DEROGACIÓN DEL “BYSTANDER”: INOPERANTE

RESTRICCIÓN A LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR

Gelcich, Marcelo G. - ERREIUS 11/12/2015
La derogación de la figura del bystander en el art. 1º de la Ley 24.240 no puede
considerarse una regresión en la protección al consumidor, dado que la regulación de la
responsabilidad civil en el CCC permite obtener la misma protección.

Índice
1. Introducción
2. La reforma legislativa. Incorporación del consumidor expuesto por
Ley Nº 26.361
a. Concepto de consumidor en expansión
b. El caso “Mosca”
c. Extensión del deber de seguridad
d. Expansión del ámbito protectorio la relación de consumo:
trascendiendo el efecto relativo de los contratos
3. Análisis de la derogación
a. Fundamentos. Análisis crítico.
b. Prácticas abusivas
c. Responsabilidad civil
d. Caso paradigmático: víctimas de accidentes de tránsito
Conclusiones

1
 1. Introducción.

La modificación de la Ley de Defensa del Consumidor Nº 24.240 por la Ley Nº

26.994, en el contexto de la sanción del nuevo Código Civil y Comercial unificado,
eliminó la conocida categoría de “consumidor expuesto” o “bystander”, que había sido
introducida por la Ley Nº 26.361, ampliando la protección al consumidor.
Nos proponemos analizar esta reforma a la luz de los motivos de la
incorporación de tal figura expansiva del microsistema protectorio, las referencias al
derecho comparado que la acompañaron, el tratamiento otorgado por la doctrina, su
aplicación jurisprudencial, y el contexto en que se produjo su derogación.
Intentaremos demostrar que su función no fue la de base o sustento del status
protectorio, sino que sirvió como paraguas o cláusula de bóveda del microsistema, que,
desde la sanción de la ley, se extendió más allá de los límites materiales, temporales y
subjetivos del contrato.
Para ello, creemos necesario, por un lado, analizar la extensión del concepto de
relación de consumo, en particular si se ha tomado debida razón de las consecuencias
que su configuración teórica implica a la luz de la regulación legal y constitucional; y,
por otro lado, determinar si las herramientas que ofrece al consumidor el nuevo Código
Civil y Comercial permiten acceder al mismo estándar protectorio, en dicho marco.
Finalmente, intentaremos demostrar que la eliminación comentada resultó
ineficaz como restricción a la protección del consumidor.

2. La reforma legislativa. Incorporación del consumidor expuesto por Ley Nº

26.361

a. Concepto de consumidor en expansión

La Ley 24.240 previó en su art. 1º -texto original- la noción de consumidor,
restringida al contratante a título oneroso1. Sin embargo, la mayor extensión de la dicha
protección ya se verificaba en el articulado original: 1) ampliando el concepto de
consumidor: mediante la tutela de los consumidores potenciales (arts. 1, 4, 7 y 10 bis y
Dec. Nº 1798/94)2; 2) ampliando los legitimados pasivos frente al consumidor:
mediante el juego del art. 5 Ley Nº 24.240 con el art. 1.113 CC y el art. 42 CN, para
alcanzar a los integrantes de la cadena de comercialización (durante la vigencia de la
derogación del art. 40 Ley Nº 24.240, restablecido por Ley Nº 24.999).
La ampliación de los legitimados pasivos se elaboró considerando: a) que la
responsabilidad alcanza a todo aquel que se beneficia de un negocio jurídico y no
solamente quien entra en relación con el consumidor3, b) la interrelación con el art. 1º,
que permitiría abarcar al grupo familiar o social, aunque no así a otros terceros, que
quedarían alcanzados por la interpretación extensiva otorgada al art. 1113 CC4; c) que
los elementos del sistema jurídico de responsabilidad por daños a consumidores
subsistentes en la ley 24.240 luego del veto presidencial (plazo de prescripción, art. 50;

1 Ley 24.240 (texto derogado) Art. 1º: “Objeto. La presente ley tiene por objeto la defensa de los
consumidores o usuarios. Se consideran consumidores o usuarios, las personas físicas o jurídicas
que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o
social…”
2 BAROCELLI, Sergio S., “Los sujetos expuestos a una relación de consumo”, Publicado en:

DJ11/05/2011, 1.
3 Cfr. WEINGARTEN, Celia: "La confianza en el sistema jurídico", Ed. Jur. Cuyo, Mendoza, 2002, pág.

115. MILJIKER, María Eva, “Responsabilidad por productos elaborados”, RCyS 2000, 1007.
4 Conf. PIZARRO, Ramón Daniel, “Responsabilidad Civil por Riesgo creado y de empresa, contractual

y extracontractual”, La Ley, Bs. As., 2007, T. II, p. 354-5.

2
legitimados pasivos, art. 2º, y normas vinculadas a la antijuridicidad, arts. 4º, 5º, y 6º),
sumado al advenimiento de la noción dogmática de relación de consumo introducida al
sistema de defensa del consumidor por el artículo 42 de la Constitución Nacional
reformada en 1994, permitían: 1) reforzar el plano de la antijuridicidad indicando que en
la relación de consumo existen derechos fundamentales de los consumidores hacia los
proveedores; y 2) vincular directamente a todos los proveedores de bienes y servicios
(enumerados en el art. 2º de la ley 24.240) con el consumidor, al indicarlos como el
extremo subjetivo pasivo complejo de la relación de consumo que nace con fuente en
cualquier acto de consumo.
Por otro lado, se proponía una reforma legislativa que contemplara
expresamente la figura del consumidor expuesto5, o bien se la rechazaba, obedeciendo a
la limitación del art. 5 Ley Nº 24.240 a quienes consumen efectivamente el producto o
servicio, enfrentando contra el consumidor a la víctima expuesta a la relación de
consumo de la que no es parte6.

b. El fallo “Mosca”.
La Corte Nacional introdujo pretorianamente la figura en la causa "Mosca,
Hugo A. c. Provincia de Buenos Aires y otros", fallada el 6 de marzo de 2007, en la que
en el voto de la mayoría se fijó la extensión del deber de seguridad previsto por el art.
42 CN: "la seguridad debe ser garantizada en el período precontractual y en las
situaciones de riesgo creadas por los comportamientos unilaterales, respecto de sujetos
no contratantes. Cada norma debe ser interpretada conforme a su época, y en este
sentido, cuando ocurre un evento dañoso en un espectáculo masivo, en un aeropuerto, o
en un supermercado, será difícil discriminar entre quienes compraron y quienes no lo
hicieron, o entre quienes estaban adentro del lugar, en la entrada, o en los pasos
previos. Por esta razón es que el deber de indemnidad abarca toda la relación de
consumo, incluyendo hechos jurídicos, actos unilaterales, o bilaterales".
El fallo, en línea con las tendencias doctrinarias y jurisprudenciales
expansivistas7, también se fundó en: a) el carácter de organizador del espectáculo frente
a las personas afectadas por el evento, identificando dicha situación creada
unilateralmente como fuente de responsabilidad8, b) el deber de asumir las
externalidades negativas creadas, y no trasladarlas al conjunto de la sociedad, ni a las

5 Cfr. VAZQUEZ FERREYRA, Roberto A., “Daños y perjuicios por productos elaborados”, JA1993-II-
845.
6 Cfr. LOPEZ HERRERA, Edgardo, “Teoría general de la responsabilidad civil”, LexisNexis, Bs. As.,

2006,Lexis Nº 7004/005365.
7 Cfr. CSJN, 06/03/2007, "Mosca, Hugo A. c. Provincia de Buenos Aires y otros", Fallos, 330:563;

