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diferentes: por un lado, tener una ley de condiciones generales aplicable a los contratos
celebrados entre un profesional y cualquier adherente persona física o jurídica, sea o no
consumidor. Esa normativa es la incluida en el articulado de la mencionada Ley. Por otro
lado, trasladar al derecho interno la Directiva 1993/13.
En cuanto al ámbito subjetivo de la LCGC: 1. Se incluye en el concepto de consumidor
también a la persona jurídica, siempre que actúe con un propósito ajeno a su actividad
profesional, o sea destinatario final del bien; 2. La LCGC pone el acento en el medio de
la conclusión del contrato (que ha de ser un contrato de adhesión), de tal modo que, no
se protege sólo al consumidor, sino a cualquier contratante sometido a condiciones
generales. Se protege a todo adherente, tanto si es consumidor como si es profesional
adherente (sea persona física o jurídica), aunque el nivel de protección que se dispensa
a unos y otros difiere. Esto significa que no sólo se protege al consumidor, sino también,
aunque, sea mínimamente a los pequeños y medianos empresarios que se ven
igualmente sometidos a las condiciones generales redactadas e impuestas por las
grandes empresas con las que contratan. En cuanto al ámbito objetivo de la LCGC, se
aplica a las condiciones generales. Las condiciones generales son cláusulas contractuales
que se define por la concurrencia de tres requisitos, unánimemente admitidos por la
doctrina: 1. Predisposición: cláusulas prerredactadas por una de las partes (o por
encargo suyo); 2. Imposición: que implica la imposibilidad de negociar el contenido
contractual. El adherente no puede evitar la aplicación de la cláusula, ni influir sobre su
contenido. El adherente solo puede decidir si quiere o no contratar, pero no el contenido
del propio contrato; 3. Generalidad: redacción de la cláusula con la finalidad de ser
incorporada a una pluralidad de contratos.
En todo caso, si el adherente es un consumidor, el artículo 80 del TRLCU no exige que se
trate de condiciones generales, sino que se refiere a cláusulas no negociadas. Este
concepto coincide básicamente con el de condición general, con la única diferencia que
no se exige el requisito de la generalidad (aplicación a una multitud de contratos). Esto
significa que se protege al consumidor incluso cando se trate de condiciones
particulares, siempre que hayan sido impuestas (vgr., las condiciones particulares del
seguro adaptadas para nuestra casa o nuestro vehículo). Las cláusulas no negociadas
pueden ser tanto una condición general como una cláusula particular (que es el mismo
tipo de cláusula, pero que no se ha redactado para una pluralidad de contratos, sino sólo
para uno o algunos). Además, recae en el profesional la carga de probar que una cláusula
ha sido negociada entre las partes (artículo 80.1 b del TRLCU). Si bien, la existencia de
elementos negociados individualmente (ya se trate de partes de una cláusula o algunas
cláusulas, como por ejemplo, el fraccionamiento del pago en varios plazos) no impide la
aplicación de la ley al resto del contrato si globalmente considerado es un contrato de
adhesión.
En este contexto, el Parlamento europeo y la Comisión europeo ha dictado normas
directamente aplicables con el carácter de Reglamento como el Reglamento (UE)
2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016, relativo a la
protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de sus datos
personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva
95/46/CE (Reglamento general de protección de datos), así como de la Directiva (UE)
2016/680 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativa a la
protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales
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por parte de las autoridades competentes para fines de prevención, investigación,
detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales,
y a la libre circulación de dichos datos y por la que se deroga la Decisión Marco
2008/977/JAI del Consejo.
El Reglamento general de protección de datos supone la revisión de las bases legales del
modelo europeo de protección de datos más allá de una mera actualización de la vigente
normativa. Procede a reforzar la seguridad jurídica y transparencia a la vez que permite
que sus normas sean especificadas o restringidas por el Derecho de los Estados
miembros en la medida en que sea necesario por razones de coherencia y para que las
disposiciones nacionales sean comprensibles para sus destinatarios. Así, el Reglamento
general de protección de datos contiene un buen número de habilitaciones, cuando no
imposiciones, a los Estados miembros, a fin de regular determinadas materias,
permitiendo incluso en su considerando 8, y a diferencia de lo que constituye principio
general del Derecho de la Unión Europea que, cuando sus normas deban ser
especificadas, interpretadas o, excepcionalmente, restringidas por el Derecho de los
Estados miembros, estos tengan la posibilidad de incorporar al derecho nacional
previsiones contenidas específicamente en el reglamento, en la medida en que sea
necesario por razones de coherencia y comprensión.
En este punto hay que subrayar que no se excluye toda intervención del Derecho interno
en los ámbitos concernidos por los reglamentos europeos. Al contrario, tal intervención
puede ser procedente, incluso necesaria, tanto para la depuración del ordenamiento
nacional como para el desarrollo o complemento del reglamento de que se trate.
En esta línea de habilitación a los Estados miembros, se aprueba la Ley Orgánica 3/2018,
de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos
digitales. Esta ley orgánica consta de noventa y siete artículos estructurados en diez
títulos, veintidós disposiciones adicionales, seis disposiciones transitorias, una
disposición derogatoria y dieciséis disposiciones finales.
Por otro lado, el legislador español ha aprobado leyes u otra normativa sectorial de
menor rango que inciden en la contratación con consumidores.
Con esta pluralidad normativa, los contratos con consumidores se rigen conforme a lo
dispuesto en el artículo 59 del TRLGDCU:
1. En primer lugar, por lo establecido en esta norma o en leyes especiales. Debe
entenderse que la ley especial rige en primer lugar o es de aplicación preferente a la
norma general. También se regirán por el Derecho común aplicable a los contratos
(artículo 59.2 párrafo primero).
2. En cualquier caso, la regulación sectorial de los contratos con consumidores y usuarios
debe respetar el nivel de protección dispensado en el TRLGDCU. Esto debe entenderse
“sin perjuicio de que prevalezcan y sean de aplicación preferente las disposiciones
sectoriales respecto de aquellos aspectos expresamente previstos en las disposiciones
del derecho de la Unión Europea de las que traigan causa” (artículo 59.2 párrafo
segundo). Es decir, si la armonización con la norma europea es máxima, no cabe que el
legislador español disponga una protección distinta.
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3. Por tanto, “la regulación sectorial podrá elevar el nivel de protección conferido por
esta ley siempre que respete, en todo caso, las disposiciones del derecho de la Unión
Europea” (artículo 59.2 párrafo segundo). Esto es, cabe que la regulación sectorial de
nuestro ordenamiento jurídico eleve el nivel de protección, pero siempre y cuando sea
posible conforme al carácter de la disposición de la Unión Europea.
4. Por último, “los contratos con consumidores y usuarios que incorporen condiciones
generales de la contratación están sometidos, además, a la Ley 7/1998, de 13 de abril,
sobre condiciones generales de la contratación” (artículo 59.3).
Ahora bien, en la contratación ordinaria entre particulares o entre empresarios, se
aplican las reglas generales del Código Civil y en su caso las especiales que pueden existir
para el tipo concreto de contrato que se trate. En los contratos con condiciones
generales el adherente es un empresario, se le aplicará la LCGC y en lo no contemplado
en ésta, las reglas generales del Código Civil.
Si en el contrato con condiciones generales el adherente es un consumidor se le
aplicarán tanto la LCGC como el TRLCU, la razón de esta dualidad es que algunos
mecanismos de protección frente a las condiciones generales (los que están contenidos
en la LCGC) son comunes a todos los tipos de adherente, y en el TRLCU están las normas
de protección específicas para los consumidores que principalmente les protegen frente
a las cláusulas abusivas.
Si el contrato de adhesión con un consumidor contiene cláusulas no negociadas o
condiciones particulares, a éstas se les aplicará lo dispuesto en el TRLCU y, cuando
corresponda las reglas generales del Código Civil.
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información, educación y formación en materia de consumo, o incluso a la protección
de los legítimos intereses económicos del consumidor en el marco de la oferta de bienes
y servicios y en este sentido, el consumidor puede ser protegido sin necesidad de
contratar y con carácter previo a cualquier actuación desempeñada por su parte. En
sentido más específico, se habla de consumidor, ya como parte contratante,
refiriéndose a quien actúa en un ámbito ajeno a sui actividad comercial o profesional,
oficio o profesión.
El Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios tras la reforma llevada a cabo
por la Ley 3/2014, de 27 de marzo en su artículo 3 establece que: “ a efectos de esta
norma y sin perjuicio de los dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto son
consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con una propósito ajeno a su
actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, son también consumidoras a
efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídicas
que actúan sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o
empresarial”.
A. Persona física que actúa con un propósito ajeno a su actividad empresarial, y persona
jurídica sin ánimo de lucro.
El concepto de consumidor y usuario en la redacción vigente del artículo 3.1 del
TRLGDCU se define como: las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su
actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a
efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que
actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.
Asimismo, a los efectos de esta ley y sin perjuicio de la normativa sectorial que en cada
caso resulte de aplicación, tienen la consideración de personas consumidoras
vulnerables respecto de relaciones concretas de consumo, aquellas personas físicas que,
de forma individual o colectiva, por sus características, necesidades o circunstancias
personales, económicas, educativas o sociales, se encuentran, aunque sea territorial,
sectorial o temporalmente, en una especial situación de subordinación, indefensión o
desprotección que les impide el ejercicio de sus derechos como personas consumidoras
en condiciones de igualdad.
Ahora bien, el TRLGDCU considera también como consumidor a las personas jurídicas, a
diferencia del criterio establecido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea, que no las admite así en la aplicación de las distintas Directivas. De ahí
que, el artículo 3 del TRLGDCU tras la reforma por la Ley 3/2014, de 27 de marzo se exige
dos requisitos para considera a la misma como consumidora: el primero que actúe en
un ámbito ajeno a actividad empresarial o profesional y el segundo que actúe sin ánimo
de lucro. Por tanto, nunca serán consideradas como consumidores las sociedades
mercantiles. Debe ser persona jurídica que no comercialice bienes o servicios en el
mercado, esto es, que no preste servicios que proporcione bienes a título oneroso o a
título gratuito con fines de promoción u otros fines propios de su actividad profesional.
Entran, por tanto, dentro del concepto de consumidor, los entes sin personalidad
jurídica siempre que contraten sin ánimo de lucro y al margen de su actividad comercial
o empresarial.
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El Tribunal Supremo en sentencia de 13 de abril de 2021 reconoce que las comunidades
de propietarios son consumidores cuando firman contratos de arrendamiento de
servicios, como pueden ser los de mantenimiento de las instalaciones y ascensores,
servicios de conserjería, limpieza de zonas comunes o recogidas de basuras. Hay que
insistir que la ausencia de ánimo de lucro es un presupuesto necesario para la
consideración de consumidor a una persona jurídica o ente sin personalidad jurídica,
pero no para una persona física. Por lo tanto, la persona física que actúa al margen de
su actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro.
Por lo expuesto, conforme a la redacción vigente del artículo 3.2, tras la Ley 3/2014,
deben cumplirse dos requisitos: el propio y común a las personas físicas de actuar con
un propósito ajeno a la actividad empresarial, y, además, que la persona jurídica actúe
sin ánimo de lucro. También se entiende dentro de este concepto los entes sin
personalidad jurídica, si cumplen aquellos requisitos.
