UNA REFLEXIÓN DE BIENVENIDA12

Se ha dicho que la enseñanza es un arte, cuyo mayor logro es la educación y formación de los
seres humanos como futuros ciudadanos de un país. En este sentido, el ejercicio de la docencia
comprende una serie de actividades y compromisos que se transforman en verdaderos retos y
desafíos dentro del marco de una educación contemporánea de calidad y sobre la base de los
valores sociales, jurídicos y políticos de nuestra sociedad.
Así, existe un interés por conocer la formación, organización y desenvolvimiento de las diversas
esferas del Estado y la actividad gubernamental, el procedimiento administrativo se presenta
como un instrumento regulatorio para alcanzar los fines de la Administración Pública, aquellos
que interesan de sobremanera a la sociedad y que se relacionan con la satisfacción de necesidades
primordiales como la seguridad y bienestar de todos los individuos, garantizando sus derechos e
intereses, dentro del marco del justicia.
Haciéndose latente este interés, el presente compendio de lecturas seleccionadas en relación al
curso de “Derecho Procesal Administrativo” tiene como objetivo ser una herramienta útil y
vigente para la comprensión de las instituciones del procedimiento administrativo llevadas a cabo
en las clases, de ahí que, los presentes textos pueden ser consultados por estudiantes
universitarios, egresados, profesionales, servidores públicos, y por supuesto, para todos aquellos
ciudadanos que han despertado su interés por esta disciplina.
Al ahondar por las siguientes páginas, el lector dará de cuenta que se ha pretendido abordar
diversas posiciones doctrinarias, al reunir reconocidos autores nacionales como internacionales,
que han contribuido y continúan contribuyendo permanentemente con el desarrollo del Derecho
Administrativo y el procedimiento administrativo en el Perú, de ahí que esta selección también
forma parte de un reconocimiento profesional hacia ellos.
Como es de esperarse, tanto como la sociedad avanza, el derecho también lo hace, así que este
compendio no está acabado ni mucho menos pretende esa condición, por consiguiente, existe un
compromiso de actualización constante en sus páginas, recogiendo las nuevas propuestas y líneas
de pensamiento jurídico que en la actualidad se encuentran en desarrollo y que próximamente,
estarán en discusión académica.
Para efectos de una mejor organización y ubicación específica de los textos, se ha decidido añadir
un índice, que, en cierta medida, persigue el mismo orden estructural de la Ley del Procedimiento
Administrativo General. En este mismo sentido, se decidió enumerar las páginas conforme esta
selección.
Finalmente, se espera que este material sirva de pauta básica a todos los que construyen día a día
un mejor ejercicio del derecho, así como aquellos, que realizan sacrificios de diversa índole para
en algún momento contribuir con una mejor Administración Pública y por consiguiente una mejor
sociedad.

Pavel Flores Flores

1
Agradezco a Robert Ahumada por su generosidad para el diseño de la caráctula, el cual compendia “La Muerte de Sócrates” de jaques Louis David y
la portada del libro “Leviathan” realizada por Abraham Bosse.
2
El conjunto de textos se encuentra debidamente referenciado con su autor o autores. Asimismo, se debe tomar en consideración que este material tiene
como objetivo difundir el conocimiento jurídico, el mismo que se imparte en las clases universitarias a mi cargo, por consiguiente, no tiene fines lucrativos
ni son objeto de transacción onerosa de ninguna índole, y en todo momento se debe respetar las citas a los autores que han creado estas obras.
 ÍNDICE
1. Cortina, Adela. “Abaratar Costes y crear riqueza” - ¿Para qué sirve la Ética?” (1-27)

2. Rebollo, Manuel y Vera, Diego. “Derecho Administrativo y Administración (28-45)

Pública”

3.Sánchez, Miguel. “El procedimiento Administrativo” (46-70)

4. Danós, Jorge. “Los fines o intereses públicos o generales como criterios de (71-81)
interpretación de las normas administrativas para la Administración Pública”

5. Guzmán, Christian. “Los principios que regulan la función administrativa” (82-100)

6. García de Enterría, Eduardo. “Los actos administrativos: Concepto y (101-127)

Elementos. Clases. Eficacia de los actos. El silencio Administrativo”

7. Morón, Juan Carlos. “El nuevo régimen de los actos administrativos en la Ley (128-149)
N° 27444”

8. Cassagne, Juan Carlos. “Órganos y Sujetos Estatales” (150-161)

9. Cassagne, Juan Carlos. “Las funciones estatales” (162-175)

10. Helfmann, Carolina y Gómez, Rosa. “Procedimiento administrativo (176-208)

electrónico: Expediente y notificaciones”

11. Muñoz, Santiago. “La eficacia de los actos administrativos” (209-228)

12. Flores, Pavel. “El procedimiento administrativo electrónico” (229-242)

13. Maraví, Milagros. “Mecanismos de simplificación administrativa a la luz de (243-276)

las recientes modificaciones a la Ley del Procedimiento Administrativo General,
Ley 27444, y la reciente Ley de Prevención y Eliminación de Barreras
Burocráticas, Decreto Legislativo 1256”

14. Céspedes, Adolfo. “Ordenación del procedimiento administrativo: plazo y (277-285)

términos”

15. Shimabukuro, Roberto. “La instrucción del procedimiento administrativo” (286-322)

16. Rojas, Juan Francisco. “El silencio administrativo en el Perú y las debilidades (323-348)
de una ilusión”

17. Espinosa-Saldaña, Eloy. “Recursos Administrativos: Algunas consideraciones (349-363)

básicas y el análisis del tratamiento que les ha sido otorgado en la Ley N° 2744”

18. Martín, Richard. “Los recursos administrativos y el control difuso en la (364-380)

Administración Pública”

19. Baca, Víctor. “La invalidez de los actos administrativos y los medios para (381-421)
declararla en la Ley 27444, del Procedimiento Administrativo General”

20. Cano, Tomás. “Consideraciones generales sobre la invalidez en el Derecho” (422-441)

20. Morón, Juan Carlos. “La revocación de actos administrativos, interés público (442-478)
y seguridad jurídica”

21. Danós, Jorge y Zegarra Diego. “El procedimiento de ejecución coactiva” (479-526)

22. Muñoz, Santiago. “Ejecución de los actos” (527-546)

23. Martín, Richard. “El procedimiento administrativo trilateral y su aplicación en (547-564)

la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General”

24. Rebollo, Manuel. “El procedimiento sancionador en el Texto Único de la Ley (565-592)
del Procedimiento Administrativo General”

25. Boyer, Janeyri. “El procedimiento administrativo disciplinario: Del crimen y (593-604)
castigo hacia una política de integridad”

26. Huapaya, Ramón. “Algunos temas puntuales en relación a la regulación (605-621)

normativa del proceso contencioso-administrativo de “agravio” o de lesividad en
la Ley que regula el proceso contencioso administrativo del Perú”
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 Illllllllllllllllll
1 LO * A C T O S A DM INISTRA TIV OS: CO N G EPTQ lf
c A p n m o x

ELEM EN TO S. CLA SES. EFICA CIA D E LO S A CTO S. 3EL

SILEN CIO ADM INISTRATIVO

SUM ARIO! I. EL CONeÉFtO DE ACTO ADNtlÑIStRATTVO. i . S^ifkac0n general y aU

cana de íá teoría de bs actos adminislratioos. La delimitación del concepto, 2.
La definición del acto administrativo. 11. LOS ELE^^E^rrOS DE LOS ACTOS
ADMMSTRATIVOS. i . Los eleménlos subietivos: Administración, fir^nj), eoM -
¡ízyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
tí. ^% r^- ^^^^ petencia, investidura del titular del árgano. 2. Las dementas objetnm: presupuesto
de hecho, fin, caiiSa, motivo. 3. Los elementos oijetivOs; la declarácidii y SU conte-
nido y objeto. 4. Los elementos formales: ti procedimiento y la forma de \nanifaia-
cián. £n particular, la motivación. TU. LAS CLASIS DE ACTOS ADMINISTRA-
TIVOS. 1. Actos decisorios extemos y actasno decisorios. 2. Actos resolutorios y
de trámite, 3. Actos favorables y actos de gravamen. 4. Otras distinciones funcio-
nales. rV. LA CUESTIÓN DE LOS ACTOS PÓLÍHCOS O DE GOBIERNO. V.
LA EFICACaA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. 1. En generaU presunción
de valida y obligación de cumplimiento inmediato. 2. Condiciones de eficacia.
La Reacia demorada. En especial, la notificación y la publicación. 3. Izyxwvutsrqponmlk
m Teírocu>
lividad de los actos administrativos, 4. Cesación de la eficacia: la suspensión y
00 sus clases. V I. EL SILENCIO iUJMINlSTRATIVO. L El silencio administrativo
en la regulación anterior a la LPC. A. El silencio negativo. B. El silencio
positivo. 2. La regulación del silencio administrativo en la vigente LPC. A. " El
senüdo general de la regulación inicial. B. El silencio administrativo en
la actualidad, a. Los efectos posiüvos o negativos del silencio, ReglM y
excepciones, b. El silencio negativo como simple ñcción legal de efectos
exclusivamente procesales, c. El silencio positivo como acto presunto ett
todo equivalente al acto expreso esámatorio. d. El plazo de producción
del silenció, c. El plato para recurrir el silencio administratÍTO.

1. ÉL C O N C E r r d D E A C T O A D M IiSf ISTRA TIV O

1. S i G N ÍFi C A aÓ Ñ G EN ER A L Y A LC A N C E D E L A TEO RÍA D E L O S A O

T O S A D M IN IS T RA T IV O S . LA D ELIM ITA CIÓ N D EL C O N C EPT O
E l p rim er prob l em a d é l a teoría de los actos administrativos es el de
su significado y alcance,
Inicialmente el concepto suT^e en Francia al filo, y como expresión
práctica, del principio de separación entre A dministración y Justicia: se
trataría de u n acto j uríd ico exento del poder jurisdiccional del j uez en
cuanto producto de l a autoridad administrativa y, por ello, sometido al

101 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores


5$8 Ó\P.,X.t(B>ra-OSADNIINimATIYOS: C O N C EPT O .zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
'Sr[y '
solo control de ésta (en la que se incluyen, có m o se recordará, los órga-
nos de lo contencioso-administratívo en s u primera conf iguración). Este
planteamiento se ha prolongado en Francia virtuabnente hasta hoy. Por
u n a parte, en virtud del papel central que en su sistema tiene la partición
deí competencias jurisdiccionales (ordinaria y contenciosO -administra-
tíya). E n segundo término, por el esñierzo teórico que iniciado p o r D u-
G urry su escuela pretende típificár u n concepto abstracto de acto j uríd ico
como expresión de cada uña de las f unciones del Estado (acto normativo,
acto j urisdiccional , acto subjetivo, acto condición; estos dos últimos, en
cuanto realiaados por el Estado, serían las formas típicas del acto adminis-
trativo).
O tra segtmda dirección pretende caracterizar el acto administratívo
por las notas de autotutela que en sí contiene. D os tendencias se encueii-
tran aq uí: por una parte, la que arranca de O tto M A S ER en A l em ania y
hoy aún dominante en este país, que f orm ul a l a teoría del acto adminis-
trativo sobre el modelo de la sentencia j ud icial , como acto que decide
autoritariamente l a situación j urídica del subdito en un caso individual;
por otro, la teorización de u n a « decisión ejecutoria» como el acto admi-
nistrativo prototípico, que parte de H A XJÍÚO U y que se mantiene aún én
l a doctrina f rancesa.
Esas dos concepciones son notoriamente imprecisas. L a prim era
(que ha inspirado, con algún matiz, u n a ob ra reciente del Prof. B O C A O T -
G R A ) , que liga el G oricepto de acto administrativo a la doctrina d e la divi-
sión de los poderes, porc^ue resulta a priori difícil y en l a práctica total-
mente imposible caracterizar cada uno de los poderes en l a p rod ucción
de un acto j urídico típico y unitario; los poderes rio están divididos com o
supuestas f unciones abstractas, de modo que cada uno tenga q ue expre-
sarse necesariamente en u n a f orma única, sino que son más b ien, según
ya nos consta, complejos organizatorios de principios políticos diversos
pero en cuyo f uncionamiento se dan necesariamente paralelismos e in-
cluso identidades técnicas (por ejemplo, los actos de administración de
l os cuerpos legislativos, o l a policía de l a sala, o la jurisdicción voluntaria, se excluyen los actos contractuales para hacer con ellos u n a teoría propia
o los actos procesales distintos de l a sentencia en relación to n los actos
administrativos típicos), L a segunda corriente, que identifica acto admi-
nistrativo con el acto dictado por l a A dministración con una especial
f uerza hacia el stibdito, discrimina notoriamente entre todos los actos
j urídicos de l a A dministración para limitar l a teoría a los actos relacióna-
les A dministración-subdito, dejando al margen los actos interadministratí-
vos, los actos internos, que se producen en el seno de la A dministración
que los dicta sin relevancia externa, y aun aquellos actos relaciónales en
los q ue el efecto constitutivo o ejecutorio no resulta aparente; (por ejem-
plo, actos subvenciónales). L a autotutela, según hemos expuesto, es un
atributó de l a A dministración como sujeto, pero no tíene pO r q ué expre-
sarse en todos y cada uno de sus actos j uríd icos (simpleniente, porq ue
ño, en todas las ocasiones l a A dministración necesita tutelar y proteger
sus derechos o intereses firente a terceros)zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
i deriva de l a regi.ilación general contenida hoy de m anera predominante
102
\ iinm iit iiut \ it t nii
I. E L CONCerCP D E A CTO A DW M SnW TIV D 589
Pero hay m ás: en los dos planteamientos la teoría del acto adminis-
trativo está soportando un peso excesivo, el de intentar expresar en u n a
suerte de célu a básica el microcosmos deñnitorio, la sustantividad y pecu-
liaridad entera del D erecho A dministrativo. H ay en l a ciencia j urídica u n
momento, en efecto, en que se intenta concretar en una especie única
de relación j uríd ica o de acto j urídico toda la Singularidad de los distintos
sectores del ordenamiento (acto de comercio, relación jurídica procesal,
relación j urídica tributaría, etc.); a ese momento corresponde exacta-
mente l a tensión de que se dota a la teoría del acto administrativo así
enterjdida. Pero ese planteamiento es más b ien inocente: supone de en-
trada que los sectores prdinamentales y aun las disciplinas científicas co-
rresponden exactamente a principios formales abstractos y absolutos, lo
cual n i tiene por qué ser así, n i lo es, en efecto. Y a lo hemos visto por lo
que hace al D erecho A dministrativo al es tu car su concepto.
En nuestro D erecho positivo (por lo dem ás no s permitimos creer
que así ocurrirá en todos) el acto administrativo es una institución más
del D erecho A dministrativo, no «la» institución por excelencia, que tenga
que resumir todas las peculiaridades de este D erecho. E n un sentido am^
p l io,acto administratívo es todo acto j uríd ico dictado por l a A dministra-
ción y sometido al D erecho A dministrativo. Se distinguiría, por tanto; de
la actuación no j uríd ica (actos materiales); de los actos j urídicos produci-
dos por los administrados, aun siendo propios del D erecho A dministra-
tivo (actos del administrado); de los actos jurídicos dictados por la A dmi-
nistración que no están sometidos al D erecho A dministratívo (actos de
D erecho Privado, o Procesal, o Lab oral , o Constítucional, etc.).
Pero ese concepto amplio es (por el peso de una tradición doctrinal
y también porque se busca precisar regímenes unitarios de alguna sustan-
tividad y no vagamente abstractos) desestimado en la doctrina y en la
legislación en favor de u n concepto más estricto. Por una parte, se exclu-
yen los Reglamentos, que han de integrarse en la teoría de las fuentes y
que obedecen por ello a principios muy singulares. E n segundo térm ino,
de los contratos de l a A dministración, reduciendo l a teoría de los actos
administrativos a los unilaterales - aunq ue de los mismos pueda ser presu-
puesto de existencia o de eficacia un eventual consentimiento privado, o
tamb ién producirse en l a f ormación, aplicación, resolución o liquidación
de un contrato- . Finalmente, se independiz a tamb ién el uso de l a coac-
ción administrativa para hacer de l a m ism a u n a teoría singular, de modo
que el acto administratívo se concreta en lo que son declaraciones y no
ejecuciones.
Tras esa red ucción conceptual el acto administratívo sería el acto
j urídico unilateral de l a A dministración distinto del Reglamento y consis-
tente precisamente en u n a decl aración (hemos de dar por supuesto el
concepto general de acto j u rí d i co ). Es j ustamente e l concepto que se
Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
59Ó zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
CAP. X. LOS ACTOS ADHINtSnuTlVOS: CONCEPtO Y aSM HKTO S;..
en los capítxilois 11, I H y I V d el T ítul o V (« D e las disposiciones yzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
los actos
administr(UÍ!vos»)ác\z. LPC , que constituye una de las escasas regulaciones
legales q ue de l a institución se encuentra en el D erecho comparado,
donde el concepto es, sobre todo,jurisprudencial (esta legalización posi-
tiva, en nuestro D erecho d e l a teoría del acto administrativo n o deja de
jrnplicar rigideces, al lado de gcneralizacipnes excesivas - l o iremos
viendo- , pero h a sido en cierta m anera una necesidad ante l a pobreza
de l a j urisprudencia existente cuando l a L PA d e 1958, cuyos pasos h a
seguido l a vigente L P C , se dicta).
¿Puede co nti nuarl a exclusión de supuestos, para adelgazar aú n más
la teoría del acto administratívo? N o l o creemos justíf icado. N o faltan
posiciones q ue lo intentan; l a red ucción, dentro de los actos j urídicos de
l a A dministración, a los que tienen preG Ísámente la condición de nego-
cios jurídicos (es la tesis dezyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
KORMANN, cuya inf luencia, aunque dismi-
nuida, aún perdura en A l em ania), p a los que tienen por destinatarios a
partículares y contienen una regulación u O rdenación {Begelung: W O L F F )
de su derecho (M A V ÉR y sus seguidores actuales, que son mayoría en A le-
mania; en b uena parte la doctrina f rancesa támbiért, desde l a perspectiva
del contencioso), etc. L a exclusión estará justif icada en l a m edida éh q ue
los supuestos excluidos puedan ser objeto d e u n a teorización indepen-
diente, lo cual dista de ser el caso, anuestro j uicio, al menos para nuestro
D erecho. N o se trata de expulsar supuestos incóm od os « a las tinieblas
exteriores» , para no ocuparse niás de ellos, y poder complacerle en per-
f eccionar u n objeto convendonalrnente delimitado, sino de d ar cuenta
de la realidad. Esas concreciones dentro del g énero de acto administra-
tivo p o d rán, en s u caso, constituir especies separadas dentro del mismo,
pero no parece que puedan intentar absorber e n exclusiva todo el con-
cepto. Resulta claro, p or de pronto, que l a categoría sigue conviniendo
a los actos d e procedimiento, para los cuales existe hoy una especial sensi-
bilidad (en ello es pionera la doctrina italiana, quizá inf luida p o r el pro-
cesalisnio) y, por supuesto, p áral o s actos administrativos que no alcancen
l a cuestíoriada categoría de negocios j urídicos de derecho público (por
de pronto, a todos Ips que no sean expresión de voluntad, sino de j uicio,
de conocimiento, d e deseo). Es posible que en otros ordenamientos sea
hacedero hab l ar de unas innerdimstlkhénW eisungen (instrucciones de ser-
vicio p internas: BA C H O F, O BERM A Y ER, BA RFU S S ) O de mísum d'ordminíérieur
j uri sp rud enci a f rancesa, RrvERO ) , etc., cpmo sustantivamente diferentes
de los actos administrativos estrictamente tales. N o es nuestro caso. E l
proceso d e delimitación d e supuestos para poder def inir el acto adminis-
trativo como u n a figura institucional debe, pues, ser detenido ahí, s i n
perjuicio de q ue dentro de l a m ism a p ued an luego diferenciarse subespe-
d es distintas.
2. L AD EH N IC ÍÓ N D E LA C T O A D M IN ISTRA TIV O
' L a delimitación conceptual que hemos efectuado por sucesivas cUmi-
t ítCO N CETO ) DE ACTO ADMINISTRATIVO 591
nadones a partir de l a teoría general del acto jürítiicQ en su aplicación ál
D erecho A dministratívo (actos del adrninistrado, contratos, Reglamentos,
ejecudones coactivas, actos sometidos a ordenamientos distintos d el D e-
recho A dministrativo) nps permiten coiicretár ahora una definición posi-
tiva del acto administrativo, lo que hacemos sObre una f ormulación ya
clásica d e Z A N O BIN I, que corregimos parcialmente.
A cto admíhistratívo sería así l a declaración de V oluntad, dejuiciO j de
conocimiento o de deseo realizada por l a A dministración en ej erd d o de
una potestad administrativa distinta de l a potestad reglamentaria.
D e esta def inición derivan una serie de notas que han de estudiarse
con alguna detención;
a) S e trata, e n prim er término, de u n a d ed araci ó n intelectual, l o
que excluye las actividades puramente materiales (ejecudones coactivas,
actividad técnica de l a A dministración). Esto no obstante, por declaración
no h a de entenderse únicam ente l a que f ormalmente se presenta como
tal (aunque esto será Ip co m ún en l a actividad administrativa como conse-
cuencia de su procedimentalización y de su expresión escrita ordinaria,
art. 55.1 L PC ) o declaración expresa, sino tamb ién l a que se mahificsta
a través de comportamientos o conductas que revelan concluyéntemeñte
u ñ a p o sid ó n intelectual previa (declaración O acto tácito; p o r ejemplo,
art. 8, apartado 4, R B C L , Sentencias de 23 de mayo y 21; de septiembre
de 1973, en materia de autorizaciones; vid., también, las Sentencias de
13 de enero y 16 de febrero de 1987 y l a Sentencia constitucional de 18
de j ul i o de 1991). Esto n o obstante, l a exigencia normal de una declara-
ción f ormal y aun escrita, como V eremos, y l a regla que no admite ejecu-
d ones materiales limitativas sin u n previo acto que, definiendo l o que es
de derecho en el caso concreto, j uegue como título de l a ejecución (art.
93.1 L PC ) , viene a excluir l a expresión tácita de l a d ecl arad ó n en cuanto
a los actos que llamáremos de gravamen o limitativos de l a eSf erajurídica
del destinatario; m ás b ien l a expresión tácita de una voluntad en este
ámbito exp resará aq uí normalmente una ilegalidad, incluso una vía de
hecho (en este sentido, explícitamente, la Sentencia constitucional antes
citada de 18 de j u l i o de 1991). PO r ello, e l campo propio de los actos
tácitos es, p b icii el .orgánico o interno, o b ien el de los reconocimientos
de derechos o benef icios en favor de los particulares, el de los actos fayo-
rables, pudiendo en consecuencia identificarse u ñ cambio de condiicta
en esa materia con una revocación irregular.
b) J.^ declaración puede ser de voluntad, que será lo normal en las
decisiones O resoluciones finales d é los procedimientos, pero también d e
otros estados intelectuales; de j uicio, de deseo, de conocimiento, como
es hoy pacíf icamerite admitido en l a teoría general del acto j urídico. E n
el caso de l a A dministración la expresión de esos otros estados resulta
habitual. A sí, expresión de u n simple j ui ci o en todo acto eonsultívo (arU.
82 y 83 L P C ) , o u n inf orme {ad ex., art. 54 L R L ) , o una renditíón de
103 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
 592; oxKxtós ACTOS ^DMl^mTI^fflvos:coNOT
cuentaszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
(ad ex., arts. 137 y sigs. LG P, art, 64 y sigs,, 116 L R L ) , d. los actos
de intervención y fiscalización financiera realizados por la Intervención
G eneral de la A dministración del Estado (arts. 148 y sigs. L G P; en térmi-
nos semejantes, el art 185 L H L ) , etc.; no se incluyen en estje tipo de actos
aquellos que comportan.esencialmente una estimación intelectual, pero
en los que la misma es l a base interna para u n a decisión de volimtad
(resolución de recursos o peticiones, actos de aprob ación en general,,
actividad disciplinaria o sancionatoria, actos que interpretan o aplicart
una norm a, etc.). Expresiones de deseo son las propuestas o las peticio-
nes de u n órgano (o de un ente) a otro [por ejemplo, arts. 10.1, 12.2.<í),
13.5, 15.1.d;, 18.1.o/ y c), 23.2, etc. L O FA G E ] . E n fin, manifestaciones de
conocimiento son i o s actos certificantes (arts. 37.8, 44 y 46 L P C , 70 L R L ,
etc.), los diligenciamientos, anotaciones o rcgiStraciones de títulos, d o c u r
roentos, actos o trámites y el levantamiento de actas o la ref erencia de
órdenes verbales (arts. 38, 39, 55, 71, 73, 78, etc., L PC ) , o los actos de
inf orm ación (arts. 35, 37, L P C ) , o de com unicación (arts. 58 y sigs. L P C ) .
N o cabe duda, sin embargo, que las declaraciones de voluntad, q ué deci-
d en una cuestión o resuelven u n procedimiento, son especialmente rele-
vantes en la actuación administrativa, pero no son las únicas, como se ve
(son equívocas, por lo tanto, algunas declaraciones jurisprudenciales que,
operando exclusivamente desde u n a perspectiva procesal, pretenden re-
ducir el concepto a las declaraciones de voluntad o resoluciones^ E n este
I— senüdo, por ejemplo, l a Sentencia de 7 de mayo de 1979: « que es de
tS esencia del acto administrativo - concep to básico d el sistema y ordena-
miento j uríd ico de la A dministración Púb l ica- , constituir una especie de
acto j uríd ico emanado de u n órgano administrativo e n manif estación de
voluntad creadora de una situación j urídica. Estas notas excluyen de
aquel concepto cualquier otra decl aración o manif estación que, aunq ue
provenga de órganos administrativos, no sea por sí misma creadora o
modif icadora de situaciones jurídicas, es decir, carezca de efectos impera-
tivos o decisorios. A sí, n o pueden m erecer el calificativo de actos impug-
nables, los dictámenes o informes, manifestaciones de j ui ci o , que siendo
meros actos de trámite provienen normalmente de órganos consultivos,
ni tampoco las contestaciones a consultas de los administrados» . Estas
afirmaciones hay que eritenderlas en el sentido de que sólo las declaracio-
nes de voluntad o resoluciones (art. 37 LJ) son recurribles por separado;
vid injra, en este mismo capítulo 111,2). M ás tarde nos detendremos espe-
cialmente sobre éstas.
c) L a declaración en que el acto administrativo consiste debe proce-
der de una A dministración, precisamente, lo que excluye, com o ya hemos
notado, los actos j urídicos del administrado (que son también actos j urí-
dicos regulados por el D erecho A dministrativo, pero sometidos a otro
régim en sustancialraente dif erente), los supuestos actos materialmente
administratívos dictados por órgaitbs públicos no encuadrados en l a A d -
ministración (por órganos judiciales - e n este sentido, la Sentencia del
T rib unal Constitucional 3/ 82, de 8 de f ebrero, insiste en l a <<calificación
104
l a . CONCEPTO DE ACTO ADMWISTRATryO 59S
no sólo material, sino subjetiva» del acto administrativo- o legislativos),
así como ios contratos o convenios en cuanto que son fruto de varias '
voluntades y no sólo de una A dministración.
El acto administrativo es, pues, esenciajbnente un acto unilateral (art
53 L PC : « Los actos administrativos que dicten las A dministraciones Públi-
cas se producirán por el órgano co m p etente» ), lo cual no excluye, como
ya hemos advertido, que la voluntad d el administrado pueda j ug ar como
presupuesto de existencia (por ejemplo, l a resolución de conclusión dé
un procedimiento por desistimiento o renuncia del interesado, arts. 90 y
91 L P C ; el otorgamiento de una autorización, que presupone i m a solici-
tud del interesado, art. 9 R S C L ; declaración de un f uncionario en exce-
dencia voluntaria, art. 45 L FC E , etc.), o b ien de eficacia (por ejemplo: la
toma de posesión de i m f uncionario, que condiciona la eficacia del acto
administrativo de nombramiento, art 52 del Estatuto Básico del Em -
pleado Público ( EB EE) , aprobado por l a Ley 7/2007, de 12 de A bril, l a
aceptación de concesiones demaniales co n su pliego de condiciones; las
concesiones demaniales siguen considerándose todavía actos administra-
tivos urúlaterales necesitados de aceptación por alguna jurisprudencia,
en tanto que las concesiones de servicios públicos se han contractualizado
por l a L C E ) ,
H a de notarse también que la procedencia f ormal de la declaración
en que el acto consiste de una A dministración Pública puede operarse,
ó b ien de una manera directa, que es lo normal, a. través d el órgano
dotado con la competencia oportuna (art. 53 L P C , antes ti-anscritd), o
bien de una manera indirecta, por u n a persona sin la condición subjetiva
(Je A dministración Pública, pero que actúa poderes delegados por una
A dministración [art 2 0 . i ) LJ, y todo lo expuesto más atrás sobre los f enó-
menos de autoadministración, y sobre l a aplicación excepcional de la
doctrina del levantamiento del velo de l a personalidad j urídica, más lo
que hab rá de exponerse sobre l a técnica de l a concesión]-
d) L a decl aración administrativa en que el acto consiste se presenta
como el ejercicio de u n a potestad administrativa. Y a conocemos este con-
cepto, su origen y su conf iguración en la legalidad, su contenido, sus
efectos, lo cual nos permite ahora resumir esta nota del concepto de
acto administrativo. Po r una parte, se excluyen los actos que expresan la
capacidad y la titularidad de derechos comunes de las A dministraciones
(actos privados, procesales, etc.; así la Sentencia de 21 de febrero de 1981
declara « no ser suficiente que f ormalmente sea dictado un acto por un
ó rg ano de l a A dministración, sino que la materia sobre que verse su con-
tenido sea administrativa y no lo es, según el artículo 2 LJ, aquella qxie
aunque relacionada con actos de la A dministración Pública, se atribuya
por una Ley a la jurisdicción social o a otra j urisdicción» ). E n segundo
término, sobre esta nota se edif ica la relevancia j urídica de los actos admi-
nistrativos: en cuanto son expresión de una potestad, producen los efec-
tos j urídicos que tal potestad tiene como propios (esencialmente, innovar
Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
Jillillillllllll
5M CAR X, to s ACTOS AWkWnSTRATWOSí COMCEPTO Y ELEMENTOS....
O conservar situaciones jurídÍGaSi como ya sabemos, áe n ü b el p ri m ero el
efecto más enérgico, en el que por ello se h an fijado, como ya hemos
visto, muchas doctrinas para intentar concretarlo como el ef ectdj urídico-
administratívo prototípico) V Finalmente, y esto resulta capital, el carácter
del acto administratívo como expresión necesaria de i m a potestad es l o
que conecta el acto a l a legalidad y lo f uncionaliza de u n a m anera pecu-
liar en el seno de l a mismia. Y a sabemos que n o hay potestad sin no rm a
previa y que todas las potestades son tasadas y específicas, que n o existen
potcsta-des indeterminadas. C o m o el actc? h a de expresar una de esas
potestades previamente especificadas por el ordenamiehto, puede con-
cluirse f ácilmente que no hay acto sin no rm a específ ica que lo autorice
y lo prevea, que el acto administratívo, por dif erencia sustancial con e l
negocio j urídico privado, es esenciaJmeme típico, desde el punto de vista,
legal, norninado, l io obediente a ningún genérico principio de autono-
m í a de l a voluntad, sino, exclusivamente, a la previsiórí de la Ley. Todos
estos asertos n o necesitan explicarse de m anera especial; se derivan con
f acilidad de cuanto ya sabemos sobre l a naturaleza de las potestades admi-
nistrativas como técnica con l a que se expresa el principió de legalidad
de l a A dministración, que es l o contrario de u n principio de auto no m í a
de la voluntad, y de l a circunstancia de que los actos administrativos son
el ejercicio partícuíarizado de esas pótéStade.s legales.
U) Se com prueb a aq uí el erro r téctiico de l a dirección ihiciada p o r K O R -
M A N N con su (por lo demás, importaiite) libro d e 1910zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
Sy stem der rechtr
sgescháfiüchenStaatsahie, que intentó trasladar a l a teoría de los actos admí-
iiistrativos l a dogmátíca civil sobre el negocio j urí d i co . E l acto administra-
tivo no es el paralelo en el D erecho público de l a teoría del negocio
j urídico en el D erecho privado; hoy así lO aceptan tanto los administratí-
vistas como los privatistas ( D E C A S T R O , FL U M E ) . E n nuestro D erecho bas-
tará comparar el principio de auto no m í a privada f ormulado por los artí-
culos 674, 675,1.091 y 1.255 C C , que exp rés al a idea subject made law, co n
el principio de típicidad que f ormul a así el párraf o 2.° del árti'cxilo 53.2
L PC : «El contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto p o r el Oirdena-
miento j urídico.» Y a nos consta también que tampoco hay paralelo posi-
ble entre los negocios jurídicos, como expresión de u n a efectiva autono-
mía, y los actos discrecionales, simple manif estación de u n a potestad
construida y atribuida cO mo tal por l a Ley, en l a que existe nece.saría-
mente u n a pluralidad de elementos reglados (que no son meros límites
externos, sino que integran positivamente el acto de ejercicio) y en la que
no se expresa, co m o e ñ el negocio privado, l a idea de \xná Sdbstherflichkét
(autóseñorf o), sino, por el contrarioi l a id ea d e u n deber ( FLI T M E) , de titt
deber f uncional , en el sentido que hemos estudiado más atrás.
e) H em os precisado que l a potestad administrativa q*ercida en el acto
ha de ser distinta de l a potestad reglamentaria. Y a sabemos p o r q ué y
taómbién nos consta l a singularidad de l a teoría del Reglamento y las dife-
rencias sustanciales de esta figura con los actos administrativos slñclo
105
ti LOS tLE.\fENT0S DE LÓS ACTOS ÁDMINISÍRATIVOS
sensíL Recordemos que no se trata de una simple diferen'tía cuantitativa
(destinatarios generales o indeterminados para el Reglamento, determi-
nados para el acto), sino de grado (el Reglamento crea o innova derecho
objetivo, el acto lo apl ica), mncho más cuando pacíf icamente se admite
la figura de los actos administrativos generales o que tengan por destina-
tarios u n a pluralidad indeterminada de sujetos [art, 59.5.aJ L PC ] : convo-
catorias* « órdenes generales» , anuncios de Heitación, etc.
n. L O S E I JE M E N T O S D E L O S A C T O S A D M M ISTRÍV TIV O S
N o parece necesario apurar al extremo el estudio analítico de los
elementos que integran la figura d el acto administrativo. M ás simple pa-
rece estudiar ios que se derivan de l a regulación legal que d^ l acto se
contienen en nuestro D erecho, artículos 53 y sigs. U PC . D e l a misma,
globalmente considerada, resultart los Siguientes elementos, que deten-
drán nuestra; atención: subjetivos (A dministración, órganos, competen-
cia, investidura legítima del titular del ó rg an o ), objetivos (presupuesto
de hecho, objeto, causa, fin) y formales (procedimiento, f orma de l a de-
cl aración).
1. L O S EL EM EN T O S S U BJET IV O S : A D M IN ISTRA CIÓ N , Ó RG A N O ,
C O M PET EN C I A , I N V ES T I D U RA Ü EL T I T U L A R D E L Ó RG A N O
Ya hemos precisado que el acto administratívo Sólo puede producine
por tina A dministración púbhca en sentido f ormal y no por ningún ór-
gano público q ue no esté integrado en una A dministración como persona
(judiciales, legislativos),, sea cUal sea l a materia de tales actois, ni por nin-
gún partictilar (fuera de los supuestos excepcionales roáS atrás indicados,
quedando, pues, al margen, todos los actos del administrado). L a A dm i-
nistración en particular h a de ser titular de l a potestad de cuyo ejercicio
se trate para dictar e l acto.
L a A dministración, como persona j urídica, se compone de órganos;
a través de Ips cuales se manifiesta y obra. U n a co ncreci ó n ulterior h a de •
precisar que sólo p o d rá dictar el acto considerado aquel órgano de l a
A dministracióri que tenga atribuida l a competencia para ello. A sí lo prer
cisa el artículo 53.1 L P C . N o es el momento de formtilar aquí una teoría
general dé l a competencia, c^ue h a de quedar remitida a D erecho dé
la organización. Bástenos decir, simplemente, que l a competencia es ««la
medida de l a potestad que corresponde a cada órgano» , siendo siempre
una determinación normativa. A través de l a norm a de competencia se
determina en q ué m edida l a actividad de U n Ó rgano ha de ser conside-
rada como actividad del ente administrativo; por ello la distribución de
competencias entre los varios órganos de \m ente constituye una opera-
ción básica de l a organización. L a competencia se determina, e n conse-
cuencia, analíticamente, por las normas (no todos los órganos pueden lo.
mismo, porque entonces no se justif icaría su pluralidad), siendo irrenun-
Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