RCyS, 2007-344, con nota de ALTERINI, Atilio A.; RCyS, 2007-452, con nota de PIZARRO, Ramón
Daniel; DJ, 2007-2-10, con nota de TRIGO REPRESAS, Félix A.; ED, 222-135; CSJN, 21/03/2006,
"Ferreyra, Víctor D. y otro c. V.I.C.O.V. S.A.", Fallos, 329:646; RCyS, 2006-492, con nota de LÓPEZ
DEL CARRIL, Gonzalo; RCyS, 2006-446, con nota de WEINGARTEN, Celia y GHERSI, Carlos A.; CSJN,
07/11/2006, "Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c. Provincia de Buenos Aires y /u otros",
Fallos, 329:4944; DJ, 2007-1-460, con nota de WEINGARTEN, Celia y GHERSI, Carlos A.; LA LEY,
2007-B, 287, con nota de GALDÓS, Jorge M.; RCyS, 2007-374, con nota de PIZARRO, Ramón Daniel;
JA, 2007-I-121; CSJN, 22/04/2008, “Ledesma, María Leonor c. Metrovías S.A.”, LA LEY 20/05/2008,
7; LA LEY 02/06/2008, 4, con nota de PICASSO, Sebastián.
8 Considerando 7: “Es irrazonable pensar que una persona accede a su riesgo antes de la puerta y,

por el contrario, está asegurada por el organizador cuando traspasa ese umbral, siendo que la
fuente de riesgo es la misma: la organización de un espectáculo…” (…) “En tal sentido, el
organizador responde objetivamente por hechos vinculados inmediatamente a su accionar y
previsibles al momento de organizar el espectáculo.”

3
víctimas9, basado en el derecho a la seguridad en la relación de consumo, según el art.
42 CN, c) las implicancias del valor axiológico jurídico de la seguridad prevista en la
norma mencionada10.
Se ha asignado a este fallo la virtualidad de aplicar por primera vez la idea de
relación de consumo al campo de las relaciones antecontractuales, superando las
antiguas discusiones respecto de las restricciones del ámbito precontractual11, para lo
cual la Corte Nacional ha aplicado el microsistema de defensa del consumidor
apoyándose directamente en su base constitucional (art. 42 CN).

c. Extensión del deber de seguridad

La doctrina venía reconociendo un deber de seguridad implícito en las
relaciones contractuales según la buena fe regulada en el art. 1198 CC.
Ya las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (1981) receptaron lo que fue
opinión mayoritaria de la doctrina: “el fabricante asume frente al adquirente un deber
de seguridad por los daños que el producto puede causar. Esta obligación de garantía
emana de los arts. 1198, 512 y 902 del Código Civil”12.
En lo relativo a casos de consumidores expuestos, se invocó el deber de
seguridad para: responsabilizar a un supermercado por el ilícito ocurrido en su playa de
estacionamiento13; o dentro del establecimiento, con intervención de un dependiente14,
responsabilizar a un supermercado por el accidente sufrido por un consumidor al caer
con su silla de ruedas por falta de adecuación de las instalaciones15; responsabilizar a los
organizadores del evento por el accidente sufrido por un periodista ubicado fuera de un

9 Considerando 10: “La idea de que los organizadores se ocupan sólo del deporte y sus ganancias,
mientras que la seguridad es un asunto del Estado, es insostenible en términos constitucionales. La
seguridad es un derecho que tienen los consumidores y usuarios (art. 42 CN.) que está a cargo de
quienes desarrollan la prestación o la organizan bajo su control, porque no es razonable participar
en los beneficios trasladando las pérdidas. Esta antigua regla jurídica que nace en el derecho
romano, es consistente en términos de racionalidad económica, porque este tipo de externalidades
negativas deben ser soportadas por quien las genera y no por el resto de la sociedad”.
10 Considerando 10: “En el presente caso, se trata de la seguridad, entendida como un valor que

debe guiar la conducta del Estado así como a los organizadores de actividades que, directa o
indirectamente se vinculen con la vida o la salud de las personas. La incorporación de este vocablo
en el art. 42 CN., es una decisión valorativa que obliga a la sociedad toda a desempeñar conductas
encaminadas al cuidado de lo más valioso que existe en ella: la vida y la salud de sus habitantes,
ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos”
11 SOZZO, Gonzalo, “El estado actual de la problemática de los riesgos derivados del consumo,

(Dimensiones reparatoria, preventiva y precautoria)”. Revista de Derecho Privado y Comunitario

Año 2009 - 1. Consumidores. “debate sobre el fundamento –si contractual, si extracontractual– que
en el campo de la responsabilidad precontractual se ha dado desde antaño; en el sector de los daños
derivados del acto de consumo, el microsistema posee un fundamento único: la existencia de una
relación jurídica que se califica como relación de consumo. Esta idea de la existencia de una relación
de consumo constituye el fundamento del sistema unitario de responsabilidad por daños a
consumidores y no admite diferencias en lo relativo a dentro y fuera del contrato, ni al antes y
después del mismo”.
12 Cfr. LORENZETTI, R., “Consumidores”, Ed. Rubinzal-Culzoni, año 2009, p. 502.
13 CNCiv., Sala L, 19-9-2005, “M. de P., A. M. y otros c/ Supermercados Mayoristas Makro y otro”, LL

Online, citado en LORENZETTI, R., “Consumidores”, Ed. Rubinzal-Culzoni, año 2009, p. 506.
14 CNCiv., SalaB, 15/12/2008, “García, Carmen Beatriz y otro c. Supermercados COTO S.A.”,

DJ17/06/2009, 1661.
15 CNCiv., Sala I, 6-3-2008, “Fernández, Alfredo D. c/ Easy Cencosud S.A.”, L.L. del 18-6-2008, p. 8,

citado en LORENZETTI, R., “Consumidores”, Ed. Rubinzal-Culzoni, año 2009, p. 507.

4
estadio de fútbol, alcanzado por un proyectil proveniente del evento16; responsabilizar al
supermercado demandado por las lesiones que sufrió un cliente al explotar una botella17.
En la línea doctrinal del caso “Mosca”, el deber de seguridad en la relación de
consumo encuentra causa fuente en la oferta, considerada ésta como “conjunto de
dispositivos y técnicas predispuestos por uno o más proveedores con el fin de hacer
llegar bienes y servicios a los consumidores”, trascendiendo los límites del contrato y el
accidente de consumo.18
De este modo, llegó a considerarse al deber de seguridad fundado directamente
en la Constitución Nacional (deber de no dañar – derechos en la relación de consumo)
como una obligación autónoma y principal, que responsabiliza a los agentes
económicos públicos o privados que desarrollan su actividad dentro de la sociedad,
“una obligación central real y concreta, y es un derecho de los consumidores y
usuarios, que trasciende la mera expectativa objetivamente generada”19.

d. Expansión del ámbito protectorio la relación de consumo:

trascendiendo el efecto relativo de los contratos
Los autores del proyecto que diera lugar a la Ley Nº 26.361, manifestaron
como sus objetivos a la “extensión del carácter de consumidor y la equiparación de los
no contratantes”20.
La doctrina recibió con beneplácito la reforma de la Ley 26.361, entendiendo
que amplió el concepto de consumidor modificando el concepto de “consumo final” por
el “destinatario final”, derogando la exigencia de onerosidad del texto anterior del art. 1,
e incluyendo expresamente a supuestos dudosos (ej. tiempos compartidos e inmuebles).

