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Ver VocesVoces : FILIACION EXTRAMATRIMONIAL ~ HIJO EXTRAMATRIMONIAL ~ PADRES EXTRAMATRIMONIALES ~ PARENTESCO EXTRAMATRIMONIAL -------------------------------------------------------------------------------Ttulo: La familia extramatrimonial necesidad o no de su regulacin

legal.

Autor: Grisetti, Ricardo Alberto Publicado en: DJ 01/06/2005, 305 - DJ 2005-2, 305 -------------------------------------------------------------------------------SUMARIO: I. Introduccin.- II. Concepto. Importancia de delinear con precisin su alcance.- III. Acerca de la necesidad de regular o no legalmente en forma orgnica el concubinato.- IV. La unin de hecho como fenmeno pluricausal.- V. La familia extramatrimonial en la legislacin.- VI. La familia extramatrimonial en la jurisprudencia.- VII. Conclusiones I. Introduccin A diario en nuestra tarea nos encontramos con personas que no estn unidas en matrimonio. Frecuentemente se presentan casos donde los nios no estn reconocidos por el padre. Situaciones de violencia familiar. Planteos de incomunicacin con uno de los progenitores. Reclamos de alimentos. Colateralmente, pretensiones de dividir los bienes, quien se queda con el inmueble (muchas veces nico). El comn denominador es lo que se llama "amuchamiento". Un fenmeno que culturalmente ha crecido mucho en nuestro norte, arrastrado por la crisis de nuestro pas. Buscamos en el plexo normativo, pautas para resolverlas, a veces podemos recurrir a la analoga, as como cuando aplicamos por esa va el art. 296 del Cdigo Civil. Tratamos tambin de recurrir a los tratados internacionales, que reconocen a estos grupos como familia extramatrimonial. Estos nos brindan pautas de actuacin, pero en muchos casos son muy generales. Existe por cierto un vaco legislativo -nos referimos a la existencia de pautas generales pero ms concretas que nos permitan abordar la cuestin- que muchas veces resulta difcil llenar, por ms que pretendamos tambin recurrir a los principios generales del derecho y dems instrumentos que nos ofrece el arsenal jurdico para la resolucin de los casos. Ello nos plantea los siguientes interrogantes: la unin de hecho es un fenmeno unicausal o pluricausal? son suficientes los instrumentos normativos con los que contamos? no es necesaria una regulacin orgnica que contemple mediante pautas generales este instituto? Son aplicables las normas que regulan la familia matrimonial a este fenmeno? es dable permitir que esta ausencia normativa nos lleve a tolerar situaciones de iniquidad? no es necesario o al menos conveniente regular las uniones de hecho? En la bsqueda de encontrar alguna de las respuestas a estos y otros interrogantes se escriben estas lneas. Para ello, comencemos por el principio qu son las uniones de hecho?

II. Concepto. Importancia de delinear con precisin su alcance Entre las numerosas conceptualizaciones de concubinato -en adelante debe entenderse que se alude a familia extramatrimonial, aunque el uso comn que se le da al trmino es esta expresin, que no deja de ser un posicionamiento ideolgico desde el derecho como lenguaje que es- podemos mencionar la que nos brinda Belluscio (1) quien afirma que es la situacin de hecho en que se encuentran dos personas de distinto sexo que hacen vida marital sin estar unidas en matrimonio. Se trata pues, de una unin de hecho con caracteres de estabilidad y permanencia; quedan indudablemente excluidas de su concepto tanto la unin transitoria de corta duracin, cuanto las relaciones sexuales estables, pero no acompaadas de cohabitacin. Por su parte, Bossert (2) seala que el concubinato es la unin permanente de un hombre y una mujer, que sin estar unidos por matrimonio, mantienen una comunidad de habitacin y de vida, de modo similar a la que existe entre los cnyuges. Zannoni, (3) expresa que: en su ms amplio significado, recurriendo a la raz etimolgica del vocablo-del latn concubinatus, de cum (con) y cubare (acostarse), el concubinato como hecho jurdico constituye toda unin de un hombre y una mujer, sin atribucin de legitimidad. Por legitimidad, a su vez, entendemos la situacin jurdica y social que se desprende de un matrimonio vlido, ya cannico, ya civil, segn los diversos ordenamientos. Unin sin atribucin de legitimidad ser, pues, toda aquella no reputada como matrimonio por la ley. La nocin restringida del concubinato concebida como matrimonio de hecho, aprehende tres elementos: a) la unin de un hombre y una mujer sin atribucin de legitimidad, que constituye el rasgo genrico del cual habrn de desprenderse los dos caracteres especficos; b) estabilidad; c) vocacin o aptitud potencial de legitimidad (la tendr si los concubinos no sufren, a su respecto, de incapacidad para contraer matrimonio vlido por la existencia de impedimentos), proponiendo la siguiente definicin, del concubinato en sentido propio: unin estable de un hombre y una mujer en estado conyugal aparente o de hecho, ello es, sin atribucin de legitimidad, pero con aptitud potencial a ella. Mangiore Muro (4) nos aporta la siguiente conceptualizacin: es un hecho jurdico porque, aunque en nuestro pas no ha sido reconocido el concubinato como un matrimonio con todas las consecuencias jurdicas que conlleva, jurisprudencialmente ha sido reconocido como fuente de relaciones familiares y en ciertas leyes (seguridad social, locaciones, contrato de trabajo, trasplante, y otras) se han concedido derechos a los convivientes; hecho voluntario porque, nicamente existir una relacin vlida y jurdicamente consecuente, si surge de la espontaneidad, conocimiento y libre albedro de las partes; es lcito, ya que no es contrario a las normas de nuestro ordenamiento jurdico; el cuarto requisito es que se trate de una pareja heterosexual; otra caracterstica necesaria es que la pareja deber vivir bajo el mismo techo suponindose la comunidad de lecho, es decir, la cohabitacin. De esta caracterstica surgen la notoriedad y la publicidad de la situacin, lo que da lugar a la proyeccin de una imagen social de que

constituyen una nueva unidad familiar; la sexta caracterstica es la fidelidad o singularidad de la relacin, procurar la estabilidad y anhelar la perpetuidad, aunque estas ltimas dos aspiraciones eventualmente no triunfen y resulte la separacin.

Borgonovo sostiene que la pareja que tiene posesin de estado matrimonial y carece de vnculo jurdico entre s, vive en concubinato. El concubinato es un matrimonio aparente, y a su alrededor se constituye el grupo familiar. De esta forma, acepta la posibilidad de que uno de los integrantes de la pareja tenga ligamen por matrimonio anterior con un tercero. (5) Segn Mazzinghi el concubinato se identifica con la cohabitacin prolongada entre dos personas, que reviste apariencia de matrimonio, sin que exista dicho vnculo entre ellas (6). Para Garca de Ghilino la unin de hecho o concubinato es la relacin estable entre un hombre y una mujer que cohabitan pblicamente haciendo vida marital, sin estar unidos en matrimonio. La relacin se trasunta, entonces, en un estado conyugal aparente de hecho (7). A su vez, el diccionario de la lengua, aludiendo al concubinato, o ms precisamente, a la concubina, dice: "manceba o mujer que vive y cohabita con un hombre, como si ste fuera su marido". Se expresan as, en esta definicin los distintos elementos que conceptualizan al concubinato, a saber: a) Cohabitacin, comunidad de vida y lecho. Quedan excluidas as, las meras relaciones sexuales, an cuando fuesen estables. Es que, "El concubinato significa para cada uno de los concubinos una posesin de estado, no slo entre ellos sino ante el mundo, ante la sociedad; implica, desde distinto ngulo, comunidad de lecho, de domicilio, de rgimen de vida" (CNPaz, sala III, fallo del 15/11/62, La Ley, 109-351); b) Publicidad: apuntando que la unin no debe mantenerse oculta. Ilustrativo es el fallo de la sala III de la Cmara Nacional de Paz, aludido que, no concedi el beneficio de prrroga de la locacin a la mujer porque, pese a la convivencia, la pareja haba ocultado su relacin, tratndose socialmente como mdico y enfermera; c) Fidelidad: No se configura la unin de hecho, con su nota tpica de apariencia de estado matrimonial, ni no existe fidelidad en la relacin de los sujetos. Se requiere visus matrimonial, de all que no enerva la existencia del concubinato el hecho de que alguno de los concubinos, o ambos, mantenga en algn momento relaciones fugaces fuera de la pareja; d) Estabilidad: Se descarta as toda unin breve o momentnea. Destacamos la importancia de delinear con precisin y exactitud, el concepto, al menos en su ncleo bsico, en primer trmino, con el objetivo de sealar de qu se habla cuando se alude a una unin con este trmino y en segundo lugar, para no dar lugar a que entren dentro de su concepcin situaciones que nada tienen que ver con esta figura,

aquellas relaciones que no renen las caractersticas descriptas, dejando librado al criterio prudente de los jueces, la existencia de algn derecho, fundamentalmente de tipo asistencial en estos casos. Desde esa perspectiva, esta pequea introduccin nos sirve para aproximarnos de algn modo al intrincado tema de regular o no legislativamente en forma orgnica al concubinato. Y decimos orgnicamente porque se han ido dictando a lo largo del tiempo sucesivas normas que han ido reconociendo distintos derechos a los concubinos, aunque -como veremos- dicha regulacin se presenta incompleta.. III. Acerca de la necesidad de regular o no legalmente en forma orgnica el concubinato Tomando en cuenta la seguridad, el orden y la mayor estabilidad que a la estructura social confieren los matrimonios formalmente constituidos, y sin perjuicio de otras consideraciones de ndole tica y religiosa, la opinin mayoritaria, tanto en la doctrina de los autores, como en la contenida en los fallos judiciales de los diversos pases, considera que la relacin concubinaria implica un valor negativo, desde el punto de vista tico para unos, religioso para otros, o en el campo del orden social. Ahora bien, ese carcter negativo determina en autores y legisladores diversas concepciones acerca de cmo debe encarar el derecho ese hecho que aparece en el medio social. En la legislacin puede sealarse las siguientes posiciones respecto de la regulacin de esta unin: a) La tesis abstencionista: que ignora el concubinato, omitiendo toda mencin sobre esta figura. En ella los jueces deben resolver puntualmente los problemas que se presenten al respecto aplicando los principios generales del derecho o de otras instituciones jurdicas. El Cdigo Napolen adopt esta actitud, que ejerci su influencia sobre las codificaciones americanas y europeas del siglo XIX. Detrs de esta postura se aline nuestro ordenamiento positivo. Quienes comparten esta posicin abstencionista, -que no excluye el dictado de normas especficas que regulan los efectos parciales del concubinato- consideran que la mejor forma de combatir el concubinato es negarle toda trascendencia jurdica ignorndolo legislativamente. b) Posicin sancionadora: Consideran que la ley debe intervenir, s, pero para perjudicar a los concubinos, crendoles cargas especiales, como un modo de combatir el concubinato. As, por ejemplo, Borda, sugiri un trato especialmente gravoso en las leyes impositivas, etc. Tambin se propone la sancin del concubinato, pero mediante un procedimiento ya ms radical e integral: la ley intervendra para dar eficacia jurdica solamente a los actos que tendieran a perjudicar a los concubinos.

c) Posicin reguladora: Sostiene que al concubinato no slo se lo combate ignorndolo legislativamente, sino que adoptando tal posicin, produce efectos desfavorables en el plano jurdico, resultando en consecuencia, la conveniencia de la regulacin legal de los efectos que puede producir. Dentro de la posicin reguladora podemos sealar una corriente que la regula pero para darle casi efectos similares al matrimonio (vg. algunos estados mexicanos que les reconocen derecho hereditarios). Se ha sostenido que, no obstante las censuras que pueda merecer el concubinato, no se lo combate ignorndolo, requirindose su regulacin integral por va de la ley. As, Angel Ossorio, en su Anteproyecto de Cdigo Civil Boliviano, regula el concubinato, con muchos efectos similares a los del matrimonio y se justifica diciendo: Qu hacer ante esa realidad innegable? Abandonar a su suerte a concubinos e hijos? Esto es desamparar a unos y otros creando situaciones de injusticia y de miseria y desentenderse tambin de los terceros que hayan contratado con el seudo matrimonio, creyndolo verdadero. Mejor ser tomar las cosas como son y acabar con el concubinato anrquico para crear el concubinato jurdico. Inspirados en similares razones, otros autores requieren la intervencin de la norma legal para resolver los problemas que el concubinato plantea, pero sin llegar a proyectar su regulacin integral. A este criterio responde v.g. el art. 3573 del Cd. Civil. Esta orientacin no parte de una idea desfavorable del matrimonio. Por el contrario, en las comunidades jurdicamente organizadas no es posible dejar de sostener que el mayor beneficio lo obtiene el grupo social, en la medida en que su organizacin est asentada sobre una vigorosa base de matrimonios regularmente constituidos. Pero independientemente de ello, se advierte que el concubinato es un hecho real y, guste o no, difundido y por tanto el derecho (por va de los jueces, o a travs de la norma) debe dar una respuesta a la problemtica que plantea. As, Cecilia Grossman seala que para responder a este interrogante, debe en primer lugar, determinarse si en la Argentina esta figura adquiere relevancia, esto es, si son numerosas las parejas formadas a su influjo. En tal sentido, indica que en la Argentina como sucede en la mayor parte de los pases de Amrica latina y en Europa, el nmero de uniones de hecho ha aumentado considerablemente. As, segn el Indec, desde 1980 a 1991, en la franja de 20 a 29 aos, su proporcin aument del 15,1 % al 26,6 % en todo el pas. El total de uniones de hecho, de acuerdo con el censo de poblacin de 1960 era del 7,3%, en 1980 ascendi al 11,5 % y actualmente alcanza un 18 %, proporcin que acrece en algunas provincias como Jujuy y Chaco. (8) Acota, Grossman que, incluso, estas cifras puede presumirse que no reflejan la realidad, habida cuenta que muchos se declaran casados cuando los censan, porque viven su relacin como matrimonio y que los censos slo identifican un ncleo familiar primario en cada hogar censado, dejando sin contabilizar los ncleos secundarios agregados a este tronco. Igualmente pondera, otros datos que aporta la realidad: tal el crecimiento del nmero de hijos extramatrimoniales (largas colas de madres solteras desfilan por los

despachos de los defensores de menores, en virtud de las citaciones practicadas en ejercicio del artculo 255 del Cdigo Civil) y el descenso del nmero de matrimonios. Seala que, en 1980, el porcentaje de hijos extramatrimoniales, era del 29,5 %. En 1990 alcanzaba al 36 %, en 1996 lleg al 47 %. El mayor nmero de convivencias se registra en las Provincias ms pobres. En algunas como Jujuy alcanza el 66 %. Por otro lado, la tasa de nupcialidad va decreciendo, aumentando las uniones de hecho en la clase media. Concluyendo finalmente, que ante esta realidad social insoslayable, resulta imperioso, dictar normas que regulen los efectos que produce una unin concubinaria, por supuesto, sin que ello implique una total asimilacin. Que esta opcin o alternativa, se torna insoslayable, habida cuenta que tomar temperamento contrario, creara numerosas situaciones de injusticia, particularmente en los supuestos de ruptura, en materias como la asistencia, la vivienda o la distribucin de bienes. Tambin el desamparo puede producirse por la muerte del compaero. IV. La unin de hecho como fenmeno pluricausal Las causas o motivos de este incremento del nmero de convivientes, nos indica Grossman, pueden encontrarse ora, en una cuestin cultural, que toma como natural, el juntarse, el unirse prescindiendo de toda forma matrimonial, ora, en razn de no poder hacerlo aunque se quiera. Igualmente la situacin econmica no genera condiciones para que muchos se decidan llegar al altar, la falta de trabajo, los magros sueldos, toda la compleja problemtica social que azota a nuestro pas, ponen un valladar a quienes desean solemnizar su unin. Tambin influye el nmero de divorcios, que desalienta a los probables contrayentes. Puede mencionarse igualmente una repulsa a toda intromisin estatal en la vida ntima, sobre todo de la -que al paso que vamos cada vez ms inexistente- clase media, producto quizs del efecto demostrativo que significan los matrimonios desquiciados. Pero no pensemos que este fenmeno se da slo en las capas inferiores. Grossman seala que es interesante observar que el incremento de las uniones de hecho no se ha producido de modo uniforme en todos los sectores sociales. En el perodo 1980 a 1989, el porcentaje de unidos en el estrato de ms bajos ingresos creci en un 67 %, pero lo hizo mucho ms en los sectores de mayores recursos, o sea, en un 142 %. Por su parte, Gutirrez y Braa citando a Zannoni nos remarcan que si bien la realidad actual latinoamericana nos muestra la existencia de numerosos concubinatos como una forma de convivencia institucionalizada, que obedece en general a un verdadero aislamiento cultural y a la carencia de estructuras integradoras, en nuestro pas no sucede lo mismo debido a la fuerte influencia de las corrientes inmigratorias europeas que comunicaron e integraron su cultura y tradiciones.(9) Mazzinghi seala que, tratndose de una situacin de hecho, no es fcil identificar con alguna precisin las causas que conducen al establecimiento de una relacin concubinaria, pero lo cierto es que se trata de una costumbre que est en expansin. En algunos sectores sociales, el concubinato suele responder a la ignorancia de quienes lo

