RODOLFO SACCO / GIORGIO DE NOVA TEORIA GENERAL DEL CONTRATO 2 VOL Traduccién: César E. Moreno More ‘ LEGALES LEGALES GRUPO EDITORIAL EDICIONESEl presente libro constituye la traduccién de la 4? edicion de la obra italiana !! contratto, publicada por la editorial UTET, Turin, 2016. “TEORIA GENERAL DEL CONTRATO VOLUMEN 2 © RODOLFO SACCO / GIORGIO DE NOVA © DE LA TRADUCCION: CESAR E. MORENO MORE © EDITORA Y DISTRIBUIDORA EDICIONES LEGALES E.L.R.L. © GRUPO EDITORIAL JURIDICA LEGALES PERU E.L.R.L. Jr. Azéngaro 1075, int. 201, Cercado de Lima RUC: 20605498371 Edicién: 2021 Tiraje: 500 ejemplares Hecho el Depésito Legal en la Biblioteca Nacional del Peri N° 2020-09959 Registro ISBN: 978-612-48434-0-2 ISBN Obra Completa: 978-612-48164-8-2 Registro de Proyecto Editorial N° 3150101190175 Reservados todos los derechos. Nila totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningdn procedimiento electrénico ni mecanico, incluyendo foto- copia, sin previa autorizacién escrita del autor y el editor. Disefio de portada: Denilson Barrueta Bravo Diagramacién de interiores: Delia L. Morales Fernndez Impreso por: Servicios Graficos Legales E.LR.L VENTAS: Lima: Jr. Azangaro 1075, of. 604, Lima Telf.: (511) 427-2076 / 426-2406 ventas@legales.peAbreviaturas... Nota del traductor .. eo = Aw YN INDICE GENERAL Mi ie PARTE! GENERALIDADES CAPITULO! LAS FUENTES Y LA LITERATURA Las fuentes vigentes ... Las fuentes persuasivas . La literatura . La presente obra CAPITULO II CONTRATO, AUTONOMIA Y MERCADO ¢Por qué el contrato? .. Autonomia, mercado y competencia Mercado, plan y regulacién... La justicia contractual... Los tratados curopeos y la competencia...... La Constituci6n italiana de 1947 y la autonomia.... v 13 18 20 27 31 34 36 39 47 49 =e STIVONT=> LEGALES os, he a Cr INDICE GENERAL La lectura de Ja Constitucién italiana ............... 54 A donde no llega el mercado ... 59 Autonomia, mercado y el jurista italiano .... 60 Un paso obligatorio: el declive del contrato.. 65 PARTE I} LA NOCION DEL CONTRATO CAPITULO | GENOTIPOS Y FENOTIPOS EN MATERIA DE CONTRATO El contrato, categoria conocida por muchos sistemas... 75 La coacepcion basilar del contrato.... 80 Concepcién del contrato y razén del vinculo.... El lenguaje del jurista.. 92 El texto del cédigo civil italiano y la definicién del contrato. El hecho. 95 La definicion del contrato. La simetria entre el hecho y el efecto... 102 Mas alla del contrato ... caPtruto tt COMO IDENTIFICAR AL CONTRATO. COMO CONTAR LOS CONTRATOS Como identificar al contrato individual....... - 113 116 Varias declaraciones, un solo efecto (la parte compleja) La negociacién del bien fraccionado.... 8 Divisibilidad e indivisibilidad del acuerdo..... a 124 La clausula, fraccién del reglamento contractual... . 126 A mitad de camino entre unicidad y pluralidad de los reglamentos contractuales: los contratos vinculados.... vleen_ne CP Nae INDICE GENERAL PARTE Ill LA CELEBRACION DEL ACUERDO CAPITULO! LA DECLARACION DE VOLUNTAD SECCION! LA DECLARACION CONTRACTUAL Declaracién contractual y texto contractual . . 137 Contrato y declaracién de conocimiento.. 141 Naturaleza de la declaracién. El art, 1433 . 142 Divergencia entre el sujeto de la declaracién recibida y el la declaracién emitida La modificaci6n intencional y la falsedad documental .. Modificacién intencional y nexo causal Modificacién e imputacién al declarante. . 163 . 166 Declaracién incompleta, declaracién a persona incierta y encargo de completar la declaracién EI sujeto de la modificacién El art. 1433 en la teoria general de la declaraci6n contractual El encargo de completar la declaracién y las figuras de auxiliares de los sujetos declarantes.. 2 eB La declaracién aparente . 178 La declaracién emitida bajo nombre falso.... . 185 Télex, fax, correo electrénico y el problema de la procedencia...... 191 El contrato telemitico.... 193 SECCION II LA RECEPCION DE LA DECLARACION CONTRACTUAL Generalidades .. - 198 La razon del caracter recepticio de la declaracién contractual. . 200 vil em STIVONT=> LEGALES eer ans INDICE GENERAL El cardcter recepticio a [a luz de la comparacién juridica.... . 213 La expedicin..... El arribo del mensaje a la direccién del destinatario...... La emision det mensaje... Los equivalentes al arribo y a la emisién Arribo y contrato telematico El momento final de la declaracion...... Conocimiento de la declaracion y falta de conocimiento debido a culpa del destinatario El lugar de la cefebracién del contrato .. Conocimiento de los hechos concluyentes... La prueba de la recepeién.... E] momento final de la oferta al pitblico ...... CAPITULO II DECLARACIONES CONSTITUTIVAS E IMPEDITIVAS, CADUCIDADES Y CELEBRACION DEL CONTRATO Diversidad de los comportamientos (comisivos y omisivos) de los que consta el contrato . a #253 La revocabilidad y la caducidad de la oferta en el discurso anterior 0 ajeno al cddigo civil italiano de 1942............40 . 261 La caducidad y la revocacién de Ja oferta en las normas actuales .. 271 Remocién de la declaracién contractual ¢ integridad del consenti- micnto..... . 274 El transcurso del tiempo... . 276 Estructura y efecto de la revocacién..... - 280 La revocacién impedida ...... 288 El vicio de ta revocacién o de Ja falta de revocacion 289 La forma y la prueba de la revocacién.... 291 La declaracién de arrepentimiento ... 293 ‘Muerte e incapacidad sobrevenida del declarante. . 295 vit>] a 12. 13. INDICE GENERAL El rechazo.. La oferta irrevocable... Oferta irrevocable y opcién; duracién de la irrevocabilidad.. CAPITULO III LA VINCULACION ENTRE LA OFERTA Y LA ACEPTACION Congruencia objetiva y formal entre 1a aceptacién y Ia oferta. 319 La carta de confirmacién.... Las declaraciones comunes c indiferenciadas....... Las declaraciones cruzadas... CAPITULO IV CONTRATO Y NEGOCIO DE FORMACION BILATERAL Definicién del contrato y consentimiento bilateral... La formacién bilateral del contrato en Francia..... . 351 La formacién bilateral del contrato y el BGB..... La formacién bilateral del contract... La formacién bilateral del contrato y la situaci6n italiana... poo) Los ultimos testimonios El art. 1333 y el sistema.... . 370 Autonomia del oblado y promesa referida en el aft, 1333 wa. 376 Contrato y compromiso unilateral... Contrato referido en el art. 1333 y remision...... Ofertas referidas en los arts. 1333 y 1336, y promesas unilaterales (individualizadas 0 dirigidas al pitblico) ... El art. 1333 y el contrato formal... Oferta referida en el art. 1333 y efectos extraobligatorias.. . 393 IX => SHIVONT=> LEGALES es = eer ahs PN INDICE GENERAL CAPITULO V CONSENTIMIENTO, SILENCIO Y DECLARACION TACITA Las declaraciones tacitas en general 405 El silencio circunstanciado 410 La jurisprudencia y la invocacién a la ley y al contrato.. 