16 “Mosca, Hugo Arnaldo c/Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/daños y
perjuicios”. CSJN, 06/03/2007. Fallos: T. 330, P. 563.
17 Cuarta Cámara Civil Mendoza, in re: "González Yolanda c/Supermercados Norte SA " 4/03/2009,

LLGranCuyo 2009 (junio), 500 y AR/JUR/289/2009

18 “…como se detalla en los fallos “Mosca” y “Tucchi”, la idea que se debe ubicar en el centro de esta

nueva construcción teórica de los daños a consumidores en situaciones antecontractuales es la de

relación de consumo. Se asume la idea de que la relación de consumo (art. 42, Const. Nac.): (a)
puede tener su causa fuente en un acto precontractual, no sólo en un contrato o en un accidente de
consumo; (b) que dicha relación comprende no sólo a quienes en la teoría contractual clásica se
conocían como tratantes, sino también a los que entran en contacto directo e inmediato con la
oferta de consumo, entendida como conjunto de dispositivos y técnicas predispuestos por uno o
más proveedores con el fin de hacer llegar bienes y servicios a los consumidores; (c) que uno de los
contenidos de dicha relación de consumo es el derecho fundamental a la salud e integridad
económica de los consumidores (art. 42, Const. Nac.) que se traduce en deberes de los proveedores
de propender a la seguridad (art. 5º, ley 24.240); (d) el legitimado activo es el consumidor o quien
sin serlo, ni presente ni futuro, ingresa en la relación de consumo al entrar en contacto directo e
inmediato con la causa fuente de esta relación; (e) que la oferta, y como causa fuente de la relación
de consumo, no es la del Código Civil, sino la oferta como complejo de dispositivos técnicos
predispuestos para hacer llegar los bienes al consumidor final”. SOZZO, Gonzalo, “El estado actual
de la problemática de los riesgos derivados del consumo, (Dimensiones reparatoria, preventiva y
precautoria)”. Revista de Derecho Privado y Comunitario Año 2009 - 1. Consumidores.
19
LOVECE, Graciela I., “La expansión de la noción de seguridad. Las relaciones de consumo y la
aplicación del by stander”, LA LEY 17/03/2011, 17/03/2011, 4 - LA LEY2011-B, 224, Fallo comentado:
“Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K (CNCiv)(SalaK), 11/11/2010, “Pereyra, Stella Maris c.
Metrovías S.A.”, con cita del fallo CNCiv., sala E, "Lencinas, Verónica Cecilia c. Grupo Concesionario
Oeste S.A. y otro", 17/09/2007, RC y S, 2007-XI, 85.
20 Proyecto Nº 1061-D-2006, Diputados firmantes: Diputados firmantes: Cordoba, Stella Maris -

Irrazabal, Juan Manuel - Macaluse, Eduardo Gabriel - Mediza, Heriberto Eloy - Perez, Adrian - Vaca
Narvaja, Patricia. En www.hcdn.gov.ar

5
 De este modo, se diferenciaron dos tipos de consumidores: uno concreto
(contratante o usuario) y uno abstracto (todos los destinatarios de la actividad
publicitaria o potenciales compradores o usuarios21.
Alvarez Larrondo distinguió tres categorías de consumidores, a saber: a) los
consumidores adquirentes o usuarios "intra relación de consumo"; b) los consumidores
adquirentes o usuarios "extra relación de consumo"; y c) los consumidores no
adquirentes ni usuarios "ajenos y expuestos a la relación de consumo"22.
Por su parte, en las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, el despacho de
la mayoría sostuvo que “en el ámbito de la Ley 24.240, conforme su actual redacción,
quedan amparados en la protección legal: a) Quien asume el rol de contratante al
adquirir un bien o servicio, actuando como destinatario final, sea la contratación a
título gratuito u oneroso; b) Quien utiliza bienes o servicios sin ser parte sustancial de
un contrato de consumo, generalmente por estar vinculado familiar o socialmente con
el adquirente; c) Quien se expone a una relación de consumo, a un peligro derivado de
la misma o quien resulta efectivamente afectado, incluyendo en este acápite, entre otras
situaciones, a: 1) Los sujetos indeterminados expuestos a prácticas comerciales; 2) Los
sujetos expuestos a los defectos de seguridad de los productos y servicios incorporados
al mercado por el proveedor”23.
En efecto, la superación del principio del efecto relativo de los contratos está
en la estructura misma de relación de consumo constitucional, cuyo extremo subjetivo
activo puede ser individual o colectivo, dependiendo ello de la causa fuente: hechos
lícitos o ilícitos, actos unilaterales o contratos24, siempre y cuando califiquen como
contactos sociales típicos25, según la causa fin “consumo”, que marca la diferencia con
las relaciones jurídicas paritarias. Por esta vía deductiva, interpretamos que el
bystander o expuesto, en realidad, no es un tercero ajeno a la relación de consumo
(en sentido amplio): es la extensión de su ámbito material –no sólo subjetivo- la que lo
posiciona dentro de la misma, y –por lo tanto- dentro del ámbito protectorio del
microsistema26.

21 FARINA, Juan M., "Defensa del consumidor y del usuario", Astrea, Buenos Aires, 4ta. Ed., año
2.009, p. 44.
22 ALVAREZ LARRONDO, Federico M., “Los centros comerciales ante el derecho del consumo

argentino”, en PICASSO, Sebastián -VAZQUEZ FERREYRA, Roberto A. (Directores), Ley de Defensa

del Consumidor, anotada y comentada., La Ley, Bs As. 2009, T. II, p. 603
23 XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil-V Congreso Nacional de Derecho Civil. Comisión de

Derecho Interdisciplinario. Derechos del Consumidor. Conclusiones:

http://www.derechocivilcba.com.ar/docs/com09_%20conclusiones_consumidor.doc
24 Lorenzetti sostuvo respecto de consumidor expuesto que “no es contratante, ni usuario, ni

contratante de otro consumidor, ni tiene un vínculo causal que sea “consecuencia u ocasión”, pero
es alguien que de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo, aún sin tener la
finalidad de consumir, incluyendo a las víctimas de un daño derivado de productos, de publicidades,
de prácticas comerciales. En estos casos “la relación de consumo es un hecho lícito o ilícito que está
vinculado causalmente con un daño sufrido por una persona”. Citando el fallo “Mosca”, extiende el
deber de indemnidad para hacerlo abarcar toda la relación de consumo, incluyendo hechos
jurídicos, actos unilaterales, o bilaterales. (cfr. Lorenzetti, R., “Consumidores”, Ed. Rubinzal-Culzoni,
año 2009, p. 127).
25 Cfr. RUSCONI, Dante D., “Manual de Derecho del Consumidor”, Ed. Abeledo Perrot, año 2.013, con

cita a Bruno Miragem, para quien la noción de “contacto social” proviene de la sociología, habiendo
sido incorporada al derecho en la medida que pasa a ser reconocida como fuente de efectos
jurídicos – Miragem, Bruno, “Direito do consumidor”, cit., ps. 81, nota 3, con cita de Cardoso,
Fernando H. – Ianni, Octavio (orgs.), “Homen e sociedade. Leituras básicas de sociología geral”,
Companhia Editora Nacional, Sâo Paulo, 1961, ps. 145-161.
26 Lorenzetti explica que la “causa fuente del vínculo” (contratos, actos jurídicos unilaterales y

hechos jurídicos) que otorga legitimación, radica en el hecho de consumir, por lo cual no se trata de

6
 Esto es así aun en caso de ausencia de la finalidad de consumir en la víctima
del daño, en tanto sí se verifique la finalidad de promover el consumo en la actuación
unilateral de quien provoca el daño o controla los riesgos en cuyo marco se produce su
causa27. Prueba de ello es la regulación de las prácticas abusivas 28 en el CCC (art. 1.096
y ss.), que legitima al consumidor, al sujeto equiparado o cualquier persona que se
encuentre expuesta a cualquier acto del proveedor calificado como práctica comercial.
La conceptualización de la relación de consumo “más allá y más acá del
contrato”, ha llevado a conceptuarla ampliamente como “aquella relación jurídica en la
cual existe un consumidor y un proveedor y que gira en torno de un bien de consumo”
29
. El Dr. Sozzo compara el Derecho del Consumidor con el Derecho Laboral, en
relación a las nociones de relación laboral y contrato de trabajo, advirtiendo que resulta
indispensable el abordaje sociológico que muestra a un consumidor a quien se influye
perjudicialmente que aún no ha contratado, cuando “se pone en contacto con un sector
social y económico más amplio que su vendedor”.30
Por tal motivo, no compartimos la ubicación del art. 1.092 del Código Civil y
Comercial, que introduce un concepto de “relación de consumo” en la parte general de
los “contratos de consumo”, dado que la primera excede ampliamente a los segundos31.