establecen, a su escasa sensibilidad moral y al egosmo, que genera renuencia a la asuncin de responsabilidades. No excluye este juicio la existencia, en los medios ms modestos, de concubinatos "cuasi matrimoniales", donde la intencin de sus partcipes es recta, la fidelidad, asumida como un compromiso serio, y la transmisin de la vida aceptada con naturalidad. En otros sectores la tendencia a rehusar los compromisos estables, o la existencia de ligmenes anteriores, fueron frecuentemente las causas que determinaron la unin concubinaria, aunque la implantacin del divorcio haya disminuido en buena medida su razn de ser. En el mundo entero se ha difundido esta costumbre a la que se alude como vida "en pareja", y que responde a un descreimiento fundamental en el matrimonio, a un escepticismo sobre la perdurabilidad de los compromisos y a una visin que muestra la celebracin matrimonial y la eventual disolucin a travs del divorcio, como formalidades burocrticas que nada agregan a la relacin personal (10). Remarca Zannoni que, se ha dicho, con razn que el concubinato no constituye en Amrica latina un fenmeno espordico y si una verdadera institucin social que subsiste al lado del matrimonio y, al contrario de ste, est sustrada a cualquier disciplina jurdica (11). Asimismo seala que, para aprehender globalmente el problema debemos partir de la estructura social que nutre la ilegitimidad sosteniendo que, no cabe duda que siendo el matrimonio una institucin que debe evaluarse segn los grupos de referencia, stos al asimilarse a los valores de una cultura vivenciada como deseable, condicionan el control institucional que pesa sobre la familia, y es claro, cuando, profundizando un poco en las determinantes de la estratificacin social iberoamericana, nos percatamos que el sistema ntegro aparece desarticulado, lo que le lleva a concluir una premisa a guisa de hiptesis de trabajo. No obstante la profunda diversidad que marca una visin de conjunto que pretenda ser unitaria de las repblicas latinoamericanas, puede generalizarse una impronta comn: la estratificacin en castas ms que clases que el subdesarrollo ha consolidado, en muchas de ellas (de las que cabe excluir Argentina, Chile y Uruguay) con un rigor a veces inimaginable. (Al hablar de casta, Zannoni toma el concepto en contraposicin al concepto de clase, sealando como principal diferencia, la escasa movilidad social que permite la casta). Alude, luego, a las dos determinantes fundamentales de la estratificacin social latinoamericana. En primer lugar, el sistema de clases que se visualiza en la distribucin de los recursos productivos eminentemente agrarios y la distancia entre una "elite" aristocrtica propietaria de tales recursos y una extendida clase marginal. En segundo lugar, el desarraigo de estas ltimas en los procesos socioculturales que se agrava por la diferenciacin racial, cultural y hasta religiosa. Todo ello (en tren de generalizar), incide sin duda en la aparicin de fenmenos de desintegracin o disgregacin estructural y con tales fenmenos se proyecta un marcado deterioro del control social de la familia. Por otro lado, advierte Zannoni que, la unin de hecho aparece notablemente institucionalizada en muchas zonas rurales y en las reas urbanas densamente pobladas, concluyendo que el desarraigo de la familia en Amrica Latina en tanto escapa al control social, no tiene salida en la medida que persistan las estructuras conducentes a mantener el marginamiento o aislamiento cultural reflejo de profundos desequilibrios latentes en el sistema de asimilacin social. Por ltimo, nos seala siguiendo a Daz de Guijarro que la familia cumple una funcin inmediata que se desarrolla y manifiesta en torno a tres centros; centro de perpetuacin de la especie, centro de seguridad tica y econmica, y centro de imputacin de los vnculos jurdicos. Por ser centro de imputacin normativo, que no es otra cosa que el punto en que se virtualiza el control

social a travs de la ley, la familia exige de los mecanismos de estabilizacin y es aqu donde se nos aparece el concubinato como unin de hecho que se contrapone al matrimonio. Este anlisis efectuado por Zannoni hace treinta aos, mantiene su vigencia, en tanto nada ha cambiado en esa descripcin estructural que efecta. Es ms, puede afirmarse que, la situacin ha empeorado. De todos modos, hemos de convenir que, el fenmeno existe -sea o no generalizado- y sea las causas que lo produzcan, existe de modo innegable, debiendo ser valorado y aprehendido por el derecho. Entendemos que las causas de este fenmeno son multifacticas -y ello mismo amerita- su regulacin. Gutirrez y Braa, aseveran que la inexistencia de divorcio vincular origin la formacin de numerosas relaciones concubinarias, respecto de las cuales se fue flexibilizando el criterio de considerarla contrarias a la moral y a las buenas costumbres, lo cual gener una corriente de opinin favorable al reconocimiento de ciertos derechos y efectos a las relaciones concubinarias con visos de permanencia. Actualmente la situacin es diametralmente distinta. Ante la existencia de divorcio vincular, quienes optan por vivir en concubinato lo hacen en funcin de una libre decisin, que no es dable alterar por decisin legislativa. Si quienes viven en concubinato quieren acceder a los derechos que la ley acuerda a los matrimonios legtimamente constituidos no tiene ms que celebrar nupcias de consuno con las previsiones legales. Por ello, sin perjuicio del reconocimiento de ciertos derechos a las relaciones concubinarias fundadas en razones de previsin y seguridad social, laboral o habitacionales la pretensin de crear un rgimen estatutario que equipare al concubinato al matrimonio debe verse con disfavor. Las personas capaces tienen plena libertad para decidir el tipo de vida familiar que desean llevar adelante. Pueden optar por contraer matrimonio, sometindose a los derechos y deberes que, con carcter de orden publico establece la ley, o bien pueden no casarse, organizando su vida privada y familiar segn sus deseos. Si los concubinarios desean beneficiarse entre ellos, pueden en caso de no existir herederos forzosos, instituirse herederos por testamento, y en caso de existir aqullos, pueden legarse la porcin disponible. Pueden adems, hacerse donaciones, comprar bienes en condominio de acuerdo a los aportes que cada uno hiciere, y formar todo tipo de sociedades. Por nuestra parte, pensamos que la ley de divorcio vincular no ha solucionado la problemtica. Adscribirse a esa tesis implica una toma de posicin unidimensial cuando la cuestin se presenta -como dijimos- como multifactica. Una prueba de ello es lo siguiente: la diversidad cultural. Podemos negar que existen distintas subculturas? Podemos discriminar a quien piensa diferente que nosotros? A quienes tienen una representacin de la cosmovisin de la vida distinta a la nuestra? Corral Talciani, al plantearse el concubinato en un derecho de familia que desea mantener el matrimonio, Cmo regular uno sin debilitar el otro?, se contesta que parece necesario, frente a las vertientes que fomentan la valoracin individual de los miembros de la familia por sobre los intereses comunitarios de sta, acentuar el carcter entitativo y sustancial del vnculo conyugal. El matrimonio no es una mera forma jurdica, que puede convivir sin inconvenientes al lado de otras frmulas o moldes familiares equivalentes. El matrimonio es una realidad no meramente legal o burocrtica sino intrnsecamente jurdica. Es la relacin de hombre y mujer que se entregan

recprocamente uno al otro como esposo y esposa, para construir una comunidad que supera y trasciende sus propias aspiraciones de realizacin individual y al mismo tiempo las eleva y las conjuga, que prepara las bases y asegura un entorno adecuado para acoger a los hijos y permitirles su mejor desarrollo. Respetar este "amor debido en justicia y abierto a la transmisin de la vida y la cultura" en que consiste el matrimonio es un imperativo que se impone al legislador. Por otra parte, la buena constitucin de la familia, mediante hogares jurdicamente estables, es indispensable para el buen logro de los fines de toda sociedad, que necesita fomentar no slo la reproduccin fsica sino la ms completa socializacin e inculturacin de los nuevos hijos que llegan a ella. Esta cuestin no es algo accesorio y marginal, sino asunto de vida o muerte para el conglomerado social (12). Creemos que la cuestin no pasa por enfrentar el binomio matrimonio-concubinato, si que este ltimo como fenmeno de la realidad que es origina una serie de consecuencias que no puede dejar de regularse. Caso contrario, se admitira la convalidacin de notorias injusticias que este vaco genera. Entindase bien, no propiciamos la equiparacin plena de la familia matrimonial con la familia extramatrimonial, pero la segunda produce efectos y la negativa a resolverlos mediante su regulacin legal produce inequidad. Por otro lado, el socavamiento de la familia matrimonial -al menos una de sus causas- tiene bases ms profundas. A esta ltima, se la rescata con polticas de pleno empleo, polticas activas, la exaltacin de los valores, desde la Escuela y desde las actitudes de los funcionarios pblicos. En la formacin del respeto irrestricto a la ley. En la construccin del paradigma del ciudadano fiel al derecho. No podemos soslayar en este anlisis lo afirmado por Pettigiani, en punto a que no existen diferencias sustanciales entre las familias matrimonial y extramatrimonial, si bien existe razonabilidad en la reglamentacin que impone el derecho a establecer diferencias entre la familia matrimonial y la extramatrimonial. Consecuentemente con los intereses sociales que abonan esa diferencia cabe adjudicar diferentes efectos a ambos tipos de familia. Por ser ms acorde con el inters social, en tanto cumple con plenitud un rol irreemplazable, cabe atribuir correlativa plenitud de efectos a la familia matrimonial. Ello no implica que la familia extramatrimonial quede privada de toda proteccin y desconocida por el derecho En el caso de la familia extramatrimonial, su ms limitada proteccin no puede de todos modos dejar de subvenir lo necesario para posibilitarle cumplir sus funciones esenciales. Proponiendo medidas de proteccin de indudable e imperioso cumplimiento, reforzando nuestro argumento de legislar sobre la unin de hecho -o si se quiere familia extramatrimonial- al incluir entre esas regulaciones las responsabilidades frente a terceros de esa unin (13). Ferrer comentando un proyecto de ley sobre "Rgimen jurdico de las uniones de hecho" agrega interesantes consideraciones -que se pueden o no compartir-. As, en una de las propuestas que parecen razonables -en la medida que el fenmeno es polifacticonos habla de convenios mediante los cuales los convivientes regulan sus relaciones patrimoniales, fundndose en el principio de la autonoma de la voluntad y en la libertad que rige entre convivientes de hecho, solucin perfectamente vlida en nuestro derecho y auspiciada por la doctrina nacional, siempre que no se violen normas de orden pblico (14). Aunque entendemos que la misma resulta insuficiente -vg. caso de gente de

menores recursos-, que no pensamos que vayan a adscribirse a esta solucin. Igualmente parece razonable -aunque nuevamente debemos expresar insuficiente- su propuesta de que la vocacin sucesoria ab intestato entre los convivientes se cubra no slo con el instrumento de las disposiciones testamentarias, sino igualmente con un mecanismo para adquirir inmuebles conjuntamente por dos personas, gracias al cual el que sobrevive de ellas deviene propietario exclusivo con efecto retroactivo a la fecha de adquisicin, mediante la llamada clusula de acrecimiento o tontine (15). Por otro lado no descartamos de plano -como este autor- la aplicacin de la analoga para determinados supuestos. No creemos tampoco que la opcin: casamiento - no casamiento: -en el primero efectos jurdicos, en el segundo no- sea libre, cuando precisamente estoy constreido a hacerlo, si no me sujeto a las consecuencias. Por supuesto, que ello no equivale a abogar con la total asimilacin. Propone tambin que la intervencin legislativa debe ser mnima, dirigida a ofrecer una solucin definida en ciertas y excepcionales situaciones dignas de consideracin para evitar la consumacin de una irritante injusticia o arbitrariedad, que en lo dems, los principios generales del derecho, las reglas de las diversas instituciones del derecho comn y el principio de la autonoma de la voluntad constituyen suficiente marco legal para solucionar los problemas que plantean las uniones de hecho, en sus aspectos personales y patrimoniales, tanto en el orden interno de las relaciones, como en sus aspectos externos frente a terceros". A la luz de la concepcin y de la ideologa con la que se han formado muchos jueces, tampoco nos parece la salida. Ello se constata con slo repasar los repertorios de jurisprudencia, aunque es dable admitir que existen jueces que van cambiando lentamente el rumbo, pero no afirmados en las reglas de las diversas instituciones del derecho comn, sino desde la aplicacin de los principios generales del derecho, atendiendo a las circunstancias del caso concreto. Derecho natural y equidad. Pero son los menos. Respecto del texto del anteproyecto, Ferrer opina que, no parece encajar en ninguna de las dos concepciones sobre la regulacin legal de las uniones libres. Ni reglamenta un rgimen orgnico de derechos y deberes de los convivientes, asimilado al rgimen matrimonial, ni tampoco se limita a una reglamentacin mnima, diferenciada del matrimonio, y destinada a solucionar problemas especficos de la pareja fctica. Acotando que, como se aprecia, los autores del proyecto, sin considerar las diferencias estructurales entre la unin de hecho y la de derecho, y que marcan la justicia de un tratamiento diferenciado, han trasladado a la pareja fctica prcticamente todos los derechos emanados del vnculo conyugal. Se tratara de un matrimonio de segunda sin el acto de celebracin, que slo atribuye derechos a los convivientes, y no les impone deberes: no hay deber alimentario, ni deber de asistencial espiritual, ni deber de respeto y fidelidad, ni deber de cohabitacin. Slo se ha consagrado el deber de asistencia en el caso de enfermedad o alteraciones graves. Quedara as configurada legalmente una nueva forma de matrimonio como opcin al que actualmente existe, pero mucho ms atractivo que ste, ms agradable, ms cmodo, libre de constreimientos legales, pues cualquiera de los convivientes podr agraviar al otro, abandonar el hogar cuando quiera y cambiar la pareja cuantas veces le venga en gana, sin ninguna consecuencia legal, con lo que se puede pronosticar fcilmente que la preferencia de la gente se inclinar decididamente por esta nueva alternativa que se propone, con la consiguiente e implacable erosin de la institucin matrimonial. Su propuesta que los convivientes pacten sus relaciones patrimoniales respetando la propia voluntad de los interesados se basa en los siguientes principios bsicos: a) Los pactos deben ser equitativos para las

partes y respetar el principio de igualdad de derechos y el de no discriminacin; b) Ningn pacto debe implicar un ejercicio abusivo de los derechos; c) Se debe respetar el inters pblico familiar y las garantas del orden constitucional; d) Los pactos deben responder al principio de buena fe (art. 1198, Cdigo Civil). Como bien sostiene Lpez Faura la frase "los concubinos prescinden de la ley, la ley se desinteresa de ellos" atribuida a Napolen y que luego inspir la posicin del Cdigo Civil francs, y, por ende, la de nuestra propia legislacin al respecto, define una ideologa que trasciende la posicin abstencionista de la ley, para inscribirse en un contexto de desproteccin. No es la indiferencia con la que el derecho devuelve la negativa de dos personas a contraer matrimonio, hay claramente un juicio de disvalor respecto de quienes optan por una convivencia de hecho y esto se advierte porque no se regulan los efectos patrimoniales de tales uniones ni se ha previsto desde la ley que los convivientes pacten tales efectos. (16) No sigamos acrticamente el discurso de la crisis de la familia. A poco que se lea la obra de Lia Jelin "Pan y afectos" advertiremos que no existe una crisis de la familia, sino ciertas formas de ejercicio de la autoridad paterna, dentro de la familia. Para utilizar un trmino en boga, cabe hablar de "transversalidad". Y en todo caso, de existir sta crisis, no le atribuyamos responsabilidad a la regulacin de ciertos efectos que produce la unin de hecho. Los profundos y rpidos cambios en la modalidad relacional familiar que caracteriza el postmodernismo no han sido an recepcionados por el Derecho que, en su funcin de ordenador social queda a la zaga perdiendo realismo, efectividad y credibilidad. El ideario social vigente respecto de la familia en tanto institucin humana fundante universal y atemporal, se va desacartonando, accediendo a estructuras menos formales y rgidas y ms democrticas y flexibles. Podra decirse que el auge y consolidacin del respeto por las libertades individuales y la consideracin explcita de la defensa de la autonoma de la voluntad son aspectos que estn inscribiendo una nueva pgina en las instituciones jurdicas familiares y su forma de regulacin. El "abstencionismo legal" como poltica legislativa en el tratamiento de las uniones de hecho se trasunta en una gran desproteccin para quienes ejercitan el implcito derecho a no casarse, de raigambre constitucional (art. 14 bis, Const. Nac.) (17) Lpez Faura tambin se expide por la ineficacia de una poltica legislativa que intente la juridizacin o matrimonializacin de las uniones de hecho, aprobando una intervencin mnima del legislador a fin de ocuparse parcialmente de ciertas situaciones que pueden plantearse con el slo fin de evitar injusticias y discriminaciones. En tal sentido ha sostenido que: se debe reconocer la eficacia jurdica de los acuerdos patrimoniales entre los convivientes que no contravengan normas legales imperativas ni afecten los derechos de terceros. Propuesta que -como dijimos- no es desdear, pero insuficiente. La realidad de la vida nos indica que no todos se van a someter a este rgimen -si es que acaso llegar a conocer que pueden someterse a l-. Por otro lado, como sealan Grossman y Carnaval, no es posible dejar librado en forma total el funcionamiento de las familias y de las parejas a la voluntad de las partes, es decir, ciertas reglas imperativas deben establecerse para asegurar el amparo de sus miembros en materia de seguridad social, asistencia, vivienda o contribucin a las cargas hogareas, particularmente cuando hay nios que viven en estos hogares (18).