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artículo 4.3 de la Ley 29/2009, de 390 de diciembre, de competencia desleal y
publicidad. Se incide en aquellas prácticas comerciales que puedan distorsionar de
manera sustancial el comportamiento económico de un grupo de consumidores, cuyas
características los hacen especialmente vulnerables y que el comerciante puede
razonablemente prever. Debe evaluarse el efecto comercial desde la perspectiva del
miembro medio de ese grupo. En otro sentido, la categoría de consumidor vulnerable
también protege a los consumidores que se encuentran en una situación económica
desfavorable. Este es el criterio de la Directiva 2009/72/CE, de 13 de julio, citada en el
marco de la lucha contra la “pobreza energética”, que permite definir por los Estadio al
cliente vulnerable, respecto del cual podrá preverse una prohibición de desconexión de
la electricidad en periodos críticos. Conforme a esta Directiva, ha sido reconocido por el
Real Decreto-Ley 13/2012, de 30 de marzo considerando como consumidores
vulnerables de electricidad “aquellos que cumplan con las características sociales, de
consumo y poder adquisitivo que se determine”. En todo caso, se circunscribe a las
personas físicas en su vivienda habitual (artículo 4).
La categoría de “persona consumidora vulnerable” se ha introducido por primera vez en
el TRLGDCU por medio del Real Decreto Ley 1/2021 y por la Ley 4/2022. La figura de la
persona consumidora vulnerable deberá ser objeto de especial atención tanto por parte
de autoridades públicas como del sector empresarial en las relaciones de consumo. El
artículo 3 apartado 2 del TRLGDCU señala que “sin perjuicio de la normativa sectorial
que en cada caso resulte de aplicación, tienen la condición de personas consumidoras
vulnerables aquellas personas físicas que de forma individual o colectiva, por sus
características, necesidades o circunstancias personales, económicas, educativas o
sociales, se encuentran, aunque sea territorial, sectorial o temporalmente, en una
especial situación de subordinación, indefensión o desprotección que les impide el
ejercicio de sus derechos como personas consumidoras en situación de igualdad”.
La identificación de los factores de vulnerabilidad de consumo ha dado lugar a múltiples
tipologías, existen algunos consensos básicos dentro del mundo académico. En primer
lugar, se asume que la situación de vulnerabilidad no se deriva de circunstancias
estrictamente personales, sino que hay que considerar aspectos de origen demográfico,
social e, incluso, relacionados con cada entorno de mercado concreto.
En segundo lugar, y relacionado con lo anterior, hay consenso general en que las
condiciones que predisponen a la vulnerabilidad en las relaciones de consumo exceden
el plano de lo estrictamente económico, tradicionalmente aproximado con indicadores
del nivel de renta. En estos casos se evidenciaba cómo factores tanto de índole biológico
como cultural tienen importancia para estimar la vulnerabilidad en sus relaciones de
consumo de ciertos individuos o colectivos.
En tercer lugar, los estudios académicos conciben la vulnerabilidad en el ámbito del
consumo como un concepto dinámico, en el sentido que no define a las personas o a los
colectivos como vulnerables de una forma estructural ni permanente. De esta forma,
una persona puede ser considerada vulnerable en un determinado ámbito de consumo,
pero no en otros. Además, esa condición de vulnerabilidad podrá variar a lo largo del
tiempo según puedan hacerlo las condiciones que la determinan, tanto las de tipo
personal como las sociales o de contexto.
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En consonancia con esta aproximación teórica y conceptual, se significa que la
normativa europea insta a los Estados miembros a proteger a las personas
consumidoras vulnerables, no solo en relación con aspectos económicos, como
tradicionalmente se ha hecho en la normativa sectorial, sino también en relación con
aquellas otras circunstancias, tales como por ejemplo la edad, sexo, origen nacional o
étnico, lugar de procedencia, las personas alérgicas o con algún tipo de intolerancia
alimenticia, las víctimas de violencia de género, las familias monoparentales, las
personas desempleadas, las personas con algún tipo de discapacidad, las personas
enfermas, las minorías étnicas o lingüísticas, las personas desplazadas temporalmente
de su residencia habitual, la población migrante o solicitante de protección
internacional, así como las personas con carencias económicas o en riesgo de exclusión,
o cualesquiera otras circunstancias que puedan incidir, generando desventaja, en sus
relaciones de consumo.
Así, las personas mayores son uno de los grupos más numerosos de consumidores en
España. En muchas ocasiones, factores que pueden estar asociados a la edad, como el
estado de salud, el desfase generacional o el nivel sociocultural, influyen en la
posibilidad de las personas mayores para desenvolverse como personas consumidoras
en igualdad de condiciones, principalmente en la sociedad de la información actual.
Además, las personas mayores enfrentan en ocasiones barreras relacionadas con la
forma en que se genera o proporciona la información en las relaciones de consumo,
incrementándose el riesgo de que puedan ser inducidas a error, así como barreras
relacionadas con prejuicios y estereotipos asociados a la edad. Este desfase
generacional que puede afectar a sus relaciones de consumo se observa, por ejemplo,
respecto al consumo on line, puesto que el uso de internet de forma frecuente por
personas de entre 65 y 74 años se sitúa por debajo del 60 %, muy lejos del 83,1 % del
total de la población mayor de 16 años, de acuerdo con datos del INE.
Asimismo, se visibiliza cómo la vulnerabilidad también tiene un componente transversal
de género, puesto que en España las mujeres cuya edad está comprendida entre los 65
y los 99 años constituyen el 57 % frente a los hombres. Además, de acuerdo con
información proporcionada por el Instituto de las Mujeres, las mujeres de edad
avanzada viven solas con más frecuencia que los hombres, tienen ingresos más bajos,
sufren, en mayor medida, enfermedades crónicas, y tienen peor percepción subjetiva
de su salud y calidad de vida. A la edad y al género debe asociarse igualmente la
discapacidad que, en los supuestos de personas mayores y, especialmente, de mujeres
mayores, agrava la situación de vulnerabilidad, aumentando el riesgo de exclusión. En
el caso de las mujeres con discapacidad, nuevamente, el riesgo de exclusión es
acusadamente mayor.
También se debe prestar especial atención a la situación de los niños, niñas y
adolescentes que, de acuerdo con el INE, suponen el 17,6 % del total de la población,
siendo los menores de 16 años el colectivo más afectado por el riesgo de pobreza
relativa según la encuesta de condiciones de vida. En sus relaciones de consumo, los
niños, niñas y adolescentes, por ejemplo, presentan una mayor sensibilidad a la
publicidad y a las prácticas comerciales agresivas, disponen de menor capacidad para
reconocer el peligro, pueden sentirse atraídos por la apariencia de productos que
entrañen riesgos para su salud o seguridad, o pueden presentar mayor sensibilidad
frente a la toxicidad de determinadas sustancias químicas. Requieren, como la Nueva
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Agenda del Consumidor advierte, medidas de educación permanente, formación y
sensibilización.
Ahora bien, la protección de los consumidores vulnerables se contempla: en la
protección de os derechos básicos (artículo 8) y en lo relativo a la información,
formación y educación (artículos 17 y 18). Así como en la protección de sus derechos
económicos frente a prácticas comerciales (artículo 19.6) y la información en la oferta
comercial de bienes y servicios (artículo 20). o en relación con la cooperación
institucional en el control de calidad de los bienes y servicios (artículo 43). Pero también
se protege en la información precontractual debida por el empresario, el artículo 60.1
párrafo segundo exige el empleo de términos claros, formatos accesibles y, en su caso,
la asistencia necesaria para la toma de decisiones óptimas a sus intereses.
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resuelto por la sentencia, como un tercio del préstamo se destinó a la cancelación de un
préstamo previo sobre una vivienda y los dos tercios restantes a la adquisición de un
local comercial y de una plaza destinada a garaje, los contratantes no pueden ser
considerados consumidores, ya que el destino comercial no se puede considera marginal
en comparación con el destino privado. Añade que la cualidad legal del consumidor no
se puede fijar de manera apriorística, sino que por su carácter objetivo habrá de
atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular. Añade que un hecho
excepcional, como es que un local comercial no fuera destinado a una actividad
empresarial debe ser probado, y la falta de prueba de tal hecho excepcional ha de
perjudicar a quien basa su pretensión en si condición de consumidor. La sentencia del
Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2022 considera consumidor al socio de una
promotora de obras que se subroga en parte del préstamo solicitado por dicha empresa
a la cual pertenece, ya que la finalidad de este era adquirir una vivienda con carácter
ganancial junto con su cónyuge, ya que respondía al único objetivo de satisfacer las
necesidades residenciales privadas de los compradores. Igualmente, en la sentencia de
este mismo Alto Tribunal de 22 de junio de 2021 pone de manifiesto que ni la Directiva
93/13/CEE, ni el TRLGCU ni tampoco la jurisprudencia del TJUE establecen reglas
específicas sobre la carga de la prueba de la condición de consumidor porque dicha
cualidad no se puede fijar de manera apriorística, que la única regla al respecto podría
formularse a sensu contrario, sino consta que el bien o servicio objeto se destina a una
actividad empresarial o profesional, no puede negarse la condición de consumidora a la
persona que, subjetivamente reúne los requisitos para ello: ser persona física o persona
jurídica sin ánimo de lucro. En consecuencias, reconoce la condición de consumidora al
Arzobispado de Burgos al no constar que el destino de los contratos de suministro de
electricidad que había suscrito, fuera profesional o empresarial no se puede negar la
condición de consumidor al Arzobispado de Burgos, a pesar que en el edificio en el que
se suministraba la luz se encontraban las oficinas y el seminario del Arzobispado.
Asimismo, en la sentencia del TJUE de 20 de enero de 2005 (caso Gruber), en relación
con un contrato de doble finalidad, profesional y privada, en la compra de unas tejas por
un agricultor para el tejado de una granja, utilizada parcialmente para usos privados y
parcialmente para usos empresariales. En esta sentencia admite que, corresponde al
órgano jurisdiccional que conoce del asunto, decidor si el contrato se celebró para
satisfacer necesidades vinculadas a la actividad profesional de la persona interesada, o
si, por el contrato, el uso profesional tiene un papel insignificante o marginal. Lo
importante, no es la calificación subjetiva de quien realiza el contrato, sino si el acto está
vinculado preferentemente a su actividad profesional, o, por el contrario, está vinculado
preferentemente a su esfera personal. Como este criterio la STS de 5 de abril de 2017
para determinar si una persona puede ser consumidora a los efectos de la Directiva
93/13/CE sobre cláusulas abusivas, establece que debe tenerse en cuenta “la medida en
que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en una relación con un
particular”.
El artículo 4 del TRLGDCU, tras la reforma por Ley 3/2014, define al empresario a los
efectos de la norma como “a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que
actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus
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instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial,
oficio o profesión”.
Los tres elementos que definen al empresario son: 1. Que ha de tratarse de una persona
física o jurídica, lo que no impide que puedan ser empresarios entidades sin
personalidad, como las comunidades de bienes, que pueden tener naturaleza pública o
privada y que desarrollan una actividad empresarial o económica; 2. La actividad
económica desarrollada por el profesional puede ser de cualquier tipo, ya que se
consideran empresarios quienes desarrollan una actividad industrial, comercial,
agrícola, ganadera, de caza y pesca, los artesanos y los profesionales liberales; 3. Lo que
se exige es que el empresario actúe con un propósito siempre relacionado con su
actividad económica, aunque con dicha actuación suministre bienes o servicios al
margen de su actividad habitual o normal.