“terceros”. El “expuesto a prácticas comerciales” (cita la mención explícita del art. 29 del CDC de
Brasil que incluye a las personas, determinables o no, expuestas a las prácticas previstas en él) “está
en contacto con la publicidad abusiva, engañosa, fraudulenta; está sometido a ofertas que
condicionan la compra de un producto a otro, puede ser afectado por situaciones monopólicas,
puede ser tratado discriminatoriamente, puede existir omisión de información” (cfr. LORENZETTI,
R., “Consumidores”, Ed. Rubinzal-Culzoni, año 2009, p. 98).
27 Lorenzetti sostuvo respecto de consumidor expuesto que “no es contratante, ni usuario, ni

contratante de otro consumidor, ni tiene un vínculo causal que sea “consecuencia u ocasión”, pero
es alguien que de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo, incluyendo a
personas que están expuestas, sin tener la finalidad de consumir, incluyendo a las víctimas de un
daño derivado de productos, de publicidades, de prácticas comerciales. En estos casos la relación de
consumo es un hecho lícito o ilícito que está vinculado causalmente con un daño sufrido por una
persona”. Citando el fallo “Mosca”, extiende el deber de indemnidad para hacerlo abarcar toda la
relación de consumo, incluyendo hechos jurídicos, actos unilaterales, o bilaterales. (cfr.
LORENZETTI, R., “Consumidores”, Ed. Rubinzal-Culzoni, año 2009, p. 127).
28 “Las prácticas comerciales abusivas afectan la vida cotidiana de la gente y merecen un

tratamiento amplio y adecuado, ya que se relacionan con los aspectos más profundos y sentidos de
la persona humana. El artículo analizado pone de relieve que bastará con encontrarse expuesto a
alguno de estos actos del proveedor para habilitar la actuación al respecto. Pero va más allá: se
contempla que aunque el sujeto no sea determinable pueda llevarse a cabo el planteo, para lo que
entrarán en juego el resto de los actores a los que el ordenamiento autoriza a intervenir. Es decir
que podrá actuarse cuando se afecte a un consumidor, un sujeto equiparado o cualquier persona
que se encuentre expuesta a cualquiera de estas prácticas repudiadas por la normativa”. Código
Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomo VI, Ed. Rubinzal-Culzoni Editores, Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, año 2.015, comentario al art. 1.096 (WAINTRAUB, Javier H.).
29 SOZZO, Gonzalo, "Daños sufridos por consumidores (Jurisprudencia y cambios legislativos)",

Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2002-1-558, p. 560, con cita de Farina.

30 Ídem cit.. Agrega a continuación “La relación de consumo no es, al menos necesariamente, una

relación contractual, tampoco existe allí un contacto social genérico, sino, por el contrario, un
contacto social específico; dicha especificidad viene dada por el hecho de que las partes de la
relación tienen una finalidad preestablecida: todos realizan una actividad que, por un lado o por el
otro, gira en derredor de cosas o servicios”.
31 En similar sentido Rusconi sostuvo “nuestro entender, no era necesario que el CCCU definiera a la

“relación de consumo”, concepto que reitera de manera literal el contemplado en el artículo 3 de la

Ley Nº 24.240, y menos necesario era hacerlo dentro del capítulo de “contratos de consumo” ya
que, puede afirmarse, estos son sólo una especie de las relaciones jurídicas abarcadas por aquel
concepto. Igual

7
 Mejor hubiese sido incluir esta definición en el título preliminar, lo cual –por
otro lado- es conforme al status constitucional que reviste la misma, representando uno
de los valores centrales de la axiología igualitaria y solidarista del nuevo código. Más
aún considerando el texto del art. 1094, norma que excede claramente el ámbito
contractual, siendo complementaria del art. 3 de la Ley Nº 24.240.
Ahora bien, así dadas las cosas, la supresión del bystander en la definición de
la relación de consumo “contractual”, es decir, en el marco del contrato de consumo, sí
tiene sentido, no así la reforma efectuada al artículo 1º de la Ley 24.240, en igual
sentido, pero con distinto alcance.

e. Derecho comparado.
Se han buscado fundamentos para interpretar el art. 1 de la Ley 26.361 en la
configuración del bystander brasileño.
El artículo 2 del CDC32 define al consumidor como toda persona física o
jurídica que adquiere o utiliza productos o servicios como destinatario final,
equiparando al consumidor a “la colectividad de personas, aun indeterminables, que
hayan intervenido en las relaciones de consumo". Dicha norma expande el ámbito de la
relación de consumo para proteger a quienes, sin vínculo con el empresario, son
alcanzados por sus prácticas comerciales que incumplen normas del CDC (ej.
protección contra la publicidad engañosa).
La equiparación al consumidor también es efectuada por el art. 17 que equipara
al status de consumidor a las “víctimas del evento” dañoso (accidente de consumo)
ocurrido en ocasión de la relación de consumo, reconocidas en dicho ámbito también
como bystanders33. El “evento” mencionado en la norma es un accidente de consumo,
es decir, provocado por un producto o servicio defectuoso, del que se derivan daños en
personas que no participan de la relación de consumo, que tiene por objeto el
abastecimiento de ese producto o servicio con defecto.
A su vez, el artículo 29 de dicho Código dispone que “a los fines de este
Capítulo y del siguiente, se equiparan a los consumidores todas las personas
determinables o no, expuestas a las prácticas aquí previstas”. El Capítulo referido es el
V "De las Prácticas Comerciales", que comprende a las secciones II "De la Oferta", III
"De la Publicidad", IV "De las Prácticas Abusivas", V "De la Cobranza de Deudas" y
VI "De los Bancos de Datos y Registros de Consumidores" y Capítulo VI "De la
Protección Contractual", incluidas las secciones sobre cláusulas abusivas y contratos de
adhesión34.

parecer nos merece la conceptualización de “consumidor” puesto que ella está contenida en la ley
especial (Ley 24.240). En síntesis, el artículo 1092 del proyecto es absolutamente innecesario y
parece haber sido introducido con la única finalidad de acotar el ámbito de aplicación de la Ley Nº
24.240” (RUSCONI, Dante D., Audiencia Pública del 13/09/2012, Comisión Bicameral para la
Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, en el Rectorado
de la Universidad Nacional de La Plata. Ref: “Título III, Capítulo I” y “Anexo II” de modificaciones a la
Ley 24.240 de Defensa del Consumidor-.
http://ccycn.congreso.gob.ar/export/hcdn/comisiones/especiales/cbunificacioncodigos/ponencia
s/laplata/pdfs/021_DANTE_RUSCONI.pdf).
32 Código de Defensa del Consumidor del Brasil. Ley Nº 8.078, de 11 de septiembre de 1990. Cfr.

arts. 1, 2, 3, 17 y 29.
33 Wingert Ody, Lisiane Feiten, “O conceito de consumidor e noção de vulnerabilidade nos países do

MERCOSUL”, Revista de Direito do Consumidor, vol. 64, p. 80, Out, 2007. Doutrinas Essenciais de
Direito do Consumidor, vol. 2, p. 515, Abr, 2011, DTR, 2007, 603.
34 Conf. ZANELLATO, Marco Antonio, “Consideraçoes sobre o conceito jurídico de consumidor, en

Revista do Dereito do Consumidor”, N° 45, Janeiro-março 2003, BRASILCON, São Pablo, Brasil,

8
 El art. 29 del CDC, ha sido caracterizado como la más importante de las
normas extensivas del campo de aplicación de la ley de defensa del consumidor35, que
responde a una decisión de política legislativa, alcanzando con la protección del
consumidor incluso a los “agentes económicos”, procurando proteger la
vulnerabilidad, por encima del dato del carácter “final” del consumo o la limitación
subjetiva (persona física), como aplicación de la “perspectiva constitucional”.