Por su parte Susana Torrado aporta elementos de indudable inters en cuanto a la bsqueda de algunas de las causas del aumento de este fenmeno: La quiebra del estado de bienestar, y la consecuente pauperizacin de vastos sectores. En este contexto y en lo que concierne a la familia, el aislamiento y desamparo que produce la virtual confiscacin de la seguridad social prevalece absolutamente sobre otras formas de vulnerabilidad familiar inducidas por la mayor autonoma individual. Sin trabajo y sin seguridad social, las familias de los sectores populares, adems de sufrir crueles carencias bsicas, debieron volver al "vivir al da". En tales condiciones es imposible prever el futuro y menos disear un proyecto de vida que otorgue significacin al presente. Para qu, entonces, ampararse bajo un orden legal que, ms que favorece dificulta la vida? Para qu, si, en el caso de que los partenaires deban enfrentarse a la ruptura de la unin, ser siempre ms fcil mudarse que divorciarse? La cohabitacin progresa entonces al comps de la crisis, o sea vertiginosamente (19). Se trata -como dira Ghersi- de los excluidos del derecho. No es la nica explicacin del fenmeno, pero s uno de los principales. Como el sol la realidad no se tapa con una mano. V. La familia extramatrimonial en la legislacin En esta investigacin, reflexin que realizamos sobre la necesidad o no de regular el concubinato en un estatuto orgnico, estimamos pertinente realizar aunque ms no sea un ligero paneo -que no pretende ser exhaustivo- sobre el estado de legislacin y la jurisprudencia respecto de los principales problemas que plantea. Este cometido tambin servir para agregar nuevos argumentos en pro de una regulacin legal de la unin de hecho y delinear los alcances de sta. Desde el punto de vista legislativo, se advierte lo siguiente: - El artculo 3573 del Cdigo Civil dispone en su primer prrafo, que el derecho hereditario conferido al cnyuge suprstite no tendr lugar cuando el matrimonio se hubiese celebrado hallndose enfermo el premuerto y el fallecimiento hubiese acaecido de la misma enfermedad dentro de los treinta das siguientes a la celebracin (segn la nota de Vlez al pie del artculo, se trata de evitar la captacin de herencias mediante el matrimonio con una persona enferma que presumiblemente morir. Con la reforma de la ley 17.711, si bien la exclusin hereditaria del artculo subsiste como norma general, el art. 3573 deja a salvo el caso en que el matrimonio se hubiese celebrado para regularizar una situacin de hecho. - Si durante el plazo legal de la concepcin (es decir los 120 primeros das de los 300 anteriores al nacimiento) los padres vivieron en concubinato se presume que la paternidad del hijo concebido en ese perodo es del concubinario de la madre (art. 257, Cd. Civ.)

- Segn la ley 23.264, los hijos nacidos de personas no unidas en matrimonio tienen iguales derechos que los hijos matrimoniales (derecho a percibir alimentos, rgimen de patria potestad, igualdad en la vocacin hereditaria que los matrimoniales). - La ley 24.193 en su art. 15 permite la ablacin de rganos o materiales anatmicos en vida con fines de transplante, siempre que el receptor sea pariente consanguneo o por adopcin hasta el cuarto grado, o su cnyuge o una persona que sin ser cnyuge, conviva con el donante en relacin de tipo conyugal no menos antigua de tres aos, en forma inmediata, continua e ininterrumpida. Este lapso se reducir a dos aos si de dicha relacin hubieren nacido hijos. - El art. 9 de la ley 23.091 de locaciones urbanas estableci que en caso de muerte del locatario, el arrendamiento podr ser continuado en las condiciones pactadas y hasta el vencimiento del plazo contractual por la persona que acredite haber convivido con el locatario. - La ley 24.241 reconoce el derecho a pensin a favor del conviviente del afiliado en el caso de que hubiere convivido en aparente matrimonio durante los cinco aos inmediatamente anteriores al fallecimiento, plazo que se reduce a dos si hubiere descendencia reconocida por ambos concubinarios. - La ley 20.628 que regula el impuesto a la renta permite a los concubinos la liquidacin individual del mismo, mientras que los cnyuges tienen un sistema hbrido de liquidacin individual pero acumulando en cabeza del marido ciertas rentas gananciales que, de acuerdo a la ley civil, son obtenidas y administradas por la esposa. El resultado de este sistema injusto es un aumento de la carga fiscal, por la acumulacin de rentas y la aplicacin de alcuotas progresivas que castiga a los contribuyentes por el simple hecho de contraer matrimonio, resultando ms favorecidas las uniones concubinarias. - El art. 158 de la ley 20.744 establece, entre las licencias especiales, tres das corridos por fallecimiento del cnyuge o del o de la conviviente del trabajador. Por su parte, el art. 248 de esta ley, otorga la indemnizacin por extincin del contrato en caso de muerte del trabajador a la mujer que hubiere convivido pblicamente con el mismo, en aparente matrimonio durante un mnimo de dos aos anteriores al fallecimiento. - Quedan incluidos como beneficiarios de las obras sociales las personas que convivan con el afiliado y reciban del mismo ostensible trato familiar. - Art. 1 de la ley 24.417, Ley de Proteccin contra la violencia familiar: "Toda persona que sufriese lesiones o maltrato fsico o psquico por parte de alguno de los integrantes del grupo familiar podr denunciar estos hechos en forma verbal o escrita ante el juez con competencia en asuntos de familia y solicitar medidas cautelares conexas. A los efectos de esta ley se entiende por grupo familiar el originado en el matrimonio o en las

uniones de hecho"; Art. 8. Incorporase como segundo prrafo al artculo 310 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin (ley 23984) el siguiente: En los procesos por alguno de los delitos previstos en el libro segundo, ttulos I, II, III, V y VI, y ttulo V, captulo I del Cdigo Penal, cometidos dentro de un grupo familiar conviviente, aunque estuviese constituido por uniones de hecho, y las circunstancias del caso hicieren presumir fundadamente que pueden repetirse, el juez podr disponer como medida cautelar la exclusin del hogar del procesado. Si el procesado tuviere deberes de asistencia familiar y la exclusin hiciere peligrar la subsistencia de los alimentados, se dar intervencin al asesor de menores para que se promuevan las acciones que correspondan". De la propia lectura de este ligero racconto surge que no estn contempladas en la ley numerosas situaciones que requieren de una imperiosa regulacin legal, esto en consonancia con el avance jurisprudencial -diramos lento, arduo y dificultoso- que se ha producido alrededor del tema. Si bien como se ver se ha producido un avance saludable -aunque minoritario- por parte de jueces que priorizan la realidad sobre la forma, pero que se enfrentan no obstante ello, con normas claras para resolver los casos que se le presentan. Permitir mostrar adems algunas opiniones doctrinarias puntuales sobre los efectos jurdicos de la unin de hecho VI. La familia extramatrimonial en la jurisprudencia Desde el punto de vista de la jurisprudencia puede advertirse que se ha avanzado en el reconocimiento de los siguientes derechos -aunque ello depender, en definitiva, del juzgador que le toque en suerte al justiciable en el caso concreto que lleva a tribunales-. Por cierto, que la tendencia jurisprudencial, se expresa de modo ms auspicioso para el reconocimiento de derechos en punto a las cuestiones personales que los aspectos patrimoniales de la unin de hecho. As tenemos que, aparte del reconocimiento que se le brindado por algunas leyes que ya hemos mencionado, se ha reconocido por la jurisprudencia que la existencia de concubinato no obsta a la procedencia de la adopcin. La SCBA ha sostenido en tal sentido: "Claro est que la familia constituida conforme a las leyes es la base esencial de la sociedad y que debe ser protegida de todo aquello que tienda a perjudicarla. Pero la ley no puede imponer el matrimonio como obligacin a los ciudadanos reprimiendo las uniones formadas fuera de su mbito. La ostentacin del concubinato podra invocarse como una incitacin a eludir el matrimonio; sin embargo tal conducta tampoco puede estar reprimida en la ley y slo puede ser motivo de desmrito social en base esencialmente a sentimientos confesionales. No corresponde -especficamente los fines de la adopcin- crear un impedimento que la ley no establece sobre la base de una descalificacin abstracta del vnculo de hecho, sino de determinar si en el supuesto concreto, significa ausencia de cualidades morales en la acepcin que stas tienen en la preceptiva legal" (20). Es que, el art. 315 de la ley 24.779 no prohbe adoptar a quien se encuentre en concubinato. Por cierto, sin dejar de tener en cuenta que el art. 312 impide adoptar en forma conjunta, salvo que se tratare de cnyuges. Nada impide tampoco que quien vive en unin de hecho utilice las tcnicas de reproduccin asistida. En relacin al

rgimen de custodia y adecuada comunicacin, entendemos que analgicamente se puede aplicar el art. 206 2do. prrafo del Cdigo Civil para los supuestos fcticos all previstos. No olvidemos que el art. 9.3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio establece que los Estados Partes respetarn el derecho del nio que est separado de uno de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al inters superior del nio. Y sta no es sino una pequea muestra de la influencia que los tratados internacionales ejercen sobre la temtica que nos ocupa. Ya en el plano de los efectos patrimoniales de la unin de hecho, se advierte que los jueces han sido ms reticentes en concederlos. Al respecto, y anticipando opinin, pensamos que no se puede alcanzar la equiparacin plena de efectos en orden a la familia matrimonial o extramatrimonial, pero si avanzar en el reconocimiento de derechos como la legitimacin para demandar dao moral, o un cierto porcentaje a la herencia. Vamos a realizar un ligero repaso que slo pretende corroborar nuestra postura, de la necesidad de dar adecuada respuesta desde la normativa a cuestiones puntuales derivadas de la unin de hecho que producen inequidad y resulta imperioso conjurar, sin por ello descuidar el trato dispensado a la familia matrimonial. En lo que hace a la prestacin alimentaria, si bien no existe obligacin legal de prestacin de alimentos entre concubinarios, sin embargo, la jurisprudencia ha considerado que los alimentos voluntariamente pagados constituyen una obligacin natural y son, por lo tanto, irrepetibles. No nos parece que deba ser dejada librada al mero carcter de obligacin natural y condenar a la indigencia -colocndonos en lo que es la situacin habitual- a quien durante aos ha convivido con alguien, brindndole su afecto, comprensin y apoyo, y en la que por alguna contingencia de la vida -de la que es ajena- se produzca la ruptura. Cuanto menos en este caso debieran reconocerse los alimentos de toda necesidad. Grossman afirma que cuando la Constitucin Nacional -art. 14 bis-, los diversos tratados de derechos humanos (art. 75 inc. 22 CN) y las numerosas constituciones provinciales, garantizan la proteccin integral de la familia aluden a la familia real, es decir, a la que funciona como tal en la sociedad, que puede tener su origen tanto en el matrimonio como en una convivencia no formalizada (21). La Corte Suprema expresamente ha interpretado que "la proteccin constitucional de la familia no se limita a la surgida del matrimonio legtimo, porque a la altura contempornea del constitucionalismo social sera inicuo desamparar a los ncleos familiares no surgidos del matrimonio (22). La autora si bien admite que el legislador puede establecer diferencias de trato entre las relaciones matrimoniales y las uniones de hecho, para que la distincin no peque de discriminatoria debe ser razonable, razn por la cual no sera admisible la distincin si vulnerara el principio de proteccin integral de la familia (23). La doctrina de la Corte Suprema ha delineado como pauta bsica del principio de igualdad que se trate del mismo modo a quienes se encuentren en iguales situaciones y la razonabilidad es el parmetro que permite determinar si la diferencia carece de fundamento (24). Por consiguiente, si tanto el matrimonio como la unin estable pueden constituir una familia que merece amparo, no pareciera justo reconocer en un caso el deber asistencial de los integrantes de la pareja y, en el otro, tolerar su incumplimiento. Habra un compromiso tcito de asumir las cargas familiares al decidir iniciar la convivencia que, por cierto, incluye satisfacer las necesidades de ambos integrantes de la pareja. (25)

Casi unnimemente la doctrina y la jurisprudencia tradicional consideraron que el concubinato no impeda la validez del contrato de sociedad entre concubinos, pero invariablemente han sostenido que el mero concubinato no hace presumir la existencia de una sociedad irregular entre ellos, mantenindose la ausencia de presuncin por prolongada que haya sido la duracin del concubinato. Monasterio de Ceriani Cernadas seala que, es ste un momento en que pareciera que en algunos sectores de nuestra sociedad se est haciendo "natural" iniciar una convivencia de tipo concubinaria, sin contraer matrimonio, aunque no existan impedimentos para hacerlo y en el que, pese a haberse sancionado la ley de divorcio vincular en 1987, muchas relaciones de hecho nacidas con la excusa de la imposibilidad de disolver el vinculo para legalizar la unin, por impedimento de ligamen anterior, continuaron como tales, aunque tal impedimento pudo desaparecer una vez decretado el aludido y a veces tan anhelado divorcio vincular, segn sus declamaciones. Dichas circunstancias -agrega- representan tan slo una muestra ms del desprecio por las normas, por las instituciones y por los regmenes jurdicos, que aqueja a parte de nuestras sociedades en el mundo de hoy. Como consecuencia de tales males -afirma- aparecen el abuso, la defraudacin, entre los miembros de cualquier tipo de relacin. Por ello, aunque no se propicie por ejemplo, el concubinato y pudiera pensarse en que quienes eluden los regmenes legales, se merecen las consecuencias que se derivan de ese hecho, debe concluirse que si adems permitimos el enriquecimiento sin causa, el aprovechamiento de una parte por la otra y dems actos de torpeza que pudieran derivarse de una situacin as, estamos permitiendo tambin una situacin catica y no tan slo un desorden en la vida de quienes viven en concubinato, dejando impunes situaciones de conducta calificada como de sancin merecida, por el Cdigo Penal (26). La mayora de los autores sostiene que la sociedad de hecho debe ser probada por quien alega su existencia, debiendo acreditarse fehacientemente los extremos propios de sta. La prueba debe versar sobre los aportes o trabajos comunes y el propsito de obtener utilidad apreciable en dinero, o bien sobre la existencia de un estado de comunidad de bienes o de intereses, con total prescindencia de las relaciones de hecho. En igual sentido se ha expedido la jurisprudencia (27). Ocasionalmente, se ha recurrido a la simulacin e interposicin real de personas y al enriquecimiento sin causa. (28) Esta respuesta nos parece insuficiente para responder a los mltiples y variados requerimientos que exige el nacimiento, desenvolvimiento y culminacin de la unin de hecho. Deben consagrarse normas expresas al respecto. Para el mientras tanto, debiera recurrirse a la aplicacin analgica de las normas que regulan la familia matrimonial. Este instrumento, se presenta como una valiosa fuente material del derecho, que desde la aplicacin jurisprudencial puede alcanzar -en el caso que fuere obligatoria- el valor de fuente formal. No obviemos, que como deca Llambas el derecho no se agota en la ley. O en expresin de Bidart Campos: la ley no es el techo del ordenamiento jurdico. Apreciacin sta volcada, precisamente, en un supuesto de adopcin por los abuelos, en los que prima, en definitiva, el orden jerrquico de leyes: Primaca de los Convenios Internacionales sobre las leyes dictadas por el Congreso. En otras palabras: jurisprudencia derogatoria, en aras de proteger principios y normas -en el caso, el inters superior del nio- de mayor jerarqua no slo desde lo formal, sino tambin -y lo que es ms importante- desde la ponderacin axiolgica de la solucin. La equidad, como expresin del derecho natural en el caso concreto.

La Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 2da. Nominacin de Crdoba resolvi un caso -mencionado en la nota anterior- en el que la actora plante originalmente su situacin fctica desde la perspectiva de la existencia de una sociedad de hecho con el demandado. La demanda fue rechazada por la primera instancia, introduciendo en la alzada planteos nuevos, tales como que con la reforma constitucional de 1994 la figura de las sociedades de hecho resulta inaplicable por inconstitucional a la luz de los nuevos pactos internacionales entre ellos la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (29) y la existencia de comunidad de intereses que tambin fueron rechazados (30) (31). Acotemos que el tribunal tuvo por probada la relacin personal y acept que la solucin le poda parecer injusta a la accionante (32). Ello nos demuestra nuevamente la necesidad de pautas generales de distribucin de bienes entre concubinos, so pena de caer en la denegacin de justicia. No obstante, el respeto que nos merece la toma de posicin del tribunal, sus argumentos -ya descriptos en notas anteriores- su respuesta concreta en relacin al caso en anlisis y los comentarios laudatorios del fallo por parte de Novellino (33), cuyo nombre nos evoca una insuperable cita con la que prologa la segunda edicin de su valiosa obra Matrimonio Civil y su fina pluma (34) y sin adentrarnos en la cuestin de si las normas invocadas son inconstitucionales por violacin de los convenios internacionales planteados por la actora entendemos que se prescindi del valor del resultado de la interpretacin, y que cuando ste produce iniquidad, servir para apartar la vigencia de la norma, de la equidad como versin inmediata y directa del derecho natural o como dice Savatier, citado por Llambas en su tratado "El derecho natural interpretado objetivamente por el juez". Ciertamente, puede aceptarse -desde el punto de vista estrictamente formal y sin entrar en la discusin que excede ste trabajo, de la funcin de las formas en el derecho- (35) que la actora pudo haber enderezado mal su demanda, pero ello -nos parece- no impeda dar otra solucin ms acorde con la realidad fctica del expediente. En cualquier caso, el fallo y el comentario nos plantean la necesidad de dictar normas expresas que regulen la cuestin. Desde otra perspectiva de anlisis -pero acaso muy cercana a la anteriormente planteada- Boretto al analizar las relaciones patrimoniales derivadas del concubinato se plantea qu ocurrir cuando la pareja se separa tras haber convivido largos aos durante los cuales slo uno de ellos realiz tareas productivas que incrementaron el haber inicial mientras el otro slo realiz tareas domsticas dedicndose al hogar (y seguramente al cuidado de los hijos, de haberlos)? aparece como una situacin totalmente injusta, el hecho de pensar que el mismo pueda quedar en estado de indigencia; ms an cuando, por su larga dedicacin al hogar vea afectada la posibilidad de obtener alguna ocupacin que le permita sostenerse a s mismo. Se interroga qu pasa cuando el concubino encuentra con que, extinguida la relacin concubinaria y habindose dedicado a realizar fundamentalmente tareas domsticas, no puede invocar (en principio) ni una sociedad de hecho, ni un condominio para obtener participacin en las adquisiciones producidas durante el concubinato y logradas por el otro que fue el que desarroll tareas productivas? Al no haber matrimonio, no hay vnculo jurdico que los una y los concubinos por lo tanto, son libres de romper la relacin; lo contrario sera violatorio de la libertad individual (art. 19 Constitucin Nacional "Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohibe" ) y al no haber sociedad conyugal, no hay una participacin por mitades de los bienes entre ambos (aun

cuando slo uno de ellos los hubiera adquirido, como ocurre en el matrimonio con los bienes gananciales). Acaso no existe en esta situacin una clara falta de equidad? Aunque plantea que no sea la totalidad de la participacin como si fuera la familia matrimonial -lo que parece razonable-. Para ello -razona- puede utilizarse la analoga (36). El X Congreso Internacional de Derecho de Familia, celebrado en Mendoza en el mes de setiembre 1998, la Comisin N 3 trat el rgimen econmico de la familia, recomendado: 1) No aplicar a las uniones de hecho el rgimen patrimonial del matrimonio, salvo la existencia de pluriculturas o de imperativos sociolgicos, 2) No obstante lo afirmado en el apartado precedente, en caso de ausencia de regulacin, se recomienda el dictado de normas especficas que contemplen algunos aspectos patrimoniales emergentes de la unin de hecho, entre otros: a) la proteccin de la vivienda comn, cuando existan hijos menores o discapacitados, b) la responsabilidad por el pago de deudas generadas por la convivencia, c) la prueba de la existencia de los aportes realizados, valorizando el trabajo domstico (37). En relacin a la posibilidad de constitucin como bien de familia del inmueble de propiedad de los unidos en una situacin de hecho, en la lnea argumental que venimos desarrollando -y coherentes con ella- coincidimos con el fallo emanado de la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, Sala I que resolvi revocar la resolucin del Director General del Registro General de Rosario, disponiendo la inscripcin del bien de familia solicitada, por los integrantes de una unin de hecho o familia extramatrimonial (38), con nota aprobatoria de Guastavino para la solucin dada por el tribunal (39). En lo que hace a la legitimacin del concubino/a para accionar por daos y perjuicios respecto de la muerte de su compaero/a, resulta interesante e ilustrativo repasar aunque ms no fuere someramente los argumentos desarrollados por los integrantes de la Cmara Nacional Civil en el plenario "Fernndez" (40) Aunque es dable sealar que la solucin propuesta se revela como insuficiente al no dar paso al dao moral. En punto a esta cuestin, existe una tendencia doctrinaria y jurisprudencial que sostiene que la actual redaccin del artculo 1078 impide aceptar la legitimacin del concubinario para reclamar el menoscabo sufrido a sus afecciones. Las Segundas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, celebradas en 1984, en el tema VI, punto VI (De lege ferenda) aconsejaron ampliar en una futura reforma del Cdigo Civil, el mbito de damnificados indirectos, legitimados para el reclamo de la reparacin del dao moral. El X Congreso Internacional de Derecho de Familia recomend en la Comisin N 3: La inclusin del conviviente en el elenco de legitimados activos para la reclamacin del dao moral en caso de muerte del otro. Nada mejor que remitirnos a las palabras de Bidart Campos, en oportunidad de comentar un fallo, para expresar la opinin que tenemos al respecto: El tema que es objeto de decisin en este fallo pare recluirse en el

campo del derecho privado -esencialmente el derecho civil- donde tercian posiciones opuestas. El caso presente lo demuestra. Pero si es verdad que el art. 19 de la Constitucin contiene el principio del alterum non laedere -no daar a otro- y la consiguiente responsabilidad de quien perjudica a un tercero, parece que alguna veta constitucional se le filtra a la cuestin. De ser as, el derecho civil no puede decir la ltima palabra, porque sta le queda reservada al derecho constitucional. Hay que descomprimir este normativismo positivista que le brinda a la ley un cheque en blanco para que la llene a su gusto. Dejmonos de hablar de inters legal, o de simple inters, o de perjuicio jurdico, o de perjuicio puramente de hecho. Pongmonos otros visores, que vengan del orbe de los valores jurdicos y del plano constitucional. No nos importa que la concubina carezca de derecho alimentario porque la ley no se lo otorga. Nos importa mucho ms que ese derecho haya estado realmente abastecido por la conducta espontnea -bien jurdica por cierto- del hombre que comparta con ella la vida marital. Y acaso no cabra aadir todava que cuando el art. 14 bis alude a la "proteccin integral de la familia" est cubriendo tambin a la mujer que es madre de hijos comunes con un hombre que estaba unido a ella por una convivencia habitual y permanente? Tampoco se puede decir que "familia" es nicamente el conjunto de personas que tienen una libreta otorgada por el Registro Civil (41) pues matrimonio y familia son dos conceptos que no se identifican (42). Tanzi y Humphreys al comentar un fallo de la Cm. 2da. de Apelaciones en lo Civ. y Com. de Mar del Plata, Sala II expresan que: no olvidemos que en nuestro pas se excluy a los concubinos de todo beneficio que estuviese amparado por la ley. Y precisamente, el vocal preopinante sostuvo que el rechazo indemnizatorio, en este caso, se parece ms una la sancin a una conducta que de hecho no la tiene -la convivencia sin matrimonio- que a una adecuada respuesta en orden al derecho de daos (conf. arts. 18 y 19 CN). Es difcil explicar el silencio de nuestro sistema, a pesar de los esfuerzos de nuestra jurisprudencia por atender las necesidades de aquellos que desarrollan su vida en unin libre. El concubinato es el estado aparente de matrimonio. Dos personas viven en comn pero no tienen el ttulo de estado. Si bien esa situacin no se asimila al matrimonio, tiene efectos que se proyectan en el marco jurdico. La Constitucin Nacional otorga proteccin integral a la familia, comprensiva de la natural y de la matrimonial. En el mismo sentido se pronuncian la Declaracin Universal de Derechos Humanos, en el art. 16; el Pacto de San Jos de Costa Rica, en el art. 17.2; y, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en el art. 10.1. En el caso concreto de la concubina creemos que si bien no es un inters legtimo protegido, estamos ante un inters lcito que no transgrede la moral ni el orden pblico, en tanto no medien impedimentos que traspasen esas fronteras (43). En relacin a los problemas que origina la desocupacin de la vivienda mediando la existencia de una unin de hecho cabe traer a colacin un comentario a fallo de Schneider en el que plantea las numerosas cuestiones civiles y penales que pueden originarse de esta circunstancia y los inconvenientes que produce su falta de regulacin. El fallo anotado -nos dice- se ha ocupado de resolver una cuestin por la que ya han tenido que expedirse distintos tribunales en numerosas oportunidades. No por ello la discusin en torno al tema debatido se ha pacificado y, por el contrario, las soluciones adoptadas han sido diversas y contradictorias. Se trata de la posibilidad del propietario de un inmueble de desalojar a quien fuera su pareja conviviente cuando la relacin entre

ambos termina sin dejar de suscitar controversias acerca de la procedencia o improcedencia de tal accin, como tambin -y siendo ste el verdadero ncleo de la discusin- respecto de la naturaleza jurdica de la relacin entre el concubino no titular y la cosa, vale decir, cul es su derecho sobre esta ltima. Esta suerte de controversias se ha trasladado tambin a los tribunales criminales, en ocasin de que se efectuaran denuncias y querellas criminales teniendo como partes a personas convivientes por el delito de usurpacin (art. 181, Cd. Penal). Concluye que no parece coherente que la solucin a esta suerte de hechos y casos pueda estar librada a las previsiones locales de los cdigos de procedimientos de cada provincia relativas al desalojo, su procedencia y a la mayor o menor elasticidad de sus disposiciones en torno a los legitimados pasivos de tal accin. La cuestin penal -no tratada- en el fallo pero s en la nota, cobra inters y relevancia sobre todo para concientizar de que, el problema del desalojo entre concubinos insatisfactoriamente resuelto en la justicia civil, puede desencadenar hechos y episodios de gravedad inusitada, toda vez que las partes lleguen a recurrir a los medios previstos por el ordenamiento criminal para hacer valer sus derechos. Ms an cuando el propietario del inmueble debe delinquir para recuperar la propiedad que le garantiza la propia Constitucin Nacional. (44) Para ampliar sobre el tema puede verse la obra de Garcilazo y Fuster, quienes nos aportan un anlisis sobre los aspectos de la desocupacin de la vivienda contenidos en el proyecto de ley que regula estas uniones, a que hace alusin Ferrer lneas ms arriba (45). En relacin a los daos y perjuicios derivados de la ruptura de la unin de hecho se ha afirmado que dado que los concubinos no tienen los mismos deberes que los esposos, si cualquiera de ellos decide interrumpir la cohabitacin, en principio, no debe indemnizar al otro. Como en el abandono por parte de uno de los concubinos del hogar no existe antijuridicidad, tal concubino no es responsable por los daos que el otro sufre por su conducta. En efecto, el concubinato puede generar otros derechos pero jams el de ser indemnizado por los perjuicios que pueda sufrir el que no decide interrumpir esa situacin. Si la actora no acredita su legitimacin sustancial activa, como presupuesto de viabilidad de la accin, aqulla no puede afrontar aunque se acredite la produccin de daos (46). Tambin se ha sostenido "El art. 337 del Cd. Procesal comprende todos los requisitos de inadmisibilidad de la pretensin, dentro de los cuales se encuentra la idoneidad de la causa invocada para lograr el objeto pedido. Corresponde el rechazo de oficio de la demanda en que se peticiona una indemnizacin por daos y perjuicios originados en el concubinato, si se trata de uno de los supuestos en que el concubinato es ilcito por ser casada la accionante" (47) Aunque esta posicin ha sido refutado por la siguiente: "La improponibilidad objetiva de la demanda debe ser declarada con extrema prudencia, ya que implica un juicio de consulta del ordenamiento en general en su relacin con los hechos articulados en el escrito inicial. Tiene que ser muy ntida la falta de encuadre jurdico de la postulacin para que los magistrados hagan uso del remedio referido. Si bien actualmente el tema del concubinato ha merecido con relacin a la atribucin del uso de la vivienda o de la exclusin del miembro de la pareja que la habita y que permanece en l, un criterio ms abierto y amplio en la contemplacin de las circunstancias de la mujer y de los hijos, corresponde confirmar el pronunciamiento que rechaz in limine la demanda por la cual la actora que ya se haba retirado del domicilio, no poseyendo hijos del demandado, reclam en base del artculo 199 del

Cd. Civil -en puridad sera el art. 231 del mismo cuerpo legal- la restitucin del inmueble (48). Sabido es que, los presupuestos del hecho ilcito generador de responsabilidad son la antijuridicidad, el dao, el factor de atribucin (subjetivo u objetivo) y la relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el dao. Entonces, si la actora no acredita su legitimacin sustancial activa, presupuesto de viabilidad de la accin, aquella no puede triunfar aunque se acredite la produccin de daos. Debe tenerse en cuenta que, en el concubinato las partes no tienen los deberes propios de los esposos (como el de convivencia, artculo 199 del Cdigo Civil) y por lo tanto si cualquiera de los concubinos decide interrumpir del modo que fuere la cohabitacin, en principio, nada debe indemnizar al otro. Al respecto, Zannoni citando a Belluscio, afirma que, el abandono de la concubina por el concubino en principio no genera obligacin indemnizatoria alguna en favor de aquella. Pero si la concubina fue vctima de seduccin (art. 1088 in fine, Cdigo Civil) o, que en ocasin de la ruptura, de calumnias o injurias inferidas por su concubino (art. 1089 Cd. Civil) podr demandar una indemnizacin adecuada, de acuerdo con las normas generales que rigen la responsabilidad por hechos ilcitos. Por supuesto que estos casos la pretensin indemnizatoria se funda no en la ruptura del concubinato en s, sino en el hecho ilcito que el concubinato, o el abandono, fueron su ocasin (49). Por su parte, Arzeno sostiene que el concubino est obligado a indemnizar, pues ha cometido un abuso de derecho, ya que el concubinato fue creado por ambos; naci de una conjuncin de voluntades; y luego, mediante un acto unilateral (el abandono), el concubino produce un dao material y moral; material, ya que a la mujer se le presentarn dificultades para rehacer su vida; moral, pues aquella ha sufrido una decepcin dadas sus justificadas esperanzas de ver definitivamente unida su vida a la del hombre. Esta postura no ha tenido apoyo en nuestra doctrina. Debe meritarse que, la antijuridicidad puede estar determinada no por la violacin de un deber particularizado en la ley, sino por la violacin dolosa o culposa del deber genrico de no daar a otro, del principio general del alterum non laedere, reflejado en el artculo 1109 y concordantes del Cdigo Civil (50). Este paneo de la jurisprudencia, sirve para demostrar que esta valiosa fuente del derecho como es la doctrina judicial, ha ido de a poco y fundamentalmente en cada caso concreto resolviendo algunas cuestiones puntuales vinculadas a los efectos jurdicos de este indudable fenmeno social, pero ha resultado insuficiente. Es decir, se ha avanzado en el reconocimiento del status jurdico de esta figura. Pero queda en pie, no obstante una de las preguntas iniciales: es necesario o al menos conveniente regular las convivencias de parejas? Ya hemos anticipado nuestra respuesta. Creemos que hemos logrado probar que la falta de regulacin genera situaciones de iniquidad manifiesta, que los moldes tradicionales, no sirven para resolver muchas de las cuestiones planteadas, si bien pueden ayudar a resolver algunas. No se trata de producir la equiparacin total de ambas familias, sino de regular criteriosamente los indudables efectos que producen tales uniones.