Se entiende por empresario el responsable de la organización profesional de la que se
trate, con independencia de que el consumidor haya sido atendido por sus
dependientes, mandatarios o comisionistas. Precisamente, la novedad que introduce la
Ley 3/2014 en relación con el concepto de empresario es estimar que el consumidor
contrata con el empresario tanto si lo hace directamente con él como con sus asistentes
o colaboradores, sean o no dependientes desde el punto de vista laboral, pues es
suficiente que lo sean desde el punto de vista funcional.
En definitiva, se tratará de un empresario cuando cuente con una organización de
empresa. En este aspecto, responde de esta organización frente al consumidor.
Junto al término de empresario, se incorporan en el TRLGDCU los términos productor
(artículo 5) “al fabricante del bien o al prestador del servicio o su intermediario, o al
importador del bien o servicio en el territorio de la Unión Europea, así como a cualquier
persona que se presente como tal al indicar en el bien, ya sea en el envase, el envoltorio
o cualquier otro elemento de protección o presentación, o servicio su nombre, marca u
otro signo distintivo”; y, de proveedor (artículo 7) “el empresario que suministra o
distribuye productos en el mercado, cualquiera que sea el título o contrato en virtud del
cual realice dicha distribución”. El proveedor es el que suministra o distribuye productos
en el mercado. Es un suministrador de bienes con independencia de ser mayoristas o
minoristas fabricante o mero intermediario. Con lo que así, concebido el proveedor es
una reiteración del concepto de productor, puesto que, en él se incluyen los
intermediarios.
El prestador de servicios se incluye como productor y no se define expresamente en el
TRLGDCU, por lo que debe describirse entre aquellos que producen o facilitan bienes o
servicios en el tráfico jurídico.
Por último, el artículo 4 también considera empresario a las administraciones y las
empresas públicas, cuando proporcionan bienes y servicios a los consumidores.
En la relación jurídica de un contrato de consumo, el empresario ocupa una posición a
la que no alcanzan las normas de protección de consumidores. Aun así, es posible
entender que el empresario que contrata bienes o servicios en determinados ámbitos,
no se encuentra respecto al otro contratante empresario en una situación de equilibrio.
Este afán proteccionista frente a la desigualdad ha sido considerado por la doctrina y
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jurisprudencia menor en las adquisiciones realizadas por los profesionales o
empresarios cuando no se relacionan con el tráfico peculiar o su actividad normal
profesional; es decir, cuando salen de su esfera habitual de competencia, porque en
estas condiciones aparecen en una situación de inferioridad, como puede ocurrir con la
pequeña y mediana empresa (PYMES). No obstante, el criterio estricto de consumidor
es el que impera en la jurisprudencia del TJUE desde la sentencia de 14 de marzo de
1991 en el asunto Di Pinto, que niega la condición de consumidor a un comerciante en
relación con la aplicación de la Directiva 85/557/CEE sobre los contratos negociados
fuera de los establecimientos mercantiles. Del mismo modo, la jurisprudencia del
Tribunal Supremo aplica el criterio estricto, así en la sentencia de 18 de junio de 1999
no considera consumidor a una Sociedad Agraria de Transformación que adquiere unos
herbicidas para aplicarlos a su producto –lentejas- destinado a la comercialización de
terceros. En algunas ocasiones, la jurisprudencia menor ha aplicado al empresario el
concepto abstracto de consumidor y por tanto, considerándolo como tal y protegido por
la normativa de consumidores, en la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada,
sección 3ª, de 16 de febrero de 2002 en un venta en subasta pública. O el criterio que la
actividad contratada le es ajena o no guarda relación con la actividad propia, como en
la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, sección 2ª, de 15 de febrero de 2001
–en un contrato de mantenimiento de ascensores- para considerarle consumidor.
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siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los
destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre
que incida sobre alguno de los siguientes aspectos: a) La existencia o la naturaleza del
bien o servicio; b) Las características principales del bien o servicio, tales como su
disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios,
el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter
apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o
comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y
características esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio; c) La
asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones; d) El alcance de los
compromisos del empresario o profesional, los motivos de la conducta comercial y la
naturaleza de la operación comercial o el contrato, así como cualquier afirmación o
símbolo que indique que el empresario o profesional o el bien o servicio son objeto de
un patrocinio o una aprobación directa o indirecta; e) El precio o su modo de fijación, o
la existencia de una ventaja específica con respecto al precio; f) La necesidad de un
servicio o de una pieza, sustitución o reparación, y la modificación del precio
inicialmente informado, salvo que exista un pacto posterior entre las partes aceptando
tal modificación; g) La naturaleza, las características y los derechos del empresario o
profesional o su agente, tales como su identidad y su solvencia, sus cualificaciones, su
situación, su aprobación, su afiliación o sus conexiones y sus derechos de propiedad
industrial, comercial o intelectual, o los premios y distinciones que haya recibido; h) Los
derechos legales o convencionales del consumidor o los riesgos que éste pueda correr.
Asimismo, respecto a las omisiones engañosas se dispone que, se consideran desleal la
omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o
pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido
conocimiento de causa. Es también desleal si la información que se ofrece es poco clara,
ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer el
propósito comercial de esa práctica, cuando no resulte evidente por el contexto (artículo
7).
En fin, en cuanto a las prácticas agresivas, se considera desleal todo comportamiento
que teniendo en cuenta sus características y circunstancias, sea susceptible de mermar
de manera significativa, mediante acoso, coacción, incluido el uso de la fuerza, o
influencia indebida, la libertad de elección o conducta del destinatario en relación al
bien o servicio y, por consiguiente, afecte o pueda afectar a su comportamiento
económico.
A estos efectos, se considera influencia indebida la utilización de una posición de poder
en relación con el destinatario de la práctica para ejercer presión, incluso sin usar fuerza
física ni amenazar con su uso.
Para determinar si una conducta hace uso del acoso, la coacción o la influencia indebida
se tendrán en cuenta: a) El momento y el lugar en que se produce, su naturaleza o su
persistencia; b) El empleo de un lenguaje o un comportamiento amenazador o
insultante; c) La explotación por parte del empresario o profesional de cualquier
infortunio o circunstancia específicos lo suficientemente graves como para mermar la
capacidad de discernimiento del destinatario, de los que aquél tenga conocimiento, para
influir en su decisión con respecto al bien o servicio; d) Cualesquiera obstáculos no
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contractuales onerosos o desproporcionados impuestos por el empresario o profesional
cuando la otra parte desee ejercitar derechos legales o contractuales, incluida cualquier
forma de poner fin al contrato o de cambiar de bien o servicio o de suministrador; e) La
comunicación de que se va a realizar cualquier acción que, legalmente, no pueda
ejercerse (artículo 8).
De todas formas, las prácticas comerciales desleales están prohibidas y quedan sujetas
al régimen de infracciones y sanciones previstas en el TRLGDCU. No se regulan en la Ley
29/2009 unas consecuencias directas en los contratos con consumidores, por lo que
resulta aplicable la doctrina general de los contratos. Aunque sí se establecen unas
acciones concretas para remediar los efectos de las prácticas comerciales desleales,
como la de cesación o prohibición de su reiteración futura. También de rectificación de
informaciones engañosas, incorrectas o falsas o, de resarcimiento de los daños y
perjuicios si ha intervenido dolo o culpa del agente.
Otros derechos de los consumidores contenidos en el citado artículo 8 son: c) La
indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos;
d) La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios en formatos que
garanticen su accesibilidad y la educación y divulgación para facilitar el conocimiento
sobre su adecuado uso, consumo o disfrute, así como la toma de decisiones óptimas
para sus intereses;
e) La audiencia en consulta, la participación en el procedimiento de elaboración de las
disposiciones generales que les afectan directamente y la representación de sus
intereses, a través de las asociaciones, agrupaciones, federaciones o confederaciones
de consumidores y usuarios legalmente constituidas;
f) La protección de sus derechos mediante procedimientos eficaces, en especial en
relación con las personas consumidoras vulnerables.
En cuanto, a los derechos de las personas consumidoras vulnerables gozarán de una
especial atención, que será recogida reglamentariamente y por la normativa sectorial
que resulte de aplicación en cada caso. Asimismo, los poderes públicos promocionarán
políticas y actuaciones tendentes a garantizar sus derechos en condiciones de igualdad,
con arreglo a la concreta situación de vulnerabilidad en la que se encuentren, tratando
de evitar, en cualquier caso, trámites que puedan dificultar el ejercicio de los mismos
(artículo 8 del TRLGDCU).
14
también cuáles son las condiciones a las que quede obligado mediante la celebración
del contrato de consumo. La información debe proporcionarse en la publicidad de los
productos y servicios; también debe llevarse a cabo una información general previa a la
comercialización, así como una información precontractual o previa al contrato, que
delimite las circunstancias y las condiciones de la contratación. El consumidor debe ser,
además, conveniente informado durante la ejecución del contrato. Del mismo modo,
debe conocer cómo puede resolver el contrato o desvincularse o desistir del mismo.
Toda esta información debe ser suministrada por el empresario al consumidor.
En algunos sectores como en los de crédito al consumo y el crédito inmobiliario, junto a
una obligación de información objetiva y personalizada, también se impone al
empresario prestamista una obligación de asistencia al consumidor o prestatario, que le
ayude a decidir el contrato y a comprender a qué queda obligado.
El TRLGDCU establece el contenido general de la obligación de información al
consumidor, con independencia de lo que las leyes sectoriales dispongan para cada tipo
de contrato. La información puede suministrarse a través de modelos o fichas
normalizadas, de manera ordenada y completa. La regla general en cuanto a la forma es
la de prestarse por escrito, en papel u otro soporte duradero. Tienen la consideración
de soporte duradero: el papel, las memorias USB, los CD-ROM, los DVD, las tarjetas de
memoria o los discos duros de ordenador, los correos electrónicos, así como los
mensajes de SMS. Debe ser un instrumento que permita almacenar la información que
se haya dirigido personalmente, de forma que, pueda consultarse durante un periodo
de tiempo y que puede ser reproducida (artículo 59 bis f) del TRLGDCU).
B) Información previa o precontractual. Antes que el consumidor y usuario quede
vinculado por un contrato o una oferta correspondiente, el artículo 60.1 del TRLGDCU
obliga al empresario a facilitar la información suficiente sobre las características
principales del contrato y sus consecuencias, de forma clara, comprensible y, por
supuesto, veraz.
La información precontractual o previa al contrato debe incluir cualquier información
relevante sobre los bienes y servicios que exige esta norma general o cualesquiera leyes
sectoriales. En todo caso, el artículo 60.2 incluye un listado de información relevante de
obligado cumplimiento.