415 La jurisprudencia y la invocacién a la buena fe y alos USOS....... 420 Sintesis sobre el valor del silencio... Normas aplicables al silencio ... CAPITULO VI LA CELEBRACION MEDIANTE EL INICIO DE LA EJECUCION El art. 1327 c6d. civ, it. en la literatura juridica..... 1. 439 . 446 Lagunas en la proteccién del oferente que derivan de las clausulas contenidas en su promesa.... El art, 1327 y la obligacién del oferente... Fuente de las obligaciones del aceptante en el contrato de mandato.... 450 Del mandato a la regla general... Ambito de aplicacién del art. 1327.... El art. 1327 y los contratos formales..... . 465 El inicio de la ejecucién ... Principio de ejecucién y consentimiento.. . 467 El momento de perfeccionamiento del contrato.. - 469 CAPITULO VII EL CONTRATO SIN DECLARACIONES La ejecucién no precedida por oferta de la contraparte. . ATL El contrato de hecho en la doctrina .... El contrato de hecho en el derecho aplicado ... Relaciones precedentes entre las partes y ejecucién ....era INDICE GENERAL Los hechos coneluyentes .. Un acto privilegiado: la entrega ... - 499 Los contratos celebrados mediante maquinas automaticas . Reflexiones sobre la relevancia del consentimiento...... CAPITULO VIII LA CELEBRACION DEL CONTRATO DE FORMACION PLURILATERAL La expedicién y la recepeién de la declaracién La caducidad de la declaracién...... . Si El contrato abierto ..... . 513 PARTE IV LAS CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO CAPITULO UNICO LAS CONDICIONES GENERALES. DEL CONTRATO Nocién y Ambito.... p ly La cognoscibilidad. La aprobacién especifica por escrito Los modelos y formulario La interpretacién. El control por parte de la administracién public Aspectos procesales..... Aspectos de derecho internacional privado..... El problema del control .. Las cléusulas vejatorias en los contratos con los consumidores ..... 555 Condiciones generales del contrato predispues tratantes... por ambos con- xl => SHTVOTT=> LEGALES INDICE GENERAL VOLUMEN 2 PARTE V LA VOLUNTAD CAPITULO! MAS ALLA DE LA DECLARACION 1. Los distintos medios del legislador ... . 597 2. El sujeto incapaz, CAPITULO II LOS PROBLEMAS GENERALES DE LA VOLUNTAD SECCION | VOLUNTAD Y CONTRATO Generalidades...... Voluntad ¢ intereses subyacentes.. Voluntad, término no univoco .... La critica al voluntarismo.... . 613 Voluntad medida en abstracto, voluntad hipotética e interés. aw YN SE Vicios de voluntad y conflicto entre voluntad interna y voluntad declarada.. 2 Ausencia de voluntad y anomalia de la declaracién.. 8. Voluntad y elementos esenciales del contrato ... SECCION II EL PENSAMIENTO DE LOS JURISTAS 1 Consentimiento y voluntad en Francia... 2. «Erreur obstacle» y «erreur nullité».... xlee NS INDICE GENERAL La distincién entre vicio y falta de voluntad en Alemania . 648 Consentimiento y voluntad en Alemaniz 657 Consentimiento y voluntad en el pensamiento italiano hasta 1942... SECCION II VICIO DE LA VOLUNTAD Y HECHOS CONCOMITANTES Abuso, amenaza, engafio, lesién, voluntad y confianza en el sis- tema... E] abuso... SECCION IV LAS ELECCIONES DE LOS LEGISLADORES La codificacin de 1942 . 670 La toma de conocimiento de la doctrina La superacién del cédigo.... El sistema actual ....... CAPITULO III LA PONDERACION SECCION | LA INCAPACIDAD NATURAL La incapacidad de entender y de querer en el sistema y en el ius condendum . Naturaleza de la incapacidad ...... El perjuicio y la mala fe .. SECCION II LA INCAPACIDAD INDUCIDA Y LA SORPRESA La hipnosis.. XIll em SHIVORT= LEGALES » INDICE GENERAL La persuasién, la propaganda y Ja publicidad .. La sorpresa (la negociacién puerta a puerta). Algunas cuestiones carentes de importancia . CAPITULO IV EL ERROR Y LA FALTA DE INFORMACION SECCION | EL ERROR La excusabilidad.. El cardcter esencial El cardcter esencial y las figuras particulares de error. El error de derecho .. . 740 El error sobre el valor de la prestacién.... a TAT 752 El error de calculo El error sobre el destino del inmueble, que depende de las pres- cripciones urbanisticas... Error y hecho indeterminable.... La recognoscibilidad del error...... El error reconocido .. El error comin... El error (impropio) sobre la declaracién memorial..... Error, garantia de calidad, vicio, defecto de conformidad e incum- plimiento..., SECCION HE LA PRESUPOSICION La nocion.....ceesssoee La regia... xvye PIAA Re NA wesw Nop INDICE GENERAL SECCION IL EL ENGANO Generalidades .. Engafio e intencién El elemento objetivo del engaiio ... Engatio y publicidad... Engafio y conducta omisiva. El deber de informacién La idoneidad de la conducta engafiosa...... El error y el perjuicio de la victima.... El dolo incidental... CAPITULO V LA CONSTRICCION SECCION | LA AMENAZA Generalidades....... Proveniencia de la amenaza..... . 840 La amenaza... La injusticia objetiva del mal amenazado .... El elemento subjetivo y la injusticia del mal... . 856 858 Nexo causal entre violencia y consentimiento ... E] beneficio injusto obtenido mediante amenaza .... SECCION II LA NECESIDAD Y LA CARENCIA Los vicios referidos en los arts. 1447 y 1448 céd. civ. it. y el sistema... 865 . 870 El peligro. xv =m STIVOTT=> LEGALES ary 2AwaR YD Fey INDICE GENERAL La mala fe del estipulante y las condiciones inicuas....... La necesidad.... El aprovechamiento y la lesién. Los limites a Ja aplicacién del art. 1448... . 881 SECCION I! LA DISTORSION DEL MERCADO El abuso de la posicién de dominio... El abuso de dependencia econdmica..... CAPITULO VI LAS REGLAS GENERALES SECCION | REGLAS Y PRINCIPIOS Voluntad y confianza.... El vicio del consentimiento ... Validez vs. responsabilidad ....... . 910 La regla suprema .. 912 Vicio determinante y vicio incidental. - 914 Delito u otro ilicito del estipulante y vicio de las promesas... oR) Remedio contra el vicio y prevencién del vicio.... 920 SECCION II PROBLEMAS APLICATIVOS La manipulacién del consentimiento del contratante..... O23) La manipulacién de los constituyentes del contrato...... Voluntad contractual y voluntad de no sentirse obligado.. . 926 La clausula de estilo ... xvSS eo Pnrnrnw Pp INDICE GENERAL PARTE VI LAS CONTRADECLARACIONES CAPITULO | EL CONTRATO SIMULADO SECCIONI LA SIMULACION Y SUS EFECTOS SUSTANCIALES Introduccién.. Estructura de la simulaci6n Simulacion, declaracién de conocimiento y veleidad de efectos imposibles. 949 La simulacion entre las partes .. 950 El supuesto de hecho de la simulacién respecto a los terceros......... 959 Ambito de aplicacién de los principios sobre la simulacién... 964 La simulaci6n relativa........ 968 El vicio del contrato aparente y su tratamiento juridico......see 974 Los efectos del contrato simulado y los terceros..... 981 SECCION II LA PRUEBA DE LA SIMULACION La prueba del acuerdo simulatorio, invocada por la parte . 992 La prueba del acuerdo simulatorio alegada por el tercero 1001 SECCION III EL JUICIO DE SIMULACION Generalidades...... La legitimacién activa..... Xvil ee STIVONT= LEGALES 3. 