Nos parece siguiendo a Grossman que la falta de respuestas especficas en el mbito del derecho de familia crea numerosas situaciones de injusticia y desproteccin, particularmente en los casos de ruptura, en materias como la asistencia, la vivienda o la distribucin de bienes. Tambin el desamparo puede producirse por la muerte del compaero. La tutela constitucional de la familia, que abarca su amparo social, econmico y jurdico, exige regulaciones especficas y polticas pblicas que aseguren dicha proteccin, trtese de una familia nacida del matrimonio o de una convivencia de hecho. Como seala esta autora la legislacin actual no cumple con el mandato constitucional, como tampoco se adecua a la idea pluralista y a los principios de responsabilidad y la solidaridad que nutren los tratados de derechos humanos, hoy de rango constitucional en nuestro pas. Se pregunta Por qu es ms razonable y no atenta contra la libertad individual hacer lugar a la demanda por el enriquecimiento injusto obtenido por uno de los convivientes debido al esfuerzo del otro y, en cambio, representa una intrusin inadmisible establecer legalmente, cumplidas ciertas condiciones, la participacin en los bienes logrados con el desvelo de ambos integrantes de la pareja? En relacin al argumento del atentado contra la institucin matrimonial, nos parece que mucho ms se atenta contra la familia, generando una cultura hedonista y de consumo, de impunidad en la funcin pblico, de no cumplimiento con la intangibilidad de los depsitos, con la permanente reiteracin por los medios masivos de programas que exaltan lo extranjero, lo banal, etc, etc. En cualquier caso advertimos que no planteamos una total asimilacin entre las dos familias, sino el reconocimiento de numerosas situaciones -de las que dimos cuenta- que plantean una inequvoca sensacin de injusticia. Martinic y Weinstein han sostenido en este sentido -haciendo alusin a su pas Chile, que tambin ignora la unin de hecho- que resulta difcil explicar la despreocupacin de nuestro sistema que, con su silencio contina desatendiendo las necesidades de orden legal de aquellos que desarrollan su vida en unin libre, pese al desarrollo social de las uniones conyugales de hecho, a la propagacin que van adquiriendo entre las parejas jvenes y a la situacin de las personas que no pueden contraer matrimonio por causas legales. Recuerdan que su Constitucin en el art. 1 inciso 2 establece que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad, y algunos tratados internacionales ratificados por Chile abren la posibilidad de conceder efectos jurdicos a la unin libre, y sobre la base de lo que ellos establecen permite a los legisladores crear la frmula jurdica que mejor se adapte a los problemas que las uniones conyugales de hecho plantean. Consideran que la falta de regulacin no puede ser la respuesta del derecho, ya que aunque sea cierto que los convivientes inician su relacin al margen del derecho, normalmente esta relacin da origen a una familia que merece la proteccin de la sociedad y que crea una situacin aparente frente a terceros, apariencia que debe ser protegida por el derecho (51).

El X Congreso Internacional de Derecho de Familia (Mendoza, setiembre 1998) recomend en este tema, a travs de la Comisin N 4: 1) El derecho a contraer matrimonio reconocido por convenios internacionales y por las constituciones de los diversos pases, importa tambin el derecho a no hacerlo. En este sentido, la convivencia entre hombre y mujer, cualesquiera sea su denominacin, no contradice los valores culturales de la comunidad, en razn de que las funciones familiares asumidas por la pareja son similares a las matrimoniales, 2) A efectos de asegurar el cumplimiento de los elementales principios de solidaridad y cooperacin familiar, corresponde regular los efectos de estas uniones, 3) Se propicia la regulacin de las convivencias en aquellos pases cuyos ordenamientos mantienen una posicin abstencionista sobre la materia, conforme las siguientes pautas. A) establecer la prestacin alimentaria en caso de necesidad, B) La vivienda familiar debe ser tutelada durante la convivencia, haya o no hijos de la unin, teniendo como premisa la salvaguarda del inters familiar. Asimismo, debern fijarse pautas para la atribucin de la vivienda en caso de ruptura, C) la inclusin en un nuevo orden sucesorio, D) la legitimacin activa para reclamar indemnizacin por la muerte del conviviente, E) reconocer los beneficios de la seguridad social y del rgimen fiscal, F) determinar el rgimen patrimonial al que quedarn sujetos los convivientes, el que se aplicar salvo pacto entre las partes. En relacin al alcance de la regulacin. Si partimos de la premisa que las uniones de hecho son o constituyen lo que se denomina familia -as se la denomine familia extratrimonial- no se le pueden aplicar como pautas de regulacin las normas del derecho comn. Deben establecer ciertas reglas -como seala Grossman- que aseguren la asistencia, proteccin de la vivienda familiar y reconocimiento de los bienes fruto del logro comn. Regularse las cuestiones de atribucin de vivienda, brindar explcitamente legitimacin activa al conviviente por dao moral derivado de la muerte y/o incapacidad del otro. Otorgarles a los convivientes un cierto derecho sucesorio -puede establecerse una proporcin menor, vg. la mitad-. En ese cometido, resultan valiosos instrumentos de ponderacin los suministrados por el X Congreso Internacional de Derecho de Familia ya reseados y los aportes, entre otros, de Pettigiani. Se puede tomar como pauta, el proyecto de ley de regulacin que mencionamos, y mejorarlo en lo que haya que mejorarlo. La propuesta de Ferrer referida a la formacin de pactos entre convivientes, nos parece una idea a trabajar. Lgicamente que estos pactos no podrn tener clusulas espreas ni indignas repulsiva a la condicin y libertad humanas. Como dice Grossman, una cultura de derechos humanos exige asegurar la proteccin de los componentes de la familia al margen del modo en que se conform: la anomia no es beneficiosa para la sociedad, por el contrario, sale favorecida por el fortalecimiento de los principios solidarios. VII. Conclusiones - Los datos de la realidad nos imponen que el concubinato es un fenmeno social que debe ser aprehendido por el derecho. Se trata de un fenmeno multicausal, dado que obedece a distintas y diversas razones.

- La Constitucin y los convenios internacionales de derechos humanos con jerarqua constitucional no distinguen entre familia matrimonial y extramatrimonial. A partir de esa premisa, puede dictarse una reglamentacin que regule razonable y prudentemente los efectos indudables que produce la segunda. - Puede legislarse orgnicamente, agrupando las normas ya existentes y agregando otras que contemplen algunas cuestiones puntuales y concretas que producen situaciones de inequidad y notoria injusticia, o bien a las normas existentes incorporar las que contemplen stas situaciones. Lo importante es que se contemple legislativamente la serie de cuestiones que todava quedan pendientes de solucin legal. expresa. No se requiere una reglamentacin excesiva, sino la concrecin de pautas generales que permitan su adecuacin al caso concreto. - No parece desacertada y menos desdeable la idea de Ferrer de admitir pactos entre convivientes. Esta idea hay que trabajarla. No podrn tales pactos ser contrarios a la moral y a las buenas costumbres. De todos modos dicha propuesta nos aparece como insuficiente. - Proponer una regulacin no implica avanzar sobre la familia legtima sino dar plena efectividad a los tratados internacionales con jerarqua constitucional y a nuestra propia norma fundamental. Ello as, desde que no planteamos la total equiparacin entre ambas familias. - En cualquier caso, y sin pretender caer en el unicausalismo: cabe afirmar que deber tenderse a remover algunas de las causas de la proliferacin de este fenmeno, promoviendo polticas de pleno empleo, de desarrollo, mejor distribucin de la riqueza; de educacin en un doble sentido, como actividad promotora del desarrollo del ser humano y como actividad de concientizacin de que, el matrimonio, constituye la base de la organizacin y de la promocin de la sociedad y de los individuos que la componen. Para ello ser tambin necesario que desde quienes gobiernan den cotidiano ejemplo con sus conductas de vida. Pero no cerremos los ojos a la realidad, el fenmeno existe y debe ser regulado. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723) (1) BELLUSCIO, Augusto Csar, "Manual de Derecho de Familia", t. II, p. 421, Depalma, Buenos Aires, 1991. (2) BOSSERT, Gustavo A., "Rgimen Jurdico del Concubinato", p. 36, Astrea, Buenos Aires, 1982. (3) ZANNONI, Eduardo, "El Concubinato" (en el derecho civil argentino y comparado latinoamericano), p. 325, Depalma, Buenos Aires, 1970.

(4) MANGIORE MURO, Mirta Hebe, "Concubinato. Cuestiones Patrimoniales, Personales y Previsionales", Ed. Fas, Rosario, 1999. No exige la ausencia de impedimentos matrimoniales, como caracterstica de esta unin, ya que se no se trata de la base de la familia legtima que a la sociedad tanto le interesa cuidar, sino de situaciones alegales, es decir, de hecho, pero que presentndose en la realidad, producen consecuencias. Otro fundamento que trae en favor de su postura, es la basada en lo expresado por el artculo 223 del C.C. reformado por la ley 23.515, que dispone:"Si el matrimonio anulado fuese contrado de mala fe por ambos cnyuges, no producir efecto civil alguno. a) la unin ser reputada como concubinato...., para concluir, que, el legislador en este artculo, ha construido un supuesto de concubinato, aqul en el que existen impedimentos matrimoniales conocidos por ambos contrayentes y a pesar de ello formalizaron la unin matrimonial, que es nula, y por ello no produce los efectos propios del matrimonio. (5) BORGONOVO, Oscar, "El Concubinato en la legislacin y en la jurisprudencia", p. 16, Hammurabi, Buenos Aires, 1980. (6) MAZZINGHI, Jorge A., "Derecho de Familia. Tomo 1. El matrimonio como acto jurdico", p. 344, Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1995. (7) GARCIA DE GHILINO, Silvia S., "Unin de hecho" en "Enciclopedia de Derecho de Familia", t. III, p. 831, Universidad, Buenos Aires, 1994. (conf. DIAZ DE GUIJARRO, Enrique, "El concubinato como estado aparente de familia", JA, 1951-III165-; Ver tambin del mismo autor. El concubinato como estado aparente de derecho y como base probatoria de la filiacin, JA, 1985-I-718). (8) GROSSMAN, Cecilia "Debe regularse a las convivencias de pareja?" JA, 1998-80 A-240. (9) GUTIERREZ, Delia M. y BRAA, Maria Cristina, "Concubinato: Inconveniencia e innecesariedad de su regulacin legal especfica" publicado en la La Ley, 1999-C, 961, citando a Eduardo Zannoni, en su "Tratado de Derecho Civil- Derecho de Familia", t. II, p. 268 Ed. Astrea, Buenos Aires, 1978, (10) Mazzinghi, obra citada, p. 345. (11) ZANNONI, Eduardo A., ob. cit., p. 79 y sigtes. (12) TALCINI, Hernn, "Regulacin del concubinato." De institucin sombra a sombra institucionalizada?" publicado en ED, 180-1542. (13) PETTIGIANI, Eduardo J., "La familia no matrimonial", JA, 1988-IV-797. Creemos que en este contexto, la familia natural extramatrimonial debe ser protegida al menos en los siguientes aspectos: En cuanto al reconocimiento de su configuracin slo cuando se encuentran reunidos ciertos extremos de hechos que objetivizan su existencia. En cuanto a la proteccin de quien ha mantenido una relacin extramatrimonial, a travs de una suerte de solidaridad impuesta al conviviente en las siguientes circunstancias: enfermedad, incapacitacin transitoria o permanente, ruptura intempestiva de la relacin. En el reconocimiento de una cierta vocacin sucesoria legtima al miembro suprstite de la pareja, la que no podr superar en su "quantum" la porcin disponible del causante. En cuanto a la presuncin de que los hijos nacidos de la mujer durante la unin extramatrimonial tienen como padre al varn conviviente, e importando el silencio guardado por este frente al hecho del nacimiento un reconocimiento de la paternidad. En cuanto a la relevancia de la relacin frente a los terceros, a travs de la amplia admisin de la legitimacin para accionar por daos y perjuicios a favor del suprstite, contra los terceros responsables de la muerte del restante miembro de la pareja unido extramatrimonialmente. Otorgndole la posibilidad de constituir bajo determinadas condiciones el bien de familia. Reconociendo al suprstite de la unin extramatrimonial el carcter de continuador en la locacin del extinto. Estableciendo la

obligacin social de asistir al suprstite cuando la muerte de su pareja en la unin extramatrimonial de deba a un infortunio ajeno al hecho de terceros, y lo suma en el desamparo. En cuanto a la posibilidad de celebrar recprocamente toda clase de contratos, con excepcin del de trabajo, y particularmente el de donacin, siempre que la misma no resulte inoficiosa por perjudicar los derechos de sus acreedores y herederos legtimos. Presuponiendo al menos la unin extramatrimonial la existencia de una "affectio societatis", si ha existido comunidad econmica o de intereses, el reconocimiento al conviviente de la pareja que ha sostenido con su tarea el hogar, de una participacin en las ganancias obtenidas durante el transcurso de la relacin, independientemente de la prueba de la existencia de aportes. Disponiendo que todos los beneficios que las leyes laborales y previsionales tienen establecidos para los cnyuges en la unin matrimonial, resultarn aplicables en principio tambin a los convivientes en a unin extramatrimonial, pudiendo atenuarse y, eventualmente dejarse sin efecto cuando as lo aconsejen razones de poltica familiar. A su turno, se establecer la responsabilidad de este ltimo en la misma forma que si hubiera mediado contraccin de aquel vnculo, frente a dichos terceros. La creencia de los terceros en tales casos de que se encuentran frente a un matrimonio se presumir "iuris tantum". (14) FERRER, Francisco A.M., "El Proyecto de Ley sobre Uniones de Hecho" JA, 1997-III-712. Se puede pactar sobre la contribucin al sostenimiento del hogar comn, sobre la asistencia econmica a uno de ellos, el rgimen de participacin en los bienes que se adquieran durante la convivencia, etc. (15) FERRER, Francisco, "El proyecto....", cit. , p. 715 (por su creador, Lorenzo Tonti); en el acto de compra de un inmueble, cada uno de los concubinos declara comprar su parte bajo la condicin resolutoria de fallecer antes que el otro adquirente, y tambin adquiere todo el inmueble bajo la condicin suspensiva de que sobreviva al otro. En razn del efecto retroactivo de la condicin se considera que el sobreviviente ha adquirido la totalidad del bien desde el origen de la adquisicin, y que el que falleci primero nunca fue propietario. Esta clusula priva a los herederos del conviviente fallecido de todo derecho sucesorio sobre el inmueble. (16) LOPEZ FAURA, Norma "Pactos entre Convivientes", en "Derecho de Familia", Revista interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, p. 105, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999. (17) LOPEZ FAURA, Norma "Pactos....", cit. p. 106 (18) GROSSMAN, Cecilia P. y Carnaval, Alicia A. "Un ejemplo de tensin entre libertad personal y solidaridad familiar: el debate en Francia sobre el pacto civil de solidaridad" en "Derecho de Familia. Revista...", cit. , p. 113. (19) TORRADO, Susana "Nuevas parejas, nuevas identidades (Argentina, 1960-2000)" en "Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia " Uniones de Hecho, p. 21 y ss., Abeledo Perrot, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2002. (20) SC Buenos Aires, 27/10/81 ED, 99-241; d. SC Buenos Aires, Z., C.M. 6/12/77, La Ley, 1978-C, 601; ED, 78-346. (21) GROSSMAN, Cecilia P., "Alimentos entre convivientes" en "Derecho de Familia...." "Uniones de hecho", cit. p. 47 (22) CSJN, 8/3/1990 JA 1990-II-379 (23) GROSSMAN, Cecilia P., "Alimentos....", cit. p. 49 (24) GIL DOMINGUEZ, Andrs, "La discriminacin: una cuestin constitucional" LL 2001-B-896 (25) GROSSMAN, Cecilia P., "Alimentos...", cit. p. 50. (26) MONASTERIO DE CERIANI CERNADAS, Ana M., "Concubinato: Supone la existencia de una sociedad de Hecho? La Ley, 1994-D-1021