Así dispone el citado artículo 60.2 lo siguiente: a) Las características principales de los
bienes o servicios, en la medida adecuada al soporte utilizado y a los bienes o servicios;
b) La identidad del empresario, incluidos los datos correspondientes a la razón social, el
nombre comercial, su dirección completa y su número de teléfono y, en su caso, del
empresario por cuya cuenta actúe; c) El precio total, incluidos todos los impuestos y
tasas. Si por la naturaleza de los bienes o servicios el precio no puede calcularse
razonablemente de antemano o está sujeto a la elaboración de un presupuesto, la forma
en que se determina el precio, así como todos los gastos adicionales de transporte,
entrega o postales o, si dichos gastos no pueden ser calculados razonablemente de
antemano, el hecho de que puede ser necesario abonar dichos gastos adicionales. En
toda información al consumidor y usuario sobre el precio de los bienes o servicios,
incluida la publicidad, se informará del precio total, desglosando, en su caso, el importe
de los incrementos o descuentos que sean de aplicación, de los gastos que se repercutan
al consumidor y usuario y de los gastos adicionales por servicios accesorios, financiación,
15
utilización de distintos medios de pago u otras condiciones de pagos similares; d) Los
procedimientos de pago, entrega y ejecución, la fecha en que el empresario se
compromete a entregar los bienes o a ejecutar la prestación del servicio: e) Además del
recordatorio de la existencia de una garantía legal de conformidad para los bienes, el
contenido digital y los servicios digitales, la existencia y las condiciones de los servicios
posventa y las garantías comerciales; f) La duración del contrato, o, si el contrato es de
duración indeterminada o se prolonga de forma automática, las condiciones de
resolución. Además, de manera expresa, deberá indicarse la existencia de compromisos
de permanencia o vinculación de uso exclusivo de los servicios de un determinado
prestador así como las penalizaciones en caso de baja en la prestación del servicio; g) La
lengua o lenguas en las que podrá formalizarse el contrato, cuando no sea aquella en la
que se le ha ofrecido la información previa a la contratación; h) La existencia del derecho
de desistimiento que pueda corresponder al consumidor y usuario, el plazo y la forma
de ejercitarlo; i) La funcionalidad de los bienes con elementos digitales, el contenido
digital y los servicios digitales, incluidas las medidas técnicas de protección aplicables,
como son, entre otras, la protección a través de la gestión de los derechos digitales o la
codificación regional; j) Toda compatibilidad e interoperabilidad relevante de los bienes
con elementos digitales, el contenido digital y los servicios digitales conocidos por el
empresario o que quepa esperar razonablemente que conozca, como son, entre otros,
el sistema operativo, la versión necesaria o determinados elementos de los soportes
físicos; y, k) El procedimiento para atender las reclamaciones de los consumidores y
usuarios, así como, en su caso, la información sobre el sistema extrajudicial de
resolución de conflictos prevista en el artículo 21.4.
La información es gratuita para el consumidor y usuarios y, al menos, debe suministrarse
en castellano (artículo 60.4).
Cuando esta información precontractual no exista o no esté completa, con
independencia de las consecuencias del incumplimiento dependiendo de la información
que se trate, el artículo 65 del TRLGDCU especifica que se integrarán los contratos
conforme a la buena fe objetiva. Es decir, conforme a lo que obligan los contratos de
acuerdo con el artículo 1258 del Código Civil: a las consecuencias que, según la
naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. El citado artículo 65 dispone:
“Los contratos con los consumidores y usuarios se integrarán, en beneficio del
consumidor, conforme al principio de buena fe objetiva, también en los supuestos de
omisión de información precontractual relevante”.
Una vez prestado el consentimiento de las partes, el contrato obliga a lo pactado, salvo
que adolezca de algún defecto de información que, no puede integrarse conforme a la
buena fe objetiva, o contenga cláusulas no negociadas individualmente que, el
consumidor no haya tenido la oportunidad real de conocer, o que sean consideradas
abusivas. Para conformar el contenido del contrato, debemos tener en cuenta: 1. La
publicidad integra el contrato: como señalamos en otro tema, la oferta, la promoción o
la publicidad sobre las prestaciones propias de cada bien o servicios, las condiciones
jurídicas o económicas y las garantías ofrecidas, se integran en el contrato y sirven para
determinar su conformidad con el mismo. Esto es, el empresario debe cumplir
16
exactamente con los ofertado, lo promovido o lo publicitado, aunque no se haga constar
expresamente en el contrato. No obstante, si el contrato contiene cláusulas más
beneficiosas, prevalecen éstas (artículo 61 del TRLGDCU).
Establece el citado artículo 61 que: “1. La oferta, promoción y publicidad de los bienes o
servicios se ajustarán a su naturaleza, características, utilidad o finalidad y a las
condiciones jurídicas o económicas de la contratación; 2. El contenido de la oferta,
promoción o publicidad, las prestaciones propias de cada bien o servicio, las condiciones
jurídicas o económicas y garantías ofrecidas serán exigibles por los consumidores y
usuarios, aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el
documento o comprobante recibido y deberán tenerse en cuenta en la determinación del
principio de conformidad con el contrato; 3. No obstante lo dispuesto en el apartado
anterior, si el contrato celebrado contuviese cláusulas más beneficiosas, estas
prevalecerán sobre el contenido de la oferta, promoción o publicidad”.
2. El contrato debe tener un contenido básico (artículo 62). Debe constar la voluntad
inequívoca del consumidor y usuario a contratar. Se prohíben expresamente las
cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de
los derechos reconocidos en el contrato. Como, en particular, en los contratos de
prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado se
prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que
excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin al contrato. O
que limiten este ejercicio mediante sanciones o cargas desproporcionadas, tales como
la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por
servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales
que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se
correspondan con los daños efectivamente causados al empresario.
Los contratos con consumidores se formalizarán, como regla general, por escrito, en
papel o en soporte duradero. La forma escrita permite al consumidor y usuario conocer
a qué se obliga, y sirve de prueba del contrato realizado. Debe entregarse por el
empresario con las condiciones esenciales del contrato, incluidas las condiciones
generales aceptadas y firmadas por el consumidor. Debe facilitarse, asimismo, la factura
en papel. En su caso, la factura electrónica necesita el consentimiento previo y expreso
del consumidor, que puede revocarse (artículo 63).
Señala el artículo 63 que: “1. En los contratos con consumidores y usuarios se entregará
recibo justificante, copia o documento acreditativo con las condiciones esenciales de la
operación, incluidas las condiciones generales de la contratación, aceptadas y firmadas
por el consumidor y usuario, cuando éstas sean utilizadas en la contratación; 2. Salvo lo
previsto legalmente en relación con los contratos que, por prescripción legal, deban
formalizarse en escritura pública, la formalización del contrato será gratuita para el
consumidor, cuando legal o reglamentariamente deba documentarse éste por escrito o
en cualquier otro soporte de naturaleza duradera; 3. En los contratos con consumidores
y usuarios, estos tendrán derecho a recibir la factura en papel. En su caso, la expedición
de la factura electrónica estará condicionada a que el empresario haya obtenido
previamente el consentimiento expreso del consumidor. La solicitud del consentimiento
deberá precisar la forma en la que se procederá a recibir la factura electrónica, así como
la posibilidad de que el destinatario que haya dado su consentimiento pueda revocarlo y
17
la forma en la que podrá realizarse dicha revocación. El derecho del consumidor y usuario
a recibir la factura en papel no podrá quedar condicionado al pago de cantidad
económica alguna”.
La formalización del contrato es gratuita para el consumidor, cuando deba hacerse por
escrito. También lo es la expedición de la factura en papel, el RRLGDCU contempla, en
cambio que, si el contrato debe formalizarse en escritura pública por prescripción legal,
pueda preverse otra cosa.
5. EL DERECHO DE DESISTIMIENTO.
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necesario sujetarse al mismo: basta que al empresario le conste la voluntad de desistir
del consumidor o que este proceda a la devolución (artículos 69 y 70).
El artículo 69 manifiesta que: “1. Cuando la ley atribuya el derecho de desistimiento al
consumidor y usuario, el empresario contratante deberá informarle por escrito en el
documento contractual, de manera clara, comprensible y precisa, del derecho de desistir
del contrato y de los requisitos y consecuencias de su ejercicio, incluidas las modalidades
de restitución del bien o servicio recibido. Deberá entregarle, además, un documento de
desistimiento, identificado claramente como tal, que exprese el nombre y dirección de la
persona a quien debe enviarse y los datos de identificación del contrato y de los
contratantes a que se refiere. 2. Corresponde al empresario probar el cumplimiento de
lo dispuesto en el apartado anterior”. Y, el artículo 70 establece que: “El ejercicio del
derecho de desistimiento no estará sujeto a formalidad alguna, bastando que se acredite
en cualquier forma admitida en derecho. En todo caso se considerará válidamente
ejercitado mediante el envío del documento de desistimiento o mediante la devolución
de los productos recibidos”.
El plazo legal del desistimiento se señala en un mínimo de 14 días naturales, a contar
desde la recepción del bien, o desde la celebración del contrato, si es de prestación de
servicios. Para la observancia del plazo se tienen en cuenta el día del envío del
desistimiento por el consumidor. En el supuesto de incumplimiento por el empresario
de la obligación de información, el plazo finaliza a los doce meses después de que haya
expirado este plazo inicial, salvo si el empresario cumple esta información durante ese
plazo de doce meses, en cuyo caso, a partir de ese momento comienza el plazo
legalmente previsto.
El artículo 71 del TRGDCU señala que: “1. El consumidor y usuario dispondrá de un plazo
mínimo de catorce días naturales para ejercer el derecho de desistimiento; 2. Siempre
que el empresario haya cumplido con el deber de información y documentación
establecido en el artículo 69.1, el plazo a que se refiere el apartado anterior se
computará desde la recepción del bien objeto del contrato o desde la celebración de éste
si el objeto del contrato fuera la prestación de servicios; 3. Si el empresario no hubiera
cumplido con el deber de información y documentación sobre el derecho de
desistimiento, el plazo para su ejercicio finalizará doce meses después de la fecha de
expiración del periodo de desistimiento inicial, a contar desde que se entregó el bien
contratado o se hubiera celebrado el contrato, si el objeto de éste fuera la prestación
de servicios. Si el deber de información y documentación se cumple durante el citado
plazo de doce meses, el plazo legalmente previsto para el ejercicio del derecho de
desistimiento empezará a contar desde ese momento; 4. Para determinar la
observancia del plazo para desistir se tendrá en cuenta la fecha de expedición de la
declaración de desistimiento”.
Por ejemplo, si el plazo se señala en los 14 días naturales y el bien se recibe el día 15 de
enero de 2022, el plazo expira el 29 de enero de 2022. Pero si el empresario no ha
ofrecido la información prevista, el plazo finaliza el 29 de enero de 2023. No obstante,
si el empresario cumple con la obligación de información establecida el 15 de marzo de
2022, el plazo finaliza el 29 de marzo de 2022.
19
6. CONSECUENCIAS DEL EJERCICIO DEL DERECHO DE DESISTIMIENTO.
Con el ejercicio del derecho de desistimiento, el contrato se resuelve y surge la
obligación de restitución recíproca para ambas partes del contrato.
El consumidor debe devolver, sin pagar gasto alguno por haber probado el bien o el
servicio según lo pactado o su naturaleza (artículo 74.1, 2 y 3 y 79.2).
El artículo 74 establece: “1. Ejercido el derecho de desistimiento, las partes deberán
restituirse recíprocamente las prestaciones de acuerdo con lo dispuesto en los artículos
1.303 y 1.308 del Código Civil; 2. El consumidor y usuario no tendrá que rembolsar
cantidad alguna por la disminución del valor del bien, que sea consecuencia de su uso
conforme a lo pactado o a su naturaleza, o por el uso del servicio; 3. El consumidor y
usuario tendrá derecho al rembolso de los gastos necesarios y útiles que hubiera
realizado en el bien”. El artículo 79.2, por su parte, dispone que: “El consumidor y usuario
que ejercite el derecho de desistimiento contractualmente reconocido no tendrá en
ningún caso obligación de indemnizar por el desgaste o deterioro del bien o por el uso
del servicio debido exclusivamente a su prueba para tomar una decisión sobre su
adquisición definitiva”.