3. Análisis de la derogación
a. Fundamentos. Análisis crítico.
Los fundamentos expuestos para la derogación comentada abrevan en la
“protección carente de sustancialidad y de límites por su amplitud”, que implica la
norma del art. 1º Ley Nº 24.240 según la Ley Nº 26.361, invocando abusos verificados
bajo esta regulación, rechazando de plano –como consecuencia- la idea de considerar a
la víctima de accidentes de tránsito como consumidor. En comparación, se ofrece la
norma del art. 29 del Código de Defensa del Consumidor de Brasil, cuyos límites y
contenido se muestran como razonables, por lo cual se reproduce la norma en el art.
1.096 sobre prácticas abusivas36.
Encontramos cierta similitud a lo ocurrido en Brasil, precisamente al tratarse de
la incorporación de la misma norma al CDC37.
Dante Rusconi, criticando al proyecto, señaló que “el artículo 1.092 del
proyecto es absolutamente innecesario y parece haber sido introducido con la única
finalidad de acotar el ámbito de aplicación de la Ley Nº 24.240”, señalando que su
supresión en nada afectaría al capítulo I ni al título III.38

b. Prácticas abusivas
Se reguló la prohibición expresa de las prácticas abusivas, mediante cuatro
normas que protegen a “todas las personas expuestas a las prácticas comerciales,
determinables o no, sean consumidores o sujetos equiparados conforme a lo dispuesto
en el artículo 1092” (art. 1096 CCC), y que remiten a su vez a dos grandes principios
como son el respeto de la dignidad humana, el trato equitativo y digno y la prohibición
de trato discriminatorio (arts. 1097, 1098 y 1.101 CCC), y una regla de protección de la

2003. p. 174, citado por BAROCELLI, Sergio S., “Los sujetos expuestos a una relación de consumo”,
Publicado en: DJ11/05/2011, 1.
35 Lima Marques, Claudia, Benjamin, Antonio H. V., Miragem, Bruno, “Comentários ao Código de

Defesa do Consumidor”, Ed. Revista dos Tribunais, 3ra. Ed., año 2006, p. 635 y ss.
36 Cfr. “Fundamentos que acompañaron el Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”.
37 Lorenzetti explica que fue una enseñanza de Benjamin que, “en este caso, el consumidor es visto

abstractamente, porque en la definición general se exige que consuma, o que use, mientras que este
supuesto se contenta con la simple “exposición”. Esta idea que en Brasil motivó la impugnación del
lobby empresarial y su exclusión del artículo 2º, para pasar al artículo 29, específico de las
prácticas comerciales, tiene una justificación más que elaborada. La razón por la cual se incluye a
estos afectados o expuestos, determinados o no, es que permite el ataque preventivo de las
prácticas comerciales abusivas. Ello permite que los afectados controlen, por ejemplo, las cláusulas
abusivas de un contrato tipo”. (destacado agregado) Cfr. LORENZETTI, R., “Consumidores”, Ed.
Rubinzal-Culzoni, año 2009, ps. 99-100.
38 RUSCONI, Dante D., Audiencia Pública del 13/09/2012, Comisión Bicameral para la Reforma,

Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, en el Rectorado de la

Universidad Nacional de La Plata. Ref: “Título III, Capítulo I” y “Anexo II” de modificaciones a la Ley
24.240 de Defensa del Consumidor-.
http://ccycn.congreso.gob.ar/export/hcdn/comisiones/especiales/cbunificacioncodigos/ponencia
s/laplata/pdfs/021_DANTE_RUSCONI.pdf

9
libertad de contratar, admitiendo así una base de legitimación amplia para demandar la
protección legal.
Creemos que dicha regulación no resulta una cláusula de cierre para la
comprensión del carácter abusivo de las prácticas prohibidas, más aún considerando la
cláusula de interpretación y aplicación del derecho del consumidor regulada en el art.
1094, y la regulación de la buena fe, el abuso del derecho y el fraude a la ley (arts. 9 a
12 CCC).

c. Responsabilidad civil
Considerando la fuente brasileña inspiradora de la reforma (arts. 2 y 29 CDC)
plasmada en el art. 1096 CCC, invocada para fundar la supresión del bystander,
encontramos –como correlato- que el caso de la víctima del daño expuesta al producto o
servicio defectuoso, regulado en la fuente citada por el art. 17 del CDC39, no resulta
alcanzado por la regulación de las prácticas abusivas (Título III, Capítulo II, Sección I
del CCC).
Por consiguiente, tampoco podrá ampararse en la prohibición de prácticas
abusivas el que sufre daños al quedar expuesto a “situaciones de riesgo creadas por los
comportamientos unilaterales” (cfr. caso “Mosca”).
Luego, corresponde analizar si la supresión del bystander implica un caso de
regresión inconstitucional.
Entre los autores que coinciden con la reforma, Sahián postula que el análisis
de regresividad, que compara la norma que se ha modificado o sustituido para
“evaluar si la norma posterior suprime, limita o restringe derechos o beneficios
concedidos por la anterior”40, permite concluir que “el grado de protección ofrecido
por las nuevas normas (arts. 1092 y 1096 del nuevo Código) constituye un retroceso
respecto a la tutela existente bajo la redacción del art. 1 de la Ley n° 26.361, en la
medida que los terceros expuestos a relaciones de consumo ven inexorablemente
disminuido su amparo”41. Sin embargo, el mismo autor entiende que “en los
fundamentos del Proyecto de Código ha mediado una demostración estricta de la
necesidad y racionalidad de la restricción y una comprobación de la existencia de un
´interés imperioso´ (compellinginterest) que justifica la medida adoptada. Por tanto,
aunque regresiva, la restricción legislativa no es ilegítima”, interpretando que en el
ámbito de las prácticas abusivas, la publicidad y la información al consumidor se
encuentra adecuadamente protegido el consumidor expuesto.
No podemos adherir a dicha conclusión, dados su apriorismo y generalidad.
Por un lado, de acuerdo a la sistemática del código, consideramos que un gran
número de casos de consumidores expuestos, de los que antes fueron tutelados
directamente por el art. 1º L. 26.361, hoy quedan efectivamente protegidos por el art.
1096 CCC.
Por otro lado, debemos destacar los avances verificados en la regulación
general de las funciones de la responsabilidad civil42, donde se habilita la prevención del

39 CDC. Art. 17. “Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do
evento”.
40 SAHIÁN, José H., “El Tercero expuesto a la relación de consumo”, en “Cuestiones de derecho del

consumidor”, MÜLER, Germán E., Coordinador, Ed. Bibliotex, Tucumán, año 2.015, p. 29, con cita de
Courtis, Christian; “La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales: apuntes
introductorios”, Ni un paso Atrás. La Prohibición de regresividad en materia de derechos sociales,
Courtis Christian –compilador-, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Del Puerto, 2006, p. 4.
41 Sahián, op. cit. P. 30.
42 “El primer límite de la responsabilidad civil es el que le impone el programa político liberal. En

efecto, en la fundación del sistema de responsabilidad civil moderno se encuentra presente el