S96 C V . X. LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS: CONCEPTO T ELEM ENTOS...
ciáble su ejerticio por el órgano « que la tenga atribuida có m o propia»
(art. 12.1 LJPC), aunque l a misma norm a puede prever supuestos de dislo-
cación com petenciaí (delegación, susdtución, avocación, que suponen
traslados de competencia de unos a otros órganos; sin la previsión legal
expresa esos traslados no son posibles). En defecto de im a determ inación
analítica por órganos en el seno de una A dministración, los artículos 12
y 21 L P C f ormulan unos priricipios generales de distribución de compc-
teiidas.
L a competencia se construyezyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
rationt materiae (y dentro de ella según
grados), ratione Ipci y ratione temporis. Por razón de l a materia se define en
favor de u n órgano un upo de asuntos caracterizados por su objeto y
contenido; por ejemplo, l a atribución de asuntos a los distintos M iriiste-
rios, o, dentro de cada uno de éstos, a las distintas D irecciones G enerales,
etcétera; hay una materia generalmente atribuida a un ente descentrali-
zado compuesto de órganos diversos o a un complejo de órganos j erárq ui-
camente ligados entre sí en el seno de un mismo ente, precisándose luego
para def inir l a competencia d e cada uno de esa pluralidad de órganos
una subdistínción de materias por su contenido o por su grado, incluso
por su cuantía (por ejemplo, arts. 12 y sigs. L O FA G E , por lo que hace a
los distíntos órganos de la A dministración C entral o arts. 22 y Sigs. L R L , 2. L O S EL EM EN T O S O BJET IV O S : PR ES U PU ES T O D E H EC H O , FI N ,
)or l o que hace a los distíntos órganos municipales). Por razón d el lugar,
os órganos tíenen una competencia territorial determinada, que puede
ser nacional (por ejemplo, el M inistro, el D irector G eneral) ó local, refe-
rida ésta a i m a circunscripción concreta (regional, provincial, comarcal,
municipal, de b arrio), dentro de l a cual únicam ente pueden ejercer váli-
damente su competencia material.
Finalmente, la competencia puede limitarse por razón del tíempo,
bien en términos absolutos (por ejemplo, disponibilidad sobre los crédi-
tos presupuestarios, que sólo es posible durante el ejercicio a que el Pre-
supuesto se refiere, art. 49 L G P; potestades habilitadstó p o r legisladón
temporalmente limitada, como Planes de D esarrollo, etc.), b ien relativos
(por ejemplo: art. 27 L S 76, una suspensión de licencias de parcel ación,
edif icación o demolición puede acordarse en zonas determinadas y por
el plazo de un año , prorrogable - e n determinadas circunstandas- p o r
otro año m ás; extinguidos los efectos de la suspensión no podrán acor-
darse nuevas suspensiones en el plazo de cinco años por idéntica f inali-
dad); ha de tenerse en cuenta que normalmente el señalamiento de u n
plazo para resolver no im pl ica de manera necesaria, salvo que otra cosa
resulte del precepto, la dcfinicióii de u n a competencia en tíempo drcuns-
crito (artículo 63,3 L P C ) .
Según lo expuesto, en u n órgano deben conf luir to'd'os los criterios
de competencia (material, territorial, temporal) para que, e n ejercicio
de l a misma, pueda dictar válidamente el acto administratívo que dicha
competencia autorice, yeremos q ue cuando n o se observan tales criterios
^ 1 '
i j . LOS ELE.VENTOS DE LOS ACTOS AOMINISTR/VTIVOS 597
se incurre en un vicio legal, que afecta a la validez del acto (el vicio de
incompetencia).
Finalmente, no basta con que el acto proceda de una A dministración
y se dicte a través del órgano competente; es menester también que l a
persona o personas físicas que actúen en l a corresponcüente d ed aración
como titulares de ese órgano ostenten l a investidura legítima de tales
(nombramiento legal, toma de posesión, situación de actividad o ejerci-
cio, suplencia legal en su caso), no tengan relación personal directa O
indirecta con el f ondo del asunto de que se trate, esto es, mantengan
íntegra su situación abstracta de imparcialidad por no estar incursos en
los cíeberes legales de abstención y recusación (arts. 28 y 29 L PC ) y proce-
dan en las condiciones legales prescritas para poder actuar como tales,
titulares del órgano (lo cual es especialmente importante en los órganos
colegiales: convocatoria regular, orden del día, quorum de constitución,
S
uórum de votación, arts. 22 y sigs. L P C ) , S o n otras tantas normáis del
lerecho de organización, que condicionan l a ¡ m p utad ó n de l a declara-r
ción psicológica de la persona física títular d el órgano al órgano mismo
y, a través suya, al ente del cual el órgano es instrumento.
CA U SA , M O T I V O
El D erecho A dministratívo no h a estado exento de l a compleja polé-
mica privatísta, heredada de la j urisprudencia escolástica, sobre el con-
cepto y la f u n d ó n de l a causa como requisito del acto o negocio j uríd ico.
Sin ningún ánim o de mediar en esa polémica en cuanto a su significado
general, resulta indispensable, no obstante, para comprender el instru-
mento técnico que es el acto administratívo, establecer unas cuantas pre-
cisiones en relación con los problemas prácticos que l a teoría de la causa
; intenta resolver.
a) E n primer térm ino, deben aislarse lo que son presupuestos de hecho
propuestos por l a n o rm a para q ue el acto pueda y deba ser dictado por
a A dministración. N o hay aquí ningún misterio o complejidad técnica,
sino u n f enó m eno sumamente simple. Si la A dministración « ejecuta» l a
Ley, en el sentido que hemos visto (esto es, en cuanto la Ley otorga a l a
A dministración potestades de obrar), resulta que la Ley como imperativo
abstracto conecta u n a cierta consecuencia j uríd ica a vin tipo de hecho
específ ico, precisamente, y no a cualquiera, indeterminadamente; tal es
l a estructura necesaria de toda proposición norma^tíva, como es b ien co-.
nocido, supuesto de hecho y consecuencia j urídica, y por tanto está es-
tructura se prorroga necesariamente en las potestades de que resulta in-
vestída l a A dministración para la aplicación de dicha norma. C om o, a su
vez, el acto administratívo no es más que el ejercicio de una potestad,
resulta que el mismo sólo puede dictarse en f u n d ó n del presupuesto de
hecho típificado por la norm a de cuya aplicación se trata. Ese presu-
puesto puede ser una situadón material perf ectamente objctívable (exis-
106 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
59a zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
ADMiNismttyos! C O N C EPÍ O Y ELEM EN T O S - . .
C A P . x L O S Acroís
tenciá d é l a vacante para poder dictar el acto d e nombramiento; requisi-
tos de tímlación, ed ad , etc., para admitir a u n aspirante a unas pruebas
de selección; cumplimiento de l a edad para j ub il ar al f uncionario; antí-
g úcd ad del f uncionario en cuanto al reconocimiento de trienios en el
régim en de retribuciones, etc.), pero puede ser tamb ién, como ya cono-
cemos, una situación más compleja, o más ambigua, cuya apreciación
exija utilizar conceptos de valor o de experiencia, o inclviso otras cadífica-
ciones jurídicas previas, según l a técnica, p estudiada, de los conceptos
jurídicos indeterminados (por ejemplo, urgencia, peligro, ruina, idonei-
dad, alteración del orden público, hecho imponib l e; artículo 20 L G T ,
que f ormula u n a def inición d e posible interés general: « presupuesto fi-
j ad o por l a Ley para conf igurar cada tributo y cuya realización origina el
nacimiento de l a obligación tributaria p rincip al » ).
E l supuesto de hecho, en cuanto proviene directamente dé l a no rm a
atributiva de l a potestad, es siempre u n elemento reglado del acto y, por
tanto, perf ectamente controlable p o r el j uez ; si el presupuesto de hecho
legalmente tipificado (aunq ue esta tipificación p ued a ser implícita y rio
expresa) n o se cumple e n l a realidad, l a potestad legalmente conf igurada
en f u n d ó n de dicho presupuesto no ha podido ser utilizada correcta-
mente, L a valoración política del supuesto de hecho p o d rá eventual-
mente ser objeto de una apreciación discrecional, si l a L e y así lo autoriza,
pero no l a realidad m ism a del supuesto. U n caso especialmente significa-
tivo de presupuesto de hechp legitimador se d a e n el procedimiento ad-
ministrativo, en el cual l a co ncatenaci ó n de los actos hace que el acto
precedente sea presupuesto necesario del sucesivozyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
(GtANNiNi); la inf rac-
ción de ese orden sucesivo supone, por tanto, u n vicio legal p o r ese moti-
vo.
A l guna j urisprudencia f rancesa (rio general y ya ün tanto antigua) y
la autoridad de V E D B L , que h a seguido entre nosotros G A R R I D O , han cali- distinta por lo q ue hace al acto administrativo, cuya validez el ordena-
ficado de causa esa realidad del presupuesto de hecho legal que j u eg a
como requisito de validez del acto. Pero parece claró que el f enó m eno
es bastante diferente de l o que la dogm ática tradicional de l a causa como
elemento del acto j uríd ico viene enunciando, aunq ue veremos que no
deja d e guardar con la genuina doctrina de la causa alguna rel ación.
b) D istinto d el presupuesto de hecho es el fin que l a norm a creadora
de la potestad a s i ^ a a ésta como objetivo a perseguir. Tamb ién tenemos
una ref erencia del f enó m eno en el estudio que anteriormente h i d m o s
sobre las potestades, en especial a propósito de las potestades discreciona-
les y de l a desviación de poder. A l conf igurar la potestad, l a norm a, d e
m anera explícita o implícita, l e asigna u n fin específ ico (así lo procl am a
en nuestro D erecho el art 70.2 LJ) , que por de pronto es siempre u n fin
público (« la A dministración PiibUca sirve con objetividad los intereses
generales» : art 103.1 de l a C onstitución), pero que se matiza significati-
vamepte en cada uno de los sectores de actividad o institucionales como
u n fin específ ico (poi' ejemplo, en l a potestad de p o hcí a, l a segurida.d
107
II. LÍOS ELEMENTOS D E LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 599
pública; en las potestades sanitarias, la salubridad, etc.). E l acto ádminis-
trativOj en cuanto es ej erd ci p de una potestad, debe servir necesaria-
mente a ese fin típico, e incurrirá en vicio legal si se aparta de él o pte-
tcnde servir u n a finalidad distinta aun cuando se trate de otra finalidad
pública (por ejemplo, una finalidad recaudatoria utilizando un poder de
policía, supuesto muy normal en la j urisprudencia ap ro p ó si to d él as tasas
municipales de inspección de aparatos e instalaciones industriales, ins^
pección sólo justificable en efectivas razones de seguridad y no en u n fin
fiscal).
c) Pero hemos avanzado ya algo sobre lo que conviene detenerSe con
alguna atención: el acto debe servir al fin en Corisideíación al cual la
norm a ha configurado l a potestad que el acto ejercita; 3. l a efectividad de
ese servicio al fin normativo concreto p o r el actp administratívo debe
reservarse, justamente, el concepto y el nomb re de causa en sentido téc-
nico. E l párraf o 2 del artículo 5 3 I P C autoriza esa conclusión; «El conten
nido de los actos se: g ustará a lo dispuesto p o r el O rdenamiento j urídico
y será deteñhinado y adecuado a los fines de aquéllos.» E l artículo 6 SlSCL
corrobora este priricipip: «El contenido de los actos de intervención será
congruente con los motivos y fines q ue lo justíf iquen.» Es a adecuación o
congruencia efectiva a los fines propios de la potestad que se ejerdta es
la causa para los actos administrativos.
Ya hemos enunciado que intentamos eludir la discusión frontal sobre
la dogmática de l a causa, pero parece inevitable justif icar m ínim am ente
el aserto anterior. A LES S I , de q uien dicho concepto procede en lo esen-
cial, ha <^uerido hacer d el mismo u n a nota más de la dif erencia entre
acto administrativo y negocio j urídico privado. ASÍ como en éste, dice, el
ordenamiento asume una posición de indif erencia en cuanto a l a existen-
cia efectiva de u n interés en las partes que lo concluyen, l a situación es
miento no mantiene, aun presentando todos sus requisitos extemos de
perf ección, si no sirve a U n interés público efectivo. N os permitimos dis-
crepar en cuanto a ese contraste. N o nOs corresponde penetrar en él
tema j urídico pri^-ado de la causa, pero sí hemos de hacer dos simples
observaciones: primero, que no es exacta esa supuesta indif erencia d el
ordenamiento p o r los intereses que persiguen las partes del negocio pri-
vado - y aquí está justamente u n a de las f unciones propias del elemento
causal - ; segundo, que el prob lema de l a causa se plantea inicialmente en
el D erecho Rom ano en cuanto a los nudos pactos o contratos innomina-
dos (y hoy en la expresión más general del principio de autonom ía pri-
vada), puesto que los contratos nominados o tí'picOs partan ya en sí Su
peculiar causa {causa ageris in ipsó pacto vesüio. D E C A S T R O ) . A hora bien,
como ya hemos notado al explicar el concepto y sus notas esenciales, el
acto administrativo es precisamente u n acto j urí d i co nominado, típificado
por l a Ley, en cuanto que es fruto del ej ercido de potestades tasadas y
espedficadas por el ordenamiento y no d e un abstracto y general princi-
Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
600 zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
CAP. X, LOS ACTOS ADMINISTRATIVOSl CONCEPTO Y ELEMENTOS..
pió de autonom ía de la voluntad; n i se expresa en él u n poder virtual-
mente ilimitado de conf igurar regulaciones preceptivas, de m odo que sea
preciso compensar esc poder co n u n a exigencia general de u n a causa
objetiva, sino que se limita a actualizar previsiones legales específicas y
típicas, las cuales portan en sí su propia causa, cuya efectividad y realidad,
p o r ello, es lo único que resulta ejdgible.
N o es este concepto de causa diferente e n esencia del que se predica
de los negocios privados, f unción objetiva económico- social que el acto
cumple y a cuyo cumplimiento efectivo el O rdenamiento condiciona l a
validez del acto; lo úiúco singular es que esa f unción económico- social
está ya considerada por el tipo legal a que el acto administiiativo tiene
que ajustarse y por ello en su temática lo único que debe inquirirse es si,
en efecto, esa f unción resulta cumplida por el acto concreto (no otra
cosa ocurre tampoco en los negocios privados típicos o nominados); de
ese modo los complejos problemas de l a causa en el negocio privado,
especialmente en los de ahribución patrimorual, cuando tales negocios
están autó no m am ente configurados, carecen de aplicación al D erecho
A dminisürativo.
N o parece difícil comprender el concepto de causa que se h a ex-
puesto. E l fin de la potestad de policía es la def ensa del orden púb lico;
l a causa de u n acto policial concreto será su f uncionalidad específ ica para
el servicio de ese fin en las circunstancias particulares de hecho de que
se trate. L a utilidad pública y el interés social se d ef inenp o r l a Ley como L a exigencia de motivación de un acto administratívo y aún más, la inves-
causas de l a expropiación forzosa (arts. 33.3 de l a G onstitíación, 1 L E F ) , tigación de l a misma por el j uez , viene a concentrar así, en un solo instru-
pero ello ha de entenderse como requisito propio de cada expropiacióti
singular; e n el sentido abstiacto de elemento de l a potestad expropiato-
ria, esos conceptos expresan un fin general, como se demuestra por l a
circunstancia de que las Leyes que calif ican tales utílidad pública o interés
social son normalmente leyes generales y no referentes a una op eración
específ ica (por ejemplo, art. 10 L E F, respecto de los planes de obras y
servicios; art. 64 L S 76, respecto de las obras previstas por planes urbanís-
ticos, etc.). L a presencia de l a causa en una expropiación ha de referirse
al destino (físico o j uríd ico) que a la cosa expropiada en particular se dé
en servicio de esos fines de utilidad pública o interés social calificados
abstractamente por la Ley, como viene a decir correctamente el artículo
3 L E F (« utílidad pública o interés socialzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
de[fih a que hay a de afectarse él la aplicación del D erecho, se interpenetran las cuestiones de hecho con
objeto exp rop iad o» ); es esa efectividad del cumplimiento por el acto cx-
propiatorio singular del fin legal abstiacto lo que enim cia exactamente
l a causa exptvpiandiy lo que regula su eventual j uego ulterior (reversión
expropiatoria, a lo que luego aludiremos).
d)Y una última precisión es l a de los motivos. E n l a dogmática civil
l a distinción entre causa y motivos suele h ace n c para desvalorizar éstos
(causa impulsiva beate á Iz causa finolis, en la terminología escolástíca) y
sybraya la única relevancia de aquélla, sin perjuicio de que l a considera-
ción de l a « causa concreta» obligue a investígar «los motivos incorporados
U. LOS ELEMENTOS DE LOS ACTOS ADMLVISTHATrVOS 6dx
a la causa» (expresión de la j urisprudencia civil), excluyéndose sólo los
que no afectan a l a consideración j urídica del negocio (D ízyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZY
Ctó TRO). M uy
distinto es el tema en e l D erecho A dministratívo. L a A dministración no,
tiene otia actuación ni otra vida psicológica que la estrictamente legal,
de modo que no puede haber para ella motivos impulsivos de su acción
marginales al D erecho. Po r otra parte, y como hemos de ver más ade-
lante, la Le y l a impone en u n núm ero importante de supuestos l a obliga-
ción de «motivar» sus actos (incluidos «los que se dicten en el ejercicio
de potestades discrecionales: art. 54 LPC » ) , esto es, de justificarlos, de
hacer públicos mediante una declaración f ormal, los motivos de hecho y
de derecho en f unción de los cuales ha determinado sus actos (« serán
motivados con sucinta ref erencia de hechos y fundamentos de D erecho» ,
dice dicho art. 54 L P C ) , las razones que dan soporte a éstos. E n cstcí
sentído, puede decirse que en el acto administrativo los motívos están
siempre, y necesariamente, incorporados a l a causa.
Es justamente a través de los motívos que mueven a l a A dministra-
ción a dictar sus actos donde se viene a concretar todo el esquema con-
ceptual que hemos expuesto: en ellos ha de aparecer, por \ma parte, la-
realidad del presupuesto normativo de hecho a que el acto se aplica, y,
por otra parte, el servicio al interés público esppcífico que constiUiye
el f in propio de l a potestad administrativa que se ejercita, servicio cuya
efectividad viene a constituir la causa propia del acto, como ya sabemos.
mento final, todas las exigencias de los requisitos objetivos que hemos
estudiado en este apartodo. A sí lo expresa con toda corrección la Senten-
cia del Trib unal Constítucional de 1 7 de j ul io d e 1 9 8 1 : « cuando se coarta,
- d i ce - , como en este caso, el libre ejercicio de los derechos reconocidos
p o r la Constitución, el acto es tan grave que necesita encontrar una espe-
cial causalización y el hecho o conjunto de hechos que lo justif iquen
deben explicitarse con el fin de que los destinatarios conozcan las razones
por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó.
D e este modo, l a motivación es no sólo una elemental cortesía, sino U n
riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos» . E n este instru-
mento concentiado, que son los motivos del acto, como último punto de
las de D erecho, sin perjuicio de su posible disección abstracta. E l contiol
de los motívos del acto administrativo se erige así en uno de los puntos
centrales d el control de l a legalidad de la A dministración. T EZ N ER d ecía
por ello que l a motívación del acto administratívo (y lo mismo puede
decirse de todo control de sus motívos) es «un medio técnico de hacer
cfcctíva l a intención de la Ley».;
Puede y debe controlarse aquí, por la A dministración primero, en
su fase aplicatíva y de evenmal autotutela, y p o r el j uez contencioso, des-
pués, en su fase fiscalizadora, si los motívos que l a A dministración invoca
108 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
602 LOS ACTOS A OM INlSna.W OSl CONCÉÍTO Y E Í ^ ^
existen o no (si no estistiesen, el acto cae por sí tíiismo « por falta d é
causa» ; por ejemplo, Sentencias de 15 de diciembre de 1986,26 de enero
de 1987, 21 de septiembre de 1993, etc.); si l a realidad del Supuesto de
hecho de que l a A dministración parte se ha producido o no, en su caso
previa l a correspondiente calif icación del concepto j urídico indetermi-
nado que enuncia tal supuesto (por ejemplo, l a Sentencia de 20 de enero
de 1964 que declara l a « ausencia de alteración de l a paz pública o l a
G onwvencia social» , base dé l a sanción, y corrige esta última, o las más
recientes de 22 de septiembre de 1986, 23 de octubre de 1987, 15 d e
marzo de 1993, etc.); si el acto es « adecuado» (art. 53.2 L PC ) p ara el
servicio efectivo del fin público específ ico que l a no rm a atributiva de l a
potestad i^ue se ejercita ha Considerado, adecuación que supone u n j u i ci o
de efectividad, de congruencia (art. 6 R S C L ) , d é coherencia, de propor-
cionalidad, en fin, de desviación de poder en su caso (art. 83.3 L J) ,
L a j urisprudencia y la doctrina italianas h an desarrollado de m anera
especialmente aguda estos vicios del acto administrativo en co nexi ó n con
su causa a través de l a instituciónzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
átl eccieso di poten (concepto distinto d el sigue siendo válido don l a nueva L P C .
exch ¿«jboM wptrfrancés, no obstante la coincidencia de tériM inos; en Fran-
cia, l a expresión alude a todo e l recurso contencioso de anulación y, p o r
tanto, a todos los vicios legales del acto veriflcables en tal recurso). Es a
singular institución itaUaria incluye: desviación del interés públicoi desvia-
ción de la causa típica (la j urisp rud encia italiana no admite l a sustitución
de motivos realizada por el j u e z en el proceso; la j uri sp ni d enci a f rancesa
sólo en algunos supuestos), ilogicidad maiiif iesta, contradicción con actos
precedentes, violación de circulares, falta de motívación, disparidad o
desigualdad de tiatamiento, tergiversación de los hechos, -wolencia moral
y dolo. S. M A S T I N - R ET O R T I L L O h a propugnado entre nosotros l a recep ci ó n
de esas técnicas, q ue son expresión de formas características, aunq ue no
únicas, de u n manejo irregular de l a causa.
A l margen de las mismas, cabe tamb ién l a aplicación del principio
cessante causa cessat effectus, del que nuestro D erecho conoce u n a aplica-
ción paradigmática en el instituto de la reversión expropiatoria (arts. 54
y 55 L EF, 63 y sigs. R EF) por desaparición sobrevenida d e l a causa expro-
priandi. O tros casos pueden ser: l a revocación de licencias del artículo 16
R S C L , l a obligación de devolución de la tasa fiscal cuando l a causa imposi-
ítenií desaparece (art. 12, Ley de I ^ a s y Precios Públicos de 13 de ab ril
de 1989), etc. L a generalización de está regla p o d rí a inf erirse d el princi-
3Ío general del arti'culo 53.2 L P C , siempre que no quede enervado p o r
a eventual entiad a en j uego de otios principios de posibles efectos con-
trarios (arg. art. 1 0 6 L PC ) .
3. L O S EL EM EN T O S O BJET IV O S : L A D ECLA RA CIÓ N Y SO C O N T E-
N I D O Y O BJET O
' o) Y a hemos expuesto que el acto administratívo consiste en u n a
duelas- ación y que lo declarado puede ser tanto una voluntad (decisión)»
109
n, to s ELtá^E^a•OS DE LOS ACTOS:.ADMINlSTKAtlVOS 603
có m o otios estados psicológicos (juicio, conO cimientO j deseo). Igual-
mente hemos indicado que la declaración puede ser explícita o deducirse
de una conducta expresiva (actos tácitos), aunque esto último con ciertas
reservas. L a singularidad del silencio administrativo será expuesta más
tarde.
Es rep etí b l een el D erecho A dministratívo l a pol émica, primero, y la
solución después sobre el valor respectivo de l a intención y l a declaración
y las conclusiones que sobre ello pueden obtenerse a propósito del tema
de l a interpretación de los actos jurídicos, según se ha hecho en el D ere-
cho privado. N o conteniendo l a L Í A ninguna n o n n a específica sobre el
prob lema, l a j urisprudencia, a través del principio de subsidiariedad del
antiguo texto del artículo 16 C C (hoy art, 4.3), aplicó los artículos 1.281
y sigs. C C en l a interpretación de los actos administrativos, esto es, asignó
como regla según l a tradición del principio espiritualista de nuestio D ere-
cho, valor primordial a l a intención sobre s u expresión literal: Sentencias
de 19 de mayo de 1970, 17 de octubre de 1972, etc. Este planteamiento
Cuestión de alguna tiascendencia es l a relativa a los vicios de l a vo-
luntad (o, en sil caso, de los demás estados psicológicos) expresados en l a
declaración: sitoación de capacidad personal del agente, error, violencia,
intimidación, dolo. H a de tenerse en cuenta que l a A dministración, como
persona jurídica, actúa a través de personas físicas, las personas titulares
o agentes de loS órganos que ef ectúan l a declaración; los vicios de l a
voluntad (o, eventualmente, d e las demás manifestaciones psicológicas)
hab rán de referirse, por ello, a l a situación personal de dichos individuos.
E n segundo térm ino, hab rá de tenerse en cuenta que la actividad j urí -
dico-administratíva es una actividad de ejecución legal, mediante el rñeca-
nismo qLie ya conocemos, lo q ue quiere decir que si el contenido del acto
se acomoda a l a Ley será normalmente indiferente; investígar sobre los
vicios de l a voluntad o estado psicológico del agente expresado en el acto.
Esta observación co m ún en l a doctrina, plantea el problema en términos
completamente singulares respecto del misino tema en cuanto al princi-
pio privado de autonom ía de la voluntad, porq ue e n este últímo caso de
o que se trata es de evitar que se cree l a reg ul ad ó n singular vinculante
que del negocio surge si l a voluntad no se h a expresado con absoluta
libertad y consdencia, Pero el argumento de l a singularidad de la posi-
ción de l a A dministración sólo vale en tanto se trate de un acto reglado,
cuyo contenido se l im itaasingul ariz ar en el caso concreto el efecto agpta-
doramentc predeterminado por l a Ley, pero no en cuanto incorpore u n
plus de libertad estimativa de la A dministración (acto discrecional); por-
que entonces los efectos creativos Cónecub les al ejercicio de dicha liber-
tad n o p o d rán admitirse si la situación psicológica q ue en el acto se ex-
presa no ha sido plenamente Ubre y consciente. D e nuevo hab rá de rcmi-
ü n e p ara especificar los problemas de los vicios de l a voluntad a l a regula-
ción del c e , sin perjuicio de las matízádories que procedan por razón
Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
604 CAP, X IJ3S ACTOS ADMINISniATIVOS: CONCEPTO Y EUEM ENTOSi, \ n. tos EIXMENTOS Ditos ACTOS ADMINISTRATIVOS
de principios institucionales propios, dada la ausencia de normas especí-
ficas en l a L P C .
D os observaciones, quizás, resultan procedentes. E l artículo 62.1.d)
L P C sanciona con la nul idad de pleno derecho los actos « que sean consti-
tutivos de inf racción penal o se dicten como consecuencia de ésta» . S i n
perjuicio de tratar de este vicio específico más adelante, hemos de adelan-
tar que no se trata del único vicio apreciable en el elemento psicológico
que en el acto se expresa, aunque sí del único qtie acarrea l a nul idad
radical o plena. E n segundo término, es importante notar que las perso-
nas que hayan determinado o inducido al error, l a violencia, la intilmida-
ción, el dolo, no podrán n l i n y o car el vicio p o r ellas causado o al q ue
ellas han contribuido, ni tampoco intentar beneficiarse del acto produ-
cido (en este sentido se pronuncia el artículo SO .d) L S , a propósito de l a
procedencia de indemnización por causa de anulación de una l icencia
en vía de recurso: « En ningún caso hab rá lugar a indemnización si existe
dolo culpa o negligencia graves imputables al perj udicado» ). Es ésta u n a
consecuencia de l a dogmática co m ún de la ob repción y de l a sub repción,
elaborada especialmente por el canonisrao, que se expresa en el principio
general de D erecho, proclamado por nuestra jurisprudencia,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
aUeganspm-
" niafn turpitudinm non audüur, de l a propia torpeza no pueden obtenerse
jcncf icios, principio que recoge parcialmente el artículo 110,3 L PC : <íLos
vicios y defectos que hagan anUlable el acto no p o d rán ser alegados por
los causantes de los mismos» (la j urisprudencia firancesa aplica a estos
actos l a regla fraxis omniacorrumpit, negando, en consecuencia, a los actOs
y decisiones obtenidos por medio de maniobras y procedimientos f raudu-
lentos el carácter de creadores de derechos; lo mismo en A lemania, aun-
que sobre l a base, técnicam ente más precisa, de l a exceptio doli).
i ) E l contenido de la declaración debe acomodarse, como ya sabemos
y precisa el artículo 53,2 L P C , a lo dispuesto por el ordenamiento.
E n relación con este tema se plantea l a importante cuestión de las
determinaciones accesorias de l a voluntad: condición, plazo, modo, reser-
vas. E n general se admiten las cláusulas particulares sólo dentro de los
márgenes permitidos por l a tipicidad del acto, no en cuanto las mismas
puedan rom per el marco legal típico y llevar a u n a libre conf iguración
adnriirüstrativa de l a decisión. Por ejemplo: no cab ría nombrar un f uncio-
nario de carrera con plazo resolutorio, o tampoco una autoridad acad é-
m ica podría aprobar a u n alumno o expedir un título bajo cond ición
suspensiva o con el gravamen de u n modo de ejercicio, etc. E n cambio,
la j urisprudencia admite el condicionamiento de las licencias en cuanto
co n el mismo se excluya la necesidad de u n a denegación, esto es, cuando
se trate de enderezar el proyecto en f unción del cual la licencia se solicita
con el fin de u n a autorización positiva (Sentencias, entre otras, de 21 de
abril de 1987, 2 de febrero de 1989 y 9 de octíib re de 1995), y, por su-
puesto, siempre que tal enderezamiento resulte legalmente justíf icado y
no fruto de una estimativa libre d e l a A dministración, que se niega {vid.
110
m
p o r ejemplo, l a Sentencia de 10 de abril de 1980), En materia de conce-
siones, el llamado con exceso técnico « pliego de condiciones» se admite
por la j urisprudencia que pueda ser libremente configurado por l a A dnü-
nistración en virtud del principio (cuya generalización, no obstante, sería
inadmisible) de que q uien puede lo m ás, denegar l a concesión, puede Iq
menos, otorgarla con condiciones; pero, como es obvio, el principio no
alcanza a autorizar a l a A dministración l a imposición de un régimen con-
trario a la Ley (por ejemplo. Sentencia de 23 de marzo de 1972).
c) E l objeto de la decl aración de l a A dministración puede .ser u n com-
portamiento del administrado, de otra A dministración, de otro órgano,
del titular del órgano (dar, hacer, padecer, no hacer: cfr. art. 97 y siguien-
tes, L P C ) ; un hecho (que se documenta, que se certifica, que se aprecia,
que se califica) u n b ien (fungible - co m o e l dinero: declaración o liquida-
ción de deudas de cantidad- o infungible, que se expropia, que se califica
- d ecl aració n de ruina, de monumento artístico, de finca mejorable, cali-
ficaciones urbanísticas- , que se transfiere o sub ro g a- rep arcel aci ó n, con-
centración parcelaria- , que se registra, cuyos precios se tasan, etc.); una.
situación jurídica (interpretarla, calificarla, revosarla); su propia organiza-
ción; o b ien mixturas de esos objetos típicos, en cuanto sean propuestos;
por el ordenamiento como término final de la actividad j urídica de l a
A dministración,
Esa proposición normativa de l os objetos de los pronunciamientos
administiativos limita el problema de las notas genéricas que el Objeto de
los actos jurídicos deben cumplir, pero no lo elimina del todo, especial-
mente allí donde se presentan libertades apreciativas o configuradoras
de l a A dministración, esto es, en l a hipótesis de los actos discrecionales.
E l objeto h a de ser lícito, determinado y posible (arg. artículos 1.271 y
sigs. C C ) . L a licitud excluye no sólo lo no autorizado por la Ley, en virtud
del principio de legalidad que ya conocemos, sin o avm, dentro del ámbito
habilitado, l a materia, especialmente protegida, d él o s derechos reconoci-
dos en l a Constitución y de l a dignidad de la persona (art 100 L P C , y la
ejemplar Sentencia de 20 de febrero de 1959, sobre la utilización cuasi-
coactiva de l a retrib ución para imponer deberes extralegales a los funcio-
narios). E n el mismo sentido un principio general pro libértate obliga a.
la A dininistiación, cuando los contenidos del acto adniiüesen diversas
detenninaciones, a elegir «el menos restrictivo de la libertad individual»
(art 6.2 R S C L ; en el mismo sentido, el art. 96.2 L PC ) ,
L a determ inación del objeto no suscita problemas especiales, a ella
se equipara su determinabilidad per relationem, aunque guardando en
todo caso un principio de certeza [por ejemplo: convocatoria a oposición
p concurso de las vacantes existentes en l a plantilla más «las que puedan
producirse hasta que finalice el plazo de p res enuci ó n de instancias» .
E n f in, l a exigencia de que el objeto sea posible tiene una sanción
especialmente enérgica al establecer el artículo 62,1,c) L P C la nulidad de
Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
jiiiiiu im iiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiu iiiu u iiim
11
606 CAT. X LOS ACTOS ADMINISTRATiyOS; CONCEPTO í ELEMENTOS».
pleno detecho de los actos cuyo contenido sea imposiÍ>le; p o r ello parece
pref erible tratar del tema desde esta vertiente negativa, lo que l iaremos
m ás adelante.
4, L O S EL EM EN T O S FO R M A LES : E L PR O C ED I M I EN T O Y L A FO R M A
D E M A N IFESTA CIÓ N . E N PA RT IC U LA R, L A M O TIV A CIÓ N
L a d ecl arad ó n en que el acto consiste h a de producirse, primero, -
siguiendo u nzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
iier concreto, y, segundo, a través de determinadas f ormas
de manif estación.
aj L o primero alude ^ j^rocídmienío administrativo. Y a sabemos que
la sumisión del actuar administrativo a tm determinado procedimiento
h a pasado a ser en nuestro D erecho una exigencia constitucional [artír
culo lO B.ej de l a C onstitución], lo cual im p üca otia notable dif erencia
entre el acto administrativo y el negocio j urí d i co privado. M E R K L se es-
forzó en f ormular una teoría general del procedimiento aplicable a todas
las f unciones del Estado, que, com o expresión d é l a dinámica general de
la legis exetuíio en que el ordenamiento se va concretando desde la n o rm a
suprema, sería la regulación del m od o de p ro d u cd ó n de los actOs jurídi-
cos inferiores partiendo de las normas superiores; habría así u n procedi-
miento legislativo, otio administratívo y u n tercero j ud icial (como tam^
bien u n procedimiento de la aplicación privada del D erecho). E l procedi-
miento j ud icial ha pretendido p o r simples razones históricas monopolizar
la idea de procedimiento, pero ésta co rresp o nd ería realmente a una f un-
ción más general del ordenamiento. E l procedimiento sería, según eso,
u n « m od o de producción de u n acto» (concepto en el que M ER K L ind uye
a las normas jurídicas) p o r aplicación de normas jurídicas superiores a
ese acto. S in pretensión de entrar en el prob lema general, lo que resulta
para nosotros relevante en este m om ento es que el acto administratívo
no puede ser producido de cualquier manera, a voluntad del títular d el
órgano a q uien compete tal producción, sino que h a de seguir para Uega.r
al mismo un procedimiento determinado. T al procedimiento regula si-
m ul táneam ente:
- Priincro, u n a actividad administtativa determinada para llegar a l a
fijación del supuesto de hecho del que hay que partír (por ejemplo,
procedimiento de « declaración de necesidad de l a ocupación» , o
de « justiprecio» en l a expropiación forzosa - arts. 15 y sigs. y 26 y
sigs. L E F - ; procedimientos de valoración de bases tributarias, arts.
50 y sigs. L G T ) ;
- en segundo término, participación de una pluralidad de sujetos o de
Órganos {asi, arts. 82 y sigs. L P C ; inf ormes, propuestas, dictámenes
obligatorios o facultativos; inf ormaciones públicas, art. 86 L P C ; ac-
tos de fiscalizadón financiera, arts. 148 y sigs. L G P; autorizaciones
o aprobaciones de tutela, p o r ejemplo, arts. 86.3 L R L , 109 R B C L ) ,
cada u n o con l a f iind ón de il um inar u n aspecto determinado, o
todos ellos, de la cuestión a decidir;
111
IL to s ELEMENTOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS .607
- tercero, l a necesidad de adoptar unas dtrrtasfamasM actuación (por
ejemplo, regla d e j a licitación pública en l a contratación o de íaS
pruebas públicas competitivas para la selección del personal, o 'se-
siones púH icas en las sesiones de las C orporadones Locales o de
l a aprob ación previa de planes o proyectos para acordar l a realiza-
ción de obras, orden del día en los órganos colegiados, etc.);
cuarto, y con relevancia j urídica especial, la participación delasperso^
nos que tienen la condición formal de «partes» en el procedimiento disún-
tas de l a A dm inistradón actuante (exigencia de iniciativa de las
partes - e n todos los procedimientos o actos rogados, art. 70 L P C - ,
garantías en cuanto a l a posibilidad de participar en l a prueb a
- arts. 80 y 81 L P C - , o de ser oídos respecto del fondo - audiatteram
partera, o p ri nd p i o de audiencia, art. 84 L P C - , o de presentar ale-
gaciones - art. 35. e) L P C - , o de estar inf ormado - m i sm o artí cul o - ,
o de recibir las notificaciones de los actos que les af ectan - art 58
L P C - , etc.), lo que en el procedimiento j udicial o « proceso» se
llama una « relación jurídico- procesal» desde V O N B Ú L O W , en virtud
de la cual el procedimiento no se limita a ser una mera ordenación
técnica que establece una sucesión extem a en la acción adminis-
trativa que se desarrolla a través del procedimiento, sino que cons-
títuye un vínculo j uríd ico, de nam ral cz a dinámica y evolutiva, desa-
rrollado en derechos, obligaciones y cargas, vínculo que se manr
tiene entre l a A dministración y q uien es « parte» del procedi-
m iento a través de las distintas fases cronológicas del mismo y q ue
concluye con l a decisión de éste.
El procedimiento no se limita a articular entre sí todas esas finalida-
des e inter\'cneiones diversas; asegura también entre todas ellas u n orden
determinado en el cual los distintos actos deben ser cumplidos hasta con-
cluir en l a resolución final.
D e este m odo, el procedimiento atirriinistrativo aparece como una;
ordenación unitaria de una pluralidad de operaciones expresadas cíi ac-
tos diversos realizados hetero g éneam ente (por l a f und ó n, por l a nam ra-
leza) por varios sujetos u órganos, operaciones y actos que, no obstante
su relativa autonom ía, se articulan en orden a la producción de u n acto
dedsorio final. A parece, pues, en el procedimiento una distinción funda-
mental entre decisión final ,p resolución (art 89 L PC ) y actos proccdi-
mentales, los cuales adoptan una posición instramental respecto de aqué-
lla. U nos y otios son actos administrativos, aunque con f unción y régim en
diversos, y los actos proccdimentales O de tiámite gozan, no obstante estar
ordenados a l a p rod ucción final de l a resolución, de singiúaridady de l a
relativa autonom ía (producen efectos proccdimentalcs prqpios, tienen
sus reglas propias de validez, incluso, en ocasiones, subprO cédimientos
específicos para su p rod ucción, tienen causa propia, pueden ser anillados
independientemente, etc.).
Se rechaza así la llamada concep ción «sustancial» del procedimiento^
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608 CAÍ. X. to s ACTOS ADMINISTHATIV0.5: CONCEPTO Y EtEM ENTOS...
que intenta ver ci i éste (por ejemplo, G A R R I D O FA LLA ) l a simple f o rm ació n
jradual de la voluntad administrativa como la resultame o integración de
as voluntades de todos aquellos sujetos y órganos (ya hemos visto que no
todos expresan voluntades necesariamente) que h an participado en l a
O peradón procedimental. E l procedimiento administrativo no es l a ex-
presión de u n supuesto acto complejo unitario, desenvuelto a tiavés del
tiempo y en el cual participan sujetos y órganos diversos; no es u n a
« f orm a de integración» de u n a sola voluntad administirativa que se nu-
triese de diferentes procedendas, no es u n acto compuesto. N o es, en
efecto, un acto complejo, es m ás b ien u n complejo de actos, todos ellos
instnunentales o auxiliares del acto final resolutorio o conclusivo, sin
mengua de su sustantividad j urídica independiente.
E l procedimiento es, pues, u n cauce necesario para la p ro d ucci ó n
de actos administrativos, elevándose así a condición de validez de éstoS
(arti'culo 53.2 L P C : «Los actos administrativos... se producirán por el ór^
jano competente ajustándose al procedimiento estab lecido» ). N uestra
urisprudencia sostiene con reiteración que el procedimiento garantiza a
la vez la posibilidad de acierto y eficacia en la A dministración y los dere-
chos de los particulares afectados por los actos administrativos.
b) E l acto administratívo, como toda declaración de un estado psico-
lógico que ha de superar su fase de gestación o de propósito internos,
necesita u n a forma extem a de m anif estadón para acceder al m und o d e l
D erecho. Esta f orma está generalmente tasada, frente al principio de l i -
bertad de f orma propia del negodo privado (art. 1.278 C C ) .
L a f orma del acto administiativo es normalmente la escrita (art, 55
L PC ) por algunas razones espedf icas: porque, en el caso normal de los
actos receptícios, deb en notificarse o pub icarse (arts. 57 y sigs. L P C ) ,
notif icación o publicación qUe sólo mediante f orm a escrita, con determi-
nados requisitos formales, puede realizarse; porque, en l a m edida en que
el acto expresa u n a declaración con autotutela ejecutoria, y m ás aún
cuando dicha autotutela expresa una innovación en el m undo j urí d i co
(creación, modif icación o extinción de situadones j urídicas), l a certeza y
l a seguridad jiirídicas, y también las eventuales necesidades de l a propia
ejecución de oficio (art. 95 L P C ) , exigen u n a constancia indubitada d e
tales efectos declaratorios y constítutívos y de su alcance concreto, lo cual
sólo l a f orma escrita proporciona; porque, tratándose de actos de proce-
dimiento (inf ormes, propuestas, alegadones, audiencias, actos de con-
trol, etc.), especialmente cuando suponen l a intervención de órganos q
styetos diversos, sólo la f orma escrita puede asegurar la certidumbre de
su p rod ucción y de la observancia del orden procedimental estableddo,
lo que viene a constituir el llamado « expediente» (arts. 74 y sigs; L PC , y
48 LJ; el art. 164 del Reglamento de O rganización, Funcionamiento y
Régim en Juríd ico de 28 de noviembre de 1986 ensaya una def inición:
« constituye expediente el conjunto ordenado de documentos y actuacio-
nes'q ue sirven de antecedente y f undamento a l a resolución administira-
112
It LOS ELEMENTOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 609
tíva, así como las diUgendas encaminadas a ejecutarla» ); porque resulta
inexcusable en todos los supuestos en que es exigible legalmente el requi-
sito de su motivación, a que inmediatamente aludiremos; porque l a O rde-
nación de los diversos actos producidos en relación con una determinada
materia exige con completa f recuencia l a registración o el archivo de
antecedentes, procedimientos y resoluciones; porque l a impersonalidad
de la organización administrativa no puede hacer d ep en d erí a constancia
y l a memoria de ún acto de l a subsistencia o la.continuidad de un titular
concreto, etc.
Esto no obstante, conviene hacer algunas salvedades:
Por lo pronto, no hay que conf undir l a f orma escrita de producción
con l a f orma escrita de constancia; así, p o r ejemplo, todos los órganos
colegiados producen sus acuerdos, salvo excep ción muy singular, en
f orma verbal, sólo que tales acuerdos han de hacerse constar seguida-
mente con un acta levantada por el Secretario y aprobada por el colegio
(art. 27 L PC ) ; es ésta también l a f órmula de los actos dictados bajo l a
f orma de actos « de orden de» , regulados en el artículo 55,2 L PC : la auto-
ridad decide y el subordinado ante q uien la dedsión se expresa verbal-
mente la recoge en f orma escrita y l a comunica o notifica. Esta f orma
escrita de constanda basta para cumpl ir las finalidades antes expuestas,
debiendo notarse que l a f ormalización de l a constancia es virtualmente
definitiva, porque sólo muy excepcionalmente p o d rá investigarse la dis-
crepancia entre la decisión y su reflejo escrito.
En el orden de las relaciones de sup rem acía especial, y dentro de
eUas de m anera especial en las relaciones orgánicas y funcionariales de
j erarq uía, la orden verbal es normalmente admitida y permite ser acredi-
tada por cualquier medio de prueba; igualmente, en este mismo ámbito,
el inf orme o l a propuesta verbal, siempre que no estén sustantivados
como trámite de u n procedimiento.
Finalmente, en el orden de las relaciones de policía, las órdenes
verbales (por ejemplo, la disolución de una reuni ó n), incluso mediante
signos acústícos o visuales, no expresados en palabras, admiten una apli-
cación ordinaria, o b ien por la inmediatez de la situación de peligro que
intenta corregirse, o b ien por l a circunstancia de tratarse de órdenes muy
simples que son dirigidas para ser inmediatamente cumplidas a una seriq
indeterminada de personas, de f orma q ue ganan una ef icada necesaria
con su reducción a u n a f órmula gráfica o acústica imperativa.
Se notará, de todos modos, que esos tres supuestos constituyen pro-
piamente (fuera del caso de los actos colegiados, impuesto por l a natura-
leza de éstos) verdaderas y simples excepciones al principio general de
la f orma escrita, supuestos genéricam ente aludidos por el ai'tículo 55.1
L P C (actos en los que «su naturaleza o circunstancia no exijan o permitan
otia f orma - distinta de la escrita- de expresión y co n s tan d a» ). A estas
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Jl l UUl l l l l l Hl l l l l Uü l l l l Ul Ul UUUI I UI i ü
m CAÍ. X. LOS ACn-OS ADMiWSTRATIVOS: CONCEPTO Y ÍLEM IN rO S,.
excepciones deb en añadirse las ) a flotadas m atrás á propósito de los
actos tácitos o manifestados en conductas expresivas.
c| ¿6üál h a de ser el contenido de lafoma escrita ordintmá de los acto&
administratívos? L a L P C , tan puntiD ista normal mente, que incluso regula;
el contenido f ormal de actos típicos del adminisürado (arts. 70 y H O ) . no
tiene sobre esta cuestión \ma no rm a general. D e hecho, sin embargo, u n
uso muy extendido suele imponer para los actos finales o resolutorios
(los actos procedimentales suelen ser más simples, salvo quizás los dictá-
menes: ind., p o r ejemplo, art. 130 d el Reglamento del Consejo de Estado
de 18 de j u l i o de 1980) el siguiente contenido, que responde a las exigen*
cías mínimas de id entif icaaó n y de certeza del contenido resolutorio q,
si se pref iere, del poder ejercitado en el acto, aunque no constituyen
propiamente en su Conjunto u n verdadero requisito sacramental de vali-
dez: encabezamiento, con indicación de l a autoridad que emite el actoi
preám b ul o, que suele ref erirlos actos preparatorios (instancias, inf ormes,
propuesta) y las normas legales de competencia y en s u caso de f ondo,
en que el mismo se f unda; l a Ley hace o b H ^ to rio indicar si se h a consul-
tado al Consejo de Estado y si l a resolución sigue O no su dictamen ( « d e
acuerdo con el Consejo de Estado» u « oído el Consejo de Estado» , esta
última f órmula indicando el disentimiento p disconf ormidad: art, 2.6 de
l a Le y O rgánica 3/ 1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado); motiva^
o recursos y vías previas, sanciones). L a L P C expresa esta regla en éstos
ción, en su caso, a lo que inmediatamente aludiremos; parte dispositiva
o resolución propiamente dicha, que h a de corresponder a lo planteado
por las partes y a lO suscitado p o r e l expediente (art. 89 L P C , principió
de congruencia, que complementa el principio de actuación de of icio);
lugar, f cch ay firma (éstó original o por delegación, o « de orden de» art.
55 L P C ) ; en fin, indicaciones propias de l a notif icación, en su caso, que
veremos más adelante.
D e este contenido salcariza u n relieve partícular, muy superior al de
u n a simple f orm a Sacramental, el reciuisito de l a motivación. Y a hemos
indicada más atrás que l a Ley obliga a l a A dm inistradón a motívar l a
mayoría de sus decisiones, lo que quiere decir a hacer públicas las razones
de hecho y de derecho en las cuales las mismas se apoyan. Éste es u n
requisito norm al en todas las Sentencias y A utos judiciales (arts. 208 y
209 L E C ) , u n requisito que, por cierto, fue u n logro tardío d e j a doctrina,
pues el absolutismo hacía de l a no motivación una regla de prestigio
(Ley 7.', tít. 17; l ib . X I de l a N ovísima Reco p il ació n), en últímo extremo
determinada en el carácter no necesariamente legal de los faUos, que se
sostenían, fuese cual fuese su contenido, e n l a sob eranía directa del m o-
narca, el cual podía crear en cada caso u n a n o rm a o decisión espedf ica,
sin someterse a Leyes previas. D e l mismo m odo que el principio de legali-
zación de l a justicia, impuesto por l a Rev o l ud ó n f rancesa (tanto en lo
civU como en lo penal : prinG ipio de legalidad de delitos y penas), al seivi-
ti o d el cual Se arbitraron las técnicas del recurso de casación y de l a
responsabilidad personal de los j ueces, concluyó por imponer como u n a
113
ILLO S ELEMENTOS DE LOS ACTOS AOM INlSIR^nróS BU,
garantía inexcusable í a necesidad de m o tiv arías sentencias en resultan-
dos y considerandos, de f orma que los fallos apareciesen como u n a parti-
cülarización racionalizada del mandato general de las Leyes y no como
u n a simple decisión imperativa y voluntarista, así también l a legalización
de l a actividad administrativa ha co nd ud d o a l a misma consecuencia.
M otivar un acto administrativo cs re co n d u d r l a decisión que en el mismo
Se contiene a una regla de derecho que autoriza tal decisión o de cuya
aplicación surge. Por eUo motivar un acto obliga af ij ar, en primpr tér-
m ino, los hechos de cuya consideración se parte y a incluir tales hechos
en el supuesto de im a no;nma jurídica; y, en segundo lugar, a razonar
có m o tal norm a j urídica impone l a resolución que se adopta en l a parte
dispositiva del acto.
L a motivación es Un requisito típico no de todos los actos ádiiíinistra-
tivos, pero sí de l a mayoría; de los actos de j u i d o (actos consultivos .o
dictámenes, típicamente: V. artículo 130 del Reglamento del Consejo de
Estado, p o r ejemplo), porque l a motivación es justamente la expresión
racional del j ui ci o en- q ue consisten y de las resoluciones que i m p l i al n
un gravamen para el destinatario o una d en eg ad ó n de sus instancias, lo
que supone u n grado especialmente intenso de ejercicio de autotutela
administrativa (más aún cuando esa autotutela se presenta en l af o rm a
reduplicativa o en segunda potencia que ya conocemo." .; resolución de
términos, artículo 54:
1. Serán motívados, con sucina referencia de hechos y EuftdanicBtOs
de derecho;
a) Los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos.
, 6|Los que resuelvan procedimientos de revisión de oficio de aétos
administrativos, recursos administrativos, reclamaciones previas a la m j u-
dicial y procedimientos de arbitraje,
cjLos que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes
o del dictamen de órganos consultivos.
d) Los acuerdos de suspensión de actos, cualquiera que sea el íD O tívo
de ésta, así como la adopdón de las medidas provisionales previstas en los
artículos 72 y 136 de esta Ley.
e) Los acuerdos de aplicación de la tramitación de urgencia o de am-
pliación de plazos.
y) Los que se dicten en el ejercicio de potestades discrecidnales, asf
como los que deban serlo en w cud de disposición legal o reglamentaria
expresa.
Sobre los supuestos ya examinados se observará que este precepto
especifica alguno m ás: los actos que se aparten de dictámenes de picaños
consultívós (sin d ud a porque siendo, co m p y ah em o s notado, el dictamen
u n acto de j uicio explidtado y razonado debe de oponérsele una dedsión
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 CM . X. LOS ACTOS AOMINISrUATlVOS: O JN CEn-p V ELEM EN TO S-.
que presente u n f undamento del mismo tenor); los actos que se separen
del precedente, cuestión ya examinada en el capítulo I I , y que se justif ica
en l a oportunidad de arbitrar u n conti-ol frente a posibles medidas discri-
minatorias; los acuerdos de suspensión de actos en vía de recurso, por l a
excepcionalidad que l a suspensión supone frente al principio general de
ejecutoriedad (art. 111 L P C ) , estando en este supuesto la obligación de
motivar más bien en l a oportunidad de una consideración cuidadosa de
j o s intereses administfatívos; en fin, los actos que cualquier norm a obli-
f ue a motivar (un ejemplo: denegación de licencias de edificación y uso
el suelo, art. 179 L S 76).
Particularmente importante es l a exigencia de motivación de los ac-
tos discrecionales, que ha establecido l a nueva L P C , corrigiendo en este
punto con acierto el antiguo aitículo 43 LPA , que l a omitía, omisión que
denunciamos en ediciones anteriores de esta ob ra por estimar que l a
expresión de los motivos en c u p virm d l a A dministración ha optado p o r
una concreta solución entie las muchas posibles es sencillamente f unda-
mental a efectos del control jurisdiccional, como acertó a destacar tam-
bién l a Sentencia de 3 de diciembre de 1986.
L a motivación, como ya dijimos, es un medio técnico de control de
la causa del acto. Por eUo no es un simple requisito meramente f ormal,
sino de f ondo (más técnicam ente: la motívación eszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
interna corporis, no;
extema; hace ref erencia a l a perf ección del acto más que a formas exterio-
res del acto m ism o). Q uiere decirse que l a motívación no se cumple con
cualquier f órmula convencional; por el contrario, la motívación h a de ser
suficiente, esto es, ha de dar raz ón plena del proceso lógico y j urídico
que ha determinado la decisión. Po r ejemplo: no bastaría j ub il ar a un
f uncionario invocando simplemente una razón de « incapacidad física» ;
hab rá que concretar qué incapacidad ñsica en partícular y có m o se h a
valorado y en qué sentído l a mismajUstíf ica legalmente la resolución. N o
cabe stistítuir un concepto j urídico indeterminado que esté en la base de
la Ley de cuya aplicación se trata por otro igualmente indeterminado;
hab rá que justif icar la aplicación de dicho concepto a las circunstancias
de hecho singulares de que se trata; otra cosa no es expresar un motívo,
es, más b ien, f ormular una conclusión. Es lo que en D erecho f rancés
suele llamarse l a prohibición de f órmulas passe- parlout o comodines, que
valen para cualquier supuesto y no para el supuesto determinado que se
está decidiendo. N uestra j urisprudencia está normalmente en esta l ínea
(quizá co n l a única excep ción de los acuerdos de fijación del justiprecio