(27) Entre otros puede verse el fallo de la CCiv. y Com. Crdoba 2da Nominacin. R.A.C. c. C., D.P. 13/09/99 LLC, 2000-1146 con nota de Norberto Novellino, que cita una serie de precedentes basados en la existencia de una sociedad de hecho y la contrapone a la reciente postura que aplica las normas de division del condominio. Seala al respecto, el tribunal que las relaciones que origina la vida en comn de un hombre y una mujer tuvieron previsin legislativa en los arts. 1261 y sigtes. del Cd. Civil, que al ocuparse de la sociedad conyugal fijaron un rgimen patrimonial para el matrimonio que por sus caractersticas y particularidades mereci un tratamiento separado del contrato de sociedad en general (cfr. Aquiles Horacio Guaglianone, "Rgimen patrimonial del matrimonio". Ediar, Buenos Aires, 1968). Estas relaciones tienen reconocimiento en el Cdigo de fondo cuando son regulares, pero no cuando la situacin es de irregularidad. A este vaco legal se suma la carencia en nuestro ordenamiento privado de una teora general de la comunidad de bienes o intereses. As los diferentes tipos de cotitularidades tienen un diferente rgimen legal (verbg. condominio sobre cosas art. 2674, Cd. Civil, cotitularidad sobre crditos arts. 690 y sigtes. Cd. Civil, propiedad intelectual ley 11.723, sociedades de hecho art. 21 y sigtes. ley 19.550). Tal realidad legislativa enfrentada a la existencia inevitable de un gran nmero de uniones extralegales mantenidas a travs del tiempo y an luego de la incorporacin de la ley de divorcio vincular (ley 23.515), condujo a la bsqueda de una solucin adecuada para resolver los conflictos generados con motivo de la disolucin de estas uniones de hecho. Los reclamos judiciales iniciados con invocacin de la existencia de verdaderas sociedades de hecho forjaron una construccin jurisprudencial reiterada y pacfica en sus comienzos la que se elabor sobre la base de la siguiente premisa: "el concubinato y la sociedad de hecho constituyen dos situaciones independientes, sin que la acreditacin de la primera importe prueba de la segunda". A dicha afirmacin se agreg: "el concubinato no crea por s mismo una sociedad de hecho entre los concubinos, ni hace presumir su existencia, pues ello equivaldra a colocar en un plano de igualdad al matrimonio legtimo y la unin irregular, con indudable desventaja para el primero, y a crear, contra el espritu de la ley, una sociedad universal entre concubinos semejante a la sociedad conyugal" (cfr. CNCiv., sala D, La Ley, 92-443, con voto del doctor Cichero, sala A, ED, 3-93, 7-340 y La Ley, 105-80, con voto del doctor Llambas, sala C, La Ley, 1975-C, 201, ED, 66-568 con voto del doctor Belluscio). La doctrina especializada se encarg tambin de dividir las aguas, afirmando que la posibilidad de constituir una sociedad entre concubinos no debe inducir al error de suponer que el mero hecho de la existencia de la unin extraconyugal implica por s solo la presencia de una sociedad entre los sujetos, pues por ms que haya mediado comunidad de vida sta atae solamente a los aspectos personales (ntimos o sociales) pero no alcanza las cuestiones patrimoniales (cfr. Gustavo Bossert, "Rgimen jurdico del concubinato" 4 ed. actualizada y ampliada Captulo IV, p. 59 y sigtes.). Ahora bien, tambin fue pacfica la jurisprudencia en aceptar que la convivencia "more uxorio" no es causa de incapacidad contractual y que si bien el concubinato no importa per se la existencia de una sociedad de hecho, tampoco la excluye. As se afirm reiteradamente que, acreditada la convivencia "more uxorio", la misma no implica por s misma la existencia de una sociedad y que esta convivencia no genera per se derechos, debiendo acreditarse independientemente de aqulla la existencia de una sociedad con todos sus requisitos. (cfr. C7CC Crdoba, LLC, 1985-782, C8 CC Crdoba, JA, 1989III, CNCiv., y sala G, JA, 1979-III, 287, CNCiv., sala A, JA, 1990-III-290 y abundante cita jurisprudencial efectuada en nota a fallo "Concubinato y sociedad de hecho", La Ley, 105-80). En punto a la prueba los sucesivos pronunciamientos fueron marcando la necesidad de acreditar la efectiva existencia de aportes en dinero, bienes o trabajo

personal de los concubinos por un lado, y el propsito de obtener una utilidad apreciable en dinero por el otro. (cfr. CNCiv., sala C, ED, 66-569; La Ley, 1975-C, 201, ED, 7340, ED, 12-1, sala E). En torno a los criterios de valoracin de la prueba se advierte en la mayora de ellos un marcado criterio estricto y riguroso, basado en la advertencia reiterada de evitar caer en el engao de entender que existe una sociedad de hecho donde slo existe una unin personal concubinaria. En este sentido resulta sumamente ilustrativa la consideracin vertida por el doctor Llambas (Fallo reg. La Ley, 105-80), el que fue citado ulteriormente con mucha frecuencia, donde el magistrado afirma: "Corriente y normal en este tipo de vinculaciones es que a las partes no las mueva un propsito encaminado a la obtencin de utilidades o beneficios econmicos para dividirlos entre s, elemento esencial en la sociedad cualquiera sea su carcter. Por ello, y como an faltando elementos constitutivos del contrato de sociedad puede la relacin concubinaria crear una engaosa apariencia de comunidad de bienes, es necesario examinar los hechos con adecuada estrictez para no caer insensiblemente en la admisin inconcebible de una sociedad conyugal irregular referente a los bienes particulares actuales de los concubinos". En los ltimos tiempos una nueva jurisprudencia ha ido marcando nuevos rumbos. En efecto en fecha ms reciente a los fallos referenciados "ut supra" se registran otros que flexibilizan la prueba relativa al "fin comn de obtener una utilidad apreciable en dinero", con fundamento en que no resulta bice para el reconocimiento de derecho de uno de los concubinos sobre los bienes que le corresponden a ambos, aunque bajo la apariencia de titularidad de uno solo de ellos, la ausencia de prueba del fin lucrativo. Esta construccin jurisprudencial se sostiene en la posibilidad -cuando lo que se reclama es la disolucin de un matrimonio de hecho y la consecuente divisin de ciertos bienes adquiridos con aportes de ambos integrantes de la unin extralegal- de acudir a una institucin ms genrica como es la de comunidad de bienes o intereses. Tales decisorios parten de reconocer la diferencia sustancial que existe entre la sociedad y la comunidad de bienes e intereses, destacando que mientras la primera tiene por fin obtener, mediante la transformacin de patrimonio, un fin distinto cual es el lucro o la ganancia, en la segunda el fin perseguido es el simple estado de conservacin uso, goce y utilidad que el patrimonio puede aportar a sus titulares. Tambin se pone de resalto que con la sociedad nace un sujeto de derechos lo que no ocurre en cambio en el condominio, que la sociedad es un contrato y el condominio un derecho real, que la sociedad es una figura dinmica y el condominio una institucin esttica, entre otras. Efectuada esa lnea demarcatoria, los tribunales registrados en esta lnea efectan una especial consideracin en torno a los trminos en que fue planteada la pretensin. Conforme a ello afirman que si el reclamo no consiste en reclamar las ganancias o plusvala habida como consecuencia de una sociedad de hecho, sino que se centra, aunque con invocacin de las normas de la sociedad de hecho, en pedir el reconocimiento de derechos sobre determinados bienes reclamando participacin sobre los adquiridos durante la unin extralegal a los que se arrib en virtud de aportes dinerarios o de otra naturaleza hechos durante la existencia de la relacin concubinaria, puede prescindirse la de la prueba del fin lucrativo propio de la sociedad y enmarcarse la cuestin en la teora de la divisin de condominio. Al efecto de tal calificacin legal con independencia de la norma de derecho invocada por las partes, acuden al poder-deber soberano del juez de decir el derecho en tanto no se afecte el derecho de defensa de las partes (principio "iura novit curia"). En esta lnea se adscribe el pronunciamiento invocado por el apelante y que fuera dictado por la Corte Suprema de Justicia de Mendoza en autos N 23929 caratulados "O.C. c. M. C. p/ demanda ordinaria". En dicho fallo se destaca la inexistencia en nuestro ordenamiento positivo de un rgimen general de divisin de bienes e intereses proponiendo la

admisibilidad de la aplicacin de la teora de la divisin del condominio para las hiptesis que los concubinos demuestren el aporte efectuado para la compra de las cosas que poseyeron en comn durante la unin, no obstante que frente a terceros hayan aparecido como de titularidad de uno solo de ellos. La aplicacin propuesta parte de las siguientes afirmaciones. 1. Que el concubinato no hace nacer por s mismo un condominio y la prueba debe analizarse con severidad pues de otro modo el concubinato podra llegar a producir los mismos efectos patrimoniales que el matrimonio, lo que no acepta; 2. Que no puede soslayarse que las relaciones patrimoniales entre concubinos existen y son inevitables; 3. Que mantener a ultranza la ineficacia jurdica de la convivencia "more uxorio" en sus efectos patrimoniales puede conducir a que los convivientes se encuentren en situacin de privilegio con relacin a los cnyuges; 4. Que tratndose de bienes adquiridos a nombre de uno solo de los compaeros, debe investigarse si stos han sido comprados con fondos comunes o si, por el contrario, lo han sido con fondos que pertenecen exclusivamente a uno de ellos, correspondiendo admitir toda clase de pruebas para acreditar la cotitularidad; 5. Que puede deducirse, cuando ambos partcipes acreditan tener ingresos propios, que stos benefician a la familia irregular en su conjunto, salvo que se pruebe que la renta de uno de los concubinos fue utilizada en provecho propio o que se trata de bienes o frutos de bienes anteriores a la unin concubinaria o propios de una actividad exclusiva de uno de ellos; 6. Que si bien la mera duracin de la unin concubinaria es insuficiente para probar aportes comunes, no puede desconocerse que el carcter perdurable es una circunstancia que influye en el razonamiento judicial. La postura adoptada en el fallo referenciado obtuvo recepcin en recientes fallos provinciales los que adoptaron un criterio similar (cfr. C.C.C. Bell Ville, sentencia 12, 2974/98 "in re": "O.V.M. c. N.A.E. Disolucin de sociedad de hecho" sem. Jur. N 1239). En suma los mismos, previo a examinar minuciosamente la pretensin esgrimida en cada caso, si la misma contiene un reclamo de participacin en bienes adquiridos durante la unin concubinaria, obtenidos merced a aportes dinerarios o de cualquier otra naturaleza, admiten la aplicacin "iura novit curia" de la teora de la divisin del condominio y acogen la pretensin en la medida que advierten la existencia de prueba que acredite que los bienes en cuestin fueron adquiridos con fondos comunes o propios de alguno de ellos, deduciendo que cuando hay prueba de que ambos tienen ingresos propios los mismos benefician a la familia irregular salvo que la renta de uno de los concubinos haya sido utilizada en provecho propio o se trate de bienes o frutos de bienes anteriores a la unin concubinaria o propios de una actividad exclusiva de ellos. (28) MANGIONE MURO, Mirta Hebe, "Concubinato....", cit. ps. 39/42 En algunos casos se invoc la aplicacin del art. 960 prr. 2, a fin de sostener que la adquisicin del inmueble contena el vicio de simulacin relativa, ya que no haba sido adquirido slo con fondos del concubino y para ste exclusivamente, sino para ambos y con aportes de los dos. JA, 1979-III-287. En este caso, hay que probar dos extremos, el nimo con que se adquiri y el origen de los fondos con que se compr. ..A falta de accin fundada en otra fuente, se ha ensayado demandar fundamentndose en el enriquecimiento sin causa del concubino que se ha logrado sobre la base de prestaciones del otro sujeto, que pueden ser de distinta naturaleza, por ejemplo cuando media la privacin de goce de un bien, la no remuneracin de un servicio o de un trabajo, efectuado sin intencin liberal, se ha producido el empobrecimiento del otro concubino por lo que, ste puede reclamar restitucin del otro sujeto en la medida del enriquecimiento real, pero teniendo en cuenta que el monto del reclamo no puede superar el lmite del efectivo empobrecimiento del demandante.

