, 12, 4, fr. 8) y que se pensó utilizar primera
mente para la aplicación de los tratados internacionales.!34 Pero
la regla dad-a por Baldo y Tiraqueau fue combatida por la escuela
del derecho natural como contraria a la fuerza obligatoria del
contrato.
124 Ver Burckardt, La cláusula ‘’rebus sic stantibus” en droit ínter-

national CRev. de droit international, 1893, p. 5).
Después del Cód. Civil hubo algunas tentativas realizadas para

la aplicación de esta cláusula implícita (Rouen, 9 de febrero de
1844, D. 45. 2. 4); Burdeos, 18 de mayo de 1852, D. 53. 2. 105. Ver
Larombiere, t. IV, núm. 1234). La Corte de Casación rehusó
admitirla (Civ., 9 de enero de 1856, D. 56. I. 33, S, 56. I. 129) y la es
cuela de la exégesis la condenó. Después de la guerra de 1914, se ha
hecho frecuentemente apelación a la cláusula en la doctrina, pero
ha seguido ignorada en la jurisprudencia (Ver sin embargo Tou-
louse, P de junio de 1915, D. 1916. 2. 112).
La jurisprudencia italiana ha sido más favorable que la nues
tra a la aplicación de la cláusula12® y en derecho inglés existe una
teoría llamada de la frustración de la aventura que se le parece
mucho (Levy-Ullmann, L’inexécution du contrat pour cause d'im-
possibilité en droit ungíais} Anuales de droit commercial, 1921, p.
279 y 1922, p. 41). Ver igualmente sobre jurisprudencia alemana,
David, Traite élémentaire de droit civil comparé, p. 135.
La solución dada por nuestros tribunales debe ser aprobada.
En sí mismo el procedimiento técnico que consiste en deducir de
una interpretación conjetural de las voluntades el principio de una
solución que se juzga deseable no tiene hoy nada de insólito; se ha
visto con qué osadía puede demostrar la jurisprudencia, en caso de
necesidad, el arte de “hacer hablar al contrato*’ (núm. 467, p. 293).
Pero, en esta hipótesis, los tribunales han discernido la razón de ate
nerse a los enunciados del contrato. Si las partes conciertan un con
trato de larga duración, es precisamente para garantizarse contra
variaciones imprevistas. No tendrían ningún interés en comprometerse
por mucho tiempo si las cosas permanecieran en el mismo estado.*2®
Por otra parte, una cláusula de esa índole sería contraria a la uti
lidad económica del contrato que es un acto de previsión. Sería fi
nalmente de aplicación imposible, puesto que las cosas jamás per
manecen en el mismo estado y sería necesario saber lo que las
partes no han podido prever y lo que ha entrado en sus previsiones.
471. La revisión del contrato, — La revisión del contra

to es exigida en realidad, no por causa de imprevisión, sino
porque el equilibrio de las prestaciones que existía el día de
125 Sus soluciones han influido el nuevo código civil italiano de

1942 (art. 1466).
126 Iherinc, Zwech imn Recht, trad. de Meulenaehe, p. 43: uLa
modificación de los intereses no tiene influencia jurídica sobre los
contratos.”
la conclusión del contrato se encuentra roto en el curso de

su cumplimiento. Hay una lesión posterior al contrato. Poco
importa, en consecuencia, que las partes la hayan previsto o
no. Es una consideración de justicia conmutativa que hace
pedir la revisión. La regla se erige contra la fuerza obligato
ria del contrato.
Pero si la lesión no es tomada en consideración en la
conclusión del contrato, salvo en ciertos casos excepcionales
(núm. 268 y sig., p. 176) ¿cómo podría admitirse que una le
sión posterior al contrato pueda reducir a éste a la nada? El
deudor no puede pretender que el cumplimiento sea demasia
do oneroso para él. El acreedor que reclama el cumplimiento
de la obligación prometida no comete ningún abuso de dere
cho, puesto que se vale de un derecho definido y no lo ejerce
para perjudicar a otro. Tampoco hay enriquecimiento sin cau
sa, puesto que el enriquecimiento tiene su causa en el contrato
(Ver G. Ripert, nota el D. 1920. 2. 33).
Parece pues imposible vulnerar la fuerza obligatoria del
contrato bajo el pretexto de que las obligaciones estipuladas
se encuentran, por efecto de circunstancias excepcionales,
singularmente agravadas o disminuidas, con posterioridad
a la conclusión del contrato.
472. Jurisprudencia. — La jurisprudencia no ha titubeado en

la solución de este problema que se volvió célebre. Se ha negado a
admitir la revisión del contrato por imprevisión en caso de dificul
tades de cumplimiento y particularmente cuando el deudor sufre
por la depreciación monetaria porque no obtendrá sino un precio
insignificante por la prestación que ha cumplido (París, 21 de di
ciembre de 1916, D. 1917.. 2. 33). Tampoco ha acogido la idea según
la cual esas dificultades de cumplimiento podrían motivar la res
cisión del contrato (Comp. Nicias Gaillard, conclusiones, D. 54.
100). Tal jurisprudencia estaba fijada mucho antes de la guerra de
1914 (Civ., 9 de enero de 1856, D. 56. I. 53; 14 de mayo de 1872, S.
79. I. 224; 6 de marzo de 1876, D. 76. I. 193) J-7 A pesar de los tras-
127 La jurisprudencia italiana ha parecido admitir más fácilmente

la idea de fuerza mayor. Ver R. Fubin'i, Rqv. trimestrielle, 1917, p. 332,
y Bull. Soc. législation comparée, 1915, p. 311.
tornos de orden económico provocados por la guerra (Civ., 4 de

agosto de 1915, D. 1916. I. 22), no ha variado. (Sobre la guerra
considerada como caso de fuerza mayor, ver lo que se dice en el
núm, 813). Se han presentado sin embargo casos en los que el
desequilibrio debido a las variaciones de valor de las prestaciones
era desastroso para una de las partes; así por ejemplo en el asunto
célebre de los arriendos de ganado mediante pago en especie o
“cheptel” (Civ., 6 de junio de 1921, D. 1921. I. 193, S. 1921. I. 193;
Civ., 16 de mayo de 1922, D. 1922. I. 130). Algunos tribunales han
cedido a veces (Ver Voirin, tesis citada, p. 305), pero la Corte de
Casación ha mantenido siempre la fuerza obligatoria del contrato
(Civ., 15 de noviembre de 1933, Gaz. Puláis, 1934. I. 68). La juris-r
prudencia belga se ha pronunciado en el .mismo sentido (Bruselas,
5 de abril de 1922 y 7 de febrero de 1924; Cass. belga, 30 de octubre
de 1920 y 19 de mayo de 1911, Pasicrisie, 1921. I. 380.128 Ver
Azard, L'instabilité mané taire' et la notion d’équivdlence dans un
contrat, J. C. P. 1953. I. 1092.
Se ha hecho clásico oponer a esa jurisprudencia la solución
más liberal de la 'jurisdicción administrativa que admite la revisión
de los precios en las concesiones a largo plazo. Esta solución se ha
afirmado en un fallo célebre del Consejo de Estado del 20 de
marzo de 1916 (D. 1916. 3. 25, S. 1916. 3. 17, nota Hauriou, asunto
del Gas de Burdeos), seguido por muchos otros (Ver particular
mente Consejo de Estado, 27 de marzo de 1926, D. P. 1927. 3. 17,
nota Closset). En realidad, la divergencia de las soluciones se ex
plica fácilmente. El Consejo de Estado se inspira únicamente en la
necesidad de asegurar el servicio público y si acepta una modifi
cación de las condiciones previstas, es porque estima que el contrato
no puede aplicarse (Capitant, nota ni D. P. 1927. 2. 237. Comp.
Cons. de Estado, 9 de diciembre de 1932, D. P. 1933. I. 17, nota
Pelloux, S. 1933. 3. 9, nota Laroqúe).
Ver Hauriou, Rev. politique ' et parlamentaire, 1916, p. 40;
Alibert, L’imprévisión' dans la concession des services publics,
1924; Jeze, Rev. de droit public, 1926, p. 411; de Laubadere, Les con-
trats administratifs, 1956; Tesis: Saint-Marc (París, 1918); Lapey-
re (Poitiers, 1923); Magnan de Bornier (Montpellier, 1924); Des-
jonquiere (París, 1926; de Soto, Imprevisión et économie dirigée,
re (Poitiers, 1923); Magnan de Bornier (Montpellier, 1924); Des-
1950, 455; Blavort, nota s. C. de Estado, 15 de julio de 1949, D.
1950, 59.
12S Véase la nota 127.

.473. Poder de revisión dado al juez. — Bajo la presión de los

intereses que contrariaba aquella jurisprudencia, el legislador ha
permitido lo que el juez se negaba a hacer.
Ha empezado por dar al juez el derecho de pronunciar la
anulación de los contratos concluidos antes de la guerra de 1914,
lo que obligaba a las partes a aceptar una revisión para evitar una
anulación (L. 21 de enero de 1918). Disposiciones análogas fueron
adoptadas después de la guerra de 1939 (L. 22 de abril de 1949).
Ver núm. 489, p. 307.
Luego el legislador se mostró más osado y autorizó al juez a
revisar el contrato por su propia autoridad para adaptarlo a las
condiciones económicas de la época del cumplimiento. Esa inter
vención del legislador se ha manifestado sobre todo en los contra
tos de locación, urbanos y rurales.
La gran dificultad que se encuentra-parada revisión del con
trato es que hace del juez una especie de árbitro encargado de
apreciar el valor de las prestaciones contractuales. Con frecuencia
la ley decide que debe tener en cuenta la situación económica. Así
no es solamente un ministro de equidad, lo que ya es peligroso; es
convertido además en experto económico. Ver Capitant, La violation
des ccntrats, t. II, 1954, Ciaron., p. 1.
En materia administrativa, leyes diversas han permitido revi
siones de contratos (L. 21 de julio de 1927 sobre la reducción de las
cargas sobre las fundaciones; L. 31 de mayo de 1933 [art. 133]
sobre la revisión de los mercados de guerra; L. 30 de julio de 1947,
mod. L. 1Q de octubre de 1948, sobre la revisión y rescisión excep
cional de ciertos contratos celebrados con colectividades locales).
474. Revisión de los contratos de arrendamiento. — Es sobre

todo en materia de contratos de alquileres urbanos o de arrenda
mientos rurales en donde el legislador ha sido llevado por las cir
cunstancias a admitir la revisión de los contratos por el juezJ29
Lo fue en primer lugar en interés de los propietarios que recibían
un alquiler demasiado bajo en razón de la depreciación monetaria
(L. 6 de julio de 1925, L. 9 de junio de 1927), y luego en interés
de los inquilinos y arrendatarios que se encontraban, a consecuen
cia de la crisis económica, en la imposibilidad de pagar el precio
convenido (L. 8 de abril de 1933 y 12 de julio de 1933).
129 En las ventas de fondos de comercio, el juez ha sido autorizado

a reducir la tasa del interés debido sobre el precio (L. 29 de junio de
1925.
La ley del 18 de abril de 1946 (art. 39) y la ley del 25 de

agosto de 1948 han admitido la revisión de ciertos contratos de
arrendamiento, a pedido de una u otra de las partes “si las condi
ciones económicas se han' modificado hasta el punto de entrañar
una variación de más de una cuarta parte del valor locativo” y,
lo que es realmente significativo, está previsto que nuevas de
mandas de revisión puedan formularse cada tres años si se produ
cen otras variaciones: es la consagración del sistema de la revisión
para todo un grupo de contratos.
La revisión de ios alquileres comerciales se ha convertido en
objeto de repetidas reclamaciones.
475. Revisión de las rentas vitalicias. — La revisión de las

rentas vitalicias procede de la idea de una protección necesaria de
acreedores que no recibían de los deudores más que sumas ínfimas.
El legislador ha ordenado en primer término el aumento de
las rentas de la Caja Nacional de Pensiones a la. Vejez (L. 4 de
mayo de 1948 y 2 de agosto de 1949, D. 18 de junio de 1948) y
luego las rentas constituidas por las compañías de seguros (L. 2
de agosto de 1949). La cuestión era más delicada para las rentas
estipuladas entre particulares como precio de venta de un bien
corporal, mueble o inmueble, o de un fondo de comercio. La ley
del 25 de marzo de 1949 ha admitido el aumento para las rentas
constituidas antes del l9 de enero de 1946 y ha fijado los índices de
los aumentos según la fecha de la constitución de la renta; la re
visión es en este caso una medida de ayuda, puesto que el contra
to tenía un carácter aleatorio.
El legislador ha debido recurrir a un sistema de tarifas. La ley
del 25 de marzo de 1949 fija la tasa de aumento de las rentas
(300 % para aquellas creadas antes del l9 de setiembre de 1940;
200 % para las creadas entre el l9 de setiembre de 1940 y el l9 de
setiembre de 1944; 100 % para las creadas entre el l9 de setiembre
de 1944 y el l9 de enero de 1946). Pero esa clase de medidas no
puede caer en lo arbitrario y para corregir lo que pudiera haber
de arbitrario con respecto a ciertas situaciones individuales, el legis
lador se ha visto obligado a pesar de todo a prever un recurso
ante el juez; por eso es que esa misma ley del 25 de marzo de
1949 autoriza al deudor de la renta a probar que el bien recibido
como contrapartida de la renta no ha adquirido, en sus manos, una
plusvalía correspondiente al aumento de la renta (art. 29). Es cier
to que una prueba así no puede ser realizada más que con un pe
ritaje, lo que alivia el papel del juez. Ello no impide que todo esto
revele un gran desorden.
Ver G. Ripert, La revisión des rentes viagéres, D. 1949, Chron.,

p. 89; R. Savatier, J. C. P. 1949. I. 767.
476. Legislaciones extranjeras. — En un número bastante

crecido de países se ha dado el poder de revisión del contrato al
juez con bastante amplitud y basándose en una idea de buena fe
(Ver los informes de la Semana Internacional de Derecho de 1937).
En Bélgica, una ley del 11 de octubre de 1919 modificada por una
ley del 23 de julio de 1924 ha adoptado medidas análogas a las de
la ley francesa de 1918 (Ver de Neus, Rev. du droit belge, 1901 y
la comunicación citada de M. Cl. Renard en las Jornadas de Mons,).
En Alemania, el Tribunal del Imperio se apoyó en los arts. 242
y 325 del Código, primero para los negocios de abastecimientos y
luego para otros contratos; se considera actualmente que hay en
todo contrato un deber recíproco de fidelidad que autoriza sacri
ficios de derechos en caso de trastornos profundos. El derecho
nacional-socialista se había mostrado más favorable que el dere
cho antiguo a la intervención ’ del juez (Ver el informe de M.
Wolkmar). En Italia, el Código de 1942 (art. 1467) autoriza la
revisión de los contratos de cumplimiento sucesivo cuando una
prestación se vuelve demasiado onerosa. La tendencia es igual en
las legislaciones escandinavas (informe de M. Arnholom) y en
Suiza (informe de Mme. Tilo y Simonius) . No se puede negar
que las intervenciones repetidas del legislador han quebrantado
en cierta medida el principio de la intangibilidad del contrato.
§3. — Suspensión, prórroga y rescisión del contrato
A. Suspensión y prórroga
477. Carácter de estas medidas. — En los contratos de
cumplimiento sucesivo, ciertos acontecimientos de naturale
za variable pueden afectar el cumplimiento de las obliga
ciones. El juez no tiene otro derecho más que el de reconocer
la imposibilidad temporal de cumplimiento, si un caso fortui
to y de fuerza mayor se opone a la ejecución de una obliga
ción; el cumplimiento podrá conservar su utilidad aunque
sea tardío (Rep., 15 de noviembre de 1921. D. 1922. 5. 14; 24
de octubre de 1922, D. 1924. 1. 8; 12 de diciembre de 1922,
D. 1924. 1. 186). Pero el legislador interviene con frecuencia
para impedir la ruptura del contrato, o para prolongar sus

efectos. Mantiene las relaciones contractuales para no tras
tornar las situaciones adquiridas.
Ver Sarraute, La suspensión dans l’exécution des contrats,
tesis, París, 1929; Lebret, Suspensión et résiliation des contrats,
Rev. critique, 1924, p. 581.
478. Suspensión del contrato. — A fin de evitar que una im

posibilidad momentánea de cumplimiento destruya la relación obli
gatoria, la ley decide, en ciertos casos, que el contrato será sus-
pendido y no roto. El contrato recobrará su pleno efecto al .desapa
recer la causa de la suspensión.
El contrato de trabajo es aquel para el cual son más numerosas
estas medidas de suspensión. Han sido adoptadas en favor de los
obreros llamados al servicio militar (L. 18 de julio de 1901; C. tra
bajo, lib. I, art. 25), movilizados o tomados prisioneros (D.-L. 21
de abril de 1939 y L. 30 de junio de 1941) así como en favor de
las mujeres que van a dar a luz (L. 27 de noviembre de 1909; C.
Trabajo, lib. I, art. 29 mod. L. 4 de enero de 1928).
El contrato de seguro es suspendido y no roto en caso de falta
de pago de las primas por el asegurado (L. 13 de junio de 1930,
arts. 16 y 49).
El contrato de venta queda suspendido en caso de requisa mi
litar (L. 12 de diciembre de 1922).
En términos generales, el efecto de las cláusulas de los con
tratos que estipulan la caducidad en caso de falta de cumplimiento
de una prestación dentro de un cierto término ha sido suspendido
en favor de los movilizados al mismo tiempo que los plazos legales
(D.-L. I9 de setiembre de 1939, LL. 16 de julio, 20 de agosto y 24
de setiembre de 1940, 14 de octubre de 1941, 27 de febrero de 1941).
479. Prórroga del contrato. — La medida de prórroga es más

modesta. Consiste en mantener entre las partes un contrato de cum
plimiento sucesivo cuyo vencimiento ha llegado. Estas medidas han
sido adoptadas en materia de contratos de locación urbana o de
arrendamiento rural (Ver asimismo para la prórroga de operacio
nes a término hechas en la Bolsa de París en 1940, LL. 11 de
diciembre de 1940 y 30 de marzo de 1941). Durante la guerra de
1914 y después de ella se estableció un régimen de prórrogas me
diante un número muy importante de leyes y especialmente la ley
del 30 de abril de 1926, No había terminado el efecto de esas pro
rrogas cuando estalló la guerra de 1939 que motivó otras nue

vas130 (D.-^L. 26 de setiembre de 1939, L. 27 de abril de 1940, Ord.
28 de junio de 1945, LL. 30 de julio, 30 de agosto y 29 de setiembre
de 1947). Sobre la hipótesis de una prórroga de hecho y la fija
ción de una indemnización por el juez, ver Cass. soc., 12 de junio
de 1952, D. 1953. Som. 16.
El régimen de prórrogas sucesivas ha llegado por otra parte
a un resultado curioso: la ley del F de setiembre de 1948, que con
tiene la modificación y codificación de la legislación referente a las
relaciones entre los propietarios e inquilinos de locales de habita
ción o de uso profesional ha sustituido la situación contractual ini
cial por una situación reglamentaria (ver t. VIII)..
B. Rescisión del contrato

. 480. Naturaleza de la rescisión. — La rescisión no tiene efec
to retroactivo, hace desaparecer el contrato a partir del momento
en que tiene lugar.. Se produce de dos maneras diferentes: por
voluntad de las partes o por la desaparición de un elemento del
contrato que es indispensable para su cumplimiento. No debe con
fundirse la rescisión con la resolución que es impuesta por el juego
de- una condición o por el incumplimiento culpable del contrato.
19 — Rescisión voluntaria
481. Rescisión convencional. — La rescisión se efectúa

por medio de un nuevo convenio que tiene por objeto la des
trucción del primero. Se dice que hay un muíuus dissensus.
Se llama frecuentemente a esta rescisión la rescisión amis
tosa,
482. Efectos de esta rescisión. — Basta para liberar al

deudor de sus obligaciones existentes aún, es decir no cum
plidas; pero no tiene fuerza para volver sobre lo pasado y
borrar los hechos ya cumplidos y esto origina diversas con
secuencias, cuando el contrato rescindido había operado una
transferencia de propiedad:
130 Para la propiedad comercial (L. 30 de junio de 1926) no hay

prórroga. La ley permite al inquilino obtener la renovación del contrato
de alquiler obligando al propietario a pagar una indemnización en caso
de negarse a la renovación.
1? La rescisión trae aparejada una nueva transferencia de

propiedad; el derecho del adquirente no queda aniquilado
retroactivamente, pero el adquirente lo retransmite al pro
pietario anterior como resultado de un nuevo convenio.
2? En derecho fiscal, el contrato primitivo y el con
venio de rescisión son considerados como operaciones inde
pendientes, cada una de las cuales da lugar a la percepción
de derechos. No solamente los derechos percibidos por el pri
mer contrato no son restituidos al efectuarse la rescisión sino
que esta misma rescisión da lugar a un nuevo derecho; ha
brá habido un doble derecho de mutación.
3- La rescisión que hace volver la propiedad de un in
mueble al enajenante primitivo está sujeta a publicidad y
hasta que haya sido efectuada, el adquirente habrá podido
válidamente constituir una hipoteca o una servidumbre; esta
constitución podrá ser opuesta al enajenante primitivo si ha
sido publicada antes de la rescisión.
En suma, se ve que la rescisión convencional no tiene
el efecto retroactivo que se produce cuando el contrato es
anulado o resuelto.
Cuando se trata de contratos de cumplimiento sucesivo,
la rescisión simplemente adelanta la fecha de expiración del
contrato.131
483. Rescisión unilateral. — Con frecuencia la rescisión

del contrato se realiza con una simple declaración de voluntad
unilateral, emanada de una de las partes. Hace las veces
de un término extintivo introducido posteriormente en el
contrato, pero un término que opera de la misma manera y
al mismo tiempo sobre las obligaciones de las dos partes.
Aun así, tiene un carácter convencional. La parte que sufre la
rescisión debe ser considerada como habiendo prestado por ade-
131 Puede que la rescisión perjudique los intereses de los acreedo

res de una de las partes. La ley del 17 de marzo de 1909, sobre la
venta y caución del fondo de comercio (art. 14) prevé que la rescisión
amistosa del contrato de alquiler no se vuelve definitiva hasta un mes
después de la notificación hecha a los acreedores inscriptos.
lantado su adhesión: ha concedido a la otra el derecho de poner

fin al contrato cuando lo quiera, y tal vez ambas partes gozaban
a este respecto de igual derecho.
En el contrato de trabajo hecho sin determinación de duración,
el contrato puede cesar en cualquier momento por el aviso de des
pido que una de las partes da a la otra Cari, 1780).
En el contrato de seguro, el derecho de rescisión unilateral
existe en una serie de hipótesis (L. 23 de julio de 1930, arts. 5, 16
a 20, 22, 75). El legislador ha querido permitir que el asegurado se
libere del contrato porque esa ruptura no causa ningún perjuicio al
asegurador.
Ver Sagúes, La ruptor e unilatérale dans les contrats, tesis,
París, 1937; Porumb, La ruptor é des contrats a durée indeterminée,
tesis, París, 1939/
484. Comparación con la resolución. — La inserción de

una condición resolutoria en un contrato no suspende sus
efectos; las obligaciones que el contrato debe engendrar na
cen y son inmediatamente exigibles. Mientras la condición
resolutoria siga en suspenso, el contrato es considerado como
puro y simple (art. 1183, inc. 29). Si la condición resolutoria se
frustrara, el contrato y los efectos que ha producido quedan
adquiridos y se convierten en definitivos.
Si la condición resolutoria se realiza, el contrato fenece
y con él todos los efectos que había producido. A diferencia de
la rescisión, la condición resolutoria tiene por lo tanto una
retroactividad semejante a la de la condición suspensiva,
aunque sus efectos sean inversos (art. 1183, inc. 1?). Resulta
de ello que si la obligación ha sido cumplida ya, hay lugar a
restitución de lo que ha sido recibido (art.’ 1183, inc. 2/
in fine).
485. Transformación de la naturaleza del contrato por la vo
luntad de una de las partes. — Puede compararse con la rescisión
del contrato por voluntad unilateral, aunque escape a toda clasi
ficación jurídica, una extraña innovación a la ordenanza del 17
de octubre de 1945 (art. 51) sobre el estatuto de arrendamiento
rural: es la transformación de la naturaleza del contrato por la
decisión de una de las partes; todo contrato de aparcería debe ser
convertido en contrato de arrendamiento si el propietario o el co~
lono lo pide (Ver L. 15 de enero de 1954 y Código rural de 1955,

art. 862 y sig.). No puede darse a esta regla ninguna justificación
válida (ver t. VIII).
29— Rescisión forzosa
486. Desaparición de un elemento esencial del contrato. —

Los elementos esenciales para la formación del contrato pueden
desaparecer después de la conclusión del contrato. Si el contrato es
de cumplimiento sucesivo, su cumplimiento se vuelve entonces im
posible y, en ciertos casos, el contrato termina sin que se plantee
ninguna cuestión de responsabilidad contractual.
487. Muerte o incapacidad de una de las partes. — En general

los contratos sobreviven a quienes los hacen, y sus efectos activos
y pasivos se transmiten a sus herederos (art. 1122). Por excepción,
ciertos contratos hechos en consideración a la. persona del acreedor
o el deudor terminan con la muerte de esa persona. Esos contratos
son muy poco numerosos. Se puede citar:
l9 La locación de servicios que acaba con la muerte del loca
dor (art. 1795);
29 El contrato de empresa, que termina con la muerte del em
presario (art. 1795);
39 La sociedad que acaba, en las sociedades de personas, con la
muerte de uno de los socios (art. I865-39). Puede sin embargo
convenirse que la sociedad continuará con los herederos del socio
fallecido (art. 1868);
49 El mandato, que se extingue con la muerte del mandante o
del mandatario (art. 2003).
El derecho comercial agrega el convenio de cuenta corriente
que supone un crédito personal dado por el banquero.
La muerte de una de - las partes debe ser considerada como
una causa de rescisión tácita. La ley supone que las partes se han
reservado el derecho de no continuar el contrato con los herederos
del contratante primitivo y esta voluntad parece tan natural para
ciertos contratos que es sobreentendida. Esos contratos son conclui
dos intuitu personae.
488. Desaparición del objeto y de la causa del contrato. —

Hay rescisión forzosa de un contrato de cumplimiento sucesivo si
el objeto del contrato llega a desaparecer; por ejemplo, la pérdida
de la cosa alquilada pone fin al contrato de locación.
En cuanto a la desaparición de la causa, no puede tener nin

gún efecto puesto que el contrato ha sido concluido y la causa
no es tenida en consideración más que para la formación del con
trato. Ciertos autores han visto sin embargo, en la resolución por
falta de cumplimiento de la obligación de uno de los contratantes,
una desaparición de la causa que entrañaría la resolución. Esta
teoría no puede ser admitida (núm. 522, p. 324).
Existe sin embargo en la revocación de las donaciones una apli
cación posible de la desaparición ulterior de la causa. Si el donante
tiene hijos o si el donatario muestra su ingratitud, la causa de la
liberalidad desaparece y la donación puede ser revocada. Pero el
legislador ha debido prever especialmente esas causas de revoca
ción.
3<? — Rescisión judicial
489. Intervención del juez en el contrato. — Se ha visto que'

la jurisprudencia se había negado a efectuar la revisión del contra
to por imprevisión (núm. 464 y síg.). Era sin embargo imposible
admitir que ciertas obligaciones debieran ser mantenidas cuando
su cumplimiento hubiese arruinado injustamente al deudor. El le
gislador da en ese caso al juez el poder de poner fin al contrato
antes que autorizarlo a revisar sus cláusulas. Hay así a veces una
rescisión judicial.
Una ley del 21 de enero de 1918 llamada ley Faillot, ha autori
zado la resolución de los contratos concluidos antes de la guerra
de 1914, porque su cumplimiento se había tornado demasiado one
roso.
Igualmente, pero de una manera más restrictiva, la ley del
22 de abril de 1949 ha permitido la rescisión de ciertos contratos
concluidos antes del 2 de setiembre de 1939 (contratos que signi
ficaban entregas de mercaderías, productos fabricados o artículos
de consumo, la ejecución de trabajos u otras prestaciones sucesivas
o simplemente diferidas). Para obtener esta rescisión que debió
ser pedida, en principio, antes del l9 de julio de 1949, el demandan
te debió acreditar que por razón del estado de guerra o de circuns
tancias económicas nuevas, el cumplimiento de sus obligaciones re
presentaba cargas o le causaba un perjuicio que sobrepasaba con
mucho en importancia a las previsiones que podían haberse adopta
do en el momento en que la convención había sido concluida.
Se vuelve a encontrar aquí, a propósito de la rescisión, las
fórmulas imaginadas para justificar la revisión del contrato. Pero
esta constatación no implica que medidas de un carácter tan excep
cional deban ser desaprobadas. Existen situaciones que se han

tomado imposibles en las cuales es necesario permitir que los con
tratantes salgan de ellas.
Sección 2
REGLAS ESPECIALES PARA LOS CONTRATOS

SINALAGMATICOS
490. Principio de interdependencia de las obligaciones.

— En los contratos sinalagmáticos cada contratante es-acree
dor y deudor del otro. Nacen del 'contrato dos obligaciones
que tienen un objeto diferente y que son de sentido inverso.
Esas dos obligaciones están ligadas entre ellas tan estrecha
mente que si una no es cumplida, la otra no debe serlo. La
causa del incumplimiento importa poco; que sea culpable o
fortuito, la solución es la misma.
491. Origen del principio. — Este principio no existía en el de

recho romano. En los contratos sinalagmáticos, que eran consensúa
les y de buena fe, tales como la venta, cada obligación tenía su
vida independiente y debía ser cumplida por separado. No había
ninguna conexión entre las obligaciones: el comprador estaba obli
gado a pagar el precio aunque el vendedor no hubiese pagado la
cosa y no podía demandar la resolución del contrato. Los romanos
se habían dado cuenta de la injusticia del resultado, pero no por
ello modificaron su teoría de los efectos del contrato. Apelaron
para corregir las soluciones a la teoría de la buena fe y usaron
excepciones; por otra parte, las partes podían defenderse insertan
do una cláusula de resolución en el contrato.
El antiguo derecho francés recogió por separado esos diversos
procedimientos técnicos. Su unión hizo aparecer la idea de la in
terdependencia de las obligaciones, que se afirmó en la segunda
mitad del siglo xvi. El derecho canónico preparó el espíritu para
ello, ya que consideraba contrario a la justicia conmutativa que
una parte pudiera reclamar el beneficio del contrato si la otra parte
no le entregaba lo que se había comprometido a dar. No se tiene
obligación de cumplir la palabra más que con aquellos que respe
tan la palabra dada. Frangente jidem non est fides servanda. La
obligación general de buena fe que existe en todo contrato domina
el cumplimiento de todas las obligaciones.
Reglas para los contratos sinalagmáticos 309
492. Existencia actual y fundamento del principio. —

El Cód. Civil no afirma el principio general de la interdepen
dencia de las obligaciones en el contrato sinalagmático, pero
da soluciones que permiten deducir su existencia, especial
mente la resolución del contrato en caso de incumplimiento
de una de las obligaciones.
El fundamento del principio sigue siendo incierto. El
Código funda esta resolución en la existencia de una condi
ción resolutoria tácita que existiría en todos los contratos si
nalagmáticos. Incorpora de ésa manera el concepto romano
transformando una cláusula usual en regla legal. En la época
~en que la teoría de la autonomía de la voluntad dominaba
nuestro derecho civil, una explicación de esa índole era vista
favorablemente. El contrato era destruido solamente por
la voluntad de las partes.
Esta concepción goza de menos favor en la actualidad.
Se defiende la idea de la justicia conmutativa: sería contra
rio a la justicia y a la buena fe que el contrato fuese desequi
librado por el incumplimiento de una de las obligaciones. La
equivalencia de las prestaciones en el contrato aparece como
una realización de la idea de justicia. Para darle una forma
más jurídica se ha recurrido a la teoría de la causa y se ha
sostenido que en un contrato sinalagmático la consideración
del cumplimiento de cada obligación es la causa de la otra.
493. Aplicación del principio. —* Estas teorías no pueden ser

explicadas más que a propósito de las aplicaciones del principio
de la interdependencia de las obligaciones. Es necesario tener en
cuenta para cada una de estas aplicaciones el origen histórico de
la regla y con frecuencia existe en las reglas actuales una combi
nación de reglas antiguas de origen diverso. Estas aplicaciones son
tres: l9 Una de las partes puede negarse a cumplir su obligación si
la otra parte no cumple la suya: es la excepción llamada frecuen
temente exceptio non adimpleti contractus; 29 Si la obligación de
una de las partes no puede ser cumplida a causa de alguna imposi
bilidad, la otra no deberá serlo: es la teoría de los riesgos; 39 Cada
una de las partes puede pedir la resolución del contrato si la otra
parte no cumple su obligación.
§ £ — Excepción de incumplimiento
494. Sentido de esta excepción. — Si uno de los contra

tantes reclama el cumplimiento del contrato sin haber él cum
plido con su obligación o sin ofrecer ese cumplimiento, el otro
puede rechazar esa acción oponiendo la excepción de incum
plimiento, Esta excepción es llamada non adimpleti contrac-
tus. La expresión no es romana. La forjaron los comentaristas,
inspirándose, en una fórmula romana.
Ver- Saleilles, Du re-fus du paiement pour inexécution du cbn-
trat, Anuales de droit commercial, 1892 y 1893; Capitant, De la
cause, 3* ed., p. 259; Cassin, L’exception tirée de Vinexécution dans
les contrats synallagmatiques, tesis, París, 1906; Houin, La distinc-
tion des contrats synallagmatiques, tesis, París, 1906; Houin, La
distinction des contrats synallagmatiques et unilateraux, tesis, Pa
rís, 1937.
495. Origen de la excepción. — En el contrato de venta los

romanos no admitían la interdependencia de las obligaciones de las
dos partes. Pero consideraban como contrario a la buena fe que uno
de los contratantes fuese obligado a cumplir si el otro no cumplía;
por otra parte, la propiedad de la cosa vendida no pasaba al ad-
quirente más que si pagaba el precio (Digesto, 19, I, fr. 24 prínc.)
y el vendedor guardaba la cosa a título de prenda hasta percibir
el pago. El comprador demandado hizo insertar en la fórmula
mercis non traditae (Monier, Manuel, t. II, núm. 117). Se encuen
tra en el Código (3, 2, 1. 21, De pactis) la fórmula siguiente: “nisi
ea quae placita sint adimplere paratas sit”. De ese fragmento pa
rece haber sido extraída la expresión “exceptio non adimpleti con
tractas”.
Los posglosadores repiten en sus disertaciones los principios
del derecho canónico sobre el respeto a la palabra dada y a la
buena fe y, coordinando soluciones dispersas, han dado un nombre
a la excepción. En los países de derecho escrito la excepción fue
considerada como incorporada al derecho romano. Pero, a partir
del siglo xvr ha sido invocada raramente, aunque su principio no
haya sido discutido. Los juristas prefieren desarrollar la teoría del
derecho de retención o de la compensación. Domat que no nombra
la excepción, recuerda sin embargo el principio (Loix civiles, lib. I,
tít. I, sec. 3, § 2). Pothier afirma su existencia en la venta (De la
veinte, núms. 279 y 324) y hace alusiones a una regla general

(Obligativas, núm. 557; Des quasi-contrats negotiorurri gestorum,
núm. 226).
Ver sobre la historia de la excepción la tesis citada de R.
Cassin.
496. Ausencia de textos. — No hay en el Código ninguna dis

posición relativa a una excepción de esa índole, ni siquiera una alu
sión (Ver sin embargo el art. 1612 para la venta). Pero es fácil
justificar la existencia legal de la excepción por la de la acción.
El art. 1184 da a cada contratante el derecho de pedir la resolu
ción judicial del contrato en caso de incumplimiento. La resolución
significa la repetición de lo que ha sido pagado. En consecuencia
se ha concluido que aquel que puede repetir con mayor razón
puede no dar. El argumento no es irreprochable, ya que la resolu
ción debe ser pronunciada por el juez; la excepción es sometida al
juez si hay demanda de cumplimiento, pero permite desde ya a to
do contratante rehusar el cumplimiento haciéndose juez de su pro
pia causa.
w 497. Fundamento de la excepción. — Debe pues formu

larse la regla de que en todo contrato sinalagmático ninguna
de las dos partes puede exigir la prestación, que le' es debida
si no ofrece cumplir su obligación. Es lo que se llama en
Alemania Erfüllug zug um zug, “cumplimiento paso por
paso”; o como se dice vulgarmente “toma y daca” (Ver art.
273, inc. 1?, 320 y 332, Cód. Civil alemán y Saleilles, Obliga-
tion, núms. 168 y 171).
498. El derecho de retención. — Cuando se aplica a la entrega
de un bien material, el derecho de no cumplir la obligación lleva
el nombre de derecho de retención. Es acordado expresamente por
ciertos textos del Código (arts. 1612 y 1613 para el vendedor, 1673
para el comprador con pacto de retroventa, 1749 para el locatario,
1948 para el depositario). Pero el derecho de retención se aplica
también fuera de los contratos sinalagmáticos todas las veces que
existe una cierta relación entre la deuda y la cosa detentada.
Constituye una especie de prenda tácita y por este motivo será es
tudiado en las garantías reales. Ver Cassin, tesis citada, p. 139.
499. Jurisprudencia. — La jurisprudencia aplica las reglas de

la venta a todos l.os contratos sinalagmáticos (Civ., 5 de mayo de
1920, D P. 1926. I. 37; 22 de febrero de 1932, D. H. 1932, 203) y

extiende el derecho de retención (Ver sin embargo, Soc., 13 de
enero de 1944, J. C. P. 1944, 2590). No conoce la excepción de
incumplimiento bajo el nombre particular que le ha dado la doc
trina y no parece tampoco admitir el carácter propio de esta ex
cepción. Sin embargo la posibilidad de oponerla no es dudosa. Por
lo mismo que la parte podría, por vía de acción, pedir la resolución
del contrato, puede por vía de excepción rechazar la demanda
de cumplimiento.132 Pero las reglas de la excepción son más am
plias que las de la demanda de reconvención.
§ 2. — Teoría de los riesgos
500. Sentido de la palabra riesgos. — La cuestión de los

riesgos en el contrato sinalagmático se plantea de la siguien
te manera: ¿si una de las partes no puede cumplir su obliga
ción por verse impedida de hacerlo por causa fortuita y de
fuerza mayor, la otra parte debe cumplir la suya?
La palabra riesgos está tomada aquí en un sentido parti
cular. Designa el riesgo del contrato. El contrato no puede
producir enteramente su efecto. ¿Quién soportará las conse
cuencias de la imposibilidad del cumplimiento?
Pero cuando se trata de una obligación de dar, la impo
sibilidad de cumplimiento consiste la mayor parte de las ve
ces en la pérdida fortuita de la cosa debida. Ahora bien, esa
pérdida fortuita constituye el riesgo de la cosa y recae
sobre el propietario de la cosa que ha perecido: Res perit
domino. Desde luego procede dejar a salvo el recurso de res
ponsabilidad civil en caso que la pérdida fuese debida a la
culpa de un-tercero.
Por lo tanto, la palabra riesgo tiene un doble sentido y
muchas veces la discusión se ha visto oscurecida por el empleo
de la palabra’ sin agregar la precisión necesaria.
Ver Labbé, De quelques difficultés relatives a la perte de la
chose due, Rev. critique, 1883, p. 377; Capitant, De la cause, 3* ed.,
□. 287; Horrar, tesis citada.
132 La compensación entre deudas conexas ha sido atribuida al

mismo principio que la excepción. Ver. Cassof, tesis citada, p. 202.
501 Planteo de la cuestión. — Por añadidura la cuestión de

los riesgos no se plantea ya hoy de la misma manera que antes y,
en el recuerdo que se hace de las soluciones antiguas, es preciso
tener cuidado pues no pueden ya aplicarse de la misma manera.
En la época en que el contrato de venta de una cosa determinada
no entrañaba en sí mismo la transferencia de la propiedad, lo que
era la regla del derecho romano y aun del antiguo derecho fran
cés se preguntaba si el vendedor podía, en caso de pérdida de la
cosa, reclamar su precio al comprador. Se lo admitía: el vendedor
corría por lo tanto el riesgo de la co-sa puesto que era su propietario,
pero no corría el riesgo del contrato que recaía sobre el comprador
obligado a pagar el precio sin tener la cosa.
El Código civil admite la transferencia de la propiedad con
el simple consentimiento. Se deduce de esto que el problema de los
riesgos del contrato es eliminado todas las veces que el vendedor
ha cumplido con su obligación de transferir la propiedad. Queda
solamente en pie que el comprador, convertido en propietario, so
porta en caso de pérdida el riesgo de la cosa.
Es necesario, para plantear claramente la cuestión, examinar
en primer término la regla general, luego se verá en qué medida
se aplica a los contratos traslativos de propiedad.
A. Regla general
502. Condiciones de aplicación. — La cuestión, de los
riesgos supone una reciprocidad de obligaciones que no existe
más que en los contratos sinalagmáticos. En los contratos
unilaterales la dificultad no se presenta puesto que, por hipó
tesis, solo existe una sola obligación y el acreedor debe evi
dentemente sufrir el daño resultante de la imposibilidad de
cumplimiento. Si, por lo contrario, el contrato ha dado naci
miento a dos obligaciones correlativas, se va a plantear una
cuestión de distribución del daño. ¿Al desaparecer una obli
gación, qué debe ocurrir con la otra? Si se decide que aquél
de los contratantes que era acreedor de la obligación extin
guida sigue sujeto a la deuda correlativa cuyo cumplimiento
continúa siendo posible, la pérdida será de él; soportará el
riesgo del contrato, ya que hará o dará alguna cosa sin re
cibir nada en cambio; si se decide que queda liberado, la
pérdida será del otro contratante.
503. Interdependencia de las obligaciones. — La solución

¿e principio no se encuentra inscripta en parte alguna del
Código, pero no plantea ninguna especie de duda. Puede ser
formulada así: Cuando un caso fortuito hace imposible el
cumplimiento de la obligación de una de las partes, la obli
gación de .la otra parte se extingue al mismo tiempo y nece
sariamente.
La interdependencia de las obligaciones nacidas de un
contrato sinalagmático impone este resultado. Do ut des.
fío se puede reclamar la prestación- prometida por otro
cuando no se le puede proporcionar la que se le había pro
metido. La imposibilidad de cumplimiento no puede dejar
de privar a un contratante del beneficio de su crédito al- mis
mo tiempo que lo desliga de su deuda. En definitiva, en un
contrato sinalagmático, los riesgos resultantes de la imposibi
lidad de cumplimiento de una'¡de las obligaciones están a
cargo del acreedor de la obligación correlativa.
504. Fundamento de la regla. — Esta regla se justifica por el
respeto de la buena fe (Digesto, 29, I, fr. 50) y el principio de la
justicia conmutativa. Para dar a la regla un fundamento más pre
ciso, se le ha presentado como dependiendo de la teoría de la
causa. Si la imposibilidad hubiese sido contemporánea del acuerdo
do voluntades, hubiese impedido la formación del contrato, pues
uria de las obligaciones no hubiese tenido objeto, y la otra no
hubiese tenido causa; sobreviniendo posteriormente acarrea una
desaparición de la causa (Ver Capitant, De la cause, p. 287). Es
difícil admitir que la suerte del contrato pueda depender de la
destrucción de la causa después del acuerdo de l*as voluntades,
puesto que la causa es un elemento requerido en el momento de la
conclusión de ese acuerdo. Lo exacto es que la teoría de los riesgos
sn basa, como la de la causa, en un deseo de moralización del
contrato.
505. Aplicaciones particulares en los textos. — La ley-

aplica esta regla a diferentes contratos. De acuerdo al art.
1722, si la cosa alquilada es destruida por caso fortuito duran
te? la subsistencia del contrato de locación, el contrato es res
cindido de pleno derecho porque la obligación del arrendata
rio estaba subordinada a la obligación del arrendador de pro
curarle el disfrute del lugar arrendado. 133 Según el art 1790,

el obrero que ha recibido la materia prima de una cosa a
fabricar, para la cual ha puesto solamente su trabajo, no tie
ne derecho a salario alguno cuando el objeto fabricado pere
ce antes de ser entregado, a menos que su pérdida no sea
debida a un vicio de la materia prima. De acuerdo al art. 1867,
la sociedad queda disuelta cuando uno de los asociados había
prometido aportar a la sociedad la propiedad de una cosa y
la pérdida de esta cosa ocurre antes de haber sido efectuada
la entrega. Estos tres textos, que se aplican a contratos muy
diversos, suponen indudablemente la existencia de un prin
cipio común, del cual resulta la extinción de todas las obli
gaciones producidas por el contrato, aun de aquéllas cuyo
complimiento fuera todavía posible.
506. Jurisprudencia. —La jurisprudencia admite la exis

tencia de ese principio. Lo ha aplicado notablemente a un
contrato de plantío (Cass., 14 de abril de 1891, D. 91. 1. 329).
Pero no ha definido su fórmula exacta y a falta de cosa me
jor lo relaciona con el art. 1184. Este artículo prevé una hi
pótesis distinta, la de un incumplimiento voluntario, impu
table a la parte, en un momento en que el cumplimiento de
la obligación todavía era posible. En un caso así, la ley con
cede una acción a la otra parte y autoriza al juez a pronun
ciar la resolución del contrato a título de penalidad contra
la parte culpable. El juez goza al mismo tiempo del derecho
de diferir su sentencia, acordando un plazo a la parte que no
ha cumplido aún su obligación. Nada de eso ocurre cuando
se presenta un obstáculo insalvable para el cumplimiento del
contrato; la resolución tiene lugar de pleno derecho (arts.
1722, 1790, 1867 y arg. de esos artículos) y no hay necesidad
de dirigirse al juez para obtener de su autoridad la resolu
ción del contrato; tampoco podría acordarse un plazo a la par
te en espera de una ejecución que ya se sabe que es imposible.
•133 Se observará que en esa hipótesis hay rescisión in juiurum y no

resolución retroactiva, porque hasta la destrucción de la cosa, el contra
to de arrendamiento ha sido cumplido útilmente.
507. Imposibilidad de cumplimiento de una obligación acceso

ria. —* La imposibilidad de cumplimiento puede existir simplemen
te con respecto a una obligación accesoria. De hecho, un contrato
sinalagmático engendra, más bien que dos obligaciones correlativas,
dos grupos de obligaciones correlativas (núm. 71, p. 60). Ahora bien,
un contratante puede verse en la imposibilidad de cumplir con una
o algunas solamente de sus obligaciones. Aplicando la regla general
enunciada más arriba, e£ lógico admitir una disminución de las obli
gaciones de la otra parte o por lo menos una reducción de aquella
de las obligaciones correlativas que consiste en el pago de una suma
de dinero.
Así aparentemente se justifica la práctica de los tribunales
que ha consistido en reducir el monto de los alquileres con motivo
de la imposibilidad en que se encontraron los propietarios de ase
gurar la calefacción central de sus inmuebles a consecuencia de las
circunstancias resultantes de la guerra de 1939. No se podría en
cambio aprobar la resolución que consiste en reducir, en beneficio
del propietario, la obligación de efectuar reparaciones en razón de
que el alquiler se ha vuelto insuficiente (Trib. civ., Lille, 2 de
diciembre de 1949, D. 1950, 566, nota Savatier, J. C. P. 1950, 5518,
nota Esmein; Trib. civ., Sena, 18 de marzo de 1950, J. C. P. 1950,
id.; Douai, 2 de julio de 1951, D. 1952, 127, nota Savatier). La
obligación del propietario se ha vuelto más onerosa; en el sentido
jurídico del término, el cumplimiento no es imposible (Cass. soc.,
20 de febrero de 1953, J. C. P. 1953, 7540, nota Tunc; Burdeos, 19
de noviembre de 1950, D. 1951, Som. 27. Ver Tunc, Inmeuble de
rapport et inmeuble a charge? J. C. P. 1953, 1059). En realidad
lo que se ha planteado es la cuestión de la revisión del contrato.
B. Reglas propias de los contratos traslativos de propiedad
508. Planteamiento del problema. — Cuando el contrato

tiene por objeto una transferencia de propiedad, la pérdida de
la cosa enajenada plantea una cuestión de riesgos, y sobre este
punto es de importancia capital señalar una distinción entre
el riesgo de la cosa y el riesgo del contrato.
Si la transferencia de la propiedad tiene lugar en vir
tud del contrato, la cuestión de los riesgos del contrato no
puede plantearse. El comprador ha sido en efecto investido
de la propiedad desde el momento en que se ha producido el
acuerdo de las voluntades. El vendedor ha cumplido por lo
tanto su obligación -y el comprador debe, como contrapartida,

cumplir la suya. El comprador sufre evidentemente una pér
dida, puesto que hay destrucción de la cosa que ha adquiri
do. Pero se trata ahí del riesgo de la cosa. Ha sufrido ese ries
go en calidad de propietario.
Es solamente en el caso en que el contrato no opera la
transferencia de la propiedad que puede suscitarse la cuestión
de los riesgos del contrato. Si la cosa enajenada llegó a pere
cer antes de la entrega, el enajenante no puede cumplir su
obligación. Soporta, como propietario, el riesgo de la cosa,
¿pero soporta al mismo tiempo el riesgo del contrato, perdien
do el derecho de reclamar el precio al comprador?
509. Solución tradicional. — Si se aplica el principio desarro
llado más arriba, es necesario decir que los riesgos del contrato
recaen sobre el vendedor: la imposibilidad de entregar la cosa
entraña la extinción del crédito del precio.
Pero tradicionalmente se había introducido una excepción a
esa regla. De acuerdo al derecho romano se había decidido que
los riesgos son del comprador; según esa regla tradicional, el
comprador seguía obligado a pagar el precio a pesar de la pérdida
de la cosa. Los romanos llamaban a eso el periculum reí venditae
(Institutas, III, XXII, 3; Digesto, 18,6, fr. 8, princ.
Los jurisconsultos romanos no habían logrado desenvolver la
idea de la interdependencia de las obligaciones en los contratos
sinalagmáticos y no habían construido la teoría de los riesgos del
contrato. A propósito de la venta dieron contra el comprador la
regla que hace recaer los riesgos sobre el adquirente, acreedor
de la cosa. Justificaban la regla fundándola sobre una especie de
equilibrio entre la buena y la mala fortuna; si la cosa aumenta
ba de valor ■ después de la venta, el vendedor no podía pretender
un suplemento de precio y el comprador se beneficiaba con- la
plusvalía que se había producido. Es lo que los romanos llamaban
el commodum reí veditae. Ver el encabezamiento del tít. 6° del lib.
18 del Digesto. Puesto que las buenas oportunidades son para el com
prador, era necesario, por una justa reciprocidad, hacerle soportar
las malas.
Esta doctrina, que ha sido el motivo de las más vivas discusio
nes (Ver el resumen en NIonier, Manuel, II, núm. 116; Konstanti-
novitch, Le periculum rei venditae en droit romain, tesis, Lyon,
1933), había sido recibida en el antiguo derecho francés y hasta en
el Código civil, nuestra jurisprudencia conservó la regla romana,
según la cual el riesgo empezaba a correr para el comprador desde

el día del contrato, aun cuando la tradición debiera hacerse más
tarde. El plazo, que retardaba el desplazamiento de la propiedad,
no retardaba por lo tanto el desplazamiento de los riesgos. “Pericu-
lum reí venditae”, dicen las Institutos, “statim ad emptorem per-
tinet, tametsi adhuc ea res emptori tradita non sit” (III, XXIII,
3). Nuestros autores no decían otra cosa: “Es un principio estable
cido... que tan pronto el contrato de venta es perfeccionado, la cosa
vendida pasa a quedar a riesgo del comprador, aunque todavía
no le haya sido entregada (Pothier, Vente, núm. 307). Siendo el
comprador acreedor de la cosa, la regla era: Res perit cr editor i.
Pero diversos autores de los siglos xvn y xvm,. Puffendorf,
Barbeyrac y otros, combatieron en nombre del derecho natural la
solución romana y pretendieron que, de acuerdo con los verdaderos
principios de la equidad, la cosa vendida debía quedar a riesgo del
vendedor, mientras permaneciera como propietario (Puffendorf,
Droits de la nature et des gens, t. V, cap. 5, § 3). Su sistema se
resumió y se expresó en la máxima: “Res perit domino”.
510. El Código Civil. — La innovación del Cód. Civil

consistió en suprimir prácticamente la dificultad, exponien
do el principio según el cual el acuerdo de las voluntades
del vendedor y el comprador basta para operar la transfe
rencia de la propiedad (art, 1138, ver infra). Todas las solu
ciones concuerdan en adelante. Desde el momento de la con
clusión del contrato los riesgos son del comprador (art.
1138), lo que era la regla romana. Pero, contrariamente a lo
que sucedía en el derecho romano, el comprador es investido
de la propiedad por efecto del contrato. Los riesgos de que se
hace cargo no son por lo tanto los riesgos del contrato, son
los riesgo® de la cosa. Las dos reglas: Res perit domino y
Res perit creditori dan en adelante la misma solución.
511. Caso en que es diferida la transferencia de la propiedad.

_ El problema de los riesgos del contrato reaparece sin embargo
cuando por una razón relativa a la naturaleza del objeto o a la
voluntad de las partes, la transferencia de la propiedad se encuen
tra diferida: ¿el comprador sigue obligado a pagar el precio si la
cosa ha perecido antes de la época prevista para esa transferencia?
No puede negarse que el Cód. Civil en realidad ha abandonado la
regla romana (Ver sin embargo, Duranton, X, núm. 422; Colmet
de Santerre, t V, núm. 58 bis, § III; Laürent, t XVI, núm. 209.

Comp. Saleilles, Obligation, núm. 183). Ha vinculado el despla
zamiento de los riesgos (y se trata aquí de los riesgos de la cosa)
a la transferencia de la propiedad. Si pues no ha tenido lugar la
transferencia en el momento en que la cosa llega a perecer, el
vendedor, que ha seguido siendo propietario, soporta el riesgo
de la cosa que ha perecido fortuitamente. Pero no puede reclamar
el precio, puesto que corresponde aplicar el principio general de
la interdependencia de las obligaciones. Los riesgos del contrato
son pues a cargo del vendedor. La jurisprudencia se pronuncia en
ese sentido (Civ., 31 de diciembre de 1894, D. 95. I. 409, S. 97. I.
213; Req. 8 de enero de 1906, D. 1906, S. 1906. I. 176).
512. Caso en que la cosa perece antes de la entrega. — Si la

transferencia de la propiedad es inmediata, pero se ha previsto un
plazo para la entrega, lo único que debe ser reglamentado es la
cuestión de los riesgos de la cosa. El art. 1138, inc. 2* dispone:
“Ella (la obligación de la entrega)... convierte al acreedor en pro
pietario y pone la cosa a riesgo suyo desde el instante en que ha
debido serle entregada, aunque no se haya efectuado la tradición...”.
El vendedor queda constituido en depositario de la cosa. El compra
dor soporta por lo tanto el riesgo de la pérdida, salvo su recurso
contra el depositario que hubiese causado por su culpa la pérdida
de la cosa. Se verá en otra parte que los riesgos de la cosa son
re transferidos al vendedor, a partir del momento en que le sea in
timada la entrega (art. 1138, inc. 2Q).
513. Caso en que la transferencia de la propiedad está afec

tada por una condición. — La transferencia de la propiedad puede
estar afectada por una condición, ya sea suspensiva, o ya sea re
solutoria.
P Condición suspensiva. — Es necesario aplicar el art. 1182
que reproduce una solución tradicional de nuestro derecho (Po-
thier, Obligations, núm. 219): “Cuando la obligación ha sido
contratada bajo una condición suspensiva, la cosa que constituye
la materia del convenio queda a riesgo del deudor (es decir del
vendedor) quien no está obligado a entregarla hasta que la condi
ción haya sido cumplida”. Supongamos que una cosa ha sido ven
dida bajo condición; perece por caso fortuito, cuando la condición
está todavía pendiente, y luego la condición se realiza. La venta
no se forma; el vendedor no está obligado a entregar la cosa ni a
pagar una indemnización; pero por su parte el comprador no está
obligado a pagar el precio. Es verdad que podría objetarse que en
razón de la retroactividad de la condición, el comprador debe ser

considerado como habiendo sido investido de la propiedad desde
el día de la venta y como habiéndose hecho cargo, desde ese mo
mento, de los riesgos de pérdida de la cosa. Pero hay en ese razo
namiento un abuso de la ficción de la retroactividad: antes de ha
cer retrotraer la venta es necesario ver si todavía puede formarse;
ahora bien, en el momento en que la condición se realiza, la venta
se vuelve imposible por falta, de objeto. No es la formación del
contrato la que debe ser una consecuencia de la retroactividad de
la condición, es la retroactividad de la condición la que es conse
cuencia de la formación del contrato cuando ésta es posible.
Debe incluso admitirse que si la pérdida de la cosa prometida
es debida a una falta del vendedor (hipótesis que el art. 1182 no
ha previsto), el comprador que se ve privado por esa falta del
beneficio del contrato, tiene derecho a obtener dañcís y perjuicios;
- 29 Condición resolutoria,.— Cuando una cosa ha sido vendida
bajo condición resolutoria, el vendedor es propietario de ella
bajo una condición suspensiva inversa, ya que si la condición re
solutoria se realiza, la propiedad vendida le volverá retroactiva
mente y se verá obligado a restituir el precio que había recibido.
Supongamos que la cosa perece mientras la condición se halla en
suspenso y que ésta se realiza luego. Se decide que la condición re
solutoria no se realiza útilmente, ya que la devolución de la pro
piedad al vendedor es imposible; en consecuencia el comprador no
tiene derecho a la restitución del precio, o, en otros términos, la
cosa enajenada bajo condición resolutoria está a riesgo del com
prador. Hay sin embargo disidencias sobre este punto.
514. Riesgo de las pérdidas parciales. — Otra cuestión se

suscita en el caso de pérdidas parciales o de deterioros sufridos por
el cuerpo cierto que constituye el objeto de la obligación. Cuando
esos deterioros son debidos a una falta del deudor, se plantea una
cuestión de responsabilidad. Pero es necesario determinar la cues
tión de los riesgos de la cosa cuando esos deterioros obedecen a
una causa fortuita. Se decidía antes que la cosa debida bajo condi
ción debía ser entregada en el estado en. que se encuentra al reali
zarse la condición y que el acreedor soportaba sin recurso posible
la disminución, de valor sufrida por la cosa, siempre que esa dismi
nución no fuese imputable al deudor. Era la aplicación del adagio:
‘■Quem sequuntur commoda, cumdem sequi debent et incommoda”.
El que hubiese aprovechado del aumento de valor, debía soportar
la .pérdida; era lo lógico y equitativo (Pothier, Obligations, núm.
219).
El Cód. Civil ha cambiado la solución: el acreedor (es decir el

comprador) tiene derecho, en presencia de un deterioro fortuito,
a hacer resolver el contrato (art. 1182, inc. 39). Es cierto que si se
decide a recibir la cosa, debe hacerlo en el estado eri que se en
cuentra y sin disminución del precio (ibid); pero el simple hecho
de acordarle esta opción hace recaer los riesgos sobre el vendedor,
ya que es evidente que el comprador no dejará jamás de usar su
derecho de resolución, si el deterioro es de alguna importancia.
También es generalmente criticada esta innovación del Código, y
se hace observar que hubiese sido justo acordar al vendedor, co
mo compensación, el derecho de hacer resolver el contrato, si la
cosa hubiese experimentado un aumento de valor después de ha
ber sido concluido. Los autores del Código han pensado sin duda
que el comprador condicional de un cuerpo cierto, que’ rió tiene a
su cargo el riesgo de la pérdida total, no debía tampoco soportar
los riesgos de las pérdidas parciales, pero no hay una analogía entre
las dos hipótesis.
A fin de restringir dentro de los límites más estrechos posibles
la disposición del art. 1182, inc. 39, se puede decidir que rige sola
mente en los casos de pérdida parcial, ya que la palabra "deterio
ros” que emplea la ley, parece muy bien ser la antítesis de la
idea de la pérdida total, de la que se ha hablado en el inciso prece
dente del mismo artículo. En consecuencia, el artículo no sería
aplicable y el comprador condicional no podría hacer resolver el
contrato si la cosa no se hubiese degradado materialmente y hu
biese sufrido una simple depreciación a consecuencia de una crisis
política o económica.
La ley no habla del riesgo de las pérdidas parciales en las
obligaciones puras y simples o a término. No hay para ellas razón
de derogar las reglas ordinarias; la pérdida parcial es soportada
por el que soportaría la pérdida total.
§ 3. — Resolución del contrato por incumplimiento
515. Bibliografía: Capitant, De la cause des obligations, 3*

ed. , 1937. — Maurice Picaro y Prui>homme? La résolution judicial-
re des contrats pour inexécution des obligations (Rev. trimestrie-
lie, 1912, p. 61). — Lebret, Suspensión et résolution du contrat
(Rev, critique, 1924, p. 581). — Cassin, La résolution judiciaire
dans les contrats (Joumées de droit civil de Mons, 1938, p. 64). —
RéfLexions sur la résolution judiciaire pour inexécution (Rev, tri-
mestrielle, 1945, p. 159). — Tesis: Cassin, De l’exce-ption tirée de
Vinexécution dans les rapports synallagmatiques (París, 1914). —
Boyer, Recherches historiques sur la resolution des contrats (Tou-

louse 1924). — Cherier, Rssai sur Vhistoire de la cause (París,
1929). — Maury, Essai sur la notion d’équivalerce (Toulouse, 1920,
2 vol.). — Lepeltier, La résolutiou judiciaire des contrats pour
inexécution des obligations (Caen, 1934). — Sobre el derecho ale
mán: Saleilles, Armales de droit commercial, 1892 y 1983. —
Nechitch, tesis, París, 1909. — Constantinesco, tesis, París, 1939.
516. Principio. — El principio está formulado de la ma

nera más amplia en el art. 1184. “La condición resolutoria es
siempre sobrentendida en los contratos sinalagmáticos para
el caso en que una de las dos partes no satisfaga su compro
miso”. Un contrato sinalagmático se vuelve resoluble desde
el momento en que una de las partes no cumple su compromi
so. Ver Cód. Civil alemán, art. 325-326; Cód. Civil' suizo de
las obligaciones, art. 107.
Generalmente se llama “condición resolutoria tácita” a la- ac
ción en resolución fijada por el art. 1184, y se da a la condición re
solutoria propiamente dicha, prevista por el art. 1183, el nombre
de “condición resolutoria expresa”/ Esas denominaciones,, provoca
das por la forma en que se ha expresado la ley misma, son una
causa de confusión. La acción en resolución puede haber sido pre
vista y fijada expresamente por el contrato, en cuyo caso ya no me
rece ser calificada de “tácita”, y a la inversa la condición resolu
toria llamada “expresa” puede muy bien no estar expresamente
estipulada y resultar de la voluntad tácita de las partes. Será por
lo tanto conveniente atenerse a las denominaciones de “condición
resolutoria” y de “acción en resolución”, que se emplearán única
mente según la forma en que se opera la resolución, y sin buscar
lo que haya sido declarado o sobrentendido en el contrato.
A. Historia y fundamento de la regla