4. 1. AYR YN Fin ee = INDICE GENERAL El contradictorio... La eficacia de la cosa juzgada, Y conclusiones cAPiTuto it EL CONTRATO INDIRECTO El contrato indirecto PARTE VII LA FORMA CAPITULO! LAS FORMAS EN GENERAL La forma... 1033 El principio de la libertad de Ia forma..... 1038 Libertad de forma y derecho positivo.. .. 1044 La relevancia de la forma..... - 1049 La forma voluntaria 1055 La evasién del formalismo (la criptografia, el reenvio y 1a mutila- cién) 1064 CAPITULO II LA ESCRITURA PRIVADA Los elementos materiales de la escritura privada 1073 Escritura privade y requisitos psicolégicos.. Los equivalentes de la suscripcién.. Ambito en el que opera el requisito de la forma escrita seguim el art. 1350... 1090 Forma escrita y negocios instrumentales... Formalismo, resolucién y acto obstativo.... xvillvores 6 = = = S Yawk wWN INDICE GENERAL CAPITULO It OTRAS FORMAS 1117 1119 La forma minima: la voluntad expresa... Forma e idioma... Apuntes sobre el acto piblico... .. 1120 Formas introducidas recientemente... ese El contrato telematico y la forma digital... 1136 Otras formas... 1142 Formas distintas a la escritura privada y negocios instrumentales .... 1148 PARTE VIII LA CAUSA CAPITULO 1 LA NOCION . 1153 . 1158 La causa, una palabra enigmatica.. La causa en el Code Napoléon De la ley francesa al pensamiento italiano: el gran equivoco ......... 1163 1165 wll Los italianos actian por si mismos. Valoracién de los intentos de construir el concepto ... CAPITULO I LA CAUSA Y EL CONTRATO . 1187 1193 . 1194 . 1203 1215 1218 Cémo determinar cuando es necesario la causa... La inesperada letra del art. 1376 céd. civ. it. Las distintas figuras de causa en conereto El contrato fiduciario .. Las obligaciones morales . Limites a la necesidad de la causa. xix => SHIVORT=> LEGALES INDICE GENERAL Abstraccién atenuada, causalismo atenuado . 1227 .. 1230 La hipétesis del contrato sin causa CAPITULO III LA CAUSA Y EL ACTO SOLUTORIO El acto solutorio abstracto y su desaparicién en el cédigo francés... 1233 El acto solutorio y el sistema italiano. 1240 CAPITULO IV CONCLUSIONES 1247 1249 1251 Las reglas en materia de causa del contrato ...... La razén de las reglas.... Cémo formular las reglas...... Distribucién del trabajo entre los autores: Primera Parte - Tercera Parte..... wR. SACCO Cuarta Parte .... ... G. DE Nova Quinta Parte - Octava Parte........... .R. SaccoPARTE V LA VOLUNTADcolt MAS ALLA DE LA DECLARACION Sumario: 1. Los distintos medios del legislador. 2. EI sujeto incapaz. 1. Los distintos medios del legislador Las declaraciones fueron intercambiadas. Subsiste la materia prima, de la cual esta hecho el contrato. Sin embargo, no toda declaracién produciré el efecto juri- dico correspondiente. Sera necesario determinar si aquella de sién queda comprendida en la limitada esfera de la disponil dad de las partes, ser necesario analizar si aquel acuerdo no esta dirigido a la creacién de externalidades negativas; y, por lo que respecta a las relaciones entre las partes, el legislador se plantea problemas de justicia contractual (discurso que ya hemos tra- tado supra Parte I, Cap. II, n.° 4). Los problemas de las externali- dades y de la disponibilidad de las partes serén tratados cuando hablemos del contenido del contrato (mds adelante, Parte X, Cap. I, Sec. IV). Trataremos los problemas de justicia contractual en muchas sedes distintas. Para afrontarlos, el legislador dispone de distintos medios. Y demuestra tener voluntad de adoptarlos todos. El fin a alcanzar siempre es uno. Se trata de salvaguardar al contratante desinformado, inexperto, incapaz de ponderar o constrefido por la observancia de un vinculo que esta por 597 =m SHIVONT> LEGALES TEORIA GENERAL DEL CONTRATO contraer o ha contraido. Podemos pensar plantearlo incondicio- nalmente o plantearlo en la medida en que la afectacién de sus defensas lo ha alejado de los esquemas econdmicos establecidos por el mercado. Para alcanzar este fin, el derecho puede y suele utilizar alter- nativamente muchos instrumentos. El instrumento que refleja el fin a alcanzar funciona de la siguiente manera. Si el contratante ha celebrado el contrato bajo condiciones de defensa aminorada y la contraparte, insensible, ha obtenido o exige que el contrato sea ejecutado, el contratante victima dispondra de un derecho de arrepentimiento, vale decir, del poder de remover (0 de hacer remover por un tercero deci- sor) los efectos del negocio. Los remedios clasicos previstos para Jos vicios de la voluntad -la anulacién del contrato por error, dolo o violencia, la rescisién del contrato por estado de necesi- dad, la revocaci6n de la declaracién contractual viciada por sor- presa— responden a esta légica. La reaccién juridica, confiada a la conciencia tardia del contratante fragil, pone en sus manos la eleccién definitiva, a favor o en contra del mantenimiento del contrato. E] vicio es transitorio y el tiempo permite al contra- tante tomar su decision luego de que el vicio ha dejado de ser la fuente de un riesgo. El menoscabo de las defensas del sujeto puede depender de caracteristicas duraderas, grabadas en los datos biofisicos 0 so- ciales del mismo. Entonces, el legislador podré excluir toda in- vestigacion sobre el nexo causal que ha vinculado el menoscabo y la voluntad negocial, y conminar incondicionalmente la nuli- dad o la anulabilidad del negocio. El instrumento bajo andlisis debe ser adoptado con delicadeza, porque impide al contratante afectado el acceso al contrato. La proteccién de la que este goza alejara a las posibles contrapartes, quienes carecerdn —en caso celebren la convencién- de la posibilidad de exigir al juez el mantenimiento del contrato. 598RODOLFO SACCO / GIORGIO DE NOVA Podemos imaginar contratos o clausulas contractuales muy desventajosas o peligrosas para una de las partes. Si el acuerdo se forma sobre estos contratos o sobre estas clausulas, se pensara que las defensas del contratante lesionado fueron menoscabadas. Entonces, el legislador puede superar la hipotesis del vicio de la voluntad y atacar al contrato o la clausula con una resolucién de nulidad (nulidad de proteccién). Por otra parte, también es necesa- rio salvar, y legitimar, la hipotesis del contratante liberal y altruista que quiere beneficiar a otros con un sacrificio propio. Encontramos asi medidas protectoras consistentes en complejizar la hipétesis 0 los requisitos para la formacion del contrato inatacable: prelimi- narmente una parte debera brindar a la otra esta o aquella infor- maci6n; o el consentimiento debera ser prestado por acto publico 0 por escrito, en cuyo caso la atencién del suscriptor se agudizara. También puede ocurrir que la nulidad de determinada clau- sula opere solo cuando el sujeto, al momento de la celebracién del contrato, se encuentre en una situacién caracteristica que causa o pone de manifiesto su menoscabo. Puede ocurrir que la complejizacién del contrato esté prevista cuando uno de los contratantes sea afectado por un menoscabo de este tipo. Indiquemos superfluamente algunos ejemplos. En todos los casos, el contrato celebrado bajo amenaza es anulable por vicio del consentimiento. El contrato celebrado en estado de peligro puede ser elimi- nado si las prestaciones son desproporcionadas'. El contrato celebrado por el interdicto es anulable*. El pacto comisorio es nulo, sea cual fuere el contratante’. Vid. la parte de la presente obra dedicada a la voluntad Vid. la literatura dedicada a las personas. 