expropiatorio por los Jurados Provinciales de Expropiación, acaso p o r
bratarse de Una motívación técnica más que j urí d i ca).
Son muy expresivas al respecto las Sentencias de 27 y 31 de enero,
2 de f ebrero, 12 de abril y 21 de j u n i o de 2000, 29 de mayo de 2001, 19
de Jul io de 2010, 27 de abril y 11 de octubre de 2012, en las que, a
propósito de la motívación de las resoluciones que deciden concursos y
pruebas selectivas, se af irma que la exigencia de motívación « no puede
III, LAS CLASES DE ACTOS ADMINISTRATIVOS •ftlB;
ser suplida por l a simple fijación de puntuaciones» , pues «la A dministra-
ción ha de expresar las razones que la ind ucen a otorgar pref erencia
a uno de los solicitantes firente al resto de los concursantes, haciendo
desaparecer así cualquier atísbo de arbitrariedad y permitíendo, al mismo
tiempo, que el no beneficiario pueda contradecir, en su caso, las razones
motívadoras del acto y el órgano j udicial apreciar si se ha actuado o no
dentro de los límites inipuestos a l a actividad de los poderes públicos» .
Vid. en el mismo sentído y a propósito de los servicios mínimos en caso de
huelga la Sentencia de 20 de mayo de 2001 y sus abundantes referencias,
Y es que, como ha dicho el Trib unal Constítucional en s u Senteheia
de 17 de j ul i o de 1981, antes citada, «la motívación es no sólo una ele-
mental cortesía, sino un requisito del acto de sacrificio de derechos» ; lo
mismo l a Sentencia de 16 de j u n i o de 1982: « deb e realizarse con l a ampli-
tud necesaria para el debido conocimiento de los interesados y su poste-
rior defensa de d erecho s» ). L a expresión « sucinta» , que contiene el artí-
culo 54, no puede interpretarse en el sentido de que basta apuntar un
prindpio de m otivad ón, aunque, como recuerda l a Sentencia del Tribu-
nal Constitucional de 16 de j uni o de 1982, «la doctiina del Tribunal Su-
premo ha precisado que l a motivación escueta o sucinta, ÍÍ es suficiente-
mente indicativa, no equivale a ausencia de motivación, ni acarrea nuli-
dad» .
El actual artículo 54,2 L P C remite a sus normas reguladoras especí-
ficas la motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos selec-
tivos y de concurrencia competitiva, pero ello no afecta a la esencia de la
obligación de motivar, sino solamente al modo de hacerlo, como advierte
el propio precepto, a cuyo tenor deben «en todo caso quedar acreditados
en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte» ,
ra. I A S C LA S ES D E A C T O S A D M I N I S T RA T I V O S
El carácter nominado de los actos administiativos, sobre el que he-
mos insistido, hace difícil f ormular una clasificación d é l o s mismos, i^ue
para ser completa no tendría necesariamente que ser sistemáüca, smo
remitida a la inagotable y cambiante casuística legal.
Esto, no obstante, es posible fijar unos cuantos tipos, b ien porque l a
propia legisladón los configure como tales en las escasas regulaciones
abstractas que sobre el tema pueden encontiarse, b ien porque resultan
identíficablcs a través de comportamientos ho m o g éneo s de sus respecti-
vos regímenes, por corresponder a mecanismos instítucionales idénticos,
aunque más o menos explícitos, E n el anterior estudio analítico sobre los
elementos de los actos se h an apuntado ya distinciones construidas sobre
variaciones en l a articulación de dichos elementos y sobre eÜas no hemos
de insistir.
N o tendría interés, sin embargo, intentar agotar las distintas especies
114 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
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614 zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
CM T. X . I O S A C T O S A D M IN IST RA T IV O S: C O N C EPT O Y EL EM EN T O S . . .
de actos mediante u n cuadro más o menos grandioso. N o h an faltado
intentos de esté tipo, especialmente en las doctrinas alemapa e italiana,
que o b ien han partido de las categorías pandectísticas civiles, o bien h an
ofrecido cuadros descripávos sobre bases psicológicas o materiales más o
menos convencionales, expresión bastante característica de u n a « jurispru-
dencia de conceptos» rara vez justif icada en las exigencias de explicación
del sistema. E l prob l ema no es rellenar esquemas abstiactos, natural-
mente, sino tipificar actos administrativos cuya singularidad de régim en
justif ique perf ilar categorías institucionales efectivas. D esde esta perspec-
tiva hay que notar que no resulta fácil categorizar demasiadas especies
generales de actos administrativosi
1. A C T O S D EC I S O R I O S EX T ER N O S Y A C T O S N O D EC I S O R I O S
Puede ser oportuno recoger esta distinción p ara aprovechar los es-
fuerzos doctrinales hechos a propósito de los primeros por l a doctrina
firancesa (que hab l a de « decisiones ejecutorias» ), alemana (que identif ica
con los mismos desde M A Y ER los actos administrativos, negándose a exten-
der el concepto a otros supuestos) y austríaca (que emplea el térm i no
Bescheid, tomado de sus Leyes). E l acto decisorio extem o se caracterizaría:
- por ser una declaración administiativa de vpluntad, precisamente;
~ dirigida a u n sujeto;
~ por l a cual se define ejecutoriamente una situación j urídica indivi-
dualizada de dichos sujetos, o (lo que viene a ser lo mismo contem-
plado desde l a otra vertiente) de l a A dministiación respecto de
ellos.
Este tipo de actos expresaría el más característico m odo de l a actua-
ción j urídica de l a A dministración, su actuación autoritaria o d e p o d er
público respecto del subdito, su aptitud de def inir (por vía de constata-
ción o por vía de innovación) ejecutoriamente las situaciones j urídicas
de dicha persona. N ormalmente, son este tipo de decisiones las que son
objeto de los recursos administiativos yjurisdiccionales.
L a figura así delineada parece clara en el plano descriptivo, pero
dif ícilmente, a nuestio j ui ci o , pUede erigirse en base de una clasificación
de los actos administrativos (y menos aún aspirar a absorber tOdO este
concepto), siquiera sea porque el contorno negativo de l a rriisma engloba
supuestos absolutamente heterogéneos. Primero: hay decisiones que no
afectan a ciudadanos, sino a otras A dministraciones o, reflexivamente, al
propio aparato organizativo (recuérd ese l a tipología de relaciones j urí -
dico-administrativas q ue expusimos en el capítulo I ) , que tienen una efi-
cacia anál oga y cuya raz ón de distinción con el típo no aparece clara; au n
en las decisiones cuyos destinatarios son los administrados no siempre se
def inen con ellos situaciones jurídicas individualizadas (por ejemplo, u n a
convocatoria de pmeb as de selección de personal, un anuncio de subasta,
115
m. LAS CLASES DE ACTOS ADMINISTRATIVOS 615
la apertura de una inf ormación pública, etc.). Segundo: aunque estadísti-
camente ese tipo de decisiones sean, en efecto, las qUé con mayOr fre-
cuencia s o n objeto de los recursos, nozyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLK
co n 5tituye n ,sinemh)argo, su objeto
exclusivo; desde esta perspectiva resulta claramente superior l a distinción
tradicional de nuestio D erecho (que luego expondremos) entie resolu-
ciones y aetOs de trámite. Tercero: en úl üm o extremo, no se está clasifi-
cando, sino describiendo u n f enó m eno que nos es ya conocido y que
resulta ventajosamente explicado, según creemos, cuando se hace desde
la perspectiva subjetiva de l a A dm inistradón, el f enóm eno de l a autotu-
tela administrativa, estudiado en d precedente capítulo. L a autotutela no
es u n a virtud del acto administrativo, sino u n privilegio subjetivo de la
A dministiación, que lo utiliza cuando lo h a menester (cuando tiene dere-
chos que tutelar, por de pronto), pero no necesariamente en todos sus
actos jurídicos. L o que las doctrinas expuestas q uieren sigiuficar es el
f enóm eno de la autotutela decisoria, que es, eri efecto. Un dato capital
de l a p o si d ó n j uríd ica de l a A dministración, f enó m eno que se expresa,
ciertamente, en actos administrativos determinados, pero que no permite
constrair con los actos que no l a i nd uy en u n a categoría lógica contra-
puesta.
Pued e, no obstante, aceptarse una división entre actos decisorios (de-
claraciones de voluntad) y no dccisprios (declaraciones de otros estados
psicológicos), lo cual ya nos es conocido, y unos y otros o bien extemos,
afectantes a otios sujetos distíntos de l a A dministiación autora del acto,
o bien internos, en otio caso. L a distínción será reintroducida en otios
criterios clasificatorios más adelante, quizá co n al gima mayor precisión
lógica.
2. A C T O S R ES O LU T O R I O S Y D E TRÁ M ITE
Esta distinción está f ormul ada desde Un prindpium divisionis claro, l a
reCUrribilidad de los actos, aunque veremos que é-sta resulta ser más bien
l a consecuencia que la causa de l a distíndón. L a distinción aparece enun-
ciada desde esa perspectiva en los artículos 107 L P C y 25.1 LJ: en el
primero se declara que pueden ser objeto de recursos en l a vía adminis-
trativa «las resoluciones y los actos de tiámite, s i estos últimos d cd d en
directa o indirectamente el f ondo del asunto, determinan l a imposibili-
dad de continuar el proccdLmientp, producen indef ensión o perjuicio
irreparable a derechos o intereses legítimos» ; en el segundo, con referen-
cia ya al recurso coritencioso-administrativO , se declaran actos impugna-
bles «los actos de l a A dministración... ya sean definitivos o de trámite, si
estos líltimos deciden directa o indirectamente el f ondo del asunto» . Es-
tos conceptos pueden ser equívocos y deben aclararse: sólo son recurri-
bles las resoluciones (o actos definitivos, concepto equivalente; también
es usual el térm ino « acuerdo» ; por ejemplo, arts. 25, 26, 27, 54 L PC , o
en l a L R L , art. 52, etc.), no los actos de trámite; por excep d ó n, estos
últimos, sin embargo, resultan recurribles cuando, aim bzjo l a apariencia
Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
616 CAÍ. X. LOS ACTOS ADMmiSTRATtVOS: CONOtlTO V ELtMEFfTOS.,
de actos procedimentales no resolutorios del f ondo del asunto, de hecho
vienen a decidirlo, por p o ner térm ino al procedimiento o suspender o
hacer imposible su continuación, como dice el propio artículo 25.1 LJ.
L a j urisprudencia utiliza constantemente estas categoríaszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
y conceptos,
que son básicos en el f uncionamiento d el sistema;
L a distinción toma su base e n l a circunstancia de que los actos se
dictan en el seno de i m procedimiento administrativo, como ya nos
consta. E n este procedimiento hay una resol ución final, que es l a que
decide el fondo del asunto (art. 89 L PC ) y para llegar a ella ha de seguirse
u n ií<r especial, con fases distintas, con intervención de órganos o perso-
nas diversos, con actos también diferentes. Estos actos previos a la resolu-
ción son los que l a Ley l l am a « actos de trámite» , con u n tecnicismo discu-
tible, puesto que parece aludir a los actos de ordenación del procedi-
miento, cuando en realidad incluye también los actos materiales distintos
de los de simple ordenación (informes, propuestas, autorizaciones pre-
vias, aprobaciones iniciales) que preparan l a resolución final. C om o ya
q uedó expuesto más atrás, todos los actos del procedimiento son instru-
mentales de l a resolución, se ordenan al mejor acierto o garantía de ésta.
L a resolución « decide» el f ondo, dice el artículo 89.1 L P C (« todas las
cuestiones planteadas p o r los interesados y aquellas otras derivadas» , del
expediente), por l o que comporta una decisión de voluntad; también no
obstante, en los actos de trámite hay decisiones de voluntad (por ejemplo:
denegar una prueba, admitir la condición de interesado de xm tercero,
recabar un dictamen, etc.), aunq ue con f recuencia en ellos se manifiestan
declaraciones de j uicio (inf ormes), de deseo (propuestas), de conoci-
miento (constataciones, certificaciones, etc.). A s u vez, la decisión, en
cuanto tenga « interesados» (esto es, se produzca en un procedimiento
donde hay partes, art. 31 L P C , lo cual tampoco ocurre siempre), debe
notificarse ^ rt. 58 L PC ) , para hacer efectivo su efecto extemo, afectante
a l a esfera j urídica de dichas partes. Pero tampoco ello implica que los
actos de trámite sean, por contraste, actos internos; los hay que son tales
(un inf orme, una providencia que ordena el pase a otro órgano, etc.),
sin perjuicio de que, como vamos a ver, tengan también i m a eventual
relevancia extema; pero hay también actos de trámite directamente exter-
nos de relación con las partes (comunicaciones, pmeb as, otorgamiento
de audiencia, etc.).
Q ueremos subrayar, para volver a tomar el tema aludido en el ante-
rior apartado, que l a distinción entre resoluciones y actos de trámite no
puede edificarse sobre l a circunstancia de que las primeras sean declara-
ciones de voluntad con efectos externos, en tanto que los segundos no
sean n i u n a cosa ni otra. Por el contrario, se trata de una distínción p ura-
mente f uncional en el seno de u n procedimiento administratívo; los actos
de trámite son actos instrumentales de las resoluciones, las preparan, las
ha<;en posibles. Es una distinción firmemente establecida con base e n l á
propia estmctura del procedimiento administiativo.
m. LAS CLASÍS PE ACTOS ADMINISTUATIVOS 617
L a regla de la irrecurribUidad de los actos de trámite, sobre la cual
la distínción se ha originado, es una simple regla de orden, no es una
regla material absoluta. N o quiere decirse con ella, en efecto, que los
actos de trámite no sean impugnables, que constituyan una suerte de
dominio soberano de l a A dministración que resulte absolutamente infis-
calizablc por los recursos. Q uiere decirse, más simplemente, que los actos
de trámite no son impugnables sí¡barada«wníí. Expresa, pues u n principio
de concentración procedimental: hab rá que esperar a que se produzca
la resolución final del procedimiento para, a través de la impugnación
de la misma, poder plantear todas las eventuales discrepancias que el
recurrente pueda tener sobre el modo en que el procedimiento se h a
tramitado, sobre l a legalidad de todos y cada uno de los actos de ü:imite.
Es el problema de los llamados por nuestra j uri sp m d enci a «vicios de
f orma» de los actos administrativos, que nos corresponde estudiar en el
capíuilo siguiente.
El artículo 107, párraf o segundo, L P C , así lo precisa ahora cuando
dice que «la oposición a los restantes actos de trámite deb erá alegane
p o r los interesados, para su consideración en l a resolución que ponga fin
ál procedim iento» .
A dicionalmente el interesado puede exigir a las A dministraciones
PúbUcas y al personal a su servicio las responsabilidades a que haya lugar
en razón de lOs defectos de tramitación que hí^ an podido producirse en
el curso del procedimiento [arts. 35.;) y 41 L P C ] .
3. A C T O S FA V O RA BLES Y A C T O S D E G RA V A M EN
Esta distuición f ue f ormulada originariamente por W . JE L U N E K .
A quellos actos administrativos que tienen u n destinatario extemo p ued en
afectar a éste de dos maneras diferentes: f avoreciéndole, con l a amplia-
ción de su patrimonio j uríd ico, otorgándol e o reconociéndol e u n dere-
cho, u n a facultad, un plus de tímlaridad o de actuación, liberándole de
una limitación, de u n deber, de u n gravamen, produciendo, pues, un
resultado ventajoso para el destinatario; o b ien, segunda hipótesis, resttin-
giendo su patrimonio j uríd ico anterior, im poniéndol e una obligación o
una carga nuevas, reduciendo, privando o extinguiendo algún derecho o
f acultad hasta entonces intactos. Los primeros son los actos favorables ó
ampliatorios de derechos y facultades (en nuestro D erecho suele llamár-
seles también « actos declaratorios de derechos» , art. 110.2 L R L ) ; los se-
gundos, actos de gravamen o limitatívos [« actos que limiten derechos
subjetivos», art. 54.1.a) L P C ] . Las Leyes más recientes adoptan ya l a no-
menclatura que hemos propuesto: « actos favorables para los interesados»
(art. 103.1 L P C ) , « actos de gravamen o desfavorables» (art. 105.1 L P C ) .
Ej em pl o de los primeros: l a concesión, l a subvención, urt reconocimiento
de crédito, la co nd o naci ó n de una deuda; los segundos, u n a expropia-
ción, una sanción, u n a orden, u n a revocación de u n acto favorable.
116 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
Illllllllllllllllll
6U CVVKX,LO(ACroiADMmunRATIVCMjCONCinOYIUMINTOI..
l a distíndón e i importante y sé fa^ efectos f recuend a lo son tamb ién i o s acto* reglados que constatan l a siwación
prácticos de primera significación. Lo s actos de gravamen, cuando afec-
ten a derechos sustanciales, deb en legitimarse en preceptos de rango de
Ley, según lo expuesto anteriormente a propósito de la doctrina de laS
materias reservadas a la Ley, salvo que, üratándose de l a privadón de U n
derecho administratívo, el acto que lo haya otorgado haya reservado (legí-
timamente) su posible revocaciónzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
{v.infra). Én cambio, los actos ampliati-
vos, no necesitan respectó del destinatario una cobertura legal superior,
sin perjuicio de que con f recuencia las reglas de garantía del gáSto pú-
blico, o de igualdad ante l a Ley, o de otro carácter, puedan im p onerl a
para condicionar estrictamente su emisión.
En el plano de l a p ro d u cd ó n ide los actos, ya hemos visto más atrás
que los actos limitatívos o de gravamen deb en ser motivados d é m anera
expresa por l a A dm inistradón [art. 54.Lo) L P C ] p ara facilitar l a defensa
del afectado, lo que no es el caso, en principio^ de los actos favorables.
Estos, as u vez, suelen requerir l a petición del interesado; n o asilos prime-
ro s, impuestos normalmente de oficio o bajo petíción o denuncia de U n
tercero.
En fin, como veremos en el capítulo siguiente, l a Ley condiciona
estrictamente l a revocación por l a A dministración de los actos favorables
o que han reconocido o declarado derechos y facultades a los destinata-
rios, límites que n o afectan a los actos de gravamen, que resultan libre-
mente revocables, sin perjuicio de l a eventual entrada en j uego de otios
preceptos ordenados a l a garantía m te m a de l a A dm inistradón (por
ejemplo, prohib ición de dispensas, salvo las expresamente previstas p o r
la Ley, o de perdones O condonaciones patrimoiiiales o tributarias).
Finalmente, l a doctrina alemana habla de « actos administrativos de
doble ef ecto» , que son a l a vez favorables p ara un sujeto y de gravamen
para otro. A sí ocurre, por lo pronto, siempre que hay terceros interesa-
dos. L a mixtura de elementos puede plantear problemas en ocasiones,
cuya solución hab rá de deducirse de los criterios que han quedado ex-
puestos (wd. l a Sentencia de 9 de febrero de 2010 en un caso de exd u -
sión del censo electoral de u n a cof radía de pescadores).
4. OTRA S D ISTIN CIO N ES FUN CIO N A LES
Los criterios clasificatorios pueden ser muy varios. Recogemos sólo
aquellos q ue parecen tener alguna utílidad.
- A ctos constitutivos (crean, modif ican, extinguen rel adoncs o siUia-
ciones jurídicas subjetivas en otros sujetos, los destinatarios, o en la propia
A dministración) y declarativos (acreditan u n hecho o una situación j urí -
dica, sin incidir sobre su contenido). Ej em p l o de los primeros: una expro-
piación, una orden, una liquidación tributaria, una jubilación de un f un-
cioriario; de los segundos, una certif icación, una notíf icación. H a de no-
tarse que n o todos los actos constítutívos son discrecionales; con toda
llllllllllllllllll
II1. LAS C1.ASIU OK ACTOS ADMINISTRATIVOS 619
construida por l a Ley como supuesto de hecho d el efecto preceptivo ge-
neral que dicha Ley impone cuando ese efecto se condiciona a l a consta-
tad ó n administtativa previa (actos de constatación o fijadón -áccerta-
menti, en l a doctrina italiana; Festsíellungen, en l a al em ana- constitutivos).
- A cto s singulares Q generales, según que el círculo de destinatarios sea
concreto (si son u n a pluralidad determinada se habla de acto plúrimp);
por ejemplo, una relación de funcionarios o de repropiados; o indetermi-
nado; como veremos, l a distinción es importante a efectos de notíficación
o publicación, artículos 58 a 61 L PC ; recuérdese tamb ién l a diferencia,
ya explicada con lá teoría del Reglamento, entre éste y el acto general o
« que tenga por destínatario utia pluralidad indeterminada de personas» ,
como dice el artículo 59.5va) LPC.
A ctos de administiación activa, consultiva y át coníroí, expresión de
lasf unciones- respectívas de ese carácter.
- A ctos coiégiaifí o rnonoCT-áiicoj, según el carácter d e i o r
quienes procedan. Lo s actos cól chal es están sometidos a un procedi-
miento especial dé p rod ucción, regulado en los artículos 22 y sigs. L PC ,
aplicables en defecto de normas específicas.
- Actos ác tracto instantáneo o sucesivo,
- A cto s positivos o de otorgamiento y dénegodojtes, en: rel ad ó n con l a
suerte que dispensan a las pretensiones ejercitadas ante l a A dministta-
ción.
- Actos personaks ó mifej, según su ámbito Objetivo de eficacia (con-
f róntese, por ejemplo, art. 13 R S C L ) .
- Actos independientes o atendientes de otios (por ejemplo, todos los
actos procedimentales son dependientes de la resolución - aunq ue no
necesariamente de su contenido- ; prórrogas, revocaciones, resoluciones,
etc., p or relación al pacto prorrogativo, etc.); distinción importante a
efectos de las nulidades pardales, artículo 64 L P C .
- Ados que causan estado en la vía administrativa y actos que no agotan
dicha vía, distinción capital a los efectos de abrir el acceso a la vía jurisdic-
cional, sólo disponible con respecto a aquellos actos que constítuyenl a
« última palabra» de l a A dministración, por proceder de órganos o autori-
dades a cuyas decisiones reconoce la Ley esa trascendencia (artículo 25.1
LJ). L a expresión « causar estado» , tradicional en nuestro D erecho, y sus
implicaciones serán estudiadas más adelante. Por el momento, baste l a
ref erencia a los actos que ponen fin a la vía administrativa según el artí-
culo 109 L P C : las resoluciones de los recursos de alzada, las resoludones
de los procedimientos alternativos de im pugnación o reclamación, a qvxe
se refiere el artículo 107.2 de la misma Ley (concil iadón, mediaeión,
arbitraje y similares), los acuerdos, pactos, convenios o contratos qué ten-
gan la consideración de finalizadores del procedimiento, las resoluciones
117 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
620 CAP, X. UÓS ,\CTÓS ADMINISTRATIVOS; CONCEPTO V ELEMENTOS.
d é l o s Ó rganos administrativos que carezcan de superior j erárq uico, salvo
q ue una Ley establezca lo contrario y las demás resoluciones cuando u n a
disposición legal o reglamentaria asf lo establezca. L a disposición adicio-
nal 15,* L O FA G E precisa a estos efectos los órganos de la A dministración
G eneral del Estado y de sus organismos autónom os que con sus actos
ultiman la vía administrativa: el Consejo de M inistros y sus Comisiones
D elegadas, los M inisüros y los Secretarios de Estado en el ejercicio de las
competencias que tíenen atribuidas los D epartamentos de los que son
titulares y los Subsecretarios y Directores G enerales en materia de perso-
nal .
E n e:l ámbito de la llamada A dministración institucional hay que es-
tar a l o que estab l éz cal a legislación específ ica de cada organismo o enti-
dad y, en todo caso, a lo que dispone el artículo 12.2, i) L O FA G E, que
atribuye al ministro del D epartamento al que el organismo esté adscrito
l a competencia para conocer de recursos contra los actos del órgano Su-
premo dei mismo. E n el ámbito local las decisiones de las autoridades y
Corporaciones locales causan estado en la vía administrativa como regla
general, a tenor de lo dispuesto en el artículo 52.2 L R L (aunque en mate^
ria tributaria es preceptivo el recurso de reposición).
E n el ámbito de las Comunidades A utónom as hab rá que estar, natu-
ralmente, a lo que dispongan sus normas privativas de organización, que,
naturalmente, tienen su reflejo también en el procedimiento, como su-
braya el artículo 149.1.18 de la Constitución (« sin perjuicio de las especia-
lidades derivadas de la organización propia de las Comunidades A utóno-
m as » ).
- A c t o szyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
originarios o confirmátcirios; distinción básica a los efectos de
l a disponibilidad de los medios impugnatorios (art. 28 LJ) , que estudiare-
mos, por ello, en elcapf tulo siguiente.
- E n fin, l a distínción de categorías de actos p o r su contenido mate-
rial parece difícil de hacer Con u n criterio sistemátíco. Los autores alema-
nes e italianos suelen distínguir actos administratívos con calidad de ne-
gocios jurídicos y actos no negociales, pero ya hemos indicado por que
no nos parece trasladable al D erecho A dministratívo esa categoría de ne-
gocio j urídico construida sobre la idea de una autonom ía de regulación
de que la A dministración carece legalmente; en rigor, se trata de destacar
los actos que consisten en declaraciones de voluntad dictados en ejercicio
de potestades discrecionales. Es posible también aislar figuras abstractas
de actos administiatívos (concesiones, autorizaciones, sanciones, órdenes,
etcétera), pero parece pref erible estudiar estos típos, como haremos, en
sus lugares sistemátícos propios más que en el cuadro general de una
teoría del acto.
l y. LA CUESTIÓN D E LO S A CTO S POLÍTICOS O D E G O BIERN O
' A l exponer la teoría d el acto administrativo y sus distíniás clases nO
IV, L.V CUES-nÚN DE LOS ACTOS POLITICOS O DE CX3BIERNO 6SJ
hemos aludido para nada a l a vieja teoría de los llamados «actos polítícos»
o « de gob ierno» . Sin embargo, esta teoría se mantuvo viva, comO u n
límite a la extensión objetiva de l a jurisdicción contencioso-administra-
tiva, en el artículo 2.6), de u n a Ley tan progresiva como la L J de 1956.
D ecía así el precepto:
No corresponderán a laJurisdicción contencioso-adrainisirativa...
b)lAi cuestiones que se susciten en relación con los actos políticos del
Gobierno, como son los que afectan a la defensa del territorio nacional,
relaciones internacionales, seguridad interior del Estado y marido y organi-
zación militar, sin perjuicio de las indeninizaciones que fueren proceden-
tes, cuya determinación sí corresponde a la Jurisdicción contencioso-adrai-
nistratíva.
¿Q ué son tales actos? ¿Existen, por de pronto, como categoría inde-
pendiente? ¿Son una especie de actos administrativos que se caracteriza-
rían por resultar inmunes al poder fiscalizador de los Tribunales? Estas
preguntas han atonnentado a l a doctrina y a l a jurisprudencia durante
m ucho tiempo', por lo que sigue teniendo senüd o referir aquí con algún
detalle có m o han ido evolucionando las respuestas hasta llegar a l a solu-
ción que la nueva L J h a dado finalmente a este viejo problema.
L a Exposición de M otivos de la L J de 1956 sostuvo que «los actos
políticos no constituyen u n a especie del g énero de los actos administiati-
vos discrecionales, caracterizada por un grado m áxi m o de la discrecionali-
dad, sino actos esencialmente distíntos, por ser u n a l a f unción administra-
tívay otra la f unción polítíca, confiada únicam ente a los supremos órga-
nos estatales» .
Este planteamiento hacía posibles dos interpretaciones distintas, u n a
regresiva y otra üb crad ora, que conviene precisar.
H istóricamente la d o cui na de los actos políticos fue introducida p o r
el Consejo de Estado f rancés (quizá una de las escasas máculas dé su
historia ejemplar) en el momento crítico de l a Restauración b orb ónica,
cuando peügrab a. Como creación napoleónica, l a subsistencia de la gran
institución y de sus f unciones. E l Consejo se negó sistemáücamente a
conocer de aquellas reclamaciones que hacían relación a problemas polí-
tícos derivados de la extinción del régim en napol eónico (por ejemplo,
arrét Laffite, 1822), y más adelante a los que se referían a los distintos
cambios y pugnas políticas que se sucedieron. Se llegó a la teoría del móvil
•político, según l a cual, fuese cual fuese el objeto material del acto, siempre
que los gobernantes lo dictasen en f unción de ün fin político, el acto
dejaba de ser administratívo y se convertía en político, haciéndose con
ello exento del control contencioso-administrativo. El sistema f uncionó
con todos los regímenes hasta 1875. E n esta última fecha, ya establecido
el sistema de jurisdicción delegada (desde 1872), que reconoció al C on-
sejo de Estado toda su independencia, p o r vez primera rechazará éste la
teoría del móvil político en su arrél Prince Napoleón, entrando a conocer
118 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
 C A R X . LOS A C T O S A D M IN IS T RA T IV O S : C O N C EnO Y EL EM EN T O S . . -
del fondo de l a redantiadón del príncipe Jef óñiirio N ap o l eó n contra s u
cese como general de división. E l criteno se mantiene en 1880, a própó*
sito d e asuntos reladonados con l a expulsión de los jesuítas, y e n 1887, zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
arrét Prince d'Orleansy Prince M urat. D esde entonces se mantiene aún en
Frau d a l a tesis de los actos polítícos o de gobierno únicam ente en cuanto
se ref ieran a una lista concreta de materias, que l a j urisprudencia postea
rior h a ido red ud end o. Esta lista ya desvinculada por completo del origen
de l a doctrina, comprende hoy las relaciones intem adonal es, las relacio-
nes interconstitudonales del Ejecutivo con los demás poderes y las cues-
tiones de gracia y amnistía; nada m ás. L a exención j urisd icd onal de estos
supuestos es expUcable en razones propias, p or lo que l a arcaica doctrina
de los actos de gobierno se d ed ara hoy introuvablezyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
(V1RAI.LY),
E n España, p or inf luencia de l a f ormulación francesa originaria, l a
doctrina del móvil polítíco h a subsistido en l a j urisprudencia a través de
toda l a larga vigencia de l a Ley Santamaría de Paredes y aun después d e
la L Jde 1956. En su primera interpretación d el artículo 2 de éstíú e l
T rib unal Supremo siguió por i nerci a l a doctrina del móvil poM tico, apli-
cándol a a toda l a materia represiva (sanciones de orden público « por
razones políticas» sobre l a base de l a m enci ó n del artículo 2 a l a « seguri-
dad interior del Estad o » ), a cuestiones militares (por la m enci ó n del pre-
cepto relativa al « mandó y organización militar» ), incluso - e n lo que l a
j urisprudencia anterior le autorizab a- a l a im pugnación de Reglamentos,
en cuanto cada uno era, obviamente, l a expresión de u n a determinada
« política» (así, Sentencia de 10 de f ebrero de 1960, en que el Reglamento
atacado se declara inm une al enj uidamiento p o r ser manif estación d e
una determinada « política d o cente» ).
Q uizá esos excesos iniciales hicieron ver lo absurdo de tal interpreta-
cióni que, p o r de pronto, hubiese acabado p o r sí sola co n el recurso
contra Reglamentos en todas sus formas. E l ejercido de una potestad
administrativa en f unción de u n móvil político es lo norm al , si esta exprc"
sión se adopta en su significado inás extenso; y si se acoge l a signif icación
del térm ino « político» en el sentido más concreto d é l a pugna política,
de l a l ucha de u n régim en contra sus antagonistas, entonces se com-
prende que, lejos de justificarse para los actos que sean expresión de l a
m i sm a u n a exención d el contiol j u d i d al , más bien apel a a él en términos
más rigurosos, por l a sospecha inicial de u n posible abuso de las potesta-
des administrativas en un contexto poco dado a l a objetividad. T écnica-
mente no hay justif icación posible para u n cambio de rég im en tan espec-
tacular a propósito de l ajUsüdabiUdad de los actos por l a simple inciden-
cia de u n fin de l ucha polítíca, salvo que se acogiese la vieja co ncep ció n
de « la razón de Estado» que exime de l a m oral y del D erecho Ip que el
interés de los gobernantes justif ique. E l enemigo político no puede estar
excluido d é l a protección j ud icial sin pervertir el orden del D erecho gra-
vemente. Sea cual sea el fin con que se empleen las potestades administra-
tívas, éstas están siempre tasadas por el D erecho, como b ien nos consta,
y, por tanto, el j u ez puede y debe fiscalizar s u ej ercido.
IllllllllllllllliIV. LA CUESnpN DE LOS ACTOS «OLtnCOS o DE GOBIERNO 623
A comienzos d e los anos sesenta el T rib unal Supremo rectificó l a
doctrina del móvil político en base a dos observaciones capitales sobre l a
f órmul a legal: p or una parte, el artículo 2.6) de l a LJ de 1956 hablaba de
« actos polítícos del G ob ierno» , con mayúscula y con artículo determinado
esta última expresión, l o que l e daba daramente u n sentido orgánico y
renütía al Consejo de M inisttos, exclusivamente; todos los actos inferiores
a este órgano superior (y a eUo aludía tamb ién l a Exposición de M otivos,
como vimos) quedaban ñiera del supuesto del artículo 2.6). A sí, Senten-
cias de 10 de f eb rero y 29 de ocmb re de 1962, 18 de febrero y ¿0 de
septiembre de 1963, 21 de diciembre de 1964, 5 de abril de 1965, 2 de
mayo de 1963,23 de enero de 1967,17 de f ebrero de 1969,28denG V Íeffl-
b re de 1980. E n segundo término, l a expresión del Preám b ul o de l a L J
de 1956, de ser distinta l a fiinción política y l a f u n d ó n administrativa,
cada u n a expresada en tipos de actos diferentes, fue utilizada para indicar
que sólo pueden ser manif estación de l a f unción polítíca las grandes deci-
siones que afecten al Estado como u n todo, medidas de conjurtto relativas
a l a seguridad interior del Estado o a l a organización militar en general»
pero no simples actos adminisü-ativos típicos que afecten a u n a o varias
personas, p o r ejemplo, una sanción de orden público, el ascenso o el
traslado de i m oficial del Ej érd to , l a convocatoria de i m concurso de
diplomados de Estado M ayor o l a delimitación de u n campo detiro.A sí,
Sentencias de 21 de marzo de 1958, 7 de abril de 1960, 5 de octubre de
1961, 2 de ocmbre y 21 de diciembre de 1964. L a de 7 de abril de 1960
declaró que los actos polítícos hacen ref erencia « a medidas políticas de
defensa nacional o mando militar, es decir, a asuntos trascendentes den-
tro del ámbito general, y no precisamente p aí a ventilar cuestiones indivi-
duales» . A mbas limitaciones pueden utilizarse, y de hecho se utilizaron,
acumulativamente (así la Sentencia de 3 de enero de 1979, muy expresi-
vamente).
E n fin, entie esas decisiones de conjunto se negó expresamente: que
pudieran entrar los Reglamentos, cuyajusticiabilidad es universal y nece-
saria, aunque procedan del Consejo de M inistros: Sentencias de 22 d e
noviembre y 21 de diciembre de 1966; 20 de j u n i o d e 1967, etc.
D ecíamos antes que l a f órmula de l a Exposición de M otívos L J56
j odía ser o b ien peligrosa p b ien liberadora. Peligrosa, si se interpretase zyxwvutsrqponml
DÍen en el sentido del móvil, b ien en cualquier otra f orma que sustantí-
vase cualquier tipo de actuación de l a A dministración como supuesta-
mente política. Lib eradora, sin embargo, si sobre su af irmación de que
los actos políticos y los administratívos son « esencialmente distíntos» se
conduyese, como es obligado, que estos últímos son siempre justiciables
y que sólo puede excluirse l a j uri sd i cd ó n contcndoso-administrativa
cuando no se trate de verdaderas actuaciones de l a A dministración, sino
de f unciones ejercitadas p or los órganos políticos superiores en cuanto
en los mismos conf luyen f unciones constitucionales de relaciones entre
poderes o el carácter de órganos de l a personalidad jun'dico-internacio-
119 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
 CAP. X. U » ACTOS ADMINISTRATIVOS: CONCEPTO ¥ ELEMENTOS,™
nal del Estado en su totalidadzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
(vid. en este sentído las Sentencias constitu-
cionales de 29 de noviembre de 1991). N os remitimos, en relación co n
esta peculiaridad, que no necesita para nada explicarse con l a arcaica,
equívoca y peligrosa doctrina de los actos políticos, a lo q u ezyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
so bre el
particular expresamos en el capítulo 1.
L a A dministiación como tal es universalmentc justiciable y, por ende,
todos y cada uno de sus actos, ninguno de los cuales podía entrar, en
rigor, en l a excepción del artículo Z.b), A sí resultaba, incluso, de l a legali-
dad f undamental anterior a l a Constitución hoy vigente. C uand o con oca-
sión de l a ref orma de l a Ley que se plasmó en l a Ley de 17 de marzo de
1973 el proyecto del G ob ierno pretendió ampliar insólitamente l a excep-
ción de acto político, quizá ante l a últíma y loable posición del T rib unal
Supremo en l a interpretación de l a existente, esos conceptos f iieron acep-
tados por todos los procuradores, ninguno de los cuales se avino ajustíf i-
car l a propuesta del G ob ierno, que cayó por sí sola. L a cuestíón q uedó
m ucho más clara todavía, natíaralmente, tras la promulgación de la C ons-
títución. E l artículo 106.1 de ésta atribu)'e a los Tribunales el control « de
la potestad reglamentaria y de la legalidad de l a actuación administratíva»
sin excepción alguna, excepción a l a que el artículo 24.1 del propio texto
constítucional cierra el paso expresamente al configurar, según ya hemos
visto, como f undamental el d erecho a obtener la tiuela efectiva de los
j ueces y tribunales, «sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión»,
es decir, sin que exista margen alguno para l a denegación de justicia^ Po r
otra parte, el artículo 103.1 declara el « sometimiento p&no a la Ley y al
D erecho» de l a A dministración, lo que excluye cualquier espacio para l a
razón de Estado. A f irmar l a universalidad del control j udicial sobre cual-
quier actuación de l a A dmmistración, como vemos que se infiere d e núes-
tia Constitución, constítuyc, en frase conocida de W . jELUN EK, glosando
un precepto análogo al artículo 19.4 de l a Ley Fundamental de Bo n n , «el
parágraf o regio del Estado de D erecho» o l a « coronación» del mismo.
L a doctrina d el acto polítíco, según lo expuesto, era así inútíl; en su
acepción histórica genuina q uedó ya superada y aun contradicha p or l a
Constítución; en cuanto explicación de l a injustíciabilidad de los actos
de relaciones intemacionalcs o de relaciones con las Cortes, l a doctrina
resultaba innecesaria.
Era forzoso, pues, considerar derogado el polémico artículo 2.6) de
la LJ 56 a partir de l a entrada en vigorde l a Constitución. A sí lo entendió
el T rib unal Supremo en Pleno en cuatro Sentencias ejemplares (una de
28 de j uni o de 1993 y tres de 4 de abril de 1997, estas últímas sobre los
famosos « papeles d el C ES ID » y así ha venido a reconocerlo la nuera L J,
zanjando l a viva polémica producida a propósito de u n Proyecto anterior
de 1995, que pretendió restaurar el viejo concepto del acto de G ob ierno
como « acto de dirección polítíca» y aun extenderlo a autoridades inf erio-
res.
L a LJ de 1998 es def initívamentc concluyente en este sentído. E l
120
V.LAEnO\ClA0ELÓSACrOSADM INKreATIVpS 685>
principio de sometimiento pleno de los poderes públicos al ordena-
miento j urídico es l a «cláusula regia del Estado de D erecho» y es radical-
mente incompatible con el reconocimiento de una exención del control
jurisdiccional para cualqitier categoría de actos de autoridad, « llámense
políticos, del G ob ierno o de dirección política» , dice en su Exposición
de M otívos. «El propio concepto de acto político - a ñ a d e - se halla hoy en
franca retirada en el D erecho Público europeo» , por lo que «los intentos
encaminados a mantenerlo resultan inadmisibles en u n Estado de Dere-
cho » . Consecuente con estas solemnes declaraciones, el articulado de la
vigente LJ prescinde p ura y simplemente de la expresión misma y cuando
se refiere a «los actos del G obierno o de los Consejos de G obierno de las
Comunidades A utónom as» lo hace p ani afirmar expresamente q ue el or-
den jurisdiccional contencioso-admmistrativo co no cerá de las cuestiones
que se susciten en relación a ellos, « cualquiera que fuese l a natLualeza
de dichos actos» . A sí, y esto resulta esencial,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQ
firente a l a cláusula de exclusióti
de los actos de gobierno del ámbito de l a jurisdicción contencioso-admi-
nistrativa, que era lo que disponía el articulo 2.6) de l a anterior LJ de
1956, la actual L J de 1998, artículo 2.a) f ormula una cláusula de inclusión
explícita en dicho ámb ito, calificando a dichos actos indirectamente,
pero resueltamente, como actos discrecionales al declarar controlables
en ellos «los elementos reglados» , como ocurre, según sabemos ya, con
todos los actos discrecionales. N uestro sistema ha abandonado, pues, re-
sueltamente la vieja categoría de los actos de gobierno, de origen firancés,
para situarse en la técnica del « derecho universal al j uez » , que proclama
expresamente el T rib unal de Justicia de las Comunidades JEviropeas y que
sitúa a nuestro sistema en el mismo nivel que el que rige en el D erecno
alemán, donde tal derecho universal se justif ica en la famosa cláusula del
artículo 19.4 de la Grundlgíjriz, a l a que resulta perfectamente equiparable
la del artículo 24 de nuestra Constitución. L a vieja exención ha quedado
así definitivamente liquidada.
Por otia parte, l a L G O , artículo 26.3, corrobora ese principio con l a
f órmula categórica «los actos del G obierno y de los órganos y autoridades
regulados e n l a presente Ley son impugnables ante la jurisdicción conten-
cioso-administiativa, de conf ormidad con l o dispuesto en l a Ley regula-
dora» . L a Exposición de M otívos lo justíf ica de esta f orma «Se regulan
diversas formas de controlar los actos del G ob ierno, de conf ormidad con
lo establecido p o rn u es ti a Constitución y por nuestia jurisprudencia cons-
titucional y ordinaria, con l a finalidad de garantizar el control j uríd ico
de toda l a actividad del G ob ierno en el ejercicio de sus f unciones» . L a
jurisprudencia del Trib unal Supremo posterior a l a nueva L J se mueve
con seguridad en esta dirección, aimque no se haya desprendido del todo
de la vieja terminología (vid. l a Sentencia de 31 de mayo de 2005),
V. L A E n C A C I A D E L O S A C T O S A D M I N I S T RA T I V O S ...
1, E N G EN ER A L: PRESUN CIÓ N D E V A LI D EZ Y O BUG A CIÓ N D E C U M -
PLI M I EN T O I N M ED I A T O
A l estudiar en el capítulo precedente el privilegio de autotutela y sus
Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
Ji l l l l l l l l l l l l l l l l l l l l l l l l l l l l l l l l l l l l l l l Ul l W
626 CAP. X. t o » A Cros A D M iN remvnvosi c O N c m ü Y E t s M m o s » .
distintas manifestaciones q uedó ya debidamente subrayado q ue l a A d m i -
nistración def ine derechos y crea obligaciones de f orma unilateral y eje-
cutoria (autotutela declarativa o decisoria). Sus decisiones (declaraciones
de voluntad a las que se h a de ref erir la exposición posterior) son inme^
diataníente eficaces, creando en el dcstmatario de las mismas una obliga-
ción de cumplimiento inmediato que tíene, incluso, un respaldo penal,
todo ello con independencia de su posible validez intrínseca.
E l artículo 57.1 L P C af irma al respecto i^ue «lOs actos de las A dmiitis-
traciones Públicas sujetos al D erecho A dministratívo se presumirán váli-
dos y producirán efectos desde la f echa en que se dicten, salvo q ue en
ellos se disponga otra cosa» . E l precepto citado establece, pues, u n a prc-
sxmciónzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
iuris íaníum de validez, que permite al acto desplegar todos sus
posibles efectos en tanto no se demuestre sü invalidez y que traslada, en
consecuencia, al partictdar l a carga de impugnarlo, en l a vía administra^
tíva o contencioso-administratíva, según proceda, si quiere obtener s u
anulación y fi-enar sU eficacia. / dad có m o se produce en cada caso l a composición de estas fuerzas encon-
H ay q ue advértír, sin einbargo, qtie esta désvinciilación entre validez
y eficacia no es absoluta. Se tí-ata, com o hemos dicho, de i m a p resund óri
iuris lantum, operante solamente en tanto no se demuestre y se d ed are
en firme l a invalidez del acto. Pero es que, adem ás, para que la presun-
O ción legal de validez opere es necesario que el acto re ú n a unas condicio-
nes extemas mínimas de legitímidad. Q uiere esto d e d r que la p resunción
de validez que la Ley establece no es algo gramito y carente de f unda-
mento, sino algo que se apoya en i m a base real q ue l a presta, en princi^
pió, u n a cierta justíf icación. E l acto administratívo se presume l egítímo
en la m edida en que emana de u n a autoridad que lo es igualmente. Po r
tanto, cuando el propio aspecto extem o del acto desmienta su proceden..
d a de u n a autoridad legíüma desaparece el soporte mismo de l a presutt-
d ó n legal. A sí ocurre cuando tal autoridad es manifiestamente incom pe-
tente o cuando demuestra serlo al ordenar conductas imposibles o delicü-
•ras o al adoptar sus decisiones con total y absoluto olvido de los procedi-
mientos legales. E n tales supuestos, que examinaremos con detalle en su
momento, se dice que el acto es absoluta y radicalmente nulo (nul idad
de pleno derecho) y por ello insusceptible de producir efecto alguno.
Este planteamiento h a sido ratíf icado por la vigente L P C , cuyo arü'culo
l l I, 2. 6| auto ri z a a suspender los actos nUÍos de pleno derecho, excepcio-
nando de ese m odo la regla general de l a eficacia inmediata. E n l a base
de esta determ inación legal está, pues, l a idea de que l a presunción de
validez sólo opera a partír de unas condiciones extemas mínimas, que,
por hipótesis, no reúnen los actos nulos de p l eno derecho, a los que, en
consecuencia, no se puede reconocer eficacia j urí d i ca alguna.
H asta aquí, sin em b argó, el planteamiento se mueve en el terreno
d e los principios. E n el terreno de la realidad hay que tener en cuenta
que. l a eficacia de u n acto es u n prob l em a de hecho y que l a A dministra-
ción puede imponer materialmente sus actos, siempre que el acto mismo
121
V. U . EnCVCIA DE LOS ACTOS ADUnNiSTUATiyoS m
sea susceptíble por sf de producir alguna daSe de efectos. D icho de otro
modo, salvo en el supuesto de actos inexistentes (pueden tenerse por
tales la multa de tráfico impuesta por un simple partícular o l a orden de
u n agente público de ir a la Lu n a en automóvil), todos los demás actos
administrativos, aun los afectados de u n vicio dé nul idad de pleno dere-
cho, pueden ser materialmente eficaces, y esta eficacia material sólo po-
drá ser destruida por el partícular que l a soporta utilizando jlas vías de
recurso procedentes.
Esta distíndón de planos, material y j uríd ico, c^ue -complica el es-
q uem a inicial, es consecuencia de un segundo privilegio d é l a A dministra-
ción, que ya nos es familiar, el privilegió de l a ejecución forzosa o acción
de oficio, que coloca en manos de l a A dm inistradón u n a serie de instru-
mentos jurídicos capaces de vencer en cualquier caso l a eventual resisten-
cia de los particulares mediante el uso de l a coacción.
A través de los desarrollos posteriores se irá viendo con njayor clari-
tradas y có m o puede conseguirse el difícil, pero necesario, equilibrio.
2. G O N f tl G IO N ES D E EFI C A C I A L A EH C A C I A D EM O RA D A . E N ES PE-
C IA L, L A N O TIFICA CIÓ N Y L A PU BU G A CIÓ N
L a regla general de l a eficacia inmediata de lo? actos administrativos
admite excepciones, según l a Ley, E l propio artículo 57,1 L P C así ló prevé
al decir en su inciso final «salvo que en ellos se disponga otra cosa» . El
propio acto puede, en consecuencia, aplazar el comienzo de sus efectos,
sometiéndose a u n plazo, o bien condicionar l a producción de losmismos
a u n evento futuro (condición suspensiva), todo ello en el m arco de }as
normas apUcables en cada caso.
C o n independencia de ello, él comienzo de l a eficacia está sometido
en ocasiones con carácter general al cumplimiento de ciertos requisitos.
E l núm ero 2 del artículo 57 L P C establece al respecto lo siguiente:
La eficacia quedará demorada cuando así ló exija el contenido^ del
acto O esté supeditada a su notíficación, publicación o aprobación superior.
E l primero de los supuestos enunciados por el precepto transcrito,
n o exige aclaración alguna. Es obvio que l a orden que u n alcalde da a
. los comerciantes de l a localidad de limpiar l a nieve de las aceras no puede
p ro d ud r efecto alguno en tanto que no se produzca el f enóm eno mcteq-
rol ógicó de la nevada.
L a exigencia de aprobación sxxgtúat tampoco puede ser estudiada en
términos generales, abstracción hecha de l os casos concretos en que
viene establedda p o r l a norm a. Baste decir al respecto que la aprob ación
es una manif estación típica de l a tutela que unos entes administrativos
ejercen sobre otros y que su exigencia no afecta en absoluto a l a perfec-
ción ni a la ralidez del acto inferior. E l acto en sí mismo es perfecto y
Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
 CAP. X. LOS ACTOS A DM lNlSIlUinvoS; CONCEPTO Y ELF.*<ENrOS_
plenamente válido, pero no produce efectos en tanto no sea aprobado
por la autoridad superior.
L azyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
notificaríón, en cambio, sf requiere algunas precisiones, ya que,
aunque técnica instrumental, tiene una gran importancia práctica.
El artículo 58.1 L P C dispone con carácter general que «se notificaran
a los interesados las resoluciones y actos adminisü^ tivos que afecten a sus
derechos o intereses» . L a obligación viene enmarcada, por tanto, objetiva
y subjetivamente. D esde el primer punto de vista, l a obligación de notifi-
car se ref iere primariamente a las resoluciones, esto es, a los actos que
ponen fin a u n procedimiento, que son los que, por esta razón, af ectaá
directa y frontalmente a los derechos e intereses de su destinatario. L a
nueva L P C , sin embargo, sujeta también a esta obligación a los demás
actos de los que pueda derivar, siquiera indirectamente, una af ección
semejante, esto es, a los actos de ttánite que, por su contenido, incidan
en los derechos de defensa del interesado en el procedimiento. D esde
vm punto de vista subjetivo, l a obligación no alcanza a todos los adminis-
ürados que tengan una determinada relación con la A dministiación, sino
sólo a aquellos que tengan l a condición de interesados en sentido técnico
en el procedimiento de que se trate.
El concepto de interesados viene determinado con toda precisión én
el arti'culo 31 de la propia Ley, según el cual se consideran tales los que
hayan estado presentes en el procedimiento, bien por haberlo promovido
o b ien por hab er comparecido en el mismo antes de su resolución defini-
tiva, y, además, aquellos otios que « tengan derechos que puedan resultar
' afectados por l a decisión que en el mismo se adopte» . Los titulares de
derechos subjetivos se consideran, pues, interesados en todo caso (intere-
sados necesarios) y l a A dministración tiene obligación de llamarlos al
procedimiento y de notificarles l a resolución que recaiga en e l mismo,
aun en el supuesto de que no se hub ieran personado.
Por lo demás l a obligación de notificar, así delimitada, es una obliga-
ción estrictamente f ormal, de modo que sqlo se entenderá producida en
el supuesto de que se realice a través de algima de las formas habilitantes
tipificadas por l a Ley. Este carácter de f orma habilitante consiste en lo
siguiente, según los arts. 58 y sigs. L P C :
- L a notif icación debe contener el texto íntegro del acto, incl uida
l a motivación en su caso.
- D eb e contener, además, la indicación expresa de si el acto es o n o
definitivo en l a vía administiativa.
- D eb e indicar los recursos que contra el mismo procedan, con ex-
presión correcta del órgano ante el que hub i ei an de interponerse
y del plazo de interposición.
,- L a notif icación se practicará por cualquier medio que permita te-
* ner constancia de l a recep ción por el interesado o su rcprescn-
122
V, L,V EPICACU DE LOS ACTOS ADMINISTlMTWOS
tante, así como de l a f echa, l a identidad y el contenido del acto
notificado y de ella deb erá dejarse constancia en el expediente
(puede realizarse, por lo tanto, tamb ién mediante acta notarial
- Sentencia de 16 de j uni o de 1999- ).
El principio general e.xige, pues, que quede constancia fehaciente
en el expediente administrativo de l a notif icación, de su recepción por
el interesado, de l a identidad y contenido del acto notificado y de la f echa
en que se practica (art. 59 L P C ) . Se trata de u n acto f ormal, de modo
que la omisión de alguna de estas exigencias vicia la eficacia de l a notífi-
e ad ó n misma.
L a regla de l a notif icación f ormal sólo cede cuando los interesados
sean desconocidos, se ignore el lugar de l a notíf icadón (que corresponde
al interesado señalarlo) o bien cuando, intentada l a notíf icadón perso-
nal, no hubiese podido practicarse, supuestos todos ellos en los que l a
Ley permite que se realice por medio de anuncios en el tablón de edictos
del A yuntamiento de su último domicilio y en el Boletín Oficial del Estado,
de l a C om iuúd ad A u tó n o m a o de la provincia (art. 59.4 L PC ) , bien enten-
dido que esta notif icación edictal sólo «es operativamente eficaz cuando
se refiere a sujetos desconocidos o cuyo domicilio se ignora, pero n o
puede utUizane válidamente en menoscabo de las garantías procedimen-
tales de los administiados en todos aquellos supuestos en los que l a A dmi-
nistiación pLieda, con el empleo de la diligencia exigible, llegar a conocer
l a identidad y lugar idóneo para notificar personalmente a cualquiera de
los posibles interesados» (Sentencias de 22 d ej uU o de 1999 y 27 de marzo
de 2002; en este mismo sentído l a Sentencia constítucional de 30 de di-
ciembre de 2000),
E n los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, l a notifi-
cación se practicará en el lugar que éste haya señalado a tal efecto en Su
solicitud. E n caso de no hallarse el interesado en su domicüio « podrá
hacerse cargo de l a misma cualquier persona que se encuentre en el
domidlio y haga constar su identidad» . Si nadie pudiera hacerse cargó
de la notíf icación, se hará constar esta circunstancia en el expediente,
j unto con el día y hora en que se intentó, intento que se repetirá por
u n a sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes (art,
59.2 L P C ; la Sentencia de 28 de octubre de 2004 considera que es válida,
en este sentido, la notíf icación practicada el mismo día en que se intentó
la primera siempre que se haya practicado con una diferencia, al menos,
de sesenta minutos con respecto a l a hora en que tuvo lugar el prim er
intento de no tí f i cad ó n), Si el interesado o su representante (representa-
ción que hay q ue presumir a estos concretos efectos en cualqiúcr persona
mayor de edad que se encuentre en el domicilio del interesado en el
momento de practícarse la notíf icación por ser cuestión de .mero trámite:
art, 32.3 L PC ) rechazase la notíf icación, se hará constar así en el expe-
diente, dice el artíciilo 59.3 L PC , especif icándose las circunstancias del
intento de notíf icadón y se tendrá por efectuado el trámite, pudiendo
Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
iiiiiiu m u iiiiiu iiiiiiiiiiu iiiiiiiiiü iit r i
i6S2;
23
CAT.JL LOS ACTOS A D M IN ISriW Tn/paCO W XIT'O T^M