517. Derecho romano. — La resolución de los contratos por el
incumplimiento por una de las partes no es un hecho primitivo en
el desarrollo de las instituciones. El derecho romano antiguo no
la conocía. El acreedor no tenía más que un solo derecho, el de
exigir el cumplimiento del contrato; se le abrían, para ese fin,
vías de cumplimiento rigurosas, pero si esos procedimientos no bas
taban para darle satisfacción, el contrato subsistía, no cumplido,
pero siempre obligatorio para el propio acreedor. Se le protegía
solamente permitiéndole rechazar la acción de la otra parte, mien

tras ésta no ofreciera cumplir su. compromiso (núm. 494, p. 310).
En la venta, la protección pareció insuficiente para el vende
dor y se adquirió el hábito de insertar en el contrato la lex com-
missoria, que preveía la resolución de la venta en caso de falta
de pago del precio y operaba de pleno derecho si el vendedor que
ría, valerse de ella. Por otra parte, en los contratos innominados, se
daba una condictiti a aquel que había cumplido contra el que se
negaba a cumplir, y esta condictio ob rem dati o causa data, causa
non secuta llegaba de hecho al mismo resultado que la resolución.
Los glosadores volverían a tomar más tarde esas soluciones
romanas para tratar de extenderlas a todos los contratos (Ver las
tesis de Cassin y de Boyer citadas.)..
518. El derecho canónico. — Los canonistas, colocándose en

el punto de vista moral, han considerado como una falta a la buena
Je-reclamar el cumplimiento de una obligación cuando el que re
clamaba no había hecho lo que debía. Es lo que expresan los cono
cidos adagios: "Frangente fidem non est fides servanda”, o' tam
bién: “Non servanti fidem, fides non servátur eidem”. La resolu
ción tenía el carácter de un castigo a la mala fe. Al mismo tiempo
los canonistas han observado que en los contratos esa resolución
era conforme a la voluntad probable de las partes. En el jura
mento promisorio que era de su competencia, ellos sobrentendían
esa condición. Había, pues, un doble fundamento para la adopción
de la regla.
519. Derecho consuetudinario. —- En la.segunda mitad del

siglo xyi, el derecho consuetudinario francés abandonó el sistema
imaginado en la venta romana para adoptar una regla general de
resolución en caso de .incumplimiento. Eso le. resultó fácil; no. tuvo
más que seguir las regas que los romanos habían ya dado para
los contratos innominados. La práctica parece haber sido adoptada
en primer término en materia de venta de bienes muebles; la solu
ción fue en seguida extendida a ios inmuebles. Los jurisconsultos
se refieren apenas al derecho canónico; prefieren fundar la regla
sobre la voluntad de las partes, suponiendo en todos los contratos
una condición resolutoria (Pothier, Obligations, núm. 672; Vente,
núms. 69 y 475).
520. El Código Civil. — El art. 1184 admite, para todos los con
tratos, una resolución judicial en el. caso de incumplimiento de las
obligaciones. Ese texto se encuentra en la sección de las obligacio
nes condiciones. Es por lo tanto probable que los autores del

Código hayan pensado en la lex ¿ómmisoria. del derecho romano,
para reputarla sobrentendida en todos los contratos, dándole así
un alcance de aplicación que no tenía, ni aun en los países de de
recho escrito. Pero existía asimismo una tradición consuetudinaria
que ejerció una influencia profunda, porque estaba alimentada por
la concepción canónica del contrato. Asimismo, a pesar del lugar
que ocupa en el Código la regla que consagra la resolución judicial,
hay en esa regla varias ideas cada una de las cuales tiene su in
fluencia.
521. La idea de la condición resolutoria tácita. — De esas

ideas, la más simple es la que hace de la resolución del contrato
el resultado de una condición resolutoria tácita. He aquí de qué
análisis procede: cuando dos personas se comprometen una con
la otra, cada una de- ellas no da en cierta manera-.más que un
consentimiento condicional al acto; se compromete porque la otra
se compromete también con ella. La reciprocidad de las obligacio
nes trae aparejada necesariamente la de las prestaciones, y en
virtud de esa idea se llega, por un lado, al sistema de la excepción
de incumplimiento (núm. 490, p. 308); por el otro, al derecha de
pedir la resolución, cuando la obligación ha sido cumplida ya.
Esta explicación ha gozado de pleno favor entre los civilistas
de la escuela de la exégesis. Estaba fundada en el texto del Código
y respetaba la fuerza obligatoria del contrato. El juez no es lla
mado así a romper el contrato, se limita a comprobar que el
contrato ha sido roto.
Pero hay en esa explicación un abuso evidente de la voluntad
presunta de las partes. Es poco verosímil que hayan pensado en el
incumplimiento, pues de ser así no hubieran contratado. En todo
caso, el mecanismo técnico de la resolución difiere del que hubiese
creado la condición resolutoria. La resolución es judicial; es nece
saria la intervención del juez y el juez que verifica el incumpli
miento está en libertad de no pronunciar la resolución de inmedia
to dando un plazo, al deudor para cumplir. Todo eso contradice la
idea de condición.
522. La idea de causa. — H. Capitant ha pensado también

explicar la regla del art. 1184 por la idea de causa (De la cause,
núm. 147 y síg., y Cours, t. II, núm. 140). La causa, que es necesaria
para la formación del contrato, continuaría desempeñando un pa
pel después de esa formación y con vistas al cumplimiento. Si
una de las obligaciones recíprocas no es cumplida, la otra queda
st7Ti causa y el contrato debe extinguirse. Esa era la tradición ca-
nónica y los autores del Cód. Civil, recogiéndola por intermedio

de los comentaristas de las costumbres han situado mal la regla
que dictaron escribiéndola a propósito de la condición. Esta explica
ción ha sido acogida favorablemente por una jurisprudencia recien
te (Ver especialmente Civ., 30 de diciembre de 1941, D. A. 1942,
98. Comp. Trib. civ., Lille, 2 de diciembre de 1949, D. 1950, 566, no
ta Savatter, J. C. P. 1950, 5518, nota Esmein). No nos parece que
pueda ser aceptada. Se adapta a una teoría de la causa defendida
por Capitant y que nosotros no hemos admitido (núm. 290, p. 191).
Puede ser por otra parte que se esté menos alejado de lo que parece
de la idea de la condición resolutoria tácita. Cuando se dice que
el consentimiento de una parte ha tenido por causa el cumplimien
to de la prestación prometida por la otra parte, se vuelve al con
cepto según el cual'cada una de las partes ha entendido subordinar
la suerte del contrato al cumplimiento correcto de las obligaciones,
puesto que la consideración del cumplimiento es un elemento del’
consentimiento: mediante el análisis de‘la causa se vuelve a encon
trar la voluntad de las partes. Sin duda se logra justificar la inter
vención del juez, .puesto que según esa concepción el juez es lla
mado a verificar la ausencia de causa. Pero se verá que sus pode
res van mucho más allá de esa comprobación (núm. 529, p. 328).
Además, y sobre todo, se comprende mal cómo la falta de causa
puede acarrear, no la nulidad del contrato, sino su resolución.
523. Fundamento moral de la resolución judicial. — No hay

que olvidar que la resolución del contrato tenía, en derecho canóni
co, un carácter represivo y que el derecho romano fundaba las
condictiones en la equidad. No se trata de aplicar el contrato, sino
de romperlo y se apela al juez para romperlo. Es contrario a la
equidad que el contrato sea cumplido cuando ha sido desequilibra
do (Ver M. Picaro y Prudhomme, op. y loe. cit.). No existe ya equi
valencia entre las prestaciones (Ver Maury, tesis citada). Los
tribunales destacan este carácter de equidad elemental de la regla -
(Cass., 29 de noviembre de 1865, D. 66. I. 21). Cuando se ha sen
tado firmemente el principio de la interdependencia de las dos
obligaciones recíprocas, no queda más que deducir del mismo esa
consecuencia lógica según la cual el contrató debe desaparecer,
si su cumplimiento incompleto ha creado una injusticia.
Pero esa ruptura del contrato es una cosa grave; va a destruir
una obligación ya cumplida. No puede ser pronunciada sino des
pués de un control del juez que recae sobre la gravedad del in
cumplimiento y la imposibilidad de remediarlo rápidamente. Así
se explica la intervención necesaria del juez. En el fondo, bajo el
pretexto de aplicar la voluntad común de las partes, el art. 1184
326 ’ ' Fuerza obligatoria del contrato
consagra el poder del juez de vigilar el cumplimiento del contrató

y de asegurar su equidad (G. Ripért, La regle morale, núm. 76).
B. Condiciones de la resolución
524. Generalidad de la regla. -— El lugar mismo que ocupa en
el Código el art. 1184 señala el carácter general de la regla. Esta
se aplica a todos los contratos ’ que engendran obligaciones recí
procas, Todos los contratos sinalagmáticos se encuentran en este
caso.134 Es necesario también aplicarla a los contratos unilaterales
en los que hubiese excepcionalmente obligaciones a cargo de cada
una de las partes pero a condición que ellas nazcan por voluntad
de las partes 135 Algunos autores admiten incluso la resolución en
caso de obligaciones accidentales en el préstamo y la prenda. (En
este sentido: Capitant, Cause, núm. 156. Contra: Josseránd, Cours,
t. II, núm. 386). En la donación con cargo, la resolución es llama
da revocación y obedece a reglas particulares (ver t. X).
Es necesario examinar la resolución desde dos puntos de vista
diferentes; por una parte, en cuanto5 a su causa* ¿debe ser volunta
ria é imputable al deudor o puede aplicarse la regla también en
caso de incumplimiento forzoso?; por la otra parte, en cuanto a su
extensión: ¿el incumplimiento debe ser total o también puede ser
tomado en consideración un incumplimiento parcial?
1* — Causa de incumplimiento
525. Incumplimiento voluntario. — Si el deudor se niega a
cumplir su obligación, nos encontramos en el dominio clásico del
art. 1184. Esa voluntad puede ser afirmada expresamente por el deu
dor o puede ser establecida implícitamente por la conducta que
sigue.
La negativa puede resultar de una declaración expresa del
deudor o bien de su simple abstención.
526. Necesidad de la constitución en mora. — ¿Es ne

cesario que el deudor haya sido previamente puesto en
mora? El art. 1146 exige esa constitución en mora de una ma-
134 El art. 1978 hace¿ sin embargo, una excepción para la renta vita
licia a causa del carácter aleatorio del contrato.
135 Puede nacer de una partición de las obligaciones recíprocas, pero
la partición, que es un acto declarativo, no puede ser resuelta por
falta de cumplimiento.
ñera absoluta, sin hacer ninguna distinción,126 cuando se tra
ta de reclamar daños y perjuicios (Cass., 11 de enero de
1892, ,D. 92. 1. 257, S. 92. 1. 117). Para la aplicación del
art. 1184 la constitución en mora es inútil cuando el cumpli
miento de la obligación se ha vuelto imposible por una
falta imputable al deudor. La necesidad de hacer soportar
al deudor en falta las consecuencias de sus actos torna evi
dentemente superflua la formalidad de una interpelación
que no tendría finalidad alguna. ¿De qué serviría exigir el
cumplimiento de una obligación que se ha vuelto imposible
de cumplir? Fuera de ese caso, la constitución en mora es
necesaria para hacer' pronunciar la resolución (Cass., 23. abril
1898, D. 98.1.507. Comp. Cass., 1* diciembre 1897, D. 98. 1. 289).
.Por.. o.tra parte, en la práctica es raro que el acreedor no em
piece por dirigir una intimación al deudor a fin de establecer que
éste no quiere cumplir (Civ., 5 de febrero de 1921, Gaz. Puláis,
1924, I. 620). La jurisprudencia decide que la citación vale consti
tución en mora (Civ., 28 de marzo de 1903, D. 1904. I. 315, S. 1908.
I. 221; Req., 10 de mayo de 1922, D. P. 1923. I. 22; Civ., 29 de octu
bre de 1931, D. H. 1931,. 537. Ver, sin embargo, Cass. civ.. 15 de
noviembre de 1948, D. 1949, 105. nota Lenoan).
527. Imposibilidad de cumplimiento. — El art. .1184 abre

la acción en resolución “para el caso en que una de las par
tes no satisfaga su compromiso”No precisa la naturaleza
dé la causa que impide el cumplimiento: ¿supone la mala
voluntad del deudor o cualquier otro acontecimiento que le
sea imputable, o también prevé los casos fortuitos o de fuer
za mayor? El texto no lo distingue y la jurisprudencia ha
sacado de ahí la conclusión de que hay lugar a la acción en
resolución, cualquiera que sea la causa por la cual la parte ad
versa no satisface sus compromisos (Civ., 14 de abril de
1891, D. 91. 1. 329, S. 94. 1. 391, nota Planiol; Rep., 2 de
mayo de 1892, D. 93. 1. 501; Req., 19 de octubre de 1897, D.
97. 1. 576, S. 1901. 1. 503; Civ., 6 de diciembre de 1909. D.
1910. 1. 281, S. 1910. 1. 26; Req., 26 de julio de 1909, D. 1911. 13
13S Este artículo enuncia una excepción, pero el caso que contem
pla supone justamente que el deudor cae en moras de pleno derecho,
con la sola expiración de plazo.
1. 55, S. 1910. 1. 71; Civ., 5 de mayo de 1920, D. 1926. 1. 37, S.

1921. 1. 298. Aubry y Rau, t. IV, § 302, texto y nota 82;
Demolombe, t. XXV, núm. 497; Larombiere, t. III, sobre el
art. 1184, núm. 6; Huc, t. VII, núm. 270).
Es sin embargo cierto que el art. 1184 contempla solamente
el incumplimiento imputable a la falta del deudor. Es lo que prue
ban a la vez la tradición histórica y el razonamiento. Todos los
textos antiguos suponen que la parte contra la cual se demanda la
resolución se encuentra en falta y que esa resolución sería imposible
si existiera un obstáculo independiente de su voluntad (Ver para
la venta Scevola, Digesto, 18, 3, fr. 6. y 8, y para los contratos
innominados la ley 10, Código, 4, 6). Esa teoría fue comprendida
siempre de esta manera en nuestro derecho antiguo (Pothier,
Obligations, núm. 672). Finalmente, no hay razón para imponer
como una pena a una parte la resolución del contrato,, cuando no
hay nada que reprocharle.
El Código alemán es más preciso que el nuestro. Supone, para
acordar la acción en resolución, que el cumplimiento del contrato
se haya vuelto imposible a consecuencia de una circunstancia de la
cual la parte deba responder.
Eso no quiere decir, sin embargo, que el contrato subsista
después de surgir un obstáculo fortuito que haga imposible el
cumplimiento por una de las partes; pero entonces la cuestión se
plantea en términos muy diferentes: es la cuestión de los riesgos
nacidos de la imposibilidad de cumplir (núm. 496, p. 311). En rea
lidad la extensión dada por la jurisprudencia al art. 1184 se explica
por la ausencia, en el Cód. Civil, de una disposición general que
regule esa cuestión de los riesgos del contrato (núm. 501, p. 313).
528. Mala fe del deudor. —- Si el incumplimiento es volunta

rio, debe atribuirse una importancia particular a la mala fe del
deudor. Entonces aunque se tratara de un incumplimiento que fue
ra normalmente insuficiente para justificar la resolución, los jueces
podrían pronunciarla comprobando que el deudor ha faltado a la
obligación de obrar de buena je (núm. 463, p. 291). (Ver Req.,
13 de noviembre de 1928, D. H, 1929, 589; Req., 23 de abril de 1898, D.
98. I. 507, S. 1902. I. 524).
29— Extensión del incumplimiento

529. Incumplimiento total. — La hipótesis normal de la reso
lución es aquella en que hay un incumplimiento total de la obli
gación. En el caso de prestación indivisible, todo incumplimiento
debe ser considerado como total (Cass, 8 de febrero de 1956, Rép.

pratique notariat, 1956, p. 149: falta de terminación de las partes
comunes de un inmueble dividido en pisos). La jurisprudencia con
sidera desde ese punto de vista como indivisible la obligación de
pagar él precio.
530. Resolución en el caso de incumplimiento parcial. — El

incumplimiento de un contrato no siempre es total. Si la prestación
es divisible, puede ocurrir que ya haya sido cumplida en parte
(Ver a propósito de un contrato de transporte, Cass. com., 20 de
enero de 1953, J. C. P. 1953, 7697, nota Rodlsre) ¿Qué sucede en
tonces con el derecho de resolución? Si la prestación parcial ya
realizada no tiene utilidad por sí misma para el acreedor, la cues
tión se plantea en los mismos términos que en el caso de incumpli
miento total y el acreedor tiene el derecho estricto de exigir la re
solución; no puede obligársele a conservar lo que ha recibido y
contentarse con una indemnización por el resto (Comp. Cód. civ.
alemán, art. 325). Pero en el caso en que la prestación parcial es
por su naturaleza susceptible de procurar una ventaja substancial
al acreedor, la práctica francesa reconoce al juez un poder discre*
cional para apreciar si la resolución debe ser pronunciada (Civ., 12
de marzo de 1956, D. S. 1956, 302); los jueces pueden, si lo con
sideran equitativo, mantener el contrato (Req., 3 de mayo de 1943,
Gaz. Palais, 22-25 de mayo) acordando solamente una indemniza
ción por la parte de la obligación no cumplida (Cass., 26 de mayo
de 1868, D. 69, I. 365, S. 68. I. 336; Cass., 14 de -abril de 1891, D. 91.
I. 329; Cass., 5 de noviembre de 1895, D. 96. I. 8; Req., 9 de marzo
de 1925, D. H. 1925, 266; 21 de diciembre de 1927, D. H. 1928, 82).
Los tribunales usan sobre todo ese derecho cuando lo que queda
por hacer tiene poca importancia. La Corte de Casación no admi
te por otra parte esa facultad para los jueces de los hechos sino
cuando el contrato no contiene una cláusula expresa de resolución
(fallos de 1891 y 1895 citados). Además los tribunales no se reco
nocen el poder de modificar el convenio para restringir los efectos
de la resolución; deben mantener el contrato completo o resolver
lo por la totalidad (Besan$on, 12 de enero de 1865, D. 65. 2. 20;
Argel, 19 de enero de 1886, D. 87. 2. 169. Ver sin embargo, París, 13
de noviembre de 1943, Gaz. Palais, 31 de diciembre). Tienen a este
respecto un poder de apreciación soberano (Civ., 5 de mayo de
1920, D. P. 1926, I. 39; Req., 9 de marzo de 1925, D. H. 1925, 266;
Req., 6 de marzo de 1942, D. H. 142, 108; Cass. civ., 27 de no
viembre de 1950, D. 1951, Som. 24). Ver Zurcher, L’inezécution
partidle, tesis, Lyon 1935.
531. -Resolución en caso de pérdida parcial de la cosa debida—

Una hipótesis semejante al cumplimiento parcial ha sido prevista
por .el art. 1182, inc. 49. Se trata de una deuda de cuerpo cierto y
del caso en que la cosa debida se deteriora por culpa del deudor.
La ley otorga entonces al acreedor el derecho de hacer resolver
el contrato. Es la aplicación estricta del principio: el deudor no ha
cumplido una de sus obligaciones que era la de velar por la conser
vación de la cosa y cuidar de ella; la resolución del contrato es la
consecuencia natural y el art. 1182 no hace aquí más que aplicar
la disposición más general del art. 1184 (Cass., P de marzo de
1892, D. 92. I. 412, S. 92. I. 487).
Pero el art. 1182 no se ha limitado a eso: acuerda el mismo de
recho de resolución al acreedor cuando la causa del deterioro es
puramente fortuita (inc. 39).. Este caso de resolución es una inno
vación del Código, cuya oportunidad ha sido apreciada a propósito
de la cuestión de-los-riesgos- (núm. 506, p. 315). .. .. .
532. Imposibilidad temporal .de cumplimiento. — La juris

prudencia no admite en este caso la resolución. La obligación queda
simplemente suspendida mientras dura la imposibilidad (Cass., civ.,
6 de junio de 1952, D. 1953, Som. 44). Sería diferente si no pudiera
ser cumplida más qué dentro de una época determinada.
533. Incumplimiento de una obligación accesoria. — El in

cumplimiento de una obligación accesoria equivale a un incumpli
miento parcial. ¿En qué casos habrá resolución del contrato? Ciertos
autores se refieren para ello a la voluntad de las partes, para sa
ber cuál es la importancia que han atribuido a ¡a obligación acce
soria (Levillain, nota al D. 85. 2. 1), otros a la finalidad del con
trato (Capitant, Cause, núm. 154). La jurisprudencia parece in
clinarse sobre todo a una idea de equilibrio entre las prestaciones.
Hay obligaciones accesorias que son indispensables para los fines
prácticos del contrato. La mayor parte de las veces existe ahí’ una
cuestión de hecho y los jueces no se desinteresarán de la voluntad
probable de las partes para determinar la importancia qué éstas han
atribuido a las obligaciones accesorias (Ver M. Picard y Prudhom-
me, op. y loe. citj.
C. Acción de resolución
534. Carácter judicial de la resolución. — EL art. 1184

decide que el contrato no es resuelto de pleno derecho; la
parte con respecto a la cual el compromiso no ha sido cum

plido tiene solamente la facultad de demandar al juez la re
solución del contrato. Esta regla es t tradicional y nos viene
del derecho antiguo.
Eso puede sorprender, si se admite que la resolución tiene por
origen un convenio expresamente estipulado entre las partes, y que
el Código se limita a declarar sobrentendido ese convenio: ¿por
qué entonces la voluntad de las partes no destruye el contrato de
pleno derecho, como lo haría en cualquier otra hipótesis? En dere
cho romano la venta era resuelta por la sola voluntad del vendedor,
que utilizaba el pacto comisorio, y el juez no tenía que pronunciar
esa resolución. Es lo. que resulta de las expresiones enérgicas:
“Emptio resolvitur, emptio finita est, fundus est inemptus”. La
práctica francesa ha abandonado ese principio y obliga al acreedor
no satisfecho a dirigirse a los tribunales. Pothfer indica esa dife
rencia sin explicarla (Vente, núm. 459). Se ha dicho que en dere
cho romano el pacto comisorio actuaba sobre el contrato de venta,
pero no sobre el traslado' de propiedad que era su consecuencia,
y que el vendedor estaba obligado á actuar judicialmente por vía
de la acción personal (la acción vendí ti o la acción praescriptis ver
tís) pare, obtener la restitución de su bien, aunque el contrato fuese
resuelto de pleno derecho. Pero esa observación continúa • despro
vista de todo alcance, ya que en el Cód. Civil el contrato entraña
la transferencia de la propiedad. . .
Se dice también que la resolución es un favor acordado por la
ley a la parte, que debe estar en libertad de uno usarla; si la reso
lución se operara de pleno derecho, se impondría al acreedor y le
privaría de la opción que lá ley le deja. Pero para reservar esa
libertad al acreedor, bastaría admitir una resolución que operara
sin necesidad de juicio, sobre la base de una simple declaración de
voluntad (Comp. Corte Suprema de los Países Bajos, 14 de diciembre
de 1893, D. 95. 2. 362).
En realidad el legislador ha vacilado en destruir el contrato por
la voluntad de una de las partes. La intervención del juez controla
y retarda la resolución. Permite verificar la importancia del incum
plimiento y dar un plazo al deudor.
535. Excepción: resolución de ciertos contratos por voluntad

unilateral. — Aunque la regla del art. 1184 no tiene excepción, la
jurisprudencia ha admitido en ciertos casos que uno de los contra
tantes puede romper el contrato por su propia autoridad y sin re
mitirse a la justicia. Ocurre así cuando el contrato entraña relacio

nes personales entre los contratantes y esas relaciones no pueden
ser mantenidas esperando la sentencia del juez. (Ver, por ej., Cass.,
22 de octubre de 1920, D. 1920. 2. 41, nota Savatier, S. 1922. I. 369,
nota Morel, sobre la exclusión de una agrupación), particularmen
te en la locación de servicios cuando el obrero o el empleado no
cumple con sus obligaciones. Así es igualmente cuando el manteni
miento provisional del contrato causaría a una de las partes un
perjuicio considerable del cual no podría obtener reparación y
especialmente en el caso de mala fe de la otra parte (Civ., 24 de
enero de 1910, S. 1911. I. 195; Sancy, 9 de juilo de 1907, D. 1907. 2.
360; Sena, 11 de julio de 1939, S. 1942. 2. 23). Ver sobré la expul
sión de una cooperativa: Civ., 18 de enero de 1941, S. 1941. 1. 60).
Esa ruptura unilateral toma frecuentemente la forma de una expul
sión (Ver Sena, 31 de julio de 1897, S. 98. 2. 85 sobre la expulsión de
un espectador). Pero son siempre hipótesis excepcionales. De hecho
el juez llamado a intervenir en la acción de daños y perjuicios del
otro contratante, si estima que el contrato ha sido quebrantado por
culpa del demandante se niega a acordar una indemnización (Comp.
Civ., 5 de febrero de 1924, Coz. PaUis, 10 de abril; Lew, La réso-
lution de plein droit du contrat, tesis, París, 1931).
536. A quién* corresponde la acción. — La acción de re

solución no está abierta más que a favor de la parte que
está dispuesta a cumplir su compromiso o que ya lo ha cum
plido. La otra parte no tiene derecho a hacer resolver el
contrato (Civ., 4 y 5 de mayo de 1920, D. 1926. 1. 37; Req.,
30 de julio de 1928, D. H. 1928, 493).137 Cuando se cumple
una condición resolutoria, cada parte puede valerse de ella:
la razón es que la resolución tiene una causa fortuita. Pero si
la causa es imputable a la culpa de una de las partes, es
natural que esa parte sufra la.resolución por voluntad de la
otra, sin poder demandarla.
537. Opción posible. — La parte a la que pertenece la
acción de resolución no está reducida a ese solo medio. Tiene
137 En derecho romano el pacto comisorio no producía su efecto

por sí mismo, sino en tanto lo quisiera asi el vendedor. “Ita accipitur
inemptus esse fundus, si venditor inemptum eum esse velit, quia id
venditoris causa cavetur” (Pomponius, Digeste, 18, 3, fr. 2). Era natural
que un pacto hecho en interés del vendedor, solamente pudiera ser
invocado por él.
la elección de hacer resolver el contrato o de exigir su cum

plimiento, suponiendo que la falta del deudor no haya hecho
imposible tal cumplimiento (art. 1184). Puede aún, después
de haber demandado la resolución, renunciar a ella y recla
mar el cumplimiento del contrato (Civ., 16 de enero de
1932, D. H. 1932, 114; Cass. civ., 27 de octubre de 1953, D.
1954, 20, nota H. L.).
El derecho romano no permitía al vendedor, que había optado
en primer lugar por la resolución del contrato, cambiar de idea
y reclamar luego el precio: “nec posse, si commisoriam elegít, pos
tea variare” (PAPiNiANO^Digesío, 18, 3, fr. 4, §. I). Da razón es evi
dente; según los principios romanos, el contrato era resuelto de
_pleno derecho por falta de pago en el término fijado, bajo la única
condición de que el vendedor quisiera usar de ese pacto. Nuestra
antigua jurisprudencia consideraba asimismo esta opción como irre
vocable, aunque exigiera una sentencia para hacer definitiva la
resolución (Pothier, Vente, núm. 461). Era a la vez riguroso y poco
lógico para el vendedor, por más que Pothier ensaye hallar una
justificación. En derecho moderno no se ve ninguna razón convin
cente para impedir que la parte, que se ha pronunciado primero
por la resolución del contrato, cambie luego sus pretensiones y pida
el cumplimiento, cuando se deja al deudor en falta el derecho de
impedir la resolución mediante una oferta de cumplimiento.
538. Función del juez. —• El juez que entiende en una

demanda de resolución no está obligado a pronunciarse de
inmediato. El art. 1184, inc. 3?, le permite acordar un plazo
“según las circunstancias”. Es una aplicación particular del
sistema del “término de gracia”, establecido por el art. 1244.
Pero ese plazo no es renovable; cuando el deudor que ha
hecho uso de él lo deja transcurrir sin dar satisfacción a su
acreedor, la resolución es pronunciada necesariamente (arg.
art, 1655 in fine).
De hecho, el fallo que acuerda el término pronuncia la reso
lución para el caso en que la obligación no fuese cumplida en el
tiempo indicado. Se evita así al demandante la necesidad de una
nueva demanda.
539. Daños y perjuicios. — La resolución del contrato

no basta para desinteresar al demandante. Al recobrar o
guardar lo. que era el objeto de su obligación, frecuentemen

te puede obtener menos de lo que le hubiese dado el cum
plimiento efectivo del contrato, del cual esperaba un bene
ficio. Para compensar el perjuicio que experimenta por ese
lucro cesante, puede obtener daños y perjuicios fijados por
el juez (Cass. soc., 22 de enero de 1953, Bull. cass., 1953. 4. 45).
Bien entendido que esto supone que el incumplimiento pro
viene de la culpa del deudor.
540, Cumplimiento durante el curso de la instancia. — El de

mandado puede detener la acción de resolución, intentada contra él,
cumpliendo durante el curso de la instancia. Se trata de una facul
tad excepcional, ya que habitualmente los derechos de las partes
son fijados en el momento de la citación judicial. La jurisprudencia
con este medio ha salvado el contrato, todas las veces que no hu
biese sido dictado el fallo definitivo. El demandado puede hacer
ofrecimientos de cumplimiento (Req., 17 de julio de 1923, D. 1923.
L 240; Civ., 29 de abril de 1928, Gaz. Palais, 1928, I. 820; Cass. civ,, 17
de mayo de 1954, Gaz, Pedáis, 4 de agosto), o para mayor seguri
dad consignar el dinero (Civ., 10 de abril de 1933, D. H. 1933, 317.
Ver sin embargo para el caso de rescisión de un contrato de arren
damiento, Cass. soc., 13 de julio de 1952, D. 1953, S.om. 38, J. C. P.
1953, 7465). Puede aún cumplir después del fallo, si ha deducido
oposición o apelación (Civ., 27 de marzo de 1911, D. 1915. I. 97,
nota Cesar-Bru, S. 1913. I. 289). Sin embargo, los tribunales orde
nan a veces la resolución a título de sanción contra el deudor que
ha cumplido solamente durante el curso de la instancia (Cass. civ.,
30 de noviembre de 1949, J. C. P. 1952, 6802, nota Rech), pero es,
entonces, porque el deudor ha faltado a su obligación de obrar
de buena fe; al ser definitiva esa falta, fatalmente existe un in
cumplimiento (-Req., 23 de abril de 1898, D. 98. I. 517, S. 1902. I.
524).
541. Condiciones especiales para el ejercicio de la acción de

resolución de la venta de un inmueble. — Para prevenir a los
terceros del riesgo que pesa sobre el derecho del comprador, han
sido impuestas condiciones especiales para el ejercicio de la acción
en resolución de una venta de inmueble:
P Retomando la solución de principio que había sido dada ya
por la ley del 23 de marzo de 1885 (art. 79) sobre la transcripción
hipotecaria, el decreto-ley del 4 de enero de 1955 que reforma la
publicidad inmobiliaria vincula la. acción de resolución al privilegio
del vendedor (art. 2108, inc. 2° nuevo). Ahora bien, bajo el impe
rio de los nuevos textos, el privilegio del vendedor desaparece en
•caso de quiebra o de liquidación judicial del comprador. Por otra
parte, el privilegio del vendedor debe ahora ser inscripto en el re
gistro de las hipotecas dentro de los dos meses de la venta. Pasado
ese término de dos meses, la acción en resolución no puede ser ejer
cida en perjuicio de los terceros que han adquirido derechos sobre
el inmueble pertenecientes al adquirente y que los han publicado.
29 Los redactores del decreto-ley del 4 de enero de 1955 han
llevado el cuidado de la información de los terceros hasta someter
a publicidad la demanda de resolución (art. 28-49 c) y han hecho
de..esta publicidad una condición de admisibilidad de la acción
(art. 30-59)/ •
Ver, Becque, La reforme de la publicité fonciere, J. C. P. 1955,
1226, núm. 37. Ver t. VII.
D. Efectos de la resolución
542. Momento en que se produce la resolución. — AI

ser la resolución obra del juez, y no de la voluntad de las
partes, no se produce hasta el momento del fallo, y aún así
no es definitiva hasta que ese fallo ha pasado en autoridad
de cosa juzgada o ha sido confirmado en apelación. Por eso
se explica ía doble particularidad que ha sido señalada más
arriba: 1? el demandado puede hasta el momento del fallo
impedir la resolución con una oferta de cumplimiento de
su compromiso (núm. 540, p. 334); 29 recobra su derecho aun
después de la sentencia que lo condena, si entabla un recurso,
tal como la apelación, que vuelve a poner todo en discusión.
Esos resultados son lógicos, dado el punto de partida, pero
cabe preguntar si son equitativos. ¿Es justo desplazar así la opción
que pertenece naturalmente al acreedor, para dársela al deudor
que está en falta? El Cód. federal suizo no se presta a esas sorpre
sas y reserva solamente al acreedor el derecho de apartarse del
contrato o de atenerse a él (arts. 122 y 123).
543. Retroactividad. — La resolución pronunciada por

sentencia opera retroactivamente cuando queda establecida y
sus efectos remontan incluso hasta antes del día de la deman-
da; el contrato llega a desaparecer en el pasado, como por

efecto de una condición resolutoria.138
Sobre el mantenimiento de la comisión del intermediario, ver
Besanôn, 25 de marzo de 1952, Gaz. Palais, 20 de agosto.
544. Contratos de cumplimiento sucesivo. — Sin embargo,

en los contratos de cum-pUmíeTito sucesivo, como el arrendamiento
de cosas o el contrato de trabajo, es evidente que la resolución
no puede destruir retroactivamente el contrato; opera entonces
como una rescisión (Civ., 2 de marzo de 1938, D. H. 1938, 178).
A lo sumo podrá admitirse que el juez no estará ligado por las
estipulaciones del contrato, cuando se trate de apreciar el valor
de la prestación que no puede ser borrada retroactivamente (Civ.,
16 de febrero de 1932, S. 1932. I. 163).
545. Venta de inmueble. — El decreto-ley del 4 de enero de

1955 ha sometido a publicidad, no solamente la demanda de re
solución (núm. 541, p. 334) sino también el fallo que pronuncia la
restitución (art. 28-3? c).139
La falta de cumplimiento de esta formalidad no acarrea sin
embargo la inoponibilidad del fallo, ya que la resolución está re
lacionada con la conservación del privilegio del vendedor. Del art.
28~49 del decreto, resulta que queda abierto un derecho de indem
nización a toda persona interesada que, habiendo publicado su
propio derecho, demuestre que la falta de publicación del fallo le
ha causado un perjuicio139 (ver t. VII).
546. Liquidación judicial y quiebra del comprador. — En caso

de venta mobiliaria, la liquidación judicial o la quiebra del adqui-
rente impide al vendedor recobrar las cosas que han entrado en los
almacenes de aquél (D. 20 de mayo de 1955, art. 11). Es una excep
ción importante del efecto retroactivo y está motivada por consi
deraciones concernientes al crédito comercial (G. Ripert, Droit com-
mercial, núm. 2799).
138 En Aisacia y Lore.no? la ley del l9 de junio de 1924 imponía la

inscripción en el libro inmobiliario del derecho de resolución de un
contrato sinalagmático (art. 38, p) y permitía la anotación previa
(art. 39).
139 Bajo el imperio de la ley del 23 de marzo de 1855, hoy abrogada,
sobre transcripción hipotecaria, el fallo de resolución debía ser men
cionado al margen, del contrato y la sanción consistía en una multa a
cargo del negligente (art. 4).
E. Convenciones relativas al derecho de resolución
547. Transformación convencional de la acción en condi

ción resolutoria. — En materia de resolución, al jurisprudencia tra
dicional está llena de mansedumbre para con el deudor; se le cuida
todo lo posible para no pronunciar la resolución sino en último ex
tremo. Todos esos temperamentos que ignoraba el derecho romano,
no son del gusto de los acreedores que desean en general, un pro
cedimiento de resolución más expeditivo. Les basta con hacer de
la falta de cumplimiento en el plazo convenido una condición re
solutoria ordinaria: eligen este hecho como si tomaran un aconte
cimiento cualquiera para hacer una-condición de él. Con ello. el.
contrato se resuelve automáticamente con la simple falta da cumpli
miento, sin que deba intervenir el juez, y sin que exista el medio
de demorar o de impedir la resolución mediante la concesión de
un plazo- al deudor.
548. Redacción variable de las cláusulas de resolución.

— La jurisprudencia ha aplicado a las cláusulas expresas de
resolución un sistema de interpretación restrictiva que ha
obligado a los acreedores a ser cada vez más claros en sus
fórmulas e imperiosos en sus exigencias.
P Si las partes se limitan a estipular la resolución por
falta de cumplimiento, no añaden nada a las disposiciones
de la ley, y su convenio reitera la aplicación del art. 1184;
la situación no es pues modificada (Req., 3 de marzo de 1937,
D. H. 1937, 364);
29 Si han dicho que la resolución tendría lugar de pleno
derecho, hacen con eso inútil la intervención del juez; éste,
en caso de litigio, tiene simplemente la función de descu
brir si las condiciones de aplicación de la cláusula están
reunidas y en la afirmativa no podría detener esa aplicación
(París, 30 de abril de 1947, D. 1947, 400); no puede siquiera
acordar el término de gracia (Argel, 7 de noviembre de
1892, D. 93. 2. 294).
La mayoría de los autores estiman que en tal caso la
resolución no se produce necesariamente al expirar el plazo
a causa de la regla: “Dies non interpellat pro homine”; se
ría preciso que el acreedor tuviera cuidado de poner en mora
a su deudor, dirigiéndole una intimación o un mandamiento

(Aubry y Rau, t. IV, § 302, texto y nota 85; Demolombe, t.
XXV, núm. 554). Pero la Corte de Casación ha juzgado que
esa intimación no era necesaria (Cass., 29 de noviembre de
1886, D. 87. 1. 388, S. 87. 1. 63; Cass. com., 28 de noviembre
de 1949, Bull. cass 1949, 1. 103; Cass. civ., 3 de junio de
1953, Bull, cass,, 1953. 1. 151). En la práctica se encuentran
los dos tipos de cláusulas: ciertos notarios hacen convenir
por sus clientes que el contrato será resuelto de pleno dere
cho y sin intimación, lo que suprime la duda planteada por
la doctrina; otros les hacen decir en el escrito que el contrató
será resuelto de pleno derecho después de una intimación in
fructuosa.
La inserción de una cláusula expresa sobre la resolución de

pleno derecho puede a veces originar una duda: podría verse en
ella una estipulación bilateral, que abre a las dos partes el derecho
de valerse de la resolución. Eso sería injusto, ya que dejaría al
deudor en falta el derecho de resolver el contrato por su sola vo
luntad, con el sólo riesgo de exponerse al pago de daños y perjui
cios al acreedor. Por eso habitualmente se tiene cuidado de preci
sar que solamente el acreedor tendrá derecho a hacer resolver el
contrato, si asi le place. Se vuelve en esta forma al sistema romano
ya indicado.
La cláusula completa deberá por lo tanto ser redactada así,
tomando la venta como ejemplo: “La venta será resuelta de pleno
derecho, si así le place al vendedor, por falta de pago del precio
en el plazo más arriba fijado, sin que tenga necesidad de llenar
ninguna formalidad judicial fuera de una simple intimación dirigi
da al comprador y que resulte sin efecto’*, o bien, si lo prefiere:
“con la sola expiración del plazo y sin intimación ni ninguna otra
formalidad”. Para la aplicación de la cláusula en caso de quiebra,
ver París, 16 de junio de 1919, J. C. P. 1950, 5285, nota Hébraud.
549. Reglas particulares para los contratos de alquiler de

locales de habitación o de uso profesional. — La cláusula de re
solución de pleno derecho por falta de pago de los alquileres estaba
habitualmente estipulada en los contratos de alquiler de los locales
de habitación o de uso profesional. De acuerdo con los términos del
art. 80 de la ley del 1Q de setiembre de 1948, esta cláusula no produce
efecto más que un mes después de la fecha de la intimación o el
mandamiento, Pero, con esa reserva, la cláusula no es nula y se

impone al juez (Cass. civ., 29 de julio de 1952, D. 1952, 744).
550. Prohibición de la cláusula resolutoria. — Para lo contra

rio, en los contratos de arrendamiento rural, la cláusula resoluto
ria es nula, como inconciliable con el estatuto de arrendamiento
rural (Cass. soc., 13 de enero de 1950, D. 1950, 192). Ver Cód. rural
de 1955, art. 860.
La cláusula es igualmente prohibida en el contrato de seguro
para el caso de falta de pago de las primas p&r el asegurado (L. 13
de julio de 1930, art 16). La nulidad alcanza igualmente a la cláu
sula que abrevia el término legal de la constitución en mora.
551. Renuncia anticipada al derecho de resolución. — ¿Pue

de un contratante renunciar en el contrato, al derecho de demandar
la resolución judicial y contentarse, en consecuencia, con la acción
de ejecución? La jurisprudencia no ha admitido la validez de tal
cláusula (Civ., 19. de enero de 1863, S. 63. I. 185; Req., 9 de marzo
de 1903, D. 1904. I. 89, S. 1906. I. 17). Es. evidente, pues, que la re
solución judicial no encuentra su fundamento en una condición tá
cita, sino que constituye un derecho de control acordado al juez
sobre el cumplimiento del contrato. La voluntad de las partes no
puede retirar por anticipado ese’ derecho a la justicia.
Capítulo V
EFECTO RELATIVO DEL CONTRATO
552. Principio de la relatividad de los contratos. —

El art. 1165, que determina las personas respecto de las cua
les surte efecto el contrato, expone el principio de la relativi
dad del contrato.'“Las convenciones no tienen efecto sino en
tre las partes contratantes”. La fórmula parece simple. Es sin
embargo de una aplicación difícil y es necesario deducir su
sentido y precisar su alcance.
El mismo texto que sienta el principio prevé una excep
ción: vuelve al art. 1121 que permite la estipulación para
otro. Es necesario además examinar el valor del principio en
la simulación (art. 1121), en la promesa de ratificación de
un tercero (porte-fort) (art. 1120), en la convención colectiva.
Bibliografía: Savatier, Le prétendu principe de l’effet relatif

des contrats (Rev. trimestrielle, 1934, p. 525). — Del-Court, De V
éffet des actes juridiques a l’égard des tiers, tesis, París, 1902. —
Juille, el mismo título, tesis, Lille, 1904. — Popesco, Du sens de la
régle Ínter allos acta dans la jurisprudence frangaise, tesis, París,
1934. — A. Weill, La relativité des contrats en droit privé frangais,
tesis, Estrasburgo, 1939. — Simone Calastreng, La relativé des con-
ventions, tesis, Toulouse, 1939, prefacio de Marty. — Aussel, Essai
sur la notion de tiers en droit civil frangais, tesis, Montpeilier, 1953.
Sección 1
EL PRINCIPIO DE LA RELATIVIDAD DEL CONTRATO
553. Discusión del principio. — Durante mucho tiempo

la disposición del art. 1165 ha sido considerada como el enun
ciado de una verdad evidente. (Demolombe, t. XXV, núm.
38). Es la reproducción del adagio latino “Res Ínter alios acta
342 Efecto relativo del contrato
aliis ñeque nocere ñeque prodesse potest”. La doctrina mo

derna ya no considera al principio como tan seguro; ciertos
autores aun, en la duda revocan su existencia (Savatier,
op. y loe. cit.). Un análisis jurídico más profundo ha demos
trado la necesidad de establecer una distinción.
El contrato produce un doble efecto. Hace nacer obligacio
nes entre los contratantes y trata de saber cuáles son las
personas que pueden, por el contrato, resultar acreedoras o
deudoras. Pero el contrato tiene además como resultado
crear, por la transferencia de los derechos o- la transmisión
de la posesión y por el nacimiento de las obligaciones, una
cierta situación jurídica (Cass. com., 19 de octubre de 1954,
Bull. cass., 1954. 3. 232); se trata de saber si esa situación
jurídica se impone a los no contratantes y en qué medida.
Lo que oscurece este problema es que nuestro lenguaje jurídi
co no tiene a su disposición más que expresiones bastante vagas
para designar a las personas que no son partes del contrato. Se
emplean las expresiones causahabientes y terceros, pero no tienen
siempre el mismo sentido, como se verá (Ver Debrand, La notion
de tiers, tesis, Dijon, 1890; Aussel, tesis citada).
§ 1. — Efecto obligatorio del contrato
554. Justificación del principio. — En la época en que

el contrato se formaba con las palabras solemnes de las partes,
el efecto obligatorio no podía naturalmente producirse más
que con respecto a aquellos que habían participado en las
formalidades contractuales. El art. 1119 recuerda la regla
romana al disponer: “no se puede en general comprometerse
ni estipular en nombre propio sino para sí mismo”. La con
cepción consensualista exige una explicación distinta. La
obligación que nace del consentimiento no puede existir más
que entre las personas que han dado su consentimiento. El
art. 1165 dispone que las convenciones no tienen efecto, es
decir, no crean obligaciones sino entre las partes contratantes.
Los dos textos tienen el mismo sentido; la mejor prueba es
que el art. 1165 deja a salvo la aplicación del art. 1121 que
El principio de la relatividad del contrato 343
constituye igualmente una derogación del art. 1119 al per

mitir que, bajo ciertas condiciones, un tercero se convierta
en acreedor en virtud del contrato.
El sentido del texto es claro y el principio se presta muy poco
a discusión. Es el reconocimiento de la independencia jurídica de
las personas; éstas no podrían estar ligadas más que por sus volun
tades respectivas. La personalidad jurídica es definida por Ihering
como “una voluntad al servicio de un interés0. Este interés es el
de la persona de la cual emana el acto de voluntad. En ese sentido
los contratos no pueden ni ser opuestos a los terceros ni ser invo
cados por ellos (Aubry y Rau, IV, § 346, p. 568).
555. Definición de. los terceros. — Toda_ la dificultad

consiste en saber quiénes son los terceros. No se puede en
realidad dar más que una definición negativa: son aquellos
que ño son partes en los contratos, pero que son sucesores
de las partes. Es evidente que si se trata de terceros que no
han tenido jamás relación jurídica con los contratantes, de
aquellos a quienes Dumoulin llamaba los penitus extranei,
no hay problema. Esos no pueden a título alguno desempeñar
el papel de acreedor o de deudor en una relación jurídica
concertada entre otras personas. La noción de sucesor es por
lo contrario una noción jurídica difícil e imprecisa. El causa-
habiente o sucesor es el que recibe algún derecho de su
autor. ¿Si el autor es acreedor o deudor de una obligación,
puede el sucesor ocupar su lugar en la relación obligatoria?
Para responder a esta pregunta es necesario hacer distin
ciones y prever excepciones.
A. Distinción entre las partes y los terceros
556. Determinación de las partes. — Para la determi

nación de las partes basta remitir a las explicaciones que ya
han sido dadas (núm. 206, p. 144). Las partes son las personas
que han concluido ellas prismas el contrato, o que han estado
representadas en él.
Sobre los efectos posibles de la simple presencia en el acto, ver
Vasseur, Essai sur la présence d'une personne a un acte juridique
accompli par d’autres, Rev. trimestrielle, 1949, 173.
557. Sucesores a título universal. — El efecto obligato

rio del contrato se produce también en beneficio o a cargo
de los sucesores a título universal, herederos, legatarios
ztniversaJ.es, donatarios de bienes futuros (Ver 1.1, núm. 604).
Recogen el patrimonio de su autor y encuentran la obliga
ción en ese patrimonio. Ellos mismos se convierten en
acreedores o deudores en lugar del difunto. Una vieja idea de
representación de la persona del difunto por el heredero
explica esa transmisión. Ella es afirmada por varios textos
del Código (arte. 724, 973, 1009, 1012). .
Deben sin embargo exceptuarse- ciertas obligaciones que, te
niendo un carácter personal, son intransferibles, Son aquellas que
nacen de ciertos contratos que se extinguen con la muerte de una de
las partes: locación de obra (art. 1795), sociedad (art. 1865), man
dato (art. 2003-3*) y las que han sido estipuladas a título vitalicio:
la renta vitalicia por ejemplo.
Es preciso observar además que la transmisión de la obligación
puede tener por efecto dividirla si hay varios sucesores a • título
universal, puesto que dispone el art. 1220 que los créditos y las deu
das se dividan entre los herederos.
558. Acreedores quirografarios. — A la inversa de esos

sucesores a título universal, los acreedores quirografarios no
son alcanzados por el efecto obligatorio de los contratos con
cluidos por su deudor. Ellos no se convierten en acreedores
o deudores. La concepción tradicional que considera al acree
dor quirografario como un sucesor a título universal es com
pletamente errónea, Si ha sido expuesta, es por una confu
sión entre los efectos del contrato. Lo que es exacto es que
los derechos personales de esos acreedores son más o menos
sólidos según que su deudor se enriquezca o empobrezca
por los contratos que concluye. Las fluctuaciones del patrimo
nio del deudor tienen su repercusión sobre el valor económico
del derecho del acreedor. Pero ello es una cosa completa
mente diferente.
Ver Bonnecase, La condition juridique du créancier chirogra-
phaire, Rev. trirnestrielle, 1920, p. 103; Laborde-Lacoste, tesis, Bur
deos, 1916.
559. Sucesores a título particular. — El sucesor a título par

ticular no tiene relaciones con su autor sino en lo que concierne a
la transmisión de un bien o un derecho determinado (Ver t. I,
núm. 604). Permanece ajeno a todos los contratos que su autor
concluye con otras personas. Se encuentra con relación a esos con
tratos en la situación de un tercero (penitus extraneus). Ese es por
lo menos el principio.
B. Transmisión excepcional de las obligaciones a los

sucesores a título particular
560. Motivos de la excepción. — A pesar de que tengan un ca
rácter puramente personal, ciertas’ obligaciones no tienen razón
de ser sino con relación a un bien determinado. CuandOj pues, ese
bien llega a ser enajenado, se plantea la cuestión de saber si, no
siendo más que un simple sucesor a título particular, el comprador
sucede, ya sea activa o ya sea pasivamente, en las obligaciones
que han nacido de contratos concluidos por el vendedor. Se puede
igualmente suponer una simple sucesión de posesiones; cuando por
ejemplo un propietario retoma la posesión de su inmueble después
de la extinción del usufructo, es necesario establecer la suerte de
ciertos contratos concluidos por el usufructuario. Pero la situación
no es exactamente igual a la precedente, porque los dos poseedores
sucesivos son completamente extraños el uno del otro.
Ver Lepargneur, De l’effet, a Végard de Vayant cause partí-
culier, des contrats générateurs d’obligations relatifs au bien trans
mis, Rev. trimestrielle, 1924, p. 481; Mourgeon, Les effets des con
ven tions a Végard des ayant cause a titre particulier en droit fran
jáis, tesis, París, 1934; Bu Garread de la Mechenie, La vocation de
Vayant cause a titre particulier aux dtóit et obligations de son auteur
(Rev. trimestrielle, 1944, p. 45).
561. Obligaciones para las cuales se plantea esta cuestión de

transmisión. — No se puede tratar de contemplar la transmisión
de todas las obligaciones que han sido contratadas a propósito de
la explotación económica de un bien; es evidente, por ejemplo, que
un comprador no podría sufrir el efecto obligatorio de los contratos
que su autor haya podido concluir con un empresario o un arqui
tecto.!40 Es necesario que la obligación esté tan íntimamente unida 140
140 Se contempla únicamente aquí, bien entendido, la obligación

personal del adquirente; éste quedaría obligado hipotecariamente, como
detentar del inmueble, sí el arquitecto o el contratista hubiera inscripto
su privilegio (art, 2103).
a la explotación económica del bien que pierda toda utilidad des

de el momento que no sea ejercida por el propietario o contra él;
eso implica por lo tanto que tiene un carácter sucesivo: tal es la
obligación que resulta, para el propietario, del contrato de locación.
Conviene por otra parte observar que como no hay allí una catego
ría jurídica bien determinada, no siempre es fácil hacer la discrimi
nación Comp. Civ., 12 de enero de 1937, D. H. 1937, 99). -
562. Transmisión legal de ciertas obligaciones. — El Cód. Ci

vil, en un caso, y leyes posteriores al Código, en otros casos, han
previsto que el sucesor a título particular ocuparía el.lugar de su
autor en ciertos contratos relativos a la explotación' del bien que
ha adquirido:- "
l9 El adquirente debe continuar el arrendamiento consentido por
el vendedor cuando ese arrendamiento tiene, fecha. cierta (art.
1743).141
29 La ley del 13 de julio de 1930 (art. 19, inc. I9) dispone que
en caso de enajenación de la cosa asegurada, el seguro continúa
de pleno derecho en beneficio del adquirente, y a cargo suyo el
cumplimiento de las obligaciones que el asegurado había contraído
ante el asegurador en virtud del contrato. Sin embargo, se acuerda
una facultad de rescisión al comprador (el mismo artículo, inc. 29);
39 La ley del 19 de julio de 1928 (C. Trab., lib. I9 art. 23,
ines. 79 y 89) ha decidido que en caso de cesión o transmisión de
una empresa los contratos de trabajo en curso subsisten entre el
nuevo empresario y el personal de la empresa (ver sobre una in
terpretación extensiva de este texto: Cass. soc., I9 de diciembre de
1951, D. 1952, 340, en donde el nuevo patrono no era sucesor del
antiguo);
49 Cuando un fondo de comercio es objeto de un aporte a una
sociedad, los acreedores de quien lo aporta que se hacen conocer
en los plazos previstos por la ley pueden reclamar a la sociedad el
pago de sus créditos (L. 17 de marzo de 1909, art. 79);
59 Según el art. 29 del decreto del 9 de marzo de 1894, dictado
en cumplimiento de la ley del 21 de junio de 1865, completado por la
141 Ver sobre una dificultad relativa a la indemnización por des

alojo reclamada por el locatario que invoca una propiedad comercial:
Civ.. 9 de. abril de 1946, D. 1946. 286. Cas. com. 31 de mayo de 1949,
D. 1949, 497, Dijon, 8 de diciembre de 1949, D. 1950, 113.
ley del 22 de diciembre de 1888, las obligaciones que derivan de la

constitución de la asociación sindical son anexadas a los inmuebles
comprendidos en el perímetro y los siguen, por muchas manos por
que pasen, hasta la disolución de la asociación.
563. Caso de transmisión admitido por la jurisprudencia. —

Aparte de esos casos legales, la jurisprudencia ha debido conside
rar otras hipótesis en las cuales el sucesor a título particular recla
maba el beneficio de un crédito perteneciente a su autor y relativo
al bien transmitido. Hay mucha incertidumbre e incluso contradic
ciones en la jurisprudencia de ios tribunales de apelaciones (Ver
Lepargneur, loe. cit.):
I9 Es.para la transmisión de los créditos que naturalmente ha
habido menos vacilaciones. Los tribunales han admitido con bas
tante facilidad que un sucesor a título particular podía reclamar
el beneficio de un derecho resultante para su autor de un contrato
anterior (Ver especialmente en lo que concierne al derecho, para
el adquirente de un fondo de comercio, de demandar el cumpli
miento de una cláusula de abstención de competencia que el vende
dor había hecho insertar en un contrato concluido con una tercera
persona: Req., 5 de julio de 1865, D. 65. I. 425, S. 65. I. 343; 18 de
mayo de 1868, D. 69. L 366, S. 68. I. 246; Nancy, 14 de noviembre
de 1905, D. 1907. 2. 321, nota Lacour, S. 1906. 2. 166; Angers, 9 de
julio de 1935, 513; Lyon, 18 de diciembre de 1952, D. 1953, 244,
motivos).
29 Cuando se trata, por lo contrario, de obtener del sucesor
a título particular el cumplimiento de una deuda suscrita por su
autor, la jurisprudencia se vuelve confusa. Los tribunales no aceptan
la idea de que un sucesor a título particular pueda convertirse en
deudor por efecto de un contrato en el cual no ha sido parte (Req.,
8 de julio de 1851, D. 51. I. 188, S. 51. I. 599; 17 de enero de 1898,
D. 98. I. 324, S. 1901. I. 130; 20 de marzo de 1900, S. 1900. I. 525).
No dejan por eso, en ciertos casos, de consagrar esa solución. Argu
yen con el hecho-de que el adquirente ha conocido o debido cono
cer la obligación suscrita por su autor y, en consecuencia, la ha
hecho suya (Ver sobre una cláusula de exclusividad de aprovisio
namiento por la cual se había comprometido el vendedor de un
fondo de comercio: Req., 17 de febrero de 1931, Gaz. Palais, 1931.
I. 663); o se imaginan que el vendedor ha estipulado con el com
prador el cumplimiento de la obligación (Ver, sobre una prohibi
ción de exportar: Rouen, 29 de febrero de 1928, S. 1928. 2. 57, nota
Geny; para la práctica comercial de los precios impuestos: Aix,
10 de marzo de 1937, Rev. gén. droit commercial, 1938, p. 176,
nota J. Boulanger); o también, mediante un artificio de razona

miento, transforman la naturaleza de la obligación y la califican
de carga real (París, 2 de junio de 1883, D. 84. I. 366; Rouen, 28
de noviembre de 1925. D. 1927. 2. 172, nota Lepargneur, S. 1925.
2. 125, nota Rousseau; comp. civ., 12 de diciembre de 1899, D.
1900. I. 361, S. 1901. I. 497, nota Tissier, Fand. fr., 1900. I. 241, nota
Geny). Sobre la retransmisión de la obligación a un subadqui-
rente, ver Carbonnier, nota s. Trib. civ. Foix, 31 de marzo de
1948, J. C. P. 1948, 4388; Lyon, 18 de diciembre de 1952, ya citado.
39 Finalmente, en ciertos casos es necesario determinar en con
junto la cuestión de la transmisión de un crédito y la transmisión
de una deuda porque existe un contrato sinalagmático (Ver a pro
pósito de la transmisión al comprador del seguro relativo a un
automóvil vendido: Burdeos, 4 de noviembre de 1952, Rev. ass. te
rrestres, 1953, 29, nota Besson). Se decide entonces que el sucesor
a título particular está en situación de reclamar el crédito pero que
no puede hacerlo más que asumiendo la carga de la deuda corre
lativa (Civ., 16 de noviembre de 1857, D. 1858. I. 104). Asimismo
el cocontratante no dejaría de oponer la excepción de falta de
cumplimiento.
564. Explicación de esas transmisiones excepcionales. — Pa-

ra justificar las soluciones dadas por la jurisprudencia, se ha
recurrido a la disposición del-art. 1122: “Se presume haber estipu
lado para sí y para sus herederos y sucesores, a menos que se haya
expresado lo contrario o así resulte de la naturaleza de la conven
ción”. Refiriéndose a un pasaje de Pothier (Obligations, núms. 67
y 68) de donde está sacado este texto se ha hecho notar que el
Código contemplaba aquí a los sucesores a título particular. Por
otra parte se ha sostenido que la palabra “estipular” debía ser
tomada en su sentido estricto, como designando el hecho de cons
tituir un crédito por medio de un contrato. Así entendido, el art.
1122 explicaría que los créditos fueran transmitidos a los sucesores
a título particular, pero solamente los créditos. Es hacer decir al
texto más de lo que dice. No declara que haya transmisión. Da
simplemente a la voluntad probable del autor una interpretación
merced a la cual puede operarse la transmisión. Si el autor ha es
tipulado para su sucesor eventual, es necesario que ese sucesor
acepte esa creación de .un derecho en su beneficio, como es de
regla para toda estipulación. La transmisión, nacida de un crédito,
supone por lo tanto el consentimiento del sucesor.
Se vuelve así a la idea según la cual el sucesor a título
particular no sucede de pleno derecho en los créditos y las deudas
de su autor* El art. 1165 establece esa solución; disposiciones como

las del art. 1743 no hacen más que aportar excepciones a la regla.
Asimismo, como esos créditos y esas deudas nacen de contratos que
no son sometidos a publicidad, se dejaría en una incertidumbre
demasiado grande la situación del sucesor a titulo particular si se
aceptara la tesis contraria. Lo que es cierto y explica el conjunto de
las soluciones de la jurisprudencia, es que la voluntad de los inte
resados, aun no siendo formulada expresamente, puede entrañar
una transmisión. Como las obligaciones de que se trata se refieren
a un bien determinado, no es puramente arbitrario suponer que el
propietario ha tenido en cuenta, al ser concluido el contrato, los in
tereses de sus sucesores eventuales y eso es lo que significa el art.
1122. Ha habido representación. de los intereses en condiciones
tales que el sucesor a título particular puede apropiarse los resul
tados de la operación. Es inútil por otra parte señalar una diferen
cia entre los créditos y las deudas, puesto que en toda* hipótesis-
debe haber aceptación del sucesor.
Importa desde luego investigar, en cada caso, si el contrato an
teriormente concluido por el vendedor ha hecho nacer, por el juego
de una representación entendida en el sentido más amplio, un cré
dito o una deuda que el adquirente entendió reclamar o asumir al
realizarse la transmisión del' bien. Existe ahí, ante todo, una cues
tión dé interpretación de las voluntades.
565. Caso de una sucesión de posesiones. — Cuando existe una

simple sucesión de posesiones, la solución de principio no permite
duda. Como los poseedores sucesivos son, por hipótesis, extraños
entre sí, no puede razonablemente suponerse que el primero haya
pretendido manejar los intereses del otro. El mecanismo de la trans
misión de las obligaciones no puede funcionar.
Sin embargo, a título excepcional, se opera una transmisión de
ciertas obligaciones y es curioso comprobar que, según la opinión
dominante, se justifica esa. derogación por la idea de un mandato
tácito que sería mejor llamar una representación: l9 El art. 595
impone al propietario continuar, dentro de ciertos límites, los arren
damientos consentidos por el usufructuario; 2g En caso de resolu
ción del derecho de propiedad se admite que el propietario que re
cupera la cosa está obligado a mantener los actos de administración
realizados antes del cumplimiento de la condición y por lo tanto,
llegado el caso, a continuar el arrendamiento; 39 La misma deci
sión se impone en el caso que, en una acción de petición de heren
cia, el heredero real tome posesión de los bienes de la sucesión.
Son en realidad las necesidades prácticas que justifican esas
derogaciones del art. 1165.
§ 2. — Situación jurídica nacida del contrato
566. Creación por el contrato de una situación jurídica

nueva. — El contrato llena una función económica de inter
cambio. Modifica la composición del patrimonio de una per
sona: por ejemplo, opera una transferencia de propiedad o
constituye un derecho real. Las personas que están en rela
ciones jurídicas con el titular de ese patrimonio se benefician
o sufren con las modificaciones ocurridas. En ese sentido el
contrato produce, efecto con respecto a terceros. El hecho
de que una persona se convierta en acreedora o deudora por
el efecto del contrato es susceptible de interesar a todos
aquellos que son o serán sus propios .acreedores o deudores.
567. Oponlbilidad del contrato. — La oponibilidad del

contrato es la facultad que tiene un contratante de valerse
de la existencia de ese contrato y de los efectos jurídicos
del mismo contra personas que no han sido partes en él.
Por ejemplo, un comprador opone su contrato de compra a
otro comprador del mismo bien. La inoponibilidad es a la
inversa la imposibilidad de utilizar un contrato válido ante
aquellos que no han sido partes en el mismo.
La ley subordina en numerosos casos la oponibilidad a una
cierta publicidad destinada a prevenir a los terceros. La falta de
publicidad no es sancionada con la nulidad del acto, sino con la
inoponibilidad; por ejemplo, una venta de inmueble no transcripta
no es oponible a otro comprador del mismo inmueble' que haya
realizado la transcripción. La expresión inoponibilidad que no se
encuentra en el Cód. Civil es hoy corriente en la jurisprudencia
y la doctrina.
Ver Bastían, Essai d'une théorie genérale de Vincrpposabilité,

tesis, París, 199.
568. División. — Las relaciones de las partes con los terceros

son demasiado variadas, las hipótesis susceptibles de presentarse
demasiado numerosas, para que pueda pensarse en presentar aquí
un cuadro de conjunto; se trata únicamente de mostrar cómo y en
qué medida el contrato ejerce una influencia sobre la situación
jurídica de los terceros. Se tendrá en cuenta, para eso, los efectos

que las partes trataron de hacer producir al contrato. En ciertos
casos crea o transfiere un derecho real; en otros, crea simplemente
obligaciones; en otros, finalmente, tiene un carácter institucional
y acarrea en consecuencia una cierta organización de las relaciones
de las partes con los terceros.
A. Creación y transferencia de derechos reales