3 Vid. la parte de la presente obra dedicada al contenido del contrato y, en espe- cial, a la contrariedad a las normas imperativas, 599 =e SHIVORT=> LEGALES TEORIA GENERAL DEL CONTRATO Quien dona (quien quiera este sea) debe dirigirse al notario para la redaccion del acto pubblico‘; 0, segun el bien donado, de- ber efectuar la entrega’. Quien promete intereses superiores a los establecidos legal- mente (quien quiera este sea) debe recurrir a la forma escrita. Cuando la administracién publica contrata deberd recurrir a la forma escrita‘. Quien contrata yendo de puerta en puerta, debe informar al con- sumidor sobre su derecho al desistimiento, bajo pena de una sancién’. La limitacién de responsabilidad es nula si es consentida por un contratante adherente*. 2. El sujeto incapaz Es bien sabido que los contratos del menor, del interdicto y, en toda otra hipotesis, del inhabilitado son invdlidos. Esto se explica por la incapacidad del sujeto. Seguin el texto de la ley, la incapacidad es general, en el sentido de que afecta a todos los contratos de aquel sujeto 0 a todos sus contratos de determinado peso, sin establecer segun el caso si aquel contrato es nocivo y si el pensamiento del incapaz fue anormal. Es conveniente que la regla no se aplique de manera rigida y se pliegue si el menor celebra un contrato usual, necesario para él, o si dispone del dinero que le ha sido otorgado por un adulto para sus necesidades cotidianas, La rigidez (quiza solo aparente) del derecho italiano se encuentra aislada respecto a las solucio- nes de otros paises (en esta sede no abordaremos el problema). 4 Vid. la parte de la presente obra dedicada a {a forma y, en especial, al acto puiblico, Vid. el capitulo de la presente obra dedicada a la entrega. 6 Vid. la parte de la presente obra dedicada a la forma y, en especial, a la escritura privada 7 Vid. el capitulo de la presente obra dedicada a las declaraciones de conocimiento. 8 Vid. ta parte de la presente obra dedicada alas condiciones generales de contrato. w 600RODOLFO SACCO / GIORGIO DE NOVA La incapacidad de la que estamos hablando pone al sujeto en la imposibilidad de procurarse el bien o la prestacién que necesi- taba. Por ello, a menudo, a la incapacidad se encuentra vinculada la presencia de un asistente (tutor o curador) cuya declaracién sustituye o integra la del sujeto incapacitado. La atencién del jurista se ha detenido menos sobre otras ca- tegorias de sujetos, a las que se les niega la capacidad de celebrar determinados contratos considerados peligrosos por la calidad de las partes o por el proceso que conduce a la decision. Se trata de hipotesis en las que se piensa que falta la fuerza contractual del sujeto, que su experiencia es insuficiente 0 su conocimiento no se encuentra garantizado. Estamos ante la presencia de for- mas especiales de incapacidad que operan sin indagar el nexo causal que vincula la incapacidad y la celebracién del negocio, y en ocasiones sin determinar si el contrato en concreto es perju- dicial. Quiz4 podamos considerar parcialmente incapaz a quien adquiere medicinas en una farmacia y debe justificar su pedido (oferta contractual) con una declaracién del médico. Sin em- bargo, esta falta de autonomia, si pretendemos denominarla in- capacidad, de cualquier forma se encuentra extendida a todos los miembros de la comunidad. La declaracién del médico es un certificado, no una integracién de la voluntad. De manera no menos segura, podemos considerar como incapacidad —del tipo bajo andlisis- aquellas que afectan clases particulares de contratantes. - Esincapaz el contratante adherente. La medida adecuada para asegurar la ponderacién de su contrato es la forma (art. 1341 céd. civ. i - Es incapaz el consumidor. Aquellas mismas clausulas que serian validas si son acordadas por otro sujeto son ineficaces cuando la parte contractual es el consumidor. 601 SSIVONT =>=> LEGALES TEORIA GENERAL DEL CONTRATO - _Esincapaz el arrendatario agricola. Este puede modificar el canon legal solo si es asistido por la organizacién pro- fesional agricola que representa a la mayoria a nivel na- cional (art. 45 de la Ley n.° 203, del 3 de mayo de 1982). Estamos ante un fendmeno peculiar cuando la validez del pacto del sujeto particular se encuentra subordinada a Ia celebra- cin de pactos homélogos por parte de organizaciones colectivas dedicadas a la categoria a la que pertenece el contratante indivi- dual. En el area del derecho del trabajo, esta forma de incapacidad del trabajador es central —esta es, mas bien, el corazon del trata- miento juridico del trabajador-. En el area de los arrendamientos urbanos encontramos soluciones andlogas (art. 2, 3° parrafo, Ley n.° 431, del 9 de diciembre de 1998). Esto no quiere decir que el instrumento no pueda extenderse, antes o después, a los con- tratos del consumidor, El fenémeno que analizamos puede ser presentado ambivalentemente: como una incapacidad, a la que Ja voluntad integradora de la organizacién da respuesta; 0 como fa presencia de una fuente especial del derecho subjetivo, idénea para sancionar la nulidad de las convenciones privadas que se alejen del modelo previsto por el 6rgano sindical. La incapacidad del menor, como hemos dicho, le priva de la posibilidad de procurarse personalmente los bienes y las pres- taciones que le sirven, por ello alguien tiene el poder de «repre- sentar» al menor. Asignar un representante o asistente al consumidor o al con- tratante adherente es menos sencillo; y, en muchos casos, seria superfluo: en consecuencia, el contrato celebrado por este sujeto es valido y solo se neutralizaré la clausula nociva. El discurso es mas amplio para la incapacidad del arrenda- tario, Las victimas del sistema son dos, vale decir, el potencial arrendatario y el potencial arrendador que no celebran el contrato debido a que la oferta potencial es bloqueada en su origen por la voluntad contraria de las organizaciones colectivas pertinentes. 602Ce oa LOS PROBLEMAS GENERALES DELA VOLUNTAD SECCION I VOLUNTAD Y CONTRATO Sumario: 1.Generalidades. 2. Voluntadeinteresessubyacentes. 