sus pasos, él artículo 60.2 de l a nueva L P C así lo establece con toda clari-
y. l A ÉHCÁClA D i LOS ACTOS ADMlNtSlILVrjVOS

licencias de construcción), ni tiene tampoco trascendencia l a reserva

mental del órgano que las co nced i ó acerca de su procedencia legal expre-
633

dad.
E l artículo 5 9 , 5 . Í | LPC establece que l a p üb l i cad ó n sustituirá tain-
bién a l a notíf icad ón « cuando se trate de actos integrantes de u n procedi-
miento selectívo o d e concurrencia competítíva de cualquier tipo» , en
cuyo caso, dice, « la convocatoria del procedimiento d eb erá indicar el
taiílón de anund o s o medio de co m u n i cad ó n donde se ef ectuarán las
suceSiTOS publicaciones, carcd end o de validez las que se lleven a cabo en
lugares distíntos» .
El ó rg ano competente puede, en fin, ordenar l a pub licación
« cuando lo aconsejen razones de interés público» por él apredadas (art.
60.1 L PC ) o cuando « estime que l a notif icación a u n solo interesado e?
insuf iciente para garantizar l a riotíficación a todos» [art. 59.5.a) L P C ] .
E n estos casos la pub licación no sustitíaye a l a notif icación, Sino que l a
complementai
El l o no plantea otro prob l em a que el d e l a elección delzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
diés a quo
para el có m p uto del plazo de recurso. Este día inicial debe entenderse
que es e l siguiente al d e l a notif icación cuando ésta fuere prcceptíva,
lo siempre que no resulte más favorable al interesado el de l a pub licación.
El beneficio de la duda debe reconocerse en todo caso al interesado,
habida cuenta de l a f ugacidad extrema de los plazos d e i m p u g n ad ó n , qué
benef icia m u y singularmente a la A dministiación con carácter general.
D ebe advertirse, finalmente, que e l riguroso sistema descrito está
configurado p o r l a Ley como una garantía d el administrado exclusiva-
mente y debe ser e n consecuencia, interpretado y aplicado desde esta
perspectiva. L a falta de notíf icación (o de publicación, en su caso) en
f orma, dem ora l a eficacia del acto cuando éste es susceptíble dé prodLicir
u n perjuicio a s u destinatario, pero no en caSO contrario. L a observación,
aunque obvia, no es, ni m ucho menos, innecesaria, pues n o faltan supues-
tos en que l a A dministración h a intentado prevíderse de l a falta d e notifi-
cación (esto es de su propio incumpl imiento del mandato legal que la
obliga a notificar a los interesados las resoluciones que afecten a Sus dere-
clios o intereses en e} pl aío m áxi m o de diez días; se notificaráni dice el
artículo 58.1 L PC ) para bloquear, aplazar, o, incl uso, rectificar, en perjui-
cio del interesado, loS naturales efectos d el acto por ella adoptado. L a
j urisprudencia h a tenido, por ello, que reaccionar enérgicam ente contra
estas abusivas interpretaciones. E n este sentido es cdncluyente l a Senten-
cia de 17 de noviembre de 1980, que proclama « la validez y ef icacia del
acto administiativo cuando emitido por el ó rg ano competente mediante
el procedimiento establecido en l a Ley y consignado por escrito dada su
peculiar naturaleza, viene así a reuni r loS requisitos subjetivos, objetivos
y aun f ormales que los arü'culos 40 y 41 LPA no s describen como esencia-
les para su validez» , sin que importe a estos efectos que « no f uesen debi-
dam'ente notificados a los beneficiarios de las mismas (se refiere a tres
sada una vez f ormalmente concedidas; motívando con ello u n a insólita
p ró rro g a del expediente que concluyó con nuevas resoluciones esta vez
denegatorias, sin l a m enor alusión a las anteriores, aunque tácitamente
quedaban revocadas. De la primera omisión, Jalla de notificación ~ú^c di-
ciendo l a Sentencia- no se derivarían más que los efectos propios previstos en
la Ley y siempre precisamente en beneficio de bs interesados.'¿1 posible error del
órgano administratívo, advertido con posterioridad a la p ro d ucci ó n del
acto, no pudo subsanarse por el procedimiento utílizado d e pmitír l a.
notíf icadón y proseguir el expediente como s i no hubiese recaído en él
resPlución, para llegar á otta contradictoria» .
3. L A R ET R O A C T I V I D A D D E L G S A C T O S A D M IN IST RA T IV O S
Examinados ya loS supuestos de eficacia demorada, hay que hacer
ref erencia a una últíma excep ción a l a regla general de l a ef icada inme-
diata de los actos administratívos; es dedr, al o s casos de eficacia antíci-
pada o retroactiva.
El artí cu l o 37.3 L P C prevé que;
... excepcionalmente podrá otorgarse eficacia retroactiva a I6i actos
cuando se dicten en susütucipn de actos anulados y asimismo cuando pro-
duzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho
necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficada del acto
y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas.
C om o puede aprcdarse, l a Ley admite l a posibUidad de que en cier-
tos casos los actos administiatívos puedan rettotraer sus efectos a un mo-
mento anterior al de la f echa en que se dictan, si b ien dicha posibilidad
aparece mny matizada y circunscrita a unos límites muy concretos. A mbas
cosa,s están plenamente justificadas. Por lo prpntp, parece claro que el
principio de legalidad y el de seguridad j urídica impiden retrotraer los
efectos del acto, re tto acd ó n q ue supone reconocer a l a A dm inistiadón
u n poder sobre el pasado que destruye l a necesaria certeza y estabilidad
d e fas rel ad ones jurídicas establecidaSi Por otro lado, no es difícil imagi-
nar supuestos e n los que lá retroacción de los efectos d e l acto resulta
una exigenda de justicia, so p ena de m utüar legítimos derechos d e los
participantes. A sí, por ejemplo, si no se admitiera excepcionalmente l a
retí-oactividad de los actos administrativos l a A dministradón vendría; a
obtener en muchos casos un beneficio de su propia torpeza, ya que l a
comisión de u n vicio determinartte de la nul idad dé un acto p od ría supo-
n er para ella un ahorro si al declararse la nulidad d el mismo el reco no d -
miento d el derecho del particular no surtiera efectos sino a pjurtír de esta
declaración. Por eso, precisamente, admite el artículo 67 L P C l a retroac-
ción de los efectos del acto que sustítuye a otio anterior ahulado. L a
solución no admite dudas cuando se trata de actos favorables y ello por