(29) Tribunal y fallo cit. en nota anterior. La apelante, en su libelo discursivo introdujo el siguiente planteo... lo que se discute en autos es en realidad la separacin de un matrimonio de hecho con diez aos de convivencia y dos hijos nacidos de la pareja. Agrega que la figura jurdica que se utiliza para dirimir el conflicto generado en este divorcio de un matrimonio de hecho (disolucin de sociedad de hecho) es simplemente una creacin jurisprudencial y no un tipo legal especfico que regle este tipo de cuestiones. Sigue diciendo que esa jurisprudencia, que por otra parte no era unnime a la fecha de la sentencia, fue construida y desarrollada antes de la reforma constitucional de 1994 y que, con esa reforma, tal jurisprudencia ha perdido vigencia y sostn legal....la sancin del art. 75 inc. 22 Constitucin Nacional, que jerarquiza constitucionalmente normas supranacionales, ha impuesto desde septiembre de 1994 un marco legal positivo absolutamente diferente del utilizado por el a quo para la resolucin de conflictos como el de autos, dado por la "Convencin sobre eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer" (ley 23.179 del 3/6/85), que -entre otras garantas- en el art. 15 declara legalmente nulo todo contrato que tienda a limitar la capacidad jurdica de la mujer. Sigue expresando que las normas ms importantes con relacin al caso de autos es la del art. 16 de la citada Convencin que obliga a los Estados a tomar todas las medidas (especialmente judiciales) "...para eliminar la discriminacin contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares". Sostiene que por "relaciones familiares" debe entenderse la situacin de las parejas de hecho, llamadas antiguamente concubinatos. Sigue diciendo que el art. 23 de la referida Convencin -concordante con el art. 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el art. 29 del Pacto de San Jos de Costa Rica, ambos incorporados en el art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacionalintroduce el principio "pro homine" que especficamente dispone que ninguna norma legal del derecho interno argentino y ninguna interpretacin jurisprudencial podra ir en contra de lo normado en la Convencin Internacional sobre la mujer y los Tratados de Derechos Humanos a favor de la igualdad entre hombre y mujer, agregando que este principio hermenutico es derecho positivo, es una norma operativa consagrada en la Argentina como de rango constitucional y, por ende, obliga a cualquier magistrado a aplicarla en caso de duda. (30) Tribunal y fallo citado en nota 22. Continu diciendo el Tribunal: A esta altura del anlisis merece destacarse que el fallo invocado por la apelante correspondiente a la Corte Suprema de Mendoza y cuya solucin pretende sea adoptado en esta causa no contiene una solucin diversa a la que se arriba en el "sub lite". Ello as pues la plataforma fctica sobre la que se dicta aquella resolucin es notoriamente dismil a la de autos. En efecto, como bien sostiene la sentenciante, en las actuaciones sometidas a su conocimiento el actor no reclam las ganancias ni la plusvala, ni los bienes producidos con la actividad desarrollada por el demandado como ocurre en estos actuados, sino que reclam (aunque calificando su accin como disolucin de sociedad), la divisin de condominio que se constituyera por haber aportado fondos para la adquisicin del inmueble, el automvil y las cosas que constituyen el menaje familiar, pretensin que permiti la aplicacin de la teora de la divisin de la comunidad de bienes e intereses por aplicacin del principio "iura novit curia". Pero adems de ello, de su integral lectura surge que en aquellos autos ha mediado prueba por el actor de haber efectuado aportes consistentes en su trabajo personal remunerado proveniente de una actividad rentada efectuada en forma no interrumpida, llegando a ocupar cargos jerrquicos durante la vigencia de la relacin concubinaria. En los presentes autos, por el contrario, tales aportes no se han probado y solamente ha quedado acreditada la relacin personal, los diversos aspectos que a ella se vinculan como fue la convivencia

por un prolongado perodo de tiempo y el nacimiento de hijos por lo que an con aplicacin de la pretendida teora de la divisin de las cosas comunes la solucin del litigio no podra ser diferente. (31) Tribunal y fallo cit. Finalmente corresponde tratar el agravio relativo a la ausencia de aplicacin por el tribunal a quo de la normativa supranacional citada y la consecuente ilegalidad por inconstitucionalidad del fallo de inferior segn las afirmaciones de la apelante...En primer trmino, con invocacin de la Convencin sobre la eliminacin de toda forma de discriminacin contra la mujer (ley 23.179), reclama que se decida la nulidad del convenio privado incorporado a fs. 31 por contrariar expresamente lo normado en el art. 15 inc. 3 de la convencin citada. En dicha norma los estados suscriptores establecen que todo contrato o cualquier otro instrumento privado con efecto jurdico que tienda a limitar la capacidad jurdica de la mujer se considerar nulo. Sin embargo, del tenor del convenio cuya invalidez se persigue, no se advierte restriccin alguna a la capacidad jurdica de la mujer que amerite la sancin prevista por la norma internacional. La misma resguarda con grado de jerarqua internacional el derecho de la mujer a no ser discriminada por su condicin de tal limitando su aptitud para adquirir derechos o la posibilidad de administrar o disponer por s de los mismos. La dogmtica jurdica desdobla el concepto de capacidad en capacidad de derecho (lo que la doctrina francesa llama "capacidad de goce") esto es la capacidad para ser titular de los derechos y la capacidad de hecho a la que podramos llamar capacidad de obrar (segn la doctrina alemana) o capacidad de ejercicio (segn la doctrina francesa). Ninguna de ambas se ha visto menguada con la firma del convenio referido el que representa un tpico acto voluntario lcito celebrado con un fin jurdico inmediato (art. 944, Cd. Civil), el que en ausencia de prueba de concurrencia de vicios en la voluntad o causas obstativas del discernimiento debe ser tenido por plenamente vlido por el principio de presuncin de validez de los actos. (Cap. I, II, III del Ttulo I de la Secc. II del Libro II, Cd. Civil). El otorgamiento por una mujer capaz de un acto jurdico voluntario lejos de importar una limitacin a su capacidad jurdica significa reconocimiento de su plena capacidad civil equiparada a la del varn, pues mediante el acto la mujer ejercita la facultad de erigir su libre albedro en la autoregulacin de sus propias conductas. Por ello estimo que no cabe su descalificacin con apoyo en la citada norma supranacional. En cuanto a la pretensa ineficacia del acto con invocacin de los arts. 954, 1045, 1047 y 1049 Cd. Civil no concurre mnimamente prueba de la concurrencia de los requisitos objetivos subjetivos que exige la figura legal invocada para su configuracin. Luce francamente inaceptable la pretensin de la apelante de que se sustituya dicha omisin con el criterio de sensatez que a su juicio debe tener el juzgador para que sus resoluciones aparezcan con un mnimo de contacto con la realidad. Tal postura adems de absolutamente inviable acarreara un verdadero disloque del principio de seguridad jurdica, sobre el que se asienta el de la presuncin de validez de los actos jurdicos mencionado. Sin perjuicio de ello, debe destacarse que la solucin brindada a la presente causa se apoya en razones independientes a la existencia de la renuncia contenida en el citado convenio por lo que, an prescindiendo de la validez o invalidez de dicha renuncia, la solucin dada a la contienda no podra variar, porque con la prueba incorporada a autos no surge que la actora haya acreditado los hechos en que fundamentara su pretensin. Tambin reclama la actora la aplicacin de los incs. "c" y "f" del art. 2 y art. 16 incs. "c", "f" y "h" de la Convencin sobre la eliminacin de toda forma de discriminacin de la mujer. Sostiene que la jurisprudencia en materia de sociedades de hecho que no concede valor de presuncin societaria al concubinato es una prctica discriminatoria contra la mujer condenada expresamente por esta Convencin internacional. No puede disentirse con el rango de la norma ni con

su operatividad inmediata, la que est fuera de toda discusin. Sin embargo no puede compartirse el argumento consistente en que la aplicacin de las normas relativas a la sociedad de hecho (art. 21, ley de sociedades) que por otra parte fueran invocadas por la propia actora, puedan importar un trato discriminatorio de la mujer y consecuentemente conculcar sus derechos humanos inalienables. En primer lugar porque las normas relativas a las sociedades irregulares o de hecho son las que rigen el caso no por aplicacin analgica sino porque se trata de las normas jurdicas en las que subsumen los propios hechos invocados por la actora en su demanda. Al tiempo de promover la demanda la reforma constitucional ya llevaba un ao de vigencia. Sin embargo la actora no funda su demanda en el concubinato (matrimonio de hecho segn calificacin efectuada en sus alegatos y expresin de agravios) sino en su activa participacin en los negocios del demandado, con el que haba constituido un vnculo jurdico de neto corte comercial a travs de la constitucin de una sociedad de hecho, adems del vnculo afectivo que la llev a convivir con l. En segundo trmino porque la aplicacin de tales normas de derecho interno no est circunscripta a la mujer, ni importan un trato diferenciado de la misma por su condicin de tal sino que el rgimen legal se extiende a ambos integrantes de las uniones concubinarias, sin distincin de sexo. Esta consideracin descarta por s solo la presunta violacin a derechos de la mujer en cuanto tal. Las normas internacionales citadas resguardan a la mujer de cualquier forma de discriminacin que sufra, violando los principios de igualdad de derechos y el respeto de la dignidad humana, dificultando su participacin en las mismas condiciones que el hombre en la vida poltica, econmica y cultural de su pas y constituyendo un obstculo para el aumento del bienestar de la sociedad y de la familia y entorpeciendo el pleno desarrollo de las posibilidades de la mujer de prestar servicios a su pas y a la humanidad, por lo que el derecho protegido por la norma internacional nada tiene que ver con el tema de autos consistente en un diferendo de tipo econmico entre quienes convivieron como concubinos. Tampoco se viola la disposicin contenida en el art. 16 que sienta el principio de derechos igualitarios del hombre y la mujer a la hora de la disolucin del matrimonio o cualquier otra relacin familiar. La aplicacin del rgimen legal atacado no tiene en cuenta el sexo, prueba de ello que en numerosos pronunciamientos citados y en el propio trado a consideracin por la actora la calidad de accionante corresponde al varn. Finalmente no puede entenderse que la ausencia de aplicacin analgica de las normas relativas a la sociedad conyugal a la hiptesis de uniones de hecho sin celebracin de matrimonio legtimo, importe un trato discriminatorio para quienes voluntariamente decidieron, por las razones que fueran, no avenirse a un rgimen legal de ganancialidad forzoso instaurado con carcter de orden pblico slo para quienes se encuentren unidos en matrimonio. En todo caso la aplicacin de un rgimen de ganancialidad forzoso a quien voluntariamente no se someti al mismo, resultara conculcatorio de derechos de raigambre constitucional. (32) Tribunal y fallo citado. ... el rechazo de la demanda irrita el sentido de equidad de la actora quien ha compartido largos aos de su vida con el demandado. Ciertamente es fcilmente comprensible el disgusto que puede generar en quien ha convivido tanto tiempo sin obtener el reconocimiento del derecho en punto a la evolucin econmica favorable del otro miembro de la pareja. Pero sta es la situacin que deben afrontar quienes compartieron parte de sus vidas sin contraer matrimonio y por ello no han ingresado al rgimen legalmente previsto de la comunidad de gananciales (rgimen de patrimonialidad forzoso). Conforme nuestro ordenamiento vigente, fuera del matrimonio es necesario probar concretamente los aportes a travs de los cuales, o bien pudo desenvolverse una sociedad de hecho, o bien pudo derivarse en la adquisicin de bienes por parte de ambos integrantes de la pareja. Pero en ausencia de esta prueba, no

hay derecho de participacin pues no es dable extender las previsiones de la sociedad conyugal como pretende la actora en su expresin de agravios. Ello as pues la distincin entre bienes propios y gananciales, la recuperacin de aqullos por parte de cada esposo, y la divisin por mitades de los gananciales, sin consideracin al aporte efectivamente realizado por cada uno (art. 1315, Cd. Civil) se asienta sobre principios de orden pblico concernientes al rgimen de bienes en el matrimonio que constituye una comunidad de ganancias, y responde a la integracin que, tambin en lo patrimonial se pretende que exista entre los cnyuges. De manera que tales normas no pueden aplicarse a la liquidacin de una supuesta sociedad entre quienes no estn unidos por matrimonio. En idntico sentido se afirm "No es posible aplicar, ni an por analoga, para la liquidacin de los bienes comunes de los concubinos las normas que regulan la liquidacin de la sociedad conyugal", La Ley, 130-303, La Ley, 71-215. En suma, entiendo que las relaciones personales que mantuvo durante algunos aos la actora con el demandado no constituyen ttulo legtimo para pretender beneficiarse con la mitad de las ganancias y acrecentamiento patrimonial que l pudo realizar durante ese lapso. La Constitucin Nacional y las normas supranacionales incorporadas por la misma ocupan el vrtice del ordenamiento jurdico y es la que informa de contenido a todas las normas que de ella se derivan. Sin embargo no resulta por ello inconstitucional ni ilegal que el tribunal haya aplicado normas de derecho interno que no contraran ningn principio constitucional, pues ello no significa apartarse del derecho vigente sino, por el contrario, procura hacer operativos los derechos y garantas reconocidos por las normas de jerarqua superior. (33) NOVELLINO, Norberto, "La concubina que pretendi no ser discriminada pero se discrimin ella misma como tal" La Ley on line Bien lo sostiene la camarista preopinante, doctora Silvina Chiapero de Bas en fallo al que adhieren sus pares y vamos a comentar; cuando tilda de "novedoso" el planteo efectuado por la concubina accionante en su expresin de agravios, y bien procede asimismo al calificarlo, mucho ms adelante, como "fruto de una tarda reflexin". Por qu? Porque la demandante pretende sacar de la galera una paloma que ya no puede tener vuelo. Aclararemos seguidamente esto de la magia inconclusa, a saber:...En su alegado ante la Cmara, la demandante introduce, forzada y extemporneamente, el argumento de que la sentencia del juez de primera instancia es discriminatoria e invoca en apoyo de su postura la Convencin sobre eliminacin de todas las formas discriminatorias contra la mujer aprobada por nuestro pas mediante la ley 23.179 (Adla, XLV-B, 1088 sancionada el 3 de junio de 1985 y que luego -merced a lo dispuesto en el art. 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional-, adquiri jerarqua constitucional. Sostiene asimismo que la expresin "relaciones familiares" que aparece en el art. 15 de la precitada Convencin, debe interpretarse referida a la relacin de las parejas de hecho, denominadas vulgarmente "concubinatos". Agrega la demandante que el art. 23 de dicho convenio internacional, en concordancia con el art. 5 del Pacto sobre Derechos Civiles y Polticos, as como el art. 29 de otro Pacto conocido como de San Jos de Costa Rica por haber sido suscripto all; introducen el principio "pro homine", segn el cual -como es sabido-, ninguna norma de derecho interno y ninguna interpretacin judicial de los Estados partes pueden ir en contra de tales disposiciones extranacionales puesto que el recordado principio es derecho positivo para ellos y mxime para nuestro pas en que aqullas tienen supremaca sobre las leyes locales por expreso mandato del ya mencionado art. 75 de nuestra Carta Magna. Y bien, la camarista preopinante cuyo voto, en definitiva, constituye el basamento de la sentencia de segunda instancia atento la adhesin recibida de sus pares; rechaza estos nuevos argumentos de la concubina por tardos y, fundamentalmente, porque la realidad del proceso en cuestin no est

constituida por un reclamo basado inicialmente en la "separacin de un matrimonio de hecho", sino en la "disolucin y posterior liquidacin de una sociedad de hecho" cual reza la demanda de quien ahora pretende este pase mgico. Razn le asiste a la doctora Chiapero de Bas porque es verdad que la litis queda trabada por el escrito promoviendo la accin y el que la contesta en mrito a la exposicin de hechos y al enfoque jurdico en que se apoya la pretensin que da origen al pleito; motivo por el cual el juzgador -a su vez-, queda limitado a dictar su fallo sobre la base de las cuestiones que ambas partes han expuesto y han probado. En estas condiciones, entonces, no se puede exigir -como lo intenta aqu la concubina- que los magistrados apliquen el principio "iura novi curia" dado que esta facultad-deber que ellos tienen les es reconocida mientras no se modifiquen las posturas que los litigantes han asumido inicialmente en el proceso.... En una palabra: el rechazo de la accin se fund en argumentos fcticos y jurdicos que -a partir de la postura inicial de la demandante-, en nada afectan a la circunstancia de que esta parte fuera hembra o macho. Consecuentemente, mal pudo haber violacin del art. 23 de la precitada Convencin y mucho menos del art. 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles (ms genrico), o del art. 3 del Pacto de San Jos de Costa Rica. De este modo, podemos afirmar que el "novedoso" planteo de la accionante no slo fue extemporneo, sino que tambin deviene infundado y hasta malicioso en este caso concreto en tanto y en cuanto el magistrado apelado obr objetivamente teniendo en cuenta la forma en que fue trabada la litis y los elementos en ella aportados por las partes intervinientes, no habiendo hecho cuestin alguna en consideracin al sexo de la recurrente. Con ello estamos diciendo que el susodicho planteo puede prosperar en aquellos litigios donde -desde el vamos-, se traigan a colacin los tratados internacionales de marras con seriedad y en relacin cierta con los hechos que se invoquen....Y aqu llegamos al meollo del asunto que nos ocupa. En el juicio cuyo fallo estamos comentando y del modo en que se plante la demanda, en tanto se invoc una sociedad de hecho; es a todas luces evidente que la legitimidad del reclamo no puede surgir del concubinato en s -que se estima nacido de un sentimiento amoroso no interesado-, sino que debe emerger del "affectio societatis" que es premisa indispensable en toda sociedad comercial conforme es pblico y notorio, premisa no acreditada en los autos pertinentes. De ah en ms, tambin es evidente que la paloma que se pretendi echar a volar a ltimo momento, sacndola de la galera so pretexto de que se haban violado tratados internacionales de jerarqua constitucional que prohben la discriminacin en contra de la mujer; es totalmente ajena a la cuestin debatida en el litigio que dio lugar al fallo en comentario y, adems, contraria a los principios de igual y del debido proceso consagrados en los arts. 14 y 18 de nuestra Carta Magna. En definitiva, la concubina del caso, al pretender invocar una supuesta discriminacin a ella por el hecho de ser mujer; concluy por discriminarse a s misma renegando de su barraganera para asumir un rol de socia mercantil que no tena. (34) NOVELLINO, Norberto Jos, "Matrimonio civil. Efectos jurdicos" Editorial M.G., Buenos Aires, 1990 "Casarse por segunda vez es el triunfo de la esperanza sobre la experiencia" (35) GRISETTI, Ricardo A. y KAMADA Luis E., "Temas de Derecho Civil" para la ctedra de Derecho Civil I Parte General de la Universidad Catlica de Santiago del Estero (UCSE). En preparacin (36) BORETTO, Mauricio, "Las relaciones patrimoniales entre concubinos en la extincin del concubinato" LL Gran Cuyo 2000-182 En este sentido sealamos respecto de la situacin antes planteada que negar participacin a la concubina/o no parece intrnsecamente justo. Y a los efectos de no brindar un trato igualitario con el matrimonio, la participacin que se le podra reconocer a la concubina/o no sera en la