3. Volun- tad, término no untvoco. 4. La critica al voluntarismo. 5. Voluntad me- dida en abstracto, voluntad hipotética e interés. 6. Vicios de voluntad y conflicto entre voluntad interna y voluntad declarada. 7. Ausencia de voluntad y anomalia de la declaracidn. 8. Voluntad y elementos esen- ciales del contrato. 1. Generalidades Si el contrato es entendido como la expresién de la autono- mia, y nada mas que esto, y si la autonomia es el poder de la voluntad, entonces la voluntad sera el contrato. Mas especifica- mente, el contrato sera el encuentro de dos voluntades. Desde el siglo XVIII, el planteamiento ilustrado y racionalista ha podido transportar estas formulaciones y hacer que el jurista las acepte con plena conciencia. Posteriormente, juristas de distintas ge- neraciones se han sentido satisfechos y convencidos con esta se- rie de premisas y consecuencias. La caricatura de la conviccién voluntarista se obtiene cuando el negocio es identificado con la voluntad y, como resultado, se niega sentido a la frase «querer el negocio», porque no se puede querer la voluntad’. 1 El problema parece fundamental para el gran PoTHIER, Oeuvres, cit., t. |, 1829. Traité du contrat de vente, 293, n. 33: «(...) los doctores han planteado la 603 =m SHIVOAT=> LEGALES TEORIA GENERAL DEL CONTRATO Si el contrato es entendido como la promesa vinculante y obligatoria, como el intercambio (dirigido a facilitar la division social del trabajo y la mejor utilizacién de los bienes) que opera en base a la confianza respectiva, la voluntad contractual dejara de ser un hecho psicoldgico e interno. El sujeto se encuentra obligado, porque ha inducido a otros a confiar en su palabra. De esta forma, se llega a establecer una alternativa entre una vision del contrato reducido a voluntad interna y una visién del contrato concebido como apariencia de voluntad, creadora de una confianza. El indice de la apariencia de la voluntad sera la declaracién en los contratos celebrados mediante declaraciones y la actuacién de la prestacién o el ejercicio del poder de los con- tratos de hecho. Seis generaciones consecutivas de juristas han dado crédito a la relevancia de Ja declaracién contractual y de la confianza, sacrificando -en mayor o menor medida- la relevan- cia de la voluntad psicoldgica. El andlisis de los intereses puede haber Ilevado a los autores a reconducir la relevancia de la voluntad a la proteccién del de- clarante, y la relevancia de la declaracién y de la apariencia a la proteccién del destinatario de la declaracion. De hecho, en el mo- mento del juicio, aquel que pide ser dispensado de la obedien- cia a la promesa en tanto ha firmado por error, ha comprado en un momento de locura, ha vendido porque se encontraba cons- treftido por la violencia o ha simulado, es el declarante. Pero la realidad profunda es otra. Es verdad que el errante, el violentado, siguiente cuestion: si dirigiéndole este discurso quiero venderle tal cosa por tal uma, a la que usted ha respondido quiero pagar este precio, la venta de esta cosa estd celebrada. CINO pretende que se trate solo de una tratativa, porque querer vender atin no es vender, asi como querer subir a un rbol es diferente de subirlo. Por el contrario, FABIANO, De Monte, 54, sostiene con mayor razén, que este discurso expresa una venta perfecta (...) Querer hacer una cosa que se hace por la propia voluntad de hacerla, sin la realizacién de ningun hecho externo, es hacerla». 604RODOLFO SACCO / GIORGIO DE NOVA el simulador y el loco encuentran una proteccién en la regla que excluye el compromiso cuando falta la voluntad. Pero aquel que entra en el mercado, en la contrataci6n, necesita encontrar inter- locutores dispuestos a tratar y celebrar con él. Si no existe una re- gla en virtud de la cual el contrato aparentemente celebrado tiene fuerza y validez, la credibilidad de toda persona individual resulta lesionada. Si todo sujeto pudiese darse una ley privada propia, solo encontrarian interlocutores aquellos que se vinculan a sus propias declaraciones y serian eliminados del mercado aquellos que solo estuviesen vinculados en base a su voluntad interna. El negocio de intercambio es el negocio individual que, junto a muchos otros contratos de intercambio celebrados por otros sujetos, crea el mercado. El mercado es el mecanismo que maxi- miza la produccion, elimina a los malos productores y raciona- liza la medida de las ganancias. No obstante, este contrato de intercambio tan benéfico es el contrato celebrado por un sujeto adecuadamente libre, adecua- damente informado, que ha ponderado adecuadamente, que do- mina adecuadamente el acceso a todas las posibilidades de con- tratacién abiertas en aquel momento. Por desgracia, la libertad y la informacion siempre sufriran algun limite. Es plenamente libre aquel que adquiere para revender, no aquel que adquiere un bien destinado a satisfacer directamente una necesidad im- postergable. Ninguna ama de casa puede saber exactamente los precios establecidos en todos los negocios en zona distrital am- plia, para todas las mercaderias. La plena libertad, la plena ponderacion y la plena conciencia del contratante son ideales inalcanzables. Por otra parte, es posi- ble recurrir al ideal de un filtro que niegue reconocimiento a los acuerdos celebrados sin un minimo de libertad, sin un minimo de ponderacion y sin un minimo de informacion y conciencia. Lo demanda la exigencia ética y humanistica de dar proteccion a la persona del contratante y de tutelar elecciones que reflejen 605 = SHIVOTT= LEGALES TEORIA GENERAL DEL CONTRATO preferencias efectivas y escalas de valores. Lo demanda la exi- gencia econémica y colectiva de proteger la contratacién solo en la medida en que esta constituya la adecuacién de las partes a la logica del mercado. Asimismo, la proteccién de la libertad de la ponderacion y de la conciencia del contratante podra encontrarse en conflicto con la exigencia de tutela de la confianza. E] legislador debera efectuar sus elecciones. La doble contraposicion entre la voluntad interna y la de- clarada, y luego entre la voluntad libre, consciente y meditada y la coaccionada, impulsiva o desinformada sugirié a los an- tiguos romanos proteger al contratante victima de su propio error, del engafio o de la violencia ajenos. En Italia, la necesi- dad de perfeccionar la defensa del contratante poco libre, poco consciente 0 impresionado, sugirieron (primero al intérprete y luego al legislador) equiparar el estado de peligro a la vio- lencia, y (al legislador) generalizar la proteccién del contra- tante cuya incapacidad de entender y estado de necesidad son aprovechados. El codigo de 1942 ha alcanzado esta meta. Pero progresivamente se ha ido haciendo camino la idea de que la razonabilidad y la libertad del consentimiento pueden toparse con otros obstaculos: la sorpresa, la publicidad subliminal, el monopolio, la posicién de dominio de la contraparte y la des- informacién. Si se quiere el intercambio justo, se puede apostar por el in- tercambio heteroprogramado o por el contrato. Si se apuesta por el contrato auténomo, es necesario que -en la medida mas am- plia posible- el contratante sea liberado de aquellas cargas que le puedan imponer su falta de preparacién, su ineptitud y ademas los abusos de aquel que pueda coartarlo, asi como Jas malicias de aquel que pueda inducirlo 0 convencerlo. El cédigo de 1942 es la base de la que se puede partir para abordar nuestro tema; empero, este se encuentra emparentado 606RODOLFO SACCO / GIORGIO DE NOVA. con un cementerio de ideas expuestas que es necesario saber superar. Al cédigo (somos tentados a decir: al viejo codigo) le hace frente una normativa mas reciente, adoptada en materia de monopolios y carteles, de publicidad comercial, de deberes de informacion y de venta puerta a puerta. Gradualmente, al remedio basado en el vicio de la voluntad se le adiciona el remedio basado en el hecho capaz de generar el peligro préximo del vicio de la voluntad. Al mismo tiempo, el remedio basado en el precio oficial o en la presunta desproporcién objetiva de las prestaciones, es susti- tuido o se le adiciona el remedio basado en la situacién patolé- gica de la que alguien abusa para estipular prestaciones despro- porcionadas. Paralelamente, como ya se ha indicado, la ponderacion y conciencia son protegidas introduciendo en el iter de la cele- bracion del contrato, cargas y deberes de informacién, asi como poderes de revocaci6n o desistimiento. 2. Voluntad? e intereses subyacentes Seguin una afirmacién muy repetida durante algun tiempo, la relevancia de la voluntad protege el interés (egoista e indivi- dualista) del declarante; mientras que la relevancia de la decla- racién protege intereses sociales y colectivos. Esta afirmacién, fruto de una ilusion 6ptica, es falsa. Cuando Ticio, por error, suscribe y dirige a Cayo una or- den de 600 quintales, cuando 60 quintales le son suficientes, no existe ningtin interés colectivo o social inmediato en la validez 2 Sobre la voluntad en el sentido que presenta la palabra en este pardgrafo, vid. PieTROBON, Errore, volonté e affidamento ne! negozio giuridico, 1990; M. Gior- GIANNI, «Volonta», en Enc. dir., XLCI, 1993; RUBINO, La serieta del volere, 1996, 46; GIANOLA, U'integrita del consenso dai diritti nazionali al diritto europeo, 2008. 607 = STIVON= LEGALES TEORIA GENERAL DEL CONTRATO del contrato o en su ejecucién’. Existe el interés de Cayo a dar curso a una orden que ha fundado una confianza, asi como es- tan en juego dos intereses contrapuestos reconducibles a Ticio: el interés a no dar curso a la orden, que resulta no querida y dajiosa, y el interés opuesto a ver tratar la orden como valida y eficaz, para no ver comprometida la credibilidad de sus negocia- ciones futuras. Entonces, existe un interés social mediato a ver protegidos a aquellos que han creido en Ja declaracién, asi como un interés social mediato a ver protegidos a aquellos que han actuado por error. Es justo que aquel que declara sea responsable por sus actos. El principio de responsabilidad le permite, a cada uno de no- sotros, insertarnos en el trafico juridico sin correr riesgos por hechos ajenos. El principio de responsabilidad y confianza, y el principio del valor de la declaracién tienen esta funcién instru- mental, hacer més factible el trafico’; pero solo tienen sentido en tanto en alguna parte se encuentre una justificacién global del trafico, considerado en su conjunto. Si el trafico se articulase en declaraciones afectadas todas por errores, todas carentes de voluntades de los efectos correspondientes, todas creadas por manifestaciones involuntarias y casuales, seria mejor negarles reconocimiento. La unica razon para proteger el trafico esta en el hecho de que las decisiones privadas, al perseguir el beneficio del sujeto 3. Asf SACCO, La buona fede, 1949, 74, y luego ID., «Affidamento», en Enc. dir, 1958. En el misma sentido, PIETROBON, Lerrore nella dottrina del negozio giuri- dico, 1963, 147 ss. (y Errore, cit., 145 ss.). 4 En la doctrina alemana se encuentran consideraciones paralelas. RaiseR, Fun- zione del contratto e liberta contrattuale, en Il compito del diritto privato, trad. it, 1990 (fecha del articulo original, 1960), 94, considera individualista y rico de caracteres éticas, el principio de la confianza, y reconduce la solucién de los conflictos entre voluntad y declaracién a la necesidad de garantizar la seguridad del trafico, 608RODOLFO SACCO / GIORGIO DE NOVA individual, no pueden no producir contemporaneamente bene- ficio social (el comprador adquirira de aquel que vende a menor precio, vale decir, de aquel que produce a costos mas bajos, de aquel que produce de la forma socialmente més beneficiosa; el vendedor enajenara a aquel que ofrece un precio mas alto, vale decir, a aquel que sabe obtener del bien una utilidad mayor; etc.). Sin embargo, este beneficio social se vincula a decisiones de los individuos, es decir, a actos voluntarios y conscientes. La pri- mera razon de la tutela del trafico auténomo radica en Ja funcién social que cumple la voluntad individual. Se llega a la misma conclusién cuando se exalta el trafico auténomo por la gratificacion que este ofrece a los consociados otorgandoles la libertad en las elecciones personales. La autono- mia del individuo tiene un sentido si desemboca en la protec- cién de la voluntad’: si las declaraciones fuesen normalmente involuntarias y casuales, la autonomia perderia todo valor. En este punto, queda por aclarar la cuestién esencial: si el valor de la libertad del trafico se vincula a la voluntad, spor qué adop- tar el principio de la declaracién? La respuesta es la siguiente: el principio de la declaracion tiene un sentido no porque se opone al principio de la voluntad, sino porque, sacrificando este prin- cipio de la voluntad en un numero de casos que se espera sea modesto y insignificante, hace expedito, gil y garantiza su fun- cionamiento en toda la masa de casos normales, en los que la voluntad declarada y la interna coinciden, librando al contra- tante del riesgo de ver cuestionado el contrato en nombre de una divergencia entre declaracién y voluntad interna. 5 Lavoluntad es presentada por los pensadores mas expeditivos solo para demo- nizarla como simbolo de egofsmo e irresponsabilidad. Sin embargo, la voluntad es manifestacién de la personalidad. El art. 2 Const. it. podria ser invocado como fundamento del voluntarismo (con los limites que provienen de las razones de la confianza). 