El artículo 74.4 antes imponía una excepción a la regla, cuando el empresario haya
establecido en un contrato de servicios un compromiso de permanencia para el usuario,
éste debe abonar la penalización impuesta, aunque proporcionalmente al número de
días que no haya respetado este período. Este apartado 4 ha sido derogado por Real
Decreto-Ley 7/2021.
Asimismo, devolución de estas sumas deberá efectuarse sin demoras indebidas y, en
cualquier caso, antes de que hayan transcurrido 14 días naturales desde la fecha en que
haya sido informado de la decisión de desistimiento del contrato por el consumidor y
usuario. Transcurrido dicho plazo sin que el consumidor y usuario haya recuperado la
suma adeudada, tendrá derecho a reclamarla duplicada, sin perjuicio de que además se
le indemnicen los daños y perjuicios que se le hayan causado en lo que excedan de dicha
cantidad. Corresponde al empresario la carga de la prueba sobre el cumplimiento del
plazo (artículo 76). Dicho precepto señala que: “Cuando el consumidor y usuario haya
ejercido el derecho de desistimiento, el empresario estará obligado a devolver las sumas
abonadas por el consumidor y usuario sin retención de gastos. La devolución de estas
sumas deberá efectuarse sin demoras indebidas y, en cualquier caso, antes de que
hayan transcurrido 14 días naturales desde la fecha en que haya sido informado de la
decisión de desistimiento del contrato por el consumidor y usuario. Transcurrido dicho
plazo sin que el consumidor y usuario haya recuperado la suma adeudada, tendrá
derecho a reclamarla duplicada, sin perjuicio de que además se le indemnicen los daños
y perjuicios que se le hayan causado en lo que excedan de dicha cantidad. Corresponde
al empresario la carga de la prueba sobre el cumplimiento del plazo”.
En términos generales, la imposibilidad de devolver no impide el desistimiento, pero el
consumidor y usuario deberá restituir el valor del mercado o el que pagó, si la
imposibilidad le es imputable. Así establece el artículo 75 que: “1. La imposibilidad de
devolver la prestación objeto del contrato por parte del consumidor y usuario por
pérdida, destrucción u otra causa no privarán a éste de la posibilidad de ejercer el
derecho de desistimiento. En estos casos, cuando la imposibilidad de devolución le sea
20
imputable, el consumidor y usuario responderá del valor de mercado que hubiera
tenido la prestación en el momento del ejercicio del derecho de desistimiento, salvo
que dicho valor fuera superior al precio de adquisición, en cuyo caso responderá de
éste; 2. Cuando el empresario hubiera incumplido el deber de información y
documentación sobre el derecho de desistimiento, la imposibilidad de devolución sólo
será imputable al consumidor y usuario cuando éste hubiera omitido la diligencia que
le es exigible en sus propios asuntos”.
Por su parte, el empresario debe restituir el precio en el plazo de 14 días naturales, a
contar desde la fecha en que haya sido informado de la decisión de desistimiento por el
consumidor y usuario. Si no cumple en este plazo, deberá devolver la cantidad debida
duplicada, sin perjuicio de la indemnización de daños y perjuicios, en su caso. El
reembolso debe efectuarse en el mismo medio de pago, es decir, el consumidor y
usuario no está obligado a aceptar otro bien o servicios en sustitución. Esta importante
regla de la Directiva 2011/83/UE no ha sido incorporada en el TRLGDCU; no obstante,
puede entenderse aplicable por el carácter de armonización plena de la citada Directiva
y conforme al artículo 1303 del Código Civil (al que remite el artículo 74.3 del TRLGDCU).
En el mismo sentido, debemos entender aplicable la regla que el profesional tiene
derecho a retener el reembolso hasta la devolución de los viene so la prueba de dicha
devolución. Con el ejercicio exitoso del derecho de desistimiento, se resuelven también
los contratos de financiación vinculados que se hayan celebrado con el empresario
contratante, o con un tercero previo acuerdo. También los contratos complementarios
o vinculados, por ejemplo, un servicio de mantenimiento, o u seguro adicional a la
garantía legal por los daños no cubiertos por ésta. Con el ejercicio del derecho de
desistimiento sobre el contrato principal quedan extinguidos aquéllos, sin que supongan
penalización alguna para el consumidor y usuario (artículo 77 y 76 bis).
En relación con los efectos del ejercicio del derecho de desistimiento en los contratos
complementarios, el artículo 76 bis dispone que: “1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 29 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, el
ejercicio, por parte del consumidor y usuario de su derecho de desistimiento conforme a
las disposiciones de esta ley, tendrá por efecto la extinción automática y sin coste alguno
para el consumidor y usuario de todo contrato complementario, excepto en aquellos
casos en que sean complementarios de contratos celebrados a distancia o fuera del
establecimiento en los que, sin perjuicio de su extinción automática, el consumidor y
usuario deberá asumir los costes previstos en los artículos 107.2 y 108 de esta norma; 2.
Ejercido el derecho de desistimiento sobre el contrato principal, las partes deberán
restituirse recíprocamente las prestaciones recibidas en virtud del contrato
complementario, sin ninguna demora indebida y, en cualquier caso, antes de que hayan
transcurrido 14 días naturales desde la fecha en que el consumidor y usuario haya
informado al empresario de su decisión de desistir del contrato principal. En el supuesto
de que el empresario no reintegre todas las cantidades abonadas en virtud del contrato
complementario en el plazo señalado, el consumidor y usuario podrá reclamar que se le
pague el doble de la suma adeudada, sin perjuicio a su derecho de ser indemnizado por
los daños y perjuicios sufridos en lo que excedan de dicha cantidad. Corresponde al
empresario la carga de la prueba sobre el cumplimiento del plazo. El consumidor y
usuario tendrá derecho al reembolso de los gastos necesarios y útiles que hubiera
realizado en el bien; 3. En caso de que al consumidor y usuario le sea imposible devolver
21
la prestación objeto del contrato complementario por pérdida, destrucción u otra causa
que le sea imputable, responderá del valor de mercado que hubiera tenido la prestación
en el momento del ejercicio del derecho de desistimiento, salvo que dicho valor fuera
superior al precio de adquisición, en cuyo caso responderá de éste; 4. Cuando el
empresario hubiera incumplido el deber de información y documentación sobre el
derecho de desistimiento del contrato principal, la imposibilidad de devolución sólo será
imputable al consumidor y usuario cuando éste hubiera omitido la diligencia que le es
exigible en sus propios asuntos; 5. Lo dispuesto en los apartados anteriores será también
de aplicación a los contratos complementarios de otros celebrados a distancia o fuera
del establecimiento, regulados en el título III del libro II de esta ley.
Respecto al desistimiento de un contrato vinculado a financiación al consumidor y
usuario, el artículo 77 manifiesta que: “Cuando se ejercite el derecho de desistimiento
en los contratos celebrados entre un empresario y un consumidor y usuario, incluidos los
contratos a distancia y los celebrados fuera del establecimiento mercantil del
empresario, y el precio a abonar por el consumidor y usuario haya sido total o
parcialmente financiado mediante un crédito concedido por el empresario contratante o
por parte de un tercero, previo acuerdo de éste con el empresario contratante, el
ejercicio del derecho de desistimiento implicará al tiempo la resolución del crédito sin
penalización alguna para el consumidor y usuario”.
22
7.2. Consideración de cláusula abusiva.
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de comprensibilidad de las condiciones generales es la garantía final del conocimiento
por parte del consumidor del contenido de las condiciones generales. Las redacciones
oscuras o confusas evidentemente, no cumplen los requisitos exigidos. Deben ser
comprensibles para un consumidor medio. No obstante, respecto de algunos contratos
de elevada complejidad técnica en sus condiciones generales como son los contratos de
préstamo hipotecario o cando el consumidor puede ser considerado como vulnerable,
el nivel de transparencia hará de elevarse para adecuarse a su condición subjetiva. En
caso de no superarse el control de inclusión, las cláusulas no se consideran incorporadas
al contrato (artículo 7 de la LCGC), ya sea porque el adherente no ha tenido la
oportunidad real de conocerlas, o bien porque se trata de cláusulas ilegibles, ambiguas,
oscuras e incomprensibles para el adherente.
Tras efectuar el control previo de inclusión de las condiciones generales en el contrato,
lo único que queda patente es que el consumidor conoce que el contrato celebrado
tiene condiciones generales que, ha tenido ocasión de acceder a ellas y que por su tipo
de impresión y su redacción son legibles y comprensibles, pero no se ha entrado en su
contenido. Esa tarea responde al segundo control, y, una vez que las cláusulas han sido
incluidas en el contrato, es preciso constatar que no son “cláusulas abusivas”. Es lo que
se conoce como control de contenido: implica entrar en el sentido de las cláusulas para
comprobar si se ajustan a derecho o deben ser declaradas abusivas. Este nivel de
control, atendiendo al texto de la Ley, solo resulta posible efectuarlo sobre cláusulas no
negociadas, es decir, cuando el adherente sea además un consumidor. En principio,
quedarían fuera dl control de contenido los contratos de condiciones generales
celebrados entre profesionales. El control de contenido se basa en un sistema mixto de
protección, compuesto por una regla general, denominada cláusula general y un listado
de cláusulas consideradas abusivas que, complementan y ejemplifica la cláusula general.
Según el artículo 82 del TRLDGCU se considera abusivas: “todas aquellas estipulaciones
no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe causante,
en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones
que se deriven del contrato”. La definición se completa con la aclaración del apartado 2
del citado artículo 82: “El hecho que ciertos elementos de la cláusula o que una cláusula
aislada se haya negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre
cláusulas abusivas al resto del contrato”. El criterio general para determinar la
abusividad de una cláusula se establece en que la misma contravenga la buena fe (en
sentido objetivo), esto es, de lealtad en el tráfico entre las partes; y produzca un
desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes. Ha de ser un
desequilibrio normativo (o estructural) y de entidad importante (alcanza una
cualificación, no basta cualquier desequilibrio mínimo para provocar el carácter abusivo
de una cláusula). O se trata de desequilibrio económico, ni se entra a enjuiciar el
contenido económico del contrato, ni si el precio es justo o no, sino única y
exclusivamente un desequilibrio estructural entre las obligaciones y derechos de cada
parte de la relación contractual. Por lo tanto, una cláusula para ser válida debe respetar
la buena fe y el equilibrio contractual. La vulneración de estos criterios provoca la
consideración de la cláusula como abusiva.
Para enjuiciar el carácter abusivo de una cláusula debe tenerse en cuenta (criterios de
apreciación): la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato; todas las
circunstancias concurrentes en el momento de celebración; así como todas las demás
24
cláusulas del contrato o las cláusulas de otro del que dependa. Se refiere al tema de los
contratos vinculados o complementarios (artículo 83.1). No obstante, el artículo 82.4
incluye un listado de seis tipos de “cláusulas negras”, es decir, que son abusivas las
desarrolladas de modo ejemplificativo en los artículos 85 a 90. Así: a) Las que vinculen
el contrato a la voluntad del empresario (recogidas en el artículo 85, expresión del
artículo 1256 del CC, que no permite dejar el contrato al arbitrio de uno de los
contratantes; b) Las que limiten los derechos del consumidor y usuario (en el artículo
86, como las que impongan renuncias previas a esos derechos); c) Las que determinen
la falta de reciprocidad en el contrato (en el artículo 87, como las que atribuyen derecho
al empresario que no se contemplan equitativamente para el consumidor y usuario, por
ejemplo, una duración excesiva del contrato para el consumidor y usuario, o que no
permitan resolverlo, o establezcan obstáculos onerosos o desproporcionados); d) Las
que impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas en relación con el
riesgo asumido (artículo 88); e) Las que resulten desproporcionadas en relación con el
perfeccionamiento y ejecución del contrato (artículo 89 como la imposición al
consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponden al
empresario, en particular, en la compraventas de viviendas); f) las que contravengan las
reglas sobre la competencia y el Derecho aplicable (artículo 90).
