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01/11/2023
Concesión de Servicio Público
1. Concepto de concesión
2. Objeto de la concesión
3. Naturaleza del derecho
4. Acto o contrato
5. Ámbito de aplicación de la Ley de concesiones
6. Procedimiento de Licitación (art 12)
7. Duración (art 16)
8. Derechos del concesionario
9. Prerrogativas de la administración
− Inspección (art 37)
− Interpretación unilateral (art 38)
− Ius variandi (art 39)
− Terminación anticipada (art 50)
− Rescate anticipado (art 53)
− Intervención de la concesión (art 52)
10. Reversión (art 48)
Concepto sustantivo de Concesión: es el acto o contrato a través del cual se crea un
derecho ex novo mediante el cual el particular tiene derecho a gestionar un servicio
público, explotar una actividad reservada o explotar un bien de servicio público. La
concesión es discrecional, de rango sub legal, estoy creando un verdadero derecho.
La autorización NO crea derechos, opera en ámbitos donde ya tú tienes el derecho y la
administración verifica que tu ejerzas el derecho de manera correcta. La autorización no
crea derechos, remueves un obstáculo jurídico que es la limitación para ejercer el
derecho cuando demuestras que la cumples por eso la autorización es reglada.
inversión, los gastos de explotación incurridos y obtener una tasa de retorno razonable sobre la
inversión.
En materia de nulidades existen las nulidades virtuales que es el término que utiliza la
doctrina cuando no se establece expresamente: si incurres en algo es nulo. Una típica
nulidad virtual es cuando algo contradice la Constitución, no necesitas una norma que
diga que es nulo porque contradijo la Constitución.
La concesión tiene que tener un plazo determinado.
Las concesiones son sobre bienes del dominio público o sobre actividades.
Aclaratoria: Tú no te reservas un bien, el bien lo declaras del dominio público. La
reserva es sobre la actividad, tú NO te reservas un bien. La reserva de la Concesión
está en el 302 de la CRBV.
Cuando hacemos publicidad en la calle (que son bienes del dominio público según el
CC) necesitamos una concesión o un permiso.
Concepto del permiso: el permiso crea un derecho de naturaleza precaria, porque es
más una tolerancia, es un régimen de tolerancia para el uso de un determinado bien del
dominio público o la realización de una actividad que no tienes derecho.
• Ej. En Venezuela el porte de armas es técnicamente un permiso porque es algo
que el único que tiene derecho es el Estado y este, puede tolerarte que tu tengas
determinado tipo de armamento para tu protección personal.
• Ej. Los puestos de perro caliente requieren permisos.
• Ej. Colocar un alquiler de sillas de playa requiere un permiso.
Si yo tengo una concesión para la explotación de una mina, si me la revocan sin razón,
tengo derecho a ser indemnizado.
En cuanto a la publicidad, debemos saber el régimen jurídico, si son calles son
Municipales y si es en la autopista sabemos que son de la República.
OJO: La concesión si crea un verdadero derecho o a realizar una actividad que
está reservada o publificada o a la explotación de un bien del dominio público.
En materia de telecomunicaciones las compañías de telefonía celular requieren de una
concesión para el uso del espectro radioeléctrico en el cual se la asigna una frecuencia
de onda y requieren de una autorización para realizar la actividad. (requieren una
concesión y además una autorización).
La concesión es discrecional del Estado (él decide si quiere otorgar o no una concesión)
y la autorización es reglada porque restringe a priori el ejercicio de un derecho que es
propio (ej. una licencia de conducir).
La concesión es discrecional, si yo quiero una concesión sobre un bien de dominio
público para colocar una valla, voy a la alcaldía y ella puede tener ordenanzas donde
tendrá el régimen para obtener ese tipo de concesión.
Autorización es un límite previo al derecho que ya tú tienes.
Teoría de la Actividad Administrativa / Ivana Artiles
j) Viviendas;
k) Obras de saneamiento y de recuperación ambiental;
l) Cualesquiera obras o servicios de la competencia del poder nacional susceptibles de
ser ejecutados o gestionados bajo régimen de concesión.
Contrato de obra pública es que yo Estado o Municipio te pago para que me construyas
algo.