569. Oponibilidad del derecho real o del contrato. — El de
recho real es. un derecho de oponibilidad absoluta. Ver t. I, núm. 659
y sig. Es creado o transferido por efecto de las convenciones. El
contrato que crea o transfiere el derecho tiene, pues, por resultado
dar nacimiento a una situación, jurídica nueva que se impone a
todos. No es ello una simple consecuencia de la oponibilidad abso
luta del derecho- real. Cuando se trata de terceros que no tienen
ninguna relación jurídica con los contratantes (penitus extranei), un
tercero demandante en reivindicación por ejemplo, lo que se debate
es la cuestión de la existencia del derecho. Si se reconoce que
existe, tiene por su naturaleza una oponibilidad absoluta. Pero
en los conflictos con los acreedores quirografarios y los sucesores
a título particular, lo que se plantea es, como se verá, una cuestión
de oponibilidad del contrato.
I9 — Acreedores quirografarios
570. Oponibilidad del contrato a los acreedores quirogra

farios. — La constitución o la transferencia del derecho real que
se realiza por el contrato se vuelve oponible a los acreedores qui
rografarios desde el momento de la conclusión del contrato. No hay
siquiera necesidad de que el contrato adquiera fecha cierta (núm.
437). Aquí se revela el carácter inestable y variable del derecho
de prenda que la ley les reconoce sobre el patrimonio de su deu
dor (art. 2092). Todo contrato que hace salir un valor de ese
patrimonio se refleja inmediatamente contra ellos: el bien enaje
nado escapa a su eventual embargo. La suerte de su crédito se en
cuentra ligada a la actividad contractual de su deudor. Pero en
sí mismo el derecho permanece inmutable; las que se han modifi
cado son las probabilidades de llevarlo a cumplimiento y es ine
xacto asimilar los acreedores quirografarios a los sucesores a tí
tulo universal.
571. Casos de inoponxbilidad. — En ciertos casos, sin embargo,

el contrato es inaponible a los acreedores quirografarios:
P Pueden, por medio de la acción pauliana (art. 1167), hacer

revocar, es decir, hacer declarar inoponibles a su respecto las ena
jenaciones por las cuales su deudor se ha empobrecido fraudulenta
mente;142
29 En el caso de simulación (art 1321) pueden eliminar el acto
aparente que se les opone y valerse de un contra-documento
(núm. 597 y sig., p. 363);
30 En materia de transcripción inmobiliaria, pueden invocar
un cierto número de reglas que les son favorables. No puede opo
nérseles una donación de inmueble más que a partir del día de la
transcripción (art. 941, al que se refiere el decreto-ley del 4 de
enero de 1955, art 30-29, que reforma.la publicidad inmobiliaria).
Por otra parte, fuera ya de esa hipótesis, pueden, bajo el imperio
del derecho positivo actual, valerse de la falta de transcripción ca
si todas las veces que les interesa (Ver t. VII);
4? En caso de venta de un fondo de comercio, la ley ha estable
cido un modo particular de protección. El pago del precio es ino-
ponible a los acreedores quirografarios, cuando el comprador se ha
liberado con respecto al vendedor sin cumplir la publicidad pres
crita o sin tener en cuenta las oposiciones presentadas en los tér
minos previstos (L. 17 de marzo de 1909, art. 3Q). Ver G. Ripert,
Droit commercial, núm. 516 y sig.
2Q— Sucesores a título particular
572. Oponibilidad del contrato con fecha cierta. — El con
trato constitutivo o traslativo de un derecho real es oponible a les
sucesores a título particular de aquel que constituye o transfiere
el derecho a contar solamente del día en que adquiere fecha cierta
(art. 1328). Los terceros que considera el art. 1328 son los suceso
res a título particular.
Esa es la regla general. Es la que antes de la ley del 23 de
marzo de 1855, remplazada hoy por el decreto-ley del 4 de enero
de 1955, permitía resolver el conflicto entre dos compradores su
cesivos del mismo inmueble. Pero excepciones cada vez más nume
rosas no le dejan casi más que un valor teórico. Continúa sin em
bargo siendo aplicable según la jurisprudencia a la transferencia
de la propiedad de un fondo de comercio (Civ., 17 de julio de
1930, S. 1931. I. 297, nota Hubert) o a la cesión de un derecho
de propiedad artística o literaria.
142 La acción pauliana puede ser dirigida contra otros actos además
de las enajenaciones. Pero la enajenación es el tipo de las operaciones
mediante las cuales un deudor trata de perjudicar los derechos de sus
acreedores.
El principió de la relatividad del contrato 353
573. Necesidad de una publicidad. — Para garantizar una cier

ta seguridad en el juego de los intercambios, el legislador ha lle
gado a subordinar en casi todos los casos la oponibilidad del con
trato a su publicidad. La enajenación de un inmueble es oponible
a contar de la transcripción (D.-L. del 4 de enero de 1955, art. 30);
la constitución de una hipoteca después de su inscripción (art. 2134);
la venta de un navio (D. 27 Vendimiario del año II), de una embar
cación (L. 5 de julio de 1917) o de una aeronave (L. 31 de marzo
de 1924) después de la inscripción en el registro; la cesión de una
patente de invención después de un registro en la secretaría de la
prefectura (L. 5 de julio de 1844, art.. 20, mod. L. 26 de diciembre
de 1908) y una inscripción en el registro especial llevado por la
Oficina Nacional de la Propiedad Industrial ’(L. ’26 de junio de
1920, art. 49); la cesión de una marca de fábrica después de una
inscripción en el registro especial de marcas (L. 26 de junio de
1920, art. 2?); la cesión de una película cinematográfica por una
inscripción en el registro (L. 22 de febrero de 1944).143
574. La posesión en la transferencia de la propiedad de los

muebles corpóreos. — Para la. venta de un mueble corpóreo rige
una regia particular (art. 1141): el comprador no puede oponer el
contrato a otro comprador más que a condición de haber recibida
la posesión y ser de buena fe (Ver, núm. 2891, t. VI).
3? — Los terceros
575. Controversia sobre la existencia del derecho de propie

dad. — El comprador puede tener que afirmar su derecho contra
personas que son completamente extrañas a su autor. Así ocurre en
los casos de una acción de réinvidicación. En materia mobiliaria
el comprador encuentra una. protección suficiente en su posesión
(art. 2279), pero en materia inmobiliaria la situación es diferente.
El comprador no tiene, en el sentido técnico de la palabra, que opo
ner su contrato. El contrato no tendría valor más que si estuviese
seguro de que el vendedor fuese el propietario. Pero ahí está toda
la discusión. No es una cuestión de transmisión sino una cuestión
de existencia del derecho la que se plantea.
576. El contrato presentado como título. — El comprador

sin embargo no deja de presentar el contrato. Pero el contrato es
143 Es preciso comparar estas reglas con el art. 1690 concerniente

a la cesión de créditos.
entonces un título de propiedad y es un gran error pensar en ne

gar toda fuerza probatoria a ese título invocando el art, 1165:
el contrato es un simple elemento de hecho que hace verosímil la
existencia del derecho de propiedad.
Semejantemente, el contrato puede ser presentado como justo
título por el poseedor que pretende hacer suyos sus frutos (art.
549) o que quiere beneficiarse de la prescripción abreviada (art.
2265): es el hecho del cual el poseedor ha obtenido su creencia en
la existencia de su derecho.
Si prospera la acción de reivindicación, queda establecido por
ella misma que ha habido venta de la cosa de otro (art. 1599). Con
respecto del verdadero propietario esa venta no ha producido en
realidad más que un desplazamiento, de la posesión. Nada pudo
hacer contra su derecho de propiedad.
B. Creación de obligaciones
577. Efectos de esta creación. — Como la obligación se de
fine como un poder de una persona contra otra persona, la crea
ción de una obligación por el contrato parece no deber interesar
más que a las relaciones de las partes entre ellas. La realidad es
muy distinta. El contrato ha modificado la situación respectiva de
las partes y los terceros deben tenerlo en cuenta tanto en sus rela
ciones con el acreedor como en sus relaciones con el deudor.
p — acreedor y los terceros
578. Crédito de una suma de dinero. — Cuando el contrato ha

creado una obligación de una suma de dinero, el acreedor puede
hacer valer su derecho contra los otros acreedores de su deudor.
En principio se aplica la ley del concurso: cada uno de ellos sufri
rá una reducción si se abre un procedimiento de distribución por
contribución o un procedimiento de administarción judicial o de
quiebra. No se escaparán a esta consecuencia de la conclusión del
contrato más que aquellos que se benefician de un derecho prefe
rencia! con respecto a los otros (privilegio o hipoteca).
579. Obligación de hacer o de no hacer. — Cuando el contrato

ha creado una obligación de hacer o de no hacer, el acreedor deberá
afirmar y defender su derecho contra toda persona que suscite
una dificultad o cree una imposibilidad de cumplimiento.
A veces la persona que irrumpe así en el círculo contractual
es completamente ajena a una u otra de las partes (penitus extra-
neus). Se encuentra un ejemplo en el contrato de alquiler, en el
cual el locatario puede ser molestado en su disfrute por el acto de

un tercero. El locatario dispone entonces de un medio particular de
protección que es la acción de recuperar la posesión, “reintegrante”
(Ver núm. 2360, t. VI). Pero la mayoría de las veces el acreedor en
tra en conflicto con personas que tienen otros contratos concluidos
con el deudor, derechos antagónicos; el deudor se ha colocado en la
situación de no poder cumplir a la vez las obligaciones nacidas de
todos esos contratos. Por ejemplo, un empleado no respeta el com
promiso de no competir que había contraído con su primer patrono.
Debe admitirse entonces que en principio la primacía corresponde
a aquel de los acreedores cuyo título es de fecha anterior: prior
tempore, potior jure (J. Boulanger, Les conflits entre les droits
qui ne sont pas soumis a publicité, Rev. trimestrielle, 1935, p. 545).
Mas aún: si al contratar con el deudor el tercero sabía que iba a
crear una imposibilidad de cumplimiento para el derecho preexis
tente, ha comprometido su responsabilidad y el segundo contrato
puede ser anulado. Es una cuestión que volverá a encontrarse. Bas
tará anotar aquí que el art. 1165 no se opone en forma alguna a que
un acreedor invoqué contra un tercero el contrato del cual obtiene
su derecho.
Podría sentirse la tentación de observar que en realidad el
acreedor opone aquí su derecho personal más bien que el contrato
mismo. Pero, contrariamente a lo que ocurre con los derechos reales,
el derecho personal no puede ser disociado del contrato que le ha
dado nacimiento. El derecho no existe más que por el contrato;
oponer el derecho es oponer el contrato mismo.
— El deudor y los terceros
580. Acción directa de un tercero contra el deudor. — Al intro

ducir un valor nuevo en un patrimonio, el contrato modifica en un
sentido favorable la situación de ios propios acreedores de quien se
ha convertido en acreedor y, como se verá más adelante, aquéllos
por medio de la acción oblicua (art. 1166) pueden ejercer, en lugar
de su deudor, los derechos nacidos del contrato. Pero debe obser
varse que, en ciertos casos, los acreedores tienen una acción directa
contra el que se ha comprometido por el contrato y que es un ter
cero con respecto a ellos. Por ejemplo, la víctima de un accidente
de automóvil puede actuar directamente contra el asegurador. El
contrato puede así proporcionar a los terceros el medio de obtener
más fácilmente su pago. (Sobre la inoponibilidad de una póliza adi
cional de seguro sin fecha cierta, ver Civ., 5 de noviembre de 1945,
D. 1946, 33, nota P. L. P.).
581. Caso en que los terceros invocan el incumplimiento

del contrato. — Puede ocurrir que el incumplimiento o el mal
cumplimiento de un contrato cause un perjuicio a terceros. Por
ejemplo, por razón de un vicio de construcción, un automóvil hiere
a un transeúnte; la jurisprudencia admite que la víctima del daño
pueda actuar contra el deudor. Ver especialmente: Req., 23 de fe
brero de 1897, S. 98. I. 65, nota A. Esmein (mal estado de una cosa
prestada); Req., 5 de mayo de 1924, D. H. 1924, 433 (fabricación
defectuosa de una construcción); Req., 8 de marzo de 1937, D. H. 1937,
217 (defecto de fabricación de un automóvil); Cass. civ., 8 de junio
de 1948, J. C. P. 1949, 4778, nota Savatier (vicio de construcción de
un ascensor). Ha habido, a decir, verdad, vacilaciones porque no
existe ninguna relación jurídica entre la víctima del .daño y el deu-.
dor; una interpretación literal e inexacta del art. 1165 llevaría a
negar al tercero el derecho de accionar; parecía imposible que el
contrato pudiera “beneficiar al tercero” (Civ., 27 de julio de
1869, D. 69. I. 350; Civ., 18 de noviembre de 1895, D. 96. I. 16).
Pero en verdad no se trata en forma alguna de abrir a favor del
tercero una acción de responsabilidad contractual (Cass. civ., 5
de diciembre de 1952, D. 1953, Som. 17); la reclamación del tercero
se funda en el •art. 1382; se vale simplemente de la situación jurí
dica que ha surgido del contrato; invoca contra el deudor la falta
de la que ha sido ocasión el cumplimiento del contrato (Cass.
soc., 4 de marzo de 1948, D. 1948, 336). Queda que no puede ha
cerse abstracción del contrato para apreciar la falta del deudor; si
no hay falta con respecto al acreedor, no podría haberla con res
pecto a un tercero (Contra: en el caso de un contrato de transporte
en el que figuraba una cláusula de irresponsabilidad, Req., 27 de
julio de 1925, D. P. 1926, I. 5, nota G. Ripert).
582. Caso en que el hecho de un tercero trae aparejado el

cumplimiento del contrato. — Se plantea una cuestión delicada
cuando el cumplimiento de la obligación nacida del contrato se en
cuentra que depende de la realización de un acontecimiento incierto
y que, por su hecho, un tercero provoca ese cumplimiento. Por
ejemplo, al causar un accidente, un tercero crea la condición de
exigibilidad de la deuda del asegurador. ¿Puede recurrir el asegu
rador contra el tercero en razón del perjuicio que sufre? La juris
prudencia niega ese recurso (Civ., 6 de enero de 1914, D. 1918. I.
57, nota Dupuich). Esta solución debe ser aprobada, pero no es
porque el asegurador no pueda, en razón del art. 1165, valerse del
contrato contra el tercero, es porque no hay relación de causalidad
entre la falta del tercero y el perjuicio alegado por el asegurador
(G. Ripert, nota D. 1928. 2. 42); este perjuicio tiene su causa en

el contrato y no en el hecho del tercero. Se puede incluso negar
que haya perjuicio, ya que se trata de la realización de un riesgo
asumido en el contrato.
C. Creación de una persona moral

583. Efecto creador del contrato. — Los romanos no conce
bían la sociedad, más que como un contrato consensual que creaba
obligaciones entre los asociados. Pero a partir de la Edad Media los
comercialistas enseñaron que la sociedad era al mismo tiempo un
corpus mysticum, una especie de persona diferente de las personas
de los asociados. El Cód. de Comercio reconoce la personalidad mo
ral de todas las sociedades comerciales con excepción de una sola
que titubea per ese motivo en llamar sociedad: la asociación en
participación. La jurisprudencia ha reconocido igualmente la perso
nalidad moral de las sociedades civiles. Finalmente las asociaciones
declaradas o reconocidas tienen personalidad moral. En todos los
contratos, la voluntad de los asociados, observando las prescripcio
nes y formas legales, hace nacer una persona nueva que surge en
el mundo jurídico.
584. La personalidad moral y los terceros. — La creación

de la persona moral es un hecho jurídico que se impone a los ter
ceros. La persona moral tiene derechos y obligaciones. Los terceros
que contratan con los representantes de la persona moral, que ac
túan en nombre de la sociedad o la asociación, se convierten en
acreedores o deudores de la persona moral. Sufren en consecuencia
los efectos del contrato de sociedad o de asociación. Un contrato de
esa índole no produce un efecto simplemente relativo puesto que
introduce en el mundo jurídico un elemento nuevo que debe ser te
nido en cuenta. El derecho comercial impone también la publicidad
de las sociedades a fin de hacer conocer esa creación. Pero las so
ciedades civiles no son objeto de ninguna publicidad y su existen
cia se impone a los terceros sin que haya sido puesta en su co
nocimiento.
585. Modificaciones de los derechos de los asociados. — Las

necesidades de la vida de esta persona moral tienen como conse
cuencia que el pacto social puede ser modificado por la mayoría
de lo asociados. En ciertas sociedades, ese poder de la mayoría está
consentido en un acta de la sociedad; en las sociedades de capitales
está acordado por la ley. La decisión de la mayoría se impone a to
dos los asociados, incluso a los ausentes, los disidentes, los incapa
ces. Es una pura ficción decir que la decisión ha sido aceptada por
adelantado por los demás asociados. En realidad es impuesta a
todos. El legislador se limita a adoptar precauciones para que sea
tomada en las mejores condiciones. Esas reglas no pueden ser
explicadas aquí (G. Ripert, Droit commercial, núm. 1367 y síg.).
Observemos sin embargo que si la asamblea general puede mo
dificar los derechos de los asociados, no puede aumentar sus obli
gaciones. La ley del 24 de julio de 1867 sobre las sociedades por
acciones (art. 31, § 1, mod. L. P de mayo de 1930) prohíbe a la
asamblea “aumentar los compromisos de los accionistas”; la ley
del 7 de marzo de 1925 sobre las sociedades de responsabilidad limi
tada (art. 31), decide que los socios no pueden por simple mayoría
obligar a uno de ellos a “aumentar su parte social”. Es el último
signo de respeto dado al efecto relativo del contrato.
Sección 2
LA SIMULACION
586. Definición. — Entendida de la manera más amplia,

la simulación es el hecho de crear una falsa apariencia en la
conclusión de un contrato.
Puede revestir dos formas diferentes. Tan pronto con
siste en suprimir o en modificar, por medio de un documento
destinado a permanecer secreto y que se denomina contra
documento, los efectos de un documento aparente que no
traduce la voluntad real de las partes; supone entonces nece
sariamente el concurso de las personas que establecen el do
cumento aparente. Tan pronto consiste en encubrir la per
sonalidad de uno de los contratantes merced a la interposi
ción de una persona que concluye aparentemente el contrato
en su nombre personal pero que actúa en realidad como sim
ple intermediario y que, por esa razón, se llama testaferro;
puede entonces permanecer ignorada de la parte con la cual
el testaferro celebra el contrato.
En toda hipótesis, implica la existencia de un convenio
secreto que desdobla el convenio aparente para destruir, mo
dificar o desplazar sus efectos.
La simulación 359
Bibliografía: Varambon, Actes simules ou frauduleua, Rev.

pratique, t. III. — Bartin, Des contre-lettres, tesis, París, 1885. —
Planiol, Rev. critique, 1886, p. 622. — Fourcade, De la simulation,
tesis, Nancy, 1887. — Coste, Du prete-n&m, tesis, París, 1891. —
Glasson, De la simulation, tesis, París, 1897. — Josserand, Les mo-
biles dans les actes juridiques du droit privé, 1928, núm. 192 y
sig. — Lerebours-Pigeonniere, Du préte-nom, tesis, Caen, 1898. —
Butera, Delta simulazione dei negozi giuridici el atti “in fraudem
legis”, Turín, París, 1937. — J. Boulanger, Dalloz, Rép. civ., v9 Si
mulation. — Bredin, Remarques sur la conception jurisprudentielle
de Vácte simulé, Rev. trimestrielle, 1956, 261.
587. Caso en que es imposible la simulación. — Se desprende

de lo anterior que la simulación es imposible cuando un acto es
de naturaleza tal que escapa al efecto de un convenio secreto. Así
ocurre con ese acto extrapatrimonial que es el matrimonio. Los
tribunales han debido a veces entender de matrimonios que han sido
celebrados en consideración de un interés particular inmediato,
cuando existía una voluntad común de no establecer el lazo con
yugal (Ver los ejemplos citados t. II, núm. 1140). El convenio secre
to no puede servir entonces más que para provocar una anulación
proporcionando la prueba de que el acto no reúne las condiciones
legales de validez.
La simulación es igualmente imposible cuando un convenio
secreto está condenado de antemano a no surtir efecto por no cum
plir las condiciones de forma requeridas. Ver lo que se dice a pro
pósito de los contradocumentos que modifican un contrato matri
monial (t. IX).
588. Carácter ordinariamente fraudulento de la simulación.

— Se puede concebir una simulación que tenga un motivo confesa-
ble; una persona puede tener razones valederas para ocultar a un
tercero la verdadera naturaleza de sus operaciones y el estado de
sus negocios, pero eso es raro. Generalmente uno de los autores del
acto simulado se propone engañar a alguien y la simulación es un
medio de fraude. Se verá sin embargo que no es, en principio, una
causa de nulidad.
589. Distinción entre la simulación y el dolo. — El dolo se

parece a la simulación porque esconde también un pensamiento se
creto bajo una apariencia engañosa: “Aliud simulatur, aliud agitur”,
decía Servius en su definición del dolo (Digesto, 4, 3, fr. 1, § 2). La
diferencia sin embargo es fácil de establecer, cuando la simulación
tiene por objeto destruir o modificar el acto aparente; el dolo va
dirigido contra una de las partes solamente, ya sea por la otra parte
o ya sea por un tercero; la simulación es un entendimiento entre las
partes contra terceros. El dolo tiene por finalidad obtener el con
sentimiento de una de las partes engañándola; en la simulación las
partes otorgan su consentimiento con pleno conocimiento de causa;
ninguna es engañada.
La distinción tiende, en cambio, a esfumarse cuando la simu
lación consiste en una interposición de persona: la calidad falsa del
testaferro puede, en efecto, sorprender el consentimiento de la
persona que trata con él.
§ 1. — Formas de la simulación
A. Contradocumento que suprime o modifica el acto

aparente
590. Caso en que el contradocumento destruye el acto
aparente. — El acto secreto puede destruir totalmente el
efecto del acto ostensible, de manera que la simulación haya
creado una apariencia vana que no cubra ningún acto real.
Es lo que pasa en las enajenaciones simuladas. Cuando un
deudor quiere sustraer su activo a las demandas de sus
acreedores, simula una venta, pero un contradocumento com
prueba que nunca tuvo la intención de enajenar y el pre
tendido comprador reconoce que posee en realidad por otro.
Este simulacro de venta sirve para impedir la incautación
del bien vendido por los acreedores. Se dice entonces que
es un acto ficticio.
Se aplica con bastante frecuencia al propietario aparente- la
calificación de presta-nombre. Esta terminología puede crear una
cierta confusión. Vale más reservar la expresión de presta-nombre
para el caso en que una persona disimula detrás de su propio nom
bre el nombre de la persona por cuenta de la cual actúa.
591, Caso en que el contradocumento restituye su ver

dadera CALIFICACIÓN AL ACTO OSTENSIBLE. — El acto Secreto
puede modificar totalmente al acto ostensible, no para des
truir su efecto, sino para cambiar la naturaleza del mismo.
En ese caso, las partes cumplen un acto real, pero ocultan su
La simulación 361
verdadera naturaleza bajo una forma prestada. Por ejemplo,
una de ellas hace una donación a la otra pero presenta esa
donación como si fuese una venta; el pretendido comprador
obtiene recibo del precio y, no habiendo pagado nada, es en
realidad un donatario; o también, un donante que quiere
ocultar la liberalidad que hace, firma un documento moti
vándolo en un préstamo que jamás recibió del donatario; o
también se realiza una transferencia de propiedad mediante
un aporte hecho a una sociedad ficticia. (Cass. com., 10 de
junio de 1953, J. C. P. 1954, 7908, nota Bastían; 26 de mayo
de 1954, J. C. P. 1954, 8377). 144 Se dice entonces que el acto
es disfrazado.
Casi siempre esa simulación va dirigida contra el fisco; se re
quiere frustrarle los derechos que hubiera percibido si hubiese sido
conocida la verdadera naturaleza del acto. Otras veces se lesiona a
un tercero ocultándole la verdad; un heredero legítimo, por ejemplo,
que no podrá hacer reducir una donación porque habrá sido dis
frazada de venta.
592. Caso en que el contradocumento modifica el acto
ostensible. — Algunas veces el encubrimiento es menor; en
lugar de ocultar la naturaleza misma de su operación, las
partes ocultan solamente una parte de sus condiciones. Hay
entonces un encubrimiento parcial.
La mayor parte de las veces la simulación se refiere al monto
del precio de una venta: el documento secreto prevé un aumento
del precio que está estipulado en el documento aparente. El fraude
está dirigido entonces contra el fisco que percibe un derecho pro
porcional al precio; expone a los contratantes a una penalidad igual
a la mitad de la suma disimulada (art. 1793 § 3, C. gen. impos.). La
administración tiene, por otra parte, derecho a requerir el peritaje
del bien enajenado (art. 1897, C. gen. imp.). Ver igualmente lo que
se ha dicho en el núm. 603, p. 366, sobre la ley del 27 de febrero
de 1912.
Esa forma de simulación es extremadamente frecuente en las
cesiones de cargos ministeriales; las partes se proponen por este
medio eludir el control que ejerce la Cancillería sobre las condi
ciones de la cesión (núm. 601, p. 365).
144 Este caso presenta la curiosa particularidad de una doble simu
lación, ya que el acto aparente dél aporte va acompañado de la cesión
de los derechos sociales que representan el aporte.
B. Presta-nombre
593. Su papel. — Ocurre que el que emplea a otro para

sus negocios quiera hacer creer a los terceros que este inter
mediario es el verdadero interesado; no solo quiere ocultar
su nombre, sino que quiere impedirles saber que hay en el
negocio una persona interesada aparte del beneficiario apa
rente. Se dice entonces que el intermediario sirve de testafe
rro o presta-nombre a su mandante (C-ass. com., 6 de diciem
bre de 1949, J. C. P. 1950, 5281).
594. Formas de su intervención. — Habitualmente el testafe

rro actúa en sus relaciones con el tercero,sin que nada revele la
existencia de otra persona oculta tras él. A veces ese lazo puede
ser visible, sin que nada cambie el papel del testaferro. Así por
ejemplo, no queriendo realizar personalmente la cobranza de un
crédito, el acreedor simula una cesión: el adquirente parecerá ac
tuar por sí mismo, en virtud de una cesión de crédito, cuando no
es más que un testaferro. Comp. Cass., 5 de abril de 1880, D.
80. I. 13.
595. Finalidad de la convención del testaferro. — El empleo

del testaferro pued'e tener dos finalidades diferentes:
1? La persona que se sirve de él quiere ocultarse a la otra parte,
de manera que ésta ignore el verdadero nombre de aquel con
quien trata. Este propósito no puede ser logrado más que si la in
terposición de la persona logra engañar al otro contratante. La
simulación se asemeja entonces al dolo;
29 El testaferro puede ser empleado para permitir a un comi
tente hacer un acto que no le sería permitido si lo hiciera ostensi
blemente. En este caso la intervención de un testaferro puede ser
conocida por la otra parte; no se quiere engañarla, lo que se combi
na es un fraude a la ley, que tiene por objeto evitar una nulidad o
las reclamaciones de un tercero; por ejemplo, un notario, contra la
prohibición de la ley, autoriza un acto en el que está personalmente
interesado y hace figurar en él a un testaferro en su lugar; un pa
dre hace una donación a su hijo adulterino por intermedio de una
interpósita persona; una persona a la que le está prohibido por la
ley o por un convenio ejercer el comercio, lo hace por medio de un
testaferro.
La simulación 363
§2. — Sanción de la simulación
A. Principio
596. La simulación no es una causa de nulidad.—Se

ha admitido desde hace mucho tiempo, tanto en la doctrina
(Demolombe, L XXIV, núm. 370; Aubry y Rau, t. I, § 35)
como en la jurisprudencia (Cass., 13 de agosto de 1806, S.
60. 2. 961; Cass., 9 de noviembre de 1891, D. 92. 1. 151, S.
94. 1. 78), que la simulación no es en principio una causa de
nulidad. Ese principio resulta implícitamente del texto del
art. 1321, según el cual un convenio oculto que modifica un
convenio aparente, produce su efecto entre las partes.
Así es, incluso en los casos sumamente numerosos en que la
simulación sirve para cometer un fraude, y esta solución es de tal
naturaleza que sorprende desde el primer momento; ¿no convendría
aplicar la regla: Fraus amnia corrumpit? En realidad, el problema
no se plantea en términos tan sencillos. Es necesario establecer una
distinción entre las formas de la simulación.
597. Inoponibilidad del acto secreto que destruye o mo

difica el acto ostensible. — Cuando la simulación consiste
en la confección de un acto secreto que destruye o modifica
un acto ostensible, incurre en una sanción, pero esa sanción
no es la nulidad; ha parecido que se conciliarían más oportu
namente los intereses en juego declarando el acto secreto
inoponible a los terceros. Las partes continúan ligadas como
lo han querido y de esa manera se ve respetado el principio
de la libertad contractual, pero no pueden valerse contra ter
ceros del acto que han querido mantener en secreto (art.
1321) y por ahí pueden revelarse los inconvenientes de la si
mulación. Este carácter matizado de las soluciones legales
aparece con particular claridad cuando se comprueba que, en
la medida de su interés, los terceros pueden apartar el
acto ostensible e invocar contra las partes las estipulaciones
del acto secreto. Se volverán a encontrar esas reglas diver
sas en el estudio de los efectos de la simulación.
598. Validez del convenio concertado por un testaferro. —

En el caso en que la convención es concertada por un testaferro y
también en las relaciones entre el testaferro y su co-contratante, la
simulación está desprovista de sanción. Debe admitirse en principio
que el convenio es válido, a pesar de que una de las partes no figu
re con su verdadera calidad. Nada obliga a un contratante a revelar
en qué calidad actúa (Cass., 21 de junio de 1897, D. 97. I. 557, S.
99. I. 308). Ha habido dudas acerca de la representación ante la
justicia, a causa de la regla “Nadie litiga por procuración”, pero
la jurisprudencia ha desechado la objeción por la razón de que el
testaferro figura con su nombre en la instancia (Cass., 29 de julio
de 1874. D. 97. 2. 201, S. 75. I. 78). Comp. Percerou, Revue bour-
guignone, 1898. Ver también la nota D. 95. 2. 553, y Oudinot, tesis,
París, 1912.
Conviene observar sin embargo que la simulación encuentra
entonces'una especie de sanción en los inconvenientes prácticos que
lleva aparejada; el testaferro está ligado por el papel que ha asu
mido; en su persona se realizan los efectos del contrato en relación
con el co-contratante y los terceros; en caso de adquisición, por
ejemplo, él es el adquirente. Necesita por lo tanto, medíante un
nuevo acto, transferir el beneficio del contrato a su comitente y
esa segunda mutación da lugar a un nuevo derecho de transfe
rencia.
Puede destacarse además que con respecto a los terceros, el
acuerdo realizado entre el testaferro y su comitente constituye un
acto secreto que desplaza los efectos del acto aparente y que, en
consecuencia, los terceros podrán invocar este acto secreto para res
tituir a la operación su verdadero carácter y demandar, si fuese
necesario, la nulidad.
B. Caso en que la simulación acarrea la nulidad ..

599. División. — En cierto número de casos, la simulación es
una causa de nulidad, pero en razón de la diversidad de formas
de la simulación, esta nulidad no tiene siempre la misma gravedad;
a veces no alcanza más que al acto secreto, otras, por lo contrario,
afecta a toda la operación jurídica.
P— Nulidad del acto secreto
600. Razón de ser de la nulidad. — La simulación es una causa

de nulidad en las hipótesis en que afecta a intereses que el legisla-
La simulación 365
dor o la jurisprudencia han querido proteger como esenciales. Se

ve aquí afirmarse la noción de orden público. El acto aparente de
bía bastarse a sí mismo; no ha sido modificado más que con un
propósito de fraude. Para reprimir esas maniobras, el acto secreto
es privado de todo efecto, incluso en las relaciones entre las partes.
Esta nulidad supone por lo tanto que el acto secreto no tiene por
objeto solamente cambiar las estipulaciones de acto aparente.
601. Nulidad de los contradocumentos en las cesiones de

oficio. — Los titulares de oficios se sienten con frecuencia tentados,
cuando ceden sus cargos, de exigir un contradocumento a su sucesor;
junto al convenio ostensible,, que debe ser sometido a la aprobación
de la administración para el nombramiento del. nuevo titular, se fir
ma un convenio secreto que modifica las condiciones de aquél, co
rrientemente para elevar el precio de cesión. Hasta 1841 se había ad
mitido que los convenios mantenidos en secreto eran válidos entre
las partes (Grenoble, 15 de diciembre de 1837; Toulouse, 22 de febre
ro de 1840). Pero un fallo de la Cámara de Apelaciones del 7 de
julio de 1841, decidió que esos convenios eran absolutamente nulos.
Fue seguido por una serie de fallos en el mismo sentido, de 1841 a
1849, y nadie discutió más esta solución. La ley del 27 de febrero
de 1912 de la que se habla en seguida (núm. 603), la ha consagrado
expresamente. Toda cláusula que no figura en el convenio ostensi
blemente está afectada por una nulidad de orden público, por no
haber sido aprobada por el gobierno; el convenio preparado por las
partes no existe y no tiene valor más que con esa aprobación. Se
desprende de esto que si el contradocumento contiene una eleva
ción de precios, todo lo que ha sido pagado por encima del precio
ostensible puede ser repetido (Cass., 13 de julio de 1885, D. 86.
L 263; Cass., 22 de mayo de 1889, D. 89. I. 471, S. 89. I. 452; Cass.,
18 de marzo de 1895, D. 95. I. 346, S. 96. I. 11). Comp. Chavegrin.
nota S. 1901. 2. 121; Aix, 19 de octubre de 1905, D. 1907. 2. 35;
Grenoble, 26 de junio de 1907, S. 1909. 2. 22; Machavoine, Des con-
tre-le tires en matiére de cession d'offices, tesis, París, 1902.
602. Nulidad de los contradocumentos en los contratos ma

trimoniales. — Después de haber firmado su contrato matrimonial,
los futuros esposos pueden sentir la tentación de modificar sus
cláusulas con un convenio adicional. El art. 1396, inc. 29 denomina
contradocumento a este convenio adicional y subordina su validez a
ciertas condiciones (Ver t. IX). En realidad, esa modificación del
contrato matrimonial primitivo puede hacerse sin ninguna idea de
clandestinidad ni de fraude. La ley tiene en cuenta, sobre este pun
to, las exigencias del crédito público: es necesario que los terceros
que entren en relación con los esposos puedan estar exactamente

informados sobre los convenios matrimoniales que hayan sido
adoptados.
603. Nulidad de las declaraciones de precios falsos. — Se co

meten muchos fraudes contra el Tesoro, principalmente en las ven
tas, en las que los particulares declaran un precio inferior al pre
cio real para disminuir el monto de los derechos que deben pagar.
La ley de registro del 22 de Frimario del año VII se habí-a ocu
pado de esos fraudes y había declarado nulo y sin ningún efecto
“todo contradocumento... que tuviera por objeto un aumento del
precio estipulado en. un • documento registrado precedentemente”
(■art. 40). El comprador podía por lo tanto negarse a pagar el suple
mento de precio indicado en el documento oculto. Asimismo mu
chas personas adquirieron el hábito (que todavía subsiste) de
hacerse pagar, por adelantado ese suplemento sin dar„ recibo, lo que
simplifica todo. Cuando apareció el Cód. Civil ” el art. 40 de la
ley de Primario fue considerado como derogado por el art. 1321,
que da valor a los contradocumentos- “entre las partes contratan
tes” (Toúllier, t. VIII, núm. 266). En 1871, la administración del
registro propuso en vano volver a la severidad de la ley de Prima
rio. Se contentó, con la ley del 23 de agosto de 1871 (art. 12), con
una fuerte multa en caso de disimulación de un precio de venta o
de un saldo de cambio o de partición.
Pero la ley de finanzas del 27 de febrero de 1912, arts. 69 y 79
(art. 1793, C. gen. impos.) ha pronunciado nuevamente la nulidad
de todos los contradocumentos tendientes a disimular todo o parte
de un precio de venta o del saldo resultante de una permuta o par
tición, en los actos relativos a inmuebles, a cargos ministeriales, a
fondos de comercio y a cesiones de clientela, aplicando sanciones
rigurosas contra los terceros especialmente contra los notarios que
fueran cómplices. La ley de presupuesto del 13 de junio de 1925
(art. 36) ha aplicado a las cesiones de arrendamientos las sancio
nes de la ley de 1912. Sobre la acción de repetición en caso de nuli
dad, ver Toulouse, 12 de diciembre de 1946, J. C. P. 1947, 3573,
nota Toujas. Sobre la ausencia de fuerza probatoria de la declara
ción hecha por un notario, que dice ignorar la existencia de un
contradocumento, ver Cass. crim., 3 de junio de 1955, J. C. P. 1955,
nota Esmein.
2<? — Nulidad que afecta a toda la operación jurídica
604. Razón de ser de la nulidad. — La nulidad afecta a toda

operación jurídica cuando la confrontación del acto secreto y del
La simulación 367
acto ostensible revela que la simulación tiene por objeto infringir

una prohibición expresa de la ley. El acto secreto no es más que
uno de los elementos de la operación; completa el acto ostensible
y le da su verdadero sentido, haciendo aparecer el propósito de
fraude. Es, pues, el conjunto del contrato lo que debe caer.
605. Nulidad de ciertas donaciones disimuladas. — El art. 1099

dispone la nulidad de las donaciones disimuladas cuando son hechas
entre esposos; asimismo el art. 911 declara nula la donación disi
mulada que se hace en beneficio de una persona incapaz de recibir
a titulo gratuito (Ver. t. X),
606. Caso en que el convenio con testaferro puede ser tachado-

de nulidad. — La nulidad encuentra principalmente materia de apli
cación en los convenios con testaferros. Al no haber actuado el tes
taferro más que en calidad de intermediario, el contrato no puede
ser mantenido si el mandante no pudiera ser personalmente parte
en el mismo. El art. 911 se cuida de prever que una persona incapaz
de recibir a título gratuito no puede beneficiarse de una liberabi-
lidad por interpósita persona. Asimismo, la interposición de una
persona no puede permitir infringir una disposición legal; un notario
no puede hacerse remplazar por un testaferro en un acto en que está
interesado personalmente (Cass. civ., 5 de junio de 1950, Rép.
notariat, 1951. 26. 952). Se observará que en esos distintos casos
la persona que ha concertado el contrato con el testaferro participa
ella misma en la simulación.
§3. — Efectos de la simulación
A. Relaciones de las partes entre sí

607. Caso en que el acto ostensible y el acto secreto son
obra de las mismas personas. — Es muy fácil regular las relacio
nes de las parte entre sí cuando el acto ostensible y el acto secreto
son obra de las mismas personas. Al no ser la simulación, en prin
cipio, una causa de nulidad, debe aplicarse la ley del contrato. Aho
ra bien, en el pensamiento de las partes, el acto ostensible no tiene
valor, o no vale más que en la medida fijada por el acto secreto.
Es el acto secreto el que debe regir sus relaciones (art. 1321)
[Cass. soc., 25 de febrero de 1955, fíulí, cass., 1955. 4. 141].
608. Hipótesis de interposición de persona, — La situación

es más complicada cuando ha habido intervención de un testaferro.
368 Efecto relativo del contrató
Hay una doble serie de relaciones, ya que la operación se descom

pone en dos contratos distintos.
En el caso, al menos, en que ha ignorado la simulación, la per
sona que ha tratado con el testaferro no tiene por qué conocer
más que a éste. Es el testaferro quien se ha convertido personalmen
te en deudor o acreedor de su co-contratante.
En cuanto a las relaciones del testaferro con la persona por
cuenta, de quien ha actuado, son las relaciones del mandatario con
su mandante. Se aplicarán por lo tanto las reglas del mandato, y es
pecialmente, el testaferro no podrá conservar para él los bienes que
ha podido adquirir y las sumas que ha podido cobrar: es responsable
de ellos, como un mandatario.
B. Relaciones de las partes y de los terceros

609. Definición. — Los terceros de quienes, se trata aquí
no son los terceros enteramente ajenos a las partes, ni tampoco
son los que han adquirido de ellas derechos reales con. anterio
ridad al doble convenio constitutivo de la simulación; ésos
están suficientemente protegidos por el derecho común. Son:
l9 Los adquirentes de derechos reales que han tratado
con las partes con posterioridad al acto simulado;
29 Los acreedores quirografarios de las partes.
De ordinario los acreedores quirografarios permanencen impo
tentes ante las fluctuaciones que la actividad contractual de su
deudor imprime a su derecho de prenda, lo que ha hecho que sean
asimilados erróneamente a los sucesores a título universal (núm.
558); se benefician con los aumentos, pero soportan los empobreci
mientos del patrimonio de su deudor. En materia de simulación,
por lo contrario, están situados entre los terceros. La ley no lo dice,
pero la jurisprudencia lo admite (Cass., 8 de marzo de 1893, D.
93. L 243, S. 93. I. 193), y eso no es discutido por nadie; era nece
sario proteger de la simulación a todos los que pudieran sufrir a
causa de ella. Se ve cuán diferente es el sentido de la palabra
“tercero” en los dos arts. 1321 y 1328, sin embargo bastante próxi
mos uno del otro, puesto que el primero comprende a los acreedo
res quirografarios y el segundo no.
610. Doble situación de los terceros en caso de simu

lación. — Los terceros situados ante un acto tachado de si
mulación pueden tener intereses opuestos. Los que han trata
La simulación 369
do con una de las partes en base a la fe del acto aparente

tienen un interés evidente en considerar como real la situa
ción jurídica creada por el acto aparente (Cass. com., 10
de junio de 1953, J. C. R 1954, 7908, nota Bastiak) y recha
zar, como siendo inoponible, el acto secreto que se quisiera
hacer valer contra ellos. Por lo contrario aquellos contra
quienes está dirigida la simulación, tratarán naturalmente
de eliminar la falsa apariencia creada por el acto ostensible y
de burlar el fraude invocando el acto secreto.
611. Terceros que se valen de la inóponibilidad del- ac

to secreto. — De acuerdo con los términos del art. 1321, “los
contradocumentos... no tienen efectos contra terceros”. Así,
todas-las veces que.la presentación del convenio secreto pue
da producir un resultado desfavorable para los terceros, no
se tomará en cuenta; será solamente cumplido el acto osten
sible.
Esta situación se presenta cuando un .contradocumento destru
ye completamente los efectos de un contrato ostensible o también
cuando un contrato ha sido concluido por un testaferro. Si una
venta es puramente ficticia o si la transferencia de propiedad tiene
lugar en beneficio de una interpósita persona, aquel que figura en
el acto ostensible como comprador podrá ser considerado como, el
verdadero propietario por sus causahabientes a título particular
o sus acreedores quirografarios, aunque su propiedad sea puramen
te aparente. Debe mantenerse la situación de los que han tratado
con él de buena fe. Una hipoteca, por ejemplo, constituida por un
comprador ficticio o por un testaferro deberá ser tenida por válida;
al acreedor hipotecario no se le podría oponer el acto secreto que
revela que la propiedad no ha cambiado de mano o que el adqui-
rente ha sido un simple intermediario.
612. Otros medios de protección acordados a los terceros. —

La protección que el art. 1321 acuerda a los terceros resulta a veces
inútil porque se superpone a otras instituciones protectoras de sus
intereses. Por ejemplo, si la simulación tenía por objeto un mueble
corpóreo transmitido a un tercero de buena fe por una de las partes,
el art. 2279 cubriría al adquirente o al acreedor prendario, hacien
do así inútil el art. 1321. En lo referente a los inmuebles, el docu
mento simulado será transcripto y los adquirentes posteriores con
fiarán en consecuenica en la transcripción; pero en ese caso esos

adquírentes necesitan invocar el art. 1321, ya que las reglas sobre
la publicidad inmobiliaria '(L. 23 de marzo de 1855, derogada y
remplazada por el D.-L. del 4 de enero de 1955) no cubren contra
la falta de d'erecho de su vendedor al adquirente de un inmueble
que ha tratado en base a la fe de dos actos publicados.
613. Tercero interesado en invocar el acto secreto. —

El tercero que se presenta puede ser el mismo contra el cual
ha sido urdida la maniobra; cabe entonces la aplicación de
la regla inversa de la que ha establecido el art. 1321; debe
admitirse que el tercero invoque el acto secreto si llega a
descubrirlo. •-
En razón de la variedad de formas de la simulación, deben
distinguirse varias situaciones:
l9 El acto secreto revela el carácter puramente ficticio del
acto ostensible; permite, por ejemplo, establecer que a pesar de
un acto aparente de venta, el derecho de propiedad no ha cambia
do de titular. Los sucesores a título particular y los acreedores
quirografarios del verdadero propietario eliminarán el acto osten
sible para hacer valer sus derechos. En sus relaciones con el ver
dadero propietario, el contrato ficticio deberá ser tenido por no
existente;
29 El acto secreto revela la naturaleza verdadera del acto apa
rente: bajo un contrato de venta, por ejemplo, se ocultaba una do
nación. No puede decirse entonces que el acto aparente sea de efec
to nulo, pero el acto secreto permitirá restituirle su calificación ver
dadera y los sucesores del donante podrán reclamar los efectos de
esa calificación; así los herederos legítimos podrán pedir la reduc
ción de la donación (Para el caso en que el encubrimiento de la
donación trae aparejada su nulidad, ver núm. 606, p. 367);
3 9 El acto secreto introduce modificaciones en el acto cstensi-
ole: los sucesores de cada una de las partes podrán valerse de las
estipulaciones del acto secreto, si éstos son más favorables a sus in
tereses. En la práctica, la simulación consiste entonces en aumentar
secretamente un precio de venta y se ha visto que ello entraña la
nulidad del contradocumento;
49 Queda establecido que ha habido un testaferro, y el acto
secreto permite saber quién es el verdadero beneficiario del con
trato concertado por el testaferro. Suponiendo que el descubrimien
to dé la simulación no motive una nulidad (núm. 594, p. 362), los suce
sores podrán aprovechar en beneficio suyo las consecuencias de que
La promesa de ratificación- de un tercero 371
ese mandante ha sido en realidad parte del contrato; en caso de

compra, por ejemplo, tendrán derecho a considerar que el mandan
te ha sido el verdadero adquirente (Req., 26 de junio de 1883, D.
84. I. 229, S. 84. I. 367: una mujer que sirvió de testaferro a su
marido).
614. Conflicto entre las dos categorías de terceros. — Es

posible que a consecuencia de un mismo acto tachado de simulación,
las dos categorías de terceros de que acabamos de hablar se en
cuentren en conflicto. Supongamos, por ejemplo, que ha habido
una enajenación ficticia; los acreedores del enajenante quieren em
bargar el inmueble que pretenden que todavía pertenece a su deu
dor; los acreedores del adquirente quieren conservar las hipotecas
constituidas por su deudor sobre un bien que aparentemente le per
tenece. Debe darse preferencia a los causahabientes del propietario
aparente. En primer lugar tienen en su favor el texto del art. 1321,
y luego la razón misma de ese texto, que es garantizar la seguridad
de las relaciones sociales; ellos han tratado fundándose en una si
tuación aparente que debían tener por verdadera y se les debe pro
tección (Civ., 25 de abril de 1939, Gaz. Palais, 1939, 2. 57; ver en
sentidos diversos, Laurent, t. XVI, núm. 499; Huc, t. VII, núm. 232;
Orleans, 10 de febrero de 1876, D. 77. 2. 113, S. 76. 2. 231. Comp.
Caen, 17 de mayo de 1873, S. 74. 2. 46; Nimes, 16 de mayo de
1927 (2 fallos), D. 1929. 2. 69, nota Gabolde).
Sección 3
LA PROMESA DE RATIFICACION DE UN TERCERO

(PORTE-FORT)
615. Definición. — Si se da .a esta expresión su sentido

más amplio, prometer la ratificación de un tercero, es pro
meter que este tercero consentirá en obligarse. Bajo la forma
técnica que reviste en la práctica, es la promesa de que un
tercero, ratificará el contrato concluido por su cuenta (art.
1120). Supone que una persona ha tomado la iniciativa de
representar a un tercero en la conclusión de un contrato
sin haber recibido la habilitación previa. La eficacia de la
representación depende entonces de la ratificación que dará
el tercero. La promesa de ratificación es el compromiso de
conseguir esa ratificación. Es una especie de pacto adjunto a

un contrato principal y tiene su justificación en el hecho
de que el contrato no reúne todos los elementos necesarios
para su perfección.
Bibliografía: Savatter, La clause de porte-fort dans la pratique

contemporaine Répert. pratique du notariat, 1928, p. 61. — Tam-
boise, tesis, Lille, 1906. — de Bellomayre, tesis, París, 1907. — J.
Boulanger, La promesse de porte-fort et les contrats pour autrui,
tesis, Caen, 1933. Stolfi, La promessa del fatto di un terzo, Rivista
del diritto commerciale, 1927, ,p. 203.
616. Aplicaciones prácticas. — La falta de poderes que motiva

la promesa de ratificación de un tercero se explica, en la mayoría
de los casos, por la incapacidad de la persona por cuenta de la cual
se ha concluido el contrato. La promesa de ratificación de un tercero
aparece entonces como un medio de eludir la reglamentación com
plicada y onerosa que debe seguirse normalmente para la gestión
de los bienes de los incapaces. La operación es realizada como si
interesara a una persona capaz y dueña de sus actos, pero el que
representa al incapaz sin tener poder garantiza que la ratificación
será dada cuando haya terminado la incapacidad. No hay allí un
fraude a la ley, puesto que, bajo la reserva indicada más adelante,
el incapaz no está obligado y podrá siempre negar la ratificación.
Es decir que la mayor parte de las veces, la promesa de ratifi
cación es dada por un tutor en un contrato concluido por cuenta
de un menor. En todo caso, implica casi siempre la existencia de re
laciones familiares entre el que hace la promesa y la persona cuya
ratificación se compromete a conseguir. Se la encuentra particu
larmente en las ventas de inmuebles, en las particiones y en las
donaciones-particiones (Sobre estos casos de aplicación práctica,
ver J. Boulanger, op. citj. Debe observarse, por otra parte, que en
la mayoría de los casos el promitente tiene un interés personal en el
contrato. Concluye el contrato por su cuenta, al mismo tiempo que
representa al tercero cuya ratificación se promete: por ejemplo,
vende un inmueble que posee en indivisión con un menor próximo a
su mayoría (Cass. civ., 6 de octubre de 1954, J. C. P. 1955, 8444, nota
Laurent.145
145 En las explicaciones que siguen, no se ha tenido en cuenta esta

última suposición, que complica el problema.
La promesa de ratificación de un tercero 373
A. Contrato con promesa de ratificación de un tercero

617. Distinción entre el contrato concluido por otro y la
promesa de ratificación de un tercero. — Es necesario establecer
la distinción entre el contrato concluido por otro por un represen
tante sin poder y la promesa de ratificación que lo acompaña. Esta
promesa es una especie de garantía dada por el representante a su
co-contratante, pero el contrato concluido por otro no sería menos
susceptible de producir sus efectos si no existiera la promesa.
Cuando, por ejemplo, se vende un inmueble con promesa de ratifi
cación de un tercero, existe un contrato principal de compraventa
que es concluido por un representante sin poder, y existe, por la
otra parte, la promesa de que el propietario ratificará la venta. So
bre la pretensión singular de hacer reconocer al contrato principal
un carácter aleatorio bajo el pretexto de que la promesa cubre el
albur de una falta de ratificación, ver Cass. civ., 6 de octubre de
1954, citado.
618. Valor jurídico del contrato concluido por otro. —

El Cód. Civil no ha precisado en parte alguna el valor del
contrato concluido por otro. Previendo la hipótesis de una
extralimitación de poderes por un mandatario el art. 1998
dispone que el mandante no está obligado a lo que haya
podido haberse hecho más allá de los poderes conferidos a
menos que lo haya ratificado expresa o tácitamente. Debe
deducirse de esto, en tesis general, que el contrato concluido
por un representante sin poder no tiene efecto obligatorio
para el representado (Comp. art. 177, Cód. Civil alemán).
Pero en sí mismo ese contrato no es nulo: las obligaciones
que de él pueden resultar tienen un objeto y una causa y
el contrato ha podido formarse porque es la voluntad del
representante que participa en la conclusión del contrato
(núm. 217, p. 151). Queda solamente que esa voluntad del
representante no ha tenido inmediatamente el poder de atar
al representado. El contrato existe, pero es imperfecto. Con
traeos claudicans, dicen Aubry y Rau (II, § 209, p. 432, noH
5). Es inoponible al tei'cero, mientras este último no ha;-.»
dado su ratificación,
Se sigue de ello una doble consecuencia: como el con

trato puede formarse con la sola intervención del represen
tante, es normal que la ratificación tenga un carácter re
troactivo (núm. 227, p. 154). Pero, por otro lado, el represen
tado no tiene que preocuparse en destruir por una acción de
nulidad un contrato que no puede serle opuesto hasta la rati
ficación; en caso de venta de un inmueble, por ejemplo, el
tercero, que ha continuado siendo propietario, podrá inten
tar la acción de reivindicación contra el adquirente que ha
ya tomado posesión sin esperar la ratificación (Civ., 28 de
febrero de 1894, S. 96. L 209, nota Lyon-Caen) .-Por su parte,
la persona que ha tratado con el representante sin poder no
podría reclamar la anulación del contrato, si tuviese interés
en hacerlo.
Esta noción de inoponibilidad no puede sin embargo ser utili
zada cuando el contrato es solemne y el representante debe ser
portador de un poder especial en forma auténtica (art. 933 para la
donación; arg. art. 1394 para el contrato de matrimonio); es necesa
rio entonces admitir que la voluntad del representante sin poder es
radicalmente impotente y no puede haber cuestión de subordinar a
una ratificación ulterior la eficacia de un contrato que no ha podido
lograr formarse (Ver para el contrato de matrimonio: Civ., 29 de
mayo de 1854, D. 54. L 207, S. 54, I. 437; Civ., 6 de noviembre de
1895, D. 97. I. 27, nota Sarrut, S. 96. I. 5- nota Lyon-Caen). Se trata
entonces de una nulidad y se podría aún sostener que hay ahí un
caso de inexistencia,
619. Contrato concluido por otro y gestión de negocios. —

El contrato concluido por otro se realiza por el procedimiento téc
nico de la representación de intereses (n9 238, p. 160); una persona
toma la iniciativa de obrar en consideración de los intereses de otro.
Si el representante está provisto de un poder, tendrá la calidad de
mandatario; como, por hipótesis, carece de poder, no puede ser más
que un gestor de negocios. Sin duda no se trata de la gestión de
negocios prevista y reglamentada por los arts. 1372 y sig., la que
tiene un efecto inmediatamente obligatorio; es una gestión de nego
cios cuyos resultados dependen de una ratificación ulterior y que
encuentra una aplicación particular en la hipótesis considerada por
el art. 1998 (Labbe, Les effets de la ratification des actes d’un
gérant d'affairest 1856),
620. Análisis de la promesa de ratificación de un ter

cero. — Precisamente porque la suerte de la operación es in
cierta hasta la ratificación, es por lo que se da la promesa de
ratificación de un tercero. El representante actúa sin poder
pero se compromete a obtener la habilitación que le falta
bajo la forma de una ratificación; se compromete a traer la
-firma de quien es representado. La promesa de ratificación
de un tercero importa una obligación personal del represen
tante. Mientras que habitualmente el representante no in
terviene en el contrato más que para asegurar su forma-’
ción, se convierte aquí, por un pacto adjunto, en deudor per-'
sonal del co-contratante; su responsabilidad contractual se
verá comprometida en- caso, de no ratificación.
Por lo tanto el art. 1120 presenta erróneamente a la promesa
de ratificación de un tercero como una derogación de la regla según
la cual no puede prometerse por otro (“Sin embargo, se puede pro
meter la ratificación de un tercero...”). Hay en realidad una pro
mesa personal de garantía con ocasión del acto de un tercero.
La expresión “porte-fort” no tiene evidentemente nada de sa
cramental y puede ser remplazada por cualquier otra fórmula equi
valente. Falta señalar que el compromiso de obtener la ratificación
del tercero no puede ser implícito y resultar, por ejemplo, para los
abuelos de la simple imposición de su firma en un documento que
interese a su nieto menor de edad (Cass. civ., 11 de marzo de 1953,
J. no taires, 1954, 15).
B. La ratificación
621. En qué consiste. — La ratificación no es otra cosa
que una atribución de poderes posterior a la representación
emprendidas es el acto por el cual el representado declara
querer apropiarse de los resultados del contrato que ha sido'
concluido por su cuenta.
Habitualmente se expresa. Pero puede ser tácita; resulta de to
do acto que implique la aprobación de la gestión del representante.
Tal sería la venta por el representado de un inmueble que le hu
biera sido atribuido en una partición con promesa de ratificación
(Req. 4 de mayo de 1858, D. 58. I. 254; 4 de abril de 1868, D. 69,
I. 373. Comp. Req., 4 de abril de 1875, D. 76. L 380). Es necesario y

basta con que la voluntad de ratificar sea cierta (Req., 12 de febre
ro de 1873, D. 73. I. 413, S. 73. I. 475).
622. Sus efectos en cuanto al contrato. — La ratifica

ción aporta al contrato por un tercero el elemento que le fal
taba. Todo se realiza como si el representante hubiese tenido
desde el momento de la conclusión del contrato el poder de
obrar. Ratihabitio mandato aequiparatur. La ratificación tie
ne en consecuencia un efecto retroactivo (Req., 3 de abril de
1859, D. 1859. I. 419, S. 1859, I. 801; Civ., 4. de marzo de
1891, D.. 1891. 1. 313, S. 189L 1. 411; 22 de enero de 1896, D.
1897. 1. 476; Douai, 21 de febrero de 1950, S. 1950. 2. 144).
Se acostumbra justificar esta solución por analogía. ..con. la-
confirmación (art. 1338). Lo mismo que la confirmación, la ratifi
cación, en efecto, consolida un contrato anterior. Pero en tanto que
la confirmación elimina del contrato una causa de nulidad, la ra
tificación agrega al contrato un elemento necesario para su perfec
ción. En realidad la retroactividad de la ratificación se impone por
las características mismas de la hipótesis; el contrato es anterior
a la ratificación y, dentro de la intención común del representante
y del co-contratante, está destinado a tener efecto a contar del día
de su conclusión.
Para la confirmación, el art. 1338, deja a salvo los derechos de
los terceros. ¿Debe ser lo mismo para la ratificación? De hecho,
la concesión de un derecho a un tercero implicará casi siempre por
parte del representado una negativa de ratificación (Labbé, op. cit.,
núm. 59): al vender, por ejemplo, a un nuevo adquírente un in
mueble ya vendido por un promitente de ratificación, el propieta
rio desautorizará al que se hubiera instituido en su representante.
Puede suponerse, a pesar de todo, que tenga lugar la ratificación;
habría entonces en el ejemplo precitado venta a dos compradores
sucesivos. Surgiría entonces un conflicto de derechos sometidos a
publicidad y la cuestión estaría en saber si la ratificación debe o no
ser publicada para ser oponible a los terceros. Sería prácticamente
preferible zanjar esta cuestión por la afirmativa, pero la Corte de
Casación parece admitir que a condición de que el contrato a ratifi
car haya sido publicado, la ratificación puede ser oponible a terce
ros por el solo hecho de haber adquirido fecha cierta (Civ., 13 de
diciembre de 1875, D. 76. I. 97, nota Garsonnet, S. 76. I. 273; 4 de
marzo de 1891, D. 91. I. 313, S. 94. I. 411). A consecuencia de una
omisión que acusa los inconvenientes del procedimiento de la enq-
meración en la legislación, el decreto-ley del 4 de enero de 1956 no

ha previsto la publicación de la ratificación, a pesar de que sus re
dactores se propusieron hacer aparecer en los registros públicos to
dos los actos que interesen al estatuto de la propiedad inmobiliaria.
La ratificación no pertenece a la categoría contemplada por el art.
28-49 a, de los actos confirmatorios de convenios tachados de nuli
dad o de rescisión.
623. Sus efectos en cuanto a la promesa de ratificación

de tercero. — Al aportar la ratificación de aquel que había
tomado la iniciativa de representar,, el promitente cumple la
obligación que había asumido personalmente con el co-con-
tratante. La ratificación, por lo tanto, tiene para el repre
sentante un e/ecto liberatorio; deja de estar obligado desde
el momento en que el tercero a quien representó acepta las
obligaciones que ha hecho nacer el contrato en su favor o en
contra suya.
En eso se advierte la distinción esencial entre la promesa de
ratificación de un tercero y la fianza. Como el promitente de rati
ficación, el fiador es una persona que se compromete por otro. Pero
el promitente de ratificación se obliga a conseguir el compromiso
de un tercero; él no garantiza en forma alguna que el tercero cum
plirá su compromiso. El fiador, por lo contrario, se presenta por
alguien que se obliga o que ya está obligado y garantiza al acreedor
el- cumplimiento de la deuda. Se compromete a pagar la deuda de
otro si el deudor no satisface su obligación. Su compromiso empie
za por lo tanto cuando termina el del promitente de ratificación de
un tercero. Una persona puede consentir en desempeñar sucesiva
mente los dos papeles y comprometerse por otro, primero como pro
mitente y luego como fiador; pero incluso en ese caso, las dos obli
gaciones continúan siendo distintas en su persona. (Ver sobre la
jurisprudencia suiza, Oftinger, Rev. trimestrielle, 1949, 321).
C. Negativa o imposibilidad de ratificación

624. Negativa de ratií icación — El tercero por cuenta de
quien se ha asumido la representación puede negarse a ratificar el
contrato. Esa negativa puede ser explícita, pero puede también re
sultar de todo acto en el cual se marque la voluntad del tercero
de considerar inexistente el contrato concluido por el promitente;
así sería una reivindicación ejercida contra un adquirente que ya
hubiese entrado en posesión.
El tercero puede tardar en decidirse. El art 177 del Cód. Civil

alemán autoriza entonces a la persona que ha tratado con el repre
sentante a provocar la ratificación del tercero antes de los quince
días; pasado ese plazo se considera rehusada la ratificación. No
existe en nuestro Cód. Civil ninguna disposición semejante, pero
no parece dudoso que pueda dirigirse una intimación al tercero
para constituirlo en mora. (Comp. Bourges, 15 de junio de 1841, D.
47. 2. 345; Req., 6 de enero de 1858, S. 59. I. 561, nota Labbé).
625. Imposibilidad de ratificación. — Puede haber, por otra

parte, una imposibilidad de ratificación. Basta suponer que sobre
venga una causa imprevista de incapacidad a la persona del terce
ro: tal sería el caso de una interdicción que le alcanzara después de
la conclusión del contrato.
La muerte del tercero no es obstáculo a la ratificación por sus
herederos, a menos que el contrato haya sido concluido en conside
ración a la persona. El fallecimiento puede crear una situación tal
que pueda ser dada la ratificación; así sería en caso que los here
deros fuesen menores de edad,
626. Efectos de la no ratificación en cuanto al contrato

concluido por un tercero. — Haya negativa o imposibilidad
de ratificación, la consecuencia es la misma para el contrato
en que ha intervenido el promitente de ratificación: ese
contrato queda privado de todo efecto. Con mucha frecuen
cia, ha tenido un comienzo de cumplimiento; en el caso de
venta de un inmueble, por ejemplo, el comprador ha tomado
ya posesión y ha efectuado pagos a cuenta del precio. Las
prestaciones proporcionadas pueden entonces ser repetidas.
La situación es análoga a la creada por una anulación. Ver
sobre una hipótesis en la. que quien debía la restitución in
vocaba el beneficio de la posesión de buena fe, Req., 6 de
marzo de 1905, D. 1910. 1. 362.
627. Caso en que se opone al tercero la excepción de garantía.