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido también el control de
transparencia de una cláusula para determinar su nulidad, que, en realidad, no deja de
ser un control de inclusión o incorporación de las cláusulas no negociadas
individualmente, es decir, que el consumidor no ha tenido oportunidad real de conocer.
Este denominado control de transparencia material se aprecia, por ejemplo, en la
sentencia de 9 de mayo de 2013 que declara la nulidad de las cláusulas suelo relativas a
los préstamos hipotecarios de interés variable, nulidad que ahora declara con carácter
legal la Ley 5/2019 de contratos de crédito inmobiliario. Esta Ley ha introducido también
una modificación del artículo 83 del TRLGDCU.
El control de transparencia se ha incorporado en un nuevo párrafo del artículo 83 que
expresa: “Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en
perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho”.
Lo expuesto ha llevado a desarrollar tanto a nivel interno como comunitario una tercera
vía, el control de transparencia material que se proyecta especialmente sobre las
cláusulas que conforman el objeto principal del contrato. Si las cláusulas no se redactan
de modo claro y comprensible y se trata de cláusulas que conforman el objeto principal
del contrato, hay que entrar a analizarlas y se plantean dos opciones, o aplicar el control
de abusividad sobre ellas, porque al no ser transparentes cabe someterlas al control de
contenido; o, en segundo lugar, considerar que la falta de transparencia en sentido
material, provoca la nulidad de las cláusulas. En este sentido, el control de transparencia
se basa en la idea que el consumidor ha podido hacerse una representación mental de
cómo juega dicha cláusula en el contrato, de su trascendencia, de si ha sido o no
suficientemente informado por parte del empresario para entender la importancia de
dicha cláusula, la naturaleza de la misma, y los riesgos que puede implicar en el juego
del contrato. Se toma en este caso, un concepto de consumidor en sentido subjetivo, si
el consumidor tiene suficientes conocimientos de la materia, si ha podido entender o
asimilar la información facilitada, o por el contrario, habrá necesitado más ayuda al
25
respecto, por ser un consumidor más necesitado con respecto al consumidor medio, ya
sea por su nivel, su edad, sus condiciones socioeconómicas, etc.
Una de las primeras manifestaciones de la aplicación del control de transparencia fueron
las sentencias en materia de cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios. Estas
cláusulas forman parte del objeto principal del contrato. Así la citada sentencia del
Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 consideró que estas cláusulas no superaban el
control de transparencia material porque: a) Falta de información suficientemente clara
de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; b) Se
insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación
de las mismas; c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el
comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de
contratar; d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo
con otras modalidades de préstamos de la propia entidad –caso de existir- o advertencia
de que el concreto perfil del cliente no se le oferten las mismas.
En cuanto a la sanción jurídica, las cláusulas que no superen este control de
transparencia material son nulas de pleno derecho (artículo 83 párrafo 2 del TRLGDCU).
En conclusión, para el control de transparencia material debemos tener tres ideas claras:
1. Se maneja un concepto subjetivo de consumidor, la propia persona que ha celebrado
el contrato; 2. El artículo 83.2 del TRLGDCU determina como sanción la nulidad de pleno
derecho de las “condiciones incorporadas de modo no transparente”; y 3. Si el contrato
no puede subsistir tras la declaración de nulidad de las cláusulas que conforman el
objeto principal del contrato, el juez podrá integrar el contenido contractual,
requilibrado las posiciones de las partes, pero siempre interviniendo lo mínimo posible.
El artículo 83 del TRLGDCU declara que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno
derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las
partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no
obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre
que pueda subsistir sin dichas cláusulas. Es decir, se aprecia una nulidad parcial del
contrato: la cláusula abusiva nula se elimina del mismo que, continúa manteniendo su
validez, siempre que pueda subsistir sin esa cláusula.
La nulidad parcial determinará, conforme a las condiciones establecidas en nuestro
ordenamiento jurídico que, es cláusula no es válida, ni eficaz desde el momento de la
celebración del contrato. Por lo tanto, a ese momento deberá retrotraerse la ineficacia
de la cláusula.
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TEMA 17 Y 18. CONTRATOS A DISTANCIA Y
FUERA DE ESTABLECIMIENTO Y CONTRATACIÓN
ELECTRÓNICA.
1. REGULACIÓN.
Los contratos fuera de establecimiento mercantil (en adelante CCFEM) y los contratos a
distancia son materias que han experimentado un cambio importante a raíz de la
Directiva de Derecho de los Consumidores (2011/83) de 25 de octubre de 2011 (en
adelante, DDC) y que han seguido actualizándose con la Directiva 2019/2161 (Directiva
que ha sido incorporada en nuestro Derecho interno mediante el artículo 16 del Real
Decreto 7/2021, de 27 de abril).
Se regulan en la actualidad conjuntamente en los artículos 92 a 113 del TRLCU
tras la modificación operada en el TRLCU mediante la Ley 3/2014.
2. CONCEPTOS.
Los contratos a distancia o fuera de establecimiento, tanto pueden referirse a
compraventa de bienes como a prestación de servicios, por lo que es necesario partir de
estos cuatro conceptos:
a. Contrato de venta: Todo contrato en virtud del cual el empresario transmite o
se compromete a transmitir a un consumidor la propiedad de bienes al consumidor,
pudiendo llevar incluido la prestación de servicios (artículo 59 bis 1.f del TRLCU). Por sus
caracteres se trata de un contrato bilateral, conmutativo, oneroso, obligatorio (no
transmisivo, porque en nuestro Derecho de contratos, el contrato de venta no transmite
directamente la propiedad, sino que ésta se transmite cuando se produce la entrega del
bien en ejecución de contrato).
b. Contrato de servicios: todo contrato, con excepción de un contrato de venta o
compraventa, celebrado en el ámbito de una relación de consumo, en virtud de la cual
el empresario presta o se compromete a prestar un servicio al consumidor o usurario
incluido aquel de carácter digital (artículo 59.bis 1.g del TRLCU). Olvida la definición
añadir que, a cambio el consumidor paga o se compromete a pagar el precio.
c. Contrato a distancia: todo contrato celebrado entre un comerciante y un
consumidor en el marco de un sistema organizado de venta o prestación de servicios a
distancia, sin la presencia física o simultánea del comerciante y del consumidor y en el
que se han utilizado exclusivamente una o más técnicas de comunicación a distancia
hasta el momento en que se celebra el contrato y en la propia celebración del mismo
(artículo 92.1 del TRLCU).
d. Contrato celebrado fuera de establecimiento: todo contrato entre un
comerciante y un consumidor: a) Celebrado con la presencia física o simultánea del
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comerciante y un consumidor en el marco de un sistema organizado de venta o
prestación de servicios a distancia, sin la presencia física simultánea del comerciante y
del consumidor, y en el que se han utilizado exclusivamente una o más técnicas de
comunicación a distancia hasta el momento en que se celebra el contrato y en la propia
celebración del mismo (artículo 92.1 del TRLCU).
e. Contrato celebrado fuera de establecimiento: todo contrato entre un
comerciante y un consumidor:
a) Celebrado con la presencia física simultánea del comerciante y del
consumidor, en un lugar distinto del establecimiento mercantil del comerciante;
b) En el que el consumidor ha realizado una oferta en las mismas circunstancias
que las que se contemplan en la letra a); por ejemplo, cuando el consumidor ha
rellenado un impreso que le han facilitado en la visita a su domicilio, pero el contrato
queda condicionado a la “aceptación” por la empresa.
b) Celebrado en el establecimiento mercantil del comerciante o mediante el uso
de cualquier medio de comunicación a distancia inmediatamente después de que haya
existido un contacto personal e individual con el consumidor en un lugar que no sea el
establecimiento mercantil del comerciante, con la presencia física simultánea del
comerciante y el consumidor; o
d) Celebrado durante una excursión organizada por el comerciante con el fin de
promocionar y vender productos o servicios al consumidor (artículo 92.2 del TRLCU).
Para completar el concepto de CCFEM es necesario también conocer qué se
entiende por establecimiento mercantil: a) Toda instalación inmueble de venta al por
menor en la que el comerciante ejerce su actividad de forma permanente; b) Toda
instalación móvil de venta al por menor en la que el comerciante ejerce su actividad de
forma habitual (artículo 59 bis 1.k del TRLDU).
De estas definiciones podemos extraer una configuración clara y
complementaria de los CD y CCFEM. Los contratos a distancia se definen por la
concurrencia de tres rasgos esenciales: 1. La inexistencia de presencia física simultánea
de las partes contratantes; 2. Que la contratación se realiza mediante el uso exclusivo
de técnicas de comunicación telemática (como correo, internet o teléfono, por
ejemplo); 3. En el seno de un sistema de contratación organizado por el empresario,
esto es, que no se trata de un contrato casual y aislado, sino de un sistema de venta que
el profesional tiene organizado. Si pese a la utilización de estas técnicas de comunicación
a distancia ha existido un previo contracto presencial entre las partes, entonces no se
considera un contrato a distancia, sino que pasa a ser un contrato fuera de
establecimiento, e igual ocurre si tras el contacto previo entre las partes, fuera del
establecimiento, el contrato se ha celebrado en el propio establecimiento mercantil.
3. FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN.
La protección de los consumidores en los contratos fuera de establecimiento mercantil
se debe a la concurrencia de tres circunstancias:
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1. La iniciativa de la celebración del contrato por parte del profesional y no del
consumidor que se ve sorprendido en su domicilio o, en su lugar de trabajo o de ocio
(excursión).
2. Las técnicas agresivas de venta utilizadas, que pueden determinar la existencia
de prácticas comerciales abusivas.
3. La imposibilidad del consumidor de comparar la calidad y el precio de la oferta
con otros productos del mercado.
El fundamento de la protección en los contratos celebrados a distancia radica en
la necesidad del consumidor de poder verificar que las características del bien o del
servicio contratado se corresponden con lo anunciado, dado que el consumidor no ha
tenido la posibilidad de ver el bien antes de contratar, como podría hacerlo en un
negocio tradicional.
Contratos a distancia son los celebrados sin la presencia física simultánea de las partes
contratantes, trasmitiéndose oferta y aceptación por medios de comunicación
telemáticos (de cualquier naturaleza, por ejemplo, fax, correo postal o electrónico,
teléfono, internet) dentro de un sistema de contratación organizado por el profesional.
Por ejemplo, la compra de entradas por teléfono, o la contratación de suministro de gas
o de telefonía y fibra por internet o por teléfono.
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Son modalidades de contratos a distancia: la televenta, venta por correo y el comercio
electrónico –esta última se rige además por lo previsto en la Ley 34/2002, sobre servicio
de la sociedad de la información y comercio electrónico, salvo en lo relativo a la
obligación de información profesional, en que rige prioritariamente lo dispuesto en el
artículo 97 del TRLCU.
En todo caso, en el artículo 93 del TRLCU están previstas las exclusiones del ámbito de
aplicación de los CD y CCFEM.