609 => SHIVOTI=> LEGALES TEORIA GENERAL DEL CONTRATO Con una formulacién distinta diremos: la regla de la de- claracién podria disuadir al agente del contrato, por el temor a equivocarse y ser vinculado luego a una declaracién emitida por error; sin embargo, la regla de la voluntad puede dificultar la celebracién del acuerdo, porque si esta est en vigencia la con- traparte sabe que no puede confiar en la palabra del agente. 3. Voluntad, término no univoco La palabra voluntad no siempre indica la misma cosa. Cuando se ha dado lugar a la idea segun la cual el contrato puede producir sus efectos incluso si este 0 aquel contratante en rea- lidad no ha querido los efectos en cuestién, esta nueva idea ha podido operar en dos direcciones alternativas: puede haber in- ducido a reducir el contrato a mera declaracién; 0 puede haber trabajado en torno a la nocién de «voluntad», definiéndola de modo que no la atine con la voluntad de los efectos del negocio; esta segunda actitud hace retroceder a la voluntad, que deja de ser el verdadero instrumento de la autonomia. Correspondia a la escuela pandectista alemana, con ZiTEL- MANN‘, esclarecer que, cuando se habla de conflicto entre volun- tad y declaracién, se recurre a una formula ambigua. En algunos casos, la declaracién puede estar desvinculada de la voluntad de los efectos del negocio (esto ocurre en el caso de la reserva mental 0 cuando el error cae sobre el significado de la propia declaracion); mientras que en otros casos ademas se encuentra desvinculada de la propia voluntad de declarar (como ocurre, en general, en la declaracion involuntaria, debida al lapsus, etc.). Desde fines del siglo XIX, los resultados de ZiTELMANN fue- ron utilizados directa o indirectamente por una parte de la doc- trina alemana e italiana, mientras que fueron ignorados por la doctrina francesa. 6 — ZITELMANN, /rrtum und Rechtsgeschdft, 1879. 610RODOLFO SACCO / GIORGIO DE NOVA En la doctrina italiana, como veremos a continuacién, la dis- tincién entre voluntad de declarar (Handlungswille) y la volun- tad de producir los efectos (Geschdftswille) sobre todo fue utili- zada para excluir la eficacia de las declaraciones involuntarias y, ala vez, para salvar la teoria segan la cual la declaracién (incluso si falta la voluntad de los efectos) es suficiente para producir los efectos del contrato’. En otras palabras, la sistematica puede utilizar la distincién entre voluntad de los efectos y voluntad de declarar, descom- poniendo alternativamente los elementos del consentimiento en dos modos: - contraponiendo declaracién y voluntad, y distinguiendo (en el ambito de la propia voluntad) la voluntad de los efectos y la voluntad declarada; o - contraponiendo la intencién contractual (voluntad de los efectos) y declaracién, y descomponiendo la declara- cién en la voluntad (de declarar) y en el comportamiento declarativo material. Debemos observar que la inherencia a la declaracion de un minimo de voluntariedad también se puede sostener a través de otra formulaci6n, vale decir, negando que un comportamiento manifiestamente coactado sea capaz de expresar algo y negando, por ello, que dicho comportamiento pueda ser, incluso desde un punto de vista funcional, una declaracién (caso del hipnotizado y de la victima de una violencia fisica). A la escuela pandectista y a sus imitadores se afiadieron y sucedieron, especialmente en Italia, Austria y Suiza, espi- ritus sistemdticos poco dispuestos a recibir sin reservas los resultados de las elaboraciones dogmaticas alemanas. Estos 7 De Ultimo, GALGANO, Le obbligazioni e i contratti, en Diritto civile e commerciale, U1, 1, 33 ed., 1999, 303. 611 SHIVOaT =>=> LEGALES TEORIA GENERAL DEL CONTRATO neosistematicos no dejaron de aplicar, en la reconstruccién del supuesto derecho contractual, una capacidad de andlisis par- ticular. La voluntad del contratante fue seccionada de manera mas detallada. Entre nosotros, ALLARA, acogiendo la distincién fundamen- tal introducida por ZrretMann, la perfeccioné distinguiendo tres momentos volitivos diferentes: la voluntad de realizar de- terminado comportamiento declarativo (la cual falta, por ejem- plo, en la hipotesis del lapsus); la voluntad de que la declaracién tenga un significado determinado (la cual falta en la hipdte- sis de error que recae sobre la declaracién); y la voluntad de los efectos del negocio (la cual falta en la hipotesis de reserva mental)*, Incluso més analitica parece ser la sistematica desarrollada en Austria por K. Wourr’. Al referir su teoria, nos atendremos en la medida de lo posible al lenguaje usual, incluso en aquellos casos en los que este lo rechaza con acusaciones motivadas de impropiedad; esto es asi porque su lenguaje, ademas de ser rico en neologismos intraducibles, supone en el lector una especial iniciacion metodoldgica. El sujeto de la declaracién, segiin la reconstruccién de K. Wo rr, a) quiere un comportamiento genéricamente expresivo; b) quiere realizar aquel particular comportamiento expresivo; c) quiere que el comportamiento sea interpretable; d) quiere el significado del comportamiento; y e) quiere la validez juridica del comportamiento. Las divergencias que la doctrina comin identifica entre voluntad y declaracién deberian ser reportadas, en algunos casos, a conflictos entre los distintos significados que asume determinada declaracién: de hecho, existen a) un 8 ALARA, Contratto, cit., 87. 9K. WOLFF, Mentalreservation, en Jher. Jahrb., ll F., 1931. 612RODOLFO SACCO / GIORGIO DE NOVA significado subjetivo (que el juez podra reconstruir recurriendo a todos los elementos e indicios disponibles; y que, por ello, tiende a corresponder al sentido que el autor de la declaracion quiere asignarle); b) un significado objetivo (cognoscible al mo- mento de la declaracién); c) un significado relativo (cognosci- ble por un tercero determinado); y d) un significado entendido (concretamente reconocido por el destinatario). La actitud psi- colégica relevante, dirigida a los distintos comportamientos 0 significados, puede identificarse con una voluntad directa, con una voluntad eventual o con una conciencia. Cada una de las distintas actitudes psicolégicas se encamina hacia los distintos contenidos de la voluntad, los que luego podran ser reconstrui- dos segun cuatro valoraciones distintas. Serdn posibles conflic- tos entre las distintas valoraciones de los distintos contenidos de las distintas actitudes psicoldgicas; y sera necesario resolver los problemas practicos relativos. 4. Lacritica al voluntarismo Tanto los pandectistas como los neosistematicos de los que estamos hablando, creian y empleaban conceptos rigidamente definidos, fundados en la estructura de los fendmenos. Des- pués de ellos, se afirmé -en Alemania e Italia- una nueva ten- dencia (de trasfondo sistematico en sentido amplio), que ela- bora nociones teleolégicamente orientadas y tendencialmente difusas'’. Esta tendencia no podia no hacer sentir su peso en materia de contratos; y, de hecho, se lanzé con todo el peso de su autoridad y capacidad polémica contra la propia nocién de «voluntad» contractual, atacada por todas las razones que se de- tallan a continuacion. 