Concesión de obra pública es yo te doy el derecho que tu construyas algo sobre un
bien mío que es de dominio público, que tú lo operes, ganes dinero a cambio de eso,
pero cuando termine la concesión yo me quedo con el bien. En la concesión privatizas la
gestión.
Tenemos un ámbito de aplicación sustantivo
6. Procedimiento de licitación
La Ley de Concesiones establece un procedimiento de licitación para obtener la
concesión. Establece dos tipos de procedimiento, el mas interesante es la Concesión por
Iniciativa Privada
Artículo 12º Marco regulatorio. El procedimiento de licitación para el otorgamiento de
contratos de concesión, así como el seguimiento y el control de la ejecución de aquéllos se
regirán por este Decreto-Ley, su Reglamento, el pliego o bases de la licitación de cada contrato
y por las resoluciones, órdenes e instrucciones expedidas por el ente concedente actuando en
el ámbito de sus competencias. De igual modo, aplicarán al procedimiento de licitación de
concesiones los principios y reglas contenidos en la Ley de Licitaciones, en cuanto resulten
compatibles con dicho procedimiento. En todo caso, la licitación previa tendrá carácter
obligatorio.
Artículo 17º Formulación y examen de propuestas. Las empresas interesadas podrán
presentar propuestas para la construcción de nuevas obras, sistemas o instalaciones de
infraestructura, o para el mantenimiento, la rehabilitación, la modernización, la ampliación y la
explotación de obras, sistemas o instalaciones de infraestructura ya existentes, bajo el régimen
de concesiones. A los fines de su consideración, las propuestas deberán acompañar:
a) La descripción general del proyecto;
b) Estudios de prefactibilidad técnica y financiera, así como la indicación de los beneficios
sociales esperados;
c) La evaluación del impacto ambiental de la obra a ejecutarse. El órgano o entidad
contratante estudiará la viabilidad de la propuesta y dentro de los seis (6) meses
siguientes a su presentación, deberá pronunciarse mediante acto motivado aprobándola
o rechazándola. A partir de la aprobación de la propuesta las partes definirán de común
acuerdo los términos de referencia para la elaboración del proyecto definitivo, cuya
preparación no podrá en ningún caso exceder de dos (2) años contados desde la fecha
de aprobación de la propuesta.
Teoría de la Actividad Administrativa / Ivana Artiles
Siempre tiene que haber licitación así sea por iniciativa propia la concesión, por
supuesto es discrecional.
Somos testigos de lo que pasa cuando el Estado trata de prestar servicio público, la crisis
del servicio público que sucedió en los 80 en Europa no fue ni la mitad de los que nos
está pasando actualmente en Venezuela. Sin embargo, hubo un problema fundamental
de mala prestación del Servicio Público.
¿Por qué comenzó a fallar en esos países el Servicio Público? Porque las
necesidades del ser humano son infinitas y los recursos son finitos, no hay dinero
para todo. El estado producto de la teoría del estado social de derecho se compromete,
incluso constitucionalmente, a satisfacer todas las necesidades y eso genera producto a
la exacerbación tributaria tratar de obtener recursos para ello, los cuales no son
suficientes.
En Venezuela se forma primero el presupuesto de gastos y luego de ingresos (en materia
privada es al revés, se debe saber cuánto ingresa para saber cuánto puedes gastar), lo
cual quiere decir que usted se está comprometiendo a cosas que no tiene capacidad de
pagar.
Toda esa crisis del Servicio Público conllevo a lo mismo que vemos hoy en día en
Venezuela, una crisis económica y a un mal servicio público. Eso acarreo a un
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replanteamiento en los 80 de distinta manera y en distintos países, por ej. en los EEUU
en 1980 le gana la elección Reagan a Jimmy Carter y entra con una poderosa propuesta
de reducción del estado.
Reagan hace una reducción del rol de estado y Margaret Thatcher en Inglaterra hace lo
mismo. Esto tiene que ver con la crisis del Servicio Público, una reducción del rol del
Estado y en la intervención del Estado como prestador de servicios.
Yo, Estado, ¿tengo capacidad para satisfacer estas necesidades colectivas? ¿Como se
replantea?, en la tesis de Duguit, en la cual el Estado era el único que podía satisfacer
esas necesidades ES FALSO, desde el punto de vista económico cualquier empresa
cuando hay mucha gente que necesite algo, va a existir mucha gente que quiera ganar
dinero satisfaciendo esas necesidades.