6.1. Contenido.
Con una enumeración muy detallada, el artículo 97 del TRLCU prevé que el profesional
facilite información al consumidor sobre todos los aspectos importantes del contrato,
para que pueda conocerlos antes de decidirse a contratar:
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a. Que es lo que contrata, por lo que se debe informar sobre las características de los
bienes o servicios.
b. Con quien se contrata, por lo que debe facilitarse la identidad y dirección, teléfono y
mail del empresario (y también de su sede y establecimiento) o del empresario por cuya
cuenta actúa.
c. Cuánto debe pagarse a cambio, por lo que se informa del precio total de bienes y
servicios, o del coste de utilización de la técnica de comunicación a distancia empeladas.
d. Si procede, debe indicarse que el precio ha sido personalizado sobre la base de una
toma de decisiones automatizada, es decir que, el precio se ha calculado con algoritmos
(por lo que puede cambiar de una búsqueda a otra).
e. Cómo se va a ejecutar el contrato, por lo que se informa sobre el procedimiento de
pago, entrega y ejecución y, por si acaso hubiera problemas, del sistema de tratamiento
de reclamaciones.
f. En qué lengua se contrata, por lo que se informa de la lengua de formalización del
contrato.
g. Qué derechos tiene el consumidor, por lo que se informa, en primer lugar, del derecho
de desistimiento, y con respecto a éste, la información alcanza a:
1. La existencia de derecho de desistimiento, condiciones, plazo y procedimiento para
ejercerlo.
2. La asunción de los costes de devolución de los bienes.
3. Gastos razonables que puede asumir el consumidor.
4. Supuestos de inexistencia o pérdida del derecho de desistimiento (artículo 103).
h. Junto al derecho de desistimiento, también debe efectuarse un recordatorio de la
garantía legal de la venta de bienes de consumo, así como de la asistencia postventa y
la garantía comercial.
i. Cuáles son los códigos de conducta a los que se somete la empresa.
j. Cuál es la duración del contrato y las condiciones para su resolución y cuál es la
duración mínima de las obligaciones del consumidor. Es decir, en los contratos de tracto
sucesivo, cuál es el período de permanencia al que se obliga el consumidor durante el
cual no podrá poner fin al contrato, sin que se considere un incumplimiento del mismo.
k. Si es necesario para contratar efectuar depósitos y/o establecer garantías financieras.
l. En el caso de contratos sobre bienes con elementos digitales, contenidos o servicios
digitales debe informarse sobre la funcionalidad de contenidos digitales, así como de la
compatibilidad e interoperatividad del contenido digital con aparatos y programas que
tenga el consumidor o que se requieran para ejecutar los bienes, contenidos o servicios
digitales adquiridos.
m. En caso de conflicto, cuáles son los mecanismos extrajudiciales de reclamación y
resarcimiento y los métodos para acceder a ellos.
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Las obligaciones de información se han ampliado con la incorporación del artículo 97 bis
del TRLCU, aplicable solo para la contratación a distancia a través de mercados en línea
(especialmente, a través de plataformas intermedias): la plataforma debe facilitar
información sobre las siguientes cuestiones:
a. Información general sobre los parámetros que se utilizan para determinar la
clasificación de las ofertas cuando se hace una búsqueda de un bien o servicio, así como
el peso relativo de cada uno de los parámetros frente a otros.
b. Si quien ofrece los bienes o los servicios tiene o no la condición de empresario. Se
impone a las plataformas la obligación de obtener información sobre el comerciante
(nombre, dirección, número de teléfono móvil, mail, copia de su documento de
identificación, sus datos de cuenta de pago, su número de inscripción en el registro
mercantil o público donde figure inscrito). La plataforma está obligada a evaluar, en la
medida de lo posible, si la información facilitada es fiable y completa, pudiendo solicitar
al comerciante que subsane la información inexacta, incompleta o desactualizada. Las
plataformas están obligadas a conservar esa información durante todo el tiempo que
dure su relación contractual con los comerciantes y hasta seis meses después de la
extinción de la misma.
c. Cuando proceda, cómo se realiza el reparto de obligaciones entre la plataforma y el
empresario con respecto al consumidor, entendiéndose esta información sin perjuicio
de cualquier responsabilidad que el proveedor del mercado en línea o el tercero
empresario tenga en relación con el contrato en virtud de otra normativa de la Unión
Europea o nacional.
d. En su caso, las garantías y seguros ofrecidos por la plataforma.
e. Los métodos de resolución de conflictos y, en su caso, la función que puede
desempeñar la plataforma en la solución de controversias.
6.2. Valor.
6.3. Modo.
7. FORMA.
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Con respecto a la forma, se regulan en distintos preceptos los contratos a distancia y los
CCFEM, si bien, solo existen algunas diferencias en su tratamiento.
En este tipo de contratos, la forma cumple una doble función: por un lado, sirve para
verificar el cumplimiento de la obligación de información y, por otro, para dar
conocimiento al consumidor de la contratación realizada (forma ad luciditatem).
Con respecto a la primera finalidad, el profesional debe facilitar o poner a disposición
del consumidor la información precontractual. Si el contrato se celebra por medios
electrónicos e implica una obligación de pago para el consumidor, el empresario debe
hacer que el consumidor sea consciente de que realizar el pedido implica dicha
obligación de pago. Al inicio del procedimiento de compra debe indicarse si existen
restricciones en la entrega (por el ámbito territorial como, por ejemplo, si se excluye la
entrega en territorio insular) y las modalidades de pago aceptadas (tarjetas de crédito o
débito, pay pal, contra reembolso, cualesquiera que sean).
En caso de espacio o tiempo limitado (por ejemplo, mediante anuncio en cualquier
medio), la información precontractual puede ser mínima y el resto debe facilitarla el
profesional de manera apropiada antes de la conclusión del contrato.
En caso que el contrato se realice mediante llamada telefónica del comerciante, el
artículo 98.5 reiterando lo dispuesto en el 96.2 del TRLCU, exige la identificación de la
persona que llama y que éste indique que se trata de una llamada de carácter comercial.
En el contrato telefónico se incorporan ciertas peculiaridades formales.
Con respecto a la función de la forma, recae sobre el empresario la obligación de
confirmación escrita del contrato realizado (salvo en contrato telefónico) en soporte
duradero y en plazo razonables que debe cumplirse antes o más tardar en el momento
de la entrega de bienes o inicio de ejecución del contrato (artículo 98.7 del TRLCU). Por
ello, la forma en este caso, tiene como objetivo que el profesional cumpla con sus
obligaciones de información y que el consumidor conozca el contenido del contrato y
los derechos que le asisten.
En caso de contratación telefónica, la regulación es diferente, puesto que el comerciante
debe conformar telefónicamente por escrito o en soporte duradero. El consumidor solo
queda vinculado una vez que haya aceptado la oferta mediante su firma o mediante el
envío de su acuerdo por escrito. Esto implica un cambio importante en la perfección del
contrato, que pasa a ser contrato que no requiere forma determinada, a ser un contrato
formal, porque para su perfección se requiere un doble paso: primero, que el
consumidor acepte la oferta telefónica, y después de ello, que el empresario envíe la
conformación de la oferta realizada y que el consumidor vuelva a aceptar, devolviéndola
al empresario debidamente firmada o pinchando en el link que se le envíe. Solo a partir
de ese momento queda vinculado el consumidor. No basta, por lo tanto, para
perfeccionar el contrato el consentimiento del consumidor que se ha manifestado
durante la conversación telefónica, sino que debe ratificarse con posterioridad con su
forma o aceptación por escrito o en soporte duradero.
33
Por último, con respecto a los contratos relativos a la prestación de un servicio de
suministro, se requiere como requisito formal para que pueda iniciarse el suministro
durante el plazo de desistimiento que el consumidor lo solicite expresamente por escrito
o en soporte duradero.
7.2. Contratos fuera de establecimiento.
La forma se regula en el artículo 99 del TRLCU. Al igual que para los contratos a distancia,
la forma cumple una doble función, por un lado, porque mediatiza el cumplimiento de
la obligación de informar, y por otro, consigue que el consumidor tenga conocimiento
de los términos del contrato. Por ello, el profesional debe facilitar información al
consumidor en papel o en soporte duradero y, además, debe facilitar copia del contrato
o confirmación del mismo en papel o soporte duradero. En este caso y, a diferencia de
los contratos a distancia, el empresario asume la obligación añadida de entregar un
ejemplar del contrato celebrado. Al igual que, para os contratos a distancia, en caso de
contratos de suministro, para el inicio de la prestación de servicios antes del trascurso
del plazo de desistimiento, se requiera solicitud expresa del consumidor a tal efecto, en
soporte duradero.
Tal como indica el artículo 100 del TRLCU, en caso de incumplimiento por el profesional
de la entrega de la copia del contrato al consumidor (artículo 99.2) o de la confirmación
de su celebración (artículo 98.7 del TRLCU) el contrato podrá ser anulado a instancias
del consumidor, ya sea por vía de acción (cuando es el consumidor el que insta la
demanda); o de excepción (cuando el consumidor es el demandado). La causa de nulidad
no puede ser invocada por el empresario, salvo que el incumplimiento sea exclusivo del
consumidor.
8. DERECHO DE DESISTIMIENTO.
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8.2. Plazo de ejercicio.
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El desistimiento es una facultad que se ejercita mediante la comunicación dirigida a la
contraparte contratante. Al tratarse de una declaración de voluntad, es recepticia, esto
es, tiene que llegar a conocimiento del comerciante, para que pueda desplegar sus
efectos. No es una declaración formal, ni está sujeta a forma alguna, aunque el
consumidor debe probar el contenido de su declaración y su ejercicio en plazo.
Se consideran medios aptos para realizar el desistimiento, entre otros, la comunicación
al empresario mediante el modelo de formulario, o cualquier otro tipo de declaración
que resulte inequívoca.
Si el comerciante facilita electrónicamente un modelo de desistimiento, el consumidor
podrá ejercer su derecho a desistir cumplimentando y enviando dicho modelo o bien
mediante una declaración enviada electrónicamente a través del sitio web del
empresario. En ambos casos, es preciso que el profesional envíe un acuse de recibo al
consumidor (artículo 106.3 del TRLCU).
La norma no especifica si es posible o no ejercitar el derecho de desistimiento
tácitamente, aunque se exige una declaración inequívoca, parece inclinarse el legislador
porque la declaración para desistir deba realizarse expresamente. No obstante, el juego
del artículo 70 del TRLCU, como norma subsidiaria, podemos mantener que es posible
(aunque no recomendable) ejercitar tácitamente el desistimiento (por ejemplo,
enviando directamente los bienes o rechazándolos en el momento de entrega).
El desistimiento debe ejercitarse dentro del plazo anteriormente señalado. Para saber
si se ha efectuado en plazo, se sigue la teoría del envío, es decir, se toma como referencia
la fecha en la que el consumidor emite la declaración, y no aquella en que dicha
declaración llega a conocimiento del empresario (artículo 106.2 del TRLCU).
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1. Si no es esencial, el consumidor debe emplazar al profesional para que cumpla
en un plazo adecuado a las circunstancias, otorgándole un plazo adicional adecuado a
las circunstancias, otorgándole un plazo adicional de cumplimiento. Si no cumple en
dicho plazo adicional, entonces ya el consumidor puede resolver el contrato. Si se trata
de contenidos o servicios digitales el consumidor puede exigir su suministro sin demora
indebida o en el plazo adicional pactado expresamente por las partes.