10 El punto de apoyo aleman inmediato es dado por BULOW, MANIGK y otros. En Italia, la tendencia llega a través de BETTI, y se afirma ulteriormente con R. SCoG- NAMIGLIO y sus discipulos, asf como con RODOTA y sus imitadores. Un segundo filén, auténomo respecto al precedente, inicia con Salv. ROMANO. 613 => STIVONT= LEGALES a 12 2B TEORIA GENERAL DEL CONTRATO 1°- La relevancia de la voluntad seria una expresi6n del indi- vidualismo liberal, incompatible, ayer y hoy, con las doc- trinas que anteponen las exigencias de la colectividad al capricho individual”. 2°- La relevancia de la voluntad tenderia a eximir de respon- sabilidad al autor del negocio que, tras haber creado una confianza, pretenda luego desconocerla en nombre de una realidad meramente psicoldgica y subjetiva’. 3°- La unidad del contrato seria puesta en discusién si se re- duce el aporte de las partes a las respectivas «voluntades de los efectos», que, en el plano psicolégico, pueden ser idénticas, pero también pueden diferir’. 4°- La relevancia de la voluntad llegaria a crear un desdobla- miento entre declaracién y voluntad, como si esta ultima prexistiese y tuviese vida autonoma, y la declaracion tu- viese mis bien el objetivo de exteriorizar este elemento y no el de crear directamente el reglamento negocial. 5°- La relevancia de la voluntad llegaria a crear privilegios in- admisibles a favor del contratante mds fuerte, quien puede imponer a la contraparte condiciones de contrato usurarias. El dogma de la voluntad fue combatido por BETTI, en tanto incompatible con el solidarismo fascista, y més tarde fue criticado por su incompatibilidad con los principios solidaristas de la constitucién, por los juristas de tendencia progresista El horror de nuestros juristas hacia el dogma de la voluntad, contrapuesto a la regla de la confianza, se muestra en ta decisién Cass. S.U. n.° 5026, del 1° de octubre de 1982, en Giur. it., 1983, |, 1, 230 (nota ibid., en p. 1294): esta ha re- chazado el cardcter ejecutivo de un pronunciamiento eclesidstico de nulidad de un matrimonio por exclusién del bonum sacramenti reservada mentalmente, ya que la relevancia de la reserva mental seria contraria al orden publico. Sobre todo BETTI, Negozio, cit.,n.° 3. Reducimos libremente la esencia de las criticas de P. SCHLESINGER, Complessita del procedimento di formazione del consenso e unita del negozio contrattuale, en Studi P. Greco, 1965. 614RODOLFO SACCO / GIORGIO DE NOVA 6°- La relevancia de la voluntad de los efectos juridicos iria mis alla de lo que es necesario para la existencia del con- trato, el cual implica simplemente un acuerdo sobre el orden de intereses y no de relaciones juridicas. Acorde con estas criticas, se condena la palabra voluntad: en su lugar, se hablar de intencidn, decisién, adhesién o apre- ciacién individual, significado pensado o subjetivo, proceso deliberativo a través del cual se realiza la eleccidn; etc. De esta forma, se condena la concepcién estructural del negocio, que sera presentado de manera funcional, como compromiso, como autorregulacion de intereses 0 como precepto de la autonomia privada. Luego se condenara la misma contraposicién entre de- claracién y voluntad, asi como la concepcién de una voluntad comtn a los contratantes"*. Las criticas anteriormente reportadas mezclan intencional- mente dos problemas distintos. Confunden la expresion «la vo- luntad contractual es el hecho que determina los efectos del con- trato», y la declamacion «la voluntad es el elemento necesario y suficiente del supuesto de hecho contractual». En la primera definicién, voluntad significa voluntad declarada, voluntad apa- rente, voluntad presunta. En la segunda definicion, voluntad sig- nifica el elemento espiritual con el que el hombre intenta perse- guir un resultado. Cuando se habla de voluntad para indicar el contrato, se opera una sinécdoque, porque se habla de la parte para senalar 14 La tercera generacién de los juristas antivoluntaristas puede dar por descontado que las causas de anulabilidad clasicas no estan referidas a los vicios de! consen- timiento, nia la estructura de los actos. El dogma les ensefia que la voluntad es irrelevante; por tanto, estos sustituirdn esta voluntad con alguna otra palabra. La palabra omnibus es interés. Lo que la ley denomina vicio del consentimien- to ser, por ende, una «falta de correspondencia entre el acto y los intereses del sujeton (vid. PROSPERETTI, Contributo alla teoria dell’annullabilita, 1973, por ejemplo p. 180). 615 SHIVORT =>= LEGALES TEORIA GENERAL DEL CONTRATO el todo, o quiza de la raz6n de ser de la institucién para sefia- lar la institucién, o del simbolo para sefalar la realidad. En esta sede, nos interesa la voluntad como elemento del contrato y no como denominacién simbélica de todo el contrato. Las limita- ciones a la autonomia contractual son ajenas al tema, cuando la discusién esta referida a la posicién que ocupa la voluntad en el supuesto de hecho contractual. Voluntad, como todo vocablo, puede referirse a datos per- tenecientes a categorias distintas. Un objeto -por ejemplo, una casa~ verdadera y real es diferente a una casa esperada, imagi- nada o destruida, etc. Se calumnia el pensamiento juridico tra- dicional, cuando se le imputa haberse referido siempre a una voluntad psicoldgica real. Cuando en sede juridica se habla de voluntad, podemos hacer referencia a un hecho psicolégico real, pero también podemos hacer referencia a un hecho apa- rente, vale decir, deducible de la declaracién (independiente- mente de su realidad efectiva) o a un hecho tal como resulta en juicio, etc. Asi, cuando se habla de voluntad comun de los contratantes o de encuentro de voluntades, se quiere decir que existe un texto interpretable, imputado a ambas partes. A algunos autores de los afios sesenta, la voluntad como he- cho psicolégico individual les parecié mds superflua en la me- dida en que se pusieron en evidencia los condicionamientos so- ciales y econémicos del contratante: quien tiene hambre com- prara pan; quien vive de renta fija y no posee capitales, tomar4 en arriendo un departamento; quien ha recibido de la oficina de empleos un puesto de trabajo en via Verdi y ha recibido de la cooperativa un departamento en via Garibaldi, se suscribira al tranvia n.° 15. No esta en juego una voluntad, sino un interés a la contraprestacién. Y el interés no es algo tinico, estrictamente subjetivo: cada quien debe comer, procurarse un departamento y disponer de un medio pata dirigirse al trabajo. He aqui, en- tonces, que se puede ver el motor del contrato, mas que en la 616