— En ciertos casos, no es total la libertad del tercero con respec
to al contrato; existe entonces una influencia curiosa de la promesa
de ratificación de tercero sobre el contrato a que acompaña. Es ne
cesario suponer que el promitente ha fallecido antes de la fecha pre
vista para la ratificación y que su sucesión es transmitida a la per
sona misma por la cual ha hecho la promesa. Sobre esas suposicio-
La estipulación en favor de tercero 379
nes se ha construido el siguiente razonamiento: con su promesa, el

promitente ha garantizado a su co-contra tan te el mantenimiento del
contrato y esta . obligación de garantía se ha transmitido con el
juego de la devolución sucesoria. Aquél cuya ratificación se ha
prometido puede, como heredero, verse oponer una excepción de
garantía, si pretende eludir las consecuencias del contrato. Este ar
gumento ha sido adoptado por la Corte de Casación (Civ., 28 de
junio de 1859, D. 59. I. 299; Req., 5 de noviembre de 1877, D. 78.
1. 372; Civ., 28 de diciembre de 1926, D. P. 1930, I. 73, nota Lalou,
S. 1928. I. 273, nota Vialleton. Ver asimismo Req., 5 de mayo
de 1933. S. 1935. I. 150; Burdeos, 11 de febrero de 1946, J. C, P.
1948, 4092, nota Hubrecht; Rennes, 20 de marzo de 1950, S. 1950.'
2. 121, nota Lagarde). No cabe duda que vale más explicar el man
tenimiento del contrato por la obligación de reparación que le ca
be al tercero, como heredero del promitente. La reparación más
adecuada consiste precisamente en el mantenimiento del contrato.
628. Efectos de la negativa de ratificación de la promesa. —

La promesa de ratificación de un tercero revela precisamente su
utilidad en caso de una negativa de ratificación. El promitente ha
asumido una obligación de hacer precisa: debe obtener la ratifica
ción. Su falta contractual queda establecida; tiene por lo tanto la
obligación de indemnizar al co-contratante (art. 1120), desde el
momento en que la ratificación prometida no se efectúa (Cass. civ.,
10 de marzo de 1954, Bull. cass., 1954. I. 76). No puede librarse de
su responsabilidad más que demostrando que ha habido una impo
sibilidad de ratificación. Esta obligación cubre el riesgo a que se
expone el co-contratante al tratar con un representante sin po
deres.^
Sección 4
LA ESTIPULACION EN FAVOR DE TERCERO
629. Definición y terminología. — La estipulación en

favor de tercero es un procedimiento técnico que permite a
dos personas que celebran un contrato entre ellas hacer na
cer un derecho en beneficio de un tercero. Los dos contratan-
14« Sobre la responsabilidad del notario que presta su asentimiento

a un contrato que incorpora una promesa de ratificación de un tercero,
ver Poitiers, 13 de noviembre de 1934, D. P. 1935, 2. 6, nota Savatier;
París, 6 de marzo de 1951, D. 1951, 215,
tes desempeñan respectivamente el papel de estipulante y

de prominente. El estipulante toma la iniciativa de la creación
del derecho en favor del tercero; el promitente acepta obli
garse en favor de ese tercero. La persona que resulta acreedo
ra a consecuencia del contrato se denomina tercero bene
ficiario.
630. Su función en el contrato. — La estipulación en

favor de tercero no es una operación técnica que se baste a
sí misma. Es un mecanismo jurídico que funciona en el
interior, de un contrato para dividir sus efectos/ El estipulan
te es personalmente parte en el contrato; se forma un vínculo
jurídico entre el promitente y él por el efecto del contrato.
Pero por el juego de la estipulación en favor de tercero, el
contrato tiene como otro efecto crear un derecho en benefi
cio de un tercero. Se comprueba así una dualidad en las rela
ciones obligatorias que resultan del contrato: una primera
relación obligatoria une al estipulante con el promitente (es
la consecuencia normal del contrato); una segunda relación
une al promitente con el tercero (es la consecuencia de la
estipulación en favor de tercero). Eso ocurre en el caso de
un seguro de vida en favor de un tercero; el contrato crea
entre las partes las relaciones de asegurador y asegurado,
pero el asegurado estipula al asegurador (promitente) que la
indemnización será entregada a manos de un beneficiario.
631. La estipulación en favor de tercero y el efecto

relativo de los contratos. — La estipulación en favor de
tercero es presentada por el art. 1121 como una excepción al
principio del efecto relativo de los contratos y el art. 1165
se cuida de dejar a salvo esa excepción. Es indiscutible, en
efecto, que la estipulación en favor de tercero contradice la
regla expuesta anteriormente según la cual no puede uno ser
acreedor o deudor a causa de un contrato en el cual no ha
sido parte. Sin embargo, esta derogación es menos clara de
•lo que se acostumbra a decir. Como se verá (núm. 664, p. 397),
la creación del derecho en beneficio del tercero se justifica por
La ESTIPULACIÓN' EN FAVOR DE TERCERO 381
la idea de la representación; además, el derecho no se esta

blece definitivamente en el patrimonio del tercero, sino con
el asentimiento de éste; sigue siendo revocable mientras el
tercero no haya “declarado querer beneficiarse con él”
(art. 1121).
632. Bibliografía: R. Saleilles, Obligations, núms. 245 a 258. —;

Gareis, Die Vertrage zu Gunsten Dritter, Würzburg, 1873. — Tar-
tufari, Dei contratti a favore di terzi. — Ed. Lambert, Du contrat
en faveur des tiers, tesis, París, 1893. — E. Champeau, De la stipu-
lation pour autrui, tesis, París, 1893. — Ver también, Vignes, Rap-
ports de la gestión d'affaires et de la stipulation pour autrui, tesis,
París, 1892. — Le Bray, el mismó'título, tesis, París, 1899. — Labbe,
Revue pratiaue, 1889, p. 314. — Pinchón, Revue critique, t. XXIX,
p. 812. — M. Picaro, La gestión d’affaires dans la jurisprudence con-
temporaine, Rev. trimestrielle, 1922, p. 5; Flattet, Les contrats pour
autrui, prefacio de Hamel, Lausanne, 1950.
§ 1. — Desarrollo histórico
633. La regla romana. — El derecho actual tiene como pun

to de partida una regla romana: “Nemo alteri stipulari potest”
(Digesto, 45, I, fr. 38, § 17; Inst., III, XIX, 19). Esta regla significa
ba que el contrato hecho por una persona no podía hacer adquirir
la acción a otra. Ello no era particular de la estipulación; se apli
caba a todos los contratos y a los pactos: “Ñeque stipulari, ñeque
emere, vendere, contrahere, ut alter suo nomine recte agat, possu-
mus” (Digesto, 44, 7, fr. 11); “Nec paciscendo nec stipulando quis-
quam alteri cavere potest” (Ibid., 50, 17 fr. 73, § 4). Por otra parte,
no era más que la aplicación de una regla general, según la cual
nadie podía adquirir un derecho por intermedio de una persona
que no estuviese sometida a su potestad (per extraneam personam)
[Ver Cornil, Explication historique de la régle Alteri stipulari ne
mo potest (Études Riccobeno, 1934, t. IV, p. 243)].
634. Temperamentos aportados a la regla. — Los jurisconsul

tos antiguos y las constituciones imperiales dieron sucesivamente
un número de decisiones que redujeron considerablemente el al
cance de la regla. Tan pronto era un simple paliativo, que dejaba
subsistir el principio: tal fue la práctica del adjectus solutionis
gratia, tercero mencionado en la estipulación (mihi aut Titio dari),
que estaba calificado para recibir el pago,, sin obtener por eso el
derecho a ejercer la acción nacida del contrato. Otras veces era una
excepción franca.: el tercero adquiría la acción por efecto de un
convenio en el cual no había sido parte ni había estado repre
sentado. Fueron admitidas dos excepciones de este género, una para
las donationes sub modo,™ y otra para la restitución de la dote;
el tercero designado beneficiario del “modus” o como debiendo
recibir la dote en ausencia del estipulante, tenía derecho de accio
nar en justicia. Los antiguos pretendían respetar el principio no
dando en un caso así más que una actio útiles (Constitución de
Diocleciano. Code, 8, 55, 3; Paúl, Digesto, 24, 3, fr. 45); pero la
diferencia que separaba la acción útil de la acción directa termi
nó por borrarse (Ver Monier, Manuel de droit romain, t. II, num.
80 y sig.). ' '■
635. Antigua jurisprudencia francesa. — A pesar de esas ex

cepciones y esos paliativos, la imposibilidad de hacer adquirir a un
tercero la acción nacida de una estipulación era un principio que
seguía firme. El derecho francés lo hizo objeto de uno de sus ada
gios, pero amplió singularmente el círculo de las excepciones que
tenía la regla. Ese trabajo se realizó por un doble procedimiento:
l9 Se ha eliminado como una pura sutileza, el rechazo de la
acción opuesta al “adjectus solutionis gratia”, mientras se le reco
nocía calidad para recibir el pago. En consecuencia, • cuando un
acreedor, estipulando por si mismo, dice que el pago podrá ser he
cho a un tercero, la persona que designa tendrá derecho a accionar
como él (Charondas, Pandectas, lib. II, cap. 25. Comp, sobre lo
mismo, Réponses du droit franjáis, lib. X, rep. 46, en donde se
citan dos fallos, uno de febrero de 1536, el otro de marzo de 1542).
29 Algunos glosadores italianos, principalmente Bartolo (s. xiv)
y el español Covarrubias (s. xvi) generalizaron la solución parti
cular que el derecho imperial había dado para las donationes sub
modo. El fundamento de acuerdo' con el cual se acordaba la acción
al tercero era la donación recibida por el donatario; les pareció que
podía extenderse esta decisión a todos los casos en que había una
dación hecha a un título cualquiera. Ese resultado quedó adquirido
(Pothier, Obligations, núm. 71).
De esa manera, la estipulación en favor de un tercero era
válida y hacía nacer la acción en la persona del tercero designado
147 Se llama “modus” a una carga impuesta al donatario, accesoria

mente a la donación que se le hace. El "modus” puede ser estipulado
en. favor de un tercero.
siempre que encontrara en la operación realizada por las partes

una base suficientemente sólida, y esa base existe desde el momen
to en que hay una dación o una promesa hecha por una de las
partes a la otra. La máxima “Nemo alteri stipulari potest’’ ha que
dado desde entonces reducida a tan poca cosa que no tiene casi
alcance práctico; significa simplemente que la estipulación en fa
vor de un tercero es nula cuando hace de ella sola el objeto del
contrato, sin que ninguna de las partes haya prometido o dado a
la otra.
636. El Código Civil. — Al encontrar esta teoría bien

afirmada, los redactores del Cód. Civil se contentaron con
reproducirla en dos artículos que les parecieron expresar
las soluciones recibidas: “No se puede, en general, estipular
en el propio nombre más que por sí mismo” (art. 1119);
“sin embargo se puede... estipular en favor de un tercero
cuando ello es la condición de una estipulación aue se hace
para sí mismo o de una donación que se le hace a otro”
(art. 1121).
637. Jurisprudencia moderna. — Durante cerca de medio

siglo la cuestión permaneció aletargada; casi todas las anti
guas aplicaciones de la estipulación en favor de tercero ha
bían desaparecido en el cambio general de nuestras insti
tuciones y nuestras costumbres;148 las nuevas no habían sido
descubiertas todavía.- Los índices de recopilaciones de fallos
muestran que apenas empezaron a aparecer hacia 1860 (Lyon,
2 de junio de 1863, D. 63. 2. 119) 149 Nuestros tribunales se han
mostrado en toda esta cuestión animados por un espíritu muy '
amplio y muy progresista. La estipulación en favor de terce
ro se ha convertido en un instrumento jurídico de primer or
den; ha servido ya o servirá todavía para hacer funcionar
148 La principal se encontraba en las sustituciones. Ver. el art. II

de la Ordenanza de febrero de 1731 sobre las donaciones.
149 Antes apenas se encuentra la estipulación en favor de tercero
en las hipótesis clásicas de una carga impuesta a un donatario, tal como
el servicio de una renta vitalicia (Grenoble, 9 de agosto de 1843, D.
45. 2. 86; París, 27 de diciembre de 1853, D. 54. 1. 350; S. 54. 1. 84), o
en casos análogos (Cass., 27 de febrero de 1856, D. 56. 1. 146).
instituciones o para realizar operaciones que serían imposi

bles o, por lo menos, más difíciles con todos los demás modos
de obligaciones.
638. Aplicaciones principales. — l9 Las aplicaciones más inte

resantes de la estipulación en favor de tercero han sido hechas en
materia de seguros. El seguro de vida hecho en favor de un tercero
es el tipo clásico de esa estipulación y con motivo de ese seguro la
jurisprudencia ha deducido las reglas de la estipulación en favor
de un tercero. La ley del 13 de julio de 1930 ha consagrado en
general las soluciones que había dado, pero por eso mismo ha hecho
perder interés a esas soluciones/ El seguro colectivo contra acciden
tes contratado por los patronos en favor de sus obreros ha perdido
todo interés después que la ley del 9 de abril dé 1898, hoy deroga-
da, aseguró la reparación de los accidentes de trabajo. El seguro
por cuenta de quien corresponda es por el contrario un tipo de se
guro corriente; es contratado por un encargado de transportes o un
depositario en favor de los propietarios de los objetos que Ies han
sido confiados y que no son siempre conocidos porque esos objetos
pueden cambiar de dueño.
29 La donación con cargos encuentra un campo de aplicación
sumamente importante en las prácticas de las fundaciones, libera-
bilidades hechas a una persona moral con la condición de asegurar
ciertos servicios de asistencia, de enseñanza u otros; pero la idea
de estipulación en favor de tercero es menos clara aquí.
39 Lo es menos todavía en las cláusulas en favor de los obreros o
de los usuarios contenidas en los contratos celebrados por la Ad
ministración para la ejecución de trabajos públicos. La cláusula está
dictada aquí en interés del servicio público; su observancia está
asegurada por el poder que pertenece a la Administración y la ra
tificación del tercero es inútil (Ver Poitiers, 20 de junio de 1889,
D. 90. 2. 159; Oass. belga, 21 de julio 1888. S. 89. 4. 1.; Civ., 10 de
junio de 1941, S. 1942. I, 77).
49 La jurisprudencia se ha servido de la estipulación en favor
de tercero para hacer jugar la responsabilidad contractual del
transportador en favor de los deudos de la víctima considerados
como beneficiarios de una estipulación de indemnización (núm.
947, t. V).
59 Se ha servido igualmente de ella para analizar la cláusula
de continuación de la sociedad con uno de los herederos (París,
17 de diciembre de 1935, D. H. 1936, S. 1936. 2. 105, nota Neuburger;
Ver G. Bxpert, Rev. genérale de droit commercial, 1938, p. 7).
La estipulación eN EaVor de Tercero 3á5
69 Finalmente ciertos autores proponen considerar la inversión

hecha por el marido en favor de la mujer como una estipulación
en favor de tercero (Ver t. IX).
§ 2. — Condiciones de validez
A. Existencia de una relación obligatoria entre el

estipulante y el promitente
639. Necesidad de superar la fórmula del art. 1121. —
Según el art. 1121, la estipulación en favor.de tercero no es
válida mientras no sea la condición: 1°) ya .de. otra estipu
lación que el estipulante ha hecho al mismo tiempo por su
propia cuenta; 2) ya de-una donación hecha por el estipu
lante al promitente. Ese texto determina de una manera
muy estricta las aplicaciones de la estipulación en favor de
tercero; pero sus1 términos son, como se ha dicho, “involun
tariamente restrictivos”.
En realidad hay en eso una supervivencia anacrónica
de los conceptos romanos. Como toda representación era
imposible en el derecho romano, solamente a título ex
cepcional podía admitirse que una persona se convirtiera en
acreedora sin haber participado en la conclusión del contra
to. Todo se modifica a partir del momento en que se reco
noce que una persona puede, en un contrato, representar los
intereses de un tercero. La estipulación en favor de tercero
no aparece, entonces, sino como uno de los procedimientos
gracias a los cuales ese representante puede dirigir los efec
tos de un contrato hacia el patrimonio de un tercero.
Pero lo que caracteriza la estipulación en favor de ter
cero, es que se contrata para sí mismo, al mismo tiempo que
se actúa por cuenta de un tercero. Se impone, pues, por la
definición misma de la estipulación que celebren el estipu
lante y el promitente un contrato en el cual la estipulación
pueda desempeñar su propia función.
640. Caso en que la estipulación se inserta en un con
trato sinalagmático. — Generalmente se concluye entre el
estipulante y el promitente un contrato sinalagmático. Una

de las partes puede entonces, por medio de la estipulación,
hacer aprovechar a un tercero de las ventajas que el contra
to hubiese podido procurarle a ella misma.
1? — Una parte puede, aun quedando ella misma como
acreedora, estipular que su contratante proporcione una pres
tación a un tercero? Se opera entonces un fraccionamiento
de las prestaciones que quedan a cargo del promitente: una
parte es debida al estipulante en virtud del contrato, el res
to es debido al tercero en virtud de la estipulación. Por ejem
plo, el vendedor de un inmueble estipula que el comprador
saldará en su lugar una renta hipotecaria debida a un pro
pietario precedente (Cass., 27 de febrero de 1856, D. 56. i.
246) o, hipótesis más moderna, el servicio de las anualidades
del Banco Hipotecario, de manera que no pueda ser inquie
tado sobre este particular.
29 — Una parte puede igualmente, por medio de la esti
pulación, privarse de la prestación a que le da derecho el
contrato para atribuir el beneficio del mismo exclusivamen
te a un tercero. Se opera entonces una curiosa disociación
de las obligaciones correlativas que engendra el contrato. El
estipulante queda solamente como deudor; el tercero se con
vierte en titular del crédito correspondiente. En el contrato
de seguro de vida en beneficio de un tercero, por ejemplo,
el asegurado es deudor de las primas y el tercero es quien
podrá reclamar el pago de la indemnización.
Tomado literalmente, el art. 1121 condena esta última solución;-
ya que el estipulante no estipula para sí mismo, es decir no se con
vierte él mismo en acreedor. Pero se ha destacado antes (núm. 637)
el carácter anticuado de esa exigencia de la ley; si la existencia de
una relación obligatoria entre el estipulante y el promitente es una
condición necesaria de la estipulación, es una condición suficiente;
no es necesario que esta relación torne acreedor al estipulante. No
hay ya motivo para buscar conciliar la imposibilidad de la repre
sentación con la creación de un derecho en favor de un tercero y
subordinar, por lo tanto, la estipulación en favor de tercero a la
estipulación que se hace para sí mismo: es por lo contrario, como
se verá (núm. 663, p. 397), una cierta forma de la representación lo
que hace posible la atribución de un derecho al tercero. El art. 1121

debe ser interpretado como si dijera: “Se puede estipular para
otro cuando se contrata para si mismo’. La jurisprudencia ha con
sagrado esta solución, dando así satisfacción a las necesidades de
la práctica. Especialmente ha permitido el seguro en favor de ter
ceros, mucho antes de que la ley del 13 de julio de 1930 lo hubiese
autorizado expresamente.
641. Caso en que la estipulación se inserta en una do

nación. — La estipulación en favor de un tercero se emplea,
también, en la donación; es la. antigua hipótesis de la dona
ción sub modo. El art 1121 la prevé expresamente; pero en
verdad esa indicación se ha vuelto inútil puesto que, según
lo--que acaba de decirse, ya no es necesario convertirse en
acreedor en el contrato en que se estipula en favor de otro.
La estipulación en la donación no tiene más valor que el de
un ejemplo.
Es el procedimiento que sirve para la práctica moderna de las
fundaciones, liberalidades hechas al Estado, a los departamentos,
a las comunas, a los establecimientos públicos o de utilidad pública
con afectación especial de los fondos entregados (obras de asisten
cia, de enseñanza, etc.) (Ver t XI).
642. Caso en que no existe ninguna relación obligatoria entre

el estipulante y el promitente. — Si no promedia un contrato
en el cual el estipulante tenga un interés personal, la estipulación
en favor de otro no puede ser utilizada. No puede funcionar más
que dentro de un contrato; no es una operación jurídica indepen
diente. Tomando el viejo ejemplo dado por Pothier (núm. 70): “Yo
estipulo a usted que usted regalará un libro a Jacques; yo no
estipulo nada para mí y yo no tengo (por hipótesis) ningún inte
rés personal en el cumplimiento de su promesa”; la estipulación no
es válida, dice Pothier; no reúne las condiciones necesarias para su
empleo.
Eso no significa por otra parte en absoluto que la operación
no pueda realizarse, pero hará falta recurrir a otro procedimiento
técnico, la gestión de negocios por ejemplo.
643. Cláusula penal. — Si se quiere, a pesar de todo, utilizar

la estipulación en favor de otro, puede agregarse una cláusula penal
a dicha estipulación. El estipulante dirá: ¿Me promete usted tal
suma si no hace por Jacques lo que se compromete a hacer?” En ese

caso, aunque no hubiese nada más en el contrato, la estipulación
es válida, ya que ha sido hecha por el estipulante por su propia
cuenta. Se cae desde ese momento dentro de las disposiciones lite
rales del art. 1121.
El artificio no es nuevo. Los antiguos practicaban ya ese em
pleo de la “poena” (Institutas, lib. III, tít. XIX, núm. 19). Hay sin
embargo una diferencia considerable en los efectos de esa estipula
ción entre el derecho romano y el derecho francés. Para los roma
nos solamente era debida una cosa, la “poena”, y ella era condicio
nal, de manera que la prestación convenida en favor de un tercero,
cuando se efectuaba, hacía fallar la condición de la estipulación. En
nuestro derecho, no solamente el estipulante puede reclamar el mon
to de la pena en caso que la prestación en favor del tercero no se
efectúe, sino que el propio tercero adquiere una acción para recla
mar el objeto que se ha estipulado para él. Los términos absoluta
mente precisos del art. 1121 no dejan ningún lugar a la duda.
B. Condiciones requeridas en la persona del tercero
644. Sentido de la palabra tercero. — La palabra “tercero”

designa aquí a toda persona que no sea el sucesor a título univer
sal de las partes en el contrato. La estipulación hecha en beneficio
de los herederos no es una estipulación en favor de tercero. El
art. 1222 lo dice expresamente. De acuerdo con eso el seguro de vida
constituido en beneficio de los herederos no era considerado por la
jurisprudencia como fuente de un derecho propio en beneficio de
los herederos. La ley del 13 de julio de 1930 (art. 63) admite de
favor una solución contraria. Considera que el seguro de vida con
tratado en beneficio de los hijos a descendientes nacidos o por na
cer debe ser considerado como hecho en favor de beneficiarios
determinados. Se ha querido otorgar a esos hijos el derecho de
conservar el beneficio del seguro aun renunciando a la sucesión de
su autor.
1Q — Personas indeterminadas
645. Su determinabilidad al día en que el contrato pro

duce efecto. — ¿Se puede estipular en beneficio de personas
indeterminadas? Debe ser admitido, a condición de que los
beneficiarios de la estipulación sean determinadles el día en
que el convenio debe surtir efecto en su favor. Lo que pue
de presentar un obstáculo a la eficacia de una estipulación

en favor de un tercero, no es por lo tanto la simple indeter
minación actual de sus beneficiarios; es su indeterminación
futura, condenada a persistir en forma indefinida, es decir su
indeterminabilidad. La posibilidad de imponer a un legatario
una carga en beneficio de personas indeterminadas, pero de
terminares, es admitida corrientemente en las liberalidades
testamentarias (Amiens, 26 de febrero de 1879, S. 81. 2. 138).
¿Por qué habría de ser distinto en las liberalidades entre
vivos, y de una manera más general en las estipulaciones
en favor de terceros?
646. Aplicaciones. — La jurisprudencia ha admitido ia estipu

lación en favor de personas indeterminadas en diferentes hipótesis
(Ver Civ.» 28 de diciembre de 1927, Gaz. Potáis, P de marzo de 1928).
Los ejemplos principales son:
l9 El seguro contratado “por cuenta de quien corresponda”. Este
seguro obliga al asegurador no solo con respecto al propietario ac
tual, sino también con respecto a los futuros propietarios de la cosa
asegurada (Cass., 5 de marzo de 1888, D. 88. I. 365, S. 88. I. 315);
29 Las cláusulas insertas en -favor de los obreros en los pliegos
de condiciones de adjudicación de obras públicas. La indetermina
ción presenta aquí el carácter particular de que el beneficiario no
es una persona única, sino un grupo, que se formará posteriormen
te y cuya composición es esencialmente variable. Eso no obstante,
la estipulación en favor de los obreros y empleados del contratista
es válida (Poitiers, 20 de junio de 1889, D. 90. 2. 159);
39 Las fundaciones en favor de los pobres, hechas por interme
dio de un municipio o de cualquier otra persona moral, por un acto
entre vivos (Ver t. X).
647. Caso en que el estipulante se reserva la designación

del beneficiario. — Puede suceder que el estipulante quiera re
servarse el derecho de designar más tarde al que se benficiará con
la estipulación. En realidad retiene en su poder el beneficio del
contrato y el crédito continúa en su patrimonio hasta tanto no haya
dispuesto de él. En otros términos, no existe en ese caso una esti
pulación que haga adquirir directamente el crédito a un tercero
(Cass., 15 de diciembre de 1873, D. 74. I. 113, S. 74. I. 199; Cass.,
18 de julio de 1875, D. 76. I. 232, S. 77. I. 26; Cass., 20 de diciembre
de 1876, D. 77. I. 504, S. 77. I. 119). Aquí todo es cuestión de in

tención (Ver sobre el seguro de vida, L. del 13 de julio de 1930.,
art. 63).
29 — Personas futuras
648. Planteo de la cuestión. — El sistema de la representación

en los actos jurídicos permite que una persona figure en el contra
to como representante de una criatura recién concebida, ¿pero puede
ir más allá? ¿Se debe autorizar los contratos en favor de personas
futuras, es decir que no han sido concebidas aún? La cuestión se
plantea bajo dos formas diferentes: a propósito de las donaciones
y a propósito de las estipulaciones en favor de un tercero,
649. Discusión de la cuestión. — La hipótesis es examinada

en el t. IV. Después de haber admitido durante mucho tiempo la
posibilidad de hacer donaciones futuras, nuestro derecho ha ter
minado por declararlas imposibles (Or. de Villers-Cottorets, agosto
de 1539, art. 133; Ord. de febrero de 1731, art. 5Q), salvo en el caso
único y en favor del matrimonio, cuando se trata de los hijos por
nacer de los futuros esposos. Esta excepción ha sido conservada en
el Cód. Civil (art. 1082 y sig.) al mismo tiempo que la prohibición
que establece el derecho común (art. 906, ínc. I9).
Nuestros autores antiguos han establecido siempre la distinción
entre la donación hecha directamente a una persona futura y la
simple cláusula inserta en su favor en una donación hecha a una
persona viviente. Los mismos que, como Hotman, condenaban con
la, mayor energía la donación directa, reconocían la validez de las
estipulaciones indirectas contenidas en un acto concertado entre
vivos. Se apoyaban en los textos romanos, que declaraban válido
el “modus” impuesto al donatario sin distinguir si el beneficiario
del “modus” había sido concebido ya o no.150
Se puede comprender la formación de un derecho en favor de
una persona que todavía no existe, por medio de un contrato cele
brado entre personas vivientes. En la estipulación en favor de un
tercero, el consentimiento del tercero no interviene más que para
fijar el derecho; es ajeno a la creación misma del derecho. ¿Por
qué, entonces, exigir que el tercero esté vivo ya en la época de su
estipulación? Se puede prescindir igualmente de su existencia co
mo de su voluntad.
150 “In lilis lagum locis... non agitur de donatione facta directe
a donatore in nondum natum, sed de pacto in alterius donationis con-
ventione inito (Hotman, Disputationes, Donaciones, cap. víi, núm. 26).
Se objeta que no puede comprenderse la formación de un de

recho que no tuviera un titular actual. Ese derecho no corresponde
ría a nadie. Por lo tanto se trataría de un derecho inexistente. A
eso es preciso responder que no hay ninguna necesidad de que los
actos jurídicos produzcan su efecto inmediatamente. Se tiene un
ejemplo bien notable en la venta de una cosa -futura; esa venta es
válida aunque no puede producir ningún efecto actual; incluso no
se producirá jamás si la cosa futura no es fabricada o creada. La
analogía entre la estipulación de una , cosa futura y la estipulación
en favor de una persona futura es muy antigua151 152 y tiene gran
fuerza persuasiva. Se puede esperar lo mismo al sujeto del derecho
que a su objeta. El acto que contiene la estipulación en favor de
un tercero se basta a sí mismo, puesto que reúne las voluntades de
dos personas vivientes; en lo que concierne a la estipulación en fa-.
vor de un tercero no concebido aún, su efecto queda diferido hasta
el día del nacimiento del tercero. Todo quedará en suspenso hasta
que el hecho se haya producido.
650. Soluciones.de la jurisprudencia y de la ley. — La ju

risprudencia ha hecho aquí una labor un tanto contradictoria. En
materia de fundaciones, ha admitido la posibilidad de hacer figurar
como beneficiarios del cargo aun a personas no concebidas en la
época de la donación o del fallecimiento del testador, y por grande
que sea el intervalo que les separa de esa época.1^ En materia
de seguros de vida, por el contrario, ha prevalecido la tesis con
traria (París, 1 de agosto de 1879, S. 80. 2. 249; Nimes, 25 de febre
ro de 1880, D. 80. I. 181, S. 80. 2. 327; Amiens, 29 de diciembre de
1886, D. 88. I. 169; Rennes, 5 de diciembre de 1899, D. 1903, 2. 377,
nota Dupuich, Ver también Cass., 7 de febrero de 1877, D. 77.
L 337).
Sin duda la jurisprudencia hubiese terminado por unificar sus
soluciones. Pero, muy oportunamente, el legislador intervino para
imponer esa unificación. Del art. 63, inc. 2, de la ley del 13 de julio
151 Ya había sido establecida por Ranchin, profesor en Montpellier,

muerto en 1853: “Sicuti spes rei quae speratur facit valere stipulationem,
íta spes personae quse speratur facit valere talem donationem” (Sobre
la pregunta 267 de Gui Pape).
152 Esta jurisprudencia se ha afirmado en beneficio de las institu
ciones todavía no reconocidas de utilidad pública y llamadas a benefi
ciarse directamente con una liberalidad otorgada a un municipio. Los
fallos han distinguido entre los legados y el cargo; el legado no puede
ser hecho sino a una persona civil ya existente, el cargo puede ser
impuesto a esta última en favor de una institución que no esté todavía
dotada de personalidad (Caen, 12 de noviembre de 1869, D. 69. 2. 225f
de 1930, resulta que puede contratarse el seguro en beneficio de

los hijos o descendientes nacidos o por nacer (núm. 644, p. 388),
§3. — Adquisición del derecho por el tercero beneficiario
651. Necesidad de una declaración de voluntad del ter

cero para hacer irrevocable el derecho. — Si la estipulación
en favor de otro crea un derecho en beneficio del tercero, no
tiene por resultado fijar definitivamente ese derecho en ca
beza del tercero. El art. 1121 admite implícitamente que las
partes pueden revocar el derecho conferido por ellas al ter
cero hasta tanto que éste no haya declarado querer aprove
charse de él.
A. Revocabilidad de la estipulación
652. Historia. — En sus orígenes, la estipulación en favor de
un tercero parece haber sido irrevocable. Las primeras tentativas de
despojarla de ese carácter se remontan a Bartolo y Pablo de Cas
tro; la discusión se mantuvo en Francia hasta el siglo xvm. Po-
thier, que razonaba en base al caso de la donación, acto irrevocable
por naturaleza, se decidía por la irrevocabilídad (Obligations, núm.
73) y ese principio había triunfado en la ordenanza de agosto de
1747 sobre las sustituciones (arts. 11 y 12). La redacción del Cód.
Civil ha dado, pues, una revancha a los partidarios de la facultad
de revocación,
653, Justificación de la revocabilidad. — Aparentemen

te un derecho no puede perderse por la voluntad de otro
que no sea aquel a quien pertenece. Ahora bien, todo el mun
do admite hoy la existencia del derecho del tercero a partir
del contrato y antes de toda declaración de su parte. Se tra
ta, pues, de explicar como el derecho del cual la estipulación
ha investido al tercero es susceptible de serle retirado por
la voluntad de otro. Se da para ello la razón de que la volun
tad de las partes ha podido, al crear el derecho, darle los
S. 70. 2. 145; Cass., 21 de junio de 1870, D. 71. 1. 97, S. 70. 1. 367;

Cass., 8 de abril de 1874, D. 76. 1. 225. S. 74. 1. 258). La misma regla
es aplicable a las personas no concebidas aún.
caracteres que han querido. Han podido por lo tanto crear

ese derecho de carácter revocable. Es en resumen una justi
ficación tomada de la autonomía de la voluntad de los con
tratantes. Tal vez fuese mejor decir que la creación del de
recho por medio de la estipulación en favor de un tercero
es un efecto del contrato y que las partes siguen siendo due
ñas de fijar ese efecto, mientras el tercero no haya manifes
tado su voluntad.
Se había imaginado ya un razonamiento semejante en el dere
cho antiguo. El compromiso tomado por el promitente con respec
to al tercero es contratado, se decía, por la ccncurrencia de su vo
luntad con la del estipulante solamente; en consecuencia puede di
solverse por un consentimiento contrario de las mismas partes: “Jura
eodem modo dissolvi quo colligata sunt” (opiniones de Bartolo,
Duarez, Grottus y Ricard,-resumidas por Pothier, Obligations, núm.
73).
654. A QUIEN PERTENECE EL DERECHO DE REVOCACIÓN. — En esta
materia, todo está dominado por la voluntad de las partes, expresa
o tácita. En principio, el derecho de revocación pertenece solamen
te al estipulante; él es quien ha tomado la iniciativa de esta situa
ción, él quien se interesa en el tercero y actúa en su favor. Sin
embargo, es posible (y se ven ejemplos en la práctica) que el
promitente esté igualmente interesado en el manteniminto del de
recho del tercero. La hipótesis más sencilla es la de una renta vita
licia creada como cargo de una donación en favor de un pariente
común del donante y el donatario. Ver, sobre otra hipótesis, Greno-
ble, 6 de abril de 1881, D. 82. 2. 9, S. 82. 2. 137. En los casos
de esta índole, el derecho del tercero no puede desaparecer más
que por efecto de un entendimiento entre las dos partes.
655. Quién se beneficia con la revocación. — Es imposible for

mular una regla general para decir a quién debe corresponder el
beneficio de la estipulación revocada. Deberá averiguarse la inten
ción de las partes. Cada vez por lo menos que la estipulación es
inserta en un contrato sinalagmático, sería normal que el beneficio
correspondiera al estipulante, pero es posible que el cargo impuesto
al promitente sea simplemente borrado. De cualquier forma, Ja
posición del promitente no puede agravarse por ello.
656. Derechos de los herederos de las partes. — En general se

decide que el derecho de revocación se transmite por sucesión a
los herederos del estipulante (Req., 27 de febrero de 1884, D. 84.

I. 389, S- 86, I. 422). Es crear un riesgo considerable para la suerte
de la estipulación; los herederos habitualmente estarán menos dis
puestos que el difunto a mantener el beneficio del tercero, en
quien tal vez no se interesen en absoluto. Este peligro es de temer
principalmente en el seguro de vida en favor de un tercero; al revo
car, si están a tiempo, la atribución del seguro hecha a favor del
tercero, los herederos conservarán el capital para ellos. Por lo tan
to, el legislador ha tenido cuidado, al reglamentar el contrato de
seguro, de restringir el derecho de revocación por los herederos;
de acuerdo con ios términos del art 64, inc. 39 de la ley del 13 de
julio de 1930, la revocación no es posible “más que conforme ,a
la exigibilidad de la suma- asegurada, y no antes de tres meses des
pués que el beneficiario del seguro haya sido intimado, por acto
extra judicial, a declarar si acepta”.
B. Declaración dé aceptación del tercero

657. Anterioridad del derecho con relación a la acep
tación. — La aceptación es exigida para salvaguardar el prin
cipio de la independencia jurídica de las personas. El art.
1121 no entraña una derogación absoluta- de la regla funda
mental del art. 1165; el derecho ha podido formarse sin la
voluntad del tercero, pero es necesario que el tercero mani
fieste la voluntad de apropiarse de él. Puede tener las me
jores razones de orden moral para rechazar las ventajas que
la estipulación le procuraba.
Con la aceptación el tercero se apropia del derecho y lo
incorpora a su patrimonio, lo que tiene por resultado impo
sibilitar la revocación. Pero es de importancia capital obser
var que el derecho precede a la aceptación; es la obra de
la voluntad común del estipulante y del promitente; nace
de la estipulación y en el) momento mismo en que ha- tenido
lugar la estipulación.
658, Consecuencias prácticas. — De esto resultan varias con

secuencias importantes:
1* Como la voluntad del tercero no tiene parte alguna en la
creación del derecho, importa poco que el tercero haya sido incapaz
de contratar el día en que se hizo la estipulación;
29 Debe considerarse al tercero como investido del derecho des

de el momento de la estipulación;
39 La aceptación puede intervenir después de la muerte del es
tipulante. Esta solución ha sido de una gran utilidad práctica
en el seguro de vida en favor de un tercero; casi siempre el terce
ro beneficiario del seguro no manifiesta su voluntad de beneficiar
se hasta después de la muerte del asegurado. Una jurisprudencia
bien establecida había declarado válida esa aceptación (Cass., 22
de junio de 1859, D. 59. I. 385, S. ,61. I. 151; Cass., 8 de febrero
de 1888, D. 88, 193, S. 88. 1 129; Cass., 22 de junio de 1891, D. 92.
I. 206, S. 92. I. 177). La ley del 13 de julio de 1930 ha consagrado
esa jurisprudencia, reglamentando el derecho de revocación para
los herederos del estipulante. La aceptación sería también posible
después de la muerte del promitente, si éste hubiera dejado here
deros;
4? La aceptación puede también ser dada por los herederos del-
tercero, si ha muerto antes de haber sido revocado su derecho
(Cass., 8 de febrero de 1888 citada; Burdeos, 18 de febrero de 1901,
S. 1902. 2. 89). '
659. Formas de la aceptación. — La aceptación puede

ser simplemente tácita: por el simple hecho de que el tercero
actúe en virtud del contrato hecho en favor suyo y reclame
su cumplimiento, se considera que acepta.
C. Explicación de la creación del derecho en favor

del tercero
660. Historia de la controversia. — Se han entablado anima

das controversias cuando se ha tratado de explicar cómo y en qué
condiciones la estipulación ha podido hacer nacer un derecho en
favor de un tercero. La causa fue el desarrollo del seguro de vida.
Ese desarrollo se hubiese visto entorpecido si la jurisprudencia no
hubiera sabido liberarse de los conceptos que primeramente había
adoptado en base a las sugerencias de la doctrina.
Esa creación de un derecho en favor de un tercero había parecido
algo tan anormal, en un tiempo en que triunfaba el individualismo
liberal, que se había en realidad despojado a la estipulación de to
das sus características propias; no era más que un contrato unido a
otro contrato. La originalidad de la estipulación no surgió más que
poco a poco de un conjunto de decisiones que costaron largas luchas
judiciales.
661. Teoría de la oferta. — La primera teoría que se propuso

fue la de la oferta. — Se decía que del contrato que celebra con
el promitente, el estipulante obtiene una ventaja que ofrece al ter
cero. Cuando acepta el tercero, se forma un segundo contrato. Se
explicaba así la creación del derecho en beneficio del tercero, sin te
ner que abandonar la forma clásica del contrato. El tercero se con
vertía en acreedor por efecto del contrato concluido con el estipu
lante, *53 habiendo aceptado al promitente por adelantado esa sus
titución del acreedor. El art. 1121 no importaba la menor deroga
ción del art. 1165.
Esta teoría ha tropezado con un serio inconveniente: si el esti
pulante es acreedor, aunque no sea más que a título provisional, el
crédito se convierte en ..la- prenda de sus acreedores. En caso de
quiebra, particularmente, el beneficio de la estipulación no podrá
llegar al tercero. Las necesidades de la práctica exigen que el de
recho no pase por el patrimonio del estipulante; el tercero debe
convertirse en acreedor del promitente sin intermediario.153 154
662. Teoría de la gestión de negocios. — Otra explicación mu

cho más antigua, puesto que ya se la encuentra indicada en Pothier,
(Obligations, núm. 59), ha sido desarrollada por Labbé (Ratification
des actes d’un gérant d’affaires, p. 56 y notas al Sirey, 77. I. 393 y
88. 2. 49). Aquel que estipula en favor de otro es un gestor de ne
gocios, puesto que hace por cuenta del tercero una operación que
habría podido hacer en calidad de mandatario, si hubiese tenido
previamente el poder. La adhesión que el tercero da después al con
trato es una ratificación, que lo hace definitivo. Esta ratificación
puede ser posterior a la muerte del estipulante, y puede ser hecha
por los herederos del tercero.
Esta doctrina ha recogido cierto número de adhesiones en la
doctrina pero no ha logrado entrar en la jurisprudencia. Se le ha
reprochado principalmente poner en juego una noción demasiado
amplia de la gestión de negocios. La objeción carece de valor.
La gestión de negocios no se deja encerrar en los límites del art.
1372 y sig. Existe una gestión de negocios todas las veces que una
persona concluye un contrato en nombre de otra sin haber recibi
do poder. La gestión puede ser inmediatamente obligatoria porque
es útil al dueño del negocio: es la hipótesis determinada por los
153 Se había imaginado también una oferta de compromiso, emanada

del promitente.
154 Esta teoría no permitía tampoco explicar que el tercero fuese
investigado del derecho desde el momento de la aceptación.
La estipulación en favor- de tercero 397
arts. 1372 y sig. Pero existe igualmente una gestión cuya eficacia
está subordinada a una ratificación ulterior: es la hipótesis prevista
en el art 1998 y se ha visto antes (núm. 620, p. 375) que el que
promete la ratificación de un tercero es un gestor de negocios.
Lo exacto es que la estipulación en favor de un tercero es un
procedimiento distinto de la gestión de negocios para representar
los intereses de un tercero. En la gestión de negocios, el gestor
desempeña solamente el papel de representante; no es parte en el
contrato. La estipulación en favor de un tercero, por el contrario,
supone que se contrata por uno mismo con el promitente; el estipu
lante .compromete sus propios intereses, al mismo tiempo que repre
senta los intereses de otro; las dos cosas están necesariamente re
lacionadas.
663. Teoría de la creación directa del derecho. — Al no poder

hacer entrar a la estipulación en favor de un tercero en una cate
goría jurídica preestablecida, se ha creído poder justificar las so
luciones del derecho positivo diciendo que el art. 1121 contiene una
simple excepción a la regla del art. 1165 y que el contrato crea
en favor del tercero un - derecho directo, como los que hace nacer
para las partes. Eso es comprobar un resultado cuando se trata de
explicarlo. Los partidarios del derecho directo en favor del tercero
se han visto entonces obligados quieras que no a admitir la teoría
del compromiso unilateral. En efecto, dado que el estipulante no ha
estipulado nada para sí mismo, hasta ese momento solamente ha ha
blado una persona: es el promitente que ha consentido en compro
meterse; si se admite la existencia inmediata del derecho del ter
cero, antes de que ese futuro acreedor haya manifestado su voluntad,
existirá indudablemente entre él y su deudor un compromiso por
voluntad unilateral.153
664. Explicación por la representación de los intereses

de un tercero. — En realidad, la estipulación en favor de un
tercero es un procedimiento de técnica jurídica que tiene su
estructura, sus caracteres y sus efectos propios. Es una crea
ción de nuestro derecho moderno. Todas las dificultades han
surgido de que la jurisprudencia y la doctrina han debido
elaborar sus decisiones y proponer sus explicaciones de
155 Planiol había propuesto una explicación que era una combi
nación de la teoría de la oferta, de la teoría de la gestión de negocios
y de la creación directa del derecho (Traite élémentaire, II, núm. 1226).
acuerdo con un texto que hubiese consagrado un retroceso, si

hubiese sido tomado al pie de la letra. Las necesidades prác
ticas han impuesto soluciones nuevas mientras se persistía
en razonar de acuredo con las categorías tradicionales.
La estipulación en favor de un tercero es, paralelamen
te a la gestión de negocios, una forma de la representación
de los intereses de otro. Al celebrar un contrato, una per
sona toma en sus manos los intereses de un tercero. Al mis
mo tiempo que obra por su cuenta, pone su voluntad al ser
vicio del otro, lo que da por resultado repartir los efectos
del contrato; en su propio patrimonio se realiza un efecto
jurídico, pero al mismo tiempo nace un crédito en beneficio
de un tercero. Esta creación es inmediata, ya que procede~del
contrato en el cual funciona la estipulación, pero el derecho
no será fijado en el patrimonio, del tercero hasta después de la
aceptación de éste. Son precisamente esas particularidades las
que caracterizan a la estipulación y le dan su originalidad.
§ 4. — Efectos de la estipulación en favor de un tercero
665. División. — El contrato en favor de un tercero crea tres

relaciones jurídicas distintas: l9 Entre el estipulante y el promiten
te; 29 Entre el promitente y el tercero; 39 Entre el estipulante y el
tercero. No debe sorprender por lo tanto que su análisis sea más
complicado que el del contrato ordinario.
A. Relaciones entre el estipulante y el promitente

666. Análisis de esas relaciones. — Es necesario dejar de la
do todo lo que concierne a las prestaciones que los dos autores del
contrato han podido prometerse mutuamente: todo eso está regido
por el derecho común. Por ejemplo, si se ha incluido una estipu
lación de renta vitalicia en una contrato de donación o de venta,
el vendedor o el donante tendrá el derecho de exigir el cumpli
miento de todas las obligaciones que el contrato ha podido imponer
en favor suyo a la otra parte. Los efectos habituales del contrato
no son modificados por esta circunstancia que comprende una esti
pulación en favor de un tercero; las obligaciones recíprocas de las
partes deberán ser cumplidas como si el estipulante fuese él solo

beneficiado por el contrato.
No hay que considerar aquí en las relaciones entre el promiten
te y el estipulante más que la sola estipulación en -favor de un
tercero. Con más exactitud, es necesario averiguar si el estipulante
tiene un medio de obligar al promitente a cumplir su promesa.
667. Acción de repetición. — Si el estipulante ha entre

gado una cosa de valor al promitente, a condición de que
este último haga alguna cosa en favor de un tercero, el es
tipulante podrá,, en .caso de incumplimiento, repetir su pres
tación. Esta acción de repetición se asemeja a la’“condictio
ob rem dati, re non secuta” del derecho romano. Está fun
dada sobre el mismo principio y en muchos casos sancionará
con bastante energía al contrato. Con frecuencia el promi
tente cumplirá antes de devolver las cosas por él recibidas.
668. Acción tendiente al cumplimiento de la prome

sa. — Pero ese no es más que un medio indirecto de obligar
al promitente al cumplimiento. ¿No puede el estipulante re
clamar directamente el cumplimiento ai promitente? En
principio, no. El acreedor es el tercero y la acción le corres
ponde únicamente a él; el promitente no debe nada al esti
pulante en virtud de la promesa hecha en favor del tercero.
Podría ocurrir, sin embargo, que el estipulante tuviese inte
rés en el cumplimiento de la promesa. Por ejemplo, ha es
tipulado que se prestaría dinero a su mandatario, que se
proporcionarían materiales y herramientas a sus obreros.
Al estar entonces personalmente interesado en el cumpli
miento de la promesa, tiene el derecho de accionar contra
el promitente.
Su situación, por otra parte, no es igual a la del tercero
beneficiario: en caso de una negativa de cumplimiento, el estipu
lante no obtendrá más que la reparación del perjuicio que le causa,
a él mismo. la falta de cumplimiento de la promesa y ese perjuicio
puede ser muy diferente del que sufre el tercero; con frecuencia
será menor.
4Q O Efecto relativo del contrató
Por otra parte debe reconocerse, como lo hacía Pothier (Obit-

gations, núm. 58) que no hay realmente una estipulación en favor
de tercero cuando el estipulante se preocupa por asegurar su pro
pia ventaja; si tenía un interés personal y apreciable en dinero en
que el promitente hiciera lo que le pedía, ha estipulado en su favor
al mismo tiempo que en favor de un tercero.
669. Acción nacida de la cláusula penal. — Es posible final

mente que el estipulante disponga de una tercera acción, si ha te
nido cuidado de garantizar el cumplimiento de la promesa hecha al
tercero con una cláusula penal en su favor. En caso de incumpli
miento la suma prometida será ciertamente debida al estipulante,
pero no hay ahí nada que sea el efecto de una estipulación en fa
vor de un tercero. Como se ha visto ya la “poena” es el objeto de
una estipulación principal hecha en beneficio personal del estipu
lante y la promesa en favor del tercero no interviene más que como
una condición que hará exigible la estipulación de la pena en caso
de incumplimiento.
B. Relaciones entre el tercero y el promitente

670. Crédito directo del tercero contra el promiten
te. — Por efecto de la estipulación, el derecho es atribuido
directamente al tercero. La Corte de Casación lo ha esta
blecido en un fallo que ha tenido el valor de una decisión
de principio (Cass., 2 de julio de 1885, D. 85. 1. 150, S. 85. 1.
5, nota Labbé). Debe ser descartada toda idea de transmi
sión del estipulante al tercero; en ningún momento el de
recho ha figurado en el patrimonio del estipulante. Es una
solución que está en contradicción absoluta con la teoría de
la oferta (núm. 661, p. 396).
671. Epoca en que nace el crédito del tercero: — Como

se ha indicado ya (núm. 657, p. 394) el tercero está investido
del derecho desde el momento de la conclusión del contrato;
se convierte inmediatamente en acreedor del promitente. Si el
tercero se niega, a beneficiarse con la estipulación, se des
poja de un derecho ya adquirido (Cass., 16 de enero de 1888,
D. 88. 1. 77, S. 88. t 121; Cass., .8 de febrero de 1888, D. 88.
1. 193; S. 121; Cass., 9 de marzo de 1896, D. 96. L. 391). Si

muere, su derecho es transmitido a sus herederos.
672. Negativa de la acción de resolución. — Si el promi

tente rehúsa el cumplimiento, el tercero tiene a su dispo
sición todos los medios de compulsión que corresponden
al acreedor contra su deudor. Pero no tiene derecho a ejer
cer contra el promitente la acción de resolución del con
trato. Esta acción corresponde al estipulante solamente, y
la resolución sólo podría beneficiarlo a él; no se ve en
qué-podría beneficiar la" resolución al tercero que nada- ha
puesto.
No hay siquiera lugar a autorizar esa acción en nombre del
estipulante, por aplicación del art. 1166, porque el tercero no se
ha convertido en acreedor del estipulante, sino solamente del pro
mitente.
673. Del privilegio del vendedor. — La ley acuerda ese privi

legio a aquel que ha puesto la cosa vendida en el patrimonio del
comprador, condición que no es llenada por el tercero. Sin embargo
cuando la estipulación en favor de un tercero se inserta en una
venta, el crédito que hace surgir es considerado como parte del pre
cio y se beneficia del privilegio (Aubry y Rau, t. IV, § 343 ter.,
nota 30). Con todo, la cuestión es discutida (Demolombe, t. XXIV,
núm. 256; Laurent, t. XV, núm. 569).
674. Excepciones opontbles al tercero por el promitente. —

Si el derecho nace directamente en favor del tercero, su origen se
deriva del contrato celebrado entre el promitente y el estipulante.
El promitente puede por lo tanto oponer al tercero las excepciones
que podría hacer valer contra el estipulante (Req., 19 de diciembre
de 1892, D. 1893. I. 145; Civ., 31 de enero de 1894, D. 1894, I. 244):
l9 Incapacidad personal, — Si el promitente no se ha obli
gado regularmente, a consecuencia de una incapacidad que le
afectaba, su compromiso es anulable tanto con respecto al tercero
como al estipulante;
29 Vicios del consentimiento. — El contrato será igualmente
anulable si ha habido error o violencia. En cuanto al dolo del
estipulante, es necesario también decidir que es una causa de nuli
dad, puesto que el estipulante ha representado al tercero beneficia
rio (núm. 218, p. 151);
402 Efecto relativo^ del contrato
39 Nulidades. — Tal sería el caso cuando la estipulación en

favor de un tercero estuviese, comprendida en un pacto de suce
sión futura;
49 Incumplimiento de las obligaciones del estipulante, —- Si el
estipulante no ha cumplido sus propias obligaciones para con el
promitente, éste queda desligado de su obligación hacia el tercero.
Este punto está sujeto a discusión. Ciertos autores piensan que el
tercero al no estar al tanto de las obligaciones del estipulante, ni
ser garante de su cumplimiento, no debe sufrir a causa del incum
plimiento. Sin embargo está de acuerdo con la voluntad verosímil
de las partes suponer que el promitente no se ha obligado hacia
el tercero más que a consecuencia de las obligaciones que se ad
quirían a su favor,. Sobre la inoponibilidad de las excepciones del
tercero beneficiario en materia de seguros ver el art. 6 y 11 de la
L. del 13 de julio de 1930.
C. Relaciones entre el tercero y el estipulante
675. Ausencia de obligación. — En primer lugar hay

dos puntos ciertos: el estipulante no’ ha tenido intención de
obligarse con el tercero y no ha podido obligar al tercero
para con él. No se-forma, por.lo tanto ninguna relación obli
gatoria entre el estipulante y el tercero a consecuencia del
contrato.-
. Sin embargo, la estipulación puede engendrar, en las
relaciones entre el estipulante y el tercero efectos que de
penden. a. la. vez de su voluntad común y su situación ante
rior. Ejemplos. Cass.,-22 de febrero de 1893, D. 93» L. 401.;
Cass., 21 de octubre de 1-896, D. 97. I. 454. Deben distinguir
se dos hipótesis, según que el tercero-reciba a título gratui
to o a título oneroso.
676. Donación hecha al tercero. — Si ninguna relación

anterior justifica la prestación que le está destinada, el ter
cero recibirá gratuitamente el beneficio de la estipulación
hecha en su favor. El tercero es entonces un donatario del
estipulante.
Deberá aplicársele todas las reglas de las donaciones entre vi
vos, tanto en lo referente a la capacidad de donar o de recibir como
El convenio colectivo 403
a la colación en la sucesión, si el estipulante tiene herederos legíti

mos y la donación excede la parte disponible (Cass., 8 de febrero
de 1888, D. 88. I. 193, S. 88. I. 121).156
Por excepción, la estipulación en favor de un tercero, a pesar
de constituir una liberalidad, na está sometida a las reglas de forma
establecidas para las donaciones: Será válida por lo tanto aunque
el contrato principal conste en un documento privado (art. 1973).
677. Modo de pago. — Si el tercero fuese acreedor del

estipulante antes de la estipulación, la entrega que le haga
el promitente en cumplimiento del contrato, servirá de pago
y liberará al- estipulante hasta la concurrencia de la suma
debida.
Si lás partes se han equivocado y el estipulante no debe nada
al tercero, el pago hará nacer en beneficio del estipulante una
acción de repetición de lo indebido contra el tercero.
Sección 5
EL CONVENIO COLECTIVO
678. Definición. — El convenio colectivo es aquel que

obliga a todas las personas que forman parte de la agrupa
ción en nombre de la cual ha sido celebrado el convenio.
De esta definición resulta que el convenio no produce
un efecto meramente relativo, o por lo menos que la relati
vidad no debe ser entendida de la misma manera.
156 La colación .en la sucesión y la reducción presentan con fre

cuencia una dificultad porque el tercero (donatario) no ha recibido
exactamente lo que el estipulante (donante) ha desembolsado. Ocurre
eso sobre todo en los seguros de vida en favor de un tercero: el esti
pulante ha pagado las primas, cuya cifra es variable y puede ser muy
pequeña, y el asegurador paga al tercero el capital del seguro cuya cifra
es fija, y puede ser elevada. Se verá, en el estudio de las sucesiones
(t. X) el arreglo de esas dificultades. Han sido resueltas por la ley
del 13 de julio de 1930 sobre el contrato de seguro. Esta ley decide que
las sumas pagaderas a la muerte del asegurado a un beneficiario de
terminado no están sometidas a las reglas de la colación y de la
reducción (art. 68).
679. Distinción entre la obligación de la agrupación y la obli

gación de los miembros de la misma, — Si la agrupación constitu
ye una persona moral, el contrato celebrado por los representantes
legales de la misma hace nacer derechos y obligaciones en favor
y a cargo de la persona moral. Hay en eso simplemente una con
secuencia de la representación de la persona moral por sus órganos.
Debe observarse que en ciertas sociedades los asociados están obli
gados personalmente por los actos del gerente; por ejemplo, en una
sociedad colectiva todos los asociados son responsables solidaria
mente de los compromisos sociales. El contrato concluido por el
gerente convierte por lo tanto a todos los socios en deudores perso
nales. . ’
Si‘ la agrupación no está constituida regularmente de acuerdo
con las formas técnicas prescritas por la ley, su personalidad puede
no obstante ser reconocida de hecho. El contrato concluido en nom
bre del grupo producirá por lo tanto sus efectos con respecto a
esa persona jurídica que se ha podido creer real.
680. Concordato en la liquidación judicial. — Es imposible

hacer un razonamiento de esa especie cuando se está en presencia
de una agrupación regular a la que la ley no ha querido conceder
la personalidad moral. Así ocurre con la masa de acreedores en la
liquidación judicial que ha sustituido a la quiebra en la mayoría
de los casos de acuerdo con el decreto de 20 de mayo de 1955 y que
solamente permite el concordato (art. 1203). La masa puede tratar
con el deudor y concederle una condonación o una prórroga de la
deuda. Ese contrato es el concordato. Debe ser votado por la asam
blea general de los acreedores con una mayoría doble y ser homolo
gado por los tribunales de comercio (D.L. 1955, art. 120 y sig.). El
contrato celebrado así entre el comerciante fallido y la masa se im
pone a ácidos los acreedores, aun a aquellos que no han estado pre
sentes en la asamblea o han votado contra el concordato y hasta a
aquellos que no habiéndose presentado en la quiebra no están com
prendidos en la masa (D.-L. 1955, art. 134). El concordato es un
ejemplo notable de convenio colectivo. Un acreedor ve reducido su
derecho por efecto del contrato aprobado por los otros acreedores
del mismo deudor. Es preciso solamente hacer notar que la homo
logación por la justicia cambia algo el carácter del contrato y da al
acto una fuerza obligatoria que no tendría sin ella.
681. Contratos celebrados por las masas en materia de so

ciedades. — Una legislación reciente se ha inspirado en las reglas
del Código sobre la quiebra para organizar en masas a los tenedo-
res de partes de fundador (L. 23 de enero de 1929) y a los obliga

cionistas de las sociedades comerciales (D.-L. 30 de octubre de
1935).’ Se celebran tratados entre la masa deliberante en asamblea
general y la sociedad. Esos tratados se imponen a todos los tenedo
res de partes o a los obligacionistas. En tal sentido, son convenios
colectivos. La ley ha fijado su campo y sus límites y ha impuesto
en ciertos casos la homologación judicial. Se podría indudable
mente observar que la masa es una persona moral de un género
especial y la ley misma lo dice. Pero esa observación no bastaría
para explicar cómo la persona moral puede destruir o suprimir
los derechos de los que componen la masa, dado que la adhesión al
grupo es obligatoria. El derecho comercial ha abandonado aquí en ,
un interés práctico las reglas del' derecho civil y ha unido én un
convenio colectivo a personas que supone tienen el mismo interés,
sin que esas personas hayan dado individualmente su consenti
miento para el convenio "(G. Ripert, Droit commercial, núm.
1232 y 1274). .
682. Convenio colectivo de trabajo. — Los contratos conclui

dos por un sindicato obrero con un sindicato patronal o con un pa
trono para fijar las condiciones generales del trabajo son llamados
convenios colectivos de trabajo. A veces son los delegados de los
obreros y de los patronos quienes celebran el convenio. ¿Cómo ex
plicar que esos convenios puedan obligar a los patronos o los obre
ros que no han sido partes en el contrato? Se había propuesto con
siderarlos como habiendo sido representados por el sindicato o los
delegados signatarios que habrían actuado como mandatarios o ges
tores de negocios. Pero el principio de la representación llevaba
entonces a eliminar de la operación jurídica al sindicato mandata
rio: ahora bien, era indispensable mantenerlo en ella para asegurar
su observancia. Se recurrió entonces a la idea de la estipulación en
favor de un tercero considerando que el sindicato había estipulado
en interés de los obreros. Era fácil admitir la aceptación de la es
tipulación, aun no siendo expresa, por el simple hecho de pertenecer
al sindicato (Ver Cass., 1 de febrero de 1893, D. 93. I. 241; Cass.,
7 de julio de 1910, D. 1911. I. 201, S. 912. 1. 206; Cass., 11 de febre
ro de 1920, D. 1920. I. 111). ¿Pero cuál es aquí la estipulación que
el sindicato hace por sí mismo? No existe ninguna y ni siquiera una
obligación personal asumida por el sindicato. Era entonces muy di
fícil explicar que el convenio colectivo tuviese tal alcance de apli
cación. Ver Barthelemy Raynaud, tesis, París, 1901; Bureau, Le
contrat de travail, 1902; Moissenet, tesis, Dijon, 1903; Nast, tesis,
Lyon, 1907; Roast, tesis, Lyon, 1909; Rafal, tesis, Dijon, 1913; Agr.
Palmade, L'extensión de la capacité contractuelle des syndicats,

tesis, Burdeos, 1909.
El legislador ha intervenido para reglamentar el convenio co
lectivo» Una primera ley del 25 de marzo de 1919, introducida en
el Cód. de Trabajo (Libro I, art. 31 y sig.) fue modificada por
la ley del 24 de junio de 1936. Esta fue derogada por la ley del 23
de diciembre de 1946, que ha sido derogada, a su vez, por la ley
del 11 de febrero de 1950 (D. del 9 de octubre de 1954 para la
agricultura). Esa-reglamentación, que se ha vuelto muy compleja,
forma parte del derecho del trabajo (Ver Rouast y Durand,
Précis de legislation industrielle, 4* ed., núm. 187 y sig.). No es
retenida aquí más que en lo que concierne al efecto relativo del
contrato.
683. Efecto obligatorio del convenio. — El convenio colectivo

es obligatorio, no solamente para los sindicatos de asalariados o
patronos y para las personas que han dado personalmente su firma,
sino también para los miembros de esos sindicatos, aunque su in
greso en la agrupación sea posterior a la firma del convenio. Están
obligados los sindicatos que prestan su adhesión al convenio y
también los miembros de esos sindicatos.
La ley de 1919, cuidadosa, a pesar de todo, de respetar la liber
tad individual de los miembros de los sindicatos, había procurado
el medio de que pudieran eludir el convenio; podían en cualquier
momento, aun después de la firma del convenio, presentar su re
nuncia. La ley del 11 de febrero de 1950 ha restringido en gran
parte esa facultad; la renuncia no puede ser presentada sino antes
de la firma del convenio. Por ahí se manifiesta el carácter regla
mentario del convenio.
Ese carácter se acusa mucho más en ciertos tipos de convenios.
Convenios nacionales y también convenios regionales o locales, con
cluidos en ciertas condiciones por los sindicatos más representativos,
pueden, siguiendo un procedimiento que incluye mía publicación
en el Boletín Oficial y la consulta de ciertos organismos, y por re
solución del Ministerio del Trabajo, ser aplicables a todos aquellos
que no estaban sometidos a ningún convenio colectivo; o sometidos
a convenios colectivos que no hubiesen sido firmados por las orga
nizaciones más representativas; o que, por su renuncia, se hubiesen
sustraído a la aplicación del convenio. La ley del 11 de febrero de
1950 vuelve a adoptar sobre ese punto, pero con una osadía y un
vigor mayores, el precedente creado por la ley del 24 de junio de
1936 que había sido votada al día siguiente de una ocupación ge
neral de las fábricas por los obreros huelguistas, y después de un
acuerdo concluido entre la Confederación General Patronal y la