123 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 CAP. X. L£« A CrO S ADMINISTRATIVOSl CONCEPTO Y ELEMENTOS».
las razones que acaban de exponerse. Es m ás dudosíi, sin embargo,
cuando el acto anulado tiene carácter limitativo o de gravamen. E n tales
casos, l a aplicación rigurosa de l a retroacción de efectos podría conducir
a resultados no demasiados equitativos, s i no se matiza adecuadamente
mediante una ponderación de los intereses e n j uego.
Esa p ond eración de los intereses e n j u e g o es igualmente necesaria
cuando el acto nuevo sustituye a otro anterior nulo de pleno derecho.
D esde u n punto de vista rigurosamente dogm ático, los actos nulos de
pleno derecho es como si no hub ieran existido nunca. Sin embargo, es
lo cierto que, de hecho, han podido producir ciertos efectos, cuya total
destrucción a /EiOJimori puede resultar en ocasiones materialmente injusta.
Es peligroso, por tanto, interpretar rígidamente y con carácter gene-
ral la previsión legal relativa a los efectos retroactivos de los actos que
sustituyen a otios anulados, sin tener a l a vista las concretas circunstancias
de cada caso, en base a las cuales pueden entrar enj ueg o otros principios
dignos de atención (el de b uena fe, art 3.5 LPA , por ejemplo).
E l segundo de los supuestos enunciados en el n ú m ero 3 del artícul o
57 de l a Ley es bastante menos prob l emático. En muchas ocasiones l a
A dmiiústración tarda en reaccionar ante los acontecimientos y no es justo
que los particulares tengan que soportar las consecuencias de ese retraso.
L a previsión del legislador responde a la necesidad de cvitir este riesgo,
autorizando a la A dministración a retrotraer los efectos de su respuesta
a l a realidad del momento en que ésta h a surgido, si esto es favorable
para el interesado (« cuando produzcan efectos favorables al interesado,
siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran y a en la f echa
a que se retiotraiga l a eficacia del acto » ) . C o n todo hay que tener en
cuenta que el concepto de acto favorable es equívoco cuando existen
terceros interesados cuya posición es antagónica respecto de l a del desti-
natario del acto; ló que a éste favorece puede perjudicarles a aquellos de
rechazo. Pensando en ello el legislador ha establecido u n a última matiza-
ción: l a retroacción de los efectos del acto no será posible cuando ésta
« lesione derechos o intereses legítimos de otras personas» .
Si el acto administratívo lleva l a retroacüvidad más lejos de los con-
cretos límites que l a Ley autoriza o la impone f uera de Ips casos en que
l a Ley la permite será nulo en cuanto al exceso, nulidad que tendrá que
hacerse valer en vía de recurso.
4. CESA CIÓ N D E LA EFIC A C IA ; L A SUSPEN SIÓ N Y SU S C LA S ES
L a eficacia del acto puede cesar temporal o def initívamentc. L a cesa-
ción definitiva puede tener lugar por varias razones: enzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
uno s casoS el
acto se extinguirá naturalmente por su total cumplimiento; en otros, p o r
Tribunales h<m venido interpretando esta excepción muy restrictíva-
desaparecer los presupuestos f áctícos que le servían de soporte, por venci-
mente. U n a ciertadoctrina j urisprudencial , heredada de l a etapa anterior
miento del plazo si estaba limiUido en el tieimpo o por cumplirse la condi-
a la Ley Jurisdiccional de 1956, entendía que no procede acordar la sus-
ción'resol utoria si estaba sujeto a ella. L a eficacia cesa, también dcf initi-
pensión de la ej ecución del acto recurrido cuando los perjuicios que pue-
124
V, LA EnCACIA DE LOS ACTOS ADMlNISTR.\TIVOS 635
vamente. Como es natural, cuando se produce la anulación o l a revoca-
ción del acto. Esto últímo plantea u n a serie de problemas que tendremos
ocasión de analizar más adelante.
L a eficacia puede cesar también con carácter temporal, provisional o
transitorio. E n estos casos se habla de suspensión del acto, cuyas diversas
modalidades vamos a analizar con detalle a continuación.
E n principio, l a suspensión es, por tanto, u n a medida de carácter
provisional y cautelar, llamada a asegurar l a integridad d el objeto litígioso
(suspensión en vía de recurso) o a garantízar la imposición del criterio
del ente u órgano superior que ostenta la tutela o el control sobre el
autor del acto (suspensión como m edida de tutela o control), en tanto
se produce una decisión dcfinitíva sobre l a validez del mismo. C uando
esta decisión se produce l a situación de provisiónalidad creada por e l
acuerdo de suspensión cesa, de f orma que si el acto resulta válido o se
renuncia a revocarlo reaparecie l a ef icacia temporalmente suspendida y
si, por el contrario, resulta inválido o es revocado, la eficacia cesa defini-
tivamente.
a) A este esquema general responde fielmente el supuesto previsto
en el artículo 111 L P C y éste h a sido también el planteamiento del pro-
b lema en l a vía j urisdiccional hasta la prom ul gación de la vigente LJ, que
ha abierto el abanico de las medidas cautelares antes de ella reducidas a
la suspensión de la ejecución de los actos: recurridos.
C om o ya sabemos, los recursos administrativos y contencioso-admi-
nistrativos no suspenden de suyo la ej ecución de los actos impugnados;
Se trata de evitar con ello que l a actividad de la A dministración, orientada
por principio a la satisfacción del interés general, pueda resultar parali-
zada, en perjuicio de este interés púb lico, por la simple oposición de un
particular. L a aplicación rígida de esta regla general podría hacer iluso-
rio, sin embargo, el propio derecho de recurso que reconocen las Leyes
a todo ciudadano, ya que, en m uchos casos, la estimación a posterioñ del
recurso interpuesto no permitiría reconstruir l a situación alterada por el
acto recurrido. Por esta razón, para conseguir u n cierto eqUiHbrio entre
los dos principios encontrados (la garantía del interés público y el dere-
cho a una cf cctíva defensa del partícular) la Ley estableció una excep ción
a la regla general facultando a la A cbninistración y a los Tribunales de l a
jurisdicción contencioso- administratíva, según los casos, para suspender
la ejecución de los actos recurridos « en el caso de que dicha ejecución
pudiera causar perjuicios d é imposible o difícil reparación» (arts. 111
L P C y 122 LJ 56).
L a verdad es, sin embargo, que tanto la A dministración como los
Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
in iiiiin iiu iin i
636 w.x.LW ACids'AD^mflmÁTivosre^^
dan derivarse de d icha ejecución sean susceptibles de ser valorados eco-
nó m icam ente y ello so pretexto de l a solvencia eco nó m i ca de los ente*
públicos. C ontra esa vieja doctrina j urisprudencial , que se p rol ongó nota-
blemente en el tiempo, reaccionó expresamente l a L J 56, en cuya Exposi-
ción de M otivos se dice, ref iriéndose a l a suspensión, que «al j uz g ar sobre
su procedencia se debe ponderar, ante todo, la m ed id a en que el iaxterés
público exija l a ejecución, para otorgar, l a suspensión, con mayor ó me-
nor amplitud, según el grado en que el interés publicó esté en j uego.
Respecto de l a dificultad de l a reparación, no cabe excM rl a sin mas p o r
la cireunstancia de que el d año o perjuicio que p o d ría derivar de l a ejecu-
ción sea valorable e co n ó m i cam e n to .
Q ued ó así aclara,do que l a posibilidad de l a rep aración no debía,
medirse en términos económ icos y que bastaba simplemente co n que l a
reparaciónzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
in natura fuese imposible o, al menos, difícil para que proce-
diera l a suspensión del acto recurrido según l a Ley, ya q ue de ella de-
pende en muchos casos l a propia efectividad de l a garantía implícita en
el derecho de recruso, que puede residtar b urlada si el acto recurrido se
j ud i ci al f inal, aunq ue seguirá siendo l a más importante para asegurarl a
ejecuta de f orm a inmediata (así, por ejemplo, cuando se trata de actos
que im ponen sanciones temporales, que pueden terminar de cumplirse
antes de que se resuelva el recurso, o de actos que niegan l a admisión a
u n servicio público - d en eg aci ó n de l a matricula en xm centro de ense-
ñanza, por ej em p l o- , o de resoluciones que ordenan la demolición d e
obras o edificios o que im p onen sanciones materialmente confiscatorias
p o rs u cuantía, etc.).
L a j urisp rud encia terminó por situarse en la línea apuntada recha-
zando de f orma resuelta el obstáculo tradicional de l a posibilidad de repa-
ración económ ica, que, como indicó ya acertadamente el A uto de 9 de
mayo de 1979, no debía entenderse en ningún caso como absoluto, pues
lo decisivo hab ía de ser, tal y como indicó la Exposición de M otivos de l a
L J 56, l a com p aración de la intensidad respectiva de los intereses, públi-
cos y privados, enj ueg o , en vista de l a cual hab rá de optarse por el perjui-
cio m enor a l a hora de resolver sobre la procedencia de l a suspensión. A
esta primera rectif icación j urisprudencial vino a sumarse otra más radical
a partir del capital A uto del Trib unal Supremo de 20 de diciembre de
1990, que, con todo acierto, precisó que el artículo 24 de l a Constitución
incluye en su seno un «derecho a la tutela cautelar», lo que implica, correlati-
vamente, el deber, tanto de l a A dministración como de los Tribunales,
de acordar la suspensión cuando sea necesaria para asegurar l a plena
efectividad del acto terminal (la resolución administrativa o l a sentencia).
L a imperiosa necesidad constim donal de garantizar la plena eficacia d e
la decisión j urisdiccional del conflicto obliga, pues, a partir, no ya de u n
principio de p ro tecció n a ultranza del interés público del que tópica-
mente se considera portador al acto recurrido, sino de la apariencia de
b uen derecho, del fumus boni iuris, ya que, de otio modo, la necesidad
del recurso para obtener la razón p od ría terminar generando un daño
iiiiiu iiiim iu u m ii
V. l A mCA CIA D t LOS A CIO S ADMlNlStüATIVOS 637
p ara el que efectivamente l a tiene, co nti a el p ri nd p i o general del D ere-
cho que postula exactamente lo contiario, principio que el Trib unal Eu -
ropeo de Justicia h a hecho suyo a raíz de la SentenciazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYX
Factifrtám dé 1&
de j u n i o de 1990, muchas veces reiterado.
L a smpensión debe, pues, otorgarse cuando exista en quien l a pide
Una aparienda de b uen derecho y debe d e n e ^ rs e en caso contiario, de
acuerdo cotí l a doctrina establecida por el A uto de 20 de diciembre de
1990, doctrina que h an conf irmado otras muchas resoluciones posterior
res (tnd. el A uto de 10 de marzo de 1992) y que ha hecho también suya
el propio Trib unal Constitucional (Sentencias constitucionales de 10 de
diciembre y 17 de febrero de 1992, 29 de abril de 1993).
Las razones constitudoñal es e.xpuestas siguen siendo plenamente v-á-
lidas, como es natural, tras l a ref orma procesal de 1998, en cuyo marco,
ya l o hemos dicho, l a suspensión de la ejecución del acto recurrido es
una m ás de las medidas cautelares q u el o s Tribunales de la jurisdicción
pueden y deben p oner en j uego para preservar l a efectividad de la tutela
virtualidad misma del recurso contencioso-administiativo cuando éste
tenga por objeto l a im p ugnación de un acto o disposición administrativa.
M ás adelante tendremos ocasión de ocupamos dé este asunto con rilas
detalle en otro lugar de esta ob ra (iñcL capítulo X X V ) .
A l margen de ello interesa precisar aho ra que el artículo 111 L P C
recoge u n a segunda causa de suspensión, independiente de l a relativa a.
los perjuicios derivados del acto de que se trate, y de distinto carácter;
Según dicho precepto, p ro ced erá también l a suspensión cuando «la im*
pugnaclón se f undamente en alguna de las causas de nul idad de pleno
derecho previstas en el artículo 62.1 de esta Ley» .
Esta segunda causa f ue intioducida en el artículo 116 L PA por l a
modif icación parcial de ésta realizada por l a Ley de 2 de diciembre de
1963 y de ahí ha pasado al texto actual del artículo 111 L P C , És una
aplicación específica de l a doctrina del/ wmuj. L a posibilidad dé acordar
la suspensión del acto recurrido en estos casos tiene un f undamento teó -
rico indiscutible, ya que l a eficacia inm ediata de los actos administrativos
es una consecuencia de l a presunción legal de validez de que éstos se
benef ician, presunción que no se da, por hipótesis, en los actos nulos de
pleno derecho, como más adelante veremos con detalle. S i n embargo,
esta segunda posibilidad no suele operar en l a práctica y ello porque hace
obligada una anticipación del j uicio de f ondo sobre la validez o nul idad
del acto recurrido, que no siempre es posible en tanto no se term í n al a
instrucción del recurso. E n esta línea el A uto de 15 de j ul io de 1988
af irma que « sólo en aquellos casos en que tal nulidad apareciese como
algo ostensible y evidente podría resultar justif icada una suspensión ba-
sada e n aquélla» . En el mismo sentido se p ro nuncian los A utos de 21 de
marzo y 10 de j ul i o de 1989 y de 12 de f ebrero, 8, 14, 19 y 20 de m ayó
de 1992, enü-e otios m uchos.
125 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
 638 CfS. X, LOS ACTOS A D M IW SW nV O S; CONCEITO Y ELEM ENTOS-..
L a reg ul ad ó n de l a suspensión de l a L PC , aunque más completa que
la contenida antes en el artículo 116 LPA , deja en el aire algunas cuestio-
nes importantes, para cuya correcta resolución puede y debe acudlrse a
los principios q ue presiden l a reg ul ad ó n de l a suspensión y de las demás
medidas cautelares en l a vía j urisdiccional . A sí en cuanto a l a posibilidad
de pedirla en cualquier estado del procedimiento, su tramitación en
pieza separada, etc. L a posibilidad de exigir l a prestación de caución para
responder de los perjuicios que para el interés público o de terceros
puedan evenmalmente resultar de l a suspensión misma está hoy prevista
expresamente en el artícul o 111.3 L P C , que permite adoptar «las medidas
cautelares que sean necesarias para asegurar la protección del interés
público y l a ef icacia de l a resolución im pugnada» . N o dice nada el texto
legal respecto al condidonamiento de l a efectividad de la suspensión a
l a prestación de l a caución o aval en su caso exigidos, pero ese silencio
puede suplirse también acudiendo a los principios y reglas aplicables en
la, vía jurisdiccional, en la que tal condicionamiento es com ún.
E l n ú m ero 4 d el artículo 111 L P C prevé - y ésta es una innovación
tan importante como pl ausib l e- l a aplicación al caso del silencio positivo,
de f orma q u C i si transcurren treinta días desde l a solicimd de Suspensión
sin que el órgano competente dicte resolución al respecto, el acto impug-
nado se entend erá autom áticam ente suspendido sin más requisitos, p o r
ministerio de l a Ley. L a Sentencia de 2 de D iciem b re de 2011 precisa al
respecto que el citado plazo debe computarse desde que l a solicitud entra
en el Registro hasta que el interesado recibe l a notíf icadón.
E l artículo 111.5 L P C prevé, e n fin, que la suspensión de un acto
que afecte a u n a pluralidad indeterminada de personas hab rá de ser p u-
blicada en el mismo periódico of icial en el que dicho acto fue objeto de
publicación en su día.
Resta solamente notar aq uí que l a Ley 62/ 1978, de 26 de diciembre,
de Pro tecci ó n j uri sd i cd o nal de los D erechos Fundamentales, estableció
u n régim en especial, con respecto al general contenido é n l a L J 56, p ara
la suspensión de los actos y disposiciones q ue afectaran a alguno de lóS
derechos f undamentales de l a persona protegidos por el amparo constitu-
cional, suspensión que en estos casos hab ía de ser acordada por el T rib u-
nal , «salvo que se justif ique l a existencia o posibilidad de perjuicio grave
para el interés general » . E l régim en general del artículo 122 L J 56 venía
así a invertirse y l a suspensión pasaba a ser l a regla y el mantenimiento
del acto recurrido l a excepción-
L a nueva L J h a integrado en su seno como un procedimiento con-
. tcncioso-administratívo espedal el regulado en su día por l a Ley 62/ 1978,
cuyos preceptos sobre este asunto han quedado derogados. E n esta sustí-
tució n se h a perdido simplemente l a especialidad que en materia de sus-
pensión introdujo aquella Ley, en obligado obsequio al carácter f unda-
m ental d é l o s derechos en j uego, razón ésta que, sin embargo, subsiste y
126
11111111111111111111111
V. U EFl C A aA tlE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 639
que, por tanto, hab rá de ser tenida siempre m uy presente por los Trib una-
les a l a hora de administrar en el seno del procedimiento especial qué
ahora regulan los artículos 114 y siguientes L J el cuadro de medidas cau-
telares contemplado con carácter general en los artículos 129 y siguientes
de la misma, a fin de que el amparo j ud icial de las libertades y derechos,
q ue de eso se trata, no pierda nunca su finalidad, específ ica.
¿>; L a posibilidad de suspender los actos administrativos objeto de ün
recurso en tanto se resuelve éste es tam b ién aplicable hoy a los actos
sometidos a un procedimiento de revisión de oficio en tanto no recaiga
una decisión definitiva sobre la p ro ced end a de esa revocación, en virmd
de lo dispuesto en el artículo 104 L P C . A falta de una previsión legal
expresa tal posibilidad hab ía sido reconocida ya bajo el imperio de l a
LPA , por el Consejo de Estado en un asunto céleb re, que trascendió en
su momento a l a opinión pública provocando una encendida polémica.
E l supuesto merece recordarse aq uí porque ayuda a interpretar en su
j usto alcance los términos del actual artículo 104 L P C , del que en ningún
caso debería abusarse. Se trataba entonces de u n intento de exportación
del retiato ecuestre del D uq ue de Lerm a, f amosa pintura de Rub ens. E l
M inisterio de Educación autorizó inicialmente l a salida del cuadro, pero
al advertir que en el procedimiento seguido al efecto se hab ía incurrido
en u n a inf racción grave inició u n procedimiento de revisión de of icio de
la autorización, otorgada y aplicando por analogía lo dispuesto en el artí-
culo 116 L PA suspendió entretanto l a ef icacia de dicha autoriz adón, ya
que, de otí-o modo, el cuadro hub iera salido de España y no hub iera
>odido recuperarse por más que la autorización inicial pudiera Ser anu-
ada. L a O rd en ministerial de suspensión, de gran valor interpretativo,
fue dictada el 9 de abril de 1962 y publicada en el Boletín Oficial del Estado
del siguiente día 17, y ni el Consejo de Estado, que se pronunció en
sentido favorable a l a revocación de l a autorización (D ictamen de 12 d e
j ul i o de 1962), n i el Trib unal Supremo, que conf irm ó finalmente el acto
revocatorio (Sentencia de 21 de f ebrero de 1964), pusieron reparo al -
guno a dicha decisión.
c; L a consagración constítucional de la autonom ía de los entes locar-
les ha liquidado sencillamente el antes generoso sistema de suspensión de
los acuerdos de dichos entes por las autoridades de tutela. L a Sentencia
constitucional de 2 de febrero de 1981 dio u n primer paso en esta direc-
ción al resolver el recurso de inconsütucionalidad promovido contra l a
vieja Ley de Rég im en Lo cal . A esa Sentencia siguió el Real D ecreto- Ley
de 16 de enero de 1981, luego convertido en l a Ley de 28 de octubre de
1981, normas éstas que ligaron el efecto suspensivo a l a i m p u g n ad ó n p o r
l a A dministración del Estado (o de l a C o m uni d ad A utó no m a) en l a vía
contencioso- administratíva de los acuerdos lócales que, además de inf rin-
gir las Leyes, afectasen directamente a materias de la competencia de
aquellas A dmmistraciones superiores, aunq ue subordinando el manteni-
miento de l a suspensión por más de treinta días a la conf irmación expresa
de la misma por el T rib unal competente.
t ^ U L t .
Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
l _ l ^ l ^ t . l ^ l ^ f ^ l ^ t

zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
$40. CW . X, 10$ ACTOS ADMINISTRATIVOS: CONCEPTO Y EIJEMENTOS»;
E l p críp d o, en cierto m odo transitorio, abierto por l a Constitución
é n este puiito, fue cerrado p o r l a nueva Ley reguladora de las bases del
Régimen Lo cal de 2 de abril de 1985, que estableció un modelo de auto^
no m í a l ocal en el que, sólo e n supuestos rigurosamente excepcionalesi
hay lugar para la suspensión de los acuerdos de los entes locales p o r las
A dministraciones superiores.
L a regla básica de rel ación entre éstas y aquéllos es su respectiva
independencia, de f orma que, « cuando l a A dministración d el Estado o
de las G omtmidades A utónom as consideren que u n acto o acuerdo de
alguna Entidad local infringe e l ordenamiento j urídico» sólo p o d rán re-
q uerir a dicha Entidad para que lo anule por Sí misma y, en el caso de
que tal requerimiento n o sea atendidO j hab rán de limitarse a impugnarlo
ante la jurisdicción contencioso-administrativa (art. 65 L R L ) ,
Si el acto o acuerdo de l a entidad local menoscaba las competencias
de la A dministración del Estado o d é l a C om unid ad A utónom a, Interfiere
su ejercido o excede de l a competencia de l a Entidad que lo dicta, las
A dminisCradones superiores p od rán impugnar dicho acto directamente
en la vía contencioso-administiativa sin necesidad de requerimiento pre-
vio y solidtar, en su caso, de los Tribunales de l a jurisdicción l a suspensión
d d mismo, « razonada en l a integridad y efectividad del interés general
o comunitario af ectado» . E l Trib unal , si estima f undada l a petición de
suspensión, p o d rá acordarla en el prim er tránúte subsiguiente a l a p rc-
sentad ó n de l a impugnación, pero esa suspensión eS provisional y p ued e
ser alzada por el propio T rib unal , a i nstánd a de l a Enti d ad local, en
cualquier momento, en todo o en parte, «ten caso de que de ella hub iera
de derivarse p eg u i d o al interés local no justificado por las exigencias d el
interés general o comunitario hecho valer en l a impugnación» (art. 66
LRL).
L a siupensión de los acuerdos de los entes locales tiene: ahora carác^
ter j urisd icd onal en todo caso. Solamente de f orma excepcional, «si u n a
Entidad local adoptara actos o acuerdos q ue atenten gravemente al inte-
rés general de España» , p o d rá l a A d m inistiad ó n del Estado (el D elegado
del G ob ierno en l a C o m unid ad A utónom a, concretamente), previo re-
querimiento al Presidente de l a C o rp o rad ó n y en el casó de no Ser aten-
dido, proceder a l a suspensión del acuerdo local y « adoptar las medidas
pertinentes a l a p ro tecci ó n de dicho interés, debiendo impugnarlos en
el plazo de diez días desde l a suspensión ante la jurisdicción contencioso*
administrativa» (art. 67 L R L ) . E l supuesto está construido en muy buetia
parte sobre el molde del artículo 155 de l a Constitución, l o que contri-
buye a subrayar su rigurosa excepcionalidad.
d)El artículo 161.2 del texto constitucional h ai n tro d u d d o en nues-
tio ordenamiento, como ya vimos supra ál estudiar las potestades normati-
vas de las Comimidades A utónomas (cap. V I ) , u n nuevo supuesto de sus^^
penáión que opera sobre toda clase de disposiciones y resoluciones adop-
127
V I. E L S I L EN Q O A D M I Í T O R A T I V O 6il
tadas p o r los órganos de aquéllas y que responde a u n a lógica diferente
a l a que inspira los supuestos que acabamos de analizar (arts, 76 y 77
LO T C ).
E n este caso, como ya nos consta, l a suspensión, que se liga automáti-
camente al hecho mismo de l a i m p u g n ad ó n por eL G obierno ante el
T rib unal Constítucional de las referidas disposidones o resoluciones auto-
nómicas, trata de compensar l a aus end a de contioles políticos (que bajó
l a f orma de vetos gubernativos suelen ser frecuentes en el D erecho com-
parado) sobre l a actividad de las Comunidades A utónomas, proporcio-
nando al G ob ierno u n medio de frenar l a ef icada inmediata de aquellas
dedsiones que j uzgue inconsümcionales sin alterar la namraleza jurisdic-
d o nal del control que se establece sobre dicha actividad.
L a suspensión tíene u n plazo m áxim o de d ü rad ó n de cinco meses,
dentio de los cuales el T rib unal debe ratificarla o levantarla, ponderando,
como es nahiral, los intereses, púb ücos y privados, en presencia {vid. la;
. S entend a constitucional de 29 de j u n i o de 2004 y sus ref erendas).
e) E l viejo Estatuto d e G obernadores Civües de 1958 reconoció a
dichas autoridades, en su calidad de representantes del G obierno en cada
provincia y de jef es superiores de todos los servidos púbHcos existentes,
en ellas, l a facultad de suspender los acuerdos adoptados por los distintos
D elegados ministeriales, que a estos efectos habían de remitirles dichos
acuerdos en el plazo de tres días, lo que de Jacto entrañab a un auténtico
poder de rev o cad ó n aü'pico, ya que si el M inistro d d ramo conf irmaba
la orden de suspensión expedida por el G ob ernador los: acuerdos ínidal-
mcnte suspendidos por éste quedaban definitivamente revocados.
Este mecanismo, q ueatentab a de modo flagrante taaito contia l a ,
autonom ía de los entes locales como contia el p rind p io de irrevocabili-
dad de los actos dedarativos de derechos consagrados por la Ley de Pro-
cedimiento A dministrativo (hoy, por los arts. 102 y 103 L PG ) , quedó am-
biguamente diluido en el Estatuto de los G obernadores de 1980 y ha
desaparecido definitivamente en el nuevo diseño de la A dministración
perif érica del Estado reahzado p o r la L O FA G E, cuyo artículo 23.5 reco-
noce sólo a los D elegados del G obierno en las Comunidades A utónomas
l a competencia para suspender (o proponer l a suspensión) los actos dic-
tados p o r los órganos de l a D el eg ad ó n (o por los servidos periféricos no
integrados en eUa) en el marco de los recursos administrativos interpues-
tos contra los mismos.
V I. E L S I L EN C I O A D M I N I S T R A T i y O
E n ocasiones, ante l a ausenda de u n a vpluntad administrativa ex-
presa, l a Ley sustítuye p o r Sí m ism a eSa V oluntad inexistente presumiendo,
que, a dertos efectos, dicha voluntad se h a p ro d ü d d p con un contenido,
bien negatívo o desestimatorio,: b ien positivo o afirmatívo. F.sta primera
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REVISTA CHILENA VOL. 10 NÚM. 2 (2021) • PÁGS. 11-42 • DOI 10.5354/0719-2584.2021.63742
DE DERECHO Y TECNOLOGÍA RECIBIDO: 22/5/2020 • APROBADO: 23/10/2020 • PUBLICADO: 31/12/2021

DOCTRINA

Procedimiento administrativo electrónico:

Expediente y notificaciones
Electronic administrative procedure: File and notifications

Carolina Helfmann Martini

Universidad de los Andes, Chile

Rosa Fernanda Gómez González

Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Chile

RESUMEN Este trabajo tiene por objeto revisar las modificaciones introducidas a la Ley
19.880 por la Ley 21.180 de Transformación Digital del Estado, mediante la cual se busca
instaurar procedimientos administrativos electrónicos como regla general. En concreto,
se analizan los conceptos de expediente y notificación electrónicos, dando cuenta de los
principales cambios y desafíos que conllevara la entrada en vigor de cada una de estas
instituciones en lo que dice relación con los derechos y garantías de los interesados.

PALABRAS CLAVE Transformación digital, modernización del Estado, archivo elec-

trónico, domicilio digital único.

ABSTRACT The purpose of this paper is to review the amendments introduced to Law
19,880 by Law 21,180, on digital transformation of the State, which seeks to establish
electronic administrative procedures as a general rule. Specifically, the concepts of
electronic file and electronic notification are analyzed, giving an account of the main
changes and challenges that the entry into force of each of these institutions will entail
in relation to the rights and guarantees of the interested parties.

KEYWORDS Digital transformation, modernization of the State, electronic archiving,

unique digital address.

11
176 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
HELFMANN MARTINI Y GÓMEZ GONZÁLEZ
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ELECTRÓNICO: ExPEDIENTE Y NOTIFICACIONES

Introducción

La modernización del Estado es un tema que es objeto de discusión desde hace años
en nuestro país. Se trata de un proceso que se inició con la dictación de la Ley 19.880
sobre las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los ór-
ganos de la Administración del Estado y que también se ha manifestado en la crea-
ción de institucionalidad para apoyar el tránsito hacia un gobierno digital.1 En este
sentido, el avance más significativo viene dado por la dictación de la Ley 21.180 sobre
Transformación Digital, publicada en el Diario Oficial el 11 de noviembre de 2019.
Esta norma introduce una serie de modificaciones a la Ley 19.880, además de otros
cuerpos legales. El objeto principal de esta norma es la implementación de un régi-
men normativo para la tramitación de procedimientos administrativos electrónicos.
Se trata de un gran desafío para la Administración del Estado, por cuanto requiere la
adaptación a un nuevo paradigma, consistente en transitar desde la lógica del papel a
una mentalidad electrónica. Cabe mencionar que esta es la primera reforma signifi-
cativa experimentada por la Ley 19.880 en sus casi veinte años de vigencia.2
Así, es de esperar que la Ley 21.180, sobre Tramitación Digital del Estado genere
un cambio radical en la tradicional forma de tramitación de los procedimientos ad-
ministrativos establecida en la Ley 19.880. Ello implicará un despliegue de recursos
materiales, humanos y económicos importantes, con el objeto de facilitar, desde la
perspectiva del ciudadano, la transparencia, el acceso a la información pública y la
eficacia y eficiencia en la tramitación de actos administrativos y, desde la perspectiva
de la Administración, el desarrollo sustentable y eficiente, al automatizar sus proce-
dimientos y generar ahorro en el gasto fiscal.3
Con todo, la tramitación electrónica del procedimiento no necesariamente lo
hace más simple, accesible o garantista, sino que, por el contrario, acarrea nuevas
transformaciones al estatuto jurídico del administrado, exigiéndole nuevos niveles
de diligencia y sometiéndolo en algunos casos a una mayor exposición a los riesgos.

1. Secretaría de Modernización dependiente del Ministerio de Hacienda, además del Consejo Asesor
Permanente. En efecto, a través de la Ley 21.050 se modificó la Ley 18.993 (orgánica del Ministerio Secre-
taría General de la Presidencia) estableciendo que a la División de Gobierno Digital «le corresponderá
proponer al Ministro la estrategia de Gobierno Digital y coordinar su implementación, velando por
mantener un enfoque integrado de gobierno. Además, a la División le corresponderá coordinar, aseso-
rar y apoyar en el uso estratégico de tecnologías digitales, datos e información pública para mejorar la
gestión de los órganos de la Administración del Estado y la entrega de servicios».
2. Al respecto, cabe mencionar que la Ley 20.285, sobre Acceso a la Información Pública, modificó el
artículo 16 en relación con el principio de transparencia y que la Ley 21.000, que crea la Comisión para
el Mercado Financiero, introdujo el artículo 37 bis, en relación con los informes respecto de los actos de
contenido general.
3. Según la Historia de la Ley 21.118, «el proyecto de ley comprenderá un mayor gasto fiscal de
$1.214.350 miles y un mayor ahorro fiscal de $6.044.518 miles», disponible en https://bit.ly/3H6QpAv.

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177 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
 REVISTA CHILENA DE DERECHO Y TECNOLOGÍA
VOL. 10 NÚM. 2 (2021) • PÁGS. 11-42

Ello, por ejemplo, a través de una eventual infracción al debido procedimiento o en

cuanto a las problemáticas derivadas de las complejidades relativas al conocimiento
y acceso a medios digitales, por ejemplo, red de internet, calidad de la conexión,
ordenadores o sitios web, entre otros. Junto con ello, cabe considerar las posibles
brechas entre los administrados relativas a edad, discapacidad, recursos económicos,
formación, lugar de residencia, entre otros factores. Además, la tramitación electró-
nica requiere una serie de elementos adicionales desde sistemas informáticos hasta
medios de identificación y registro electrónicos, siendo particularmente relevante el
uso de las Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC) (Patrón y Díaz,
2018: 106 y ss.; Huapaya, 2019: 43 y ss.). Así, su uso y manejo dista de ser fácil y natu-
ral, requiriendo de períodos de implementación y de capacitación a funcionarios y
usuarios (Cierco Seira, 2011: 180).
De esta manera, son múltiples los aspectos que podrían ser comentados respecto
de esta reforma legal. Con todo, atendida su relevancia, este trabajo se limita a analizar
el concepto de expediente y las notificaciones electrónicas. Respecto del expediente,
se analiza su concepto, transparencia y su archivo. En cuanto a las notificaciones y
la instauración de una nueva forma de comunicación entre los sujetos, se destacarán
tanto sus ventajas como aquellos aspectos que pueden ser objeto de cuestionamiento
desde la perspectiva de los derechos y garantías que se busca resguardar a través del
procedimiento administrativo.

Consideraciones generales sobre la ley de transformación digital

Necesidad de la reforma

El proyecto de ley que dio lugar a la Ley 21.180 (2019) (Boletín 11882-06) ingresó al
Senado el 6 de julio de 2018, culminó su tramitación legislativa el 11 de septiembre de
2019 y luego fue publicada en noviembre. Se trató de una tramitación relativamente
breve, cuya iniciación y desarrollo no contó con mayor interés de la opinión públi-
ca ni tampoco con mayor divergencia a nivel parlamentario, probablemente porque
existía acuerdo en cuanto a la necesidad y conveniencia de instaurar el procedimien-
to administrativo electrónico como regla general. La reforma parecía necesaria y ur-
gente (Abarca, 2013: 176-177). Sin embargo, esta premisa es lo primero que se debe
cuestionar.
¿Era necesaria una reforma legal para implementar un sistema electrónico de tra-
mitación de los procedimientos administrativos? Considerando que la Ley 19.880
contenía disposiciones que hacían expresa referencia al uso de medios electrónicos,
se podría sostener que no era necesaria. Estas disposiciones se encuentran presentes
en distintas secciones de la ley, a saber: el artículo 5 referido al principio de escritura-
ción; el artículo 18, que define el concepto de procedimiento administrativo; el artícu-
lo 19 alusivo a la utilización de medios electrónicos; y el artículo 59 en relación con los
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178 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
HELFMANN MARTINI Y GÓMEZ GONZÁLEZ
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ELECTRÓNICO: ExPEDIENTE Y NOTIFICACIONES

descargos que debe presentar la autoridad correspondiente en el recurso jerárquico.

Por ende, la ley contemplaba la posibilidad de que la Administración utilizara medios
electrónicos, como lo ha reconocido la doctrina (Moya, 2003: 81). En efecto, existían
algunas incipientes prácticas en nuestro sistema jurídico que así lo demuestran,4 ade-
más de algunas normas especiales.5 Así también lo había consagrado un Instructivo
Presidencial de enero de 2019,6 si bien cabe señalar que fue dictado con posterioridad
al ingreso del proyecto de ley. En este sentido, es posible entender que su dictación
tuvo por finalidad colaborar con la implementación de la norma legal.
Dicho Instructivo plantea que la modernización del Estado es uno de los ejes del
gobierno, pues el propósito es avanzar hacia un Estado más ágil, más innovador y
más efectivo para cumplir la función de servir al bien común. Señala que, si bien se
han hecho esfuerzos, destacando que el 50% de los trámites son digitales, ello es in-
suficiente. Así, hace referencia al entonces proyecto de ley y realiza un llamado a uti-
lizar los medios disponibles, esto es, medidas relativas a la digitalización de trámites
y al no uso de papel. En cuanto a lo primero, se establece que las entidades deberán
fijar un plan de digitalización con meta del 80% al 2021 y del 100% al 2023. Para lo
anterior, establece que se contará con el apoyo de la División de Gobierno Digital del
Ministerio de la Secretaría General de la Presidencia, la que pondrá guías al servicio
de las diversas instituciones. En cuanto a la política de no uso de papel, se establece
la misma colaboración de la mencionada División. Además, se proponen medidas
concretas como plataformas oficiales y alternativas en relación con los procesos de
compras, gestión documental y recursos humanos. En cuanto a las comunicaciones,
se dispone que la División deberá proveer una plataforma de uso obligatorio.
Así, mediante un instructivo se pretendía lograr un objetivo muy similar, e in-
cluso más ambicioso desde el punto de vista temporal, que el propuesto por la Ley
de Transformación Digital del Estado. Ello reafirma que jurídicamente no existía un
inconveniente en cuanto a avanzar hacia la digitalización de conformidad al texto
original de la Ley 19.880. Sin embargo, es un hecho cierto que no existe una cultura
de procedimiento administrativo electrónico en nuestra Administración.
De esta manera, la Ley de Transformación Digital del Estado tiene por propósito
cambiar el paradigma y establecer un sistema uniforme para todos los organismos
administrativos. Desde este punto de vista, ya no se trata de una posibilidad de ac-

4. Véanse Superintendencia de Electricidad y Combustibles, disponible en https://bit.ly/30m67YR;

Seremi en Línea, Ministerio de Salud, disponible en https://bit.ly/3HicNb7; Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones, disponible en https://bit.ly/3EuWHId; Municipalidad de Santiago, disponible en
https://bit.ly/3Ff6xiu.
5. Artículo 14 bis de la Ley 19.300, Bases Generales del Medio Ambiente y artículo 21 del Decreto 40,
de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente; y artículo 18 Ley 19.886, Bases de Contratos Administrati-
vos de Suministro y Prestación de Servicios.
6. Instructivo Presidencial 1, 24 de enero de 2019.

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179 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
 REVISTA CHILENA DE DERECHO Y TECNOLOGÍA
VOL. 10 NÚM. 2 (2021) • PÁGS. 11-42

tuación, sino de una obligación que se impone a los órganos de la Administración.

Por ende, viene a acelerar una realidad que posiblemente se podría haber alcanzado
sin una modificación legal. Sin embargo, es sumamente relevante desde que busca
consagrar el salto cultural en materia digital y actuaciones de la Administración del
Estado. En efecto, el gobierno digital se configura a través de diversas fases. En el caso
mexicano estas fases han sido identificadas como presencia, interacción, transacción,
transformación y participación democrática. La última de estas fases ha sido conce-
bida como aquella que
genera un reto mayor para su implementación porque implica una redefinición de
los servicios y de la operación de la administración pública, creando una integración
total entre agencias y entre niveles regionales, así como con el sector privado, las
organizaciones no gubernamentales y el ciudadano, permitiendo servicios cada vez
más personalizados.7

Por lo tanto, la Ley 21.180 viene a representar casi el último eslabón en un proceso
de transformación digital de la Administración Pública que comenzó en 2003 y que
posiblemente se vaya a extender muchos años más hasta lograr una completa regula-
ción e implementación.

Entrada en vigor de la nueva normativa

Consideraciones generales
Respecto de la entrada en vigor de esta norma, existen cuatro normas transitorias que
resultan de interés. El artículo 2 transitorio establece que las modificaciones tendrán
eficacia 180 días después de la última publicación de los reglamentos que permiten la
ejecución de la norma. A su vez, según lo dispone el artículo 4 transitorio, tales regla-
mentos8 deberán ser dictados dentro del plazo de un año desde la publicación de la ley.

7. Véase Transparencia 360, Portal de Mejores Prácticas en Transparencia Focalizada, Contraloría

General del D. F. México, disponible en https://bit.ly/3ceGQ57.
8. Los reglamentos previstos por la Ley 19.880 de 2003 son los siguientes: i) artículo 18 inciso quinto
de la Ley 19.880 de 2003, dictado en conjunto por el Ministerio de la Secretaría General de la Presiden-
cia y el Ministerio de Hacienda, referido a aquellas circunstancias que justifican las solicitudes para
realizar presentaciones en soporte papel; ii) artículo 18 inciso quinto de la Ley 19.880 de 2003, dictado
en conjunto por el Ministerio de la Secretaría General de la Presidencia y el Ministerio de Hacienda,
referido a la regulación de aquellos casos en que la Administración podrá excusarse de entregar copias
en soporte de papel por razones de distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento de sus
laborales habituales; iii) artículo 19 inciso séptimo de la Ley 19.880 de 2003 dictado en conjunto por el
Ministerio de la Secretaría General de la Presidencia y el Ministerio de Hacienda, referido a los estánda-
res que deben cumplir las plataformas de comunicaciones oficiales; iv) artículo 19 bis inciso tercero de
la Ley 19.880 de 2003, dictado en conjunto por el Ministerio de la Secretaría General de la Presidencia,

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180 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
HELFMANN MARTINI Y GÓMEZ GONZÁLEZ
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ELECTRÓNICO: ExPEDIENTE Y NOTIFICACIONES

Por otra parte, el artículo 3 transitorio hace referencia a la situación de los proce-
dimientos en tramitación al momento de entrar en vigor esta normativa, casos en los
cuales la Administración podrá, si no se afectare a los interesados o terceros, cambiar
su tramitación a medios electrónicos. En caso contrario, el cambio solo tendrá lugar
en la medida que exista previo consentimiento por parte de todos los interesados o
terceros. Ciertamente es poco clara la referencia a la afectación de los interesados o
de terceros, y posiblemente cada órgano administrativo adoptará decisiones según
sus propios criterios, siendo aconsejable que al menos se hagan consultas a los inte-
resados y que cada órgano adopte decisiones de acuerdo con criterios previamente
establecidos y publicitados.
Finalmente, el artículo 1 transitorio establece que el presidente de la República,
dentro del plazo de un año desde la publicación de la ley, establecerá mediante de-
cretos con fuerza de ley: i) la gradualidad de la aplicación de esta ley a los órganos
de la Administración que indique o materias respecto de todos o algunos de dichos
órganos a los cuales se aplicará nueva normativa; y ii) la aplicación de todo o parte
de la misma a aquellos procedimientos administrativos regulados en leyes especiales
que se expresan a través de medios electrónicos.

Decretos con fuerza de ley

En cuanto a la gradualidad, será el presidente de la República quien la determinará,
sin ningún criterio orientador previsto a nivel legal. Adicionalmente, es razonable
considerar que la dictación de normativa de este tipo debiese contar con la partici-
pación de los usuarios de aquellos procedimientos administrativos especiales para
efectos de lograr una norma efectiva y ajustada a la realidad de tal procedimiento es-
pecial, lo cual se puede concretar a través de un proceso de participación ciudadana.

el Ministerio de Hacienda y el Ministerio de las Culturas, las Artes y el Patrimonio, referido a la forma
de cotejar la autenticidad y conformidad de los documentos en soporte papel y sus copias digitalizadas;
v) artículo 19 bis inciso quinto de la Ley 19.880 de 2003, dictado en conjunto por el Ministerio de la
Secretaría General de la Presidencia, el Ministerio de Hacienda y el Ministerio de las Culturas, las Artes
y el Patrimonio, referido a los criterios de acuerdo a los cuales no será necesario digitalizar e ingresar
al expediente electrónico aquellos documentos que sean presentados en soporte papel, por quienes se
encuentran autorizados al efecto; vi) artículo 46 de la Ley 19.880 de 2003, dictado en conjunto por el Mi-
nisterio de la Secretaría General de la Presidencia, el Ministerio de Hacienda y el Ministerio de Justicia
y Derechos Humanos, referido a las notificaciones y en particular acerca de la existencia de domicilios
digitales únicos; posibilidad de que las notificaciones se realicen por medios diversos; y forma en que
se practicarán las notificaciones electrónicas. Con el fin de regular todas aquellas materias que, según
las modificaciones introducidas a la Ley 19.880 por la Ley 21.180, deben ser tratadas por medio de un
reglamento, así como aquellas necesarias para una adecuada ejecución de las disposiciones legales, se
dictó el Decreto Supremo 4, del 9 de noviembre de 2020, reglamento que regula la forma en que los pro-
cedimientos administrativos deberán expresarse a través de medios electrónicos, publicado en el Diario
Oficial el 11 de diciembre de 2021.
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181 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
 REVISTA CHILENA DE DERECHO Y TECNOLOGÍA
VOL. 10 NÚM. 2 (2021) • PÁGS. 11-42

Respecto de la aplicación a procedimientos especiales, su determinación a tra-

vés de un decreto con fuerza de ley resulta contradictorio con la regla general de la
supletoriedad establecida por la Ley 19.880. Antes de comentar el contenido de la
expresión aplicación supletoria, cabe destacar que no se entiende la referencia a «pro-
cedimientos administrativos regulados en leyes especiales que se expresan a través
de medios electrónicos». Una primera posibilidad es que se trate de una referencia a
los procedimientos administrativos regulados en leyes especiales como electrónicos.
Una segunda posibilidad es que se trate de procedimientos administrativos regula-
dos en leyes especiales, pero cuya faceta electrónica no emana de la norma legal que
los regula, sino de la práctica. Sin que sea la finalidad de este trabajo, cabe sostener
que no existen múltiples normas especiales que hagan referencia al uso de medios
electrónicos, sino que más bien se trata de casos excepcionales, sin perjuicio de avan-
ces recientes.9 Por lo mismo, se considera que la interpretación más adecuada es la
segunda. Sin embargo, y posiblemente dado el tenor literal de la norma, el DFL 1 del
Ministerio Secretaría General de la Presidencia, publicado en el Diario Oficial el 6 de
abril de 2021, se ha inclinado por la primera alternativa.
Adicionalmente, lo más preocupante es la mencionada contradicción en cuanto
al carácter supletorio de esta norma. La supletoriedad se encuentra consagrada en la
Ley 19.880 como un elemento característico y determinante (artículo 1). Al respecto,
la doctrina nacional ha hecho referencia a distintos niveles de intensidad con que se
puede aplicar la Ley 19.880 de 2003 (Bermúdez, 2011: 146-147; Cordero, 2015: 354-355):
i) íntegramente cuando la norma especial nada establece; ii) parcialmente cuando la
norma regula ciertos aspectos del procedimiento; y iii) parcialmente cuando se trata
de procedimientos regulados con pretensión de plenitud, pero sin contemplar todos
los aspectos de una determinada institución del procedimiento.
La jurisprudencia, por su parte, ha hecho referencia al carácter conciliable que se
debe dar entre los procedimientos previstos en normas especiales y las regulaciones
de la ley supletoria. Así, la aplicación supletoria de la Ley 19.880 depende de i) la
ausencia de regulación de una determinada materia en la norma especial; y ii) que la
misma sea conciliable con el procedimiento administrativo especial de que se trate.
Este último elemento, que podría denominarse Principio de la Conciliación, es exter-
no a la Ley 19.880, sin embargo, ha sido esgrimido como un argumento para negar la
aplicación supletoria de esta norma, de allí su importancia. Así, la jurisprudencia de
la Contraloría General de la República ha exigido que la aplicación de un precepto
de la Ley 19.880 «sea conciliable con la naturaleza del respectivo procedimiento es-
pecífico, sin que pueda afectar o entorpecer el normal desarrollo de las etapas y me-

9. Por ejemplo, en la modificación al Reglamento de la Ley de Concesiones Marítimas —Decreto 183,

de 2020— se incluyeron normas referidas a la tramitación electrónica, incorporando un concepto de
expediente electrónico.