10
daño –que admite la legitimación colectiva constitucionalizada- y la reparación del daño
provocado por la actividad riesgosa43.
El amplio abanico de casos alcanzados por estos institutos permitiría intuir que
resultará difícil encontrar al consumidor desprotegido frente al responsable del daño.
Sin embargo, no debe perderse de vista que el Derecho del Consumidor tiene
fines de justicia distributiva44 tutelados por el orden público, donde la eficacia de sus
fines depende de herramientas que extralimitan la relación bilateral entre el consumidor
individual y el proveedor, tales como la multa civil45 y las legitimaciones colectivas.
Es aquí donde recobra importancia la norma del art. 3 Ley Nº 24.240: “Las
disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a
las relaciones de consumo”, en tanto permite aplicar a la relación de consumo las
normas generales del código con un sentido protectorio, según lo manda el art. 1.094
CCC.
La comprensión de cada caso a la luz del art. 42 CN y el diálogo de fuentes
regulado por los arts. 3 Ley Nº 24.240 y 1094 CCC, nos ofrece la posibilidad de
componer la norma aplicable al caso integrando las normas generales de
responsabilidad civil (ej. prevención del daño y responsabilidad por actividad riesgosa)
con las especiales del microsistema de derechos del consumidor (núcleo duro de tutela),
donde la ponderación de los derechos y valores fundamentales permitirá fijar el

programa liberal para el cual la responsabilidad civil se vincula estrictamente con el necesario
proceso de construcción del individuo moderno. Esto plantea campos de batalla como son: (1) los
intentos por generar un Derecho de Daños más solidario con las víctimas, fundado en una justicia
distributiva, y (2) los intentos por organizar sistemas de toma de decisiones sobre daños y riesgos
que parten de entenderlos como “problemas sociales” y que por tanto deben ser gobernados en la
esfera democrática.” SOZZO, Gonzalo “Arquitectura de la responsabilidad civil en el proyecto de
código civil y comercial 2012 (post-Derecho de Daños)”, p. 580.
43 Se incorporó la responsabilidad expresa por “actividad riesgosa”, que corresponde “por el daño

causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su
naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización” (art. 1757), a quien
“la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la
legislación especial” (art. 1758).
44 En palabras del profesor Lima Lopes, “todo el sistema de Derecho del Consumidor asume que hay

costos del mercado de consumo que pueden y deben ser comunes”. En el mismo trabajo, cita a
Gustavo Ghidini, quien sostiene que similar idea sostiene el Derecho del Trabajo, al punto que el
Derecho del Consumidor viene a ser el Derecho del trabajador fuera de la fábrica, intentando
señalar con ello que, al igual que el trabajador no tiene sobre la gestión de la empresa poder alguno,
tampoco lo tiene el consumidor ningún poder directivo sobre el mercado. Luego de señalar que es
precisamente en el ámbito de la responsabilidad civil donde mejor se verifica este aspecto
distributivo, indica que debe elegirse entre cargar a la víctima con el riesgo del producto o servicio,
o distribuirlo entre todos los consumidores de ese mismo producto o servicio, incorporándolo a los
costos de venta (por el proveedor). Luego, señala la semejanza con el sistema de accidentes de
trabajo, coincidiendo ambos en que se prescinde de la culpa y, a través de un sistema de seguro, se
considera “un costo social que debe ser repartido entre todos” . En el caso del comentado art. 29
del CDC, este autor sostiene que, siendo un típico ejemplo de conflicto distributivo, trata al
consumidor en términos generales, pues el efecto de la práctica abusiva “expone” a todos. Cfr. De
LIMA LOPES, José Rinaldo, “El aspecto distributivo del Derecho del Consumidor”, en obra colectiva
Doutrinas Essenciais – Direito do Consumidor, Volume I, Fundamentos do Direito do Consumidor,
Ed. Revista dos Tribunais, Organizadores Claudia Lima Marques y Bruno Miragem, San Pablo,
Brasil, año 2011, p. 251, con cita de GHIDINI, Gustavo, “Per i consumatori”, Bologna, Zanichelli, año
1.977.
45 La multa civil, o daño punitivo, persigue fines de prevención especial y general, tendientes a

inhibir la especulación de quien pretende lucrar con la inconveniencia o imposibilidad de reclamar

de cada uno de los miembros del colectivo afectado, o con el costo de oportunidad trasladado al
consumidor, para aprovechar una coyuntura favorable.

11
contenido (identidad) y la extensión de los derechos en juego, pudiendo la reparación
ser sumada a la punición.
De este modo, si bien pensamos que la derogación analizada resultaría una
regresión inconstitucional, quedaría neutralizada mediante, por un lado, el alcance
material de la protección del microsistema según la noción “amplia” de relación de
consumo y, por otro, la implementación de las nuevas tecnologías protectorias del
Código Civil y Comercial, todo lo cual hace concluir que, tal como en el devenir
histórico se gestó, la figura no sirvió para la ampliación de los derechos del consumidor
como base o sustento jurídico –que ya tenía- sino como cláusula de bóveda, que
permitía sintetizar la construcción argumental que le dio vida.
Ahora bien, los casos no amparados por dicha construcción, podrían motivar la
mencionada tacha de inconstitucionalidad. Tal lo que ocurre con las víctimas de
accidentes de tránsito –mencionadas expresamente en los “Fundamentos…”- expuestas
a prácticas contractuales restrictivas de sus derechos frente a las aseguradoras, lo cual
analizaremos a continuación.

d. Caso paradigmático: Seguros. La víctima como consumidor

expuesto.
La literalidad de la norma que protegía al consumidor expuesto 46, por un lado,
y las particularidades del sistema de seguro obligatorio o social argentinos, dieron lugar
a un debate que aún no encontró respuestas definitivas: si la víctima de un accidente de
tránsito puede invocar contra la aseguradora la protección del microsistema de defensa
del consumidor, en particular, la impugnación de la oponibilidad de las franquicias a la
víctima (basada en la declaración de cláusula abusiva que limita la responsabilidad del
proveedor) y la invocación del mayor plazo de prescripción liberatoria previsto en el art.
50 –hoy reformado- de la Ley 2.4240.
Creemos que la dificultad radica, por un lado, en que no se trata de daños
provocados por productos defectuosos, ni derivados de prácticas abusivas en la
publicidad u oferta, y, por otro, en la particularidad del seguro de responsabilidad civil
reglado por la Resolución 25.429/9747 de la Superintendencia de seguros de la Nación,
donde la franquicia (de $40.000) pactada en la póliza es oponible al tercero
damnificado, tesis sostenida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación48, en contra
de los fallos plenarios de la Cámara Nacional Civil y Comercial.
Recientemente, en “Buffoni”, la Corte Nacional revocó la sentencia de la Sala
H de la Cámara Nacional en lo Civil, emitida en el marco del plenario "Obarrio". Para

46 “Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo,
como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final,
en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto
a una relación de consumo.” (resaltado agregado (Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N°
26.361 B.O. 7/4/2008)
47 Con fundamento en las facultades conferidas por el art. 67, inc. b), de la ley 20.091, la

Superintendencia de seguros de la Nación dictó la resolución 25.429/97 mediante la cual declaró

abierto el Registro de Entidades Aseguradoras para aquellas sociedades de seguros mutuos que
deseen operar en forma exclusiva en las coberturas derivadas del " Seguro de Responsabilidad Civil
de Vehículos Automotores destinados al Transporte Público de Pasajeros" y estableció el modelo de
póliza que deben emplear las entidades mencionadas, en el cual se prevé Que el asegurado debe
participar en cada acontecimiento cubierto que se tramite por la vía administrativa o judicial, con
un importe obligatorio a su cargo de $40.000 (v. anexo 11, cláusula 4°).
48 Causas "Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S.A. y otro s/ daños y perjuicios", “Gauna,

Agustín c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otros s/ daños y perjuicios",

"Villarreal, Daniel Alberto c/ Fernández, Andrés Alejandro" y "Cuello, Patricia Dorotea el Lucena,
Pedro Antonio y otros". Fallos: 329:3054 y 3488

12
hacerlo, la Corte trató al tercero como mero beneficiario, no como consumidor, basada
precisamente en el efecto relativo de los contratos; ratificó el principio general de la
oponibilidad del contrato de seguro49; e invocó la no derogación por la ley general
posterior (Ley de defensa del consumidor) de la ley especial anterior (ley de seguros)50.
A esto, doctrina especializada opuso que “no cabe ninguna duda que el seguro
de responsabilidad civil de automotores, de carácter "obligatorio" (Art. 68 de la Ley
24.449), necesariamente tiene como objetivo principal y determinante, beneficiar a las
víctimas de los accidentes de tránsito. Así pues, queda muy claro que la víctima de un
accidente de tránsito es un consumidor”. Además, se criticó la inaplicabilidad de la Ley
de Defensa del Consumidor utilizando el método tradicional temporal-jerárquico para
determinar la aplicación de las leyes 51.
A favor del fallo, Stiglitz, sin embargo, admite que en otros casos,
constatándose la irrazonabilidad de lo previsto contractualmente, la misma Corte
impugnó dichas cláusulas, como por ejemplo al juzgar en el caso de las franquicias para
el transporte ferroviario de pasajeros a las que consideró abusivas y violatorias del
derecho constitucionalmente garantido de las víctimas a la reparación plena52.
Luego, afirma que “la exclusión de cobertura resultará igualmente nula en cuanto
resulte irrazonable, contraria a la finalidad económica jurídica del contrato, carente de
contenido por su generalidad o ajena a las circunstancias que constituyan una mayor
probabilidad o intensidad del riesgo asumido” 53.