Confederación General del Trabajo, conocido con el nombre de
“acuerdo Martignon”.157
La resolución ministerial que decide la extensión transforma
al convenio colectivo en regla legal. El efecto relativo del contrato
desaparece en presencia del efecto absoluto de la reglamentación.
Pero el reglamento extrae su sustancia del convenio. Con razón se ha
hablado del dualismo del convenio colectivo.
Ver sobre esta legislación: Louis Lucas, Rev. trimestrielle,
1919, p. 65; R. Morel, id., p. 417; Barthelemy Raynaud, Le contrat
collectif en Frunce, 1921; Le contrat collectif a l’étranger, 1929;
Brethe de la Gressaye, De la notion juridique de la convention
collective, tesis, Burdeos, 1921; R. Capitant, Études Lambert, t. III,
p. 520; Paúl Durand, Le dualisme de la convention collective du tra-
vail, Rev. trimestrielle, 1939, p. 353; Pouvoir syndicale et puissance
publique á propos de la loi du 23 décembre 1946 sur les conven-
tions cóllectives, 1947; P. Durand y Vrru, Traite du droít du travail
t. II, 1950 y t. III, 1956.
684. La organización corporativa. — La organización social

de las profesiones del 4 de octubre de 1941, hoy anulada, señala
ba una tendencia a sustituir los convenios colectivos por la regla
corporativa (Ver t. I, núm. 246 y sig.). Cuando el poder está
organizado en el seno de la corporación, no hay ya necesidad de
hablar de contrato, y cuando la corporación es obligatoria, es inú
til estudiar cuáles son las personas sometidas a la aplicación de la
regla (Ver, como ejemplo, Trib. civ., Périgueux, 5 de febrero de
1952, D. 1952, 317: notario obligado por la decisión del Consejo
Superior del Notariado, relativa al seguro de los pasantes). Se pasa
del derecho privado al derecho público. Se ve ahí el carácter fun
damental en el derecho privado del efecto relativo de los contratos.
Desde el momento en que se aparta de él se quebranta la idea, mis
ma del contrato. Si la voluntad común de los contratantes puede
crear una obligación que se impone a un número más o menos
grande de personas, es que esa voluntad participa de la fuerza del
poder público. La ley está obligada a reglamentar las condiciones de
su ejercicio. El estudio de esas leyes particulares no corresponde
al derecho privado.
157 Es el nombre del palacio afectado a la Presidencia del Consejo,

en el cual se firmó el acuerdo.
Capítulo VI
NULIDAD DEL CONTRATO
685- Noción de nulidad. — Un contrato que no reúne

las condiciones de fondo y de forma proscriptas por la ley
está afectado de nulidad. No puede, en consecuencia produ
cir ningún efecto: quod nulhwn est nullum producit effec-
tum. La violación. de la regla legal es sancionada con la
ineficacia del contrato.
Esa idea parece simple. Sin embargo, la teoría de las
nulidades es sumamente compleja. Un contrato nulo no de
ja de tener una existencia aparente; con frecuencia incluso
ha sido cumplido o ha recibido un principio de cumplimien
to. Se trata de saber qué podrá hacerlo caer y en qué pla
zo. Se trata también de determinar si no puede ser salvado
por algún acto ulterior y si su anulación debe entrañar la
desaparición de todos los efectos que ha producido (Ver t.
I, núms. 625 y sig.).
Bibliografía: Drogoul, Essai d’une théorie genérale des nu-

llités, tesis, Aix, 1902. — Japiot, Des nullités en matiére d’actes
juridiques, tesis, Dijon, 1909. — J. Diédelievre, Des effets produits
par les actes nuls, tesis, París, 1914. — Christiane Bertrand, La
notion d’crdre public en matiére de nullités, tesis, Lille, 1939. —
Lutzesco, Essai sur la nullité des actes juridiques a caractére pa
trimonial, tesis, París, 1938. — Aj. Jéze, Sanction des irregularttés
des actes juridiques (Rev. de droit public, 1913, p. 294). — Alcin-
dor, Nullité des actes administratifs, tesis, París, 1923. — de Soto,
La nullité des actes administratifs, tesis, París, 1942,
410 Nulidad del contrato
Sección 1
NATURALEZA Y DIVISION DE LAS NULIDADES
§ 1. — Análisis de la nulidad
686. Sanción de las reglas legales por la nulidad. — La

nulidad del contrato es el medio de asegurar la sanción de
las reglas legales. Constituye en cierto modo el precio de la
libertad contractual. La independencia de las personas, la
multiplicidad y la complejidad de los cambios, el secreto de
los asuntos privados son otros tantos obstáculos para la in
tervención de la autoridad pública en el 'momento de la
conclusión del contrato. Pero solamente los convenios -forma
dos ‘legalmente constituyen la ley de las partes (art 1134).
La nulidad reprime las infracciones a las reglas legales. Tiene
por lo tanto un carácter represivo. Se ve, por otra parte,
que por el temor que inspira a las partes desempeña al mis
mo tiempo una función preventiva: los contratantes no se
comprometerán por un contrato cuya nulidad pudiera ser
invocada ulteriormente.
687. Inconvenientes de las nulidades. — El control a pos

terior i de la validez de los actos jurídicos no deja de tener
graves inconvenientes. Deja en efecto que los interesados
creen una apariencia contraria a la realidad. El contrato nu
lo produce sus efectos hasta tanto no haya sido anulado; es
necesario destruirlos luego y esa destrucción puede ser cau
sa de un importante perjuicio, no sólo para las partes sino
también para los terceros.
Nuestro derecho se esfuerza por atenuar en ciertos ca
sos los inconvenientes de la nulidad: el contrato nulo se
vuelve inatacable por el efecto de la prescripción o de una
confirmación. En otros casos, el derecho de demandar la
nulidad no está abierto sino en favor de ciertas personas, Fí-
Naturaleza y división de las nulidades 411
nalmente, ■ ha debido admitirse que un contrato nulo puede

producir ciertos efectos. Esos son paliativos. Ha sido nece
sario para ciertas sociedades, permitir convalidar un acto
originariamente nulo haciendo desaparecer la causa de la
nulidad, para no trastornar situaciones establecidas.
La verificación previa de la validez de un contrato cons
tituye por lo tanto un procedimiento superior a la nulidad.
No es posible casi más que en los casos en que un funcio
nario público interviene en la formación del contrato. Por
eso es que la intervención de los notarios evita ciertas nuli
dades.158 • -- •’
688.Distinción entre la nulidad y la inexistencia. —

Si es útil pronunciar la nulidad de un contrato, es que el
contrato existe. La nulidad supone que están reunidos los ele
mentos de un' contrato, es decir que ha habido un acuerdo
de voluntades en vista de un resultado a obtenerse. La nuli
dad no se confunde, pues con la inexistencia.
La noción del acto inexistente presenta interés en materia de
matrimonio si se admite que no hay nulidades sin texto (t. I, núm.
628 y sig.). Para los contratos, la noción de la nulidad y de la ine
xistencia. aparece como puramente teórica.159 Los contratos en los
cuales faltan elementos esenciales como el consentimiento de las
partes y el objeto, son nulos y no se piensa en decir que son ine
xistentes. Lógicamente, sería necesario distinguir entre los contratos
que reúnen todas las condiciones de existencia y que la ley declara
nulos y aquellos en que falta uno de sus elementos esenciales. Ni
la ley ni los tribunales hacen tal distinción.159 (Ver, por ejemplo,
Cass. civ., 4 de agosto de 1952, J. C. P. 1953, 7582, nota Rech^ que
habla de “un acto desprovisto de existencia legal y tachado de nu
lidad absoluta”). Ver Cohendy, Intéret de la distinction entre
l/inexistence et la nullité d’crdre public, Rev. trimestrielle, 1914,
158 La verificación previa es usada en ciertos países extranjeros

para la constitución de las sociedades por acciones.
159 Se la hace, sin embargo, en derecho fiscal. Un contrato nulo
es sometido a registro. Es diferente para un contrato donde falta un
elemento esencial y que es denominado en lá terminología fiscal un
contrato imperfecto (Pilón, Principes et technlques des droits d’enr^
gistrementj t. L núm. 518),
689. Medios de oponer la nulidad. — La ineficacia de un

contrato nulo se revela cuando una de las partes reclama en
su beneficio el cumplimiento del contrato; la otra le opone
la excepción de nulidad.
Se manifiesta antes de todo cumplimiento si una de las
partes, para no quedar bajo la ley del contrato, entabla una
demanda de nulidad.
Finalmente puede ser invocada después del cumplimiento
del contrato para obtener la repetición de las prestaciones
efectuadas. Como nadie tiene derecho de hacerse justicia por
sí mismo, el que ha cumplido uh-contrato nulo no puede re
cobrar lo que ha dado más que haciendo pronunciar la nuli
dad del contrato.
690. Situación de hecho resultante de un acto nulo. — Mien

tras no haya sido dictada la sentencia de nulidad, se produce una
situación, nacida del contrato concluido, que se impone de hecho.
Esta situación de hecho es con respecto al contrato válido lo mis
mo que la posesión es ccn respecto de la propiedad. Existe una
prueba preconstituida de prestaciones realizadas, un arreglo de re
laciones obligatorias. Por ejemplo, si se trata de una venta, el
vendedor ha entregado la cosa y el comprador ha pagado el precio;
si se trata de una locación, el inquilino ocupa el inmueble y paga
el alquiler; si se trata de una sociedad, la sociedad es administrada,
realiza beneficios y los socios se los distribuyen. Esa apariencia es
destruida por la sentencia que pronuncia la nulidad. Se crea un
desacuerdo entre el derecho y el hecho. La nulidad aparece así co
mo la negativa a reconocer legalmente la situación nacida del con
trato. Así se explican los efectos restringidos que produce a veces
la nulidad. Se puede, en ciertos casos, ai mismo tiempo que se pro
nuncia la nulidad, mantener parcialmente la situación nacida de un
contrato.*60
691. Diferencia entre la nulidad y la inoponibiijdad. — Igual

que la nulidad, la inoponibilidad es la sanción de la inobservancia
de las reglas legales y se traduce por una ineficacia del contrato
Pero esa ineficacia tiene lugar únicamente con respecto a personas
160 Así ocurre en materia de sociedad: la sociedad anulada es con

siderada como habiendo sido una sociedad de hecho.
que no son partes en el contrato. Entre las partes, el contrato pro

duce todos sus efectos. Solamente los terceros, o por lo menos algunos
de ellos, son admitidos a considerar el contrato como no existente
(núm. 567, p. 350). La situación nacida del contrato es una situación
de derecho, pero no existe con respecto a todos (t. I, núm. 630).
La inoponibilidad puede tener su origen en el contrato mismo;
así ocurre en la hipótesis de una simulación (núm. 569, p. 351) o de
una representación sin poderes. Pero más frecuentemente resulta del
incumplimiento de una formalidad de publicidad que es ajena al
contrato: una venta de un inmueble no transcripta es inoponible
a los terceros (ver t. Vil).
La inoponibilidad constituye, paralelamente a la nulidad, un
procedimiento original para reprimir las inobservancias de las
prescripciones legales. Pero no conviene acentuar demasiado las
diferencias. La inoponibilidad puede llegar a la destrucción del con
trato o, por lo menos, de los efectos principales- del contrato. El que
recibe sus derechos de un contrato inoponible corre el riesgo de
vérselos arrebatar por un tercero a quien la ley ha querido prote
ger; cuando por ejemplo un inmueble ha sido objeto de una enaje
nación ficticia, el vendedor, que no puede oponer a ios acreedores
del comprador el contradocumento que establece su calidad de
propietario, puede encontrarse despojado de su derecho por efecto
de un embargo.
692. Diferencia entre la nulidad y la resolución. —

Contrariamente a la inoponibilidad, y como la nulidad, la
resolución entraña la desaparición de la situación jurídica
nacida del contrato, aun en las relaciones entre las partes
Pero si bien puede existir una similitud en los efectos, hay
una profunda diferencia en las cansas de ese aniquilamiento
del contrato. El contrato resuelto era válido en su origen
había sido creada una verdadera situación de derecho; es
un hecho posterior a la conclusión del contrato, el incumpli
miento de su obligación por uno de los contratantes, lo que
motiva la destrucción del contrato.
693. Nulidad posterior al contrato. — La distinción se debi

lita cuando el contrato originariamente válido se vuelve nulo des
pués de su conclusión, porque ya no satisface las condiciones lega
les. Es cierto que se puede dudar de que en ese caso haya nulidac
y verse en ello solamente una extinción de la obligación por impo
sibilidad de cumplimiento. Pero se puede suponer que en el curso

del cumplimiento la situación contractual se encuentre modificada
de manera tal que exista la violación de una regla legal; así sucede
en una sociedad colectiva, si los dos socios se casan. Puede también
suponerse que la aplicación de una ley nueva viene a prohibir un
contrato que estaba permitido por la ley antigua; es necesario re
conocer que existe entonces una nulidad posterior a la formación
del contrato. Eso no puede ocurrir más que en los contratos de
tracto sucesivo y en los casos en que la ley nueva es susceptible de
ser aplicada a los contratos que están en curso.
694. Convalidación’de un contrato nulo. — A la inversa, pero

mucho más frecuentemente, se ve que. un contrato originariamente
nulo se convierte en válido después' de su formación.
Así ocurre en primer lugar cuando una ley nueva más liberal
que la antigua suprime una prohibición y se aplica como favor la
ley nueva a los contratos anteriores.
Lo mismo pasa cuando la condición que faltaba se viene a unir
a las condiciones ya reunidas y que no han desaparecido. Por ejem
plo, el consentimiento de una de las partes estaba viciado, pero esa
parte da nuevamente su consentimiento y confirma el acto.
Finalmente, en ciertos casos la ley permite reparar el vicio ori
ginal que entraña la nulidad del contrato. En materia de socieda
des por acciones está casi siempre permitido hacerlo, a fin de esca
par a la nulidad de la sociedad.
695. Nulidad de una cláusula del contrato. — Con fre

cuencia existe en el contrato una cláusula que.es ilícita. Si
esa cláusula ha sido la causa determinante del convenio, su
nulidad arrastra la nulidad del contrato (art. 1172). El con
trato constituye un todo indivisible; la nulidad opera enton
ces para el todo (J. Boulanger, Usage et abus de la notion
d’indivisibilité des actes juridiques, Rev. trimestrielle, 1950,
p. 1). Es distinto si puede considerarse la supresión de la
cláusula sin que sufra la economía del contrato. En ese caso
solamente la cláusula es afectada de nulidad. Se dice fre
cuentemente en ese caso que se considera no escrita.
La anulación de la cláusula solamente aparece a menudo
como el medio más apropiado para desalentar a las partes
a incluirla en el contrato. El contratante que insiste en la in
serción. de la cláusula corre el riesgo de ser demandado a

la vez por el cumplimiento del contrato y por la nulidad de
la cláusula (ver art 900 relativo a las donaciones y sobre
este artículo, t. X).
§ 2. — Causas de nulidad
696. Determinación de las causas de nulidad: las nu

lidades virtuales. — Las nulidades son virtuales; se quiere
decir con eso que la nulidad existe solamente porque no han
sido respetadas las prescripciones legales en la conclusión
del contrato. La ley no da la lista de los casos de nulidad; es
excepcional que se preocupe de decir que la regla debe ser
respetada “bajo pena de nulidad”. El método del legisla
dor es diferente: fija las condiciones de validez del contrato.
Se incurre en nulidad cuando falta una de esas condiciones.
697. Clasificación de las causas de nulidad. — Basta, en con

secuencia, pasar revista a las condiciones de validez del contrato
para encontrar y clasificar las causas de nulidad (art. 1108). El
contrato es nulo:
l9 Cuando falta el consentimiento o existe un vicio del consen
timiento .(núm. 130 y sig., p. 97);
29 Cuando uno de los contratantes no tiene la capacidad reque
rida o cuando los contratantes infringen una prohibición de con
tratar (núm. 201 y sig., p. 142);
39 Cuando hay una violación de las reglas de forma, en las
hipótesis excepcionales en que son impuestas (núm. 382, p. 247);
49 Cuando la obligación no tiene objeto o el objeto es ilicito o
inmoral (núm, 240, p. 162);
Cuando la obligación carece de causa o tiene una causa falsa
o cuando la causa es ilícita o inmoral (núm. 299, p. 199).
Teóricamente puede hacerse entre las causas la siguiente di
visión: l9 El contrato es nulo cuando falta o está viciado un ele-
161 Es distinto, sin embargo, cuando se trata de ciertas cláusulas

contractuales. La ley añade, después de haber dado la prescripción,
“bajo pena de nulidad de toda cláusula contraría”.
mentó esencial para su formación (consentimiento, objeto y causa);

29 Es igualmente nulo cuando están reunidos esos elementos y no
están afectados por ningún vicio pero la ley dicta una 'prohibición
de contratar por un motivo de interés público. Unicamente que
como esa prohibición tiene por efecto hacer ilícitos el objeto o la
causa, prácticamente no es necesario hacer una distinción entre
las causas de nulidad.
698. Nulidad por violación de la ley fiscal. — A esas nulida

des que provienen de la violación de la ley civil, deben sumarse las
nulidades pronunciadas por la ley fiscal. Se ha visto, (núm. 102, p. 77)
que en ciertos contratos el disimulo del precio es sancionado con
la nulidad del contrádocumento. Esta intrusión de la ley fiscal es
por otra parte bastante molesta; la nulidad constituye un premio a
la deslealtad en las relaciones contractuales; al denunciar el fraude
un contratante logra desembarazarse de su obligación. Desde el
solo punto de vista de la técnica jurídica, debe observarse que esa
nulidad de origen fiscal es necesariamente expresa,
699. Nulidad por falta de autorización administrativa. — Al

subordinar ciertas transferencias de derechos reales a una autoriza
ción administrativa, leyes especiales han introducido en el derecho
de los contratos una nueva causa de nulidad. Tal solución está en
desacuerdo con las reglas de nuestro derecho civil.
700 Nulidad por fraude. — Aunque no choca contra ninguna

disposición imperativa de la ley, un contrato puede ser anulado por
el motivo de haber sido concluido con un propósito de fraude. Los
tribunales aplican el adagio: Fraus amnia corrumpit.
Es realmente muy difícil dar una definición precisa del fraude
(G. Ripert, Régle mor ale, núm. 168 y sig.; P. Esmein, La fraude
dans les actes juridiques, Rép, pratique du notariat, 1933, ps. 137
y 169). Reviste las formas más variadas. Cuando se desliza en un
contrato se lo reconoce por este signo: el contrato es utilizado para
perjudicar los intereses de un tercero.
El fraude no siempre es sancionado con la nulidad. Aun en
los casos es que es tachada de fraudulenta la simulación no es una
causa de nulidad; la simple inoponibilidad puede bastar (Ver igual
mente lo que se dice más adelante a propósito de la acción Paulia-
na). La nulidad no es pronunciada más que cuando se impone para
salvaguardar les intereses que amenaza el acto fraudulento; es ne
cesario destruir el derecho nacido de ese contrato.
701. Fraude a los derechos del acreedor de una obligación de

Hacer o de no hacer. — Así ocurre particularmente cuando, por un
contrato concluido con el deudor, un tercero se hace cómplice de la
violación de una obligación de hacer o no hacer. Una jurispruden
cia firmemente establecida decide que el contrato debe ser anulado,
desde el momento que el co-contratante del deudor conocía el com
promiso anterior (Ver sobre un conflicto entre una obligación de
no hacer y una obligación de hacer: Req, 8 de noviembre de 1904,
D. 1906. I. 489, nota Lacour; Req., 17 de junio de 1927, Gaz. Podáis,
1927. 2. 431; sobre un conflicto entre dos obligaciones de hacer:
Req., 28 de noviembre de 1898, D. 99. I. 147, S. 1900. I. 258; Besan-
$on, 13 de noviembre de 1911, S. 1912. 2. 166; París, 5 de julio de
1926, D. H. 1926, 472). En ausencia de un texto, los tribunales mues
tran cierta vacilación cuando se trata de justificar esa solución.
Parece acertado que la anulación puede ser presentada como el
medio más apropiado para reparar la falta que ha sido cometida.
Ver J. Boulanger, Les conflits entre des droits qui no sont pas sou~
rnis a publicité, Rev. trimestrielle, 1935, p. 559.
702. Fraude a la ley. — El fraude es también una causa de

nulidad cuando se discierne en la conclusión del contrato la volun
tad de sustraerse a una disposición imperativa de la ley,*62 es ¡a
hipótesis del fraude a la leyltt Está prevista por el Código ita
liano de 1942 (art. 1344).
No podría reprocharse a las partes haber dispuesto sus relacio
nes de tal manera que la ley, especialmente la ley fiscal, no las
alcance o las alcance menos gravemente; ésa es una manifestación
de la libertad contractual (G. Ripert, Régle morale, núm. 176). El
fraude a la ley no puede apenas concebirse más que en el caso en
que la aplicación de la ley es ineludible,, pero solamente dentro de
un cierto término; el contrato es concluido precipitadamente, antes
que surta efecto la regla. Basada en esa idea del fraude a la ley
se justifica la anulación de los contratos concluidos por un pródigo
en vísperas del nombramiento de un consejo judicial (t. III, núm.
2511). Ver igualmente sobre una venta consentida por una congre
gación religiosa en previsión de una medida de liquidación: Req.,
26 de marzo de 1902, S. 1902, Sup. 17.
162 Ver sobre el derecho romano Brejon, Fraus legis, 1942.

163 El fraude a la ley ha sido estudiado principalmente en derecho
internacional privado (Bartin, études du droit international privé, 1899,
p. 244; Niboyet, Rev. de droit intemational privé, 1926, p. 485; Lere-
bours - PrcEONNitRE, Precia de droit intemational privé, núm. 274; Batif-
fol, Les conflits de lois en matiére de contrats, núm. 61).
§ 3. — Clasificación de las nulidades
703. Distinción tradicional entre las nulidades absolu

tas y las nulidades relativas. — Tradicionalmente se divide
a las nulidades en dos grandes categorías: las nulidades
absolutas y las nulidades relativas. En la doctrina clásica
esta distinción se señala por las diferencias siguientes: 1° la
nulidad absoluta puede ser invocada por cualquier persona
que tenga interés en ella; no es susceptible de confirmación
y no desaparece con la prescripción; 2- la nulidad relativa,
sanción que se aplica a la violación de las reglas que tienen
por objeto asegurar la protección de los contratantes, no
puede ser invocada más que por â persona a quien la ley ha
querido proteger; puede ser cubierta por la confirmación y
desaparece con la prescripción decenal (Ver t I, núm. 631
y síg.).
Esta doctrina clásica ha sido atacada vivamente. En numerosos

puntos está en desacuerdo con las soluciones positivas. Hay nulida
des que cabe considerar como absolutas y que pueden ser confir
madas: el art. 1340 prevé que la donación afectada de un vicio de
forma puede ser confirmada por los herederos del donante. A la in
versa, hay nulidades relativas que pueden ser invocadas por cual
quier interesado: un contrato matrimonial puede ser atacado por
un tercero por incapacidad de uno de los futuros esposos. La juris
prudencia decide que la nulidad absoluta prescribe en treinta años.
Sería fácil acumular ejemplos.
Eso ha llevado a ciertos autores a rechazar esa división bipar
tita de las nulidades. La acción de nulidad no sería más que el
ejercicio de un derecho de crítica abierto a ciertas personas en razón
de la irregularidad de un contrato. No habría incluso, hablando
con propiedad, una acción de nulidad. Si un acto es nulo, ¿de qué
sirve destruirlo? No se trataría más que de deducir, por medios
apropiados de procedimiento, las consecuencias del hecho de que
un contrato es ineficaz (Japiot, tesis citada. Comp. Gaudemet, Théo-
rie genérale des obligations, p. 149). Las categorías antiguas desapa
recen; hay ocasión de determinar, en consideración a la diversidad

extrema de los casos de nulidad, las condiciones de la interven
ción judicial de cada interesado.
704. Verdadero carácter de la distinción. — De querer

matizar así hasta el infinito las soluciones, se corre el ries
go de caer en la casuística. La única falla de la doctrina clá
sica es haber dado una rigidez excesiva a sus soluciones, pero
las categorías tradicionales no deben ser abandonadas por el
solo hecho de que no estén acordes en todos los puntos con
las disposiciones del derecho positivo.
Ante todo, importa ponerse de acuerdo sobre el verdadero
carácter de la distinción de las nulidades. En sí, la nulidad
es la misma en todos los casos; la ley se niega a sancionar
el contrato y hay en eso una simple situación de hecho. Decir
que la nulidad es absoluta o relativa, no es significar que el
contrato esté más o menos gravemente tachado de ilegali
dad;184 es determinar el interés en juego de acuerdo con la
naturaleza de 'la regla cuya violación motiva la nulidad: unas
veces será el interés de un grupo de personas, otras el inte
rés de una sola persona.
Se advierte en seguida la idea fundamental de la que
procede la distinción clásica de las nulidades y esa idea es
profundamente justa: hay dos categorías de nulidades por
que la ley debe asegurar la protección de dos clases de inte
reses en la conclusión del contrato: los intereses de la co
munidad jurídica y los intereses privados. Cuando, por ejem
plo, un contrato se refiere a una cosa fuera del comercio
jurídico, el interés público exige su anulación. Por lo contra
río, solamente actúa un interés privado cuando se trata de
anular un contrato por error.
Por eso mismo se justifica la dualidad de régimen entre
la nulidad absoluta y la nulidad relativa. Solamente en caso
que esté en juego su interés privado, un contratante puede
184 Es necesario rechazar resueltamente las comparaciones de orden

biológico que se acostumbra a emplear: acto nacido muerto, acto débil
o enfermo, esas expresiones no tienen ningún valor.
cubrir la nulidad con la confirmación y la prescripción es

entonces mucho más corta.
705. Nulidad absoluta. — La nulidad es absoluta siem

pre que la regla violada en la conclusión del contrato tenga
por finalidad salvaguardar un interés general. Así pasa cuan
do el contrato es ilícito o inmoral por su objeto o su causa
(por ejemplo una venta concluida a un precio superior al
precio lícito en un régimen de precios regulados, Req., 9 de
diciembre de 1946, Gaz. Palais, 1947. I. 62); cuando hay un
desconocimiento de las reglas de forma, si éstas son motiva
das por consideraciones de -seguridacTcomercial o de crédito
público;185 cuando no ha sido obtenida la autorización admi
nistrativa necesaria; cuando la nulidad tiene carácter fiscal.
Evidentemente ésos no son más que ejemplos. En caso de
duda puede buscarse la razón de ser de la exigencia de la ley.
706. Nulidades de orden público. — Con frecuencia, en los
fallos, una nulidad absoluta es calificada de nulidad de orden pú
blico, Esta noción de nulidad de orden público continúa siendo bas
tante indecisa (Kayser, Les nullités d'crrdre public, Rev. tri-mes-
trieile, 1933, p. 1115). No puede decirse que haya nulidad de orden
público por el solo hecho de que los contratantes no hayan respeta
do una regla de orden público: las reglas relativas a las incapaci
dades, por ejemplo, son. de orden público, sin embargo no cabe
duda de que la nulidad es simplemente relativa. Por otra parte
la nulidad de orden público va más allá de lo que es ilícito para
alcanzar al contrato inmoral. Esa expresión “nulidad de orden pú
blico” parece señalar claramente el carácter esencial y fundamental
de la regla que han violado los contratantes: el contrato provoca
una alteración en la organización jurídica; un interés superior im
pone su destrucción. El tipo de la nulidad de orden público es la
nulidad proveniente de la ilicitud o la inmoralidad del objeto o de
la causa.
La importancia práctica de esta noción se manifiesta en que la
nulidad puede ser declarada de oficio por el juez (Mimin, Les mo
los En materia de donación, la forma solemne está prescrita tanto

para proteger los intereses de la familia del donante como para ase
gurar la libertad del consentimiento del propio donante. Esto explica
que la nulidad por vicio de forma pueda ser cubierta por los herederos
del donante (Ver t. X).
yens d’ordre public et l'office du juge, J. C. P. 1946, 542). Tal vez

sea necesario admitir incluso que el ministerio público puede tomar
la iniciativa de pedir la nulidad.
707. Nulidades relativas. — La nulidad es relativa cuan

do la regla transgredida en la conclusión de un contrato está
destinada a asegurar la protección de un interés privado. Así
sucede si hay vicio del consentimiento o incapacidad; si hay
falta de causa o causa falsa o aun si las partes han desconoci
do una prohibición de contratar, a menos que la prohibición
haya sido dictada por un motivo político, como la interdicción
de comerciar con los súbditos de una potencia enemiga.
La nulidad puede ser simplemente relativa, aun cuando
la regla se presenta por el legislador como de orden público,
si se trata del orden económico (núm, 104, p. 80). En ciertos
contratos llamados de adhesión, la ley viene en ayuda del con
tratante más débil imponiendo una reglamentación de las rela
ciones obligatorias. Unicamente el contratante a quien se tra
ta de proteger puede quejarse de la violación de una dispo
sición imperativa; el asegurado, por ejemplo, en el contrato
de seguro o el obrero en el contrato de trabajo (G. Ripert,
L’ordre public économique, Études Gény, 1934); en la venta
de fondos de comercio, solamente el comprador tiene derecho
a quejarse de la omisión de las enunciaciones destinadas a
informarlo (L. 29 de junio de 1935, art. 12) .188
708. Antigua distinción entre las nulidades relativas. — En

el antiguo derecho francés, las nulidades relativas tenían dos fuen
tes: unas se fundaban en el texto de las ordenanzas o de las eos- '
tambres; las otras provenían del derecho romano. Como el derecho
romano no tenía fuerza de ley en los países de derecho consuetudi
nario, se admitía en general que las nulidades que se fundaban
exclusivamente en los textos del Corpus juris civilis no podían ser
invocados de pleno derecho ante los tribunales; era necesario
obtener del príncipe cédulas especiales que rescindían el contrato.
166 Todavía el juez tiene derecho a no admitir la nulidad si se

establece que el comprador estaba suficientemente informado (Civ.,
30 de octubre de 1951, D. 1952, 861).
Tal era el sentido de la regla: “Vías de nulidad no tienen cabida

en Francia”
La excepción estaba establecida desde el siglo xvi, puesto que
Imbertiss y Gui Coquille hablan de ella como de una regla esta
blecida desde hacía tiempo. Todas las veces que la nulidad podía
apoyarse en textos de ordenanzas o de la costumbre, el juez falla
ba en virtud de su jurisdicción y de su cargo ordinario, pero cuando
la nulidad se derivaba de los textos romanos solamente, era nece
sario obtener cédulas reales para autorizar la rescisión del contrato.
Los casos principales en que era requerida esa obtención de las
cédulas reales eran el Veleyano, para la incapacidad de las mujeres
casadas, las enajenaciones de inmuebles pertenecientes a menores,
la venta de. inmuebles aun hechas por mayores con una lesión de
más de lá mitad, finalmente los casos de dolo, de violencia o de
error. Las cédulas reales eran libradas en las cancillerías de los
Parlamentos, mediante pago y sin examen de la cuestión. No era
más que una formalidad para los particulares y un pequeño recurso
fiscal para el rey.
Se reservaba el nombre de acción de rescisión a los casos en que
ia nulidad se fundaba exclusivamente en los textos romanos y en
los que la acción no se intentaba más que después de la obtención
de las cédulas de cancillería y el pago de los derechos fiscales, y
se llamó acción de nulidad a la que estaba abierta de pleno derecho
por las ordenanzas o las costumbres.
Se establecieron para esas dos clases de acciones prescripciones
diferentes: la acción de nulidad prescribía a los treinta años, la
acción de rescisión a los diez añosJ^d
167 Se explica habitualmente esa obligación impuesta a los particu

lares como si fuese un efecto de la redacción de las costumbres que
hubiese restado toda fuerza a las disposiciones no reproducidas en los
nuevos textos. Parece más bien tener afinidad con ideas muy distintas
y tener por causa los esfuerzos de los legistas por liberar a la monar
quía francesa de la supremacía pretendida por el Sacro Imperio.
168 Así se expresa Imbert, el autor más antiguo que habla de la
necesidad de las cédulas reales: “Es necesario siempre recurrir a la
gracia del príncipe en todo lo que las leyes imperiales quieren se haga
sólo por beneficio del derecho tanto más cuanto que los Reyes de Fran
cia no están en forma alguna sujetos a las leyes susodichas ni tampoco
al Imperio..., por lo que no debe dudarse que siendo un contrato nulo
de derecho no debe ser rescindido y declarado nulo por cédulas del
Príncipe” (Enchridion, 1556, v? Contrato).
169 La reducción de la prescripción para esta última se remonta al
siglo xv,• ya que una Ordenanza de junio de 1510 la hace aplicable
dentro de la jurisdicción del Parlamento de Toulouse, lo que hace su
poner que existía ya en otros lugares (Isambert, t. XI, p. 577).
Esa distinción entre la acción de nulidad y la acción de resci

sión que ocupó un lugar tan importante en nuestro derecho anti
guo (Ver Pothier, ed. Bugnet, Tables, v. Nulidad y Rescisión), hoy
ha desaparecido totalmente. Las cédulas reales han sido abolidas
por los arts. 20 y 21 de la ley 7-11 de setiembre de 1790 que supri
mió las cancillerías. La promulgación del Código, al unificar las
fuentes del derecho francés, hizo desaparecer su diferencia funda
mental: las dos se derivan hoy de la misma ley. Finalmente el art.
1304 las ha sometido a la misma prescripción; las dos se extinguen
a los diez años.
709. Rescisión por lesión. — Como consecuencia de esos cam

bios, los autores del Código emplean indiferentemente las dos ex
presiones “acción de nulidad” o “acción de rescisión” para designar
esas dos acciones hoy confundidas. Ver especialmente los arts. 1117,
1304 y 1338. Pero a partir del Cód. Civil se ha introducido otra dis
tinción que no tiene nada que ver con la antigua. Los autores mo
dernos han adquirido el hábito de reservar el nombre de acción de
rescisión para las nulidades fundadas en una lesión. De hecho se
ve que en los artículos del Código la acción fundada en la lesión
nunca es calificada de otra manera (arts’ 887-892, 1305 y 1674);
sin duda no se trata más que de un efecto de la casualidad, ya que
los autores de la ley han manifestado frecuentemente la intención
de fundir en una sola las dos acciones antiguas.
De cualquier manera, la similitud existe en las cosas, si no en
la terminología; la rescisión por lesión es en sí misma un caso de
nulidad del contrato.
710. Nulidades de derecho. — Hay, en cambio, en nuestra ter

minología moderna una expresión cuyo sentido original ha sido
alterado, pero que tiene un valor jurídico propio: es la expresión
“nulidad de derecho”. En el derecho antiguo, se llamaba “nulidad
de derecho” a la nulidad que operaba por sí misma, sin interven
ción del juez. Esa es una noción que ya no corresponde a ninguna
realidad; aun cuando haya una violación flagrante de la ley, la nu
lidad debe ser pronunciada por el juez (núm. 711, p. 424). En la ac
tualidad se dice que la nulidad es “de derecho” cuando no se deja nin
gún poder de apreciación al juez; basta con establecer los hechos de
los cuales depende la nulidad. Es así como el art. 502 declara nulos de
derecho los actos realizados por el interdicto posteriormente a su
interdicción (t. III, núm. 2820); como el art. 446 Cód. Com. declara
nulos ciertos contratos realizados por el comerciante durante el pe
ríodo de sospecha que precede a la quiebra; únicamente se plantea

una cuestión de fecha. El contrato es anulado necesariamente si se
prueba que es posterior a la interdicción o a la cesación de pagos-
Sección 2
ACCION DE NULIDAD
711. Acción de nulidad y excepción de nulidad. — Aun cuando

en efecto la nulidad esté expresamente prevista por la ley y exista
una violación evidente de la regla legal, es necesario recurrir al
juez. El contrato ha hecho nacer una situación de hecho que no
corresponde suprimir a una u otra de las partes; nadie tiene dere
cho a hacerse justicia a sí mismo. Puede ocurrir que las partes
reconozcan espontáneamente la existencia de la nulidad: nada les
impide evidentemente destruir la apariencia que había sido creada.
Pero para eso es necesario un acuerdo.170
La comprobación judicial de la nulidad puede tener lugar ya
sea por la demanda de nulidad interpuesta por una de las partes
interesada en destruir el acto, o por la excepción de nulidad opuesta
a una demanda de cumplimiento del contrato. La excepción obedece
en principio a las mismas reglas que la acción, con la salvedad de
una diferencia notable en su duración que será examinada más
tarde (núm. 734, p. 437).
712. Sistema alemán de la declaración unilateral de nulidad.

— A fin de permitir economizar un proceso, el Cód. alemán (art. 143.
Comp. arts. 21 y 31 Cód. Civil suizo) ha imaginado simplificar -al
extremo las formas de la anulación. La parte que tiene derecho a
invocar la anulación dirige una declaración-.3 la parte contraria
y desde ese momento el contrato queda anulado. Pero aparente-
no Para prevenir los fraudes, el derecho fiscal se niega aquí a de

ducir las consecuencias lógicas de la noción de nulidad: trata como
una rescisión a esta comprobación amistosa de la nulidad. No sola
mente el derecho de mutación ya percibido queda en poder de la ad
ministración (art. 1953, C. gen. impos. Pilón, Principes et technique des
droits d'enregistrement, núms. 533 y 554), sino que será exigible un
nuevo derecho sobre las restituciones que las partes pudieran mutua
mente hacerse. Esas soluciones son eliminadas si la nulidad es pro
nunciada por el juez. Las partes pueden tener interés por lo tanto en
hacer un juicio.
Acción de nulidad 425
mente se trata de una simplificación bastante ilusoria. Es necesario

suponer que la parte contraria se somete. Si rechaza el fundamen
to de la anulación, es inevitable una instancia y en definitiva no
hay más que una inversión de papeles: el que hubiese sido deman
dante de nulidad se convierte en defensor en la acción relativa a
la declaración de nulidad. Además, la anulación puede plantear
problemas de responsabilidad y de restituciones que solamente pue
de resolver la intervención del juez.
§ 1. — Personas que pueden invocar la nulidad
713. Distinción según la naturaleza de los intereses en

juego. — La distinción entre las nulidades absolutas y las
nulidades relativas, adquiere una importancia capital en la
determinación de las personas que pueden invocar la nulidad:
una nulidad absoluta puede ser invocada por toda persona
interesada; la nulidad relativa, por lo contrario, sólo puede
ser invocada por la persona cuya protección ha querido ase
gurar la ley. Esta diferencia se funda en la naturaleza de los
intereses en juego (núm. 704, p. 419); cuando la nulidad es
absoluta, el interés personal del que la invoca se pone al ser
vicio del interés superior al cual atenta el contrato; cuando la
nulidad es relativa, sólo ha sido lesionado un interés privado;
solamente pues el propio interesado tiene derecho de preten
der que el contrato quede desprovisto de efecto.
714. Derecho de cada una de las partes de prevalerse de

una nulidad absoluta. — En primer término,” corresponde
a cada uno de los contratantes prevalerse de una nulidad
absoluta. Cada uno de ellos puede pedir ser desligado de su
obligación por la razón de que el contrato no ha sido formado
legalmente. La ley encuentra así en los propios contratantes
preciosos auxiliares para dar una sanción a la violación de
las reglas que dicta. La parte que tiene interés en no cumplir
el contrato demanda su nulidad y no puede oponérsele la
inmoralidad de su demanda puesto que no está legalmente
obligada a respetar el contrato.
715. Derecho de los terceros. — En lo que se refiere a

los terceros, es necesario tener en cuenta lo que se ha dicho
a propósito del efecto relativo de los contratos (núm. 554 y
sig., p. 342). Es evidente que un tercero no puede demandar la
nulidad de un contrato que le es inoponible. Esa inoponibilidad
es suficiente. Pero, con esa reserva importante, ¿puede ad
mitirse, en tesis general, que un tercero tenga derecho a
atacar al contrato, por el solo hecho de tener interés en ello?
Toda la dificultad está en reconcer la existencia y apreciar
el valor de ese interés. Al permitir la intervención de no im
porta qué tercero, se corre el riesgo de alterar las relaciones
contractuales. Conviene, al parecer, establecer una distinción.
Los sucesores a título particular y aun los acreedores qui
rografarios pueden tener un interés muy preciso en hacer de
clarar nulo un contrato realizado por su autor o su deudor.
Puede ser para ellos el medio de defender o de consolidar el
derecho proveniente de un contrato válido. Es necesario
entonces decidir que están en condiciones de invocar la nuli
dad. La solución se impone con una fuerza particular cuando
el contrato nulo ha entrañado la creación y el manejo de
ciertas relaciones con los terceros; por ejemplo los terceros
que tratan con los esposos están en condiciones de invocar la
nulidad del contrato matrimonial (Ver t. IX). En materia de
sociedades, la ley tiene cuidado de conceder sin distinciones
a los “interesados’’ el derecho de accionar en nulidad (art.
41, L. 3 de julio de 1867 para las sociedades por acciones;
art. 9*, L. 7 de marzo de 1925 para las acciones de responsabi
lidad limitada).
En cambio, es necesario negar a los terceros que son ajenos
a una y otra de las partes (penitus extranei) el derecho de invo
car la nulidad de un contrato. Su falta de relaciones con las partes
no significa en forma alguna que los terceros no puedan tener in
terés en eliminar un contrato nulo: así sucede cuando se presenta
un contrato nulo como título de propiedad. Pero aquí el interés no
es de naturaleza tal que pueda justificar una acción de nulidad: es
una simple ventaja que se busca conseguir en la lucha judicial; no se
trata de atacar como nulo a un contrato porque agravie a un de
recho, sino de eliminar como nulo a un contrato para establecer

con mayor facilidad la existencia de un derecho. De las dos cosas
una: o el tercero que pretende invocar la nulidad del contrato es
realmente titular del derecho, y entonces el contrato no ha podido
lesionar ese derecho y la anulación es inútil; o el derecho corres
ponde a los que han celebrado el contrato nulo, y entonces el terce
ro que no tiene derecho no tiene calidad para prevalerse de la nu
lidad. Comp. Req., 3 de noviembre de 1932, D. H. 1932, 569.
716. Función del ministerio público. — El ministerio

público parece el más indicado .para asegurar la defensa del
interés general que pone en juego la nulidad absoluta. ¿En
qué condiciones y en qué medida tiene derecho a hacer pro
nunciar la nulidad?
Como parte coadyuvante en el proceso, puede requerir
la anulación del contrato por nulidad de orden público (núm.
706, p. 420), todas las veces que las partes no piensen pedirla.
A propósito del derecho del ministerio público a actuar
como parte principal, se ha suscitado una controversia cé
lebre. La ley del 20 de abril de 1810 (art. 46) prevé que “en
materia civil el ministerio público actúa de oficio en los casos
especificados por la ley”, pero le reconoce el derecho de pro
curar de oficio el cumplimiento de las leyes “en las disposicio
nes que interesan al orden público”. ¿Puede deducirse de este
último texto que el ministerio público puede actuar incluso
fuera de los casos especificados por la ley, que son bastante
raros? (Ver L. 1* de julio de 1901 sobre las asociaciones, art.
7*). Durante mucho tiempo la jurisprudencia ha permanecido
indecisa; la Corte de Casación ha tenido cuidado de no com
prometerse con una fórmula demasiado tajante (Ver por
ejemplo, Civ., 17 de diciembre de 1913, D. 1914. I. 261, nota
Binet, S. 1914. I. 153); los tribunales han visto con cierta des
confianza esa intervención del ministerio público en los asun
tos privados. Pero un fallo de la Cámara Civil del 15 de di
ciembre de 1924 (D. P. 1926. L. 159) ha decidido en términos
categóricos que “'el ministerio público tiene el derecho de
acción directa en todas las circunstancias en las que está in
teresado el orden público39. (Comp. Civ., 4 de mayo de 1931,

conclusiones del procurador general Matter, Gaz. Palais,
1931, 1.372).
No se discierne, a pesar de todo, en los distintos fallos pronun
ciados por la Corte de Casación un caso bien claro en que el mi
nisterio público haya presentado a un tribunal un contrato ilícito
o inmoral para procurar su anulación (Ver el fallo citado del 17
de diciembre de 1913 en que una disputa de reconocimiento de un
hijo natural planteaba un problema de nacionalidad y por lo tanto
de orden público). La cuestión no presenta tanta importancia
práctica como podría creerse. La razón es sencilla: el ministerio
público no puede tener un conocimiento directo y personal de los
contratos que los particulares concluyen entre ellos. Es cierto que
muchos contratos son sometidos actualmente a publicidad, pero el
ministerio público no tiene tiempo ni los medios materiales para
someter a su censura a todos los contratos cuya existencia es re
velada así. Son los propios contratantes quienes se constituyen de
la manera más eficaz en servidores del orden público al pedir a
los tribunales la anulación de sus convenios. Ver Solus, La juris-
prudence contemporaine et le droit du ministere public d'agir en
justice au service de Vordre public (Études Capitant, 1939, p. 769).
717. Derecho a invocar la nulidad relativa. — La per

sona cuyo interés ha pretendido proteger la ley es, en la ma
yoría de los casos, uno de los contratantes: por lo tanto ese
contratante será el único en condiciones de invocar la nulidad.
Sin embargo, la nulidad puede ser instituida en favor de un
tercero: un acreedor, por ejemplo, en el caso de la inobservancia
de las reglas prescriptas para la constitución de la prenda (art. 2074);
puede también ser puesta en acción por un tercero al mismo tiem
po que por uno de- ios contratantes: así sucede con los actos reali
zados por una mujer casada sin la intervención de su marido
en los casos en que esa intervención es necesaria.
Puede ocurrir, por otra parte, que un contrato sea susceptible
de ser atacado por los dos contratantes, pero por causas diferentes;
así sucedería con un contrato que hubiese sido concluido entre una
persona incapaz y una persona cuyo consentimiento hubiese estado
viciado. Hay entonces un simple cruce de dos nulidades relativas
que permanecen independientes una de la otra.
718. Inconvenientes resultantes de la atribución de la acción

de nulidad a una sola persona. — En la hipótesis normal en la que
el derecho de actuar corresponde a uno solo de los contratantes,

puede reinar una incertidumbre molesta durante mucho tiempo so
bre la suerte del contrato. La acción en efecto no prescribe hasta
los diez años y hay numerosas causas de suspensión de la prescrip
ción (infra). Aparte del caso en que el beneficiario de la nulidad
puede ser llevado a oponer la excepción de nulidad a una demanda
de cumplimiento, no hay ningún medio para forzarlo a tomar par
tido. Puede agitar la amenaza de una nulidad, renovar esa amena
za y no presentarse al juez. Es ésa una situación sumamente mo
lesta para el co-contratante.
A fin de remediarla el Cód. Civil alemán ha inaugurado el
sistema de la declaración de nulidad (art. 143, Cód. Civil alemán).
La anulación es’obtenida desde el momento que el beneficiario de
la nulidad ha manifestado el deseo de prevalerse de ella. Pero no
parece que en realidad sea un arma muy eficaz (Ver Gaudemet,
Obligations, p. 190).
§ 2. — Prescripción de T& acción de nulidad
A. Nulidades absolutas
719. Controversia sobre la prescriptibilidad de la acción.
— La doctrina clásica enseña que la acción es imprescrip
tible cuando la nulidad es absoluta (t. I, núm. 636). Da como
razón que el tiempo, con su transcurso, no debe poder hacer
eficaz el contrato concluido en violación de la regla legal:
Quod nullum est nullo lapsu temporis convalescere potest.
El argumento.no basta para infundir convicción. Al transcu
rrir, el tiempo permite que un usurpador transforme su pose
sión en propiedad. Se podría igualmente decir aquí: el con
trato ha creado una situación de hecho (núm. 566); una
preocupación de estabilidad social impone que esa situación
de hecho se convierta, al cabo de cierto tiempo, en una situa
ción de derecho. ¿Por qué no aplicar la regla del art, 2262, de
acuerdo con la cual las acciones en principio prescriben a los
treinta años?
La cuestión no presenta, en verdad, un gran interés práctico,
ya que la acción de repetición que permite recuperar a consecuen
cia de la anulación las prestaciones realizadas, prescribe a los trein
ta años. En el caso en que el derecho de restitución recae sobre un

inmueble y en que se constata esa particularidad de que la acción
de reivindicación es imprescriptible, la Corte de Casación ha admi
tido la aplicación, del art. 2262 y ha decidido que la acción de nu
lidad prescribe a los treinta años (Req., 5 de mayo de 1879, D. 80.
L 145, nota Ch. Beudant, S. 79. I. 273).
720. Prescripción quinquenal en materia de sociedades. —

Cuando el contrato se ha concluido por un plazo largo y crea una
situación de hecho que interesa a los terceros, la anulación pro
nunciada demasiado tiempo después de la formación del contrato,
tiene inconvenientes considerables, por lo que existe una disposi
ción particular en materia de sociedades. Las acciones de nulidad
de una sociedad por acciones o de los actos o deliberaciones de esa
sociedad prescriben a los cinco años (L. del 24 de julio de 1867,
art. 89, mod. D.-L. 30 de octubre de 1935) .171 La misma regla se
aplica a las sociedades de responsabilidad limitada (L. 7 de marzo
de 1925, art. 10, mod. D.-L. 30 de octubre de 1935). Se verá además
que esa nulidad es susceptible de desaparecer con la reparación del
vicio (núm. 750, p. 444). Pero generalmente se admite que la
prescripción no puede aplicarse a las causas de nulidad que se refie
ren a los vicios del consentimiento y que quedan sometidas a la
prescripción decenal o a la nulidad por falta de publicidad, siendo
en este caso permanente el vicio (G. Ripert, Droit commerczal, núm.
835).
B. Nulidades relativas: prescripción decenal del art. 1304

721. Abrogación de la duración ordinaria de las pres
cripciones. — Cuando la nulidad es relativa, la acción está li
mitada a un plazo menor que las acciones ordinarias. No pue
de jamás durar más de diez años (art. 1304), pero puede du
rar menos. El art. 1304 lo anuncia diciendo: “En todos los ca
sos en que la acción... no está limitada a un tiempo menor
por una ley particular”.
Por otra parte solamente en los casos de rescisión por
lesión la duración de la acción es reducida a menos de diez
años: tratándose de una venta de inmuebles (art. 1376) y,
171 La prescripción ha sido admitida por la ley del 1? de agosto

de 1893 que modificó la ley del 24 de julio de 1867, y era de diez años.
El decreto-ley del 30 de octubre de 1935 ha vuelto a fijar el término
en cinco años.
después de la ley del 7 de febrero de 1938, de una partición

de ascendiente (art. 1088 nuevo), la acción dura dos años.
722. Fundamento de la prescripción1 decenal. — Habitualmente

se hace descansar la institución de la prescripción decenal en la
idea de una confirmación tácita; al no pedir la 'anulación, aquel a
quien corresponde el derecho de actuar indicaría su voluntad de
crear las condiciones necesarias para que el contrato logre su ple
no efecto. Esta explicación data de una época en que triunfaba el
principio de la autonomía de la voluntad. Está en desacuerdo con
ei inc. 3- del art..1304 que niega al menor o al interdicto el derecho
de pedir la nulidad diez años después de’ cumplir la mayoría o de
haber sido levantada la interdicción, aunque hubiesen ignorado la
existencia del acto o su cumplimiento. En realidad la regla se jus
tifica por una razón de interés general: se ha señalado ya (núm.
707, p. 421) él grave inconveniente que presenta la nulidad re
lativa, dejando la suerte del contrato a discreción de una sola per
sona. Prolongar esta incertidumbre durante treinta años (sin contar
los años en que está suspendida la prescripción) sería inadmisible
l9 — Condiciones de aplicación
723. Enumeración. — El legislador no ha determinado los lí

mites de aplicación del art. 1304, que es sin embargo un texto ex
cepcional, cuyo campo debe ser circunscripto claramente. Pero el
estudio de las soluciones tradicionales y el análisis del texto mis
mo de la ley han permitido deducir las condiciones de las que de
pende la aplicación de la prescripción decenal. Esas condiciones
conciernen: l9 a la naturaleza de la acción; 2Q a la naturaleza del
acto atacado.
724. Aplicación del art. 1304tínicamente a las acciones

de nulidad o de rescisión. — La prescripción decenal no ha
sido establecida más que para las acciones de nulidad o de
rescisión, es decir aquellas que suponen la ausencia de una
de las condiciones de las cuales la ley hace depender la vali
dez del contrato; ha habido, en la formación del contrato, vio
lación de una regla que la ley ha instituido para la protec
ción de los intereses de una persona determinada. Toda ac
ción fundada en otra causa sigue sometida a la prescripción
treintonario.
Así es para las siguientes acciones:

l9 La acción de resolución por incumplimiento de les cargos o
condiciones; el principio de la destrucción del contrato se encuentra
en un hecho posterior a su formación;
29 La acción de revocación o de reducción de una donación
(arts. 920 y 953), que puede despojar de todo el beneficio del con
trato al donatario, pero que no lo destruye retroactivamente, como
las nulidades y las rescisiones. Ver sin embargo el art. 1080 (mod.
L. 7 de febrero de 1938) que ha reducido a dos años a la acción de
reducción que lesione a la reserva en una partición de ascendiente
(t. X);
• 39 La demanda de rescisión de locación por pérdida parcial
de la cosa (art. 1722);
49 La acción de repetición de lo indebido (art. 1377). El pago
de una deuda inexistente no es un acto nulo; es un hecho que pro
cura un enriquecimiento sin causa y que da origen a una obligación’
cuasi-contractual. El enriquecimiento que resulta constituye el obje
to de una acción que no se asemeja en nada a la acción de nulidad.
Se ha presentado una dificultad particular a propósito de la
acción Pauliana, por la cual un acreedor ataca un contrato hecho
en fraude a sus derechos (art. 1167). Como se demostrará más ade
lante, esta acción no es una verdadera acción de nulidad y el art.
1304 no puede aplicársele. Prescribe a los treinta años (Cass., 9 de
enero de 1886, D. 65. I. 19, S. 65. L 65).
725. Aplicación del art. 1304 únicamente a las conven

ciones. — Las antiguas ordenanzas estaban concebidas en
términos muy generales y gobernaban “todas las rescisiones
de contratos y otros actos” (Ord. de 1510). El art. 1304 es mu
cho menos amplio; no habla más que de la acción de nulidad
de las convenciones.
Es cierto que en la continuación del texto la ley emplea la
palabra “actos” que es general; pero esta palabra está tomada
aquí por referencia a lo que precede, y solamente en períodos que
tienen por objeto fijar simplemente el punto de partida de la pres
cripción, mientras que la primera parte que establece la disposi
ción fundamental, se refiere especialmente a las convenciones.
Se ha tomado, pues, el hábito de interpretarlo restrictivamente a
ese respecto, y no se lo aplica a las sanciones de nulidad dirigidas
contra actos unilaterales; tales como el testamento, la aceptación o
la repudiación de sucesiones.
726. Naturaleza de las convenciones contempladas por el art.

1304. — La disposición del art. 1304 no gobierna las convenciones
relativas a la familia, tales como el matrimonio y la adopción, para
las cuales existen reglas especiales. Pero el grupo de los convenios
de interés pecuniario le pertenece por completo, ya tengan por
objeto producir obligaciones, como los contratos propiamente di
chos, o extinguirlas, como la novación, la condonación de deuda o
la compensación facultativa.
Las simples liquidaciones de cuentas no son tratadas como ac
tos jurídicos, cuando contienen errores; la acción de rectificación
(art. 541. Cód Proced. Civil) no está sometida al art. 1304 (Cass.,
27 de noviembre de 1876, D. 77. I. 350, S. 78. I. 36).
29 — Punto de partida de la prescripción
1727. Principio. — El contrato nulo puede ser atacado

tan pronto como ha sido concluido; la acción existe desde ese
momento;172 en consecuencia, debe empezar a prescribirse
inmediatamente y se puede formular el principio de que la
prescripción corre contra la acción de nulidad a contar del
día en que se ha realizado él acto. Pero el art. 1304 aporta
tantas derogaciones que puede decirse que no deja lugar a
su aplicación.
Existe, en efecto, casi siempre alguna razón para suspen
der el curso de la prescripción: si la persona que tiene el de
recho de atacar el acto es capaz, puede que ignore la existen
cia de la acción en su favor o que la causa de nulidad, al pro
longarse, le impida actuar; si es incapaz no puede dársele el
medio de confirmar indirectamente el acto dejando que se
cumpla el término de la prescripción; todo el tiempo transcu
rrido mientras era incapaz no debe contar para la prescrip
ción.
728. Nulidad por vicio del consentimiento. — Si la nuli
dad es pedida por vicio del consentimiento, el punto de par
tida de la prescripción es retardado.
172 No hay excepción sino para los actos contemplados por el art.
503, contra los cuales está abierta la acción después por el juicio de
interdicción (t. III, núm. 2822).
1* Dolo y error. — La prescripción no empieza a co

rrer hasta el día del descubrimiento del dolo o del error (art.
1304, inc. 29); hasta ese momento no puede reprocharse a la
parte engañada no haber actuado.
En el momento en que se decide a intentar la acción, si han
transcurrido más de 10 años desde la fecha del contrato, le toca
probar que no ha descubierto el dolo o el error hasta mucho tiem
po después, y el día en que lo advirtió; Puede,- por lo demás, su
ministrar esa prueba por todos los medios posibles, ya que se
trata de un hecho material.
2? Violencia. — La prescripción corre desde el día en
que ha cesado la violencia (art. 1304). Hasta entonces la parte
violentada no está en libertad de atacar al contrato por lo
mismo que no lo estuvo para negarse a consentir en él. Es el
efecto de la regla: “Contra non valentem agere, non currit
prescriptio”.
729. Nulidad por incapacidad. — Si la nulidad es pedida

por incapacidad, la prescripción no empieza a correr en prin
cipio más que a partir del día en que ha cesado la incapa
cidad.
1* Menores. — El punto de partida es el día de la ma
yoría (art. 1304). Es el derecho común; la prescripción no co
rre contra los menores (art. 2252). La prescripción empezaría
también a correr desde -el día siguiente de la muerte del me
nor. Ver lo que se dice a este respecto para el interdicto.
2* Interdictos. — La prescripción corre desde el día
del levantamiento de la interdicción (art. .1304), porque la
incapacidad cesa entonces. Esa hipótesis es rara; habitual
mente el interdicto muere en estado de incapacidad. La
prescripción empieza a correr desde el día de la muerte del
interdicto, aunque no lo diga la ley, puesto que ha cesado
la incapacidad.
Esta prescripción podrá encontrarse suspendida nuevamente
en beneficio de los herederos del interdicto, si existe en sus perso
nas una causa particular de suspensión, por ejemplo, si son meno
res; pero entonces será el efecto del art, 2252.
Tales principios se aplican no solamente a los actos que el

interdicto ha realizado durante su interdicción, sino también a los
que ha realizado antes y que pueden ser anulados a veces, en las
condiciones previstas en el art. 503 (Comp. Chambery, 19 de enero
de 1886, D. 87. 2. 161, S. 88. 2. 16).
3° 'Alienados internados. — Los contratos concluidos por
los alienados internados pueden ser atacados por medio de
una acción de nulidad prescriptible en diez "años, confor
me al art. 1304; pero el punto de partida de la prescrip
ción se fija de manera diferente. La prescripción no corre pa
ra cada acto realizado durante la internación más que desde
el día en que ese acto ha llegado a conocimiento del alienado
después de.su salida, por una notificación que puede haberle
sido hecha, o de otro modo (L. 30 de junio de 1838, art. 39,
ver t. III, núm. 2847).
4? Pródigos o débiles mentales. — El art..' 1304 no ha
bla de ellos. Pero su situación presenta demasiada analo
gía con la de los menores y la de los interdictos para que la
prescripción no corra contra ello a partir del día en que ha
cesado su incapacidad (Cass., 8 de abril de 1891, D. 1891, I.
454, S. 1891.-1. 149).
730. Dificultad nacida de la supresión de la incapacidad de

la mujer casada. — En su forma originaria, el art. 1304 se preocu
paba de precisar que para los actos realizados por las mujeres ca
sadas nc autorizadas la prescripción empezaba el día de la disolu
ción del matrimonio. Habiendo afirmado el principio nuevo de la
capacidad civil de la mujer casada, los redactores de la ley del 18
de febrero de 1938 han creído deber borrar del art. 1304 la dispo
ción concerniente a las mujeres casadas. Era olvidar que la capaci
dad civil de la mujer casada tiene numerosas limitaciones (t III,
núm. 2172 y sig.) y todavía es así, al menos bajo el régimen de la
comunidad, después de la ley del 22 de setiembre de 1942 que
rehízo y completó la ley del 18 de febrero de 1938. ¿No conviene,
entonces, continuar aplicando, a pesar de su derogación, la antigua
regla del art. 1304 en el caso que siga siendo necesario el consenti
miento del marido? La razón de dudar es que la mujer está en
condiciones de intentar la acción (t. III, núm. 2212). Parecería enton
ces normal hacer correr contra ella la prescripción de inmediato.
Pero ocurriría la singularidad de que frente al marido, la pres
cripción no puede empezar sino hasta el día en que él tiene cono

cimiento del acto. Además, y sobre todo, la existencia del matrimo
nio crea una especie de imposibilidad moral para el ejercicio de la
acción. Lo mejor entonces es decidir que, lo mismo que bajo el
imperio de la legislación antigua, la prescripción corre solamente
desde el día de la disolución del matrimonio, tanto contra el mari
do come contrs la mujer.
Si hay separación de bienes, el problema queda suprimido,
puesto que la mujer tiene en adelante su plena capacidad. La mo
dificación del art. 1304 se justifica aquí completamente.
731. -Acciones que quedan sometidas a la regla. — Des

pués de haber revisado todos los casos excepcionales; no que
dan para la aplicación del principio más que dos categorías
de contratos:
l9 Los actos tachados de lesión cumplidos por los mayo
res, El término corre desde el día del acto. El art. 1676 lo
dice formalmente para la venta de inmuebles.
29 Los actos de enajenación irregulares, realizados por los de
partamentos, las comunas y los establecimientos públicos, que son
considerados como incapaces (Cass., 12 de enero de 1874, D. 74.
L 161; Cass., 18 de mayo de 1886, D. 87. I. 121, S. 90. I. 514; Cass.,
23 de febrero de 1887, D. 87. I. 177; C. prefectura Grenoble, 24
de junio de 1927, D. P. 1928, 3. 25, nota Pepy).
39 —- Suspensión e interrupción de la prescripción
732. Controversia sobre la naturaleza de la prescrip

ción decenal. — Se ha preguntado si la prescripción del art.
1304 era una verdadera prescripción o un plazo prefijado in
variable. El interés de la pregunta reside en-la aplicación
de las causas de suspensión y de interrupción (ver asimismo
lo que se ha dicho en el núm. 734, p. 437). Véase, por ejemplo,
a un menor que hereda a un mayor, quien tenía en su patri
monio una acción de nulidad regida por el art. 1304. La pres
cripción que corría contra el mayor no se verá suspendida en
beneficio del menor más que si se trata de una verdadera pres
cripción. La dificultad ha surgido por cuanto en el art. 1304, la
palabra “prescripción” no es pronunciada. Pero está unáni-
Acción de iNUlidad 437
mente admitido hoy que las prescripciones inferiores a diez

años son las únicas que no pueden ser suspendidas ni inte
rrumpidas y corren contra todo el mundo. Aunque la palabra
“prescripción” no se lea en el art. 1304, la cosa está allí.
Tal era la tradición del derecho antiguo y el propio Código la
confirma indirectamente en el art. 1676, que redujo la acción a dos
años para un caso particular: ese texto decidió que el plazo de
dos años corre también contra los menores e interdictos, disposición
que sería inútil si tal fuese el caso general para las prescripciones
del art. 1304. En consecuencia la prescripción decenal podrá ser
interrumpida o suspendida (Cass., 18 de noviembre de 1884, D. 85.
L. 101). '--
733. Combinación con la prescripción treintenaria. — ¿Puede

aplicarse la prescripción de treinta años a las acciones de nulidad,
además de la prescripción decenal? A pesar de su brevedad relativa,
esta última corre el riesgo de hacerse esperar mucho porque tiene
un punto de partida con frecuencia tardío. Si se trata, por ejemplo,
de un acto realizado por un interdicto en los primeros tiempos de
su interdicción, este puede vivir muchos años en estado de incapa
cidad; pueden transcurrir más de treinta años antes de su muerte.
A falta de la prescripción decenal, que todavía no está terminada
ni tal vez comenzada, ¿la prescripción treintenaria habría extingui
do lá acción? Aubry y Rau lo han sostenido (t. IV, $ 339, nota
42), apoyándose en la generalidad de los términos del art. 2262:
“Todas las acciones, tanto reales como personales, prescriben a los
treinta años...’*. Les parece que ese texto sería violado si se pudiera
todavía accionar en nulidad contra un convenio cuarenta o cin
cuenta añós después de haber sido realizado (Comp. París, 22 de
julio'de 1853, D. 55. 2. 155). Sin embargo, esa opinión no ha pre
valecido; el art. 1304 establece para una categoría determinada de
acciones un sistema especial que se basta a sí mismo y las causas
que retardan el curso de la prescripción decenal deben ser conside
radas como causas de suspensión aplicables al mismo tiempo a la
prescripción treintenaria.
C. Imprescriptibilidad de la excepción de nulidad

734. Perpetuidad de la excepción. — Una jurisprudencia
constante considera a la excepción de nulidad como perpetua
y como sobreviniendo en consecuencia a la extinción de la ac
ción por prescripción (Ver los fallos citados en Jur. gen., v9