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182 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
HELFMANN MARTINI Y GÓMEZ GONZÁLEZ
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ELECTRÓNICO: ExPEDIENTE Y NOTIFICACIONES

canismos que dicho procedimiento contempla para el cumplimiento de la finalidad

particular que la ley le asigna».10
A partir de este pronunciamiento, es posible extraer los dos elementos que deter-
minan la aplicación supletoria de la norma: i) la naturaleza del respectivo procedi-
miento; y ii) que no se entorpezcan sus etapas y mecanismos.
Adicionalmente, la jurisprudencia administrativa ha agregado que «la aplicación
supletoria de la ley 19.880 involucra tanto a los principios previstos en ese texto legal,
como a las regulaciones concretas del procedimiento administrativo general previsto
en él, estas últimas en la medida que sean conciliables con la naturaleza y propósitos
del procedimiento especial».11
De este dictamen emanan dos aspectos interesantes: el primero, los alcances de la
supletoriedad referida a los principios contenidos en la norma supletoria y su regu-
lación concreta; y, el segundo, la exigencia de que la aplicación sea conciliable con la
naturaleza y propósitos del procedimiento especial. En este sentido, se repite el ele-
mento de la naturaleza del procedimiento y se agrega un tercer elemento: el propósito
del procedimiento especial.
En definitiva, para efectos de determinar la aplicación supletoria de la Ley 19.880
existen, a partir de los pronunciamientos de Contraloría, al menos tres elementos
determinantes: i) la naturaleza del respectivo procedimiento; ii) el no entorpecer sus
etapas y mecanismos; y iii) el no afectar el propósito del procedimiento especial. Por
ende, cada posible caso de aplicación supletoria es complejo y requiere un análisis ex-
haustivo. Esta conclusión parece ir en contra de la dictación de un decreto con fuerza
de ley que determine su aplicación.
En cuanto a la norma efectivamente dictada por el presidente de la República, el
ya citado DFL 1, cumple con los mandatos previstos por el artículo 1 transitorio. Se
agruparon los organismos de la Administración en tres grupos «de acuerdo con sus
capacidades y madurez tecnológica». Por otra parte, se identificaron seis materias
respecto de las cuales se determinará la gradualidad de su implementación por fases,
distinguiendo según cada grupo de órganos de la Administración del Estado. Estas
materias y fases son: fase 1, comunicaciones entre organismos; fase 2, notificaciones
a través de medios electrónicos; fase 3, utilización de plataformas electrónicas para
el ingreso de documentos y solicitudes; fase 4, gestión de expedientes electrónicos;
fase 5, digitalización de documentos y su incorporación al expediente electrónico; y
fase 6, aplicación del principio de interoperabilidad (Bernadí, 2008; Gamero, 2009;
Martínez, 2010b).
En cuanto a la gradualidad, se señala que los cuatro años previstos por la ley em-
piezan a regir a partir de su entrada en vigor. Así, el DFL distingue y esquematiza la
aplicación de estas fases según año y grupo.

10. Dictamen 27.163 (2009).

11. Dictamen 36.234 (2007).
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183 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
 REVISTA CHILENA DE DERECHO Y TECNOLOGÍA
VOL. 10 NÚM. 2 (2021) • PÁGS. 11-42

La técnica de gradualidad por grupos y materias generará una serie de dudas aún
difíciles de anticipar y cuyos alcances solo podrán ser evaluados en la medida que
vayan entrando en vigor.

El expediente electrónico

Concepto de expediente electrónico

La Ley 21.180 no incorpora un concepto. Tampoco la Ley 19.880 contenía una defini-
ción de expediente en papel; sin embargo, cabe revisar la identificación entre expe-
diente electrónico y procedimiento administrativo.
La Ley 19.880 define el procedimiento administrativo desde un punto de vista
estrictamente formal. La noción sustantiva puede ser construida a partir de una
revisión sistemática de algunas de las disposiciones de la ley (Loo, 2017). Entre las
posibles definiciones se encuentran aquellas que identifican al procedimiento como
«secuencias organizadas de obtención y tratamiento de la información, bajo la res-
ponsabilidad de un ente administrativo» o bien como aquel espacio que daría lugar a
una «estructura a los múltiples contactos que se producen entre la Administración y
los ciudadanos o entre distintas unidades administrativas, al integrarlos en un siste-
ma de actuación» (Bermúdez, 2011: 155-156). Otros han hecho referencia a las diversas
funciones que ostenta el procedimiento administrativo (Cordero, 2015: 331-349).
Así, la tendencia ha sido definir el procedimiento desde un punto de vista formal,
lo cual se condice con la definición del artículo 18 de la Ley 19.880, la cual señala que
«el procedimiento administrativo es una sucesión de actos trámite vinculados entre
sí, emanados de la Administración y, en su caso, de particulares interesados, que tie-
ne por finalidad producir un acto administrativo terminal».
Otras legislaciones han optado por definir el concepto de expediente. Por ejem-
plo, la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas de España define el expediente como «el conjunto ordenado de documentos
y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa,
así como las diligencias encaminadas a ejecutarla». Se trata de una definición muy
similar a la contenida en la norma chilena y también peruana,12 en relación con el
procedimiento.
Por ende, el concepto de procedimiento dado por la Ley 19.880 se asimila a la idea
de expediente, sin perjuicio de las evidentes distinciones que parecen ir en línea con
las finalidades y roles del procedimiento, y por tanto con su carácter más sustantivo,
mientras que el expediente apunta a la materialidad. Esta distinción entre continente
y contenido es aclarada por una norma técnica en la actualidad derogada, pero igual-
mente útil para estos efectos.

12. Artículo 29 de la Ley 27.444 sobre Procedimiento Administrativo General.

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184 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
HELFMANN MARTINI Y GÓMEZ GONZÁLEZ
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ELECTRÓNICO: ExPEDIENTE Y NOTIFICACIONES

Se trata del derogado Decreto Supremo 81, de 2004, del Ministerio Secretaría Ge-
neral de la Presidencia, que aprobó la norma técnica para los órganos de la Admi-
nistración del Estado sobre Interoperabilidad de Documentos Electrónicos, y que
definió el expediente electrónico como un «documento electrónico compuesto por
una serie ordenada de actos y documentos representados en formato electrónico,
dispuestos en estricto orden de ocurrencia, de ingreso o egreso en aquel, y que co-
rresponde a un procedimiento administrativo o asunto determinado».
De esta manera, y aunque es una definición que acepta críticas, permite confirmar
que cuando la Ley 19.880 hace referencia al procedimiento se refiere al expedien-
te. Así, el expediente electrónico se debe identificar con el soporte electrónico en el
cual se reúnen, de forma ordenada y cronológica, los documentos electrónicos que
forman parte de un procedimiento. Ello sin perjuicio de la variedad terminológica
con la cual se haga referencia a este concepto, dentro de la cual se encuentra, además
de expediente electrónico, repositorio electrónico, sobre electrónico, registro elec-
trónico y archivo electrónico, entre otros. Así, cabe ahora abocarse al contenido del
expediente electrónico.

Contenido del expediente electrónico: Tres posibles fórmulas

En cuanto al contenido del expediente electrónico, es posible concebir las siguientes

hipótesis de regulación:
• Que el legislador señale todos los elementos que forman parte del expediente.
• Que el legislador señale qué elementos no forman parte del expediente
(exclusiones).
• Que el legislador señale algunos elementos que forman parte del expediente y
expresamente también excluya otros.
De estas tres opciones, el legislador optó por la primera, según da cuenta el ar-
tículo 18. Esto resulta destacable considerando que su norma inspiradora —la Ley
30/1992— no lo hacía.13 Ahora bien, esta disposición experimentó varias modifica-
ciones a través de la reforma legal en comento, pasando de ser una norma de cuatro
incisos a una de seis. Las principales modificaciones son las siguientes:
• Se estableció el uso de medios electrónicos como regla general. Sin embargo, el
contenido del expediente no prevé modificaciones.
• Se reguló la forma de ingresar solicitudes, formularios o documentos utilizados
a través de plataformas de los órganos de la Administración del Estado. Queda
por resolver si habrá una plataforma única o bien una multiplicidad de ellas.

13. La actual norma española opta por la tercera alternativa. Ver artículo 70.2.

20
185 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
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VOL. 10 NÚM. 2 (2021) • PÁGS. 11-42

• Se contempló la posibilidad para quienes carezcan de medios tecnológicos que

puedan actuar a través de soporte en papel. Se trata de una simple solicitud que
no suspende plazos, respecto de la cual la autoridad respectiva tiene un plazo
de tres días para pronunciarse. En tanto no se resuelva la solicitud, las presen-
taciones se podrán realizar en soporte papel.14
Con todo, la descripción del contenido del procedimiento no ha experimentado
modificaciones. Así, el legislador nombra aquellos elementos que forman parte del
expediente sin realizar exclusiones, como sí lo hizo el legislador español. Bajo la lógi-
ca de un expediente en papel que no se encuentra en permanente revisión por los in-
teresados, resulta sencillo para la Administración excluir algunos documentos que se
puedan considerar inconvenientes, por ejemplo, por formar parte de la deliberación
previa a la toma de una decisión. En efecto, en el supuesto de un expediente en papel,
es posible que la Administración reordene el expediente antes de hacerlo público o
bien antes de archivarlo. De esta manera, la Administración elimina del expediente
todo aquello que estima, según sus propias consideraciones, no debe integrarlo.
Sin embargo, bajo la lógica de un expediente digital, este debiese estar constante-
mente abierto al escrutinio público y en especial de aquellos que ostentan la calidad
de interesados. Por ende, surge la duda acerca de si las deliberaciones previas conte-
nidas en memos y otros constarán o no en el expediente electrónico. Ello además se
vincula con el concepto de acto y documento electrónico, cuyas consideraciones su-
peran el alcance de este trabajo, pero cuyos componentes básicos cabe resumir como:
i) información registrada electrónicamente; ii) en un soporte electrónico; y iii) con
la finalidad de consulta o para servir de prueba. De esta manera, cuando se accede a
un expediente, a documentos y actos, siendo el documento el contenedor de un acto
(Berning, 2019: 185).
En materia de expediente electrónico, si se encuentra permanentemente disponi-
ble, ¿cómo operaría en la práctica?, ¿existirán dos expedientes electrónicos paralelos:
un expediente de conocimiento y utilización de la Administración y otro expediente
público? Y cuando se trata de la versión pública, ¿habrá un expediente para las par-
tes y otro para los terceros? Porque evidentemente aquellos informes internos, post
it, resúmenes y minutas seguirán siendo parte de la práctica de la Administración
al tramitar un procedimiento administrativo. Sin embargo, no es claro que la Ad-
ministración quiera revelar tal información, pero tampoco su conveniencia para el
correcto ejercicio de la función pública. Dicho de otra manera: es posible que se den
dos realidades paralelas. Por una parte, aquel expediente al que acceden las partes
y los posibles interesados, donde consten las presentaciones de ambos y los actos
trámites emitidos por la Administración. Por otra parte, un expediente al que solo

14. El DFL sobre gradualidad de la entrada en vigor de la ley distingue fases y se incluyen estos temas
como fases diversas.

21
186 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
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PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ELECTRÓNICO: ExPEDIENTE Y NOTIFICACIONES

accede la Administración, donde consten las presentaciones de las partes y de los

interesados, además de los actos trámites y toda otra actuación intermedia emitida
por la Administración. Siguiendo la lógica digital, se debiesen otorgar roles y permi-
sos de visualización, por tanto, sería un solo expediente electrónico con diferentes
accesos. Sin embargo, eso que parece tan lógico y simple desde el punto de vista del
recurso tecnológico genera que en la práctica no exista claridad acerca del real con-
tenido del expediente electrónico. En este sentido, cabe preguntarse cómo operará la
transparencia y el archivo de los expedientes en esta nueva lógica del procedimiento
administrativo. Si la tramitación digital genera más opacidad o trabas que la tramita-
ción en papel, ciertamente no será un avance en la modernización del Estado. En este
sentido, y posiblemente a través de las normas reglamentarias, se debiese dar mayor
énfasis a la integridad del expediente y mayor claridad en cuanto a quiénes tendrán
acceso a este.

Principio de Integridad

La integridad del expediente es vital para permitir el cumplimiento de sus objetivos.

Sin embargo, este principio no debe extenderse a todas las actuaciones que se realizan
en un procedimiento administrativo, por la consideración realizada en cuanto a la
distinción entre procedimiento y expediente.
Así, se debe revisar el artículo 18 para efectos de determinar si deliberaciones y
actuaciones internas deben o no constar en el expediente. El inciso tercero de la men-
cionada disposición legal prevé que deberán constar «actuaciones y los documentos
y resoluciones que el órgano administrativo remita a los interesados, a terceros o a
otros órganos públicos». Ciertamente, se trata de un elemento relevante. La integri-
dad permitirá dotar al expediente de confiabilidad y utilidad. Sin embargo, no todo
parece constar en el expediente. Si bien el legislador no realiza exclusiones, a partir de
la enumeración realizada es posible concluir que ciertos documentos quedan fuera.
Así, cuando el artículo 18 enumera actuaciones, documentos y resoluciones los limita
a los enviados a los interesados, terceros y otros órganos públicos. Por ende, las ac-
tuaciones internas no debiesen constar en el mencionado artículo.
Adicionalmente, el principio de integridad del expediente también tiene una face-
ta cualitativa, referida a la calidad de la documentación que contiene. En este sentido,
se ha pronunciado la Contraloría General de la República en el marco de la toma de
razón, señalando que al confeccionar los expedientes electrónicos se debe resguardar
el posible «desorden administrativo» generado por «la inobservancia de algunos as-
pectos procedimentales, por ejemplo, los comités operativos comenzaron a sesionar
con anterioridad a su creación mediante la correspondiente resolución».15

15. Dictamen 20.041 (2017).

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187 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
 REVISTA CHILENA DE DERECHO Y TECNOLOGÍA
VOL. 10 NÚM. 2 (2021) • PÁGS. 11-42

Asimismo, el ente contralor hace presentes errores formales como fechas, y la

necesidad de que la información se entienda por sí sola, por ejemplo, presentando re-
paros en relación con un gráfico que no permite distinguir los colores con los que se
representan los diversos elementos que componen los beneficios y costos asociados
a la implementación del plan en cuestión. Finalmente, siguiendo el criterio de que el
expediente pueda ser comprendido, la Contraloría establece que, si un determinado
documento contiene citas a normas, estas deben estar a disposición pública a través
del sitio web en que consta el expediente.
De esta manera, el principio de integridad abarca dos facetas. Por una parte, un
respeto irrestricto al mandato contenido en el artículo 18 y, por otra, la atención y es-
mero que debe tener la Administración al momento de conformar expedientes para
que se entiendan por sí solos y no creen confusiones a sus destinatarios o a quienes
acudan a estos.

Acceso al expediente electrónico y plazos

En materia judicial, por regla general, los expedientes son de acceso universal.16 Por
ende, cualquier persona, sin necesidad de acreditación alguna puede tener acceso a
un expediente. Así, las excepciones deben estar expresamente contempladas en nor-
mas de rango legal.17
En materia administrativa no existe una regla al respecto. Por lo mismo, se pueden
plantear dos alternativas: cualquier persona pueda acceder al expediente electrónico,18
y solo pueden acceder aquellos que tengan la calidad de interesados.
Al igual que en materia judicial, existen materias que podrían justificar resguar-
do de la información, pero la regla general debiese ser el acceso al expediente en
su completitud por parte de cualquier persona. Ello, sin embargo, acarreará conse-
cuencias, por ejemplo, en materia de transparencia, según se hará referencia en el
apartado siguiente.
En cuanto a la posibilidad de que solo accedan los interesados, ello traerá la evi-
dente complejidad asociada a quienes ostentan el carácter de interesados. El artículo
21 de la Ley 19.880 los define, sin embargo, se trata de una definición sumamente
amplia y cuya aceptación o rechazo implicaría para la Administración la realización
de un procedimiento previo tendiente a su determinación, lo que no es advertido por
la reforma legal.

16. Artículo 9 del Código Orgánico de Tribunales: «Los actos de los tribunales son públicos, salvo las
excepciones expresamente establecidas por la ley».
17. Por ejemplo, artículo 197 del Código Civil en materia de acciones de filiación: «El proceso tendrá
carácter de secreto hasta que se dicte sentencia de término, y solo tendrán acceso a él las partes y sus
apoderados judiciales».
18. Véase procedimiento de fiscalización y sancionatorio ambiental, pues los expedientes son digitales
y de libre acceso.
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188 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
HELFMANN MARTINI Y GÓMEZ GONZÁLEZ
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ELECTRÓNICO: ExPEDIENTE Y NOTIFICACIONES

Con relación a los plazos de actualización de los expedientes, no existe una norma
que haga referencia, pues la ley solo estableció plazos para la digitalización de docu-
mentos recibidos en soporte papel. En este sentido, la nueva normativa no ha fijado
un plazo, sino que se ha limitado a consagrar que se debe tratar de un «acceso perma-
nente» y «registro actualizado». La Contraloría General se ha pronunciado respecto
de normas similares, pero sin precisar qué constituye un registro actualizado.19 De
todas formas, considerando que los plazos no son fatales para la Administración,20
posiblemente el establecimiento de un plazo para incorporar antecedentes al expe-
diente tampoco tendría mayor relevancia. En cualquier caso, la actualización de la
información al menos debe cumplir con un estándar que no implique afectación de
los derechos de los interesados, por ejemplo, limitando sus posibilidades de impug-
nación o de presentación de antecedentes.

Registro y archivos de los expedientes

La distinción entre registro y expediente

En cuanto al archivo de los expedientes electrónicos, se hará referencia a los artículos

18 y 19 de la Ley 19.880. El primer artículo establece que los expedientes electrónicos
contendrán un «registro actualizado» de todas las actuaciones del procedimiento.
Tal registro, de acceso permanente para los interesados, estará a disposición en las
plataformas electrónicas, así como en las dependencias de la Administración para su
consulta. En caso de optar por la consulta en las dependencias de la Administración
esta deberá ser guiada y asesorada, si así se requiere, para el caso de quienes estuvie-
ren autorizados a efectuar presentaciones en soporte papel por la Administración.
Se trata de una norma que plantea varias dudas. De partida, ¿cuál es la distinción
entre el concepto de expediente y el de registro? Acaso constituyen cosas diversas, en
el sentido de que el registro opera solo como una enumeración de los documentos
disponibles, pero no permite acceder al expediente y su contenido. Posiblemente, lo
idóneo sería que efectivamente exista una especie de índice, sin embargo, lo realmen-
te relevante es el acceso al expediente mismo. Un ejemplo de esta distinción puede
ser actualmente apreciado en el sitio institucional del Consejo para la Transparencia,
donde es posible acceder únicamente a la enumeración de la información que consta
en un expediente de amparo, mas no a los documentos presentados, lo que parece
estar justificado por el propósito de tales reclamaciones y la posible afectación que
podrían experimentar quienes actúan como reclamantes o bien los terceros.

19. Dictamen 4.818 (2018).

20. Véanse dictámenes 4.571 (2015) y 21.876 (2015).

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 REVISTA CHILENA DE DERECHO Y TECNOLOGÍA
VOL. 10 NÚM. 2 (2021) • PÁGS. 11-42

Por otra parte, se hace referencia al acceso que tendrán los interesados. Como es
sabido, el artículo 21 de la Ley 19.880 define quiénes tienen el carácter de interesa-
dos, siendo aquellos que promueven el procedimiento como titulares de derechos
o intereses individuales o colectivos; los que, sin haber iniciado el procedimiento,
tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que se adopte en este;
y aquellos cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la
resolución y se apersonen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución
definitiva. Se trata, por lo tanto, de una categoría diversa a las partes y los terceros. No
hay duda de que los interesados podrán tener acceso a este registro y debiesen tam-
bién tener acceso al expediente, sin embargo, distinta es la situación de los terceros.
Lo más aconsejable parece ser permitir el acceso completo también para los terceros,
salvo que se trate de algún caso excepcional expresamente regulado.
En cuanto al artículo 19 de la Ley 19.880 de 2003, que anteriormente hacía refe-
rencia a la utilización de medios electrónicos, fue reemplazado y ahora menciona
el uso obligatorio de plataformas electrónicas, señalando en su inciso segundo que
«los escritos, documentos, actos y actuaciones de toda especie que se presenten o
verifiquen en el procedimiento se registrarán en el expediente electrónico corres-
pondiente, siguiendo las nomenclaturas pertinentes, de acuerdo a cada etapa del
procedimiento». Y agregando que su conservación estará a cargo de cada órgano
respectivo. Por otra parte, el inciso sexto señala que «las comunicaciones oficiales
entre los órganos de la Administración serán registradas en una plataforma electró-
nica destinada al efecto».
A partir de las normas anteriores, surgen ciertas interrogantes: ¿Será posible ac-
ceder a tales comunicaciones o bien se tratará de un simple registro de estas? Clara-
mente, y en armonía con lo antes señalado, tal registro debiese contener una copia de
las comunicaciones, de lo contrario se trata de una norma de publicidad incompleta,
que no permite dar cumplimiento al objetivo buscado. Por otra parte, ¿se trata solo
de comunicaciones realizadas por medios escritos? ¿O está el legislador pensando en
registrar correos electrónicos? Considerando la forma en que actualmente se realizan
las comunicaciones, una posibilidad es considerar que se deben incorporar todas las
comunicaciones, incluidas aquellas realizadas por correo electrónico. Sin embargo,
dada la dificultad práctica y eventual afectación a la garantía constitucional de la
inviolabilidad de las comunicaciones, es posible suponer que las comunicaciones rea-
lizadas por medio de correos electrónicos serán excluidas.

El archivo de los expedientes electrónicos

En relación con el archivo se modificaron dos cuerpos normativos: la Ley 21.045 del
Ministerio de las Culturas, las Artes y el Patrimonio, y el DFL 5.200 sobre Institucio-
nes nacionales dependientes del Servicio Nacional del Patrimonio Cultural.

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190 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
HELFMANN MARTINI Y GÓMEZ GONZÁLEZ
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ELECTRÓNICO: ExPEDIENTE Y NOTIFICACIONES

En cuanto a la primera, la norma modificada fue el artículo 29 que establece la

misión del Archivo Nacional, consistente en
reunir, organizar, preservar, investigar y difundir el conjunto de documentos,
independientemente de su edad, forma o soporte, producidos orgánicamente y/o
acumulados y utilizados por una persona, familia o institución en el curso de sus
actividades y funciones, así como todos aquellos documentos relevantes para la his-
toria y desarrollo del país.

En este sentido, y dado el cambio de lógica del expediente físico al expediente

digital, se agrega que el Archivo Nacional desarrollará un archivo electrónico. Ello es
supeditado a la disponibilidad presupuestaria, lo que evidentemente pone en peligro
el cumplimiento de esta normativa. Además, se agregan las etapas generales del ciclo
documental dentro de la Administración del Estado: i) fase activa, que se refiere a
la producción y gestión del documento electrónico en cada institución pública, así
como su utilización para los fines pertinentes; ii) fase semiactiva, que corresponde
a la conservación temporal del documento al interior de cada institución pública
dependiendo del período de vigencia de cada expediente o documento; y, iii) fase
histórica, que aplica a aquellos documentos que de acuerdo a la normativa vigente y a
su proceso de valoración, deben ser transferidos al Archivo Nacional para su preser-
vación y disponibilización. Al igual que ocurre con los estándares técnicos que debe
reunir ese archivo electrónico, su determinación ha quedado entregada a una norma
reglamentaria que debe ser expedida por el Ministerio de las Culturas, las Artes y
el Patrimonio, y suscrita por los ministerios de Hacienda y Secretaría General de la
Presidencia.
En cuanto a la modificación introducida al DFL 5.200, sobre instituciones nacio-
nales dependientes del Servicio Nacional del Patrimonio Cultural, el artículo mo-
dificado es el 14, que enumera aquellos documentos que ingresarán anualmente al
Archivo Nacional. En este sentido, califican, por ejemplo: «a) Los documentos de los
departamentos de Estado que hayan cumplido cinco años de antigüedad; b) Los do-
cumentos de las intendencias y gobernaciones que hayan cumplido sesenta años de
antigüedad». La Ley 21.180 dispuso que los documentos generados electrónicamente,
así como los creados en soporte electrónico a partir de originales digitalizados, debe-
rán ser enviados por los órganos correspondientes y almacenados por el Archivo Na-
cional, en formato electrónico, pudiendo ello incluso ser realizado antes de los plazos
establecidos, previa autorización del Archivo Nacional. Esto último es problemático
ya que podría generar la denegación de una solicitud de acceso a la información pú-
blica por no estar la información disponible en el servicio respectivo. Por ende, si el
órgano administrativo opta por utilizar esta posibilidad, debiese igualmente mante-
ner copias disponibles al menos hasta que se cumpla el plazo legal.

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VOL. 10 NÚM. 2 (2021) • PÁGS. 11-42

La notificación por medios electrónicos

La regulación de la notificación en la Ley 19.880

La notificación tiene por objeto poner en conocimiento del interesado la voluntad de

la Administración contenida en el acto que se notifica.21 Mediante la notificación se
«da a conocer al interesado o interesados en un procedimiento un acto o una reso-
lución administrativa» (Martínez, 2010a: 111). Según expresa la doctrina, «la notifi-
cación es una conducta administrativa de información a los particulares por medio
de la cual estos pueden conocer el contenido de los actos administrativos y ajustar su
conducta a lo que en ellos se establece» (Velasco Caballero, 2002: 37). Corresponde
a una «comunicación formal y personal que la Administración realiza al interesado
informándole acerca del contenido del acto administrativo, de si ese acto es o no
definitivo en vía administrativa y de las posibilidades de impugnación del mismo»
(Cantero, 2007: 860).
La notificación es un requisito esencial del procedimiento administrativo, por
cuanto dota de validez a los actos administrativos y permite que produzcan sus efec-
tos jurídicos. Según expone la doctrina, «la notificación es una técnica instrumen-
tal que tiene una gran importancia práctica ya que la misma se considera como un
elemento condicionante de la eficacia del acto administrativo notificado, al confi-
gurarse como una garantía para el interesado» (Martínez, 2010a: 111). Y, por regla
general, los actos administrativos producen sus efectos jurídicos desde su notifica-
ción o publicación, según sean de contenido individual o general (artículo 51 de la
Ley 19.880),22 salvo que se encuentren supeditados a alguna modalidad (por ejemplo,
plazo o condición).23
En relación con la notificación, los artículos 45 y siguientes de la Ley 19.880 re-
gulan la procedencia, procedimiento y tipos de notificaciones. La primera de estas
disposiciones establece la forma en que se debe practicar la notificación de los actos
administrativos de efectos individuales, señalando que se debe remitir copia íntegra
del acto dentro del plazo de cinco días desde que ha quedado totalmente tramitado.24

21. Dictámenes 16.292 (2005), 17.388 (2009) y 28.545 (2017).

22. Contraloría ha señalado que en la medida que el acto administrativo no concluya su total tramita-
ción a través de su debida notificación, este no generará efectos, véase dictamen 15.076 (2017).
23. Véase SCS rol 94.894-2020 (19 de octubre de 2020), en la cual se señala que la autoridad puede
dejar sin efecto una autorización si se otorga sujeta a la condición de cumplir obligaciones que se veri-
ficarán posteriormente (c. 7º).
24. La jurisprudencia administrativa ha puntualizado que la total tramitación de un acto adminis-
trativo es el instante en que consta formalmente que ese instrumento jurídico ha cumplido con todas
las exigencias que la legislación establece para otorgarle plena eficacia, entre las cuales debe conside-
rarse, en este caso, la toma de razón (dictámenes 10.246 de 2006; 19.938 de 2010; y 24.122 de 2018, entre
otros). Por su parte, la práctica de esta diligencia una vez vencido el término legal puede traer aparejadas

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PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ELECTRÓNICO: ExPEDIENTE Y NOTIFICACIONES

Este precepto debe vincularse con lo dispuesto en el artículo 48 de la ley, el cual es-
tablece la obligación de publicar en el Diario Oficial los actos administrativos que: i)
contengan normas de general aplicación o que miren al interés general; ii) interesen
a un número indeterminado de personas;25 iii) afectaren a personas cuyo paradero
fuere ignorado;26 iv) ordenare publicar el presidente de la República; y v) respecto de
los cuales la ley ordenare especialmente este trámite.
Por su parte, el artículo 46, inciso primero de la precitada Ley 19.880, dispone
como regla general que las notificaciones se harán por escrito mediante la remisión
por carta certificada de los actos de efectos individuales al domicilio del interesado.27
Su inciso tercero admite la notificación de modo personal por medio de un empleado
del órgano correspondiente, quien entregará copia íntegra del acto o resolución que
se notifica en el domicilio del interesado, dejando constancia de tal hecho, mientras
que su inciso cuarto señala que las notificaciones podrán hacerse en la oficina o ser-
vicio de la Administración, si el interesado se apersonare a recibirla, firmando en el
expediente la debida recepción.
Finalmente, el artículo 47 prevé la notificación tácita28 del acto al prescribir que
«aun cuando no hubiere sido practicada notificación alguna, o la que existiere fuera
viciada, se entenderá el acto debidamente notificado si el interesado a quien afec-
tare, hiciere cualquier gestión en el procedimiento, con posterioridad al acto que
suponga necesariamente su conocimiento, sin haber reclamado previamente de su
falta o nulidad».
De las normas transcritas se desprende que el ordenamiento jurídico otorga igual
validez y fuerza vinculante a diferentes tipos de notificaciones de actos administra-
tivos de efectos individuales, los que, en todo caso, deben cumplir con los requisitos
que establece el legislador respecto de cada uno.29
Como queda de manifiesto, y no obstante su importancia y beneficios, la notifica-

responsabilidades administrativas de parte de los funcionarios públicos encargados de efectuarla, por

cuanto el artículo 23 de la Ley 19.880 previene, en lo que importa, que los plazos establecidos en esta u
otras leyes obligan a las autoridades y personal al servicio de la Administración en la tramitación de los
asuntos. Asimismo, cabe tener presente que las autoridades y funcionarios deben observar los principios
de eficiencia y celeridad consagrados en los artículos 3 y 7 de las leyes 18.575 y 19.880, respectivamente
(véase dictamen 28.545, de 2017).
25. Por ejemplo, la resolución que establezca una medida sanitaria.
26. De conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la Ley 19.880.
27. Corresponde al domicilio que el interesado hubiere designado en su primera presentación o con
posterioridad. Las notificaciones por carta certificada se entenderán practicadas a contar del tercer día
siguiente a su recepción en la oficina de correos que corresponda. Al respecto, Contraloría General ha
señalado que la notificación por carta certificada prevista en el artículo 46 de la Ley 19.880 debe efec-
tuarse por medio de la Empresa de Correos de Chile, véase dictamen 84.659, de 2014.
28. Dictámenes 1.039 (2011); 78.650 (2013); 39.287 (2014); 40.457 (2015); y 17.723 (2019), entre otros.
29. Dictamen 30.608 (2016).

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ción a través de medios electrónicos no fue considerada en el texto original de la Ley

19.880 como un medio de comunicación entre la Administración y los interesados, a
diferencia del reconocimiento del expediente electrónico. Sin embargo, diversos dic-
támenes se han referido a la posibilidad de practicar notificaciones mediante medios
electrónicos, en concreto, a través de correo electrónico. En este sentido, la Contra-
loría General de la República ha sostenido que una interpretación armónica de los
artículos 19 y 30, letra a), de la Ley 19.880, permite sostener que el legislador ha pre-
visto la posibilidad de que el interesado sea notificado a través del correo electrónico,
en la medida que este haya manifestado expresamente su voluntad en ese sentido.
Dicho criterio es concordante con los principios de economía procedimental y de no
formalización contemplados en esta norma legal.30

Regulación sectorial de la notificación electrónica

A nivel sectorial es posible encontrar diversos preceptos que contemplan la posibili-

dad de practicar notificaciones por medios electrónicos. Por ejemplo, el Decreto 181,
de 2002, del Ministerio de Economía, Reglamento de Ley 19.799, sobre documentos
electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma, establece
en su artículo 53 que los órganos de la Administración del Estado podrán relacio-
narse por medios electrónicos con los particulares, cuando estos hayan consentido
expresamente en esta forma de comunicación, norma que permitiría incluir las no-
tificaciones. Sin embargo, la Contraloría General de la República sostuvo que la Ley
19.799 se refiere solamente a la «relación de las personas con el Estado» que puede
efectuarse a través de técnicas y medios electrónicos, a los requisitos de utilización de
firma electrónica, a los servicios de certificación de estas firmas y al procedimiento de
acreditación de los prestadores de esos servicios de acreditación, pero no a la «notifi-
cación electrónica», por lo que no se puede entender que sus disposiciones faculten a
la Administración para efectuar la notificación de un acto a través de una forma que
difiere de la establecida en la ley especial aplicable en la situación allí referida, o bien
del procedimiento consagrado en la aludida Ley 19.880.31

30. Dictámenes 767 (2013); 16.165 (2014); 35.126 (2014); 85.448 (2014).
31. Dictamen 38.121 (2007). Igual pronunciamiento señala que el Decreto 77, de 2004, del Ministerio
Secretaría General de la Presidencia, en virtud del Decreto 181, de 2002, elaborara la norma técnica que
estandariza las comunicaciones por medios electrónicos efectuadas entre los órganos públicos y los
ciudadanos, no establece que la «recepción de la comunicación» o que «los eventos de acceso» a las res-
puestas de los órganos de la Administración constituyen una diligencia que pueda ser considerada como
la notificación de la comunicación o mensaje transmitido, y que, por consiguiente, desde el momento
de su constancia se entienda que el interesado se encuentra emplazado a cumplir con determinada ac-
tuación o ejercer un derecho. En todo caso, las normas de dichos decretos no pueden alterar las normas
que, respecto de las notificaciones, se contemplan en la Ley 19.880. Cabe hacer presente que el aludido

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PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ELECTRÓNICO: ExPEDIENTE Y NOTIFICACIONES

En materia ambiental, el Decreto 40, de 2013, del Ministerio del Medio Ambiente,
que aprueba el reglamento del sistema de evaluación de impacto ambiental, señala
que el procedimiento de evaluación de impacto ambiental y los actos administrativos
que se originen de él podrán expresarse a través de medios electrónicos conforme a
las normas de la Ley 19.799 y su Reglamento, y a lo previsto en el artículo 14 bis de la
Ley 19.300 y su Reglamento. Conforme a estas disposiciones, el artículo 20 del Decre-
to 40 establece que las observaciones que formularen las organizaciones ciudadanas
y personas naturales podrán expresarse a través de medios electrónicos, conforme
a las normas generales. Para tales efectos, en la presentación que realicen las perso-
nas naturales o jurídicas, de conformidad a las normas precitadas, deberán indicar
expresamente una dirección de correo electrónico para efectos de su notificación.
Agrega que los proponentes sujetos al procedimiento electrónico deberán operar ín-
tegramente sobre la base de firma electrónica, de conformidad a lo señalado en la
Ley 19.799 y su Reglamento. Asimismo, el titular deberá indicar en su presentación,
expresamente, una dirección de correo electrónico para efectos de su notificación.
Ahora bien, respecto de los procedimientos de fiscalización y sanción ambiental
y dada la existencia del Sistema Nacional de Información de Fiscalización Ambiental
(SNIFA), de acceso público, se ha señalado que el plazo de quince días hábiles esta-
blecido en el artículo 56 de la Ley Orgánica de la Superintendencia de Medio Am-
biente (LOSMA) para que terceros puedan reclamar ante el Tribunal Ambiental de
una resolución de esta Superintendencia, debe comenzar a contarse desde que el acto
es publicado en el SNIFA, puesto que a partir de ese momento produce sus efectos.32
Por su parte, el artículo 63 de la Ley 20.529, que establece el sistema nacional de
aseguramiento de la calidad de la educación parvularia, básica y media y su fiscaliza-
ción, señala que los interesados podrán registrar en la Superintendencia una direc-
ción de correo electrónico en la cual recibir las notificaciones respectivas que, para
todos los efectos legales, se entenderán practicadas al día hábil siguiente de su des-
pacho. Enseguida, su artículo 68 consigna que «la resolución que ordena instruir el
procedimiento deberá notificarse al representante legal o administrador de la entidad
sostenedora, personalmente, por carta certificada o correo electrónico», debiendo
constar esa actuación en el expediente administrativo.33 Su inciso tercero precisa que

Decreto 77 fue derogado por el Decreto 14, de 2014, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo,
el 27 de febrero de 2014.
32. Sentencia del Tercer Tribunal Ambiental, rol R-58-2017, Ana Stipicic Escauriaza con SMA.
33. En dictamen 87.980 (2015) la Contraloría General señaló que según lo prescrito por el artículo
68 de la Ley 20.529, la notificación de la «resolución que instruye un procedimiento» derivado de la
infracción de la normativa educacional puede efectuarse por correo electrónico, en cuyo caso se podría
recurrir a dicha forma de notificación en la medida que el sostenedor hubiera «registrado expresamen-
te» una dirección electrónica para fines del proceso llevado en su contra, no correspondiendo realizar tal
comunicación a través de un casilla electrónica a la que la referida Superintendencia pueda tener acceso

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195 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
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VOL. 10 NÚM. 2 (2021) • PÁGS. 11-42

la notificación por correo electrónico deberá enviarse a la dirección registrada por el

sostenedor ante la Superintendencia, y se entenderá practicada al día hábil siguiente
de su despacho.
Al respecto, la Contraloría General ha señalado que las disposiciones preceden-
tes regulan un procedimiento especial de reclamación ante la Superintendencia de
Educación, de modo que no establece la forma de practicar la notificación de los
actos administrativos diversos de aquellos a que se refiere su artículo 68, por tanto se
debe recurrir a la Ley 19.880, norma que permitiría que en la medida que el afectado
manifieste expresamente su voluntad en orden a ser notificado a través del correo
electrónico que señale, esa vía sea utilizada para dicho efecto.34
Por su parte, el artículo 64, número 4, de la Ley 21.000, que crea la Comisión
para el Mercado Financiero, señala que las notificaciones se practicarán a la casilla de
correo electrónico que el fiscalizado tuviere registrada en la Comisión, o que el inte-
resado hubiere designado ante esta, en cuyo caso deberá suscribirse mediante firma
electrónica avanzada, comenzando a correr los plazos a que ella se refiera el día hábil
siguiente de despachada por la Comisión.
En materia tributaria, de conformidad con el artículo 11 del Código Tributario,35
las notificaciones que el Servicio de Impuestos Internos deba practicar al contribu-
yente se podrán hacer por correo electrónico u otro medio electrónico establecido
por la ley en la medida que lo solicite expresamente o que acepte ser notificado por
dichos medios. En dicho caso, el Servicio deberá informarle al contribuyente con
claridad los efectos de su aceptación, indicando expresamente que es voluntario in-
formar el correo electrónico al Servicio y aceptar notificaciones por esa vía.36
No obstante la existencia de otras normas sectoriales que se refieren a la notifica-
ción por medios electrónicos, la Contraloría General ha sostenido que, dado el esta-
do de los avances tecnológicos, el carácter personal de una notificación no está hoy
en día necesariamente asociado a la presencia física de los sujetos involucrados en esa
gestión, siendo forzoso agregar que los medios tecnológicos permiten tener la certeza

mediante otras formas, como serían las «plataformas electrónicas» relacionadas a las demás entidades
integrantes del Sistema Nacional de Aseguramiento de la Calidad de la Educación Parvularia, Básica y
Media.
34. Dictámenes de la Contraloría General de la República 767 (2013); 16.165 (2014) y 14.978 (2015).
35. Como resultado de diversas modificaciones establecidas por la Ley 20.420 (2010); la Ley 20.899
(2016) y la Ley 21.210 (2020).
36. Ahora bien, independientemente de la forma en que deba efectuarse la notificación, y salvo que
corresponda practicarla por correo electrónico, el Servicio deberá además remitir copia de la misma al
correo electrónico del contribuyente que conste en sus registros o comunicársela mediante otros medios
electrónicos. El envío de esta copia solo constituirá un aviso y no una notificación por lo que la omisión
o cualquier defecto contenido en el aviso por correo electrónico no viciará la notificación, sin que pueda
el Servicio, salvo disposición legal en contrario, estimarla como una forma de notificación válida.