2. Si el plazo es esencial o el profesional se ha negado a cumplir el contrato, el
consumidor puede directamente resolver el contrato.
3. Una vez resuelto el contrato, el profesional debe restituir todas las cantidades
recibidas, sin retención de cantidad alguna. Si el consumidor resuelve el contrato de
contenidos o servicios digitales, se aplicarán los efectos previstos en los artículos 119 ter
y quáter del TRLCU. Si la falta de ejecución es debida a falta de disponibilidad del
producto, el profesional debe proceder a la devolución de las simas abonadas (con
devolución duplicada en caso de retraso injustificado, artículo 110 del TRLCU).
Para que se pueda producir la sustitución del bien o servicio por otro, tanto si es de la
misma o superior calidad, es preciso que el consumidor hubiera sido informado
expresamente de tal posibilidad (artículo 111 del TRLCU).
En caso de pago mediante tarjetas (artículo 112 del TRLCU), si se produce un cargo
fraudulento o indebido, el consumidor puede pedir la inmediata anulación del cargo.
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10. LOS CONTRATOS ELECTRÓNICOS.
Los contratos electrónicos o celebrados por vía electrónica, son aquellos “en que la
oferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento
y almacenamiento de datos, conectados a una red de telecomunicaciones (Anexo de la
Ley 34/2002, de 11 de julio de servicios de la sociedad de la información y del comercio
electrónico).
La perfección de los contratos electrónicos se produce desde que se manifiesta la
aceptación (artículos 1262.3 del Código Civil y 52.2 del Código de Comercio). La
perfección del contrato sigue la teoría de la emisión, dadas las características de los
medios electrónicos.
El lugar de celebración del contrato se desliga del momento de la celebración:
1. Los contratos electrónicos celebrados con consumidores se presumen
celebrados en el lugar en que el consumidor tenga su residencia habitual.
2. Los contratos electrónicos celebrados entre profesionales, en defecto de
pacto, se presumen perfeccionados en el lugar en que esté establecido el prestador de
los servicios (artículo 29.2).
Están regulados en el Título IV (artículos 23 a 29 de la Ley 34/2002). Esta Ley adata a
nuestro Derecho la Directiva 2000/31/CE de 8 de junio relativa a determinados aspectos
de os servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en
el mercado interior (Directiva sobre comercio electrónico).
El prestador de servicios de la sociedad de información que realice actividades de
contratación electrónica, debe asumir en virtud de mandato legal imperativo, una
obligación de informar al destinatario de los servicios (información que ha de ser seria,
clara, comprensible e inequívoca) sobre una serie de extremos relativos al contrato:
trámites para celebrar el contrato, si va a archivar el documento electrónico en que se
formalice el contrato, si va a archivar el documento electrónico en que se formalice el
contrato, si éste será accesible, los medios técnicos de que dispone el destinatario para
identificar y corregir errores en los datos, la lengua en la que podrá formalizarse el
contrato, etc. (artículo 27.2 de la Ley 34/2002).
El oferente asume la obligación de confirmar la recepción de la aceptación al que la hizo,
debiendo el prestador facilitar el cumplimiento de esta obligación, cuando el
destinatario de los servicios sea el oferente (artículo 28.1 de la Ley 34/2002).
Estas dos obligaciones solo pueden vitarse en dos supuestos (artículos 27.2 y 28.3):
1. Si así lo pactan las partes, siempre que ninguna de las partes sea un
consumidor.
2. Si el contrato se celebra exclusivamente mediante el intercambio de correo
electrónico, siempre que no se utilice este medio para eludir dichas obligaciones.
Esta normativa debe ser complementada con la nueva regulación recientemente
aprobada a nivel europeo sobre servicios digitales (Reglamento UE 2022/2065, de 19 de
octubre de 2022, sobre Servicios Digitales).
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TEMA 19. RESOLUCIÓN ALTERNATIVA DE
LITIGIOS CON CONSUMIDORES Y ARBITRAJE DE
CONSUMO.
1. EL SISTEMA ESPAÑOL DE SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS DE
CONSUMO: EL ARBITRAJE DE CONSUMO.
La Directiva 2013/11, de 31 de mayo se ha incorporado al derecho interno mediante la
Ley 7/2017, de 2 de noviembre, que atendiendo a los dictados ya existentes y en el
respeto a nuestra tradición jurídica ha mantenido entre los sistemas de resolución
alternativa el arbitraje de consumo, ya instaurado en nuestro ordenamiento, sin
perjuicio de que puedan también ser entidades acreditadas aquellas que realizan
mediación en consumo.
Actualmente, el sistema arbitral se contempla en los artículos 57 y 58 del TRLGDCU y se
desarrolla específicamente en el Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se
regula el sistema arbitral de consumo.
El artículo 57.1 del TRLGDCU define el arbitraje de consumo como “el sistema
extrajudicial de resolución de conflictos entre los consumidores y usuarios y los
empresarios a través del cual, sin formalidades especiales y con carácter vinculante y
ejecutivo para ambos partes, se resuelven las reclamaciones de los consumidores y
usuarios”.
Este sistema se caracteriza por ser voluntario en su adhesión, unilateral en su iniciación
(puesto que solo el consumidor puede instar una reclamación contra el profesional),
gratuito para las partes, flexible en su procedimiento, rápido, vinculante y ejecutivo en
su resolución, la cual tiene efectos de cosa juzgada.
En cuanto a la mediación de consumo, podríamos hablar de tres modalidades de
mediación existentes en este momento:
1. Mediación en consumo, conforme la Ley 7/2017, y la Directiva 2013/11 se realiza por
Entidades acreditadas, que conforme su modus operandi: a) Trabajan con las partes
para alcanzar una solución al conflicto, pero son las propias partes quienes proponen y
acuerdan dicha solución, con la intervención de mediador (persona física que pertenece
a la entidad ADR acreditada); o que b) Proponen pero no imponen la solución del
conflicto que enfrenta al comerciante y al consumidor. Es decir, el mediador no tiene
capacidad decisoria, sino que las partes son quienes “resuelven” su propio conflicto.
Este tipo de mediación puede tener un amplio desarrollo en España en aquellos ámbitos
de la contratación en la que no existe sumisión al sistema arbitral de consumo, como
por ejemplo, en el ámbito bancario, en el sector de los seguros, la contratación
inmobiliaria, etc.
2. Mediación previa al arbitraje de consumo. En la práctica española, la mayoría de las
reclamaciones de consumidores se presentan en las OMICS (Oficinas Municipales de
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Información al Consumidor). Para facilitar dichas reclamaciones, se realiza una especia
de mediación consistente en emplazar a las partes, para que presenten sus alegaciones
y ver si es posible llegar a un acuerdo que ponga fin al conflicto. Es un tipo de mediación
que no reúne todos los requisitos de la mediación, porque no se lleva a cabo por un
profesional especializado en mediación, sino por un técnico en consumo del
Ayuntamiento del que se trate; y porque tampoco se aplican las técnicas de mediación,
intentando trabajar las posiciones de las partes en el conflicto, para alcanzar un acuerdo,
sino que únicamente y en una única sesión (presencial o telemática, mediante envío de
alegaciones) se intenta una “conciliación”, es decir que las partes pueden ceder en sus
posiciones y alcanzar una solución. Esta “conciliación” puede tener dos posibles
resultados: a) Que las partes lleguen a un acuerdo, normalmente porque el profesional
atiende entonces la reclamación del consumidor, o porque cediendo ambos, llegan a un
acuerdo; con lo que se pone fin al conflicto y se resuelve la reclamación; b) Que las partes
no lleguen a ese acuerdo en cuyo caso, si el consumidor solicita (o ya lo había hecho
previamente) y el profesional está adherido al sistema arbitral (o acepta someter ese
caso a arbitraje), se continuará la reclamación a través del arbitraje de consumo.
Si el consumidor no solicita el arbitraje de consumo, o el profesional no acepta la
sumisión al arbitraje, se archiva el expediente en la OMIC y sólo cabe recurrir a otras
vías (judiciales o extrajudiciales –mediación-) para solucionar el conflicto.
3. Mediación dentro del arbitraje de consumo. La mediación se ha integrado también
como una posible fase en el seno del procedimiento arbitral de consumo, motivo por el
cual se prevé la posibilidad de derivar el litigio de consumo a la mediación, lo que
suspende el procedimiento arbitral durante un plazo máximo de un mes. Como
resultado de dicha mediación: a) Si las partes llegan a un acuerdo, el Colegio arbitral lo
elevará a laudo conciliatorio; b) Si las partes no alcanzar un acuerdo, se reiniciará el
procedimiento y el Colegio arbitral proseguirá con la tramitación del mismo y resolverá
la reclamación.
Para poder acudir al sistema arbitral de consumo, es preciso que se trate de un conflicto
entre un consumidor y un profesional, derivado de una relación de consumo, lo que
implicará generalmente la existencia de un contrato. Con ocasión de la celebración,
interpretación o ejecución de dicho contrato se ha generado una controversia entre las
partes que se somete a arbitraje para solventarla. El segundo requisito para poder acudir
a arbitraje es que el conflicto se haya producido en una materia de libre disposición por
las partes. Si se trata de un derecho indisponible, no es posible interponer una solicitud
de arbitraje porque las partes no pueden negociar, transigir, ni pactar con respecto a
dicho derecho. Y, por último, no debe tratarse de una materia excluida de arbitraje.
La Ley 7/2017 ha incorporado un requisito procedimental al exigir que se presente una
previa reclamación ante el empresario, que no ha sido resuelta satisfactoriamente.
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La Juntas arbitrales son órganos administrativos de gestión de arbitraje institucional de
consumo y prestan servicios de carácter técnico, administrativo y de secretaría, tanto a
las partes como a los árbitros.
Estas Juntas arbitrales tienen distinta entidad territorial, por lo que coexisten la Junta
Arbitral nacional con otras territoriales que pueden corresponder al ámbito de la
Comunidad Autónoma o región, provincial, municipio o mancomunidad de los mismos.
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Una vez dictado el laudo, se puede solicitar la corrección, aclaración, complemento o
extralimitación del laudo. La corrección consiste en subsanar los errores, incluso
matemáticos o de redacción, que se hayan podido cometer en la elaboración del laudo.
La aclaración consiste en solicitar que se expliquen ciertas cuestiones o decisiones
adoptadas en el laudo, lo que no significa que se pueda recurrir el fondo del mismo, sino
únicamente la explicación de un párrafo, de una idea, o de una decisión adoptada en el
laudo. El complemento persigue que el Colegio se pronuncie sobre alguna cuestión o
pretensión de la reclamación que quedó pendiente, y no se resolvió en el laudo.
El plazo para presentar recursos es de 10 días desde la notificación del laudo arbitral. Y
puede ser solicitado por cualquier de las partes, como ser efectuado de oficio por el
Colegio u órgano arbitral.
Dichos recursos deben resolverse en el plazo de 10 días, para los de aclaración o
corrección y de 20 días para los de complemento y extralimitación.
Ahora bien, son dos tipos de acciones judiciales que pueden interponerse frente a un
laudo: 1. La acción de anulación del laudo que persigue que el Tribunal declare nulo el
lado (y, por tanto, pierda su fuerza ejecutiva y el efecto de cosa juzgada); y, 2. El recurso
de revisión del laudo que equivale en el ámbito judicial al de revisión de sentencias
firmes.
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