49 "...la oponibilidad de las cláusulas contractuales ha sido el criterio adoptado por el Tribunal en los
supuestos de contratos de seguro del transporte público automotor (Fallos: 329:3054 y 3488;
Página 5/6 331:379, y causas 0.166. XLIII. "Obarrio, María Pía c. Microómnibus Norte S.A. y otros" y
G.327.XLIII. "Gauna, Agustín y su acumulado c. La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y
otro", sentencias del 4 de marzo de 2008) (consid. 11º)"
50 "...no obsta a lo dicho la modificación introducida por la ley 26.361 a la Ley de Defensa del

Consumidor, pues esta Corte ha considerado que una ley general posterior no deroga ni modifica,
implícita o tácitamente, la ley especial anterior, tal como ocurre en el caso de la singularidad del
régimen de los contratos de seguro (M.1319.XLIV "Martínez de Costa, María Esther c. Vallejos, Hugo
Manuel y otros s/ daños y perjuicios", fallada el 9 de diciembre de 2009").
51 Cfr. SOBRINO, Waldo A. R., “Un retroceso en la protección de los consumidores”, Publicado en:

RCyS 2014-X , 259. Fallo Comentado: “B., O. O. c. C., R. M. s/ daños y perjuicios”, CSJN, 2014/04/08.
En este comentario al fallo “Buffoni” sostiene el autor: Así entonces, para realizar el análisis de los
Fundamentos del fallo "Buffoni", los vamos a dividir en cuarto partes básicas de la sentencia: 4.1)
"...el contrato de seguros rige la relación jurídica entre los otorgantes (Arts. 1137 y 1197 del Código
Civil..." (Ver: Considerando 9°, de la Sentencia "Buffoni vs. Castro") 4.2) "...los damnificados revisten
la condición de terceros... (Arts. 1195 y 1199 del Código Civil..." (Ver: Considerando 9°, de la
Sentencia "Buffoni vs. Castro") 4.3) "...una ley general posterior no deroga ni modifica, implícita o
tácitamente, la ley especial anterior..." (Ver: Considerando 12°, de la Sentencia "Buffoni vs. Castro")
4.4) Remisión al "...voto del juez Lorenzetti en la Causa 'Cuello'..." (donde se hace una remisión al
Código Napoleón de 1804 (Ver: Considerando 9°, de la Sentencia "Buffoni vs. Castro")”. Luego
señala que “6.9) La Víctima de un accidente de tránsito es un Consumidor de Seguros (…) 6.9.2) (…)
entendemos que con las pautas del nuevo Código Civil y Comercial del 2012, las víctimas siguen
siendo consideradas como consumidores de seguros”. Cita cuantiosa jurisprudencia en apoyo de su
tesis.
52 Cfr. STIGLITZ, Rubén S., COMPIANI, María Fabiana, “Un trascendente y necesario

pronunciamiento de la Corte en materia de seguros”, Publicado en: LA LEY 29/04/2014 , 4 • LA

LEY 2014-C , 38 • RCyS 2014-VI , 220. Fallo Comentado: “Buffoni, Osvaldo Omar c. Castro, Ramiro
Martín s/ daños y perjuicios”, CSJN 08/04/2014, donde se cita el fallo "Ortega, Diego Nicolás c.
Transporte Metropolitano General Roca S.A.", CSJN, 20/10/2009, RCyS 2009-XI, 112, La Ley
12/11/2009, 6 - DJ, 30/12/2009, 3707.
53 Cfr. op. cit.

13
 Sin embargo, esta postura apoya la tesis que señala a la víctima del accidente
de tránsito como tercero poenitus extrañei, "verdaderos terceros", que son "jurídica y
definitivamente extraños a las partes contratantes"54.
En este punto nos preguntamos: a) ¿Tuvo que recurrir la Corte a la no
derogación de la Ley de Seguros por la Ley Nº 24.240 para solucionar la concurrencia
de normas? b) Ello significa que entendió que se trataba de un caso de consumidor
expuesto, pero que la “no derogación” y especialidad de la LS justificaba no aplicar la
Ley Nº 24.240? c) ¿Fue correcta esa decisión a la luz del art. 3 de la Ley 24.240?, d)
¿Podría sostenerse esa decisión en el marco del actual CCC?
Creemos que, siendo la víctima el beneficiario del seguro obligatorio, y siendo
el contrato de seguro un contrato de consumo (al menos en los casos en que se den sus
requisitos constitutivos), resulta que la víctima es consumidor expuesto. Más aún
considerando que el contrato de seguro queda alcanzado por las normas del CCC
referidas a los contratos de adhesión y los contratos de consumo.
Nótese que, si bien el tercero del seguro obligatorio no es “parte” del contrato,
sí es un elemento esencial de su estructura jurídica: es su “causa fin”, siendo su fuente
legal el art. 40º inc. c) y 68º de la Ley Nº 24.449 (Ley Nacional de Tránsito).
Luego, creemos que no resulta admisible invocar el efecto relativo de los
contratos precisamente en los casos donde existe un beneficiario legalmente establecido,
con es el caso de los seguros sociales u obligatorios.55
Para efectuar este análisis, contamos con la noción amplia de la relación de
consumo, donde, como ya se dijo, el “consumidor expuesto” no es un tercero “poenitus
extranei”, sino un sujeto con un vínculo jurídico frente al proveedor, materializado
como un contacto social típico, caracterizado por la causa fin “consumo”, cuya
naturaleza tiene recepción legal expresa en el art. 1.028 CCC.
En primer lugar, el nuevo Código nos ofrece una nueva tecnología para
efectuar un primer abordaje.
El diálogo de fuentes como método de interpretación del Derecho implica
sustituir los tradicionales criterios formales de resolución de antinomias (clásicos
criterios de lex posterior y lex specialis), por un “orden basado en los derechos
humanos fundamentales” 56.

54 Cfr. op. cit., pág. 188. De ese modo, el autor distingue a los "paenitus extranei" de otros supuestos
de terceros como lo constituyen: a) los sucesores a título universal; b) los acreedores
quirografarios, y c) los causahabientes a título particular. Conf. GOUTAL, J.L., "Le principe de l'effet
relatif du contrat", L.G.D.J., Paris, 1981, Nº 11, p. 23; y GHESTIN J., "Traité de droit Civil. Les
obligations. Les effets du contrat", L.G.D.J, París, 1992, Nº 567, pág. 555; TERRÉ, F.- SIMLER, Ph.-
LEQUETTE, Y., "Droit civil. Les obligations", Dalloz, París, 1993, Nº 458, pág. 353; LORENZETTI, R.L.,
"Tratado de los contratos. Parte general", Rubinzal-Culzoni, Bs. As.-Santa Fe, 1999, pág. 476, quien
señala que la frase "no pueden perjudicar a terceros" significa que "el acuerdo de dos partes no
puede tener efectos sobre alguien que no ha participado en su elaboración".
55 Cfr. PIEDECASAS, Miguel A., “Consumidor y seguros”, Publicado en: LA LEY 23/06/2014 , 1 • LA