31
196 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
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PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ELECTRÓNICO: ExPEDIENTE Y NOTIFICACIONES

de la identidad de quienes participan en ella, y que estos presentan posibilidades de

registro de tales actuaciones.37
Por último, cabe señalar que de acuerdo con el referido DFL 1 del Ministerio Se-
cretaría General de la Presidencia, las notificaciones reguladas por leyes especiales
que establecen la exigencia de que dicha comunicación sea efectuada a través de me-
dios electrónicos se seguirán realizando por los medios que ya se utilizan, sin perjui-
cio de que se deba dejar copia de estas notificaciones en el Domicilio Digital Único
(DDU) de los interesados.38

Sobre la modificación a la Ley 19.880 en materia de notificaciones

En primer término, cabe señalar que la noción de notificación electrónica no altera

la naturaleza, importancia y efectos que produce. En otros términos, tendrá la misma
esencia de la notificación convencional (Martín, 2005: 183). La única variación está
dada por la modificación del medio que se utiliza para practicar la comunicación a
los interesados (Martínez, 2010a: 111), por ejemplo, correo electrónico, plataforma
digital, etcétera.
Ahora bien, la Ley 21.180 incorpora dos disposiciones relevantes: los artículos 30
letra a), y 46. La primera señala que en el caso de que el procedimiento se inicie a pe-
tición de la parte interesada, la solicitud que se formule deberá contener, entre otras
exigencias, «el medio electrónico a través del cual se llevarán a cabo las notificacio-
nes, pudiendo para estos efectos indicar una dirección de correo electrónico, caso en
el cual se entenderá este como domicilio válido para practicar las notificaciones, el
que se incluirá en el registro indicado en el artículo 46», a lo que se agrega que «ex-
cepcionalmente, podrá indicar un medio alternativo de notificación».39
Por su parte, el aludido artículo 46, relativo a las formas de notificación, ha sido
objeto de cambios sustantivos.
Así, se establece que: primero, por regla general, las notificaciones se practicarán
por medios electrónicos con base en la información contenida en un registro único,
el cual dependerá del Servicio de Registro Civil e Identificación. Sobre dicho registro
se configurarán domicilios digitales únicos, cuyas características y operatividad será
regulada mediante reglamento dictado conjuntamente por el Ministerio Secretaría

37. Dictámenes 42.473 (2016); 7.816 (2020); 23.890 (2020).

38. Artículo 3, núm. 2: «Notificaciones: La copia de todas las notificaciones que se realicen dentro
de un procedimiento administrativo se incluirán en el Domicilio Digital Único de los interesados, que
regulan los artículos 30 y 46 de la Ley 19.880 y su respectivo reglamento. Lo señalado en el párrafo ante-
rior en ningún caso reemplazará a la notificación realizada por el medio establecido por la ley especial».
Asimismo, véanse los artículos 18 y ss. del Decreto 4, de 2020 (Reglamento).
39. En concreto, se reemplaza aquella parte que exigía «la identificación del medio preferente o del
lugar que se señale, para los efectos de las notificaciones».

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 REVISTA CHILENA DE DERECHO Y TECNOLOGÍA
VOL. 10 NÚM. 2 (2021) • PÁGS. 11-42

General de la Presidencia, el Ministerio de Hacienda y el Ministerio de Justicia y

Derechos Humanos. Para todos los efectos jurídicos respectivos, la ley considera que
dichas notificaciones tendrán el carácter de personales.
La dictación del referido reglamento se concretó mediante el Decreto Supremo
4, de 2020, publicado en el Diario Oficial el 11 de diciembre de 2021, el cual regula
la forma en que los procedimientos administrativos deberán expresarse a través de
medios electrónicos.
El reglamento regula la forma en que los órganos de la Administración deberán
practicar las notificaciones electrónicas, considerarlas realizadas y obtener informa-
ción necesaria para llevar el registro indicado, estableciendo: i) los requisitos y con-
diciones necesarios que aseguren la constancia de la fecha y hora de envío de notifi-
caciones; ii) la recepción o acceso por el interesado o su apoderado, especialmente en
el caso de la primera notificación; iii) la integridad del contenido; y iv) la identidad
fidedigna del remitente y el destinatario respectivo.
Excepcionalmente, se podrá solicitar por medio de un formulario ante el órgano
respectivo o ante el encargado del registro señalado anteriormente, que la notifica-
ción se practique mediante forma diversa. Esta especial forma de notificación solo
podrá ser requerida por las personas que: i) carezcan de los medios tecnológicos;
ii) no tengan acceso a medios electrónicos; o iii) solo actuaren excepcionalmente a
través de ellos.40
El funcionario a cargo de resolver esta solicitud deberá pronunciarse dentro del
tercer día, según lo establezca el reglamento, y deberá hacerlo de manera fundada
en caso de denegar la solicitud. La notificación se realizará en la forma solicitada si
fuere posible o mediante carta certificada dirigida al domicilio que debiere designar
al presentar esta solicitud. En caso de notificaciones por carta certificada, estas se en-
tenderán practicadas a contar del tercer día siguiente a su recepción en la oficina de
correos que corresponda. Ahora bien, de acuerdo con lo establecido en el artículo 6
transitorio, esta excepcional forma de notificación solo podrá ser practicada durante
el plazo de cinco años contado desde la publicación de esta ley, esto es, hasta el 10 de
noviembre de 2024.41
Por último, se mantiene la notificación del interesado en las dependencias del ser-
vicio, aunque la constancia de dicha forma de comunicación deberá ser consignada
en el expediente electrónico y, en su caso, la copia del acto o resolución que se le no-
tifica se le dará, sin más trámite, en el mismo momento, en el formato que se tramite
el procedimiento, el que bien puede ser digital.
Es importante tener presente que la entrada en vigor de la ley requiere de la dic-
tación previa de diversos reglamentos y decretos con fuerza de ley, como fue antes

40. Véanse artículo 28 y ss. del aludido Reglamento.

41. Al efecto, véase el artículo 6 transitorio.

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HELFMANN MARTINI Y GÓMEZ GONZÁLEZ
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ELECTRÓNICO: ExPEDIENTE Y NOTIFICACIONES

expuesto.42 Además, se mandató la redacción de seis normas técnicas,43 una de las

cuales trata sobre notificaciones electrónicas, por tanto, las características y opera-
tividad de la plataforma de notificaciones y del DDU quedan supeditadas a lo que
establezca dicha norma.

Comentarios generales en torno a la nueva forma de notificación electrónica

La notificación electrónica como regla general

Conforme a lo señalado, se desprende que la regla general será la notificación por
medios electrónicos con base en la información contenida en el registro único de-
pendiente del Servicio de Registro Civil e Identificación, sobre el cual se configura-
rán domicilios digitales únicos, cuyas características y operatividad fueron reguladas
mediante reglamento.44 Y en cuanto a sus efectos, la notificación electrónica tendrá
el carácter de personal.
Excepcionalmente, se podrá solicitar que la notificación se practique mediante
forma diversa en caso de que el particular: i) carezca de los medios tecnológicos; ii)
no tenga acceso a medios electrónicos, o iii) solo actuare excepcionalmente a través
de ellos. El pronunciamiento de esta solicitud deberá efectuarse dentro del tercer día
y, en caso de denegar la solicitud, deberá ser fundado.
La notificación se realizará en la forma solicitada si fuere posible o mediante carta
certificada dirigida al domicilio del interesado, la que se entenderá practicada a con-
tar del tercer día siguiente a su recepción en la oficina de correos que corresponda.
Asimismo, las notificaciones podrán hacerse en las dependencias de la Administra-

42. A la fecha de publicación de esta investigación, se encontraban publicados el DFL 1 (2021) que
establece normas de aplicación del artículo 1 de la Ley 21.180, de Transformación Digital del Estado,
respecto de los procedimientos administrativos regulados en leyes especiales que se expresan a través
de medios electrónicos, y determina la gradualidad para la aplicación de esta norma a los órganos de la
administración del Estado que indica y las materias que les resultan aplicables. Por su parte, con fecha
15 de marzo de 2021, se publicó el DFL 1 (2021) que determina los requisitos del método de elaboración,
conservación y uso de las microformas y de aquellos a emplear en la destrucción de documentos ori-
ginales en virtud de la Ley 18.845. Asimismo, el 21 de octubre de 2021 se publicaron en el Diario Oficial
los decretos 23 y 24, ambos de 11 de noviembre de 2020, del Ministerio de las Culturas, las Artes y el
Patrimonio, reglamentos sobre microformas y archivo electrónico, respectivamente. Finalmente, con
fecha 11 de diciembre de 2021 se publicó en el Diario Oficial el Decreto 4, del 9 de noviembre de 2020,
del Ministerio Secretaría General de la Presidencia (Reglamento de la Ley 21.180), que trata el tema de
las notificaciones. Así, a partir de la publicación de este último reglamento, se comienza a computar el
plazo de 180 días para la entrada en vigencia de la Ley 21.180.
43. Véase el artículo 57 del Decreto 4, de 2020, que señala que se establecerán las siguientes normas
técnicas: i) de interoperabilidad; ii) de seguridad de la información y ciberseguridad; iii) de documento
y expedientes electrónicos; iv) de notificaciones; v) de calidad de funcionamiento y vi) de autenticación.
44. Decreto 4, de 9 de noviembre de 2020, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia.

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VOL. 10 NÚM. 2 (2021) • PÁGS. 11-42

ción, si el interesado se apersonare a recibirla, dejándose constancia de ello en el

expediente electrónico, consignándose fecha y hora.
De este modo, la Ley 19.880 transforma su carácter supletorio frente a los procedi-
mientos administrativos especiales en una norma de aplicación general e imperativa
para el interesado.45 Por lo tanto, aun cuando los procedimientos especiales contem-
plan una forma de notificación especial, habrá que estar a lo dispuesto en la Ley 19.880.

Los aspectos relevantes y desafíos que promueve la reforma

No cabe duda de que la reforma promueve una tramitación más rápida y eficaz, acor-
de con la nueva era digital. Además, es amigable con el medioambiente y genera una
mayor eficiencia administrativa al reducir los tiempos de trabajo y los costos finan-
cieros (Morón, 2019).
Sin embargo, dada la importancia de la notificación, cabe adoptar los debidos
resguardos en orden a no vulnerar los derechos de los interesados, en concreto, el
derecho al debido procedimiento y a la tutela judicial efectiva, los que pueden tener
su origen en una deficiente o incorrecta notificación.
Recordemos la importancia que puede tener la notificación en relación con los
medios de defensa y mecanismos de impugnación, por ejemplo, en materia sanciona-
dora o respecto de la emisión de un acto administrativo de carácter desfavorable. En
otros términos, la notificación electrónica se debe ajustar a exigencias que permitan
dejar constancia de la emisión, la recepción y el acceso a las notificaciones (Cubero,
2017: 133).

45. Salvo los establecidos en el artículo 1 transitorio, núm. 2, de la Ley 21.180 en relación con el DFL
Segpres, en especial el artículo 3, núm. 2. Por su parte, a nivel comparado, es posible advertir que la no-
tificación mediante medios electrónicos es voluntaria para el interesado. Por ejemplo, en Perú, la ley de
procedimiento administrativo establece diversas modalidades de notificación, entre las cuales figura la
notificación mediante telegrama, correo certificado, telefax, correo electrónico o cualquier otro medio
que permita comprobar fehacientemente su acuse de recibo y quién lo recibe, siempre que el empleo de
cualquiera de estos medios hubiese sido solicitado expresamente por el administrado (artículo 20.1.2).
En tanto, en Colombia, se establece que las autoridades podrán notificar sus actos a través de medios
electrónicos, siempre que el administrado haya aceptado este medio de notificación (artículo 56, Código
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo). En España, la Ley 39/2015, del
1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, señala en su
artículo 41.1 que las notificaciones se practicarán preferentemente por medios electrónicos y, en todo
caso, cuando el interesado resulte obligado a recibirlas por esta vía. Por su parte, la Carta Iberoameri-
cana de Gobierno Electrónico en su capítulo 2, núm. 9, señala que «los ciudadanos podrán relacionarse
electrónicamente con los Gobiernos y las Administraciones Públicas, entre otros, a efectos tales como
los siguientes: c. Recibir por medios electrónicos notificaciones cuando tal medio sea aceptado por el
ciudadano o si el ciudadano así lo solicita». En nuestro ordenamiento, leyes recientes también lo han
propuesto con carácter facultativo, por ejemplo, la Ley 21.241 que modifica el artículo 18 de la Ley 18.287,
que establece procedimientos ante los Juzgados de Policía Local.

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PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ELECTRÓNICO: ExPEDIENTE Y NOTIFICACIONES

Si bien la regla general será la notificación a través de medios electrónicos, cabe

tener presente que la ley no define qué se entenderá por tales medios.46 Además, las
situaciones de excepción pueden conllevar a lo contrario, dada la gran cantidad de
personas sin acceso a internet, problemas de conectividad o uso de medios tecnoló-
gicos y desconocimiento en relación con el uso de nuevas tecnologías. Al efecto, el
Reglamento deberá especificar estos puntos.
Recordemos que esta exigencia implica una significativa carga para el interesado
(Fernández, 2015, 364 y ss.), quien deberá preocuparse de disponer de los medios tec-
nológicos para recibir las notificaciones y de revisar frecuentemente su medio elec-
trónico para verificar si ha sido notificado por la Administración.47 De modo que la
ocurrencia de cualquier contingencia informática, técnica o de otra índole que afecte
la notificación tendrá que ser demostrada por el interesado, por ejemplo, error en la
dirección electrónica, colapso o supresión de la casilla, envío a spam, interrupción
del servicio de electricidad o de internet, etcétera. Al efecto, el reglamento respectivo
tendrá la tarea de resolver estas y otras problemáticas o, en su caso, remitir su regula-
ción a una «norma técnica» que detalle los aspectos de dicha naturaleza.48
Luego, resulta de particular interés el «registro único», que dependerá del Servicio

46. El artículo 43 de la Ley 39/2015, del 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de
las Administraciones Públicas de España, señala que las notificaciones por medios electrónicos se prac-
ticarán mediante comparecencia en la sede electrónica de la Administración, a través de la dirección
electrónica habilitada única o mediante ambos sistemas, según disponga cada Administración u Orga-
nismo. Se entiende por comparecencia en la sede electrónica el acceso por el interesado o su representante
debidamente identificado al contenido de la notificación (artículo 43.1). El mismo precepto señala que
las notificaciones por medios electrónicos se entenderán practicadas en el momento en que se produzca
el acceso a su contenido (artículo 43.2). En el ordenamiento jurídico colombiano también se ha incorpo-
rado un sistema de «carpeta ciudadana», que permite una identificación digital, un correo electrónico,
un espacio en la nube y acceso a todos los servicios del gobierno a través de internet. Se trata de una
herramienta que tiene por objeto facilitar el intercambio de documentos entre entidades públicas y
modernizar los procesos entre la Administración pública y los ciudadanos, al efecto, véase MinTIC de
Colombia, disponible en https://carpetaciudadana.and.gov.co.
47. A nivel comparado, como garantía de seguridad para el interesado, se han establecido medidas
que permiten garantizar el conocimiento de la puesta a disposición de las notificaciones como el envío
de avisos de notificación, siempre que esto sea posible, a los dispositivos electrónicos o a la dirección de
correo electrónico que el interesado haya comunicado, así como el acceso a sus notificaciones a través
del Punto de Acceso General Electrónico de la Administración que funcionará como un portal de en-
trada, véase artículo 41.6. de la Ley 39/2015, del 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común
de las Administraciones Públicas de España. En Chile, también se optaría por una medida de similar
naturaleza vía reglamento y, en su caso, norma técnica.
48. Al respecto, cabe señalar que se han conformado diversas mesas de trabajo de carácter técnico e
interinstitucional para efectos de generar documentos con recomendaciones técnicas. Además, se han
realizado diversas consultas públicas por la División de Gobierno Digital como parte del proceso de
elaboración de estas normas técnicas.

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201 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
 REVISTA CHILENA DE DERECHO Y TECNOLOGÍA
VOL. 10 NÚM. 2 (2021) • PÁGS. 11-42

de Registro Civil e Identificación, cuyas características y operatividad serán reguladas

mediante reglamento.49 Este registro consignará los domicilios digitales de los inte-
resados, de modo que los actos que se emitan dentro del procedimiento deberán ser
notificados a dichos domicilios (Registro de Domicilios Digitales Únicos o Registro
DDU). El reglamento debe precisar la relación del usuario con el registro y la actuali-
zación de los datos contenidos en él.50 Asimismo, el reglamento debe dar cuenta de la
forma en que los órganos y servicios públicos se relacionarán con el Domicilio Digi-
tal Único para envío de notificaciones y las formas que dispondrán para confirmar la
recepción de las notificaciones por parte de sus destinatarios. Además, cabe resolver
qué pasará con los demás registros o sistemas públicos de notificaciones.51
En cuanto a la regulación de las excepciones, cabe señalar varios temas de interés.
El primero dice relación con la capacitación e información a los usuarios, aspecto de
vital importancia para lograr una comunicación efectiva entre la Administración y
los interesados, así como garantía de operatividad del sistema. Luego, los supuestos
de excepción de la norma están vinculados con los medios tecnológicos con los que
dispone el interesado y no con la eficacia de la actuación administrativa52 o con el tipo
de acto a notificar.53

49. El reglamento regulará de qué forma los órganos de la Administración deberán practicar las noti-
ficaciones electrónicas, considerarlas practicadas y obtener información necesaria para llevar el registro,
estableciendo, a lo menos, los requisitos y condiciones necesarios que aseguren la constancia de la fecha
y hora de envío de notificaciones, la recepción o acceso por el interesado o su apoderado, especialmente
en el caso de la primera notificación para resguardar su derecho a la defensa, así como la integridad del
contenido, la identidad fidedigna del remitente y su destinatario. Como se ha indicado, el reglamento
puede complementarse mediante la dictación de normas técnicas a través de las cuales se precisen los
aspectos más operativos de las notificaciones, a saber, conceptos relevantes, configuración del sistema,
elementos o herramientas que conforman la plataforma de notificaciones, detalle del proceso de notifi-
cación, mecanismos para reportar problemas en su uso, entre otros aspectos.
50. La Contraloría General ha señalado que sobre la autoridad encargada de su tramitación pesa la
responsabilidad de mantener el expediente pertinente, lo que incluye, por cierto, registrar y actualizar
el lugar o la casilla de correo donde los interesados desean ser informados de las actuaciones que les
afecten, dictamen 14.978 (2015).
51. En el Dictamen 87.980 (2015), Contraloría sostuvo que no corresponde realizar tales comunica-
ciones a un correo electrónico al que la Superintendencia pueda tener acceso mediante las plataformas
electrónicas de otras entidades del aludido sistema. Criterio reiterado en Dictamen 94.305 (2015).
52. El artículo 41.1 letra b) de la Ley 39/2015, del 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Co-
mún de las Administraciones Públicas de España, establece que las Administraciones podrán practicar
las notificaciones por medios no electrónicos cuando, para asegurar la eficacia de la actuación admi-
nistrativa, resulte necesario practicar la notificación por entrega directa de un empleado público de la
Administración notificante.
53. El artículo 41.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de
las Administraciones Públicas de España, señala que en ningún caso se efectuarán por medios electró-
nicos las notificaciones en las que: a) el acto a notificar vaya acompañado de elementos que no sean

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202 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
HELFMANN MARTINI Y GÓMEZ GONZÁLEZ
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ELECTRÓNICO: ExPEDIENTE Y NOTIFICACIONES

Enseguida, no cabe duda de que la resolución que rechace la solicitud de practi-

car la notificación mediante forma diversa será recurrible. Con todo, el reglamento
podría definir si la Administración, junto con rechazar el medio propuesto por el
interesado, puede sugerir uno diverso. Otro aspecto de interés dice relación con la in-
tegridad de la notificación. En relación con esta comunicación, la integridad implica
que la información, documentación o actuaciones que se remitan a los administra-
dos mediante las plataformas tecnológicas de los órganos de la Administración del
Estado sean completas (Martínez, 2010a: 106). De este modo, la notificación electró-
nica debe contener el acto administrativo íntegro.

Validez y efectos de la notificación electrónica

Al respecto, cabe tener presente que las notificaciones electrónicas serán válidas en la
medida que, cumpliendo con las exigencias señaladas en la ley, permitan dar cuenta
de su envío o puesta a disposición, de la recepción o acceso por el interesado o su re-
presentante, de sus fechas y horas, del contenido íntegro, y de la identidad fidedigna
del remitente y de su destinatario. En este sentido, hay que recordar que el apoyo en
los recursos y medios electrónicos no debe significar una atenuación de los derechos
y garantías de las personas. De ahí que la Administración deba actuar con la debida
diligencia a efectos de facilitar el uso de medios electrónicos y evitar los riesgos que
su uso pueda generar.
En otros términos, si bien el acto es válido desde su dictación, para producir sus
efectos requiere de la notificación previa a su destinatario. La comunicación al inte-
resado constituye la condición jurídica para que inicie su eficacia (Morón, 2019). La
notificación constituye un acto administrativo de trámite que integra el conjunto de
deberes que emana de la exigencia de oficialidad de la Administración, destinado a
comunicar la decisión terminal a sus destinatarios. Ahora bien, se trata de un acto
de doble relevancia, por cuanto legalmente es un deber para la Administración y al
mismo tiempo un derecho para las personas, cuya omisión o práctica deficiente o
irregular podrá dar lugar a responsabilidad administrativa y a un vicio de forma del
acto administrativo terminal.
En cuanto deber, la notificación debe ser oportuna y suficiente, esto es, dentro del
plazo de cinco días desde que el acto ha quedado totalmente tramitado y debe con-
tener la decisión final, con su debida motivación, además de permitir al interesado
el acceso a los informes, dictámenes e información complementaria que le sirvan de
fundamento, como garantía del derecho a la defensa del destinatario.
En otros términos, la notificación electrónica debe cumplir con el principio de

susceptibles de conversión en formato electrónico y b) las que contengan medios de pago a favor de los
obligados, tales como cheques.

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 REVISTA CHILENA DE DERECHO Y TECNOLOGÍA
VOL. 10 NÚM. 2 (2021) • PÁGS. 11-42

equivalencia funcional (Morón, 2019), esto es, las mismas exigencias que la notifica-
ción física, y garantizar iguales resultados prácticos que la notificación tradicional, de
modo que la afectan idénticos vicios.
Sin embargo, dadas las particulares características del soporte utilizado (domici-
lios digitales), estará sujeta a las problemáticas inherentes al uso de tecnología, como
fallas del sistema, accesibilidad a internet, compatibilidad de programas, manejo
de la plataforma, periodicidad en su acceso, validación del usuario (autenticación),
oportunidad del servicio de asistencia remota, entre otros, de lo cual pueden derivar
vicios no conocidos hasta el momento.
En definitiva, son diversos los aspectos que la ley no ha resuelto en relación con
la implementación de la notificación a través de medios electrónicos. Con todo, es
de esperar que el reglamento se haga cargo de atender estas y otras interrogantes que
generará la aplicación práctica de la norma.

Conclusiones

La Ley 21.180 (2019) de Transformación Digital del Estado constituye la modifica-

ción más significativa y relevante que ha experimentado la Ley 19.880 (2003), por
cuanto tiene por objeto implementar un régimen normativo que busca convertir el
procedimiento administrativo actual en uno de carácter electrónico. Ello implicará
un gran desafío para la Administración del Estado, por cuanto requiere de la adap-
tación a un nuevo paradigma y la implementación y uso intensivo de nuevas tecno-
logías. Así, constituye el hito de mayor relevancia en el proceso de transformación
digital del Estado.
Entre los aspectos más relevantes, y que es posible prever que ocasionarán ciertas
complejidades en su implementación, destaca el rol del expediente y las notificacio-
nes electrónicas. En cuanto al expediente, no se encuentra definido su contenido, a
diferencia de otros ordenamientos jurídicos. En este sentido, el expediente se asimila
con el concepto de procedimiento. Sin perjuicio de esta asimilación, no queda claro
si existirá un solo expediente o bien dos: uno de uso interno donde conste toda la
información utilizada por la Administración, y otro donde solo figure información
oficial. Ello por cuanto entre las tres posibles fórmulas de contenido del expediente
—que el legislador señale todos los elementos que forman parte del expediente; que
el legislador indique qué elementos no forman parte del expediente (exclusiones); y
que el legislador estipule algunos elementos que forman parte del expediente y expre-
samente también excluya otros—, el legislador chileno optó por la primera. De esta
manera, no realiza exclusiones, a pesar de que es sabido que no todos los elementos
que constan en un expediente son de conocimiento público. En este sentido, es de
esperar que a través de normas reglamentarias se dé mayor énfasis a la integridad del
expediente, asunto de suma relevancia considerando el concepto de debido proce-

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HELFMANN MARTINI Y GÓMEZ GONZÁLEZ
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ELECTRÓNICO: ExPEDIENTE Y NOTIFICACIONES

dimiento administrativo, los derechos de los interesados y de terceros a través de la

transparencia asociada a las actuaciones administrativas.
Por otra parte, no resulta claro cómo accederán al expediente aquellos que sos-
tengan un carácter de interesados, pues tal calidad debe ser acreditada, y para ello la
Administración se verá enfrentada a la interpretación del complejo artículo 21 de la
Ley 19.880.
En relación con el archivo, se modificaron dos cuerpos normativos: la Ley 21.045
del Ministerio de las Culturas, las Artes y el Patrimonio y el DFL 5.200 sobre Insti-
tuciones nacionales dependientes del Servicio Nacional del Patrimonio Cultural. El
primero, encomienda al Archivo Nacional el desarrollo de un archivo electrónico,
supeditado a la disponibilidad presupuestaria, lo que evidentemente pone en peli-
gro el cumplimiento de esta normativa. En cuanto a la modificación introducida al
DFL 5.200, la Ley 21.180 dispuso que los documentos generados electrónicamente,
así como los creados en soporte electrónico a partir de originales digitalizados, de-
berán ser enviados por los órganos correspondientes y almacenados por el Archivo
Nacional en formato electrónico. Esto último es problemático ya que podría generar
la denegación de una solicitud de acceso a la información pública por no estar la in-
formación disponible en el servicio respectivo. Por ende, si el órgano administrativo
opta por utilizar esta posibilidad, debiese igualmente mantener disponibles copias al
menos hasta que se cumpla el plazo legal.
En cuanto a la notificación electrónica, la modificación legal no altera la natura-
leza, importancia y efectos que produce, manteniendo la esencia de la notificación
convencional. La única variación está dada por la modificación del medio que se
utiliza para practicar la comunicación a los interesados, por ejemplo, correo electró-
nico, plataforma digital, etcétera. Para tal efecto es esencial que el reglamento y, en su
caso, la respectiva regulación técnica, asuma el compromiso de asegurar la correcta
ejecución de este trámite, como garantía de defensa y de seguridad jurídica de las
comunicaciones entre la Administración y las personas.
En definitiva, la relevancia y desafíos que conlleva la norma son cuantiosos, sin
embargo, no se debe olvidar que para la implementación de la tramitación digital del
procedimiento administrativo se requiere determinar previamente la viabilidad de
medios y tecnologías que permitan una adecuada relación entre la Administración y
los interesados, garantizando los derechos y garantías de estos últimos.

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nes y ficciones». Justicia Administrativa, Revista de Derecho Administrativo, 16:
35-50.

Agradecimientos

Esta investigación cuenta con el apoyo del Proyecto Fondecyt Postdoctoral núm.
3190494, «Sanciones administrativas y derechos fundamentales. Análisis de temas
específicos a partir de los principios, garantías y derechos regulados en la Constitu-
ción». Asimismo, cuenta con el apoyo del proyecto de investigación «Derecho Admi-
nistrativo Sancionador 2.0» (2018-RTI-096688-B-100), Proyecto I+D+i «Retos Inves-
tigación» 2018, impulsado por el Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades
de España y del Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER).

Sobre las autoras

Carolina Helfmann Martini es abogada. Licenciada en Derecho por la Pontificia

Universidad Católica de Chile y LLM por la Universidad de Cambridge. Profesora
del Magíster en Derecho Administrativo de la Universidad de los Andes, Chile. Es-
tudiante de doctorado en Derecho de la Universidad de los Andes, Chile. Su correo
electrónico es chelfmann@miuandes.cl. https://orcid.org/0000-0001-9599-4105.
Rosa Fernanda Gómez González es abogada. Licenciada en Ciencias Jurídicas
y Sociales por la Universidad de Talca. Magíster en Derecho Regulatorio LLM por la
Pontificia Universidad Católica de Chile y doctora en Derecho por la Pontificia Uni-
versidad Católica de Valparaíso. Profesora de Derecho Administrativo de la Pontifi-
cia Universidad Católica de Valparaíso. Su correo electrónico es rosa.gomez@pucv.cl.
https://orcid.org/0000-0003-4769-6749.

42
207 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
REVISTA CHILENA DE DERECHO Y TECNOLOGÍA

La Revista Chilena de Derecho y Tecnología es una publicación académica semestral del Cen-
tro de Estudios en Derecho Informático de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile,
que tiene por objeto difundir en la comunidad jurídica los elementos necesarios para analizar
y comprender los alcances y efectos que el desarrollo tecnológico y cultural han producido en
la sociedad, especialmente su impacto en la ciencia jurídica.

editor general
Daniel Álvarez Valenzuela
(dalvarez@derecho.uchile.cl)
sitio web
rchdt.uchile.cl
correo electrónico
rchdt@derecho.uchile.cl
licencia de este artículo
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La edición de textos, el diseño editorial

y la conversión a formatos electrónicos de este artículo
estuvieron a cargo de Tipográfica
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242 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
 https://doi.org/10.18800/iusetveritas.201702.003

Milagros Maraví(*)

Mecanismos de simplificación
administrativa a la luz de las recientes modificaciones
a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley 27444,
y la reciente Ley de Prevención y Eliminación de Barreras
Burocráticas, Decreto Legislativo 1256(**)

Mechanisms for administrative simplification in light of recent

amendments to the General Administrative Procedure Law, 27444, and
the recent Law of Prevention and Elimination of Bureaucratic Barriers,
Legislative Decree 1256

LA LPAG MODIFICADA POR EL DECRETO LEGISLATIVO 1272, Y LA LEY DE ELIMINACIÓN DE

BARRERAS BUROCRÁTICAS HAN RECOGIDO LAS RECOMENDACIONES DE LA OCDE EN
TEMAS DE SIMPLIFICACIÓN ADMINISTRATIVA. DE ESTA MANERA, SE HA IMPLEMENTADO
EN EL ORDENAMIENTO PERUANO, EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ELECTRÓNICO,
LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS ESTANDARIZADOS, LA REGLA DE LA VIGENCIA
INDETERMINADA DE LOS TÍTULOS HABILITANTES, LA OBLIGACIÓN DE INTEROPERABILIDAD
ENTRE LAS ENTIDADES, ENTRE OTROS.

Resumen: En el presente artículo, la autora analiza los mecanismos de

simplificación administrativa implementados en la Ley del Procedimiento
Administrativo General, Ley 27444, modificada por el Decreto Legislativo
1272, y en la reciente Ley de Prevención y Eliminación de Barreras
Burocráticas, Decreto Legislativo 1256. Así, se podrá evidenciar que
ambas normas han tomado en consideración las recomendaciones de la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) para
(i) alivianar las cargas impuestas a los administrados en el desarrollo de los

(*) Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Máster, en Administración Pública por el Instituto Ortega y Gasset,
adscrito a la Universidad Complutense de Madrid. Socia de Rubio, Leguía, Normand. Correo electrónico: mmaravi@rubio.pe
(**) Nota del Editor: este artículo fue recibido el 31 de mayo de 2017 y su publicación fue aprobada el 28 de junio del mismo año.

Revista IUS ET VERITAS, N° 54, Julio 2017 / ISSN 1995-2929 66 IUS ET VERITAS 54

243 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

Mecanismos de simplificación administrativa a la luz de las recientes modificaciones a la Ley del
Procedimiento Administrativo General, Ley 27444, y la reciente Ley de Prevención y Eliminación de
Barreras Burocráticas, Decreto Legislativo 1256
Mechanisms for administrative simplification in light of recent amendments to the General
Administrative Procedure Law, 27444, and the recent Law of Prevention and Elimination of Bureaucratic
Barriers, Legislative Decree 1256

procedimientos administrativos, (ii) empoderar a la Presidencia del recomendaciones de la Organización para

Consejo de Ministros para que implemente medidas adicionales
de simplificación administrativa y supervise el cumplimiento por
parte de las entidades, y (iii) eliminar las barreras burocráticas
en nuestro ordenamiento.
Palabras clave: Simplificación Administrativa - Ley 27444
- Decreto Legislativo 1272 - Decreto Legislativo 1256 -
Procedimiento Administrativo - Barreras Burocráticas
Abstract: In this academic article, the author analyzes the
administrative simplification mechanisms implemented in the
Law of General Administrative Procedure, 27444, as amended
by Legislative Decree 1272, and in the recent Law of Prevention
and Elimination of Bureaucratic Barriers, Legislative Decree 1256.
Thus, it can be seen that both laws have taken into account the
recommendations of the Organisation for Economic Co-operation
and Development (OECD) in order to (i) alleviate the burdens
imposed on the citizens in the development of administrative
procedures, (ii) empower the Office of the President of the Council
of Ministers in order to implement administrative simplification
measures and to monitor compliance by entities, and (iii) eliminate
bureaucratic barriers in our legal framework.
Keywords: Administrative Simplification - Law 27444 - Legislative
Decree 1272 - Legislative Decree 1256 - Administrative Procedure
- Bureaucratic Barriers
1. Introducción
Nuestro país ha avanzado en simplificación administrativa. Así
lo demuestran las diversas normas, junto a sus modificaciones,
que han sido emitidas en los últimos años(1).
Asimismo, con la finalidad de perfeccionar la normativa
de simplificación administrativa y así cumplir con las
la Cooperación y el Desarrollo Económicos
(En adelante, la “OCDE”), el Congreso de
la República permitió al Poder Ejecutivo,
por medio del literal h) de la Ley que delega
en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar
en materia de reactivación económica y
formalización, seguridad ciudadana, lucha
contra la corrupción, agua y saneamiento y
reorganización de Petroperú S.A., Ley 30506,
modificar el marco normativo del procedimiento
administrativo general con el objetivo de
simplificar, optimizar y eliminar procedimientos
administrativos, priorizar y fortalecer las
acciones de fiscalización posterior sanción,
incluyendo la capacidad operativa para
llevarlas a cabo; dictar normas generales
y específicas para la estandarización de
procedimientos administrativos comunes en
la administración pública con la finalidad de
hacer predecibles sus requisitos y plazos; y
aprobar medidas que permitan la eliminación
de barreras burocráticas en los tres (3) niveles
de gobierno.
De esta manera, si bien por medio de la
delegación de facultades legislativas el Poder
Ejecutivo modificó diversas normas en aras
de simplificar específicos procedimientos
administrativos(2), la finalidad del presente
artículo es comentar sobre dos (2) normas
que son importantes para el desarrollo y
consolidación de la simplificación administrativa
en nuestro ordenamiento. Se trata de la Ley
del Procedimiento Administrativo General,

(1) Entre ellas, se encuentran el Decreto Legislativo que crea el Sistema Único de Trámites (SUT) para la simplificación de
procedimientos administrativos y servicios prestados en exclusividad, 1203; el Decreto Legislativo que refuerza las facultades
sobre eliminación de barreras burocráticas para el fomento de la competitividad, 1212; la Resolución Ministerial que aprueba
TUPA Modelo de los procedimientos administrativos de licencia de funcionamiento e inspecciones técnicas de seguridad en
edificaciones para las Municipalidades Provinciales y Distritales, 088-2015-PCM; la Resolución de Secretaría de Gestión
Pública que aprueba el Manual del Centro de Mejor Atención al Ciudadano - Centro MAC, 004-2012-PCM-SGP.
(2) Decreto Legislativo que modifica la Ley 28976, Ley Marco de Licencia de Funcionamiento, 1271; Decreto Legislativo
que modifica la Ley 29090, Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y Edificaciones, 1287; Decreto Legislativo que
aprueba diversas medidas de simplificación administrativa, 1246; Decreto Legislativo que aprueba medidas adicionales de
simplificación administrativa, 1310.