Qbligations, núms. 2938 y 2939; SuppL, núms. 1319 y 1320 y
particularmente Toulouse, 9 de julio de 1859, D. 59. 2. 201, S.
59. 2. 407). Ella aplica la antigua máxima romana: Quae
temporaria sunt ad agendum, perpetuara sunt ad excipiendum.
Veamos como se plantea la cuestión. Un convenio es con
cluido por un menor, que poco después llega a la mayoría;
transcurren diez años sin que haya sido seguido de ningún
efecto; luego la parte capaz exige el cumplimiento. El ex in
capaz que no podría atacar el contrato por vía de acción,
puede todavía defenderse por vía de. excepción.
Se descubre por otra parte, desde ese lado, un nuevo in
terés práctico en la cuestión de saber si el término previsto
por el art. 1304 es-una verdadera prescripción o un plazo pre
fijo (núm. 732, p. 436), ya que la jurisprudencia no admite la
perpetuidad de la excepción cuando la acción está contenida
en un plazo prefijo (Cass. civ., 29 de marzo de 1950, D. 1950,
396, que ha reglamentado precisamente a propósito del art.
1676, citado en el núm. 732 como estableciendo el plazo pre
fijado) .
Ver Dessaux, Uart 1304, C. civ. et le principe de la perpetuité
de .1’exceptúan, tesis, París, 1937.
735. Origen de la regla. — ha perpetuidad de la excepción tenía

en el derecho romano una razón de ser que ya no existe. Tomemos
por ejemplo la acción de dolo. Esta acción que duró, según las
épocas, un año útil o cuatro años continuos, no estaba, abierta más
que después del cumplimiento del acto y para borrar sus efectos.
En el caso en que el acto no había tenido cumplimiento, la víctima
del dolo estaba suficientemente protegida por la excepción de dolo,
que era perpetua, como la acción nacida del contrato, a la cual era
opuesta; no se le concedía por lo tanto acción de dolo. En nuestro
derecho moderno nada impide a la parte que se ha equivocado ade
lantarse y accionar en nulidad antes de todo cumplimiento. Depen
de de ella hacer anular el contrato, cuando le place, y parece inútil
armarla de una excepción perpetua.
736. Justificación de la regla. — Sin embargo, la jurispruden

cia ha mantenido la perpetuidad de la excepción: ha parecido justo
Confirmación del contrato nulo 439
que la excepción, arma defensiva, fuese conservada tanto tiempo

como la acción nacida del contrato pudiera ser utilizada como arma
ofensiva. De otra manera se llega a resultados injustos: un inter
dicto puede ignorar, o sus herederos más aún que él, todos los actos
que ha realizado durante su locura. Que la parte que ha tratado con
él deje pasar diez años guardando silencio, y puede hacerlo fácil
mente puesto que tiene treinta años por delante; actuará luego con
seguridad, en un momento en que los herederos del incapaz no
podrán discutir la validez del contrato ni bajo la forma de acción
ni bajo la forma de excepción. El resultado es tan chocante que
los propios adversarios del sistema de la jurisprudencia han trata
do de evitarlo, sin poder encontrar el medio de hacerlo. Por otra
parte, la redacción del art. 1304 confirma la interpretación que los
tribunales le atribuyen, “ya que no restringe más que la duración
de la acción y esa fórmula estrecha parece haber sido escogida
para conservar la tradición histórica y la aplicación de la máxima:
“Quae temporalia sunt...” (Aubry y Rau, t. XII, § 711, notas 1 a 6;
Demolombe, t. XXIX, núm. 136 y sig.).
También es posible agregar un argumento de fondo a ese ar
gumento de equidad y a ese argumento de texto. El empleo de la
excepción supone que, a pesar del tiempo transcurrido, el contrato
no ha sido cumplido todavía. Eso significa por lo tanto que el con
trato no ha logrado siquiera crear una situación de hecho que po
dría haber interés en consolidar. Esa ausencia total de efectos está
de acuerdo con los deseos de la ley puesto que el contrato era nulo.
Importa no cambiar nada de ese estado de cosas. La prescripción
puede cubrir bien las irregularidades de un cumplimiento realizado
en virtud de un contrato nulo; el hecho termina así por estar
acorde con el derecho. Pero sería paradógico que se convirtiera en
un medie de violar la ley, permitiendo su cumplimiento.
Sección 3
CONFIRMACION DEL CONTRATO NULO
737. Naturaleza de la confirmación. — La confirmación,

es la convalidación de un contrato nulo hecha voluntariamen
te a fin de hacer inatacable a ese contrato. Constituye en
consecuencia un acto jurídico. Tan pronto consiste en susti
tuir en el contrato por un elemento válido a un elemento que
no lo era; tan pronto se resuelve en una simple renuncia al

derecho de pedir la nulidad (art. 1338).
738. Diferencia entre la confirmación y la formación sucesi

va del contrato. — No debe confundirse la hipótesis de la confir
mación con aquella en que un contrato es completado, después de
concluido, con el agregado de un elemento que faltaba en su origen.
En este último caso, hay formación sucesiva del contrato. El contra
to no está formado hasta que se encuentran reunidos todos sus ele
mentos y no puede serlo sino cuando las condiciones de validez
son mantenidas hasta la reunión de todos esos elementos. Por lo
contrario, la confirmación hace válido al contrato desde su origen
y poco importa que ciertas condiciones de validez reunidas en el
origen hayan desaparecido después.
La diferencia se atenúa cuando la ley exige para la confirma
ción la reparación del vicio: asi sucede en materia de sociedades
(L. 24 de julio de 1867, art. 89). Pero aún en ese caso, la validez
del contrato se remonta al día de su conclusión, y hay por lo tanto,
confirmación.
739. Distinción entre la confirmación y la ratificación. —

Aunque la ley emplee conjuntamente estas dos expresiones como si
fuesen sinónimas (ver art. 1338), existe una diferencia entre la
confirmación y la ratificación. Tienen en común que dan pleno efec
to a un contrato. Pero la ratificación supone un contrato válido en
sí mismo, celebrado por un representante sin poderes suficientes
(núm. 237, p. 159) y la confirmación se aplica por lo contrario a
un contrato nulo.
A. Nulidades que desaparecen con la confirmación
740. Posibilidad de la confirmación. — La confirmación

de un contrato nulo no se concibe más que cuando la causa
de la nulidad puede ser suprimida por la voluntad de una de
las partes. El contratante que podría pedir la nulidad mani
fiesta su voluntad de mantener el contrato y de renunciar a
toda acción de nulidad. La confirmación es por el contrario
imposible si falta en el contrato un elemento esencial, tal co
mo el objeto o la causa, o si el contrato es ilícito o inmoral
por su objeto o por su causa (Cass. civ., 4 de agosto de 1952,
J. C. P. 1953, 7582, nota Rech). Es igualmente imposible si

la condición que falta protegía los derechos de terceros, ya
que las partes no pueden por su voluntad afectar a los intere
ses de terceros.
741. Nulidad por vicio del consentimiento. — La parte cuyo

consentimiento ha sido viciado puede comprobar, después del des
cubrimiento del error, del dolo o de la violencia, que el contrato,
a pesar de todo, no ha perjudicado a sus intereses. Puede entonces
querer mantener el contrato. Bastará pues que manifieste su vo
luntad en ese sentido para que el contrato sea válido. Una de las
dos voluntades formadoras del contrato ha sido limpiada del vicio
que la afectaba.
742. Nulidad por incapacidad. — Un razonamiento semejante

puede hacerse para el caso de la nulidad por incapacidad. La parte
cuya incapacidad ha cesado puede tener interés en consolidar el
contrato: le bastará sustituir entre los elementos constitutivos del
contrato una voluntad que la ley tachaba de incapacidad por una
voluntad plenamente válida.
743. Nulidad por vicio de forma. — Si ha existido vicio de

forma, deben establecerse distinciones. Cuando la forma es pres
crita en interés de los terceros, el vicio es irreparable. Un contrato
de matrimonio hecho en instrumento privado por ejemplo, nunca
podrá producir efecto. Se puede aun decir que es inexistente. Es po
sible que después de la muerte de los esposos, los herederos lo pre
senten como base para la liquidación de sus intereses (Comp. civ.,
10 de abril de 1886, D. 66. I. 350 y nota J. Boulanger, s. Civ., 26 de
octubre de 1943, D. 1946, 301), pero existe ahí una convención nue
va e independiente que no confiere en modo alguno un valor pro
pio al contrato matrimonial. Cuando la forma está destinada a pro
teger el consentimiento de una parte y, al mismo tiempo, los inte
reses de sus herederos eventuales, la regla legal continúa imponién
dose; para ajustarse a ella la parte de que se trata deberá celebrar
un nuevo contrato. Pero la situación se modifica cuando esa perso
na ha fallecido; los herederos, cuyos intereses son los únicos en
juego, pueden declarar querer mantener el contrato. Esto explica
que los herederos puedan confirmar la donación, nula por vicio
de forma, que ha sido consentida por su autor (art. 1340). Hay en
eso, por otra parte, como lo indica el Código, una renuncia a va
lerse de la nulidad.
744. Nulitad por lesión. — Esta misma idea de renuncia apa

rece en el caso de nulidad por lesión. Sigue siendo cierto que una
parte no ha recibido en el contrato el beneficio a que podía pre
tender, pero le está permitido declarar que se contenta con la
prestación recibida.
B. Formas de la confirmación
745. Carácter unilateral de la confirmación. — Que tenga
por resultado sustituir en el contrato por un elemento válido a uno
que no lo era o que sea simplemente una renuncia al derecho de
invocar la nulidad, la ratificación es siempre un acto unilateral y no
un convenio. De ahí- surgen dos consecuencias: l9 es definitiva sin
necesidad de ser aceptada por la parte que se beneficia con ella;
tan pronto como es hecha, aquel de quien emana está obligado y
no puede retractarla más;
29 — El instrumento que la comprueba, cuando es privado, no
tiene necesidad de ser redactado en varios originales, como lo esti
pula el art. 1325 para ios convenios sinalagmáticos: basta un solo
ejemplar, con tal que sea remitido a la otra parte.
746. Confirmación expresa. — La ley quiere que se re

dacte un escrito y que se incluyan en él diversas menciones
(art. 1338). Se debe enunciar: l9 la sustancia de la obligación
(léase: del acto a confirmar), es decir, las cláusulas principa
les que permitirán reconocer este acto y ver que la parte tenía
presente en su mente su contenido; 29 la mención del motivo
de la acción de rescisión, es decir, de la causa de nulidad; 39
la intención de reparar el vicio, sobre el cual se funda la ac
ción de nulidad: sería mejor decir, porque no siempre se trata
de reparar el vicio que afecta a un elemento del contrato, la
intención de hacer inatacable al contrato.
Todas esas condiciones no son exigidas más que para la
prueba de la confirmación. Si se produjera un acto confirmatorio
no conforme a las indicaciones de la ley la confirmación no sería
nula, como parece decirlo el art. 1338: ese artículo no se ocupa más
que de tina cuestión de prueba; el acto irregular no sería válido
como prueba literal, pero la confirmación misma no sería nula y
la prueba podría ser dada de otra manera. No se derogan para ella
las reglas ordinarias y en consecuencia podrá ser probada por
testigos, si el interés en litigio no pasa de los 5.000 francos, y aun

por arriba de esa cifra un escrito que no esté conforme a las pres
cripciones del art. 1338 podrá servir de comienzo de prueba, por es
crito y hacer admisibles las presunciones y los testimonios. Agre
guemos que el art. 1338 exige un escrito, pero no un escrito autén
tico. El documento podrá por lo tanto ser redactado en instrumento
privado.
74:7. Confirmación tácita. — La confirmación, puede ser

tácita y resultar del cumplimiento voluntario del acto anula-
ble, hecho en condiciones de capacidad y con pleno conoci
miento de causa (art. 1388) (Cass. civ., 1* de junio de 1953,
Bull. cass., 1953.1. 145). Ese cumplimiento no se comprendería
si la parte conservara la intención de hacerse liberar de su
obligación; al cumplir un acto que podría destruir, muestra su
intención de considerarlo como válido (Cass. civ., 16 de marzo
de 1948, J. C. P. 1948, 4319). No es necesario que el cumpli
miento del acto sea total; un simple cumplimiento parcial
basta para revelar la intención de confirmar. Queda estable
cido que esa intención no se presume (Cass. civ., 27 de abril
de 1953, Bull. cass., 1953. 1. 115).
El cumplimiento voluntario no es el único procedimiento de
confirmación tácita; los jueces están en libertad de tomar en con
sideración otros hechos cuya naturaleza dependerá de las circuns
tancias. Es una cuestión de apreciación. Ejemplo: Cass., 2 de enero
1901, D. 1903, I. 573.
El art. 1115 supone que dejando transcurrir el tiempo fijado
por la ley para la restitución, la.parte ha podido tener la intención-
de confirmar el acto. Pero eso no es necesariamente cierto, como lo
piensan ciertos autores, que ven siempre en la prescripción un ca
so de confirmación tácita; se equivocan al erigir en regla general lo
que no es más que una simple posibilidad. Se ha indicado ya que la
prescripción decenal no se funda en una idea de confirmación tá
cita (núm. 722, p. 430). Es posible que la parte que se encuentra cerca
del término de los diez años lo espere en una inactividad intencional,
a fin de procurar al acto una solidez perfecta. Pero no se puede
prejuzgar esa intención por el simple hecho de su abstención; es ne
cesario además que su voluntad de confirmar el acto, que es la
esencia de toda confirmación, pueda ser probada especialmente. Si
se presenta esa prueba, el acto deberá ser considerado como confir

mado tácitamente, y en consecuencia su nulidad no podrá ser pro
puesta posteriormente bajo forma de excepción, mientras que el
simple transcurso del plazo de los diez años, aunque extinga la ac
ción, deja sobrevivir esa excepción (núm. 743, p. 441).
748. Nov?_ción. — La novación de una obligación nula entra

ña su confirmación. Las partes al crear una obligación nueva des
tinada a remplazar a la antigua establecen por ello mismo que
tienen por válida la antigua.
749. 'Momento en que puede tener lugar, la confirmación. —

La confirmación debe ocurrir en un momento tal que escape a la
causa de nulidad que afecta al acto a confirmar. Esta condición
concierne exclusivamente a los vicios de violencia y de incapacidad.
Es evidente que si todavía dura la violencia, o la incapacidad, el ac
to confirmatorio será la obra de.una voluntad que no es libre o de
una persona que no es dueña de sus derechos, y en consecuencia no
podría, tener como efecto purgar un vicio que subsiste tanto como
en el acto principal.
750. Confirmación en materia de nulidad de sociedad. — La

ley del l9 de agosto de 1893 (modificada por el decreto-ley del 30
de octubre de 1935) ha creado un sistema especial de confirmación
para las sociedades por acciones (L. 24 de julio de 1867, art. 89),
que ha sido aplicado en la ley del 7 de marzo de 1925 (art. 10) a
las sociedades de responsabilidad limitada. La acción de nulidad
desaparece cuando la causa de nulidad ha dejado de existir en el
día de la demanda y aun en el día de la decisión del tribunal. El
tribunal puede conceder un plazo para cubrir la nulidad. La ley
ha querido mantener la sociedad todas las veces que el vicio podía
ser reparado.
C. Efectos de la confirmación
751. Eficacia del contrato confirmado. — La confir

mación da plena eficacia al contrato. Si ha habido reparación
del vicio originario, nada se sigue oponiendo a que la ley
sancione el acuerdo de las voluntades; si ha habido una sim
ple renuncia a la acción de nulidad, no es.menos cierto que
el contrato en adelante es inatacable. La situación de hecho

que existía hasta entonces se transforma en situación de de
recho y esa transformación se opera retroactivamente; al no
ser ya invocada la nulidad, el contrato produce los efectos
queridos por las partes desde el momento en que fue con
cluido.
752. Reserva del derecho de los terceros. — Sin embargo,

en su disposición final el art. 1338 tiene la precaución de de
cir que la confirmación tiene lugar “sin perjuicio del derecho
de los terceros”. Reserva así los derechos de todos cuantos han
tratado a título particular con la persona provista de la acción
de nulidad, en un momento en que era capaz y libre de dis
poner de sus derechos. Son los sucesores a titulo particular.
Debe suponerse que los derechos que han adquirido así son
inconciliables con el mantenimiento del contrato que estaba
tachado de nulidad. Es preciso suponer igualmente que las
formalidades de publicidad previstas por la ley han sido cum
plidas.
Se razona habitualmente sobre el ejemplo siguiente: un menor
ha vendido uno de sus inmuebles; llegado a la mayoría, constituye
sobre ese mismo inmueble una hipoteca en favor de uno de sus
acreedores. No puede, al confirmar la venta, perjudicar los dere
chos consentidos posteriormente por él a su acreedor hipotecario; el
comprador estará por lo tanto obligado a soportar esa hipoteca a
pesar de la confirmación con la cual se ha beneficiado su título. Se
puede igualmente imaginar que el contrato celebrado en tiempo de
incapacidad es una constitución de hipoteca, y el segundo, hecho en
la mayoría, una venta: el comprador no estará obligado a soportar
los efectos de la hipoteca, que a su respecto debe considerarse co
mo anulada. Si los dos contratos son de venta, el segundo compra
dor desposeerá al primero; si son dos constituciones de hipotecas,
el segundo acreedor hipotecario será, contrariamente a las reglas
ordinarias, preferido al más antiguo (Montpellier, 6 de enero de
1866, D. 66. 2. 40, S. 66. 2. 280; Toulouse, 26 de junio de 1889,
D. 91. 2. 65).
Se da generalmente como razón la de que al hacer el segundo
contrato, el ex incapaz contrae el compromiso tácito de hacer anu
lar el primero, ya que el segundo no puede ser eficaz más que

si desaparece el primero.17^ El argumento es poco convincente;
siempre es arriesgado explicar una regla por una interpretación
de voluntad; en todo caso, de. suponer que existe el compromiso
del ex incapaz, carece de influencia sobre la suerte del primer con
trato; ese primer contrato no será anulado más que si el ex inca
paz, al cumplir su compromiso, introduce la acción de nulidad.174
Pero si el compromiso no es mantenido, el sucesor a título particu
lar tendrá derecho solamente a daños y perjuicios.
En realidad, la disposición final del art. 1338 sanciona la des
lealtad del ex incapaz que ha confirmado el primer contrato, cuan
do, por un-segundo contrato, había concedido a un .sucesor a título
particular un derecho que frustra esa confirmación. Amplía, en
beneficio de ese causahabiente, el derecho a valerse de la nulidad,
que es relativa: sin llegar a reconocerle el derecho de pedir la anu
lación,, lo .coloca en situación de oponer la excepción de nulidad al
cumplimiento del primer contrato.
Sección 4
EFECTOS DE LA ANULACION
753. En qué consiste la anulación. — Ante la demanda

de nulidad que le es presentada, el juez verifica que el.con
trato no reúne los elementos necesarios para su validez. Pero
hay, en la noción de anulación, algo más que la comproba
ción judicial de la nulidad: es necesario extraer las conse
cuencias prácticas de la nulidad. Había sido creada una
situación de hecho; relaciones obligatorias unían aparente
mente a las partes entre sí; esa situación de hecho debe ser
abolida y esa apariencia suprimida. El art. 1234 prevé que las
obligaciones se extinguen con la nulidad. Esa expresión es
impropia; la obligación nula no se extingue: debe ser consi-
173 Es la argumentación expuesta por Planiol (Traite élémentaire,

núm. 1301, nota 7), que al mismo tiempo que se conformaba con la
opinión, común, declaraba abrigar las dudas más serias.
174 Hay, en la explicación, clásica, ese falso concepto de que la
nulidad opera de pleno derecho, sin intervención del juez.
Efectos de la anulación 447
derada como no habiendo existido jamás. La anulación borra

todo cuanto ha podido hacerse en violación de las prescrip
ciones de la ley: tiene un efecto retroactivo (t. I, núm. 641).
Ver Jambu-Merlin/ Essai sur la retroctivité dans les actes
juridiques, Rev., trimestrielle, 1948, p. 271 y sig.
De esta manera se plantea un problema de restituciones, toda
vez que el contrato ha sido cumplido; las cosas deben ser repuestas
en el estado en que se encontrarían si el contrato no hubiera con
cluido.
La anulación, por otra parte, es susceptible de plantear un
problema de responsabilidad: puede ser la consecuencia de una
falta en la conclusión del contrato.
El Cód. Civil no ha reglamentado los efectos de la anula
ción (Ver por el contrario Cód. Civil alemán, arts. 143 y 144). El
art, 1312 da una solución particular para las restituciones a que
pueden estar obligados los incapaces. Debe acudirse aquí a los
principios generales..
§ 1. — Restitución de las prestaciones efectuadas
A. Reglas generales
754. Obligaciones recíprocas de restitución. — Si las
partes hubiesen cumplido ya, en todo o en parte, lo que se
habían prometido, están obligadas a restituirse mutuamente
lo que hubiesen recibido. El contrato no había logrado esta
blecer un vínculo jurídico, pero la anulación del contrato crea,
por sí misma, ciertas obligaciones.
Esas obligaciones deben cumplirse como si nacieran de un con
trato, es decir que ninguna de las partes puede exigir lo que la
otra le debe mientras ella no ofrezca devolver lo que ha recibido
Comp. el Código alemán que aplica el sistema del cumplimiento
“punto por punto” (art. 348).175 Cuando el contrato ha llevado
aparejado el cumplimiento de una obligación de hacer, no se puede
evidentemente volver sobre el pasado. Es necesario entonces arbi
trar el monto de la remuneración debida (Trib. civ. Laon, 10 de
175 Este artículo contempla el caso de rescisión, pero la regla que

formula es aplicable, por identidad de motivos, cualquiera que sea la
causa que destruye el contrato.
enero de 1956 Gaz. Raíais, 5 de mayo. Ver Paúl Durand, Droit

social, 1945, 203, nota s. Cass. soc., 14 de marzo de 1945).
755, Caso del poseedor de buena fe. — Por aplicación de

los arts. 549 y 550, el adquirente de una cosa fructífera, con
serva los frutos por él percibidos en el intervalo entre la ad
quisición y el pedido de nulidad, si obró de buena fe, es decir
si ignoraba los vicios de su título.
756. Situación de los terceros. — La anulación repercu

te sobre los terceros, todas las veces que el contrato ha tenido
por objeto la traslación de un derecho de propiedad o de otro
derecho real. Al considerarse que el comprador no ha com
prado nunca, todos aquellos a quienes ha transferido su de
recho, o- que han adquirido de su parte, por contrato o de
otra manera, un derecho cualquiera sobre la cosa, son despo
jados del mismo. Es la consecuencia de la retroactividad,
cualquiera que sea la causa de la disolución (anulación o re
solución) : Resoluto jure dantis, resolvitur jus accipientis.
Resulta de ello una molesta inseguridad que el decreto-
ley del 4 de enero de 1955, que reformaba la publicidad inmo
biliaria, ha tratado de atenuar. Las demandas de nulidad de
un acto de mutación o de constitución de derechos reales in
mobiliarios son sometidos a publicidad (art. 28, 39 c]) y el
cumplimiento de la formalidad es una de las condiciones de
admisión de la acción (art. 30, 5?). En cuanto al fallo que pro
nuncia la nulidad, también debe ser publicado (art. 28, 39) y
se concede un decreto de indemnización a la persona que ha
biendo publicado su propio derecho prueba que la falta de
publicación del fallo le ha causado un perjuicio (art. 30, 4?).
Ver. t. VIL
B. Situaciones particulares
P — Limitación en favor de los incapaces
757. Obligación de restitución en la medida del enrique

cimiento procurado al incapaz. — En el caso en que el con
trato anulado hubiera sido concluido por un incapaz, la. ley

limita, en favor de este incapaz, la obligación de restitución.
En efecto, es posible que frecuentemente haya gastado el di
nero o los valores que haya percibido. Tomemos por ejemplo
un menor que ha vendido su bien y que ha derrochado el di
nero; si estuviese obligado, para recuperar el bien, a devolver
una suma de la cual no ha obtenido ningún beneficio, la pro
tección que le acuerda la ley sería ilusoria.
De ahí la disposición del art. 1312; el incapaz que pide la
.anulación del contrato no está obligado a restituir lo que ha
percibido en tiempo de incapacidad más que en la medida en
que se ha enriquecido.
Puede ocurrir sin embargo que el enriquecimiento realizado
por el incapaz sea igual en monto a las sumas recibidas y que el
tercero que ha tratado con él no pierda nada. Se ha visto con
denar a un menor, que había pedido prestado sin ninguna forma
lidad, a restituir toda la suma recibida en préstamo, porque se
reconoció que toda ella había sido empleada en su beneficio (Cass.,
3 de febrero de 1891, D. 92. I. 29).
758. Condiciones de aplicación del art. 1312. — La obligación

de restitución nace para el incapaz, no del contrato, sino del prin
cipio de que nadie puede enriquecerse sin causa a expensas de un
tercero: es una obligación legal. La derogación de la regla general
no tiene lugar más que cuando el incapaz se hace restituir en esa
calidad (art. 1312). Si la nulidad fuese pronunciada por alguna otra'
causa (vicio de consentimiento), el derecho común recobraría su
imperio y sería debida la restitución integral a la parte contraria.
No es el menor quien debe probar que no ha obtenida ningún
beneficio para eludir la restitución; es su adversario quien debe
establecer el enriquecimiento, si quiere obtener el rembolso.
Comp. art. 1241.
29 — Rechazo de la acción de repetición por indignidad
759. Regla tradicional sobre el rechazo de la acción de

repetición. — Cuando el contrato ha sido anulado como ilí
cito o inmoral, el que entabla una demanda de repetición
puede verse reprochar su indignidad y los tribunales, en mu
chos casos, han. denegado la repetición aplicando el adagio:

Nemo auditur propriam turpitudinem dllegans.
Hay un gran número de decisiones en este sentido. Desgracia
damente es muy difícil deducir de ellas soluciones bien claras. La
aplicación del adagio supone la apreciación de un elemento moral
que varía según los casos. Ha sido, por otra parte, muy criticada
por una parte notable de la doctrina en el curso del siglo xix y
esa oposición doctrinaria ha provocado en la jurisprudencia incer
tidumbres y vacilaciones. El código federal suizo de las obligacio
nes formula, por lo contrario, la regla y en los términos más gene
rales (art. 66).176
Bibliografía: Capitant, La cause, núm. 114. — G. Ripert, Régle

morale, núm. 104. — Notas: Duboxs, S. 74.1. 241; Meynxal, S. 90. 2. 97;
91. 2. 89; Appert, S. 96. I. 289; Poncet, D. 96. I. 465; Charmont/
Pand. frdnc. 96. 2. 1; Naquet, S. 1913. I. 297; Sávatier, D, 1922. 2. 33.
— Tesis: Tzarano (París, 1928); Savey-Cassard, Du re-fus d’action
pour cause d’indigrité (Lyon, 1930); Lamassaire, De la régle Nemo
auditur (Burdeos, 1936); Grospiron, L’éxécution des conventions in
morales (París, 1938); Saint-Cyr, La notion juridique des bonnes
moeurs (Burdeos, 1939); Dorat des Monts, La cause inmorale, tesis,
París, 1956.
760. Origen de la regla. — En derecho romano, se encuentra en

el Digesio (12. 5, .2 y 8) y en el Código (4, 7) la solución clara
mente indicada de que no debe admitirse la condictio cuando tien
da a recobrar una cosa entregada en virtud de un contrato inmoral.
In parí causa turpitudinis cessat repetitio, se decía en una fórmula
abreviada. La regla por otra parte no regía sino cuando la tradi
ción había sido hecha en virtud de un contrato inmoral; era la in
dignidad del tradens lo que le hacía perder su derecho de repetición.
Con el transcurso de los siglos, la regla ha adquirido una nueva
forma bajo la cual aparece mejor su carácter moral: Nemo auditur
prcpriam turpitudinem allegans. No es más una consagración de la
posesión proveniente de la imposibilidad de repetición (possessionis
melior condi tio habetur); indica que el demandante no es escuchado
por el juez en razón de su indignidad. Tal es el significado que
se le atribuía en eí derecho antiguo. Doníat, (Lois civiles, Iib. I, tít.
XVIII. secc. 4, núm. 8 y lib. II, tít. XII, secc. 2, núm. 4) ve en el
176 Sobre la aplicación de este texto en la jurisprudencia suiza re

ciente, ver Oftinger, Rev. trimestrielie, 1950, p. 248.
rechazo de la acción, no una ventaja conferida por la posesión sino

la sanción de una indignidad. Mas claramente aún, Pothieh, (Obli-
gations, núms. 43 y 45) declara que aquel que ha entregado en
virtud de un contrato inmoral es “indigno de la protección de la
ley”
761. Aplicación de la regla en la jurisprudencia. — La tradi

ción estaba tan firmemente establecida en el momento de la pro
mulgación del Cód. Civil, que, durante la primera mitad del siglo
xix, los tribunales aplicaron el adagio como si tuviera fuerza de
ley. Pero, en una época en que triunfaban los métodos exegéticos de
interpretación, fueron sensibles al reproche que les había, sido for
mulado por la doctrina (Demolombe, XXIV, núm.' 382 y’ XXXI,
núm. 436; Laurent, XVI, núm. 164; contra: Aubry y Rau, IV,
núm. 442 bis, nota 8) de admitir una regla que no había sido con
sagrada por un texto legal; la acción no fue rechazada ya con el
mismo rigor y la misma claridad de antes (Ver Cass. civ., 7 de
junio de 1955. J. C. P, 1956, 9258, en donde el adagio es invocado
como regla jurídica ante la Corte de Casación). Se han establecido
distinciones entre los contratos. Se ve por otra parte reaparecer en
los fallos la idea romana de que hay lugar a comparar la indigni
dad respectiva de las partes de la causa.
762. Contratos ilícitos. — De una manera general, la de

manda de repetición no es descartada cuando el contrato, aún sien
do ilicito, no es tachado de inmoralidad. Esta solución se ha afir
mado en primer lugar en las cesiones de cargos ministeriales: el
cesionario puede repetir la parte del precio que ha sido entregada
al cedente en cumplimiento de un contradocumento (Civ., 30 de
julio de 1844. S. 44. I. 584; Req., 11 de agosto de 1845, S. 45. I.
642; Civ., 13 de julio de 1885, D. 86. I. 263, S. 86. I. 205). Después
de la ley del 27 de febrero de 1912 que pronunció la nulidad de las
disimulaciones de precio en los contradocumentos (núm. 603), los
tribunales han decidido igualmente que el comprador puede obte
ner la devolución de lo que ha pagado indebidamente (Civ., 3 de
diciembre de 1930, Gaz. Pal., 1930, I. 21). Ver igualmente sobre la
cesión de una farmacia a un no diplomado: Rouen, 24 de diciembre
de 1901. D. 1902. 2. 397, S. 1904. 2. 237; sobre el cumplimiento de
una cláusula de pago en oro o en moneda extranjera declarada nu
la: Mimes, 9 de enero de 1928, D. P. 1928. 2. 28; sobre sumas paga
das en cumplimiento de un contrato concluido violando la legisla
ción económica: Angers, 2 de abril de 1952, J. C. P. 1952, 6953. Pa
ra garantizar el respeto del orden público, los tribunales dejan pro
ducir a 1-a nulidad los efectos más enérgicos posibles (Crim., 3 de

julio de 1947, D. 1947, 384); todo vestigio del contrato anulado debe
desaparecer (Ver sin embargo Req., 30 de julio de 1945, D. 1946,
20; París, 12 de mayo de 1949, Gaz, Palais, 1949, 21 de junio).
763. Contratos inmorales. — El adagio Nenio auditur no se

aplica ya más que en materia de contratos inmorales. Esta aplica
ción suscita, por otra parte, la objeción de que puede tener que
admitirse la nulidad por causa inmoral aun cuando una de las
partes ignore el fin que la otra trató de lograr por medio delcon-
trato (núm. 315, p. 208): el contratante que se vale de su inmoralidad
no podrá obtener la restitución de la prestación que ha proporciona
do; el contratante inocente, por el contrario, podrá obtener las con
secuencias jurídicas de la nulidad negándose a cumplir y repitiendo
lo que ha pagado.
Pero la acción de repetición no se excluye en toda clase

de contratos inmorales; sobre este punto es donde es difícil la
interpretación de los fallos. Hay contratos inmorales para los
cuales la regla Nemo auditur es aplicada sin vacilaciones.
Así ha ocurrido particularmente con los contratos relativos
a las casas’ de tolerancia, ya que se tratara de la repetición
de un precio de venta (Civ., 1* de diciembre de 1873, D. 74. L.
222, S. 74. 1/241, nota Dubois) o de un rembolso de un prés
tamo hecho para una compra (Req., 1 de abril de 1895, D. 95^
I. 263, S. 96.1. 289, nota Appeht) o de un pedido de indemniza
ción por desalojo en el caso de un contrato de alquiler (Civ.,
27 de diciembre de 1945, Gaz. Palais, 23-26 de febrero). Ver
asimismo sobre un contrato que tenía por objeto el manteni
miento de relaciones de concubinato (París, 16 de agosto de
1903, D. 1904. 2. 345), de adulterio (Req., 17 de abril de 1923. I.
272), la corrupción de un funcionario (Civ., 5 de diciembre
de 1911, D. 1913. I. 120, S. 1913. I. 497, nota Demogue), el juego
o las apuestas (Trib. Saint-Etienne, 9 de marzo de 1955, D.
1956, 364).' En cambio, para otros contratos que tienen cier
tamente un carácter inmoral, el derecho de restitución se ha
acordado. Las razones son variables y diversas. La inmorali
dad puede ser mayor en el que debe la restitución que en el
que la reclama y sería demasiado grande la injusticia de aban
donar el beneficio del contrato a aquella de las partes que ha

cometido la falta más grave; por eso un agente matrimonial
ha sido condenado a restituir la comisión que había percibido
(Req., 8 de junio de 1891, D. 92. I. 336, S. 92. I. 439; 27 de ju
lio de 1897, D. 92. I. 607, S. 97. I. 522), un farmacéutico el
adelanto hecho por la venta de un remedio secreto (Besan-
con, 6 de marzo de 1895, D. 95. 2. 223, S. 95. 2. 196). Comp.
Crim., 7 de junio de 1945, D. 1946, 149, nota Savatier, J. C. P.
1946. 2. 2955, nota Hemard, que acuerda a la prostituta el de
recho de reclamar al rufián el producido de la prostitución
que ella le ha entregado, lo que es una solución muy discu
tible. Contra: París, 17 de octubre de 1951, J. C. P. 1952, 6948.
Puede ocurrir también que los jueces tengan en cuenta las
consecuencias felices de una restitución que borrará comple
tamente el acto inmoral: por eso ha sido admitida la restitu
ción de los aportes a una sociedad anulada por objeto inmo
ral (Cass., 14 de mayo de 1888, D. 88. I. 487). Parece bien fi
nalmente que la demanda de restitución no pueda ser recha
zada más que cuando su fundamento deriva del contrato in
moral. Si una de las partes no ejerce contra la otra una acción
personal, pero quiere hacer reconocer un derecho de propie
dad sobre una cosa que ha sido objeto de un contrato, la regla
Nemo auditar ya no puede ser invocada; por eso el arrenda
dor, de una casa de tolerancia, que no podía servirse de la
acción contractual para expulsar a su inquilino, conservaba
la reivindicación (Caen, 29 de julio de 1874, D. 75. 2. 127.
Ver asimismo Poitires, 8 de febrero de 1922, D. 1922. 2. 33,
nota Savatier, S. 1922. 2. 116).
764. Fundamento de la regla. — La repulsa de la repetición

paraliza el juego normal de las reglas jurídicas: la anulación no
produce su pleno efecto puesto que una de las partes conserva el
beneficio de la prestación que le ha sido hecha. No puede bastar
decir, para justificar ese resultado, que la regla Nemo auditur se
"adapta a la majestad de la magistratura” (Aubry y Rau, VI, § 442
bis, nota 8). La cuestión no está en saber si un contrato inmo
ral puede ser presentado ante la justicia, sino si puede ser invoca
do ante los jueces un derecho como consecuencia de un contrato in
moral, lo que es completamente diferente. La regla tiene un funda

mento moral, aunque consagre una injusticia dejando que una de
las partes realice un enriquecimiento sin causa. Ejerce una fun
ción preventwa, “restando toda seguridad, a los contratantes” (Caen,
29 de julio de 1874, D. 75. 2. 127); si cumplen el contrato inmoral
es por su cuenta y riesgo; deben saber que el juez no arbitrará su
querella y que toda prestación quedará definitivamente adquirida
por aquel que la haya recibido.
§ 2. — Responsabilidad en caso de anulación del contrato
765. Aplicación dél derecho común de la responsabilidad. —

Al invocar la nulidad una parte puede causar un perjuicio a la
otra; se ha incurrido en gastos, el beneficio qqe el co-contratante
había esperado obtener del contrato se pierde. ¿Este perjuicio puede
ser fundamento de un derecho de reparación?
Es necesario aplicar aquí el derecho común de la responsabili
dad. El que reclama la anulación no puede estar obligado a una
reparación más que si la nulidad es debida a una falta que él ha
cometido en la conclusión del contrato (art. 1382). Debe suponerse
que el cocontratante ha podido, de muy buena fe, ignorar la causa
de nulidad; por ejemplo, una parte comete, por imprudencia o li
gereza, un error que motiva la anulación del contrato y la otra
parte no puede descubrir ese error. Cuando, por lo contrario, el
contrato es anulado por causa ilícita o inmoral, cada uno de los con
tratantes se ha expuesto por su culpa al perjuicio que sufre; no
debe acordarse por lo tanto ninguna indemnización (Cass. com.,
25 de octubre de 1949, Gaz. Palais, 1950. I. 27). Cuando tiene lugar
la responsabilidad es delictual (extra-contractual).
Bibliografía: Roux, Dornmages-intéréts pour nullité de contrat,
tesis, París, 1901. — Legros, Responsabilité en cas de nullité du
contrat, tesis, Lyon, 1911.
766. Teoría de la “culpa in contrahendo”. — En un estudio

que se ha hecho célebre, Ihering (CEuvres choisies, trad. Meulenae-
re, II, 1) ha propuesto reconocer a la falta así cometida en la con
clusión del contrato (culpa in contrahendo) un carácter contractual.
Lo esencial de la teoría es lo siguiente: cuando una persona se com
promete por contrato, afirma su voluntad de concluir un contrato
válido. Si después pide la anulación, falta a la obligación de buena
fe que asumió así en el acuerdo tácito que precedió a la conclu
sión del contrato. Su responsabilidad es por lo tanto contractual.
Esa es una construcción ingeniosa, pero de inspiración romanis

ta; se trataba de remediar la falta de un principio general de res
ponsabilidad en el derecho romano. El art. 1382 hace inútil un ar
tificio de esa índole. El acuerdo que haría nacer la obligación de
mantener el contrato es puramente imaginario; hemos descartado
ya la argumentación parecida que funda, en un acuerdo previo al
contrato, la obligación de mantener una oferta (núm. 323 y sig.,
p. 214). El contrato impone a cada una de las partes la obligación
de buena fe (núm. 463, p, 291). Pero aquí, por hipótesis, no ha sido
formado un contrato válido.
767. El DOLO DE. LOS INCAPACES EN LA CONCLUSIÓN DE LOS

contratos. — Esta cuestión de responsabilidad puede plan
tearse sobre todo cuando la nulidad proviene de la incapaci
dad de una de las partes: un menor hace creer que es mayor
de edad y pide luego la anulación del contrato que le resulta
desventajoso.
El dolo así' cometido por el incapaz compromete su
responsabilidad (art. 1310). Puede dar lugar por lo tanto a
la fijación de daños y perjuicios. Pero la mayoría de las veces,
la reparación más adecuada consistirá en permitir al co-con-
tratante oponer a la demanda de nulidad la excepción de dolo
(Civ., 28 de marzo de 1888, D. 1888. I. 361, S. 1891. I. 294;
Req., 8 de noviembre de 1905, D. 1906. 1. 14, S. 1907. I. 145,
nota Hemard; Req., 24 de marzo de 1899. D. 1899. 1. 192, S.
1899. 1. 225, nota Wahl).
Existe sin embargo en el art. 1307 una reserva sumamen
te importante: el incapaz escaparía demasiado fácilmente a
la protección de la ley si le bastara para comprometerse
hacer una falsa declaración de mayoría de edad. Ni la men
tira ni, con mucha más razón, la reticencia son constitutivas
de dolo. Es necesario que se agreguen maniobras fraudu
lentas.
Ver Eerger-Vachon, Le dol des incapables dans la conclusión
et Véxécution des contrat (Rev. critique, 1931, p. 467); Agatstein,
Le dol des inzapables a l’occasicn d’un contrat, tesis, París, 1927.
Capítulo VII
INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO

Y RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
768. Funcionamiento de la responsabilidad contractual.

— Todas las veces que el acreedor no obtiene de su deudor
la prestación prevista en el contrato y dentro del plazo que
ha sido estipulado, procede arreglar las consecuencias. Se
trata de saber si el deudor puede considerarse liberado por la
imposibilidad" de respetar el contrato o si está obligado a pa
gar daños y perjuicios que compensarán al acreedor el per
juicio que ha sufrido.
Si el deudor es condenado a pagar daños y perjuicios,
es que es responsable. Esta * responsabilidad es llamada res
ponsabilidad contractual para distinguirla de la responsabili
dad delictual que pesa sobre aquel que, fuera de toda rela
ción contractual previa, ha causado por su culpa un daño a
otro.
Las disposiciones del Cód. Civil sobre este punto no son exce
lentes. Han sido copiadas de textos romanos o sacadas de las obras
de nuestros antiguos juristas. Ahora bien, en elderecho romano esta
cuestión estaba mezclada con la de la transferencia de la propiedad
y en nuestro derecho antiguo existían demasiadas incertidum
bres y sutilezas a las cuales quiso poner fin el Código.
769. Comparación entre las dos fuentes de responsabilidad. —

Ya sea la responsabilidad contractual o delictuosa, entraña la obliga
ción de reparar el daño causado. La diferencia proviene de que la
obligación de la reparación nace del incumplimiento del contrato en
la responsabilidad contractual y de la falta cometida en la respon
sabilidad delictual.
Pero si sa considera que el incumplimiento del contrato puede
ser denunciado cuando el deudor no ha llenado una de las obliga
ciones legales implicadas en la naturaleza del contrato, y si, por otra
parte, se define la falta delictuosa como la violación de una obliga
ción legal preexistente, se desvanece la diferencia entre las dos
458 Incumplimiento del contrato y resp. contractual
fuentes de responsabilidad. Por ejemplo, considerando que en el

transporte de personas el transportador tiene la obligación de ga
rantizar la seguridad de los viajeros, se llega a sustituir la respon
sabilidad delictual por la responsabilidad contractual para facili
tar la reparación del daño causado (núm. 950, t. V).
Por otra parte, y a la inversa, si el acreedor de una obligación
contractual no puede reclamar una reparación completa del daño
causado por el incumplimiento, porque ha aceptado, o la ley ha
previsto, ciertos casos de irresponsabilidad o una limitación de la
reparación, el acreedor puede pedir que se establezca que el deudor
no ha cumplido por su culpa e invocar entonces contra él una res
ponsabilidad que. surgiría del delito cometido.
Se plantea así la cuestión de la unádad o de la dualidad de la
responsabilidad, de la que depende la de la acumulación posible
de acciones de responsabilidad. Esas cuestiones serán tratadas nue
vamente en el estudio de la responsabilidad delictual. No pueden
ser comprendidas más que después de un examen profundizado del
problema de la responsabilidad contractual.w
770. Bibliografía: H. y L. Mazeaud, Traité théorique et practi

que de la responsabilité contractuelle et délictuelle, 3 vol., 4* ed.,
1948-1950. — Savatier, Traite de la responsabilité civile, 2 vol. 2^
ed. — Lefebvre, De la responsabilité contractuelle et délictuelle
(Rev. critique, 1886). — Van Ryn, Responsabilité aquilienne et
contrat, 1933. — H. Mazeaud, Responsabilité contractuelle et délic
tuelle (Rev. trxmestrielle, 1929, p. 551); Essai d’une classificatíon
des obligations (Rev. trimestrielle, 1931, p. 1). — P. Esmein, Le
fondement de la responsabilité contractuelle rapproché de la res-
ponsabzlité delictuelle (Rev. trimestrielle, 1933, p. 627); L’obligation
et la responsabilité contractuelle, 1950, (études Ripert, t. II, p. 101).
— Wigny, Responsabilité contractuelle et forcé mdjeure (Rev. tri
mestrielle, 1931, p. 42). — Beineek, La charge de la preuve de
Vexécution en matiére de responsabilité contractuelle, (Rev. criti
que, 1939, p. 657). — Tesis: Meignié, Responsabilité et contrat (Li-
lie, 1924); Brun, Rapports et domaine des responsabilités contrac
tuelle et délictuelle (Lyon, 1931); Renault, Bases de la responsa
bilité contractuelle en matiére civile et commer cíale. Le bon pére
de famille (París, 1938); Segur, La noticn de faute contractuelle
en droit civil jrangais, Burdeos, 1955.
177 Algunos autores estudian juntas las dos responsabilidades, con

tractual y delictual. Pero este método sólo se justifica por la semejanza
de los dos problemas en cuanto a la reparación buscada por la víctima
y complica el estudio de las dos cuestiones.
Condiciones de la responsabilidad contractual 459
Sección 1
CONDICIONES DE LA RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL
§ 1. — Del incumplimiento de la obligación
77 L Distinción entre las obligaciones. — El problema

de la responsabilidad contractual no se presenta en los con
tratos que tienen, por objeto el pago de una suma de dinero.
■ Si, por ejemplo, el prestatario no restituye la suma que le
ha sido prestada, su acreedor, el prestamista, procurará el
cumplimiento de la obligación por las vías legales y el cum
plimiento forzoso proporcionará al acreedor exactamente la
misma prestación que el cumplimiento voluntario, salvo la
demora en el cumplimiento.
La cuestión de responsabilidad tampoco se plantea en el
derecho francés actual para los contratos que tienen por ob
jeto la transferencia de la propiedad de un cuerpo cierto, por
ejemplo la venta de un inmueble o de un mueble determina
do. El comprador, convertido en propietario, puede obtener
el objeto vendido por el ejercicio de la reivindicación.
Es, pues, solamente en los contratos que establecen una
obligación de hacer o de no hacer, que el incumplimiento
dará lugar al pago de daños y perjuicios. Debe sin embargo
precisarse que una obligación de entregar una cosa sin trans
ferir su propiedad, lo mismo que la de entregar una cierta
cantidad de cosas se considera como una obligación de hacer,
de manera que su incumplimiento da lugar, también en ese
caso, a una responsabilidad contractual.
A. Naturaleza del incumplimiento

772. Negativa de cumplimiento. — El incumplimiento
del contrato resulta en primer, lugar de la declaración hecha
por el deudor de una obligación que no cumplirá.
Esta negativa puede ser dictada por una intención mali

ciosa del contratante que no piensa cumplir su promesa. Se
dice entonces que hay dolo del deudor; pero no debe confun
dirse ese dolo en el cumplimiento con el dolo en la formación
del contrato.
La negativa puede ser simplemente debida al error del
deudor que no se cree obligado, cuando lo están, o que con
sidera extinguida la obligación cuando no es así.
Finalmente puede que haya una discusión entre las par
tes acerca de la validez del contrato o de su .interpretación
y que una de las partes declare negarse al cumplimiento por
que, a su juicio, no está ligada por el contrato.
773. Abstención del deudor. — A falta de una' declara

ción del deudor que disipe todo equívoco, es necesario deter
minar si el incumplimiento es debido a una imposibilidad o a
una negativa. La abstención por sí misma puede ser interpre
tada de diversas formas. El acreedor está obligado por lo tan
to a establecer que el deudor no quiere cumplir.
Lo hace generalmente por medio de una intimación, notificada
al deudor por el oficial de justicia y que lo constituye en , mora.
Si el deudor no responde a esta notificación, el acreedor emplazará
al deudor ante la justicia para verificar el incumplimiento y fijar
los daños y perjuicios.
Pero la citación en justicia puede hacerse sin intimación,
cuando está ya establecido que hay incumplimiento y nú solamente
demora en el cumplimiento.
774. Incumplimiento parcial. — Ocurre a veces que el

incumplimiento es solamente parcial. Eso puede entenderse de
dos maneras diferentes.
El deudor puede en primer lugar no cumplir más que
una parte de la obligación. Ese cumplimiento parcial repre
senta a veces una cierta ventaja para el acreedor (por ejem
plo, se le deben cien toneladas de carbón y se entregan cin
cuenta) ; en tal caso el acreedor no tendrá derecho a reclamar
daños y perjuicios más que por la parte que no ha sido cum
plida. Puede suceder, por lo contrario, que el objeto sea in-
divisible, en cuyo caso el acreedor tendrá el derecho de con

siderar que el contrato no ha sido cumplido. Todo depende en
consecuencia del carácter divisible o indivisible del objeto de
la obligación.
En segundo lugar, el deudor puede no cumplir una
obligación accesoria a la obligación principal; en ese caso,
el contrato no presenta ya la misma utilidad para el acreedor.
Si la obligación accesoria es esencial en razón de esa utilidad,
hay un incumplimiento completo del contrato; si es secunda
ria, el contrato ha sido cumplido parcialmente y solo queda
compensar el perjuicio.resultante del incumplimiento de la
obligación accesoria.
775. Cumplimiento defectuoso. — Finalmente, el deudor

en ciertos casos parece cumplir la obligación a su cargo, pero
la cumple mal. Ese defecto en el cumplimiento puede presen
tarse en toda clase de obligaciones: por ejemplo, el deudor
entrega una mercadería que no es de la calidad prometida y
el acreedor la acepta sin darse cuenta; el deudor ejecuta el
trabajo convenido, pero comete torpezas en ese cumplimien
to; el deudor se pone al servicio del acreedor, pero no hace
ningún trabajo útil. En todos los casos corresponde al acree
dor hacer la prueba del mal cumplimiento de la obligación.
776. Retardo en el cumplimiento. — El deudor no solo

está obligado a cumplir el contrato, sino que debe hacerlo en
el tiempo previsto.. El retraso en el cumplimiento constituye
un incumplimiento parcial, puesto que existe una obligación
accesoria que no es cumplida. Puede incluso constituir un
incumplimiento total si el contrato debía ser cumplido en un
tiempo determinado, por ejemplo, suministro de provisiones
hecho con motivo de una fiesta-, un compromiso de cantar en
una representación cuya fecha ha sido fijada.
Si hay un simple retardo en un cumplimiento que es
siempre posible, es preciso verificar ese retardo. Veremos en
el estudio de las obligaciones que, en la mayoría de los casos,

es necesario constituir al deudor en mora, porque, el plazo
fijado no constituye por sí mismo un vencimiento riguroso.
777. Reparación del perjuicio: daños y perjuicios. — La

reparación del daño causado al acreedor por el incumplimien
to o por el cumplimiento incompleto o defectuoso del contra
to mediante la asignación de una suma de dinero que lleva el
nombre de daños y perjuicios compensatorios. Esta suma está
destinada a remplazar en su patrimonio el valor de la pres
tación que no le ha sido proporcionada. Puede ser superior a
ese valor si el incumplimiento ha causado al contratante un
daño superior al valor intrínseco"de la prestación.
Cuando por lo contrario tienen por finalidad indemnizar
al acreedor el perjuicio resultante de no haber sido cumplida
la obligación en el plazo deseado, los daños y perjuicios son
llamados daños y perjuicios moratorias.
778. Caso en que el incumplimiento no causa perjuicio. —

La sola estipulación de una prestación establece que el contratante
tenía interés en obtenerla. Por lo tanto, solamente en casos excep
cionales el incumplimiento podrá no causar ningún perjuicio al
co-contratante. El art. 1302, inc. 29, da un ejemplo al suponer que
la cosa prometida que, por no haber sido entregada a tiempo, ha
perecido en poder de deudor, hubiera perecido igualmente en poder
del deudor; ¿qué le importa en ese caso al acreedor que la cosa
no le haya sido entregada? (Req., 13 de noviembre de 1928, D. H.
1928, 589). Se encuentran otros casos en la jurisprudencia: un man
datario no hace una inscripción de hipoteca o no hace en el tiempo
de la recepción del mandato para ello, pero ocurre que si la hipo
teca hubiese sido inscripta hubiese sido preferida por otras o no
le habría conferido derecho a distribución alguna (Req., 23 de ju
nio de 1887, D. 87. I. 449, S. 90. I. 291; Req., 30 de junio de 1902,
D. 1903. I. 512, nota Bouvier, S. 1907. I. 434; Montpellier, 4 de fe
brero de 1932, S. 1932. 2. 76); un asegurado no está precisado a
promover el recurso contra un tercero aun cuando, según la póliza
de seguro, tuviera la obligación de hacerlo, si el recurso hubiese
sido ineficaz. Ver asimismo Soc., 15 de noviembre de 1945, Gaz.
Potáis, 8 de enero de 1946.
B. Rrueba del incumplimiento y de su causa

779. Prueba que incumbe al acreedor. — El acreedor que
reclama daños y perjuicios debe hacer la triple prueba de:
l9 que la obligación existía; 29 que no ha sido cumplida por
el deudor; 39 que este incumplimiento le causa un daño. La
prueba de la obligación se hace conforme a las regias estable
cidas por la ley en materia de contratos. La prueba del daño
se hace por todos los medios, puesto que se trata de establecer
un hecho material. Queda la prueba del incumplimiento de la
obligación, que presenta más dificultades.
780. Obligación relativa a un cuerpo cierto. — Cuando

la obligación tiene por objeto lá entrega de un cuerpo cierto
al acreedor, la prueba del incumplimiento se hace con el solo
hecho de que el cuerpo cierto haya quedado o perecido en
posesión del deudor..Es por lo tanto una prueba extremada
mente fácil.
Por ejemplo, si un objeto ha sido entregado a un transportador,
el expedidor establece que el transportador no ha cumplido con su
obligación probando que el objeto no ha sido entregado al destina
tario o que ha perecido en el camino. Como no podría probar
prácticamente el hecho negativo de la falta de entrega, será creída
su afirmación a ese respecto, pudiendo siempre el deudor, en casq
que fuese falsa, probar que ha entregado el objeto.
Esta regla sobre la determinación de la prueba resulta de los
textos del Código. El art. 1302, inc. 39, decide, en caso de pérdida de
la cosa, que “el deudor está obligado a probar el caso fortuito que
alega”. El art. 1147 obliga de una manera general al deudor a pro
bar que el incumplimiento de la obligación proviene de una causa
ajena que no le es imputable (Ver asimismo en materia de locación,
el art. 1733 sobre el incendio).
781. Obligación de no hacer. — Si la obligación tiene por

objeto una abstención, el incumplimiento proviene de que
el deudor ha cometido un hecho contrario a la obligación que
contrajo. El acreedor debe probar ese hecho, ya que el deu
dor, efectivamente, no puede suministrar la prueba negativa
de que no lo ha cometido.
. Por ejemplo, si un actor se ha comprometido con el director de

un teatro a no representar en ninguna otra escena parisiense du
rante un año, el director debe establecer que esa promesa no ha
sido mantenida; si el vendedor de un fondo de comercio se ha com
prometido a no volverse a establecer durante diez años en una lo
calidad, el comprador debe probar que aquél ha abierto o comprado
un nuevo comercio.
782. Obligación de entregar o de hacer. — Quedan las

obligaciones de entregar una cierta cantidad de cosas gené
ricas o de cumplir una prestación. Son con mucho las más
numerosas'y las que plantean más dificultades. El acreedor
tiene a su cargo establecer que la obligación no ha sido cum
plida. ¿Cómo hará y cómo será esa prueba para com
prometer la responsabilidad del deudor? ¿No puede respon
der éste que ha hecho todo lo posible por cumplir su obli
gación? ¿No deberá probar el acreedor que ha habido culpa
en la falta de cumplimiento? La respuesta a estas pregun
tas es bastante indecisa en la jurisprudencia. La indecisión
se debe a que la pregunta no siempre se formula de la mis
ma manera.
783. Obligación de resultado y obligación de medios. —

Se ha propuesto para resolverla hacer entre las obligaciones
una distinción que se fundaría en su naturaleza o más exac
tamente en su objeto. En ciertos casos, el contrato pone a
cargo del deudor la obligación de procurar al acreedor un
resultado determinado (entregar cien toneladas de carbón,
transportar un bulto de París a Lyon); basta entonces esta
blecer que no ha obtenido el resultado para que quede’ com
prometida la responsabilidad del deudor. En otros contratos,
el deudor está obligado solamente a usar ciertos medios que
procurarán al acreedor el resultado buscado (trabajar en la
reparación de un mueble, cuidar a un enfermo); no basta
entonces para establecer la responsabilidad del deudor pro
bar que el resultado no ha sido obtenido, es necesario pro
bar que el deudor no ha hecho lo que debía para que lo fue
se, es decir, probar la falta cometida por el deudor.
Esta distinción ha sido acogida favorablemente por la doctrina

contemporánea, y se la encuentra en ciertas decisiones de la ju
risprudencia (Civ., 20 de mayo de 1936, D. P. I. 38, informe Josse-
rand y conclusiones del procurador general Matter, Cass. civ., 16
de enero de 1951, D. 1951, 292). Pero no solamente es defectuosa la
terminología empleada sino el principio mismo de la distinción es
criticable. Descansa en efecto sobre la naturaleza del hecho prome
tido. Ahora bien, sobre este punto existe no una distinción en dos
categorías, sino una variedad infinita de obligaciones. Por ejemplo,
un obrero puede comprometerse a reparar un mueble lo mejor po
sible, pero también a hacer una reparación claramente determinada,
a emplear tales o cuales materiales; un médico puede comprometer
se a cuidar un enfermo, y también a realizar tal operación, a usar
tal procedimiento; üh transportador tiene, ante el viajero, una-
obligación más estricta que la del que explota un funicular de
deportes de invierno ante el usuario. Toda obligación entraña
un resultado a obtener y los medios apropiados para lograrlo. No
es discutible que pueda existir en el contrato una determinación
más o menos grande del objeto de la obligación, pero esa deter
minación es relativa al resultado como a los medios.
Ver Demogue, Obligativas, t. V, núm. 1237; t. VI, núm. 599; H.
Mazeaud, Esai de classification des obligations, Rev. trimestrielle,
1936, p. 1; Marton, Obligations de résultat et obligaticms de moyens,
Rev. trimestrielle, 1933,. p. 517; C. Thomas, La distinction des obli-
gatíons de moyens et des obligations de résultat, Rev. critique,
1937; Tunc, La distinction des obligations de résultat et des obli
gations de diligence, J. C. P. 1949, p. 449; P. Esmein, Obligation et
responsabilité contractuelles, Études Riper, 1950, t. II, p. 108.
784. Falta de cumplimiento y cumplimiento defectuo

so. — Si nos colocamos en el punto de vista de la prueba,
es necesario hacer otra distinción. El acreedor debe estable
cer que el deudor no ha cumplido el contrato. Si la cosa que
debe ser entregada no lo ha sido, o si el hecho prometido
no ha sido realizado, hay falta de cumplimiento. El acreedor
no debe presentar otra prueba. El deudor está obligado a
compensar la obligación que no ha cumplido.
Cuando la cosa ha sido entregada o el hecho realizado, el
deudor en apariencia ha cumplido la obligación. Pero el
acreedor puede pretender que no ha sido cumplida tal como
fue prometida. Invoca entonces un cumplimiento defectuoso,
es decir una culpa en el cumplimiento. Le corresponde ha

cer esta prueba. Si se trata particularmente de servicios pro
metidos por el contrato, debe establecer que el deudor no ha
proporcionado los servicios dé la calidad prevista y cuando
el contrato no precisa la calidad, los que están implicados en
la naturaleza del contrato. De esta manera se llega a la no
ción de la culpa contractual.
§ 2. — La culpa contractual
A. , Análisis de. lá culpa

785. Definición. — El deudor que no cumple la obligación
que ha contraído en el contrato incurre en culpa.. Viola
efectivamente la ley del contrato (art. 1134). Esta culpa es
llamada contractual, en oposición a la culpa delictual que
consiste en la violación de las reglas legales de conducta.
La responsabilidad nace de la culpa y se traduce en la obli
gación de reparar el daño causado. La responsabilidad con
tractual es, pues, la que recae sobre el deudor de una obliga
ción contractual por la falta de cumplimiento, en el plazo
establecido, de la obligación nacida del contrato.
786, Relaciones entre la culpa contractual y la culpa de-
lictual. — No pudo haber habido confusión entre esos dos géneros
de culpas en una época en que el derecho no conocía una regla
general de responsabilidad civil, como era, según veremos, el siste
ma del derecho romano. La responsabilidad del deudor que no cum
plía su obligación voluntariamente (dolo) o por negligencia o error
(culpa), era diferente de la que recaía sobre el autor de un delito
privado previsto por la ley o por el pretor. Todo cambia en un sis
tema jurídico en el cual toda culpa, cualquiera que sea, obliga a una
reparación. Que la culpa consista en no cumplir una obligación le
gal o en no realizar una obligación contractual, ella parece ser de
la misma naturaleza. Constituye en los dos casos una violación de
una regla de conducta. Si la culpa es definida como la violación de
una obligación preexistente, la fuente jurídica de esa violación ca
rece de importancia. Se comprende que los tribunales, al emplear
las mismas expresiones de culpa y de responsabilidad, hacen mal
la distinción (Ver núm. 917 y sig., t. V).
787. Análisis de la culpa contractual. — Esta cuestión

se presenta ante los tribunales cuando el acreedor demuestra
que el deudor no ha cumplido su obligación. El examen de los
jueces debe fijarse en la extensión de la obligación del deu
dor. Determinan lo que ha sido prometido en el contrato y,
cuando comprueban que lo que era debido no fue entregado,
condenan al deudor al pago de daños y perjuicios. No debe
olvidarse que se trata de compensar una obligación nacida
del contrato que no ha sido cumplida. La culpa contractual
no- es, como se dice, presumida por el juez; está implicada en
el incumplimiento de la obligación. .
Todavía es preciso preguntarse por qué el deudor no ha
cumplido su obligación. Eso puede ser voluntariamente por
un dolo, o bien por una culpa- grave,-o por una culpa leve y
aun levísima. Ese análisis no siempre ofrece interés, pero
puede tenerlo. Hay en efecto contratos en los que es tolerable
que el deudor no actúe con la mayor diligencia; en ese caso
no bastará probar el incumplimiento, deberá probarse ade
más que la causa del incumplimiento es una culpa grave.
Por otra parte, los contratantes han podido fijar ellos mis
mos las condiciones conforme a las cuales el deudor tendrá
que velar por el cumplimiento de su obligación; en ese caso
será necesario probar que el deudor ha incurrido en una
culpa de la cual no lo exonera el contrato. En otros térmi
nos, la prueba de la culpa sirve para determinar la exten
sión de la obligación, y cuando la obligación consiste en la
prestación de servicios de una naturaleza mal determinada,
es indispensable analizar la conducta del deudor para saber
si ha cumplido o no su obligación.
788. Prueba de la culpa. — Según la doctrina corriente,

existe una distinción de capital importancia entre la respon
sabilidad contractual y la responsabilidad delictuosa. Para
poner en juego la responsabilidad del autor del daño sobre
la base del art. 1382, es necesario en principio probar la cul
pa. Por el contrario, el acreedor no está obligado a probar
la culpa del deudor contractual. Existe por lo tanto una pre

sunción de culpa a cargo del deudor. De ahí proviene el
gran interés que existe en sustituir, cuando es posible ha
cerlo, la responsabilidad delictual por la responsabilidad
contractual, como lo hace la jurisprudencia (ver núm. 948).
Se dispensa así a la víctima del daño de la prueba de la
culpa.
Ese análisis no se justifica por razón alguna. La presun
ción está fundada en la verosimilitud de los hechos. Cuando
el deudor de una obligación no cumple, ¿por qué debe su
ponerse que es por su culpa? Podría igualmente suponerse
que es a causa de una imposibilidad, ya que es necesario
suponerlo de buena fe. Por otra parte, si se presumiera su
culpa, debería permitírsele probar que no lar ha cometido;
pero el art. 1147 es más exigente.
En realidad la cuestión está mal planteada. La culpa del
deudor consiste en no haber cumplido su abligación. La
prueba se refiere por lo tanto en primer término al incumpli
miento. Recién después se puede preguntar por que razón no
la ha cumplido. Pero esas dos preguntas han sido mezcla
das. De ahí proviene toda la oscuridad de la discusión y es
fácil demostrarlo por la historia.
789. La culpa contractual en el derecho romano. — El dere

cho romano admitió en primer lugar la liberación del deudor en
caso de pérdida de la cosa, salvo en el caso de dolo y tal vez de un
hecho positivo del deudor. Luego se reconoció, por lo menos en las
acciones de buena fe, que el deudor era responsable de la falta de
diligentia y se le reprochó la falta por negligencia (culpa in omit
iendo). En el derecho clásico, los juristas decidieron que, en los
contratos sinalagmáticos, el deudor debía obrar con la diligentia
necesaria cuando estaba interesado en el contrato, en tanto que el
depositario o el mandatario no responden más que de su dolo
porque el contrato está hecho en interés del acreedor. Para apreciar
la diligentia, es necesario saber si el deudor ha obrado como lo hu
biera debido hacer un buen padre de familia. Además, en ciertos
contratos debe especialmente guardar la cosa (praestare custodiara);
en este caso responde de los riesgos, o por lo menos de aquellos que
se producen por una negligencia cierta de su parte, como por ejem-
pío el vendedor que se ha ofrecido guardar la cosa o el comodatario

(Ver París, La responsabilité de la custodia, tesis, Nancy, 1926).
En el Digesto se trató de poner un poco de orden en las obli
gaciones impuestas a ciertos deudores: por una parte se asimiló
al dolo la culpa grave (culpa lata), la que consiste en no haber
adoptado una medida de precaución que todo el mundo hubiese to
mado; por otra parte, para apreciar si el deudor había empleado o
no la diligencia necesaria, se ha buscado en ciertos casos comprobar
si ha puesto en los-negocios de otros la misma diligencia que en los
suyos propios (quam suis rebus) (Digesto, 23, 3, fr. 17). El progreso
del derecho romano consistió, como se ha visto, en aumentar las
obligaciones del deudor para que la pérdida de la cosa no lo libera
se en todos los . casos y en hacer distinciones según los., contratos
para determinar la extensión de las obligaciones que le eran im
puestas.
790. La teoría de las tres culpas en el derecho antiguo. —