mitad de las ganancias y adquisiciones logradas durante el concubinato por el otro, pues sera como extender sin ms la aplicacin del art. 1315 Cdigo Civil a las uniones de hecho y en lugar de evitar, estaramos fomentando la equiparacin antedicha. Se trata de ver que uno de los concubinos ha contribuido (lo que deber acreditar acabadamente) con su trabajo hogareo a la formacin o aumento del patrimonio del otro; quien pudo dedicarse a las tareas productivas al contar con el respaldo de que su hogar marchara en ptimas condiciones, as como tambin el cuidado de los hijos en virtud de la dedicacin correspondiente. Es menester reconocerle y valorar su trabajo pues lo hizo con la seguridad de que contaba con los recursos de su pareja y con la confianza propia de quien, aunque no unido en matrimonio, lleva adelante una relacin singular, estable, permanente y monogmica, que hace tambin a la existencia de una comunidad de vida, lo que le daba seguridad desde el punto de vista econmico. As podramos llegar a la solucin de reconocerle una participacin considerando su trabajo hogareo, como si fuera un aporte a una sociedad de hecho siguiendo el siguiente razonamiento: Como bien se sabe la jurisprudencia "para el caso de que un tercero mate al concubino, si la concubina demuestra que era alimentaria de hecho y que, por ende, dependa de la ayuda econmica de ste", ha reconocido un inters simple que no implica un derecho subjetivo siempre que sea lcito y cierto; en virtud del cual en tanto pruebe acabadamente la situacin antes mencionada y que se sostena regularmente; ha admitido indemnizacin por daos y perjuicios materiales (no sera posible dao moral ya que al no ser heredera forzosa se aplica el art. 1078 prr. segundo). De esta manera es posible inferir que la concubina habra continuado satisfaciendo sus necesidades de manera regular y estable de no haber muerto su concubino... Entendemos que aqu el juez deber valorar ste trabajo como si fuera un aporte a una sociedad de hecho, y que aunque no hubo espritu de lucro directo, si al menos fue indirecto, haciendo la labor hogarea en la marco de una comunidad de vida y de inters (que incluye lo econmico) As teniendo en cuenta que si bien puede haber lagunas en la legislacin, no las hay en el ordenamiento jurdico, pues juega un papel importante al respecto el proceso de integracin del derecho donde el juez cuenta con medios fundamentales como el art. 16 Cdigo Civil, y ante lo dispuesto por el art. 15 Cdigo Civil. As el art. 16 Cdigo Civil establece que "si una cuestin no puede resolverse ni por las palabras, ni por el espritu de la ley se atender a los principios de las leyes anlogas", de manera tal que el juez podra recurrir a estos principios a los efectos de contemplar la similitud entre el aporte en sentido estricto (art. 1648 Cdigo Civil) y el aporte de la concubina; a travs de su trabajo domstico (como si fuera una socia industrial, al consistir su prestacin en una obligacin de hacer; art. 1649 Cdigo Civil). (37) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada (coord.). "El Derecho de familia y los nuevos paradigmas", t. III, p. 301, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000. (38) Cm. Civ. y Com. Rosario Sala I , 13/10/97 Q. A. R. A. y otra. LL Litoral con nota de GUASTAVINO, Elas P. El Director del Registro General rechaz el recurso de recalificacin sosteniendo, en sntesis, que si bien los peticionantes son condminos, no son cnyuges para nuestro derecho positivo, entendiendo no se cumple, en el caso, el segundo de los requisitos del art. 43 de la ley 14.394: la acreditacin del vnculo familiar requerido por el art. 36 de dicho cuerpo legal. Que los recurrentes pretenden inscribir como bien de familia un inmueble de propiedad comn a favor de sus hijos menores. Entonces, bueno es recordar que son beneficiarios del rgimen de bien de familia todos aquellos seres vinculados por lazos matrimoniales o extramatrimoniales que pueden invocar directamente los efectos de la afectacin realizada por el constituyente. Y as es que dichos beneficiarios deben estar emplazados en un determinado estado de familia en relacin al constituyente, pues deben unirse a l por

alguna de las vinculaciones familiares determinadas en el art. 36 de la ley 14.394 (v. GUASTAVINO, "Derecho de familia patrimonial-Bien de familia", nos. 394 y 396,p. 168 y sigtes., 2a ed. actualizada, II, Santa Fe, 1985). Consecuentemente, la exigencia del art. 43 de la ley 14.394 segn la cual si hubiese condominio ha de justificarse "que existe entre ellos el parentesco requerido por el art. 36" -obstculo principal para rechazar la recalificacin, segn el Director del Registro-, debe interpretarse desde esa perspectiva: los condminos deberan demostrar el vnculo familiar existente entre ellos, si ellos mismos fueran beneficiarios de la afectacin. (39) GUASTAVINO, Elas P., "Bien de familia, parentesco extramatrimonial y aspectos conexos. A propsito de un reciente fallo" LL Litoral 1998-1-407 (40) CNCiv., en pleno in re Fernndez, Marcia C. y otro v. El Puente S.A.T. y otros, 4/4/95- JA, 1995-II-201 (DJ, 1995-2-322). As, del voto impersonal de la mayora se extrae que: "En el caso de la indemnizacin para la concubina, la legitimacin para efectuar el reclamo no se funda en su carcter de concubina, sino que se origina en su condicin simple de damnificada por el hecho ilcito, el cual genera una obligacin reparatoria en virtud de lo dispuesto en los arts. 1069, 1079 y 1109 del Cdigo Civil, que no puede verse abolida por una circunstancia que no se encuentra prohibida por la ley y por ello, resulta ser un extremo indiferente como presupuesto del dao resarcible. En rigor su derecho no se origina en la relacin concubinaria que la una con la vctima, sino que surge de la certeza del perjuicio el cual se debe acreditar de una manera cabal y fehaciente. Es que aunque la mera relacin de hecho, concubinato, no aprobada por la ley; por s sola no genera derechos y obligaciones recprocas, ni engendra consecuencias jurdicas salvo que la ley expresamente se las atribuya, y por lo tanto no es posible equiparando la concubina a la viuda, considerarla amparada por la presuncin legal de dao que emana del artculo 1084 del Cd. Civil, no es menos cierto que si demuestra debidamente que viva del auxilio y los recursos del muerto ha de ser indemnizada en funcin de lo dispuesto por el art. 1079 del ordenamiento legal citado. No se trata de valorar la relacin natural fuera del mbito que la rige, sino de reconocer un derecho al damnificado no excluido necesariamente por el alcance de la ley, de modo tal como reiterada legislacin nacional otorg a fin de amparar beneficios meramente patrimoniales, pero en tutela de especiales intereses de orden social, como lo son la habitacin o la asistencia alimentaria. (41) BIDART CAMPOS, Germn, "La base constitucional del derecho indemnizatorio por la muerte del compaero en un accidente de trnsito" nota al fallo de la CNCiv., sala F, 3/12/1991, ED, 147-258 Se alega que la indemnizacin slo procede a favor de quien padece un perjuicio "jurdico" y no un perjuicio meramente "de hecho". O que, se reserva para quien ostenta un inters protegido legalmente. Pero cundo un perjuicio es "jurdico" y cuando es solamente fctico? Y cuando un inters est legalmente tutelado, y cuando no lo est? Es que la ley tiene la taumaturgia de conceder o de quitar juridicidad a las realidades convivenciales, a las conductas, a los daos? Creemos que si el derecho civil no tiene el monopolio del veredicto final, tampoco lo tiene la ley -en el caso, la ley civil. (42) BIDART CAMPOS, Germn J., "El derecho a la salud en la convivencia familiar extramatrimonial" LL Suplemento Derecho Constitucional, 24/5/2002 cit. por Grossman en "Alimentos...., cit., p. 47. (43) TANZI, Silvia y HUMHREYS, Ethel, "Dao moral y concubinato. Legitimacin para su reclamo" LLBA, 2005-133- RCyS, 2004-XI-27 nota a fallo Cmara 2da de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala II 23-11-04-R., S. E. c. Bustos, Esteban. En nuestro pas acontece una situacin mucho ms estrecha porque la propia ley da seales claras de restringir el cupo de los legitimados y, si bien esto es til

a los fines de evitar una progresin geomtrica del nmero de reclamantes, es absolutamente discriminatoria en aquellos casos de quien sufre y siente sus afecciones diezmadas frente a la muerte de un compaero con el que ha elaborado un proyecto de vida en comn. Se debe poner atencin en el dao tal como exige la concepcin moderna del Derecho de Daos. De Lorenzo hace hincapi en el dao injusto y enfatiza en el hecho de que "no existe deber de no causar un dao, sino de no causar un dao injusto"... Lo destacable en el caso comentado es que ha considerado que, el dao no es eventual ni incierto, importa un real perjuicio en el marco del artculo 1068 del Cdigo Civil y que, proyectado con el art. 1069 no cabe sino interpretar que esta ltima norma tutela a todos los que sufren el dao de una manera indirecta. El Proyecto de Unificacin del Cdigo Civil y Comercial de 1998, en el Ttulo IV, Captulo I, Seccin III, Art. 1600, inc. b) define al dao extrapatrimonial como el que "interfiere en el proyecto de vida, perjudicando a la salud fsica o psquica o impidiendo el pleno disfrute de la vida, as como al que causa molestias en la libertad, en la seguridad personal, en la dignidad personal, o en cualquiera otras afecciones legtimas". En el inciso d) define al damnificado indirecto como el "tercero sobre quien repercute el dao que sufre otra persona". En el art. 1689 (Seccin XIX), trata el ejercicio de las acciones de responsabilidad y en el segundo prrafo, relacionado con el dao extrapatrimonial, le otorga legitimacin no slo al cnyuge, descendiente o ascendiente, sino a todos aquellos que convivan con la vctima recibiendo trato familiar ostensible. Ya es hora de su promulgacin porque no slo pondra luz sobre el tema por la amplitud del criterio imperante en el Proyecto sino porque adecua a la realidad que nos toca vivir. Al decir de Ihering el Derecho debe acompaar a los hechos y en este tema no hay que olvidar que, en muchas ocasiones a la pareja conviviente la une el amor y no el espanto. (44) SCHNEIDER, Mariel V., "Acerca de la procedencia del desalojo y de la posible configuracin del delito de usurpacin en caso del concubinato" LLBA, 2003-33 Comentario a fallo de la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, sala I- 2002-/11/19- J., A.M. c. A., J.B. Dado que en uno y otro fuero lo que se trata de dilucidar tiene un punto de confluencia que resulta de determinar cul es el derecho del concubino que habita en el inmueble propiedad del otro y, por tanto, la esencia jurdica de esa relacin de derecho real, he entendido pertinente analizar la problemtica en el marco de los dos ordenamientos: el civil y el penal, sin dejar de analizar la solucin brindada por la sala I de la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro. La propietaria del inmueble que haba sido sede del hogar concubinario, por aproximadamente 20 aos, demanda a su concubino por desalojo ante su negativa de abandonar dicho bien. En este supuesto, la propietaria no tena el uso y goce del inmueble dado que haba tenido que alejarse de l a raz de episodios de violencia familiar de que haba sido vctima por parte de su pareja. Por tanto, en el inmueble se encontraban el concubino y los hijos menores de ambos. La demanda de desalojo slo se dirigi contra ste y no contra los hijos. En primera instancia, el demandado fue condenado a desalojar el inmueble, quien interpuso recurso de apelacin contra la sentencia, aduciendo que entre actora y demandado no slo mediaba un concubinato, sino un vnculo matrimonial que se habra celebrado en el Paraguay, circunstancia que no slo no fue acreditada en el expediente, sino que, por el contrario, pudo determinarse que exista imposibilidad de matrimonio por parte del demandado por existir un impedimento dirimente de ligamen. El concubino condenado al desalojo se agravi ante la Cmara de Apelaciones por la circunstancia de que el juez sentenciante debi haber presumido, por la existencia de una convivencia de 25 aos, que l haba realizado aportes para la adquisicin del inmueble. Plante como argumento que se haba condenado tambin a los hijos menores de la pareja al desalojo cuando se trataba de un

bien inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble como bien de familia. Invoc como derecho a la cosa el de la tenencia, siendo, en realidad, el argumento sobre el que debe centrarse la cuestin, por ser el adquiere trascendental importancia para dirimir la controversia. As bien lo entendi la Cmara de Apelaciones que, con acierto, confirm la sentencia de grado, en cuanto al hecho de que se efectivice el desalojo del concubino no propietario. Ante hechos como el analizado por el fallo comentado y los precedentes aqu reseados, no poco frecuentes, deviene de toda importancia sealar una cuestin que puede traer aparejados grandes inconvenientes y coartar el normal desenvolvimiento del proceso de desalojo, cual es la notificacin del demandado en los casos en que las partes litigantes continuasen habitando bajo el mismo techo, pese a haberse quebrado su relacin sentimental. En tales supuestos, el concubino demandado siempre podr alegar, invocando la nulidad del proceso, que no ha recibido las notificaciones propias del juicio instaurado, aunque tambin puede prestarse la situacin a manipulaciones por parte de la parte actora para que la otra parte no reciba dichas notificaciones y as acelerar el proceso. Por otra parte, si bien no son estrictamente los hechos debatidos en la sentencia comentada, hace a una visin global de la problemtica de la vivienda en caso de concubinato, sealar que pueden existir conflictos en torno a ella no slo cuando el inmueble en donde se ha llevado la convivencia es de propiedad de uno de los concubinos, sino tambin cuando el bien ha sido objeto de un contrato de locacin, apareciendo como locatario slo uno de ellos. Los tribunales criminales tambin han debido entender y dilucidar la cuestin acerca de si entre concubinos puede mediar el delito de usurpacin. En cuanto al tema que fue objeto de decisin en el fallo anotado, entiendo que la solucin a la que se arriba es la correcta, resultando acertado lo afirmado por la vocal preopinante, en el sentido de que el concubino no tiene a su respecto un ttulo autnomo de detentacin del inmueble. (45) GARCILAZO, Oscar Daniel y FUSTER, Sergio Luis, "Desocupacin de la vivienda en el concubinato", Ed. Fas, Rosario, 1998. (46) CNCiv., sala C. marzo 3-998, La Ley, 1998-C, 365 con nota de Abel Fleitas Ortiz de Rosas y Micaela Herrera, "Efectos jurdicos de las uniones de hecho. Responsabilidad por su ruptura".. (47) (CNCiv., sala A, marzo 25-1983) ED, 105-107. El fallo alude al rechazo de oficio de una demanda por "indemnizacin para reparar daos y perjuicios, originados en una relacin concubinaria mantenida durante 18 aos con el demandado". Entiende que, como se trata de una de los supuestos en que el concubinato es ilcito, por ser casada la recurrente (conf. Mazzinghi, "Derecho de Familia", t. 1, nm. 115 p. 319 mal puede formularse reclamo alguno con fundamento de l. (48) CApel. CC Junn, noviembre 25-1997 (ED, 181-696). (49) ZANNONI, Eduardo A., "Tratado de Familia", t. II, p. 281, (50) ARZENO, Carlos Ameglio, "El rgimen jurdico del concubinato", p. 12, Rosario, 1935. (51) MARTINIC, Dora y WEINSTEIN, Graciela, "Nuevas Tendencias de las uniones conyugales de hecho en "El derecho de familia y los nuevos paradigmas", Ada Kemelmajer de Carlucci (coord.) t. III, p. 108, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000. ------------------------------------------------------------------------------- La Ley S.A. 2006