LEY 2014-D , 621: ““No debe provocar alarma esta interpretación amplia de las personas
comprendidas, ya que en materia de seguros es común el otorgamiento de derechos y la producción
de efectos respecto de personas que no han sido partes del contrato de seguros. Así, hoy existe un
derecho (privilegio especial) sobre la suma asegurada a favor del damnificado (art. 118, ley
17.418); una acción directa contra la aseguradora (ley 24.557), y una obligación legal autónoma de
cualquier aseguradora involucrada en el accidente respecto de la víctima o sus derechohabientes
(art. 68, ley 24.449); diversidad de legitimados pasivos y activos en el seguro ambiental; normas de
protección de los usuarios de servicios financieros que se refieren a pautas contractuales del seguro
que celebran colectivamente”.
56 SOZZO, G., “La resistematización de la regulación del consumo en el Proyecto de Código Civil

2012”, en www.infojus.gov.ar, con cita de Lima Marques, Claudia, “O diálogo das fontes como
método da nova teoría geral do dereito: um tributo a Erik Jayme”, en Claudia Lima Marques

14
 A su vez, la mayoría de los tratados de derechos humanos incluyen una
cláusula según la cual ninguna disposición convencional puede menoscabar la
protección más amplia que puedan brindar otras normas de derecho interno o de
derecho internacional. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
ha señalado que, “si a una misma situación son aplicables la Convención Americana y
otro tratado internacional, debe prevalecer la norma más favorable a la persona
humana”57. Este principio representa lo que se ha llamado la “cláusula del individuo
más favorecido”.58
Esto se traduce, en el ámbito del nuevo código, en la regulación de un núcleo
duro de tutela, que ninguna ley especial puede perforar, salvo en casos de afectación de
derechos fundamentales59.
Luego, el intérprete abocado al problema de la doble regulación antinómica de
un caso, deberá componer la norma aplicable procurando asegurar el mayor nivel
posible de protección al consumidor, por un lado, pero, por otro, el “diálogo
extramicrosistema de protección del consumidor” le obliga a seguir “la directiva
desarrollista: todos los derechos fundamentales en juego deben potenciarse”. 60 El
diálogo entre el microsistema protectorio del Derecho del Consumidor con la ley
especial, se podrá abordar desde la “ponderación”, técnica adecuada para optimizar la
aplicación de principios y valores fundamentales en tensión.
La lectura conjunta de los arts. 3 Ley Nº 24.240 y 1094 CCC propone la
siguiente fórmula:

(coord.), Diálogo das Fontes, do conflito à coordenação de normas do direito brasileiro, op. cit., p.
36.
57 Corte I.D.H., La colegiación obligatoria de periodistas –arts. 13 y 29 Convención Americana sobre

Derechos Humanos-. Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, Serie A No. 5, §52.
58 NIKKEN, Pedro, “El concepto de derechos humanos”, Publicado en: Estudios Básicos de Derechos

Humanos, IIDH, San José, 1994.

59 Cfr. “Fundamentos que acompañaron el Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”:

“Por estas razones se propone incluir en el Código Civil una serie de principios generales de
protección del consumidor que actúan como una “protección mínima”, lo que tiene efectos
importantes:
a.- En materia de regulación, ello implica que no hay obstáculos para que una ley especial
establezca condiciones superiores.
b.- Ninguna ley especial en aspectos similares pueda derogar esos mínimos sin afectar el sistema. El
Código, como cualquier ley, puede ser modificado, pero es mucho más difícil hacerlo que con
relación a cualquier ley especial. Por lo tanto, estos “mínimos” actúan como un núcleo duro de
tutela.
c.- También es considerable el beneficio en cuanto a la coherencia del sistema, porque hay reglas
generales sobre prescripción, caducidad, responsabilidad civil, contratos, del Código Civil que
complementan la legislación especial proveyendo un lenguaje normativo común.
d.- En el campo de la interpretación, se establece un “dialogo de fuentes” de manera que el Código
recupera una centralidad para iluminar a las demás fuentes.
El intérprete de una ley especial recurrirá al Código para el lenguaje común de lo no regulado en la
ley especial y, además, para determinar los pisos mínimos de tutela conforme con el principio de
interpretación más favorable al consumidor. De conformidad con esta perspectiva, se produce una
integración del sistema legal en una escala de graduación compuesta por:
a) los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional;
b) los principios y reglas generales de protección mínima y el lenguaje común del Código;
c) la reglamentación detallada existente en la legislación especial. Los dos primeros niveles son
estables, mientras que el tercero es flexible y adaptable a las circunstancias cambiantes de los usos
y prácticas”.
60 SOZZO, G., “La resistematización de la regulación del consumo en el Proyecto de Código Civil

2012”, en www.infojus.gov.ar

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 a. Sumatoria de normas protectorias del consumidor. Concurrencia de normas
del código con otras especiales del microsistema (ej. lealtad comercial y competencia)
que regulan las relaciones de consumo se aplican componiendo la respuesta más
favorable a la protección del consumidor61;
b. Sumatoria de normas del código más normas especiales que protegen al
mismo consumidor. Las normas del código y otras especiales que protegen al
consumidor cuando concurren con leyes especiales que protegen otros derechos de los
cuales es titular el mismo consumidor (vgr., los derechos de los niños y niñas, de un
locatario de inmueble urbano con destino a vivienda o de una persona celíaca).
c. Diálogo de normas sobre la base de ponderación de derechos fundamentales.
Concurrencia antinómica de normas protectorias del consumidor integrantes del
microsistema, con normas especiales protectorias de intereses del proveedor (vgr.,
libertad de contratación, libertad de ejercicio del comercio y la industria lícita; libertad
de expresión; etc).
Ahora bien, siendo el contrato de seguro un contrato de consumo, el vínculo
con el beneficiario (cfr. art. 1.028 CCC) participará de su naturaleza por efecto de la
accesoriedad.
En otro orden, creemos que la víctima del accidente de tránsito, como
beneficiario de un sistema protectorio legal especial (Ley de Tránsito), resulta un
consumidor expuesto a una práctica comercial (ej. oponibilidad de la franquicia), en
tanto concurren ambas normas con el fin de proteger al mismo sujeto.
Distinto es el caso del seguro voluntario, donde deberán ponderarse las normas
concurrentes sobre la base de los derechos y valores iusfundamentales en tensión.

3. Conclusiones
a. La derogación del bystander significa una regresión respecto del status
protectorio ofrecido por el microsistema normativo de derechos del consumidor,
compuesto por la Ley Nº 24.240 y los arts. 1.092 a 1.122 del Código Civil y Comercial.
b. Esta regresión no puede ser calificada apriorísticamente como
inconstitucional, dado que gran parte de los casos que la norma derogada amparaba
quedaron alcanzados por la protección de los arts. 1.096 a 1.103 del CCC.
c. Sin embargo, la interpretación de la regulación actual a la luz de su
fuente, permite concluir que, no habiéndose incorporado una norma como la del art. 17
CDC, la protección de los sujetos expuestos a los defectos de seguridad de los productos
y servicios incorporados al mercado por el proveedor vendrá dada por los arts. 42 CN, 5
Ley Nº 24.240, CAPÍTULO 1 “Responsabilidad civil y el” del TÍTULO V “Otras
fuentes de las obligaciones”.
d. La lectura sistemática del CCC junto con el art. 42 y los derechos
humanos a la reparación integral y el acceso a la justicia efectiva, dan sustento al
principio solidarista: quien controla los riesgos debe cargar con la obligación de reparar
el daño62.

61Op. cit.
62En similar sentido, se dijo en el citado fallo “Mosca” (Consid. 9): “Los dos criterios jurídicos para
analizar esta situación son: a) si el poder de vigilancia se traslada a la prestación; y b) si se participa
en los beneficios de modo relevante. Ambos criterios son expresión de una antigua máxima de la
responsabilidad civil que señala que "a mayor control mayor responsabilidad".

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