¿Puede haber un rol del Estado de coordinador o de planificación? sí, no quiere
decir que el Estado no pueda jugar un rol en la coordinación de ciertos elementos de red,
que son importantes, pero lo que si es cierto es que la premisa por la cual una necesidad
colectiva le corresponde solo el Estado satisfacerla es una premisa falsa.
La crisis del Servicio Público está basada en que el Estado NO tiene los recursos
para satisfacer esas necesidades.
Gaspar Ariño nos señala en la lectura el precio de las tarifas por servicio, el precio no
se forma de una manera artificial, se forma por lo que cada quien esté dispuesto a pagar
por eso.
Esa crisis del servicio público conlleva a plantear un nuevo modelo de regulación, el
profesor no está de acuerdo con el adjetivo “nuevo”. Hay un replanteamiento en lo cual
determinados servicios que satisfacen necesidades colectivas no deberían ser
consideradas servicio público.
El concepto orgánico de Servicio Público: es toda actividad prestacional que
satisfaga necesidades colectivas, consideradas indispensables, cuya titularidad
corresponda únicamente al Estado y que puede ser gestionada por los particulares
mediante concesiones.
¿Por qué yo no puedo hablar de un “nuevo” Servicio Público? Porque son categorías
jurídicas.
Ej. En Venezuela lo que ha sucedido son números confiscaciones, no es que el estado
expropia, si no que el Estado ha tomado coactivamente bienes de propiedad privada y
no paga. Es como que si yo dijera eso ahora va a ser expropiación.
¿Cuándo el estado asume una actividad para servicio público que pasa con el
mercado? se monopoliza, el Estado planifica como se presta a tal punto que él puede
regular a los privados por medio de una concesión por actos de rango sub-legal.
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hay mucho de algo es porque hay competencia, si hay competencia los precios bajan o
deberían bajar.
El nuevo modelo se basa en que si hay poca gente prestando esto porque tengo una
Publicatio y solo la presta quien tiene una concesión y además usualmente es
complicado tener una concesión, entonces, el nuevo modelo está basado en eliminar
la publificación
Tesis del nuevo servicio público, primer requisito:
• Eliminar la publificación… ¿cómo se hace o como despublifico? derogando la
Publicatio, cuando esto sucede todos tenemos derecho a prestar el servicio.
Ej. imaginemos que la banca fue declarada como servicio público y se
despublifica, ahora cualquiera lo puede prestar. Si un banco cae sucede que el
sistema financiero tiene problemas, no voy a desregular va a haber un modelo de
regulación distinto, ese modelo de regulación está basado en que sustituyo la
concesión por la autorización
La autorización usted ya tiene el derecho, 112 de la CRBV. Usted tiene derecho a la
libertad económica.
La Publicatio desaparece el derecho a la libertad económica. NO HAY EL 112 DE LA
CRBV
Artículo 112 CRBV Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica
de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que
establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del
ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la
creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que
satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria,
sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la
economía e impulsar el desarrollo integral del país.
La autorización es un obstáculo jurídico que se pone previo para verificar que tú eres
capaz de ejercer la actividad correctamente. ¿Por qué? razones de limitación, por
razones de interés general. El derecho es de los particulares.
En materia bancaria si yo demuestro que cumplo los requisitos que están en la ley para
ejercer el derecho que yo tengo en ese caso la autorización debería de otorgarse.
El ejemplo de Fintech es que se viola el derecho a la libertad económica, porque si usted
quiere abrir una Fintech usted tiene que ir a la Sudeban a obtener una autorización y eso
no está en ninguna ley, esta en una providencia. Lo mas importante es que si el sector
no esta publificado usted tiene derecho a la libertad económica y solo por ley lo puede
ejercer.
El nuevo modelo parte de un modelo de competencia en el cual se elimina la
publificación el derecho pasa a ser nuevamente de los particulares, a prestarlo y
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Cuando llega a determinados centros sale el cableado que va a las casas y eso se
llama distribución eléctrica
Que llegue el cable a la casa no quiere decir que yo tenga electricidad, yo debo pagarla
y eso se llama comercialización (alguien me la tiene que vender).