Los antiguos autores franceses, citando los textos del Digesto y olvi
dando las ideas de diligencia y de custodia, establecen una sabia
jerarquía entre las culpas del deudor. Distinguen: P la culpa grave
(culpa lata) que definen según-los textos romanos, non intelligere
quod ornnes intelligunt (Digesto, 50, 16, fr. 213 § 2); 29 la culpa leve
(culpa levis), que puede ser apreciada de acuerdo al cuidado que
un buen padre de familia tendría en sus negocios (in abstracto)
o de acuerdo al cuidado que el deudor pone en sus propios negocios
(in concreto); 3Q la culpa levísima (culpa levissima), que no hubiera
podido ser evitada más que por una persona muy cuidadosa y aten
ta. Todos los comentaristas del derecho romano, después de Accur-
sio y Alciato, enseñaron esa distinción y Pothier la ha expuesto
(ObligatiOns, núm. 142). En vano Le Brun, abogado del Parlamento
de parís, demostró que jamás había sido hecha en el derecho ro
mano. 178 Pue mantenida porque era cómoda y la división tripar
tita de las culpas se convirtió, en doctrina corriente. Se la aplicaba a
todos los contratos y de la manera siguiente: el deudor respondía
solamente de su culpa grave si el contrato había sido hecho úni
camente en beneficio del acreedor; respondía de su culpa leve si
él también estaba interesado al mismo tiempo que el acreedor;
respondía de su culpa levísima si el contrato había sido hecho úni
camente en su interés y no en el del acreedor. Sin embargo algu
nos autores no tenían en cuenta las culpas levísimas más que en
178 El opúsculo de Le Brun ha sido reeditado por Bugnet en su

edición de Pothier (t. II, p. 503). Ver la respuesta de Pothier a Le Brun
(íd„ p. 497).
los delitos. *79 Esta distinción entre las culpas obligaba al acree
dor a producir la prueba de la culpa cometida por el deudor.
791. La culpa en el cumplimiento del contrato. — En

ciertos contratos, la obligación de una de las partes no está
determinada exactamente en su resultado o en sus medios.
El deudor*debe hacer cuanto esté en su poder para satisfa
cer al acreedor (núm. 783, p. 464). Por ejemplo, un artesano
se obliga a reparar un mueble lo mejor posible; un mandatario
a administrar el negocio de otro. El deudor debe cumplir su
obligación como buen podré de familia. No hay otro medio
de probar que no lo ha hecho que establecer la culpa que ha
cometido. La culpa resulta siempre del incumplimiento de la
obligación; la mejor prueba, es, que si ha habido incumpli
miento incompleto, la culpa no tiene que ser establecida.
Pero si la obligación ha sido cumplida en apariencia y es
necesario probar que no lo ha sido en realidad, porque ha
habido un incumplimiento defectuoso, se impone la prueba de
la culpa pura establecer la defectuosidad del cumplimiento.
He Aquí por qué en la práctica la acción de responsabili
dad contractual se asemeja mucho a la acción de respon
sabilidad delictual y la jurisprudencia no establece siempre
la distinción. Por ejemplo, la jurisprudencia admite la res
ponsabilidad contractual del médico que tiene la obligación
de cuidar al enfermo; pero si el médico ha prestado efecti
vamente sus cuidados, el enfermo debe establecer que ha
estado mal atendido, y establecer por lo tanto una culpa (Cass.
civ., 13 de julio de 1949, D. 1949, 423) y no se gana mucho
declarando obligado contractualmente al médico.
792. Opción entre la responsabilidad contractual y la res

ponsabilidad delictuosa. — Puede entonces preguntarse si el acree
dor podría, olvidando el contrato celebrado, intentar la acción de
responsabilidad delictuosa contra su acreedor. Muchos autores admi
ten lo que llaman la acumulación, de las responsabilidades. Pero no
179 Era por aplicación de la regla: In lege Aquilia levísima, culpa

venit.
se trata de una acumulación sino de una opción. Esta cuestión será

examinada a propósito de la responsabilidad delictual (núm. 918).
Lo que acabamos de decir permite percibir la solución. No hay
dos géneros diferentes ■ de culpas y, si se ha celebrado un contrato,
no se puede dejar de tener en cuenta ese contrato. La jurispruden
cia ignora esas sutilezas de la doctrina. Sin duda, decide que la víc
tima de un daño debe precisar el género de culpa que invoca *80
y que el juez no puede fallar más que sobre la culpa que le es so
metida (Civ., 14 de mayo de 1935, Gaz. P alais, 1935. 2. 335). Pero
eso no implica que haya una diferencia de naturaleza entre la cul
pa contractual y la delictual. 181 Los jueces no pueden fallar más
que sobre las obligaciones que les son presentadas.
793. Los motivos del incumplimiento. — Cuando se'ha

comprobado que ha habido incumplimiento o mal cumpli
miento de la obligación, el deudor está en falta. Pero en
tonces se plantea una segunda cuestión: ¿por qué no ha cum
plido? Si el deudor demuestra que el incumplimiento no le
es imputable, sino que es debido a una imposibilidad, no po
dría ser hecho responsable, ya que aporta la prueba que la
obligación estaba extinguida o suspendida (art. 1147).
¿Por su parte, tiene interés el acreedor en demostrar la
culpa del deudor? Esa prueba le es útil de hecho para esta
blecer el cumplimiento defectuoso, como ya lo hemos visto
(núm. 791, p. 470). Le es igualmente útil para combatir, llega
do el caso, la imposibilidad de cumplimiento alegada por el
deudor, ya que el deudor no puede invocar esa imposibilidad
si se ha visto llevado por su culpa a una situación tal que no
pueda cumplir.
AI lado de esas consideraciones de hecho, existen otras.
El derecho no se desinteresa de los motivos de la acción y,
180 Antes del decreto-ley del 30 de octubre de 1935 que ha modi

ficado la regla sobre las nuevas demandas presentadas en apelación,
la cuestión tenía un interés práctico (París, 20 de abril de 1921, D. 1922.
2. 12; Req., 17 de marzo de 1935, Sem. juridique, 1935, p. 740).
181 Sin embargo, en lo que concierne a la autoridad de la cosa
juzgada la jurisprudencia admite la distinción entre las dos acciones
contractual y delictual (Req., 10 de diciembre de 1895, L>. 96. 1. 401).
Es una consecuencia difícil de justificar con la idea de la unidad de
la culpa.
si' bien es cierto que toda culpa obliga a una reparación,

es a veces útil hacer una distinción entre las culpas. Se trata
en efecto de saber si el deudor ha obrado como buen padre de
familia (art. 1137). El buen padre de familia no comete dolo
o culpa grave; comete a veces ciertas negligencias. El Código
dice que la conducta del deudor debe ser apreciada más o
menos severamente según los contratos. Por otra parte, si
los contratantes pueden fijar en el contrato la diligencia
que el deudor debe emplear en el cumplimiento de su obli
gación, no les es imposible autorizar al deudor a comportar
se mal, lo que importa solamente que no se tomaran en
cuenta ciertos errores o negligencias y de ahí las distinciones
necesarias entre las culpas.
B. Las diferentes culpas contractuales

794. Grado de gravedad de las culpas. — Dado que la culpa
consiste en no haber cumplido la obligación, existe, cualesquiera
que sean los motivos de ese incumplimiento, desde el momento
que es debido al hecho del deudor. Se acostumbra sin embargo
a decir que la culpa levísima (levissima culpa) no debe ser consi
derada en la responsabilidad contractual, mientras que lo es en la
delictual. Esta solución apoyada en un texto del Digesto relativo a
la ley Aquilia (Digesto, 44, 9, fr. 2) no puede ser defendida con
ningún argumento.182 Es incluso contraria a la disposición expresa
del art. 1882,133 si la cosa prometida no ha sido entregada o el
hecho prometido realizado, poco importa que el deudor haya co
metido solamente una falta levísima. Lo exacto es que en el
cumplimiento defectuoso de una obligación, se puede considerar
que el deudor no ha cumplido mal si su culpa en el cumplimiento
es levísima. En uno y otro caso, el tribunal no reconoce la existen
cia de una culpa.
795. El dolo. — El deudor culpable de dolo es siempre

responsable ante el acreedor. La regla es tradicional: “Ma-
litiis non est indulgendum” (Digesto, 6, 1, fr. 38). En derecho * 13
183 Ver, sin embargo, Planiol, Traite élémentaire, t. 11, núm. 239.
1S3 El texto supone que el prestatario podía haber garantizado la
cosa.
romano el dolo constituía un delito pretoriano. El deudor

no podía por el delito exonerarse de su obligación (Paúl,
en el Digesto, 19, 4, fr. 1, sobre la venta). Este carácter de
lictuoso del dolo hace que la jurisprudencia aplique -a veces
en este caso el art. 1382 y hable de -fraude. Se trata sin em
bargo de una responsabilidad contractual; el dolo no produce
efecto porque la víctima tenía un derecho de crédito*
Se emplea asimismo la expresión de falta intencional;
el deudor sabe que perjudica al acreedor y quiere perjudi
carlo.
No debe confundirse este dolo en el cumplimiento del contrato
con el dolo vicio del consentimiento (núm. 175 y sig., p. 124). El dolo
es aquí todo acto culpable, legal o moralmente, por el cual el deudor
se niega a cumplir su obligación. Se trata del incumplimiento inten
cional por parte de un deudor que se sabe obligado y, bien enten
dido también, de todos los actos destinados a hacer creer en la im
pasibilidad del cumplimiento; por ejemplo, el deudor sustrae el
objeto prestado y declara que la cosa ha sido destruida en forma
fortuita.
En ciertos casos, la ley penal castiga este dolo. Incurre en el
delito de abuso de confianza aquel que malversa o disipa en perjui
cio del propietario, poseedor o detentador de efectos, dineros, mer
caderías y escritos que le hayan sido entregados a título de arren
damiento, de depósito, de mandato, de prenda, de comodato o por
un trabajo asalariado o no con cargo de devolución (art. 408, C. pén.
mod. D.-L. del 8 de agosto de 1935). El delito no existe más que en
los contratos enumerados, pues la enumeración tiene un carácter
limitativo en derecho penal (Crim., 3 de marzo de 1934. D. P. 1934.
I. 33; 27 de enero de 1938, D. H. 1938, 182).
796. La culpa grave. — Según un adagio célebre, la

culpa grave es equivalente al dolo: Culpa lata dolo aequipa-
ratur (Digesto, 50, 16, fr. 226) .1S4 Justiniano parece haber
enunciado esta regla limitando su aplicación a las operaciones
de buena fe (Giffard, Précis, t. II, núm. 474). La asimila
ción en sí es ciertamente inexacta: hay una diferencia esen-
184 Otros textos dicen igualmente “Lata culpa dolo compar abitar”
(Dig.f 11, 6, fr. 1, § 1); “Magnam negligentiam placuit in doli crimen
cadere" (Dig., lib. 44, 7, fr. 1. § 5).
cial entre la culpa grave y el dolo, y reside en la intención.

La semejanza se explica cuando se trata de determinar si
han sido violadas las obligaciones nacidas del contrato. El
dolo revela que el deudor no ha obrado de buena fe; la cul
pa grave prueba que ha obrado con tal ligereza y torpeza
que ha hecho imposible el cumplimiento. Esa estupidez ex
trema es casi tan culpable como el dolo. Es lo que significa
el adagio tradicional. La definición de la culpa grave que da
el Digesto sigue siendo cierta: “non intelire quod orones in~
telligunt” (Digesto, 50, 16, fr. 213, 2, fr. 233, pr.) a pesar
de que es un poco estrecha ya que, sin ser estúpido, un hom
bre puede ser distraído o excesivamente imprevisor (Josse-
rand, II, núm. 612 ter.).
Pero la asimilación de la culpa grave al dolo no- puede
ser ya aceptada desde el momento que la ley se atiene a la
intención culpable. Por ejemplo, si la ley declara que el deu
dor no será responsable o no será más allá de cierto límite
más que en caso de dolo, o si la ley admite en las mismas
condiciones la validez de una cláusula que suprime o limita
la responsabilidad, no puede considerarse a la culpa grave
como una culpa intencional. Sin embargo, la jurisprudencia
tiene una tendencia a hacerlo por aplicación del adagio tra
dicional.185
Ver León Mazeau, Dassimilation de la faute lourde au dol,
D. H. 1933; Chrmiquet p. 49; Voisenet, La faute lourde, tesis, Dijon,
1934; Jambu-Merlin, Dol et faute lourde, D. 1955, Chron., p. 89.
797. Distinción entre la culpa grave y la culpa leve. —

En ciertos casos previstos por la ley, el deudor no es decla
rado responsable de todas sus culpas. La ley considera que
no sería responsable sino en caso de haber faltado gravemen
te a su obligación de diligencia.
185 La Corte de Casación ha condenado la asimilación en cuanto

a la limitación legal de la responsabilidad del transportador marítimo
establecida por la ley del 2 de abril de 1936 (Cass. com„ 6 de julio de
1954, D. 1955. 1, nota G. Ripert, casando París, 12 de marzo de 1951,
D. 1951, 606, nota G. Rípert). Pero la Corte de reenvío no se ha incli
nado (Rouen, 7 de junio, 1955, 489, nota G. Rípert).
El Cód. Civil señala esa diferencia con fórmulas varia

das para ciertos deudores en razón de sú ausencia de interés
personal en la operación jurídica realizada. El mandatario
gratuito responde menos rigurosamente (art. 1992); el juez
está autorizado a moderar los daños y perjuicios en favor
del gestor de negocios (art. 1374); el heredero beneficiario
no responde más que de sus faltas graves.
La razón que, en ciertas leyes recientes, atenúa la res-
ponsabilidad del deudor es diferente. Se juzga que no puede
por razón de. las circunstancias, emplear una diligencia co
rriente en el cumplimiento de sus obligaciones.
Así por ejemplo una ley del 29 de mayo de 1941 ha decidido
que las administraciones de ferrocarriles no responderían de las
pérdidas y averías ocurridas en el curso de operaciones de guerra,
más que en caso de culpa grave. La jurisprudencia por otra parte
ha admitido fácimente la culpa grave (Ver' Sauvage, Gaz. Palais,
24-25 de octubre de 1941 y las decisiones citadas). La ley del 16
de noviembre de 1940 no establece la responsabilidad del presiden
te-director general en caso de quiebra de la sociedad más que si ha
habido culpa grave (art. 4, § 3).
798. Apreciación de la culpa. — La apreciación de la culpa

supone una comparación entre la conducta del deudor y la de un
buen padre de familia, es decir la del administrador que se com
porte lo mejor posible. Sin embargo, en ciertos casos no se puede
exigir tal diligencia al deudor. Es posible que no posea las cuali
dades requeridas para ello. El acreedor que le ha pedido un servicio
no puede quejarse de que no las tenga. Nuestro derecho antiguo
decía en este caso que la culpa debe ser apreciada in concreto y
que no se podía exigir al deudor más cuidado en los asuntos de
otro que en los suyos propios (quam suis). Es la regla del art. 1927
en materia de depósito gratuito.
799. Ausencia de culpa. — Puede finalmente ocurrir

que el deudor no haya cometido ninguna falta y que sin
embargo no haya cumplido su obligación, por ejemplo, en
razón de una imposibilidad personal que no sea un caso de
fuerza mayor o en razón de un error excusable. No será por
eso menos responsable, ya que el incumplimiento proviene de
su hecho y constituye por sí mismo una falta, cualesquiera

que sean los motivos (núm. 788, p. 467).
Es lo que explica que en ciertos artículos el Código hable del
hecho y de la culpa del deudor (art. 1245 sobre el deterioro del
cuerpo cierto) o simplemente del hecho del deudor (art. 1933, dete-
rioro por hecho del depositario). Pothier cita como ejemplo el caso
en que el heredero hubiera destruido una cosa legada por el difun
to en un testamento cuya existencia ignora (Obligations, núm. 661.
Ver Digesto, 45, I, fr. 91, § 2). 186
800. Responsabilidad del deudor en razón del hecho de

otro. — Se verá en el estudio de la "responsabilidad delicr
tual que la ley establece la responsabilidad de una persona
en razón de los actos cometidos por otra persona particular
mente por su empleado o encargado (art. 1384). El deudor
puede encontrarse impedido de cumplir su obligación por el
hecho de las personas que emplea. No puede entonces pre
tenderse liberado. Indudablemente, él no ha cometido una
falta personal, pero no puede demostrar que el incumpli
miento provenga de una causa que le sea ajena, puesto que
responde del hecho de sus empleados. Hay así una responsa
bilidad del hecho de otro en materia contractual. La única
cuestión que se plantea es saber si el deudor puede exone
rarse de ella por convenio (núm. 869, p. 511).
Ver Becqué, De la responsabilité du fait d’autrui en matiére
contractuelle, Rev. trimestrielle, 1914, p. 254; Renato, mismo tema,
París, 1923.
Sección 2
CASOS FORTUITOS Y DE FUERZA MAYOR
801. Bibliografía: Exner, La responsabilité dans le contrat de

transport, trad. Seligmann, París, 1892. — Zens, De la responsabilité
du voiturier, tesis, París, 1896. — Bourgoin, Essai sur la distinction
1S8 La terminología del Código es, por otra parte, a veces incierta;
la palabra hecho designa el acto positivo (culpa in committendo') y la
palabra culpa el acto de negligencia (culpa in omitiendo).
Casos fortuitos y de fuerza mayor 477
du cas fortuit et de la forcé majeure, tesis, Lyon, 1902. — Ambroise

Colín, note, D. 1904. 2. 73. — Radouant, Du cas fortuit et de la
forcé majeure, tesis, París, 1919. — Dufourmantelle, La forcé ma-
jeure, 1921. — Josserand, Des transports, 2* ed., núm. 568 y sig. —
G. Ripert, Droit maritirrie, 4* ed., t II, núm. 1716 y sig. — Sentenac,
De la forcé majeure et du cas fortuit dans le transports par chemin
de fer, tesis, París, 1908. — Morcos, Essai d'une théorie genérale
sur les causes légales d’exonération de la responsabilité civilef tesis,
El Cairo, 1936.
802. Caso en que el incumplimiento no proviene del

hecho del deudor. — El deudor no puede ser condenado al
pago de daños y perjuicios si “el incumplimiento de la obli
gación o el retardo provienen de una causa ajena que no pue
de serle imputada” (art. 1147).
Esa causa puede ser el hecho del acreedor; no cabe en
tonces ninguna duda: el acreedor no puede quejarse de una
inejecución provocada por su hecho o por su culpa.
El incumplimiento puede ser el hecho de los aconteci
mientos: existe entonces un caso fortuito o de fuerza mayor
y es necesario ver cuáles son los acontecimientos que a este
título son liberatorios.
803. Prueba de la causa de exoneración. — El deudor,

que se pretende liberado por la pérdida fortuita de la cosa
o por cualquier otra causa que hace imposible el cumpli
miento, está obligado a suministrar la prueba (art. 1302).
Esa decisión no es más que una aplicación correcta de los
principios generales de la prueba. El acreedor, al establecer
el incumplimiento de la obligación, ha producido toda la
prueba que podía exigírsele. Si el deudor se considera libe
rado, a él le corresponde probar el hecho que le ha procura
do su liberación (art. 1315, inc. 2-).
El art. 1147 da la misma regla en términos generales pa
ra todas las obligaciones. El deudor debe justificar que el
incumplimiento proviene de una causa ajena que no puede
serle imputada.
Por esa razón se dice frecuentemente en la doctrina que hay
una presu7ición de culpa. Hemos demostrado la inexactitud de la ex
presión (núm. 788, p. 467). El acreedor ha probado la culpa del deu

dor al establecer el incumplimiento de la obligación precisa que ha
sido estipulada o la falta de diligencia del deudor. A éste le toca de
mostrar que el cumplimiento de la obligación era imposible. Si era
así, no había más que una apariencia de obligación. En realidad,
había dejado de estar obligado, al haber sido extinguida la obliga
ción por la pérdida de la cosa debida (art. 1302) y, de una manera
más general, por la imposibilidad de cumplimiento.
Ver Tunc, Forcé majeure et absence de faute en matiére con-
tractuelle, Rev. trimestrielle, 1945, p. 235.
§ 1. — Caso de exoneración del deudor ..
A. Caracteres de los casos fortuitos y de fuerza mayor

804. Historia. — El derecho romano consideraba que el deudor
quedaba liberado con la pérdida fortuita (causus) de la cosa que
tenía en su poder, pero hacía una excepción en caso de que el deu
dor tuviera el cuidado (custodia) de la cosa, porque entonces caía
en falta por haberla cuidado mal. Desgraciadamente, la noción
de custodia nunca fue muy clara y bajo Justiniano se tendió a
asimilarla a la diligentia (Monier, Manuel, t. II, núm. 168). Cuando
el deudor debía la custodia, quedaba liberado si el hecho era debido
a una fuerza superior que nadie podía impedir (vis major, damnum
fatale). Las dos nociones de pérdida fortuita y de fuerza mayor lle
garon a confundirse y en nuestro derecho antiguo se consideraba
que existía, en los dos casos, una fuerza ajena que no era imputable
al deudor.
805. Asimilación del caso fortuito y de la fuerza ma

yor. — El Cód. Civil no establece ninguna distinción entre
el caso fortuito y la fuerza mayor. El art. 1302, inc. 39, em
plea la expresión “caso fortuito’’ sola; el art. 1148 que da la
regla general dice “fuerza mayor o caso fortuito”. Las dos
expresiones son empleadas conjuntamente en ciertos textos
(arts. 1733-1784). La expresión “caso fortuito” figura sola en
cierto número (arts. 855, 1722, 1772, 1773, 1881); la expresión
“fuerza mayor” en otros (arts. 1730, 1929). No parece que los
autores del Código hayan atribuido gran importancia a esa
cuestión de terminología. De cualquier manera, la jurispru
dencia considera como sinónimas a ambas expresiones. Ve

remos, después de haber examinado los caracteres generales
de esos acontecimientos, si hay lugar para hacer una dis
tinción.
806. El hecho debe ser ajeno al deudor. — El art. 1147

contempla la causa ajena que impide el cumplimiento de la
obligación y no puede ser imputada al deudor. El origen ex
terno del obstáculo es señalado por la expresión caso fortuito,
pero también lo es igualmente por la expresión fuerza .ma
yor, ya que se trata de una fuerza más grande que la del
deudor.137 El deudor no puede, pues, invocar como causa
de exoneración un hecho personal, aunque no constituya una
falta, como por ejemplo la enfermedad, de la misma manera
que los herederos del deudor no pueden invocar la muerte
de su autor (Civ., 11 de abril de 1922, D. P. 1925. 1. 149, S.
1923. 1. 20).
Con mayor razón, el deudor no podría invocar un hecho per
sonal que supone cierta imprevisión de su parte, como por ejemplo
el embargo de sus bienes por sus acreedores (Civ., 11 de julio de
1899, D. 1900. I. 374) o aun la prohibición de exportar capitales
para efectuar un pago Req., 4 de enero de 1927, S. 1927. I. 188), lo
que es más discutible. Se ve bien ahí la diferencia entre el hecho
ajeno y la ausencia de culpa.
807. Carácter insuperable e imprevisible del hecho. —

No basta que el hecho sea ajeno a la actividad del deudor;
es necesario además que constituya para el deudor un obs
táculo insuperable e imprevisible.
El carácter insuperable del obstáculo es remarcado por
las palabras “fuerza mayor”. Es una fuerza superior a la del
deudor y que se impone a él: la fuerza de los elementos, la
fuerza de la autoridad, por ejemplo. Si el deudor puede, por
su actividad, apartar esa fuerza o dominarla, ya no hay
fuerza mayor. Una tempestad, por ejemplo, es o no es un
187 Ver sin embargo so’ore ese punto la observación contraria de

Planiol, Traite élémentaire, t. II, núm. 231.
480 INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Y RESP. CONTRACTUAL
caso de fuerza mayor, según que el transportador pueda o

no resistir a la fuerza del viento mediante precauciones útiles.
El carácter imprevisible del hecho sería denunciado más
bien por las palabras “caso fortuito”. El obstáculo insupera
ble podría ser previsto y el deudor hizo mal en contratar.
No hubiese debido hacerlo sino introduciendo en el contrato
disposiciones particulares o tomando precauciones útiles pa
ra no encontrar tal obstáculo (Cass., 27 de noviembre de
1893, S. 96. 1. 67; Req., 11 de febrero de 1946, Gaz. Palais,
1946, 1. 165; Cass. civ., 21 de diciembre de 1949, D. 1950,
242). Se debe, sin embargo, evitar mostrar con respecto
al deudor el rigor que sugiere una perspicacia retrospectiva;
una vez ocurrido el hecho, hay una tendencia a manifestar
que podía haber sido previsto. Ciertas decisiones no escapan
a la crítica sobre este punto (París, 22 de “abril de 1950, J. C.
P. 1950, 5728, nota Rodiére y, sobre apelación, Cass. civ., 30
de junio de 1953, D. 1953, 642).
808. Hecho de un tercero. — El deudor se • ve a veces

impedido de cumplir su obligación por el hecho de un terce
ro del cual no responde. ¿Este hecho constituye una fuerza
mayor? La jurisprudencia lo admite, porque está bien esta
blecido en este caso que el incumplimiento de la obligación
no es imputable al deudor; por ejemplo, en el transporte, el
transportador se desliga de su responsabilidad hacia los via
jeros que transportaba estableciendo que el daño es debido
a la culpa del conductor de otro vehículo (Civ., 25 de julio
de 1922 y Req., 31 de julio de 1922, D. P. 1923. í. 209; Cass.
civ., 21 de febrero de 1940, J. C. P. 1940, 1556, nota A. Besson;
Req., 30 de setiembre de 1940, Gaz. Palais, 1940. 2. 117). Pero
el hecho de un tercero no debe ser considerado como un caso
de fuerza mayor sino cuando el deudor no ha podido preverlo
ni impedirlo (Req., 2 de marzo de 1927, D, 1927. 1. 121, S.
1927. 1. 232, nota León Mazeaud; Req., 30 de julio de 1926,
D. H. 1926, 402; Civ., 21 de enero de 1946, D. 1946, 131; Cass.
com., 20 de abril de 1948, Gaz, Palais, 1948, 23 de junio), sin
lo cual el deudor hubiese faltado a su obligación de velar por

el cumplimiento del contrato.
En otras palabras, el hecho del tercero debe presentar
el mismo carácter insuperable e imprevisible que los otros
hechos fortuitos (Cass. civ., 31 de enero de 1949, Gaz. Palais,
6 de abril).
El Código establece la distinción para el depósito de hoteles: el
hotelero es declarado responsable de los robos y daños sufridos
en los efectos llevados por los viajeros al hotel, aunque sea el he
cho de terceros (art. 1953). No hay fuerza mayor porque el hote
lero ha faltado a su deber de vigilancia. Es distinto en el caso de
robo a mano armada (art. 1954), ya que la contingencia es enton
ces insuperable e imprevisible. La jurisprudencia hace una distin
ción similar para el transporte; admite la fuerza mayor en caso de
robo a mano armada o de crimen (Req., 1Q de agosto de 1929, D. P.,
1930. I. 25, nota Josserand; Civ., 24 de julio de 1930, D. H. 1930, 508).
809. Ensayo de .distinción entre el caso fortuito y la fuerza
mayor. — A pesar de que la jurisprudencia ha considerado siempre
como sinónimas las dos expresiones y las emplea generalmente
juntas, ciertos autores han propuesto hacer una distinción entre la
fuerza mayor, que sería siempre liberatoria, y el caso fortuito, que
seguiría a cargo del deudor, por lo menos en ciertos contratos. Esta
teoría ha sido presentada por el jurisconsulto austríaco Exner para
el contrato de transporte y ha sido aceptada por Josserand (Les
transports, núm. 568 y sig.). Es un medio de ampliar la responsa
bilidad del transportador, dejando a su cargo, bajo la denominación
de casos fortuitos, los riesgos de explotación; por ahí esa teoría se
une a la teoría moderna del riesgo en materia de responsabilidad
delictual. Se ha pretendido fundar esa distinción en un texto de
Uilpiano (Digisto, 4, 9, fr. 3, § 4, Nautae, caupones) y en los dos
artículos déf'Cód. Civil (arts. 1772 y 1953) que tienen un sentido
completamente diferente.
Parece existir ahí una simple cuestión de palabras. El caso for
tuito que impide el cumplimiento de la obligación no libera al
deudor más que cuando se trata de un hecho ajeno a su actividad
y que además es insuperable e imprevisible. En consecuencia el
riesgo de la explotación no es un caso fortuito, en el sentido que
lo entiende la jurisprudencia. Si, por ejemplo, descarrila un tren
sin que se descubra la causa de ese descarrilamiento, el público
tal vez diga que el accidente ha sido debido al azar; pero el hecho
no puede liberar a la administración de los ferrocarriles de su res
ponsabilidad puesto que no hay allí una causa ajena y el hecho
482 Incumplimiento del contrato y resp. contractual.
podía ser evitado. El transportador ha faltado a su obligación de

vigilancia; responde, en consecuencia, del daño causado. Es por te
ner una noción demasiado limitada de la culpa contractual que
ciertos autores proponen hacer ai deudor responsable de los casos
fortuitos.
B. Principales casos fortuitos y de fuerza mayor
810. Fuerzas naturales. — Los fenómenos atmosféricos, tem
pestad, nieve, helada, inundación, temblor de tierra, constituyen
una causa ajena que puede ser insuperable e imprevisible.188 La
jurisprudencia la ha admitido para el transporte (Cass., lo de junio
de 1875, D. 76. I. 314, S. 77. I. 76; 5 de mayo de 1869, D. 69. 1. 252;
11 de julio de 1892, D.* 92. I. 429) o-para el funcionamiento de una
fábrica (Lyon, 30 de noviembre de 1922, Gaz. Potáis, 3 de febrero
de 1923; Caen, 15 de julio de 1927, ibid,, 2 de noviembre de 1927).
Ver sobre la nieve que provocó un derrumbe en los corredores del
Metropolitano, Civ., 4 de marzo de 1954, J. C. P. 1954, 8122, nota
Rodiere y, sobre reenvío, Orléans, 14. de diciembre de 1954, J. C.
P. 1955, 8532.
811. Hecho del príncipe. — La expresión tradicional “hecho del

príncipe” designa la intervención en el cumplimiento del contrato
de una autoridad pública cualquiera (París, 3 de mayo de 1950,
Gaz, Palais, 1951, 2. 71). Se puede citar principalmente la requisa
por el Estado de mercaderías que debían ser entregadas (Civ., 25
de setiembre de 1940, núm. 1601); la prohibición de exportar pro
ductos vendidos al extranjero; la requisa de locales que habían
estado alquilados; la orden de movilización que impide la ejecución
de un trabajo; el bloqueo o la prohibición de salida que no per
mite ejecutar un transporte. No cabe duda alguna de que se trata,
en todos los casos, de una causa ajena y como la orden de la autori
dad debe ser obedecida necesariamente, el obstáculo es insuperable
e imprevisible. .Poco importa por otra parte la naturaleza jurídica
del hecho que impide el cumplimiento y que puede ser una ley,
un decreto o un acto administrativo cualquiera. Comp. S. Badaqui,
Le fa.it du prince dans les contrats administratifs, tesis, París, 1955.
812. Huelgas. — ¿Existe fuerza mayor en la huelga obrera
que, al detener el trabajo contra la voluntad del patrono, impide
1S8 Exner exige “la importancia y la notoriedad del hecho” (p. 111-
112) pero explica que se trata de un hecho anormal que no puede
preverse. La crítica formulada por Josseran’d (op. cit., núm. 576) cáe
en falso (ver núm. 809, p. 481).
Casos fortuitos y De füerâ mayor 483
la fabricación, el transporte y la entrega de mercaderías? A pesar

de que el deudor debe procurarse la mano de obra necesaria para
el cumplimiento de su obligación y responde de sus obreros, puede
admitirse que la acción colectiva de los obreros constituye en cier
tos casos una fuerza superior a su voluntad y cuya acción no ha
podido prever ni impedir (Trib. Com. Sena, 2 de junio de 1947,
Gaz. Palais, l°-3 de octubre de 1947). La huelga debe por lo tanto ser
considerada como un caso de fuerza mayor cuando-presenta los ca
racteres siguientes: 1Q ser general, es decir comprender a todo el
personal o por lo menos a su mayor parte y extenderse a todos los
obreros de la misma profesión y en la misma región, de manera que
sea imposible el remplazo' de la mano de obra que falte (Req.,
24 de junio de 1925, D. H. 1925/486); -29 ser repentina e imprevista
sin lo cual el deudor estaría en falta por no haber tomado medidas
para impedirla o por haber contraído la obligación; 3° no haber si
do provocada por una culpa del patrono, que destruiría el carácter
de fuerza mayor (Ver sobre el lock-out patronal, Req., 30 de enero
de 1929, Gaz. Palais, 1929. 1. 410; Civ., 30 de junio de 1953, 642, so
bre un sabotage en el curso de una huelga; Trib. Sena, 18 de enero
de 1924, D. H. 1924, 232). Ver F. Amiot, De la répercussion des
gréves ouvieres sur les contrats, Ann. de dv&it commercial, 1903;
Bayart, Rev. critique, 1909, p. 534; Josserand, Les transports, núm.
592; G. Ripert, Droit marztime, 4? ed., t. II, núm. 1731; Weill, La
gréve et l’activité professionelle des chefs d'enterprise, Droit social,
1948, p. 209; Durand y Vitu, Traite du droit de travail, t. III, 1956,
núm. 300 y sig.
813. Estado de guerra. — La guerra puede crear imposibilida

des de cumplimiento que son casos de fuerza mayor (Rabat, 20 de
enero de 1945, S. 1947. 2. 41, nota P. L. R.), como por ejemplo, la
destrucción de ..un inmueble arrendado, mercaderías que deben ser
entregabas, títulos confiados a un banco en depósito.
Por otra parte, el trastorno aportado por la guerra a las rela
ciones económicas suscita tales dificultades de cumplimiento de
los contratos concluidos con anterioridad, que los deudores tratan
de liberarse invocando la causa de fuerza mayor. La jurisprudencia
se ha negado a admitir que el estado de guerra pueda por sí mismo
constituir un caso de fuerza mayor y ha exigido con razón que el
deudor establezca haberse encontrado en la imposibilidad absoluta
de cumplir a causa de la guerra. Ahora bien, la mayor parte de
las veces hay simplemente dificultad de cumplimiento y no impo
sibilidad. Esa dificultad de cumplimiento, debida a la escasez de ma
terias primas, a la falta de mano de obra, a las medidas legales que
entorpecen la producción y el transporte, no puede ser .considerada

como un caso de fuerza mayor. Con mayor razón, el deudor no pue
de invocar la imposibilidad en. que se encontraría de cumplir lo con
venido a causa del desequilibrio de los precios o la depreciación
de la moneda. Ese trastorno del contrato, aunque fuera imprevisi
ble, no implica la imposibilidad material de cumplimiento (Civ., 9
de enero de 1856, D. 56. I. 53; Civ., 2 de abril de 1856, D. 56. I.
100; Civ., 19 de noviembre de 1873, D. 74. I. 200; Civ., 4 de agosto
de 1915, D. 1916. I. 22; París, 21 de diciembre de 1916, D. 1917. 2.
33, nota Capitant, Req., 25 de enero de 1922, D. 1922. I. 71;
Civ., 16 de mayo de 1922 (tres fallos), D. 1922. I. 130; Req., 24 de
octubre de 1922, D. 1924. I. 8; Cass. com., 18 de enero de 1950, D.
1950, 227) . Tales son por lo menos las soluciones que se desprenden -
de los textos del Cód. Civil. Pero se han revelado tan rigurosas que
con frecuencia ha intervenido el legislador.
Ver Guelette, Efíets -juridiques de- la guerre sur-les contrats,
tesis, París, 1919; Serbesco, Rev. trimestrielle, 1917, p. 349; Wahl,
Rev. trimestrielle, 1915, p. 383; Lepargneur, tesis, París, 1920.
§ 2. — Responsabilidad excepcional de los casos fortuitos

y de fuerza mayor
814. Caso de responsabilidad. — Cuando ha suministrado la

prueba de que el incumplimiento de la obligación proviene de una
causa ajena que no puede imputársele (art. 1147) el deudor no por
ello queda liberado definitivamente. El acreedor puede, en efecto^
pretender: p que ese caso fortuito es debido a una culpa anterior
del deudor; 29 que el deudor había tomado a su cargo los casos
fortuitos en una estipulación del contrato.
A. Culpa anterior del deudor

815. Prueba de la culpa del deudor. — Si establece que
el cumplimiento de la obligación ha sido imposible por un
caso fortuito y de fuerza mayor, el deudor se ve liberado
de su obligación. Corresponde por lo tanto al acreedor pro
bar que el deudor sigue obligado. Lo logrará estableciendo
que el deudor ha‘ incurrido con anterioridad a ese hecho en
una culpa sin la cual el hecho no hubiese impedido el cum
plimiento de la obligación. En verdad destruye así el ca-
rácter del hecho, ya que si al deudor se le puede imputar la

culpa de no preverlo y no impedirlo, no existe fuerza mayor.
816. Efectos de la mora del deudor. — Pero es preciso

ir más lejos y decidir que el deudor no queda liberado, aún
si su culpa no ha tenido influencia sobre la producción del
hecho, desde el momento que esa culpa consistiera ya en un
incumplimiento de la obligación. El caso de fuerza mayor
es entonces posterior al hecho. Así sucede cuando el deudor
se encuentra en mora con el cumplimiento. El art. 1302 lo
hace responsable de la pérdida fortuita de la cosa. Es una so
lución rigurosa, ya que el retardo podía no equivaler a un in
cumplimiento. Pero la intimación obliga al deudor a cumplir
de inmediato. El cumplimiento inmediato se convierte en una
de las condiciones de la obligación. Puede entonces llegarse
a la conclusión de que ha habido incumplimiento antes de
la pérdida.
El art. 1302 corrige el rigor de la solución permitiendo ai deu
dor probar que la cosa se hubiera perdido igualmente en manos
del acreedor si hubiese sido entregada a tiempo. Prueba en ese caso
que no se ha causado ningún perjuicio al acreedor. Tal prueba es
difícil, porque el acreedor puede probar a su vez que hubiese re
vendido la cosa entregada y que por lo tanto no hubiese perecido
en su poder. Todo esto es teórico.
817. Disposición relativa al robo. — El art. 1302 da otra deci

sión relativa al robo que ha sido tomada de Pothier (Obligations,
núm. 664). El que ha sustraído la cosa está obligado a la restitución
del precio “cualquiera que sea la manera en que haya perecido la
cosa”. Es por lo tanto responsable de la pérdida fortuita, lo que
se comprende, pero lo es incluso si la cosa hubiese perecido de la
misma manera en poder del acreedor. Existe ahí una excepción
a la regla precedente, pero en verdad ya no se trata de una respon
sabilidad contractual.
B. Convención sobre la carga de los casos fortuitos

818. Validez de esos convenios. — Se permite al deudor que
asuma por convenio la carga de los casos fortuitos y de fuerza
mayor. Los romanos decían ya que si el deudor había asumido la
custodia, respondía del periculum, pero se trataba entonces de los

riesgos de la cosa vendida. Hoy sería necesaria una garantía espe
cial de los riesgos que en cierto modo haría del deudor el asegura
dor del acreedor.
Es rara una estipulación de esta índole. Pero se la encuentra
de manera indirecta en la convención por la cual el deudor declara
que no será exonerado de su obligación limitativamente; son los
casos exceptuados, según la expresión inglesa.1^. El deudor acepta,
en consecuencia, ■ ser obligado en todos los demás casos.
819. Aplicación en materia de arrendamientos rurales. — El

Cód. Civil (art. 1772) decide que el arrendatario está obligado’ a so
portar las pérdidas de cosechas debidas a los casos fortuitos ordi
narios (granizo, rayo, helada), pero que está exonerado de pagar
el arrendamiento si hay fuerza mayor (estragos de la guerra, inun
daciones). Se ha querido ver en esos textos una distinción legal
entre los casos fortuitos y los casos de fuerza mayor (núm.’ 805,“
p. 478). Regulan una cuestión completamente diferente. El Có
digo contempla la cláusula por la cuál el arrendatario se ha hecho
cargo de los casos fortuitos y decide, por interpretación de la volun
tad probable de las partes, cuáles son los hechos que dispensan o
no del pago del arrendamiento.
820. Efectos de la convención. — ¿Pueden las partes del contra

to dar a un hecho el carácter de caso fortuito o de fuerza mayor
liberatoria cuando ése hecho no lo tiene por sí mismo? La solución •
no es dudosa. Las partes están en libertad de decidir que el deudor
se verá desligado de su obligación si tal hecho se produce. El conve
nio de las partes no modifica el carácter del hecho; regula la ex
tensión de la obligación del deudor. Por ejemplo, un deudor puede
estipular que no mantendrá su obligación si es declarada la guerra.
La declaración de guerra lo libera, sin que sea necesario averiguar
si el cumplimiento hubiese sido o no posible.
821. Interpretación de las cláusulas. — La interpretación de

las cláusulas es delicada ya que, con frecuencia, las partes, pre
viendo tal hecho en el contrato, han querido simplemente recordar
la regla de que el caso fortuito y de fuerza mayor es liberatorio. Por
ejemplo, en los transportes marítimos, se acostumbra a prever to-
189 No existe en el derecho inglés una expresión general que en

globe los casos de fuerza mayor. La expresión Act of God and King’s
enemies designa las fuerzas naturales y la acción de los enemigos públi
cos. De acuerdo al método empírico, que es el suyo, el derecho inglés
procede por enumeración.
De los daños y perjuicios 487
dos los casos en que el transportador no estará obligado: si el

transportador estipula, por ejemplo, que no estará obligado en caso
de guerra, de huelga o de incendio, esto no significa que todo he
cho de ese orden lo liberará, sino solamente el hecho que presente
los caracteres de la fuerza mayor. La jurisprudencia es siempre muy
indecisa sobre este punto y es necesario tener en cuenta la reglamen
tación legal de los casos exceptuados (L. 2 de abril de 1936). Ver
sobre la cláusula de huelga en el contrato de transporte: Cass., 31
de octubre de 1905, D. 1907. I. 38; 28 de octubre de 1907, D. 1910.
I. 282, S. 1908, I. 32; 2 de marzo de 1915, D. 1920. I. 108; Cons. de
Estado, 29 de enero de 1909, D. 1910. 3. 89, S. 1911. 3. 78.
Sección 3
DE LOS DAÑOS V PERJUICIOS
822. Carácter de los daños y perjuicios. — La expre

sión tradicional y singular de daños y perjuicios designa la
compensación acordada al acreedor en caso de incumplimien
to del contrato. Esa compensación se fija en una suma deter
minada. El acreedor ve por lo tanto transformado su dere
cho. Era acreedor de una cosa o una prestación cualquiera
y se convierte, después del fallo condenatorio, en acreedor
de una suma de dinero.
823. Daños y perjuicios compensatorios y moratorios.
— Los daños y perjuicios que son asignados al acreedor para
indemnizarlo del incumplimiento total o- parcial de la obli
gación son llamados compensatorios. Los que le son acorda
dos para indemnizarlo del retardo en el cumplimiento son
llamados moratorios.
Cuando se trata de una deuda de dinero, no sería cues
tión de daños y perjuicios compensatorios y los daños y per
juicios moratorios son fijados legalmente.
§ 1. — Daños y perjuicios compensatorios

824. Carácter pecuniario de la indemnización. — Los
daños y perjuicios son fijados siempre en dinero. Es una regla
tradicional que no está expresada en el Cód. Civil pero que

debe considerarse como habiendo sido mantenida por él. La
jurisprudencia es formal sobre este punto (Civ., 4 de junio
de 1924, D. P, 1927. L. 136, S. 1925. 1. 97, nota Hugueney) .
Los jueces no podrían condenar al deudor a una prestación
que no consistiera en una suma de dinero.
Se cita a veces en sentido contrario la práctica de lo dejado
por cuenta; el juez ordena que una mercadería que no está de acuer
do con la muestra sea dejada por cuenta del fabricante y que el com
prador no sufrirá, en consecuencia, ningún perjuicio (Cass., 28 de-
junio de’1862, D. 63. I. 250). Se trata en realidad de una aplicación
del art. 1184: hay resolución del contrato por causa de incumpli
miento, pero esa resolución puede ir acompañada de daños y per
juicios en caso de perjuicio causado por la resolución (núm. 539,
p. 333). ' *
En materia comercial, está admitido que el acreedor, compra
dor de mercaderías que no le han sido entregadas por el deudor,
tiene la -facultad de remplazo, es decir, el derecho de procurarse
las mercaderías en plaza y reclamar el precio que ha pagado, aun
que sobrepase al precio fijado en el contrato (G, Ripert, Droit com-
mercial, núm. 2260). No es más que una manera de fijar la indem
nización debida a causa del incumplimiento (Cass., 4 de julio de
1882, D. P. 1883. I. 358; 31 de diciembre de 1900, D. P. 1901. I. 134).
825. No ACUMULACIÓN DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS CON EL

cumplimiento. — Los daños y perjuicios no pueden acumu
larse al cumplimiento efectivo de la obligación, porque son
compensatorios.
Es distinto el caso si el incumplimiento es parcial o si se
refiere a una obligación accesoria (Ver arts. 1182, inc. 4*, 1245,
1884, 1933). Pero eso no es más que una excepción al princi
pio. El deudor tenía muchas obligaciones: en las que ha
cumplido no puede haber daños y perjuicios; en las otras es
preciso compensar el incumplimiento.
A. Estimación de los daños y perjuicios

826. Doble elemento del daño. — La indemnización debe
representar lo más exactamente posible el daño real sufrido
por el acreedor. Ese daño puede estar compuesto por dos

elementos diferentes, que son recordados en el art. 1149: por
una parte la pérdida sufrida, es decir, el empobrecimiento
soportado por el patrimonio del acreedor; por otra parte la
ganancia frustrada. La distinción era ya hecha por los ro
manos.190 Se acostumbra llamar al primero de esos dos ele
mentos damnum emergens y al segundo lucrum cessans. La
indemnización no debe comprender nada más, ya que si no
existiría un beneficio ilícito del acreedor y una pena privada
para el deudor (Comp. Nancy, 9 de diciembre de 1876, D.
79.2.47). .
Por ejemplo, si un cantante contratado para un concierto falta
a su palabra de tal manera que el concierto no puede celebrarse,
el artista deberá indemnizar al empresario con el que había trata
do: l9 los desembolsos ya hechos para los preparativos del con
cierto (alquiler de una sala, carteles y avisos en los diarios, etc.);
2Q el beneficio neto que le hubiese quedado después del concierto,
tal como pueda calcularse ese beneficio. Comp. Cass., 3 de enero de
1893, D. 93. I. 223. Sobre el cálculo «de los daños y perjuicios en el
valor de reposición: Civ., 2 de enero de 1946. D. 1946. 132.
Se pretende que es a ese doble elemento al que hace alusión la
expresión doble daños y perjuicios: el daño sería el “damnum emer
gens” y el perjuicio el “lucrum cessans”. Esta opinión es ya antigua
entre nuestros jurisconsultos. Se puede observar también que el art.
1229 emplea esta expresión para designar, no la indemnización pa
gada por el deudor, sino el perjuicio sufrido por el acreedor. Sin
embargo, cuando se remonta a los viejos ejemplos de la lengua an
tigua, se ve que esas dos palabras eran sinónimas al principio; su
reunión es el efecto de un pleonasmo. Ver los ejemplos que da
Littre, v9 Interés; ver también esa palabra en el Diccionario de
Godefroy.
827. Fecha de la estimación. — La devaluación de la

moneda ha suscitado la cuestión de saber a qué fecha deben
ser calculados los daños y perjuicios. Como el fallo es lo que
opera la transformación del objeto de la obligación en una
suma de dinero, conviene situarse en el día en que se dicta ese
190 Es la expresión empleada para los documentos de transporte

marítimo (contratos de fletamento y conocimientos).
fallo. Al dictaminar en un caso de responsabilidad contrac

tual, la Corte de Casación ha declarado de la manera más
terminante que “al tratarse de un perjuicio sometido al au
mento... bajo la influencia de las variaciones monetarias, el
monto de la reparación debe ser fijado el día de la decisión”
(Cass. civ., 16 de febrero de 1948, S. 1949. 1. 69, nota Jambu-
Merlin. Contra: Aix, 27 de junio de 1949, S. 1949. 2. 167.
Comp. sobre la responsabilidad delictual núm. 1134).
828. Limitación de los daños de los cuales es responsa

ble el deudor-. — El incumplimiento de una obligación tiene
efectos variables. El perjuicio que sufre el acreedor rara vez
es simple y único: la falta de cumplimiento tiene habitual
mente para él consecuencias múltiples, unas inmediatas,
otras lejanas, unas mínimas, otras considerables. ¿Deben
tenerse en cuenta todos esos daños? El derecho francés posee
sobre este punto, en materia de obligaciones convencionales191
una tradición ya larga, que tiene por origen una interpre
tación poco exacta de los textos romanos192 y que se encuen
tra consagrada en el art. 1150 y el 1151. De acuerdo con esa
tradición el deudor no debe jamás soportar la responsabili
dad de toda la serie de daños que han seguido al incumpli
miento de su deuda. A este respecto se hacen dos distinciones.
829. Distinción entre los daños directos e indirectos. —

El art. 1151- establece que los daños no deben jamás com
prender más que “aquello que es una consecuencia inmediata
y directa del incumplimiento del convenio”. Es así aun cuan
do el deudor ha cometido un dolo (mismo artículo). Esta dis
posición está tomada de Pothier, para quien el deudor,, aun
culpable de dolo, no es responsable de los daños que no son
consecuencia necesaria de sus actos y que pueden tener otras
191 “Quantum mihi abest, quantumque lucrari potui” (Dig., lib 44,
8, fr. 13)'.
192 Se verá que en materia de obligaciones delictuales, el art. 1382
no hace las mismas distinciones y que hay siempre una reparación inte
gral del daño causado, sea previsto o imprevisto; pero se admite en ge
neral que no hay reparación más que del daño directo.
causas (Obligations, núm. 167). Se plantea ahí una cuestión

de causalidad que se volverá a encontrar en el estudio de la
responsabilidad civil.
Pothier daba como ejemplo el caso de un mercader que ha
vendido a sabiendas una vaca enferma; el contagio se ha propaga
do a los bueyes del comprador que se ve impedido de cultivar sus
tierras. El vendedor deberá ciertamente indemnizar el precio de los
animales muertos a consecuencia del contagio, pero no los daños re
sultantes de la falta de cultivo, que no son más que una consecuen
cia lejana e indirecta de su dolo; al no ser cultivadas las tierras, el
comprador se ha visto privado de sus ingresos; no ha podido pagar
a sus acreedores; estos han embargado sus bienes, etc. Puede des
arrollarse a voluntad la serie de acontecimientos. Todos estos hechos
no son la consecuencia necesaria de la venta de la vaca; hubieran
podido ser evitados; el comprador podía arrendar sus tierras o pro
curarse otros animales para realizar sus labores.
La distinción hecha así es racional; el deudor no debe soportar
más que lo que realmente es la consecuencia del incumplimiento de
su obligación, y hay ahí una cuestión de hecho que debe resolverse
según las circunstancias. Pero la fórmula empleada por la ley carece
de precisión y de claridad, como todas las veces que se trata de
zanjar una cuestión de causalidad.
830. Distinción* entre los daños previstos e imprevistos.

— Al no tener en cuenta más que lo que ha sido la conse
cuencia real del incumplimiento, se pueden encontrar ade
más dos clases de daños: los unos son naturales y ordinarios,
de suerte que han podido ser previstos por el deudor; los
otros son excepcionales, de manera que el deudor no ha po
dido preverlos. Es justo que el deudor soporte, en cualquier
hipótesisf los daños que “ha previsto o podido prever al
celebrarse el contrato” (art. 1150).
En lo referente a los daños imprevistos, la ley establece
una distinción: si el deudor está exento de dolo, no responde
de ellos; pero si ha habido dolo de su parte, debe la repara
ción de todos los daños, incluso imprevistos, cualquiera que
sea la suma a que puedan ascender (mismo artículo, arg. a
contrario).
La cuestión de saber si los daños producidos han sido o pudieron
ser previstos- al concluirse el contrato es una dificultad de hecho,
492 Incumplimiento del contrato y resp, contractual
para la cual no se puede dar ninguna regla general. Los tribunales

la resuelven de acuerdo a las circunstancias. Los transportes por
ferrocarril ofrecen ejemplos notables: una maleta perdida contiene
objetos de un valor excepcional, por ejemplo los manuscritos de
una obra importante o cuadros de gran precio. En casos así, los
tribunales moderan la indemnización, ajustándose al valor habitual
de los equipajes que los viajeros transportan con ellos. Comp. Req.,
2 de enero de 1912, D. 1912. L 223; Civ., 9 de julio y 23 de diciembre
de 1913, D. 1915. I. 35; 29 de diciembre de 1913, D. 1916. I. 117,
S. 1913. I. 460; Req., 11 de junio de 1928, D. P. 1930. I. 88; París,
1Q de mayo de 1947, J. C, P. 1947, 3726, nota J. Hemard; Lyon, 12
de junio de 1950, Gaz. Palais, 1950. 2. 120.
Al ser general el texto del art. 1150, es necesario aplicar esa
disposición no solamente a la causa, sino también la cuota del daño
y no imponer al deudor de buena fe la reparación de un perjuicio
cuya importancia no podía ser prevista (Civ., 7 de julio de 1924, D.
H. 1924, 583).
831. Explicación histórica de- la distinción. — Esa distinción

presta interés a la calificación de la falta cometida por el deudor
en el incumplimiento de la obligación. El acreedor debe demostrar
el dolo’del deudor para obtener la reparación total del perjuicio que
le ha sido causado. ¿Cómo puede ser que no la obtenga siempre?
La explicación parece ser históricamente que las partes no han que
rido obligarse en el contrato más allá de lo que les era posible
prever. Hay ahí una moderación voluntaria de los daños y perjui
cios (Comp. art. 49 L. del 22 de abril de 1949 sobre la rescisión de
ciertos contratos por causa de imprevisión). Este acuerdo de las
partes pierde su valor si el deudor no ha cumplido por dolo.
La regla actual se remonta a la interpretación dada en nuestro
derecho antiguo a una constitución de Justiniano (Código, 7, 37, ley
única) por la cual el emperador limita al doble el monto de los
daños y perjuicios en caso de obligación de una cantidad y natu
raleza ciertas. Dumoulin expone las innumerables opiniones sobre el
criterio de la distinción e indica que había doce principales. El
mismo da una explicación de la constitución; deben ser reparados
dos daños: la pérdida de la cosa, interés intrínseco, y el daño resul
tante del incumplimiento, interés extrínseco; el segundo no debe
rebasar al primero en la previsión de las partes, de ahí la fijación
al doble. Pero si hay dolo, nace una nueva obligación de carácter
delictual. La constitución de Justiniano cayó en desuso. Pero Pothier
encontró en la obra de Dumoulin las explicaciones relativas a la
moderación de la condena, con la excepción en el caso de dolo.
El funda en la voluntad probable de las partes, la condena a los da
ños previstos y decide que el convenio no puede tener ningún efec

to sí ha habido dolo (Obligatims, núm. 168). El Cód. Civil ha co
piado la regla en el Traité de Pothier. Ver A. Dumas, Les origines
romaines de Kart 1150 du Code civil, Mélanges Girar d, 1912, p, 95.
En realidad la distinción establecida por el Cód. Civil entre
los daños previstos e imprevistos no se justifica casi más que por
la tradición y todavía es bastante indecisa. Es un abuso de la inter
pretación de la voluntad de las partes suponer que han previsto
el incumplimiento del contrato y el daño que podría resultar del
mismo. Se podría borrar la regla útilmente.
El Cód. Civil alemán expone el principio de la reparación in
tegral: “El que está condenado a daños- y perjuicios debe restable
cer el estado de cosas qüe hubiese existido si no hubiese.ocurrido la
circunstancia que obliga a la indemnización” (art. 249). Pero la
fórmula es bastante vaga y parece autorizar la reparación en espe
cie (Comp. Hindenburg, La théorie des dommages-intérets, Rev.
critique, 1901, p. 26).
832. Limitaciones legales 'de la responsabilidad. — En ciertos

casos, la ley limita a una cifra determinada el monto máximo de los
daños y perjuicios a fin de no agobiar al deudor con una condena
demasiado fuerte, cuando ha sido obligado por el contrato a incu
rrir en daños muy importantes. Se puede ver en ello una aplica
ción del principio establecido por el art. 1150: un daño demasiado
importante era imprevisible. Los hoteleros y posaderos no son res
ponsables más que hasta un total de 20.000 francos del dinero, valo
res, joyas y objetos preciosos llevados por el viajero al hotel (art.
1953, mod. L. del 18 de setiembre de 1948). El transportador marí
timo no es responsable más que hasta 100.000 francos por las en
comiendas o unidades de objetos que le son entregadas para su
transporte (L. 2 de abril de 1936, art. 5Q; 193 194 el transportador aéreo
no es responsable más que hasta 1.000 francos por encomienda (L.
31 de mayo de 1924, art. 41). El inconveniente de estas limitacio
nes legales es que la suma fijada deja muy pronto de estar en re
lación con el valor de las cosas cuando hay una depreciación mo
netaria 194
193 Sobre el estado del derecho antes del Código Civil, ver Pothier,
Obligations, núm. 160 a 168; sobre las verdaderas soluciones romanas,
ver Maynz, t. II, § 175.
194 La ley del 2 de abril (art. 5) permite modificar por simple de
creto el valor fijado. El decreto del 22 de noviembre de 1948 ha susti
tuido la suma primitiva de 8.000 francos fijada por la ley por la suma
de 50.000 francos; el decreto del 2 de setiembre de 1953 ha llevado el
límite legal a 100.000 francos.
4Ó4 Incumplimiento del contrato y résp. contractual
833. Reparación del daño moral. — El incumplimiento de una.
obligación puede causar un perjuicio no material, una lesión ex
trapatrimonial, que afecta a la persona misma del acreedor. ¿Debe
ser reparada? En materia de delitos, la jurisprudencia acuerda sin
ninguna dificultad una reparación pecuniaria del perjuicio moral
(núm. 1144, t. V). En materia de contratos, la doctrina ha afirmado
desde hace mucho tiempo que el incumplimiento de una obligación
contractual no da lugar a daños y perjuicios cuando del mismo no
resulta más que un perjuicio moral (Laurent, t. XVI. núm. 281;
Baudry-Lacantinerie y Barde, Obligations, t. I, p. 276) y ha habido
fallos en este sentido (Ver especialmente París, 27 de marzo de
1873, S. 74. 2. 477. Comp. Besanôn, .27 de diciembre de 1901, D.
1903. 2. 155). Pero la jurisprudencia se ha afirmado en sentido con
trario: todos los días los tribunales acuerdan la reparación pecu
niaria de perjuicios no materiales en las materias más diversas
(Ver especialmente París, 2 de diciembre de 1897, D. 98. 2. 465, nota
Planiol; Argel, 23 de mayo de 1892, S. 94. 2. 62; Argel, 22 de junio
de 1900, S. 1902. 2. 128; Cass., 22 de marzo de 1904, D. 1904. I. 449
y la nota; Meaux, 29 de enero de 1920 y París, 10 de marzo de 1920,
D. 1920. 2. 137; Cass., 10 de abril de 1922 y 13 de febrero de 1923,
D. 1923. I. 52, nota Lalou: París, 29 de mayo de 1950, D. 1950, 439),
Es necesario aprobar ese cuidado del interés moral del acreedor. Se
ha objetado que no se puede reparar un daño moral con dinero.
Pero se hace todos los días en materia de delito; ¿por qué no ha
cerlo en materia de contrato?
Ver Chausse, De l’intéret d’affection (Rev. critique, 1895, p.
446 y sig.); Dorville, De l’intéret moral dans les obligations, tesis,
París, 1901; Mantelet, La réparation du préjudice moral, tesis,
París, 1907; Ganot, mismo tema, tesis, París, 1924.
B. Cláusula penal
834; Definición. — A menudo las partes prevén el in
cumplimiento de la obligación y fijan ellas mismas por ade
lantado el monto de la indemnización que deberá ser pagada,
llegado el caso. Esa fijación se hace mediante una conven
ción llamada cláusula penal, que habitualmente se inserta
en el acto principal, pero que sería igualmente válida si fue
ra hecha posteriormente por acto separado. La cláusula pe
nal es, por lo tanto, una liquidación convencional de los da
ños y perjuicios que es hecha <:a forfait”, puesto que no se
sabe por adelantado cuál será el daño real.
La denominación de “cláusula penal” viene del derecho romano

que conocía la stipulatio poenae, designando la palabra poena la
suma a pagar en caso de incumplimiento de la promesa principal.
Ver Maruani, La dause pénale, tesis, París, 1936; Peirano
Fació, La cláusula penal, Montevideo, 1947; Nature juridique de la
clause pénale dans les droits trancáis et latino-americains, Rev.
internationale de droit camparé, 1949, p. 315.
835. Variedades de esas cláusulas. — Las cláusulas penales se

presentan en la práctica bajo nombres y formas bastante variadas.
Llevan a veces el nombre de ajustes de indemnización. Se las llama
también penalidades y .multas, aunque no tengan ningún carácter
represivo. Si el monto de la suma fijada es elevado, constituyen ver
daderas penas privadas.
No debe confundirse la cláusula penal con la cláusula limitati
va de responsabilidad que determina el máximo de la indemniza
ción, pero no su monto (núm. 874, p. 513).
836. La obligación no es alternativa. — La posibilidad de ob

tener una indemnización en lugar de la cosa debida no hace alterna
tiva a la obligación a elección del acreedor, y éste no puede exigir
a su gusto o la prestación en especie o en dinero. Solamente se de
be una cosa: es el hecho o la prestación que sirve de objeto a la
obligación y el deudor puede liberarse siempre cumpliéndola. La
sustitución del objeto real de la deuda por una indemnización no
es, pues, sino el riesgo peor, que supone el hecho previo de un in
cumplimiento definitivo y comprobado.
837. Utilidad de las cláusulas penales. — Las cláusulas pe

nales tienen la ventaja de suprimir toda dificultad en la determina
ción de los daños sufridos por el acreedor y en el monto de la in
demnización que se le debe; evitan así un proceso, o por lo menos
un peritaje..
Además, en ciertos casos excepcionales, la cláusula penal puede
servir para dar una acción a una persona que, sin ella, no la tendría.
Eso se ve en las estipulaciones en favor de un tercero (núm. 643,
p. 387).
Esos servicios que prestan las cláusulas penales en el derecho
moderno son sensiblemente diferentes de los que brindaban a los ju
risconsultos romanos. En su tiempo, este procedimiento servía, so
bre todo, para garantizar el pago de una suma de dinero por el in
cumplimiento de la promesa principal, en los casos bastante nume
rosos en que ésta no era obligatoria “jure civili”. Es sin duda un
recuerdo de ese estado del derecho el que ha hecho decir a los re-
496 Incumplimiento del cóñtéátó y résp. contractual
dactores del Código en el art. 1226, que la cláusula penal sirve para
asegurar el cumplimiento de un convenio. Tal idea ha dejado de
ser exacta en el derecho moderno, en el que todos los convenios son
obligatorios por sí mismos y en el que el cumplimiento de los conve
nios está asegurado siempre por la misma ley.
838. Condiciones de exigibilidad de la pena. — La suma

que constituye el objeto de la cláusula penal reemplaza a los
daños y perjuicios que deberían ser acordados por el juez;
es, pues, exigióle en los mismos casos, y se encuentra consi
guientemente sometida, a las mismas condiciones. Así el deu
dor no está obligado a pagarla más que en el caso en que po
dría ser condenado a daños y perjuicios judiciales en razón
de culpa de su parte, o por tener a su cargo los casos for
tuitos.
Pero no hay necesidad de averiguar sí el acreedor sufre o no
un daño a consecuencia del incumplimiento de la obligación (Ver
los fallos de la Corte de Alejandría, 13 de mayo de 1924 y 18 de
marzo de 1925, D_. P. 1927. 2. 77, nota Wagner). El convenio tarifado
(“a forfait”) tiene por objeto precisamente suprimir todo examen
de ese género. La cláusula penal es debida, y esa es una de sus
grandes ventajas, desde el momento en que el deudor es responsa
ble de su incumplimiento. No es por lo tanto completamente exacto
decir, como lo hace el art. 1229, que la cláusula penal es “la com
pensación de los daños que sufre el acreedor”; la suma es prometida
“a forfait”, es decir de una manera firme, para el caso de incum
plimiento.
839. Inmutabilidad de la cláusula penal. — Fuera del

caso de incumplimiento parcial, en el que la disminución de
la suma está de acuerdo con la intención de las partes, los
tribunales no pueden modificar el monto de los daños y per
juicios fijados convencionalmente (Civ., 8 de mayo de 1933,
D. H. 1933. 3. 95; Req., 26 de junio de 1933, D. H. 1933, 443).
La cláusula penal establece la ley de las partes, gracias a su
carácter global. No cabe por lo tanto comprobar si esa suma
representa exactamente la pérdida sufrida; los jueces no po
drían atribuir una suma menor o más fuerte (arts. 1152 y
1231).
El derecho moderno se aparta aquí de la tradición. Pothier auto

rizaba al acreedor a reclamar una indemnización suplementaria si
la suma convenida no bastaba para cubrir sus daños; es verdad
que aconsejaba a los jueces no admitir demasiado fácilmente la
reclamación del acreedor (Obligations, núm. 342).
El Cód. Civil alemán (arts. 340, inc. 29 y 343, inc. P) y el Códi
go federal suizo de las obligaciones (arts. 161, inc. 2Q y 163,
inc. 39) admiten que el acreedor puede, justificando el perjui
cio causado, obtener mayores daños y perjuicios y que el deudor
puede pedir una moderación de la indemnización si ésta fuera exce
siva con relación al perjuicio sufrido. Esta disposición basada en
el. equilibrio. hace desaparecer, casi toda la utilidad práctica de la
cláusula penal. El proyecto franco-italiano de Código dé las obli
gaciones (art. 101) mantiene el principio de que la cláusula penal
no puede ser modificada por el juez. Lo mismo hace el Código bra
sileño de 1916 (art. 927).
840. Excepción. — La ley del 27 de diciembre de 1890, modifi

cada por la ley del 19 de julio de 1928, aporta una derogación nota
ble a la fijación convencional de los daños y perjuicios en mate
ria de rescisión de locación de trabajo; como está prohibido a las
partes renunciar al derecho de exigir una indemnización (art. 1780,
inc. 59, Cód. Civil, art. 23, lib. I de Cód. de Trabajo), los jueces tie
nen necesariamente el poder de verificar si la indemnización esti
pulada es seria y no equivale a una renuncia. Sin eso la ley sería
fácilmente burlada con la fijación de una indemnización irrisoria.
Pero cuando la suma convenida parece seria, la regla común re
cupera su imperio y los jueces no tienen derecho a modificarla
(Trib. com. Sena, 9 de setiembre de .1892, D. 93. 2. 545 y la nota).
841. Nulidad de cláusula penal. — El Código decide

que si la obligación principal es nula, la cláusula penal que
da también anulada en consecuencia (art. 1227). Eso cae por
su propio peso. Hubiese sido demasiado fácil eludir la prohi
bición. legal impidiendo que fuese invocada la nulidad por
temor a incurrir en la pena. Es necesario hacer reserva de la
hipótesis en que la indemnización es estipulada en una cifra
tan baja que suprime de hecho la responsabilidad del deudor.
La cláusula se convierte entonces en una cláusula de no-res
ponsabilidad y no es válida más que en la medida que lo sería
una cláusula de ese tipo.
842. No ACUMULACIÓN DE LA CLAUSULA PENAL CON EL CUMPLI

MIENTO efectivo o los daños Y perjuicios. — No se incurre en la
pena más que si no es cumplida la obligación; no puede por lo
tanto ser acumulada al cumplimiento afectivo. Tampoco puede acu
mularse a los daños y perjuicios por incumplimiento.
Esta regla tiene limitaciones que se deducen de la naturaleza de
la cláusula penal:
l9 Si ha habido cumplimiento parcial útil para el acreedor, es
necesario deducir el beneficio que le ha sido procurado de la pena
debida y hay lugar a sustanciación judicial (art. 1231);
29 Si la cláusula penal ha sido estipulada en razón del retraso
(núm. 846, p. 499).
§2. — Daños y perjuicios moratorios
A. Reglas generales
843. Carácter de esos daños y perjuicios. — Los daños

y perjuicios moratorios son debidos en toda clase de obliga
ciones incluso las que tienen por objeto una suma de dinero
y para las cuales existen reglas especiales. Son destinados'a
compensar el perjuicio causado al acreedor por el retardo del
deudor en el cumplimiento de la obligación. Se acumulan
por lo tanto necesariamente a ese cumplimiento.
844. Necesidad de la constitución en mora. — No son

debidos hasta que el retardo pueda ser considerado como un
incumplimiento parcial de la obligación. Y se ha visto que
eso no ocurre más que. si ha habido constitución en mora;
hasta ese momento se considera que el acreedor ha concedi
do un plazo al deudor. Dies non interpellat pro homine.
Puesto que la obligación ha sido cumplida tardíamente, es
necesario que el acreedor establezca, constituyendo en mora
al deudor, que no ha aceptado tácitamente una prórroga
(Ver Civ., 29 de junio de 1942. D. C. 1944. 3, nota P. L. P.).
Puede derogarse esta regla por una cláusula del conve
nio que estipule que el deudor estará en mora de pleno de
recho con la sola expiración del plazo fijado (art. 1139).
845. Cálculo de la indemnización. — Para todas las

obligaciones fuera de las pecuniarias, los daños y perjuicios
moratorios se calculan de la misma manera que los daños y
perjuicios compensatorios, según el daño sufrido y la ganan
cia perdida. Por eso no se les da un nombre particular y so
lamente en las obligaciones de sumas de dinero se habla de
intereses moratorios.
Es necesario aplicar las distinciones de los arts. 1150 y
1151 entre los daños directos e indirectos, previstos e im
previstos..
846. Cláusula "penal. — Como es difícil apreciar el perjuicio
resultante del retardo y con frecuencia también este perjuicio es
ínfimo, las partes fijan en el contrato, por medio de una cláusula
penal, la indemnización global debida en caso de.retardo. En gene
ral, esa indemnización es fijada a tanto por día de atraso o por cual
quier otro período de tiempo. Por ejemplo, se conviene en que si
un contratista no termina la casa que está encargado de construir
en el plazo fijado en el contrato, deberá pagar una suma tal por
cada día de atraso. Estas indemnizaciones son conocidas frecuente
mente con el nombre de multas o también de retenciones porque
son descontadas del precio.
B. Reglas especiales para las obligaciones de sumas de dinero

847. Enumeración. — Las obligaciones de sumas de dinero es
tán sometidas a reglas particulares, relativas unas a las condiciones
de la indemnización y otras a su fijación.
1? — Reglas concernientes a las condiciones de los intereses

moratorios
848. Dispensa de la prueba del daño. — Contrariamente

a la regla general que impone al acreedor la prueba de la
existencia y la extensión del daño, el acreedor de una suma
de dinero que reclama una indemnización a causa del atraso
en el pago no tiene necesidad de probar que el atraso le ha
causado un perjuicio: tiene derecho a obtener intereses mo
ratorios “sin que esté obligado a justificar ninguna pérdida”,
dice el art. 1153, inc. 29 (Comp. Cass., 10 de julio de 1895, D.
96. 1. 119, S. 95. 1. 312). La razón es que aquel que cuenta
500 Incumplimiento del contrató y resp. contractual
con su dinero para un día dado siempre sufre un perjuicio

cuando debe esperar el pago. Siendo el dinero una cosa pro
ductiva, de fácil colocación, el acreedor se ve siempre frus
trado de la renta de su capital. De ahí el adagio: “Qui tar-
dius solvit, minus solvit”.
849. Necesidad de la constitución en mora. — El Código

contenía una segunda regla de excepción relativa a la prueba
del incumplimiento. Exigía una demanda judicial para que
corrieran los intereses moratorios (art. 1153 anterior). Era
una innovación con relación a la práctica de nuestro derecho
antiguo, y se justificaba por una preocupación de protección
a los deudores. En la práctica la medida se volvía contra
ellos al obligar a los acreedores a demandarlos. La ley del
7 de abril de 1900 ha modificado el art. 1153, contentándose
con una intimación, lo que es un retomo a la regla general.
Bien entendido que la demanda judicial equivale a una in
timación (Civ., 7 de febrero de 1933, D. H. 1933, 194, S. 1933.
1. 148).
El texto del Código no ha sido siempre bien corregido. En

todos los puntos donde se trataba antes de una demanda judicial,
debe leerse intimación (Ex. art. 1155) .195 La modificación ha sido
mucho menos importante de lo que parece, ya que bastantes textos
derogando la regla antigua, se contentaban con una simple intima
ción (art. 474, inc. 2, 1936, 1652, inc. 4Q, 1996). Casi únicamente eñ
derecho comercial o, en derecho civil, para los convenios que no es
taban previstos, era necesario aplicar la regla general (Cass., 24 de
febrero de 1891, D. 91. 5. 513, S. 91. 1. 120; Cass., 28 de abril de
1891, D. 91. 1. 352, S. 91. 1. 216).
195 Sin embargo, es necesario observar que la reforma ha sido he

cha en favor de los deudores a los cuales se reclama el pago de una
suma de dinero, No concierne a los deudores de bienes en especie, per
seguidos por una acción real, tal como la reivindicación, y a los cuales
se reclama la restitución de frutos percibidos por ellos. Así, el poseedor
de un bien ajeno, objeto de una acción reivindicatoría, no debe los fru
tos más q.ue a partir del día de la demanda, por lo menos cuando es de
buena fe (art. 549). Asimismo el donatario afectado por la acción de
reducción no' debe los frutos del bien recibido por él más que a partir
del día de la demanda, si esa demanda es en tablada, más de un año des*
pués de la apertura de la sucesión (art, 928).
Bien entendido que no está prohibido al acreedor constituir

en mora al deudor mediante una demanda judicial. Le interesa ha
cerlo si teme el incumplimiento, ya que tendrá un título ejecutorio.
850. Excepción. Intereses que corren de pleno derecho. — El

Código ha previsto un cierto número de casos en los cuales los in
tereses moratorios corren de pleno derecho por el simple vencimien
to del plazo. Esas disposiciones constituyen excepciones a la regla
nueva, así como eran excepciones a la antigua. Ver el art. 474,
inc. P, sobre el saldo de cuentas debido por el tutor; el art. 1652
sobre el precio de venta de una cosa productiva; el art. 2001 sobre
los anticipos hechos por un mandatario, cuyo rembolso le es debi
do por el mandante; los arts; 1440 y 1570 sobre los intereses de la
dote; el art. 1473 sobre las sumas debidas a la comunidad por los
esposos o recíprocamente; el art. 1846 sobre las deudas de los socios
con la sociedad; el art. 856 sobre colación de donaciones a la su
cesión; el a'rt. 1378 sobre el pago de lo indebido recibido de mala
fe; el art. 2028 sobre el recurso de la fianza. Ver también los arts.
456 y 1996 sobre las sumas que debían haber sido empleadas en
beneficio de una persona y no lo han sido.
29 — Regla concerniente a la estimación judicial de la indemnización
851. Carácter fijo de la indemnización. — De acuerdo

con el derecho común, el monto de los daños y perjuicios mo
ratorios varía según la extensión del daño que el atraso en el
cumplimiento ha causado al acreedor. Hay una excepción a
esta regla para las deudas de dinero: la indemnización es
siempre fijada en una cifra invariable. Esta segunda derogación
del derecho común es consecuencia de la primera. Dado que la
indemnización es independiente de la existencia probada de
un daño, su monto debe ser también independiente de la ex
tensión de ese daño. Esta disposición está formulada en el
art. 1153, del que forma el objeto principal, de la manera si
guiente: “Los daños y perjuicios emergentes del atraso en el
cumplimiento no consisten jamás más que en la condena a los
intereses fijados por la ley”.
852. Tipo de interés. — El tipo de interés moratorio

es actualmente del 4 % en materia civil y el 5 % en materia
comercial (D.-L. 8 de agosto de 1935). La diferencia se ex

plica por la ganancia mayor de las colocaciones de fondos en
el comercio.
En la época en que se confeccionó el Código, el interés legal
estaba fijado por el uso en el 5 % en materia civil y el 6 % en ma
teria comercial. Esas cifras fueron consagradas poco después expre
samente por una ley del 3 de setiembre de 1807. Fueron rebajadas
en una unidad por la ley del 7 de abril de 1900, que las había reba
jado al 4 % en materia civil y al 5 % en materia comercial, y luego
elevadas al tipo de 1807 y llevadas al 5 % en materia civil y el
6 % en materia comercial por la ley del 18 de abril de 1918, art. 1?.
Esta tasación de la indemnización moratoria en una cifra fija,
en materia de deudas de dinero, ofrece una gran ventaja. La natu
raleza y la extensión de los daños que ha podido sufrir el acreedor,
a consecuencie del atraso de’ su deudor, serían muy difíciles de de
terminar. Con una determinación fija, desaparece toda incertidum
bre. Por otra parte, la cifra adoptada no es absolutamente arbitra
ria; si el acreedor tuviera realmente necesidad de tener inmediata
mente ese dinero a su disposición, podría, por lo menos en la ma
yoría de los casos, obtenerlo tomándolo prestado a interés legal y
en consecuencia, el perjuicio que le causa la falta de pago es jus
tamente igual a ese interés. Pero no siempre concuerdan el tipo de
interés legal y el convencional.
853. Excepciones. — El art. 1153, después de haber decidido

como una regla general para las obligaciones de sumas de dinero
que el acreedor no podría jamás reclamar, a título de intereses mo-
ratorios, una indemnización superior al interés legal de la suma
debida, anuncia él mismo excepciones. Existen, en efecto, algunas,
pero poco numerosas. El art. 1153 indica una en materia de la
fianza (art. 2028, inc. 39):196 197 existe otra en materia de las socie
dades (art. 1846). Las dos serán explicadas en su lugar.197
196 La decisión del art. 2028, relativa al fiador no se opone a lo que

dice el texto. El fiador obtiene indemnizaciones por encima de lo que
ha pagado al acreedor, porque ha podido soportar en sus propios nego
cios un daño superior a esta suma (Aubry y Rau, t. 6? § 427, nota 13),
pero no se trata en este caso de un acreedor de suma de dinero que
reclama indemnización en razón del no pago de su crédito; porque la
suma no era debida al fiador por el deudor; a su respecto, el deudor
principal estaba sujeto a una obligación de hacer: procurarle su libera
ción, liberándose él mismo con certeza.
197 Se cita otra en Derecho Comercial en la operación de recambio
LArt. 163, 165. mod. D. L. 30 octubre 1935),
854. Causa que hace posible una indemnización suple

mentaria. —• Aparte ¿te las excepciones que acaban de enun
ciarse, sucede algunas veces que un acreedor de una suma de
dinero obtiene una indemnización superior al interés legal.
La ley del 7 de abril de 1900 ha agregado al art. 1153 un
inciso concebido así: “El acreedor, al que su deudor en atra
so ha causado por su mala fe un perjuicio independiente de
ese atraso puede obtener daños y perjuicios moratorios apar
te de ios intereses del crédito”.
’ La jurisprudencia lo admitía, bajo.el imperio del Código Na

poleón, cuando el acreedor justificaba un perjuicio aparte del que-
resultara del atraso en el pago. La solución se funda en la existen
cia de dos clases de perjuicios, que tienen dos causas distintas: una
da lugar a la aplicación del art. 1153, la otra a la del art. 1382
(Cass., 1 de febrero de 1864, D. 64. I. 135, S. 64. L 62; Cass., 29 de
junio de 1896, D. 97. I. 124; Cass., 3 de mayo de 1897, S. 97. I. 319;
Civ., 18 de julio de 1888, D. 89. I. 97).
Los trabajos preparatorios de la ley de 1900 hacen aparecer la
voluntad de mantener el sistema de la jurisprudencia.198 Sin em
bargo la fórmula adoptada por el legislador es sensiblemente di
ferente de la que habían empleado los fallos: la indemnización su
plementaria no es concedida más que cuando hay “mala fe” del
deudor. En cambio los fallos aplicaban el art. 1382 y admitían la
posibilidad de una indemnización superior al interés legal por el
simple hecho de que hubiera “falta”; y solamente de hecho verifica
ban que el deudor fuera culpable, no de una simple falta, sino de
hechos maliciosos y actos de mala fe. La Corté” de Casación parece
considerar que la expresión restrictiva empleada por la ley del 7
de abril de 1900 supone una derogación del principio general del
art. 1382 (Civ., 7 de mayo de 1924, Gaz, Palais, 1924. 2. 139; Req.,
3 de junio de 1924, D. 1924. 1. 193; 21 de febrero de 1928, Gaz.
Palais, 1 de junio; París, 16 de noviembre de 1927, D. H. 1928, 141;
Req., 24 de octubre de 1932, D. P. 1932, I. 176; Civ., 2 de junio
de 1947, Gaz. Palais, 3 de setiembre). Es sin embargo grave exone
rar a un deudor de las consecuencias dé sus actos, por el simple
hecho de que no ha obrado de mala fe.
198 Informe Labiche, J. O. Documentos parlamentarios, Senado, 1899,

p. 387, anexo núm. 156. Se dice en ese informe que esa adición ha sido
hecha a pedido especial de varios tribunales, especialmente los de
Rouen y Douai,
855. Perjuicio debido a las variaciones de cambio. — A causa

de variaciones bruscas en las cotizaciones del cambio, el atraso en el
pago puede crear un grave perjuicio al acreedor cuando la obli
gación está estipulada en moneda extranjera y el valor de esa
moneda con relación al franco ha bajado entre el día del venci
miento y el día del pago. Existe ahí una causa de perjuicio que
puede ser considerada como independiente del atraso y el art. 1153
podría ser aplicado. La jurisprudencia es muy indecisa sobre este
punto. Sobre el pago de las letras de cambio, ver art. 138 C. com.
mod. D.-L. 30 de octubre de 1935. Ver Charlotte Beguignon, La
dette de monnaie étrangere, tesis, Caen, 1925, p. 165 y sig.
856. Legislaciones extranjeras. — Interesa darse cuenta de la

diferencia que existe entre el sistema consagrado por la ley fran
cesa actual y el sistema de las leyes suiza y alemana. La ley fede
ral suiza de 1881 (art. 221) sobre las obligaciones, decide que, cuan
do el deudor está en falta, debe reparar íntegramente el daño cau
sado al acreedor, aunque ese daño sea superior a los intereses mo-
ratorios (art. 106 C. revisado). Lo-mismo sucede en Alemania; des
pués de haber fijado para los casos ordinarios el interés moratorio
en el 4 % anual, el Cód. Civil alemán agrega: “No está excluido
el pedido de daños y perjuicios más amplios” (art. 288).
En Alemania y en Suiza, el acreedor está autorizado a reclamar
una indemnización suplementaria en razón del salo atraso, mientras
que, de acuerdo con la ley francesa, la indemnización suplementaria
no es posible más que a condición de que exista una causa de per
juicio independiente del atraso. El texto actual es formal en este
punto y en esto se conforma a la jurisprudencia anterior.
El proyecto franco-italiano de Código de las obligaciones (art.
102, inc. 39) decide que el juez puede otorgar aparte de los intere
ses moratorios daños y perjuicios suplementarios al acreedor que
justifique un perjuicio superior.
857. Fijación convencional de los intereses moratorios.

— Las partes pueden convenir que los intereses moratorios
sean inferiores o superiores a los intereses legales. Cuando
existe un tipo máximo de interés, no están en libertad de
rebasarlo, por lo menos en el préstamo. Pero ese máximo se
encuentra suspendido actualmente (Ley del 18 de abril de
1918, art. 1*); por lo tanto ha reaparecido la libertad de las
convenciones»
Cláusulas relativas a la responsabilidad del deudor 505
Bajo el imperio del Cód. Civil, el tipo de interés era libre, y la

fórmula imperativa del art. 1153 no se aplicaba por lo tanto , más
que al juez. Pero la ley del 12 de enero de 1886 ha restablecido
la libertad de la tasa de interés en materia comercial. La tasa má
xima en materia civil está solamente suspendida. Es evidente que
si la ley autorizara estipulaciones de intereses moratorios superio
res al tipo máximo, sería muy fácil eludir la regla sobre la limita
ción del tipo de interés estipulando un plazo de rembolso muy corto
e intimando el pago al deudor.
858.’ Intereses de intereses. — Los intereses vencidos de los

capitales pueden ser reclamados por el acreedor que intima el pago
al deudor. Pero esa intimación no hace correr los intereses morato
rios más que si se trata de intereses debidos durante un año ente
ro (art. 1154). Esta regla es una consecuencia de la reglamenta
ción legal de la convención de anatocismo que prohíbe a las partes
estipular la capitalización de los intereses para impedir un creci
miento demasiado rápido de la deuda. 199
No se aplica a los intereses moratorios sobre réditos vencidos,
tales como alquileres, arrendamientos rurales, atrasos de renta, ni
a las restituciones de frutos, ni a los intereses pagados por un ter
cero en beneficio del deudor (art. 1155). No se encuentra aquí la
razón que ha hecho prohibir la convención de anatocismo.
Sección 4
CLAUSULAS RELATIVAS A LA RESPONSABILIDAD

DEL DEUDOR
859. Bibliografía: H. y L. Mazeaud, Traite de la responsabilité

civile, 49 ed. 1950, t. III, núm. 2513 y sig. — Savatier, Traite de la
responsabilité civile, 2a. ed., 1951, t. II, núm. 659 y sig. — Boutaud,
Des clauses de non-responsabilité (Rev. trimestrielle, 1926, p. 331 y
1934, p. 351). — Robino, Les conventions d'ir responsabilité dans la
jurisprudence contemporaine, Rev. trimestrielle, 1951, p. 1. — Tesis:
Stefani, L’assurance des fauts (París, 1924); Cassvan (París, 1929);
Paúl Durand, Des conventions d’irresponsabilité (París, 1931); Vor-
199 Ver Trib. civ. Sena, 31 de marzo de 1941, D. A. 1941, ,253; que
anula una cláusula contraria contenida en los préstamos del Crédito Na
cional.
senet, La faute lourde (Dijon, 1934) . — Sobre el transporte, ver

G. Ripert, Droit maritime, t. II, núm. 1794 y la bibliografía citada.
Ag. Valcus, tesis, Burdeos, 1940.
860. Utilidad de estas cláusulas. — Se encuentran fre

cuentemente en los contratos cláusulas relativas a la respon
sabilidad del deudor. Este, previendo el incumplimiento de
la obligación, quiere garantizarse contra las consecuencias
de ese incumplimiento. Trata de no ser responsable o de
serlo solamente en ciertos casos o por una cierta cifra. Esas
cláusulas son útiles porque permiten contratos azarosos que
se.-titubearía en concluir si se estuviese • expuesto a una res
ponsabilidad demasiado pesada. Son aceptadas' fácilmente,
porque el acreedor se garantiza por otro medio, y el medio
más simple es contratar un seguro. Un contratante prefiere-
algunas veces estipular una cosa o un servicio a mejor pre
cio corriendo un riesgo y pagar una prima de seguro contra
ese riesgo en lugar de reservarse un recurso contra su co
contratante que le impondría un precio más elevado. Por eso
esas cláusulas son usuales en ciertos transportes.
861. Peligros de tales cláusulas. — Estas presentan

sin embargo un doble peligro: por una parte, debe temerse
que sean impuestas por. el contratante más fuerte, en los
contratos llamados de adhesión. La otra parte, forzada a
aceptarlas, obtiene así un crédito sin gran valor. El contrato
no tiene para ella la utilidad que podía esperar y sin em
bargo está forzada a contratar, si se trata de contratos usua
les tales como los de transporte y seguro, por ejemplo.
Por otra parte, esas cláusulas, al desplazar los riesgos, los
hacen recaer sobre el acreedor, cuando habitualmente pesan
sobre el deudor. Ahora bien, la mayoría de las veces el deu
dor es el único que está en condiciones, mediante una vigi
lancia útil, de impedir la pérdida de la cosa. Esas cláusulas
tienen por consecuencia, por lo tanto, una agravación de las
negligencias e imprudencias y son malas desde el punto de
vista económico,
Por este doble motivo la cuestión de su validez ha sido

muy discutida.
Puede plantearse un problema previo de prueba, notablemente
en el caso muy frecuente en la práctica en que el deudor notifica
a su clientela, por medio de afiches, que “declina toda responsabi
lidad” en razón de tal o cual hecho. La existencia de la convención
de irresponsabilidad no puede ser admitida más que cuando ha sido
establecido que el acreedor ha leído el afiche (Cass. com., 31 de
enero de 1950, Gaz. Palais, 1950. I. 241).
862. Discusión de la validez de las cláusulas. — ¿Son válidas

las cláusulas de irresponsabilidad cuando’ no las prohíbe' ningún
texto? La incertidumbre que reina en la doctrina sobre la natura
leza y el alcance de la responsabilidad contractual han creado una
confusión bastante molesta, que ha sido agravada por la forma va
riada de las convenciones y cláusulas de irresponsabilidad. A veces
una cláusula así calificada no tiene el carácter que le dan las par
tes; otras veces la. cláusula está desfigurada.
Es necesario distinguir dos series de cláusulas: unas tienen por
objeto excluir la responsabilidad del deudor que no ha cumplido
su obligación; otras admiten esa responsabilidad, pero tienen por
objeto atenuarla, es decir que limitan el monto de la indemniza
ción que debe acordarse al acreedor.
§ 1. — Cláusula de no-responsabilidad
■ 863. Nulidad de la cláusula de irresponsabilidad absoluta. —

No se encuentra jamás en un contrato una cláusula que estipule
que el deudor no será responsable en caso de incumplimiento de su
obligación. Una cláusula así entrañaría la nulidad del contrato. Ha
bría, en efecto, una simple obligación potestativa por parte del deu
dor y la obligación bajo condición potestativa es nula (art. 1174),
porque el deudor no está obligado en realidad. Un transportador
no podría estipular, por ejemplo, que él no se hace nunca respon
sable de la mercadería que le es confiada (Req., 3 de marzo de
1932, D. H. 1932, 314).
864. Cláusulas relativas al alcance de las obligacio

nes del deudor. — En la gran mayoría de los casos, las fór
mulas insertas en los contratos bajo la denominación de clan-
sulas de no-responsabilidad o bajo otras denominaciones,

tienen simplemente por objeto disminuir el número y el al
cance de las obligaciones legales que se derivan del contrato.
A condición de que no afecten a aquellas obligaciones que son
de orden público, esas cláusulas son indiscutiblemente váli
das. Los contratantes están en libertad de fijar sus obligacio
nes como lo quieran. Por otra parte, muchas veces las dis
posiciones legales sobre la responsabilidad dejan a salvo
la posibilidad de la cláusula contraria.
La denominación que las partes den a esas cláusulas tiene poca
importancia. Es lo mismo -eliminar una obligación o decir que el
deudor no será responsable én caso de incumplimiento de esa obli
gación. Por ejemplo, se puede decir que el vendedor no asume la
garantía de los vicios ocultos, o que no será responsable de esos vi
cios. Un transportador puede estipular que no estará obligado a
efectuar el transporte en el plazo legal o reglamentario o que no
será responsable en caso de retardo.
Todas las veces que la cláusula puede ser analizada como una
determinación convencional de las obligaciones de las partes, su
validez, es indiscutible.
865. Cláusulas relativas a la causa del incumplimien

to. — Otras cláusulas prevén ciertas causas de incumplimien
to del convenio para exonerar al deudor de su responsabili
dad en la hipótesis prevista. Son, siguiendo la expresión in
glesa (cases excepted), los casos exceptuados. Estas cláusulas
se presentan como cláusulas de no-responsabilidad. Se dice,
por ejemplo, que el tranportador no será responsable del in- .
cendio, de la mojadura, del robo, etc. El deudor debe pro
bar que la pérdida o la avería proviene de la cláusula pre
vista en el contrato. Se libera entonces de su responsabilidad
porque en realidad ha aliviado su obligación de guarda, su
custodia. Los casos enumerados son considerados casos for
tuitos. 200
200 Con frecuencia las partes enumeran una serie de acontecimientos

algunos de los cuales indiscutiblemente tienen el carácter de hechos de
fuerza mayor. La cláusula no agrega nada en ese caso a la regla legal.
Cláusulas relativas a La responsabilidad del deudor 509
866. Efectos de esas cláusulas. —. Las cláusulas que se

acaban de indicar no producen más que un efecto restringi
do. Representan solamente una inversión de la carga de la
prueba. Veamos cómo. El incumplimiento de la obligación no
establece en este caso la culpa del deudor; el convenio se
opone a que el deudor sea condenado en base a la sola prueba
del incumplimiento. Pero el acreedor puede demostrar que el
deudor ha cometido una falta al no cumplir su obligación,
cuando podía haberlo hecho, o que el caso alegado ha sido
provocado por culpa del deudor.
Por ejemplo, el transportador estipula que no será responsable
en.caso de retardo; el expedidor puede establecer que el transporta
dor se ha atrasado por su culpa. El transportador estipula que no
será responsable en caso de incendio; el expedidor puede demos-
tratar que el incendio ha sido debido a la imprudencia del trans
portador.
La jurisprudencia admite en presencia de esas cláusulas que el
acreedor puede producir la prueba de la culpa de su deudor (Cass.,
4 de febrero de 1874, D. 74. I. 419, S. 74. 1. 173; Cass., 9 de marzo
de 1886, D. 90. I. 309, nota Sarrut; Cass., 29 de diciembre de 1890,
D. 92. I. 356, S. 92. I. 28; Cass,, 7 de junio de 1904, S. 105, I. 191;
Civ., 6 de marzo de 1912, D. 1913, I. 415, S. 1913. I. 454; Req., 14 de
diciembre de 1926, D. P. 1927. I. 105, nota Josserand; Civ., 18 de
enero de 1933. D. H. 1933, 104; Comp. Cass. belga, 26 de febrero
de 1885, D. 86. 2. 157, S. 87. 4. 22). El acreedor no ha querido con
esas cláusulas exonerar al deudor de las consecuencias de sus culpas.
Se ve aquí aparecer el interés que presenta la averiguación de la
culpa en el problema de la responsabilidad contractual (núm. 794
y sig., p. 472).
867. Cláusula relativa a la culpa contractual. — Por

más que se quieran aligerar las obligaciones del deudor, se
llega a una parte irreductible del contrato. Esta comprende
la obligación principal, sin la cual el contrato no tendría ob-,
jeto, así como las obligaciones impuestas por una ley impera
tiva. ¿Pueden las partes convenir que si el deudor no cumple
esa obligación principal, no’ incurrirá en responsabilidad al
guna? Se lo ha sostenido, haciendo observar que el deudor
hubiese estado en libertad de no contratar. El argumento no
es suficiente; es necesario, para resolver esta cuestión, apre

ciar la naturaleza de la culpa contractual y preguntarse por
qué el deudor no ha cumplido su obligación.
Si ha habido dolo o culpa grave de su parte, no debe
serle permitido declararse irresponsable. Nadie tiene derecho
a conducirse mal voluntariamente ni de cometer un grave
error de conducta. La asimilación de la culpa grave al dolo
está aquí justificada (núm. 796, p. 473).
Con respecto a la culpa leve, hay mucha más incertidum
bre. El deudor no debería cometer faltas; pero hay algunas
que son casi inevitables y otras excusables. ¿Por qué no
podría el acreedor renunciar por adelantado a su derecho de
exigir una indemnización en el caso en que la culpa del deu
dor condujera al incumplimiento de la obligación? Todo de
pende aquí de una apreciación de la conducta del deudor, y
eso basta para explicar la incertidumbre de la. jurisprudencia.
868. Jurisprudencia. — La Corte de Casación afirma que el

deudor no puede exonerarse de las consecuencias de su dolo y de
su culpa grave (Civ., 15 de marzo de 1876, D. 76. I. 449, S. 76.
I. 337, nota Labbe; Req., 15 de mayo de 1923, D. 1925. I. 5, S. 1924.
I. 81, nota H. Rousseau; Civ., 12 de mayo de 1930, D. H. 1930, 345;
Civ., 29 de junio de 1932, D. P. 1933. I. 49, nota Josserand; Req., 24
de octubre de 1932, D. P. 1932. I. 172, S. 1933. I. 289, nota P.
Esmein; Req., 27 de noviembre de 1934, D. H. 1935, 51. Ver igual
mente Orléans, 12 de diciembre de 1946, Gaz, Palais, 1947. I. 49).
Con la aplicación de estas cláusulas se ha afirmado más franca
mente la equivalencia de la culpa grave y el dolo.
En cuanto a las otras culpas, nunca ha declarado expresamen
te que se pueda, por convenio, eludir la necesidad de responder de
ellas. Pero es la solución implícita que se desprende de la juris
prudencia más reciente. En una sentencia del 15 de julio de 1949,
(S. 1950. I. 19, J. C. P. 1949, 5181) la sección social de la Cámara
Civil ha declarado que en presencia de la cláusula de no-responsa
bilidad que les había sido sometida, los jueces de fondo estaban
obligados a investigar si la culpa atribuida por ellos al deudor
“presentaba un carácter de gravedad tal como para que dicha culpa
no pudiera ser cubierta por el convenio que unza a las partes”.
Por mucha circunspección que imponga el argumento en contrario,
parece resultar claramente de eso que la culpa leve puede ser cu-
bierta por el convenio de irresponsabilidad. Comp. París, 23 de no

viembre de 1949, D. 1950, 165 y la nota.
869. Falta de los agentes y empleados. — Muy frecuente

mente los contratos que contienen cláusulas de irresponsabilidad
son celebrados por grandes empresas que emplean un personal nu
meroso y el empresario quiere exonerarse de las faltas cometidas
por sus empleados y obreros. La jurisprudencia no se ha mostrado
favorable a la cláusula de exoneración de la culpa de los empleados.
Aplica al deudor la disposición del art. 1384 sobre la responsabili
dad del hecho de un tercero que tiene un carácter de orden público
(Civ., 28 de octubre de 1903, S. 1904. I. 437; Req., 15 de mayo de
1923, D. 1925. I. 15; Req., 24 de octubre de 1932, S. 1933. I. 289, nota
P. Esmein, Comp. Cass. com., 24 de octubre de 1948, Gaz. Puláis,
1949. I. 81; 12 de julio de 1950, Gaz. Palais, 1950. 2. 195. Ver sin em
bargo Civ., 15 de octubre de 1940, S. 1941. I. 60). Esta solución es
criticable. El deudor es responsable en virtud del contrato y, si
responde de la faltas de su personal, es porque tiene que cumplir
su obligación. Pero si el incumplimiento es debido a una falta de
uno de sus empleados que frecuentemente no ha podido impedir,
no hay lugar a tratarlo con rigor. Una vez más se comprueba un
abuso de la lógica jurídica. Se parte de una idea exacta: la idea
de representación en la acción por la cual se justifica la responsa
bilidad del comitente en razón de las faltas del empleado (núm. 1117,
t. V); pero se llega a una consecuencia injusta al acordar al acree
dor de la obligación contractual el derecho de invocar contra el
empresario no sólo la falta del empleado, sino también la calificación
de esa falta. Sobre las razones particulares para eliminar esa solu
ción en el transporte marítimo, para el cual existe una limitación
legal de responsabilidad (L. 2 de abril de 1936, que ha introducido
en nuestro derecho interno las disposiciones de la convención de
Bruselas del 25 de agosto de 1924, ratificada por Francia) ver G.
Ripert, nota D. 1950, 157 s. Cass. com., 31 de mayo de 1949.
870. La culpa lucrativa. — Si el deudor ha cubierto con una

cláusula de irresponsabilidad sus faltas o las de sus empleados, es
necesario además, para que la cláusula sea declarada válida, que el
deudor no haya obtenido un beneficio del incumplimiento de su
obligación. En este caso, sería inmoral que no fuese responsable. Se
ha llamado culpa lucrativa a aquélla que consiste en no cumplir
una obligación para sacar un beneficio del incumplimiento. Esta
jurisprudencia se ha afirmado en el transporte marítimo sin que
los tribunales hayan dado una explicación de la decisión (Civ,, 21
512 Incumplimiento del contrato y resp, contractual
de marzo de 1933, S. 1934. I. 57, nota H. Rousseau; Aix, 12 de julio

de 1937, Gaz. Palais, 1937. 2. 635). Ha sido aplicada al transporte
terrestre para el caso de aceptación de un exceso de viajeros (Civ.,
8 de diciembre de 1953, J. C. P. 1954, 8000, nota Rodiere). Se jus
tifica a las mil maravillas cuando se trata de una culpa personal
del deudor. Cuando se aplica a los empleados es bastante severa,
»' ya que el beneficio obtenido de esa culpa por el deudor era con
frecuencia mínimo en los casos en que fue exonerado por los
tribunales.
871. Prueba de la culpa. — En presencia de una cláusu

la, de no-responsabilidad el acreedor está, pues, obligado, pa
ra obtener daños y perjuicios, a hacer la prueba de la culpa
cometida por su deudor y a establecer que esa culpa es de
naturaleza tal que la cláusula debe ser tenida por nula.
Al estar obligado el acreedor a hacer la prueba de una culpa,
hay una inversión de la prueba en el caso en que no hubiese
tenido que probar más que el incumplimiento del contrato.
Se dice a veces para explicar que la responsabilidad contrac
tual queda descartada por el contrato y que es necesario volver
entonces al juego de la responsabilidad delictual que exige la prue
ba de la culpa. Hay en ello un abuso de construcción técnica. Lo
que el acreedor pretende establecer es que el deudor no ha obrado
según la ley del contrato. Invoca la culpa en el cumplimiento de
la obligación que incumbía al deudor. La culpa contractual es de
la misma naturaleza que la culpa delictual. Normalmente consiste
en el incumplimiento de la obligación. Pero si los contratantes han
consentido en que el solo incumplimiento no establezca la culpa, el
acreedor está obligado a demostrar la existencia y la naturaleza de
ésta si quiere obtener daños y perjuicios.
872. Disposiciones legales sobre la nulidad de las cláusulas

de irresponsabilidad. — En razón de los peligros que ofrecen las
cláusulas de irresponsabilidad, el legislador ha intervenido para re
glamentar la inserción de esas cláusulas en ciertos contratos. Ha
contemplado los contratos en los que estaban impuestas esas cláu-*
sulas que tenían el inconveniente de no incitar al deudor a una
vigilancia suficiente.
En el transporte terrestre, la ley del 17 de marzo de 1905,
llamada ley Rabier, ha completado el art. 105 C. com. con un texto
que anula todas las cláusulas de irresponsabilidad. En el transporte
marítimo, la ley del 2 de abril de 1936, surgida de una reglamenta

ción internacional, ha establecido reglas de orden público sobre la
responsabilidad del armador en el transporte de mercaderías y ha
prohibido su derogación (Ver G. Ripert, Traite de droit maritime,
4? ed., t. II, núm. 1794). En el transporte aéreo, la ley del 31 de
mayo de 1924 (art. 48) prohíbe la cláusula en el transporte de per
sonas (Civ., 18 de enero de 1937, D. H. 1937, 113) y la Convención
Internacional de Varsovia de 1935 es más rigurosa todavía.
Se puede citar asimismo para el contrato de trabajo la regla
legal que anula la cláusula por la cual un asalariado renunciara
a toda indemnización en caso de ruptura abusiva del contrato de
trabajo (L. 19 de julio de 1.928, C. Trabajo, lib. I, art. 23, inc. 9?) y
en los arrendamientos de caza, la nulidad de la cláusula que exo
nera al arrendatario del coto de caza de su responsabilidad hacia
sus vecinos (L. 10 de marzo de 1930).
Debe agregarse- que los contratantes no pueden,, a cubierto de
una cláusula de no-responsabilidad, escapar de las obligaciones le
gales que son consideradas en el contrato como de-orden público.
873. Cláusula de garantía de la responsabilidad. — Se puede

asimilar a las cláusulas de irresponsabilidad, la cláusula por la
cual una persona garantiza a otra las consecuencias de la responsa
bilidad en que podría incurrir con respecto a un tercero; por ejem
plo, el organizador de una manifestación deportiva garantiza a una
comuna las consecuencias de los daños causados a los terceros (Civ., ■
23 de octubre de 1912, S. 1913. 1,375. Ver también Req., 27 de di
ciembre de 1921, D. 1922, 1 105, sobre un empresario de demoli
ción). Ese contrato se asemeja a un seguro. Ciertos fallos lo declaran
válido, salvo que extienda la garantía a su responsabilidad penal
(Req., 25 de octubre de 1909, D. 1911 I. 433, S.‘1913, I. 293) o
cubra su dolo o su culpa grave (Civ., 28 de octubre de 1903, S.
1904. I. 437). Pero hay decisiones más severas que la anuían en caso
de simple culpa (Civ., 19 de agosto de 1878, S. 79. 1 422). Esas
decisiones opuestas pueden por otra parte explicarse por la inter
pretación que dan los jueces a la voluntad probable de las partes.
§ 2. — Cláusulas limitativas de la responsabilidad
874. Naturaleza de esas cláusulas. — Las cláusulas li

mitativas de la responsabilidad son verdaderas cláusulas de
irresponsabilidad. Aun establecida la culpa del deudor, éste
ha estipulado que no sería responsable sino hasta la concu

rrencia de una cierta suma. Hay, pues, una irresponsabilidad
completa para el excedente del daño. Pero lo que salva a
esa cláusula es que no destruye la sanción de la obligación.
No es por lo tanto nula, tal como la cláusula de irresponsabi
lidad absoluta.
Sin embargo, sería distinto si la cifra fijada fuese tan baja que
de hecho hubiera ausencia total de responsabilidad, por ejemplo
un franco de daños y perjuicios por una obligación importante.
Existe entonces sólo un disfraz de cláusula de irresponsabilidad:
Civ., 12 de julio de 1923, S. 1925. I. 184; Civ., 14 de abril de
1924, D. H. 4924, 393; París, 3 de mayo de 1949, Gaz, Palais, 1949. 2.
civ., 7 de junio de 1952, D. 1952. 2. 113.
Ver Roger, La limitation .conventic.nnelle^ de la responsabilité
dans le contrat de transport, .tesis," París, 1929; L. Dor y Chotead,
Les clauses limitatives dans les connaissements el les billets de
passage (Rev, de droit maritime comparé, t. 23 y 25).
•'/
875: Diferencia con la cláusula penal. — No debe con
fundirse cláusula la limitativa de responsabilidad con la
cláusula penal (núm. 840, p. 497). La cláusula penal constitu
ye un monto fijo de indemnización; si el daño sufrido sobrepa
sa el monto de la suma estipulada, el acreedor no puede recla
mar daños y perjuicios suplementarios, en cambio, si el daño
es inferior, el acreedor obtiene más que el perjuicio sufrido.
La cláusula limitativa no permite al acreedor obtener más que
el monto de su pérdida, pero si el daño es menos elevado que
¿1 máximo fijado, el acreedor no puede obtener más que el
monto del daño. La cláusula constituye el tope de la indem
nización.
876. Utilidad de estas cláusulas. — Estas cláusulas ofrecen la

gran ventaja de permitir que el deudor calcule por anticipado la
cifra más elevada que puede estar expuesto a pagar en caso que
no cumpla su obliga ciójgÊso le facilita contratar eventualmente un
seguro de responsabilidad y le permite en todo caso moderar el pre
cio exigido. Esa utilidad es tan evidente que, en ciertos casos, la
ley misma fija el límite superior de la indemnización que los jueces
Cláusulas relativas’ a-: la- responsabilidad del deudor 515
pueden acordar (art. 1953 para los hoteleros, L. 2 de abril de

1936; art. 5? y D. 25- de setiembre de 1953, para les transportes
marítimos).
877. Validez de tales cláusulas. — La jurisprudencia admite

la validez de las cláusulas limitativas de responsabilidad, aun cuan
do la cifra fijada sea poco elevada con relación a la importancia de
la obligación, y a condición de que sea seria (Civ., 12 de julio de
1923, S. 1925. I. 84; Civ., 14 de abril de 1924, D. H. 1924, 393, S. 1926.
I. 195). El legislador ha confirmado naturalmente esa jurispruden
cia no prohibiendo esta cláusula en el transporte terrestre (art.
103 C. com.)_ y prohibiéndola, por el contrario, expresamente en
el transporte marítimo en los casos en que ha fijado él mismo el
límite (L. 2 de abril de 1936, arts. 5o y 99).
878. Efectos del dolo y de la culpa grave. — Pero los tribu-,

nales hacen una salvedad importante. Excluyen la cláusula si el
acreedor prueba el dolo o la culpa grave del deudor o de sus em
pleados. Esta jurisprudencia se ha afirmado en el transporte marí
timo (Ver particularmente Civ., 16 de marzo- de 1931, S. 1936. I. 205;
Req., 24 de octubre de 1932, D. 1932. I. 176, nota Pilón, S. 1933. I.
289, nota P. Esmein. Comp. Civ., 2 y 3 de agosto de 1932, D. P.
1933. I. 49, nota Josserand, S. 1932. I. 348 y 351; Civ., 16 de marzo
de 1936, Gaz. Palais, 1936. I. 892) 201 y recientemente en el trans
porte caminero (Cass. com., 12 de junio de 1950. Gaz. Palaiz, 1950. 2.
195). Pero la solución tiene un valor general; se aplica en toda
especie de contratos (Cass. com., 29 de junio de 1948, Gaz. Palais,
27 de octubre).202 Mientras se trata de una culpa grave personal
del deudor, esa jurisprudencia se comprende perfectamente por las
razones que han sido indicadas. Cuando se aplica a las faltas de
los empleados (Cass. com., 24 de octubre de 1948, Gaz Palais, 1949.
I. 81; 12 de junio de 1950, Gaz. Palais, 1950. 2. 195), es más dis
cutible (núm. 869, p. 511).
Algunos tribunales han buscado eliminar el efecto de las cláu
sulas limitativas admitiendo siempre una falta grave del deudor en
201Pero véase, cuando se trate de una limitación legal, la diferencia

entre el dolo y la culpa grave, núm. 802 y la nota.
202 Por una singularidad sobre la cual no da explicación, la Corte
de Casación se niega a asimilar la culpa grave al dolo en el transporte-
ferroviario. La cláusula limitativa no es ineficaz más que en caso de
dolo; surte efecto en caso de culpa grave (Civ., 3 de agosto de 1932,
D. P. 1933. 1. 49; Cass. com., 8 de mayo de 1950, D. 1950, 466). Sobre la
crítica de esta jurisprudencia, ver L. Mazzaud, nota s. Coicviar, 24 de no
viembre de 1950, D. 1951, 150.
caso de incumplimiento de alguna de sus obligaciones. Pero la

Corte de Casación ha anulado las decisiones que no justificaban el
carácter de la falta, reservándose -así el contralor de la calificación
de las culpas (Req., 22 de febrero de 1932, D. P. 1932. I. 25, nota
Rouast; Req., 29 de junio de 1932, D. H. 1932, 508; Civ., 24 de ma
yo de 1933, D. H. 1933, 111; Req., 26 de julio de 1928, D. H. 1933,
476; Civ., 25 de febrero de 1931, S. 1931. I. 203; Civ., 21 de marzo de
1933, S. 1934. I. 57, nota Rousseau; Civ., 17 de febrero de 1939;
Droit rrvaritime franjáis, t. XVII, p. 1311). Ver Sauvage, La notion
de faute lourde dans le contrat de transport maritime et terrestre,
D. H. 1932, Chronique, p. 25; Voisenet, La faute lourde, tesis, Dijon,
1934; Vu Van Man, La faute lourde, Gaz. Palais, 1935, 2. doct. p. 19;
Jamsu Merlin, Dol et faute lourde, D. 1955,. Chron., p. 89.
INDICE
LAS OBLIGACIONES
Pág.
INTRODUCCIÓN ................................................................................................................................ 11
§ 1. Evolución de la teoría de ias obligaciones ...................... 13

§ 2:. Fundamento de la obligación .......................................: . 19
§3. Fuentes de las obligaciones ........... .................................. 24
§ 4. Legislación....................................................................... 28
Primera Parte
EL CONTRATO
Capítulo I. — Nodcm.es generales ................. '................................... 35

Sección 1. — El principio del ccnsensualismo ........................... 35
§ 1. Historia de la formación de. los contratos ...................... 36
§ 2. Valor del principio ................................... ...................... 41
Sección 2. — Análisis del contrato ............................................. 44

§ 1. El acuerdo entre las partes ...................................... .. 45
§ 2. La creación de obligaciones jurídicas ............................ 50
A. Sumisión convencional a un estatuto legal . . 51
B. Acuerdos que no crean obligaciones....................... 53
Sección 3. — Clasificación de los contratos ............................... 55

§ 1. Clasificación de los contratos según su modo de
formación o de cumplimiento ...................................... 57
A. Contratos consensúales, solemnes y reales .. 57
B. Contratos sinalagmáticos y contratos unila
terales ...................................................................... 59
C. Contratos a título oneroso y contratos a título
- gratuito .................................................................... $2
D. Contrates conmutativos y contratos eleatorios 84
518 Indice
Pág-
E. Contratos de ejecución instantánea o sucesiva 65
§ 2. Clasificación de los contratos según su finalidad
económica...................................................................... 66
§ 3. Denominación y calificación de los contratos .. 68
Sección 4. — El dominio del' contrato' ’...................................... 71

§ 1. Límites de la libertad contractual .................................... 72
§ 2. Nulidad de los convenios contrarios al orden pú
blico y a las buenas costumbres .................................... 76
A. El orden público ...................................................... 77
B. Las buenas costumbres ........................................... . 82
§ 3. Prohibiciones de contratar............................... . .............. 87
A. Prohibiciones legales ....................... ......................... 87
B. Prohibiciones convencionales ................................. 90
C. Contratos entre esposos ................................. . 91
Capítulo II. — Los elementos del contrato ......................................... 97

Sección 1. — El consentimiento .................................................. 97
§ 1. Análisis del consentimiento ............................................ 98
§ 2. Expresión del consentimiento .•...................................... 102
§ 3. Vicios del consentimiento ............................................... 106
A. Error i. .7.................................. 7............................. 109
B. Dolo . .............................. V..................................... 124
. C. Violencia................................ ;................................... 133
Sección 2. — La capacidad y el poder de contratar ... 143

1
§ 1. Capacidad de contratar ........... .............. ;...................... 143
§ 2. La representación ..................... ■............... . 144
A. De los diferentes casos de representación . .. 145
B. Condiciones de la representación ........................... 151
C. Efectos de la representación ................................... 153
§ 3. Poder de contratar por otro ............................................. 155
A. Poder de representar ............................................... 155
B. El contrato consigo mismo ......................... 158
, . V»' >
Sección 3. — El objeto ...................................:■......................... 162

§ 1. Condiciones relativas al objeto ....................................... 165
A- Determinación del objeto ......... ............................... 165
B. Posibilidad del objeto ............................................. 166
C. Licitud del objeto .................................................... 167
§ 2. De la lesión ..................................................................... 170
j Indice 519
Pág.
A. El problema de la lesión .......................................... 171
B. Disposiciones legales sobre la lesión ...................... 176
Sección 4. — La causa ................................................................ 179

§ 1. Teoría de la causa ........................................................... 182
A. Orígenes de la teoría ............................................... 182
B. Controversias doctrinarias relativas a la causa 186
§ 2. Aplicaciones prácticas de la noción de la causa . 194
A. Falta de causa y causa falsa .................................... 194
B. Causa ilícita o inmoral ............................................ 205
Capítulo IIT — Formación y prueba deV contrato ............................ 211-

Sección L — Modo de formación del contrato ........................... 211
§ 1. Oferta y aceptación ....................................................... L 211
A. La oferta........................... .............................. ;.... 214
B. La aceptación .......................................................... 218
§ 2. Promesa de contrato ....................................................... 221
§ 3. Fecha y lugar de la formación del contrato .... 226
A. Fecha de la formación del contrato ........................ 228
B. Lugar de formación del contrato ........ 232
Sección 2. — Constitución previa de la prueba, redacción

del documento ........................................................................ 233
§ 1. Exigencia de un escrito .................................................. 234
§ 2. Contenido del documento ................. 237
§ 3. De les instrumentos públicos .................................... 242
A. Organización del notariado ................................. 242
' B. Reglas relativas a las escrituras públicas ... 247
* C. Fuerza probatoria de las escrituras públicas - 252
• § 4. De los documentos privados .......................................... 258
A. Forma de esos instrumentos .................................... 258
' B. Reglas particulares de la redacción ......................... ' 261
C. Fuerza probatoria de los documentos privados 272
§ 5. Otros escritos susceptibles de servir de prueba . 279
A. Documentos de reconocimiento ............................. 279
B. Cartas misivas ......................................................... 281
C. Notas escritas por el acreedor en el título .. 282
Capítulo IV. — Fuerza obligatoria del contrato ............................... 283

Sección 1. — Reglas generales ................................................... 285
§ 1. Interpretación del contrato ............................................. 286
52G Indice
Pág.
A. Análisis del contrato ................................................ 287
B. Investigación de las obligaciones legales naci
das del contrato ....................................................... 290
§ 2. Revisión del contrato ...................................................... 294
§ 3. Suspensión, prórroga y rescisión del contrato .. 301
A. Suspensión y prórroga ..................................... .... 301
B. Rescisión del contrato ............................................. 303
Sección 2. — Reglas especiales para los contratos sina

lagmáticos .........................................................., 308
§ 1. Excepción de incumplimiento ......................................... 310
§ 2. Teoría de los riesgos ......................... ................ ............ 312
A. Regla general ............................................. 313
B. Reglas propias de los contratos traslativos de
propiedad ............................... ................................. 316
§ 3. Resolución del contrato por incumplimiento ... 321
A Historia y fundamento de la regla ............................ 322
B. Condiciones de la resolución ................'................. 326
C. Acción de resolución ............................................... 330
D. Efectos de la resolución .......................................... 335
E. Convenciones relativas al derecho de reso
lución .................................................................... 1 337
CAprruDO V. — Efecto relativo del contrato ....................................... 341

Sección 1. — El principio de la relatividad del contrato 341
§ 1. Efecto obligatorio del contrato ....................................... 342
A. Distinción entre las partes y los terceros ... 343
B. Transmisión excepcional de las obligaciones a
los sucesores a título particular .............................. 345
§ 2. Situación jurídica nacida del contrato ............................ 350
A. Creación y transferencia de derechos reales . 351
B. Creación de obligaciones ........................................ 354
C. Creación de una persona moral .............................. 357
Sección 2, — La simulación ......................................................... 358

§ 1. Formas de la simulación ................................................. 360
A. Contradocumento que suprime o modifica el
acto aparente ............................................................ 360
B. Presta-nombre .......................................................... 362
§ 2. Sanción de la simulación ................................................. 363
:* A. Principio ................................................................... 363
Indice 521
Pág.
B. Caso en que la simulación acarrea la nulidad 364
§ 3. Efectos de la simulación ................................................. 367
A. Relaciones de las partes entre sí ............................. 367
B. Relaciones de las partes y de los terceros . . 368
Sección 3. — La promesa, de ratificación de un tercero

(Porte-Fort) ....................................... 371
A. Contrato con promesa de ratificación de un
tercero ..................................................................... 373
B. La ratificación ................. ....................................... 375
C. Negativa o imposibilidad■'de ratificación ... 377
Sección 4. — La estipulación en favor de terceros .... 379

§ 1. Desarrollo histórico ........................................................ 381
§ 2. Condiciones de validez .................................................. 385
A. Existencia de una relación obligatoria entre
el estipulante y el promitente ................................. 385
B. Condiciones requeridas en la persona del
tercero........................... ..... .................................... 388
§ 3. Adquisición del derecho por el tercero benefi
ciario ..................................... . ............................... 392
A. Revocabilidad dela estipulación .......................... . 392
B. Declaración deaceptación deltercero ............... 394
C. Explicación de la creación del derecho en
favor del tercero ....... ................... ................ ......... 395
§ 4. Efectos de la estipulación en favor de un tercero 398
A. Relaciones entre el estipulante y el promi-
** • tente................ ......................................................... 398
B. Relaciones entre el tercero y el promitente 400
C. Relaciones entre el tercero y el estipulante .. 402
Sección 5. — El convenio colectivo ............................................ 403
Capítulo VI. — Nulidad del contrato ................................................ 409

Sección 1. — Naturaleza y división de las nulidades .. 410
§ 1. Análisis de la nulidad .................................................... 410
§ 2. Causas de nulidad .......................................................... 415
§ 3. Clasificación de las nulidades........................................ 418
522 Indice
Pág-
Sección 2. — Acción de nulidad ;................................................. 424
§ 1.. Personas que pueden invocar la nulidad ........................ 425
§ 2. Prescripción de la acción de nulidad...................... r... . 429
A. Nulidades absolutas ................................................ 429
B. Nulidades relativas: prescripción decenal del
art. 1304 .................................................................. 430
C. Imprescriptibílidad de la excepción de nulidad 437
Sección 3. — Confirmación del contrato nulo ............................ 439

A. Nulidades que desaperecen con la confirma
ción ... ih.................................................................. 440
B. Formas de la confirmación ............... ...................... 442
C. Efectos de la confirmación ..................................... 444
Sección 4. — Efectos de la anulación ......................................... 446

§ 1. Restitución de la§ prestaciones efectuadas...................... 447
A. Reglas generales . ......................... .......................... 447
B. Situaciones particulares .......................................... 448
§ 2, Responsabilidad en caso de anulación del contrato 454
Capítulo VII. — Incumplimiento del contrato y responsabi

lidad contractual .;......................................................................... 457
Sección 1. — Condiciones de la responsabilidad con
tractual ................................................í................................. 459
§ 1. Del incumplimiento de la obligación ............................. 459
A. Naturaleza del incumplimiento ............. ................. 459
B. Prueba del incumplimiento y de su causa ... 463
§ 2. La culpa contractual .................'................................... . 466
A. Análisis de la culpa ......................................... . 6
B. Las diferentes culpas contractuales ........................ 471
Sección 2. — Casos fortuitos y de fuerza maycr ......................... 476

§ 1. Caso de exoneración del deudor .................................... 478
A. Caracteres de los casos fortuitos y de fuerza
mayor ...................................................................... 478
B. Principales casos fortuitos y de fuerza mayor 482
§ 2. Responsabilidad excepcional de los casos fortuitos
y de fuerza mayor 484
A. Culpa anterior del deudor ................................. 484
B. Convención sobre la carga de los casos for
tuitos ......................................................................... 485
Indice 523
Pág.
Sección 3. — De los daños y perjuicios ...................................... 487
§ 1. Daños y perjuicios compensatorios ......... ...................... 487
A, Estimación de los daños y perjuicios ...................... 488
B. Cláusula penal ......................................................... 494
§ 2. Daños y perjuicios moratorios ........................................ 498
A. Reglas generales ..................................................... 498
B. Reglas especiales para las obligaciones de su
mas de dinero .......................................................... 499
Sección 4. — Cláusulas relativas a la responsabilidad

del deudor............................ .....................'/!.........505
§ 1. Cláusula de no-responsabiiidad -..................................... 507
§ 2. Cláusulas limitativas de la responsabilidad .................... 513

Tratado de Derecho Civil. Según El Tratado de Planiol. (T. IV) - Ripert y Boulanger (1956, La Ley)

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TRAITE DE DROIT CIVIL

Edición en francés de la “Librairie Genérale de Droit et de Jurisprude-

Supervisión por el doctor

JORGE JOAQUIN LLAMBIAS

Georges Ripert Jean Boulanger

1. Bibliografía.- Pothier, Obligations, 1761/ 2 vol., ed. Bugnet,

2. Definición. — La obligación es el vínculo de derecho

l El texto agrega "secundum. nostrae civitatis jura”, para señalar

Esta relación obligatoria constituye el derecho personal,

3. Terminología. — El titular del derecho personal es

4. Importancia de la teoría de las obligaciones. — La

y es con ocasión de esa relación que se exponen la mayor

§ 1. — Evolución de la teoría de las obligaciones

5. Carácter de la materia de las obligaciones. — La

3 Algunos autores piensan incluso que, en un plan racional de

es la más teórica de todas las partes del derecho» Es la que

6. Concepto primitivo de la obligación. — La idea abstracta de

5 El carácter abstracto de las fórmulas, la facilidad ofrecida a las

ese derecho primitivo se ha tenido la idea de que una persona

7. La- teoría del la. obligación en el derecho romano. — El

8. Su transformación en el antiguo derecho francés. — Sin

6 Sobre la distinción entre el deber y el compromiso (Schuld y

te el consentimiento de las formas que le dan su valor. Ha au­

9. El Código civil. — El Código Civil ha sido redactado

la idea de que el contrato debe realizar una cierta justicia

10. Influencia de las ideas morales. — El único elemento

II. El movimiento democrático y social. — A decir verdad,

vuelve a' veces ilusoria haciendo inembargables los bienes; multi­

Bibliografía: G. Ripert, Le régime démocratique et le droit

12. El orden económico, — En ese movimiento de las ideas

y el crédito. En tiempo de guerra, esa intervención se hace sentir

13. Planteo del problema. — Suponiéndose a los hombres'in­

14. Teoría de la autonomía de la voluntad. — Para

luntad. El legislador no podría y no sabría regular las re­

Bibliografía: Gounot, Uautonomie de la volonté, tesis, Dijon,

15. Origen de la teoría. — La teoría se vincula en efecto

voluntad (Willenstheorie, Willendogma). La filosofía francesa del

16. Exposición de la teoría. — Reducida a las ideas más sim­

17. Consecuencias jurídicas. — La teoría de la autonomía de

contrato no autorizan su revisión porque no puede admitirse la

18. Crítica de la teoría, — La teoría de la autonomía de la

situaciones es satisfecha más fácilmente por el contrato que por la

19. Concepto sociológico de la obligación. — La crítica de la

20. Fundamentó de la obligación. — No se puede suprimir en

7 Se puede aproximar a esta concepción la de Emmanuel Lévy

es moralmente saludable que cada contratante mantenga la palabra

§3. — Fuentes de las obligaciones

21. Definición. — Se llama “fuente” de una obligación

22. Clasificación del Código Civil. — El Código Civil

23. Origen de esta clasificación. — Esta clasificación ha sido

8 Comp. Poullain du Parc, Principes, edic. de 1768, t. IV. p. 295,

24. Crítica de la clasificación legal. — La clasificación

25. Obligaciones contractuales y obligaciones extra­

pues trata como cuasi-contractual una obligación que deriva de un

26. Obligaciones legales en los contratos. — La opo­

a un obrero cuyo contrato ha concluido, o a un propietario

27. El Código civil. — El Código reproduce la teoría de las

28. Reformas efectuadas en el Código civil. — Esta parte del

ha dirigido hacia la reglamentación de ciertos contratos: la venta

29. Importancia de la jurisprudencia. — Por su parte, la ju­

30. Los códigos extranjeros. — En la mayor parte de los paí­

se ha convertido -ahora en el libro V del Código de 1912 (Ver von

31. Unificación legislativa del derecho de las obligaciones. —

adoptado ni en Francia ni en Italia, pero constituye una obra

32. Definición. — Una convención es el acuerdo entre

te el consentimiento de las formas que le dan su valor. Ha au

vuelve a' veces ilusoria haciendo inembargables los bienes; multi

13. Planteo del problema. — Suponiéndose a los hombres'in

luntad. El legislador no podría y no sabría regular las re

16. Exposición de la teoría. — Reducida a las ideas más sim

25. Obligaciones contractuales y obligaciones extra

26. Obligaciones legales en los contratos. — La opo

29. Importancia de la jurisprudencia. — Por su parte, la ju

30. Los códigos extranjeros. — En la mayor parte de los paí

41. Simplicidad del consensualismo. — La historia demues

en la cual confía la otra parte. Si esa declaración no está de acuer

43. Su valor económico. — Desde el punto de vista econó

46. Consecuencias de la definición del contrato. — Ha

48. El contrato consigo mismo. — A pesar de la exi

50. Objeto de este acuerdo. — No se puede exigir siem

51. Necesidad de dos consentimientos. — Al ser el con

de venta al arbitraje de un tercero. Se podrá asimismo de

convenio colectivo al celebrado en condiciones tales que in

forma entre esas dos personas un acuerdo temporario desinteresa

62. La colaboración. — De la misma manera que la presta

res, como por ejemplo la confección de una obra teatral. No pue

nio (art. 1394, inc. 1). A falta de la redacción de esa escri