Revista IUS ET VERITAS, N° 54, Julio 2017 / ISSN 1995-2929 67 IUS ET VERITAS 54

244 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

Milagros Maraví
Ley 27444 (En adelante, la “LPAG”), la cual fue modificada
por medio del Decreto Legislativo 1272, y la reciente Ley
de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas (En
adelante, la “Ley de Eliminación de Barreras Burocráticas”),
aprobada por el Decreto Legislativo 1256.
Consideramos que ambas normas permiten que la ciudadanía
pueda percibir con sustento en la realidad que en nuestro
país el “Estado existe para beneficio de las personas, el ser
humano no existe para beneficio del Estado” (Siegan 1993, 5).
2. Decreto Legislativo que modifica
la Ley 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General y deroga
la Ley 29060, Ley del Silencio
Administrativo, 1272
La LPAG tiene como finalidad ser la norma unificadora de la
regulación de los procedimientos administrativos, de manera
que era necesario modificarla para generalizar su aplicación
como estándar mínimo, perfeccionarla y establecer medidas
adicionales que coadyuven a la simplificación administrativa. Así,
la delegación de facultades permitió al Poder Ejecutivo modificar
la LPAG con el objetivo de simplificar, optimizar y eliminar
procedimientos administrativos, priorizar y fortalecer las acciones
de fiscalización posterior sanción, incluyendo la capacidad
operativa para llevarlas a cabo; y dictar normas generales
y específicas para la estandarización de procedimientos
administrativos comunes en la administración pública con la
finalidad de hacer predecibles sus requisitos y plazos.
En razón a lo anterior, se emitió el Decreto Legislativo que
modifica la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General y deroga la Ley 29060, Ley del Silencio Administrativo,
1272. Si bien esta norma contiene interesantes novedades, sería
imposible comentarlas todas en el presente artículo; por ello, nos
enfocaremos en las novedades de la regulación del procedimiento
administrativo general, incluyendo la reincorporación del silencio
administrativo; y el empoderamiento de la Presidencia del
Consejo de Ministros (En adelante, la “PCM”).
2.1 Modificaciones a la regulación del procedimiento
administrativo general
(3) Por ejemplo, la Dirección General de Medicamentos, Insumos y Drogas (DIGEMID), la Dirección General de Salud Ambiental (DIGESA),
el Servicio Nacional de Sanidad Agraria del Perú (SENASA), entre otros, utilizan la Ventanilla Única del Comercio Exterior (VUCE).
Revista IUS ET VERITAS, N° 54, Julio 2017 / ISSN 1995-2929
245
2.1.1 Contenido de la Ley del Procedimiento
Administrativo General
La LPAG tiene como finalidad establecer
la regulación general aplicable a todos los
procedimientos administrativos que son
desarrollados por las diferentes entidades de
la Administración Pública. Para salvaguardar
este objetivo, se ha precisado, en el numeral 1
del artículo II del Título Preliminar de la LPAG,
que (i) contiene normas comunes para las
actuaciones de la función administrativa del
Estado, y (ii) regula todos los procedimientos
administrativos desarrollados en las entidades,
incluyendo los procedimientos especiales.
De este modo, los procedimientos especiales
deberán respetar la regulación general
prevista en la LPAG a efectos de estructurar
y desarrollar todos los procedimientos
administrativos.
Vinculado con lo anterior, se ha considerado
necesario disponer, en el numeral 2 del mismo
artículo, que las leyes que crean y regulan
los procedimientos especiales no podrán
imponer condiciones menos favorables a los
administrados que las previstas en la presente
LPAG. Esta norma establece los derechos
mínimos y las garantías mínimas que debe
tener todo administrado en el desarrollo de
los procedimientos administrativos, de manera
que ninguna otra ley o norma inferior puedan
desconocer dichos derechos y garantías.
2 .1. 2 I n st au r ac i ó n d e l p r o c e di m i e nto
administrativo electrónico
La reciente modificación a la LPAG tiene como
novedad la instauración del procedimiento
administrativo electrónico. Si bien diversas
entidades ya habían implementado sus
procedimientos administrativos utilizando
medios electrónicos(3), era necesario que la
LPAG estableciera un marco general sobre
el procedimiento administrativo electrónico, a
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Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
Mecanismos de simplificación administrativa a la luz de las recientes modificaciones a la Ley del
Procedimiento Administrativo General, Ley 27444, y la reciente Ley de Prevención y Eliminación de
Barreras Burocráticas, Decreto Legislativo 1256
Mechanisms for administrative simplification in light of recent amendments to the General
Administrative Procedure Law, 27444, and the recent Law of Prevention and Elimination of Bureaucratic
Barriers, Legislative Decree 1256

fin de que todas las entidades de la Administración Pública
respeten los derechos y garantías mínimas a favor del
administrado.
Al respecto, se debe tener en consideración que la OCDE
ha destacado la importancia del uso de las Tecnologías
de la Información y Comunicación (En adelante “TIC”) a
fin de implementar la simplificación administrativa en los
ordenamientos (OCDE 2009, 8-9). En la misma línea, la doctrina
ha señalado que el uso de las Tecnologías de la Información
y Comunicación tiene como objetivos facilitar y simplificar a
los ciudadanos la realización de cuantas actuaciones tengan
que desarrollar ante la Administración Pública; y agilizar la
tramitación de los procedimientos administrativos gracias al
empleo de la tecnología como factor decisivo en el aumento
de la eficacia y la eficiencia en la gestión de la Administración
Pública (Martínez 2010, 95).
En ese sentido, teniendo en cuenta que nuestro país se
encuentra en camino a poder pertenecer a la OCDE, la
nueva incorporación del artículo 29-A en la LPAG establece
que el procedimiento administrativo podrá realizarse total o
parcialmente a través de tecnologías y medios electrónicos,
sin perjuicio del uso de medios físicos tradicionales.
Para ello, el procedimiento administrativo electrónico
debe contar en un expediente, el cual debe contener los
documentos presentados por los administrados, terceros y
otras entidades, así como toda la documentación remitida
al administrado.
I gualm ente, se señala que l o s ac to s
administrativos que se emitan tienen la
misma validez y eficacia jurídica que los actos
realizados por medios físicos tradicionales,
así como las firmas digitales y documentos
generados y pro c esados a través de
tecnologías y medios electrónicos tendrán
la misma validez legal que los documentos
manuscritos.
De este modo, la nueva normativa permite
que no exista impedimento alguno a efectos
de que la Administración Pública pueda utilizar
medios electrónicos en los procedimientos
administrativos de su competencia. Así, el
administrado puede percibir que se libera de
la carga de tener que apersonase a la entidad
correspondiente y hacer colas.
2.1.3 Calificación de los procedimientos
administrativos: aprobación automática y
evaluación previa
La clasificación de los procedimientos
administrativos son (i) aprobación automática
o (ii) evaluación previa, en cuyo caso se
subdivide en sujeto a silencio administrativo
positivo o silencio administrativo negativo. De
esta manera, no existe ninguna otra calificación
posible del procedimiento administrativo en
nuestro ordenamiento.

Además, la LPAG acierta en disponer que el procedimiento
administrativo electrónico tiene los mismos efectos legales
que el procedimiento administrativo tradicional, toda vez que
no existe ninguna diferencia de validez entre ambos. En ese
sentido, se establece que el procedimiento administrativo
electrónico deberá respetar todos los principios, derechos y
garantías del debido procedimiento previstos, sin que se afecte
el derecho de defensa ni la igualdad de las partes, debiendo
prever las medidas pertinentes cuando el administrado no
tenga acceso a medios electrónicos.
Sin embargo, la realidad nos evidenció
l o c o nt r ar i o. D i ve r s o s Tex to s Ú ni c o s
de Procedimientos Administrativos (En
adelante, “TUPA”) establecían que ciertos
proc edimientos administrativos no se
encontraban sujetos a ninguna calificación(4),
de manera que el administrado estaba sujeto
a que la Administración Pública resuelva la
solicitud en el plazo y en la forma en que ésta
disponga.

(4) Por ejemplo, el TUPA de la Municipalidad de Villa María del Triunfo, aprobado por Decreto de Alcaldía 003-2016/MVT, no
señala la calificación, ni el plazo de resolución de los siguientes procedimientos administrativos: (i) autorización para la
instalación y conexiones domiciliarias de agua y desagüe, (ii) constancia de posesión de predio, y (iii) recepción de obras
finales de habilitación urbana.

Revista IUS ET VERITAS, N° 54, Julio 2017 / ISSN 1995-2929 69 IUS ET VERITAS 54

246 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

Milagros Maraví
Por ello, se ha modificado el artículo 30 de la LPAG a fin de
precisar que todos los procedimientos administrativos son de
(i) aprobación automática o (ii) evaluación previa. Así, no hay
menor duda de que las entidades se encuentran obligadas
legalmente a calificar sus procedimientos administrativos de
esa manera, sin que puedan crear otro tipo de calificación.
De otro modo, el funcionario responsable estaría incurriendo
en responsabilidad administrativa en aplicación del numeral
22 del artículo 239 de la LPAG.
2.1.4 Régimen del procedimiento de aprobación automática
En aras de incorporar medidas de simplificación administrativa,
se ha considerado conveniente que el artículo 31 de la LPAG
amplíe el ámbito de aplicación de la aprobación automática
en los procedimientos administrativos. En razón a ello,
se han incorporado dos (2) nuevos supuestos, los cuales
son (i) habilitar el ejercicio de derechos preexistentes
del administrado y (ii) obtener la inscripción de registros
administrativos.
En el primer supuesto, estamos ante aquellas solicitudes en
los que el administrado solicita a la Administración Pública la
obtención de licencias y autorizaciones, puesto que, en estos
casos, el administrado cuenta con un derecho preexistente
para ejercer una determinada actividad, pero debe cumplir
con ciertos requisitos establecidos en la normativa a fin de
poder obtener el título habilitante correspondiente y, de esta
manera, hacer ejercicio de dicho derecho.
En el segundo supuesto, estamos ante aquellos procedimientos
administrativos en los que el administrado solicita la inscripción
de este o de algún bien del cual es titular, en algún registro
administrativo. De esta forma se libera la carga al administrado
de sobrellevar un largo procedimiento administrativo a fin de
obtener y ejercer un derecho de manera rápida.
2.1.5 Reincorporación de la regulación del silencio
administrativo
Entre las principales novedades, se encuentra la reincorporación
de la regulación del silencio administrativo de la Ley del Silencio
Administrativo, 29060 (En adelante, la “LSA”) a la LPAG, toda
vez que no existía fundamento para que se encontrara en una
norma diferente a esta. En el texto original de la LPAG, el
legislador consideró conveniente que la regulación del silencio
administrativo se encontrará en esta norma. Ello era acertado
debido a que la LPAG tiene como finalidad ser la norma
Revista IUS ET VERITAS, N° 54, Julio 2017 / ISSN 1995-2929
247
unificadora de las disposiciones que regulan
el procedimiento administrativo general,
las cuales comprenden, sin menor duda,
la aplicación del silencio administrativo. No
obstante, posteriormente, se publicó la LSA,
la cual derogó las disposiciones del silencio
administrativo en la LPAG y ha tenido diversas
críticas, debido a que, si bien tenía como
sustento ser una medida de simplificación
administrativa, tuvo efectos contrarios en la
práctica.
Así, si lo correcto era, por técnica legislativa,
d ev o l v e r e l t r a t a m i e n t o d e l s i l e n c i o
administrativo a la LPAG; mantener algunas
disposiciones de la LSA, pero en el contexto
de la LPAG; derogar la LSA; y aclarar en la
LPAG los supuestos de silencio administrativo
positivo y negativo (Maraví 2011, 111- 2). En
ese sentido, con la finalidad de perfeccionar la
regulación del silencio administrativo, no solo
se ha reincorporado a la LPAG sino que se
han incrementado los supuestos de aplicación
del silencio administrativo positivo y han
restringido los supuestos sujetos al silencio
administrativo negativo.
Lo anterior se evidencia en la reincorporación
de la regla de que los procedimientos
administrativos están sujetos al silencio
administrativo positivo por medio del inciso 1
del numeral 33.1 del artículo 33 de la LPAG,
el cual señala que todos los procedimientos
a instancia de parte no sujetos al silencio
administrativo negativo taxativo, están sujetos
a silencio administrativo positivo. De esta
manera, se elimina el mensaje que parecía
dar la LSA, con respecto a que la regla era
el silencio administrativo negativo, toda
vez que había incrementado los supuestos
de aplicación de este silencio en vez de
restringirlo en aras de la simplificación
administrativa.
Dicha regulación necesitaba ser
complementada con la restricción de los
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Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
Mecanismos de simplificación administrativa a la luz de las recientes modificaciones a la Ley del
Procedimiento Administrativo General, Ley 27444, y la reciente Ley de Prevención y Eliminación de
Barreras Burocráticas, Decreto Legislativo 1256
Mechanisms for administrative simplification in light of recent amendments to the General
Administrative Procedure Law, 27444, and the recent Law of Prevention and Elimination of Bureaucratic
Barriers, Legislative Decree 1256
supuestos de aplicación del silencio administrativo negativo,
dado que, de otro modo, no se podrían evidenciar los
beneficios a favor del administrado. Por ello, el artículo 34 de
la LPAG establece que este silencio es aplicable únicamente
en aquellos casos en los que la petición del administrado
puede afectar significativamente el interés público e incida
en la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la
seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros,
el mercado de valores, la defensa comercial, la defensa
nacional y el patrimonio cultural de la nación, así como en
aquellos procedimientos de promoción de inversión privada,
procedimientos trilaterales y en los que generen obligación
de dar o hacer del Estado y autorizaciones para operar
casinos de juego y máquinas tragamonedas. Asimismo, es
de aplicación para aquellos procedimientos por los cuales
se transfiera facultades de la administración pública, y en
aquellos procedimientos de inscripción registral.
Como se puede evidenciar, el ordenamiento requiere que exista
una potencial afectación significativa a determinados bienes
jurídicos a fin de que el procedimiento administrativo sujeto
a silencio administrativo negativo se encuentre justificado.
Al respecto, la práctica demostró que las entidades habían
interpretado que bastaba una posible afectación, sin importar
su intensidad, para que el procedimiento administrativo esté
sujeto al silencio administrativo negativo. Con la finalidad de
contrarrestar lo anterior, la normativa vigente requiere que
las entidades sustenten técnicamente la posible afectación
significativa a efectos de que el procedimiento administrativo
esté calificado como de silencio administrativo negativo. Con
esta nueva obligación, se busca frenar la arbitrariedad de
las entidades al momento de calificar sus procedimientos
administrativos.
Por otro lado, era necesario que la LPAG regule sobre el
medio probatorio de la aprobación de la petición realizada
por aplicación del silencio administrativo positivo. En ese
sentido, se recoge de la derogada LSA que como constancia
de la aplicación del silencio administrativo positivo de la
solicitud del administrado, bastará la copia del escrito o del
formato presentado conteniendo el sello oficial de recepción,
sin observaciones e indicando el número de registro de la
solicitud, fecha, hora y firma del agente receptor. También
se realiza la precisión de que, en el caso de procedimientos
administrativos electrónicos, basta el correo electrónico que
deja constancia del envío de la solicitud.
Revista IUS ET VERITAS, N° 54, Julio 2017 / ISSN 1995-2929
248
Adicionalmente, si el administrado quiere
manejarse con mayores garantías, puede
presentar una declaración jurada ante la
entidad que permitió la aplicación del silencio
administrativo positivo para hacer valer
sus derechos. De esta forma, el cargo de
recepción será prueba suficiente de la
resolución aprobatoria ficta de la solicitud o
trámite iniciado.
Teniendo en cuenta lo anterior, se ha
modificado el numeral 188.2 del artículo
188 de la LPAG, con la finalidad de precisar
que el silencio positivo tiene para todos
los efectos el carácter de resolución que
pone fin al procedimiento, sin perjuicio de
la potestad de nulidad de oficio. La versión
anterior de este numeral no hacía distinción
entre el silencio administrativo positivo y
el silencio administrativo negativo, lo cual
era jurídicamente incorrecto, dado que
únicamente el silencio administrativo positivo
pone fin al procedimiento administrativo,
mientras que el silencio administrativo
negativo es una garantía procedimental
del administrado para poder recurrir a
la siguiente instancia a fin de cuestionar
la negativa de la Administración Pública
(Huapaya 2013, 333).
2.1.6 Precisiones sobre la legalidad del
procedimiento
El artículo 36 de la LPAG regula la legalidad
del procedimiento, la cual tiene por finalidad
establecer cuáles son las normas por medio
de las cuales las entidades se encuentran
autorizadas para crear procedimientos
administrativos, sus requisitos y costos.
Así, en este artículo se reconoce que los
organismos reguladores pueden establecer
procedimientos y requisitos en ejercicio de
su función normativa, la cual se encuentra
reconocida en el numeral 3 del artículo 32
de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, Ley
29158 (5), y el literal c) del numeral 3.1 del
artículo 3 de la Ley Marco de los Organismos
71 IUS ET VERITAS 54
Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
Milagros Maraví

Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios
Públicos, Ley 27332(6).
Igualmente, se ha dispuesto la prohibición de que, en los
TUPA, no se pueda crear procedimientos y nuevos requisitos,
salvo en lo relativo a la determinación de las tasas que sean
aplicables. Era importante esta precisión, debido a que los
TUPA no constituyen ninguna norma en nuestro ordenamiento;
únicamente compila, en un solo texto, los diferentes
procedimientos administrativos junto a sus requisitos.
Lamentablemente, existen entidades que no entendieron la
normativa de la LPAG en ese sentido, ya que parecería que
asumieron que el dispositivo de aprobación del TUPA era
suficiente a fin de crear procedimientos y requisitos. Lo anterior
se ha podido evidenciar en diversas resoluciones del Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de
la Propiedad Intelectual (En adelante, “INDECOPI”) contra las
barreras burocráticas(7).
Teniendo en cuenta lo anterior, previamente a la incorporación
de un procedimiento al TUPA, debe existir una norma que
apruebe su existencia, así como sus requisitos. En caso
contrario, los procedimientos o los requisitos carentes de
base normativa serían ilegales y, por lo tanto, inexigibles
al administrado. En caso de incumplimiento, el numeral 17
del artículo 239 de la LPAG establece que las autoridades
o el personal al servicio de las entidades incurrirán en
responsabilidad administrativa.
Por otro lado, una novedad importante es la regulación de
la legalidad de los procedimientos administrativos a cargo
de las personas jurídicas que presenten servicios públicos
o ejercen alguna función administrativa. Así,
estas tienen la obligación de publicitar los
procedimientos administrativos, incluyendo
sus requisitos. Como se puede evidenciar,
la LPAG establece una clara diferencia
entre la publicidad de los procedimientos
administrativos de las entidades y las personas
jurídicas, puesto que, en el primer supuesto,
las entidades se encuentran en la obligación
de publicitar sus procedimientos a través del
TUPA (los cuales son elaborados por medio
del Sistema Único de Trámites(8)), mientras
que las personas jurídicas únicamente tienen
la obligación de publicitar sus procedimientos
sin estar obligados a un medio en específico.
Sin perjuicio de ello, es claro que las personas
jurídicas deben utilizar medios idóneos a
efectos de entregar información relevante,
suficiente y previa a los administrados.
2.1.7 Regulación de los Textos Único Ordenado
de Procedimientos Administrativos
Te m a v inc ulad o c o n la l e g a li dad d e l
procedimiento es la regulación de los TUPA,
la cual necesitaba precisiones a fin de tutelar
los derechos de los administrativos para que
no se les requiera procedimientos o requisitos
que no estén previstos en el ordenamiento.
Así, en el artículo 37 de la LPAG, se ha
incorporado la precisión de que el TUPA debe
contener una descripción clara y taxativa de
los requisitos exigidos para la tramitación de

(5) Artículo 32. Organismos Reguladores

Los Organismos Reguladores: (…)
3. Dentro de sus respectivos ámbitos de competencia, tienen funciones supervisoras, reguladoras, normativas, fiscalizadoras
y sancionadoras; y de solución de controversias y reclamos, en los términos previstos por la Ley de la materia.
(6) Artículo 3. Funciones
3.1 Dentro de sus respectivos ámbitos de competencia, los Organismos Reguladores ejercen las siguientes funciones: (…)
c) Función Normativa: comprende la facultad de dictar en el ámbito y en materia de sus respectivas competencias, los
reglamentos, normas que regulen los procedimientos a su cargo, otras de carácter general y mandatos u otras normas de
carácter particular referidas a intereses, obligaciones o derechos de las entidades o actividades supervisadas o de sus
usuarios; (…)
(7) Por ejemplo, el INDECOPI ha declarado barreras burocráticas ilegales en las Resoluciones No. 000006-2015/SC1, 000010-
2015/SC1, 000016-2015/SC1, 000024-2015/SC1, 000243-2015/SC1.
(8) Dicha obligación fue dispuesta por medio del 1 del Decreto Legislativo que crea el Sistema Único de Trámites (SUT) para
la simplificación de procedimientos administrativos y servicios prestados en exclusividad, 1203.

Revista IUS ET VERITAS, N° 54, Julio 2017 / ISSN 1995-2929 72 IUS ET VERITAS 54

249 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

Mecanismos de simplificación administrativa a la luz de las recientes modificaciones a la Ley del
Procedimiento Administrativo General, Ley 27444, y la reciente Ley de Prevención y Eliminación de
Barreras Burocráticas, Decreto Legislativo 1256
Mechanisms for administrative simplification in light of recent amendments to the General
Administrative Procedure Law, 27444, and the recent Law of Prevention and Elimination of Bureaucratic
Barriers, Legislative Decree 1256

cada procedimiento, los cuales deben ser aprobados por la
norma correspondiente. Además, se ha eliminado la referencia
a que los montos de derecho de trámite se expresarán en
Unidades Impositivitas Tributarias (en adelante, “UIT”),
toda vez esta nomenclatura creaba una carga adicional en
el administrado al tener que calcular el monto del derecho
de tramitación según la UIT vigente. Así, ahora únicamente
se dispone que el monto de los derechos de tramitación se
expresa en moneda de curso legal.
Por otra parte, la LPAG acierta en disponer que los servicios
que no sean prestados en exclusividad por la Administración
Pública deben respetar el artículo 60 de la Constitución Política
del Perú(9) y las normas sobre represión de la competencia
desleal. Dicho artículo reconoce el pluralismo económico y
la subsidiariedad de la actividad empresarial del Estado, de
manera que, debido a que nos encontramos dentro del régimen
económico de Economía Social de Mercado, no es posible
que el Estado, a través de sus entidades, pueda realizar
actividades económicas que puedan ser desarrolladas por el
sector privado. Así, el Estado podría intervenir en el mercado
siempre que no exista el sector privado para satisfacer la
demanda o que su actividad sea insuficiente. En la misma
línea, la Administración Pública, al igual que los privados, se
encuentran en la obligación de respetar las diferentes normas
de represión de competencia desleal, a fin de ser concordantes
con el régimen económico vigente.
Respecto a la publicidad del TUPA, se dispone que la norma
que aprueba el TUPA se publica en el Diario Oficial “El
Peruano”, más no el texto del mismo. Esto es debido a que el
texto puede ser publicitado, con menores costos y sin mayores
perjuicios a la ciudadanía, en el Portal del Diario Oficial “El
Peruano”, el Portal de Servicios al Ciudadano y el respectivo
portal institucional.
de los procedimientos administrativos en
las entidades. La anterior redacción de la
disposición establecía que las entidades
debían procurar evitar la duplicidad de los
procedimientos. Es una diferencia sutil,
pero que tiene un gran efecto a favor del
administrado. Así, es diferente disponer que
las entidades se encuentran en la obligación de
evitarla duplicidad a que intenten o se esfuercen
en evitar la duplicidad de los procedimientos.
De esta manera, con la normativa vigente,
las entidades deberán realizar un verdadero
esfuerzo a efectos de evitar dicha duplicidad
que perjudica, en los hechos, a los intereses y
derechos del administrado.
2.1. 8 Inst aurac ión de Proc edimientos
Administrativos Estandarizados obligatorios
Con anterioridad a la modificación de la LPAG,
la PCM había emitido diferentes medidas para
simplificar los procedimientos administrativos.
Una de dichas medidas fue la creación de los
TUPA Modelos, los cuales tenían la finalidad de
uniformizar los pasos y requisitos de mismos
procedimientos que son competencia de
diversas entidades(10). Lamentablemente, los
TUPA Modelo no tuvieron mayor impacto en el
ordenamiento, debido a que las entidades no
los consideraron de obligatorio cumplimiento
en el entendido de que la norma que los
aprobaba era una resolución ministerial. Así,
estas entidades podían alegar que su norma
interna (por ejemplo, una ordenanza e inclusive
un decreto supremo) prevalecía sobre la norma
de aprobación del TUPA Modelo.

En la misma línea, se incorpora la obligación de que, para Por ello, con el objetivo de reforzar la función
la elaboración del TUPA, las entidades evitan la duplicidad de la PCM en temas de simplif icación

(9) Artículo 60. El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas
formas de propiedad y de empresa.
Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por
razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.
La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal.
(10) Un claro ejemplo es el TUPA Modelo de los procedimientos administrativos de Licencia de Funcionamiento e Inspecciones
Técnicas de Seguridad en Edificaciones para las Municipalidades Provinciales y Distritales, aprobado por Resolución
Ministerial 088-2015-PCM.

Revista IUS ET VERITAS, N° 54, Julio 2017 / ISSN 1995-2929 73 IUS ET VERITAS 54

250 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

Milagros Maraví
administrativa, el artículo 36-A de la LPAG ha otorgado
competencia a esta entidad para que, mediante decreto
supremo, apruebe los procedimientos administrativos
estandarizados, los cuales son de obligatoria aplicación por
las entidades competentes para tramitarlos. Además, se
precisa que éstas se encuentran impedidas de modificarlos
o alterarlos, salvo la información respecto a (i) la unidad de
trámite documentario o la que haga sus veces para dar inicio
al procedimiento administrativo, (ii) la autoridad competente
para resolver el procedimiento administrativo, (iii) la unidad
orgánica a la que pertenece y (iv) la autoridad competente
que resuelve los recursos administrativos. Así, existiendo
una norma con rango legal, las entidades se encuentran en
la obligación de incorporar en sus TUPA los procedimientos
administrativos estandarizados.
De esta manera, se mejorará la calidad, la eficiencia y
la oportunidad de los procedimientos que la ciudadanía
realiza ante la Administración Pública, y se eliminará los
obstáculos o costos innecesarios para la sociedad, que
genera el inadecuado funcionamiento de la Administración
Pública y vulnera los Principios de Legalidad, Razonabilidad
y Uniformidad, previstos en el artículo IV del Título Preliminar
de la LPAG.
Adicionalmente, a fin de asegurar el efectivo cumplimiento, se
ha dispuesto que la no actualización de los TUPA por parte de
las entidades, dentro de los cinco (5) días hábiles posteriores
a la entrada en vigencia de los procedimientos administrativos
estandarizados, tiene como consecuencia que la autoridad
incurra en responsabilidad administrativa. En la misma línea,
los numerales 15 y 16 del artículo 239 de la LPAG disponen
que las autoridades o el personal al servicio de las entidades
también incurrirán en responsabilidad administrativa si no
aplican el procedimiento estandarizado aprobado o cobran
montos de derecho de tramitación superiores al establecido
para los procedimientos estandarizados, respectivamente.
2.1.9 Vigencia indeterminada de los títulos habilitantes
Una novedad importante es la incorporación de una nueva
regla en el ordenamiento peruano respecto a la vigencia de
los títulos habilitantes. En la práctica, se pudo evidenciar
que los administrados se encontraban en la obligación de
tener que tramitar nuevos títulos habilitantes o la renovación
de los mismos por el mero paso de tiempo, pese a que las
condiciones para su otorgamiento permanecieran iguales.
Revista IUS ET VERITAS, N° 54, Julio 2017 / ISSN 1995-2929
251
Además, a lo anterior se le sumaba la
burocracia y la paciencia, a veces interminable,
de la Administración Pública para resolver las
solicitudes.
A todas luces, lo anterior tenía c omo
c onsecuenc ia que el administrado se
encuentre ante un obstáculo injustificado a
fin de continuar realizando las actividades que
le fueron autorizadas previamente.
Por ello, se ha incorporado la regla de
que los títulos habilitantes tienen vigencia
indeterminada, salvo que la ley especial
señale un plazo determinado. Como se puede
evidenciar, la LPAG requiere que sea una
ley la cual establezca un plazo determinado
de vigencia, de manera que las entidades
se encuentran impedidas de poder regular
un plazo por medio de una norma de rango
inferior.
Sin perjuicio de lo anterior, la LPAG también ha
previsto que pueden existir administrados que
no requieran un nuevo título habilitante o no
renueven el mismo, pese a que las condiciones
para su otorgamiento hayan cambiado con
el paso del tiempo. En este caso, la entidad
correspondiente dejará sin efecto el título
habilitante, previa fiscalización.
2.1.10 Obligación de permitir acceso a
información para consulta por parte de las
entidades
Se ha podido evidenciar que las entidades
requieren a los administrados, en los
procedimientos administrativos, diferentes
requisitos que son otorgados por otras
entidades. Así, el administrado se veía en la
obligación de tener que iniciar, previamente
al procedimiento administrativo de su interés,
otros procedimientos administrados ante
diferentes entidades a fin de obtener el
requisito solicitado. No obstante, se debe tener
en consideración que las entidades no son
ajenas entre sí, dado que todas pertenecen
74 IUS ET VERITAS 54
Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
Mecanismos de simplificación administrativa a la luz de las recientes modificaciones a la Ley del
Procedimiento Administrativo General, Ley 27444, y la reciente Ley de Prevención y Eliminación de
Barreras Burocráticas, Decreto Legislativo 1256
Mechanisms for administrative simplification in light of recent amendments to the General
Administrative Procedure Law, 27444, and the recent Law of Prevention and Elimination of Bureaucratic
Barriers, Legislative Decree 1256

al Estado. De este modo, no había razón suficiente para que
ellas no tuvieran acceso a la información que se encontrara
en poder de otra entidad.
En ese sentido, con la finalidad de alivianar la carga al
administrado, por medio del nuevo artículo 39-A de la LPAG,
se ha previsto que las entidades tienen la obligación de permitir
a otras, gratuitamente, el acceso a sus bases de datos y
registros para consultar sobre información requerida para el
cumplimiento de requisitos de procedimientos administrativos
o servicios prestados en exclusividad. De esta manera, en
estos casos, la entidad únicamente solicitará al administrado
la presentación de una declaración jurada en el cual manifieste
que cumple con el requisito previsto en el procedimiento
administrativo o servicio prestado en exclusividad.
Asimismo, lo mencionado anteriormente se encuentra
complementado(11) con el artículo 2 del Decreto Legislativo que
aprueba diversas medidas de simplificación administrativa, 1246
(en adelante, el “Decreto Legislativo 1246”), el cual dispone que
las entidades de la Administración Pública, de
manera gratuita, a través de la interoperabilidad,
interconecten, pongan a disposición, permitan
el acceso o suministren la información o
bases de datos actualizadas que administren,
recaben, sistematicen, creen o posean respecto
de los usuarios o administrados, que las
demás entidades requieran necesariamente
y de acuerdo a ley, para la tramitación de sus
procedimientos administrativos y para sus actos
de administración interna(12).
A f in de que la implementación de la
interoperabilidad sea progresiva, el artículo
3 de la norma mencionada establece que
la siguiente información sea dispuesta,
gratuitamente y permanente, a las entidades
del Poder Ejecutivo, dentro del plazo máximo
de sesenta (60) días hábiles computado a
partir su publicación(13):

(11) Se debe tener en consideración que, anteriormente, la finalidad de interoperabilidad había sido regulada en el Decreto
Supremo que crea la Plataforma de Interoperabilidad del Estado - PIDE, 083-2011-PCM; no obstante, esta finalidad no se
ha visto del todo lograda, ni con resultados positivos y efectivos para los administrados. Por ello, se acierta en establecer
la obligación de interoperabilidad por medio de una norma con rango legal.
(12) Artículo 2. Interoperabilidad entre entidades de la Administración Pública
Dispóngase que las entidades de la Administración Pública de manera gratuita, a través de la interoperabilidad, interconecten,
pongan a disposición, permitan el acceso o suministren la información o bases de datos actualizadas que administren, recaben,
sistematicen, creen o posean respecto de los usuarios o administrados, que las demás entidades requieran necesariamente
y de acuerdo a ley, para la tramitación de sus procedimientos administrativos y para sus actos de administración interna.
En los casos en los que la información o datos se encuentren protegidos bajo la Ley 29733, Ley de Protección de Datos
Personales, las entidades de la Administración Pública deben obtener la autorización expresa e indubitable del usuario o
administrado para acceder a dicha información o datos.
(13) Artículo 3. Implementación progresiva de la interoperabilidad en beneficio del ciudadano
3.1 Las entidades de la Administración Pública que posean y administren la información señalada en el numeral 3.2 del
presente artículo deben ponerla a disposición de manera gratuita y permanente a las entidades del Poder Ejecutivo para la
interoperabilidad a que hace referencia el artículo 2 del presente Decreto Legislativo, dentro del plazo máximo de sesenta
(60) días hábiles computado a partir de la publicación de la presente norma.
3.2 La información de los usuarios y administrados que las entidades de la Administración Pública deben proporcionar a
las entidades del Poder Ejecutivo de manera gratuita es:
- Identificación y estado civil;
- Antecedentes penales;
- Antecedentes judiciales;
- Antecedentes policiales;
- Grados y Títulos;
- Vigencia de poderes y designación de representantes legales;
- Titularidad o dominio sobre bienes registrados.
3.3 En tanto se implemente la interoperabilidad, la información y documentos mencionados en el numeral 3.2 precedente

Revista IUS ET VERITAS, N° 54, Julio 2017 / ISSN 1995-2929 75 IUS ET VERITAS 54

252 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

Milagros Maraví
(i) Identificación y estado civil.
(ii) Antecedentes penales.
(iii) Antecedentes judiciales.
(iv) Antecedentes policiales.
(v) Grados y Títulos.
(vi) Vigencia de poderes y designación de representantes
legales.
(vii)Titularidad o dominio sobre bienes registrados.
En la misma línea, se precisa que, en tanto se implemente
la interoperabilidad, dicha información y documentación
podrán ser sustituidos, a opción del administrado o usuario,
por declaración jurada, conforme a lo establecido en la LPAG.
De este modo, se puede evidenciar que las recientes
modificaciones al ordenamiento tienen como enfoque
establecer los cimientos de simplificación administrativa
mínimos necesarios a fin de alivianar la carga del administrado
en el cumplimiento de los diferentes requisitos para iniciar los
procedimientos administrativos de su interés.
2.1.11 Precisiones respecto a la documentación prohibida de
solicitar
Se ha reforzado la regulación de la documentación prohibida
de solicitar, prevista en el artículo 40 de la LPAG, con el
objetivo de que el administrado únicamente se encuentre
obligado a presentar, ante las entidades, aquella que sea
necesaria y no se encuentre en poder de la Administración
Pública. Por ello, se encuentra como novedad la precisión
de que las entidades están prohibidas de solicitar aquella
documentación que la entidad solicitante genere o posea como
producto del ejercicio de sus funciones públicas conferidas
por la ley en virtud de algún trámite realizado anteriormente
por el administrado en cualquiera de sus dependencias, o
por haber sido fiscalizado por ellas, durante cinco (5) años
anteriores inmediatos, siempre que los datos no hubieren
sufrido variación. Si bien esta disposición siempre fue una
finalidad de la LPAG, lamentablemente, las entidades no lo
interpretaron de esa manera.
Igualmente, se realiza la precisión menor de que se encuentra
prohibido de solicitar fotografías personales, salvo para
obtener documentos de identidad, pasaporte o licencias o
podrán ser sustituidos, a opción del administrado o usuario, por declaración jurada, conforme a lo establecido en la Ley
27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
Revista IUS ET VERITAS, N° 54, Julio 2017 / ISSN 1995-2929
253
autorizaciones de índole personal, por razones
de seguridad nacional y seguridad ciudadana.
Además, se dispone que los administrados
suministrarán ellos mismos las fotografías
solicitadas o tendrán libertad para escoger la
empresa que las produce, con excepción de
los casos de digitalización de imágenes.
Por otro lado, se incorpora los siguientes
supuestos de documentación prohibida de
solicitar:
a) Aquella que, de conformidad con la
normativa aplicable, se acreditó o debió
acreditarse en una fase anterior o para
obtener la culminación de un trámite
anterior ya satisfecho.
b) Aquella que las entidades de la Administración
Pública administren, recaben, sistematicen,
creen o posean respecto de los usuarios
o administrados que están obligadas
a suministrar o poner a disposición de
las demás entidades que las requieran
para la tramitación de sus procedimientos
administrativos y para sus actos de
administración interna, de conformidad con
lo dispuesto por ley, decreto legislativo o por
decreto supremo refrendado por el PCM.
En el primer supuesto, se tutela el derecho del
administrado, previsto en el numeral 126.2 del
artículo 126 de la LPAG, a que, en una única
oportunidad, la Administración Pública debe
requerir información al administrado a fin de
subsanar las observaciones de la solicitud.
Así, después de esta etapa, la documentación
se entenderá acreditada para todos los efectos
legales.
En el segundo supuesto, se tiene como
objetivo proteger el derecho del administrado a
que únicamente se le requiera información que
76 IUS ET VERITAS 54
Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
Mecanismos de simplificación administrativa a la luz de las recientes modificaciones a la Ley del
Procedimiento Administrativo General, Ley 27444, y la reciente Ley de Prevención y Eliminación de
Barreras Burocráticas, Decreto Legislativo 1256
Mechanisms for administrative simplification in light of recent amendments to the General
Administrative Procedure Law, 27444, and the recent Law of Prevention and Elimination of Bureaucratic
Barriers, Legislative Decree 1256

se encuentre o debería encontrarse en poder de las entidades. j) Copias de Par tida de Nacimiento o
De este modo, se aliviana la carga del administrado respecto Certificado de Defunción emitidas en fecha
a la obligación de recolectar diversos requisitos para iniciar reciente o dentro de un periodo máximo,
un procedimiento administrativo. salvo en los procedimientos en ejercicio de
la patria potestad(15).
Adicionalmente, cabe señalar que si bien el artículo 5 del
Decreto Legislativo 1246(14), regula documentación prohibida k) Legalización notarial de firmas, salvo que
de solicitar, se consideró conveniente que la LPAG también se exija por ley expresa.
regule al respecto, toda vez que tiene como finalidad ser la
norma general del procedimiento administrativo. De esta l) Copia de la ficha del Registro Único de
manera, ambas normas son complementarias entre sí, por lo Contribuyentes o certificado de información
que también se encuentra prohibido de solicitar la siguiente registrada en la Superintendencia Nacional
documentación: de Aduanas y Administración Tributaria (en
adelante, la “SUNAT”).
a) Identificación y estado civil.
m) Certificados o constancias de habilitación
b) Antecedentes penales. profesional o similares expedidos por los
Colegios Profesionales, cuando dicha
c) Antecedentes judiciales. calidad pueda ser verificadas a través del
respectivo portal institucional.
d) Antecedentes policiales.
n) Cualquier otro requisito que acredite o
e) Grados y Títulos. proporcione información que conste en
registros de libre acceso a través de
f) Vigencia de poderes y designación de representantes internet u otro medio de comunicación
legales. pública.

g) Titularidad o dominio sobre bienes registrados.
h) Copia del Documento Nacional de Identidad (en adelante,
“DNI”).
i) Copias de Partida de Nacimiento o de Bautizo cuando se
presente el DNI, excepto en los procedimientos donde
resulte esencial acreditar la filiación y esta no pueda ser
acreditada fehacientemente por otro medio.
Los siete primeros supuestos tratan de
documentación que reiteradamente es
solicitada en los procedimientos
administrativos. Teniendo en cuenta que la
información se encuentra en poder de las
entidades, se ha dispuesto que deben ponerla
a disposición de manera gratuita y permanente
a las entidades del Poder Ejecutivo para la
interoperabilidad(16). En los demás supuestos,

(14) En el punto 4.3 del presente artículo, evaluamos la propuesta de modificación del literal c) del artículo 5 y el artículo 7 del
Decreto Legislativo 1246, de acuerdo al Proyecto de Ley 1082/2016-CR.
(15) La excepción fue prevista por medio de la Cuarta Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo que aprueba
diversas medidas adicionales de simplificación administrativa, 1310.
(16) Artículo 3.- Implementación progresiva de la interoperabilidad en beneficio del ciudadano
3.1 Las entidades de la Administración Pública que posean y administren la información señalada en el numeral 3.2 del
presente artículo deben ponerla a disposición de manera gratuita y permanente a las entidades del Poder Ejecutivo para la
interoperabilidad a que hace referencia el artículo 2 del presente Decreto Legislativo, dentro del plazo máximo de sesenta
(60) días hábiles computado a partir de la publicación de la presente norma.

Revista IUS ET VERITAS, N° 54, Julio 2017 / ISSN 1995-2929 77 IUS ET VERITAS 54

254 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

Milagros Maraví
se tiene como finalidad eliminar requisitos que no son
fundamentales para la tramitación de los procedimientos
administrativos, salvo que una ley lo disponga.
2.1.12 Precisiones respecto a los documentos sucedáneos
de los originales
En el ar tículo 41 de la LPAG, se ha previsto que la
presentación de documentos sucedáneos es de aplicación
para todos los procedimientos administrativos, es decir,
comprende tanto a los comunes como a los especiales.
La anterior redacción de la norma permitía a las entidades
interpretar que, por norma especial, podían disponer
la entrega obligatoria de documentos originales, en el
entendido de que la LPAG era de aplicación supletoria.
En tal sentido, la modificación de la LPAG busca vetar
esta interpretación a fin de simplificar los procedimientos
administrativos en beneficio del administrado.
Además, se precisa que es considerado como sucedáneo
la presentación de copias simples en reemplazo de
documentos originales o copias legalizadas notarialmente
de tales documentos, acompañadas de declaración jurada
del administrado acerca de su autenticidad. En la misma
línea, se ha establecido que el administrado podrá presentar
como sucedáneo las expresiones escritas del administrado
contenidas en declaraciones con carácter jurado mediante las
cuales afirman su situación o estado favorable, así como la
existencia, veracidad, vigencia en reemplazo de la información
o documentación prohibida de solicitar.
En ambos casos, con la presentación de la declaración
jurada, el administrado se estará comprometiendo a presentar
información verdadera, de modo que, en caso se determine
en una fiscalización posterior que otorgó información falsa
3.2 La información de los usuarios y administrados que las entidades de la Administración Pública deben proporcionar a
las entidades del Poder Ejecutivo de manera gratuita es:
- Identificación y estado civil;
- Antecedentes penales;
- Antecedentes judiciales;
- Antecedentes policiales;
- Grados y Títulos;
- Vigencia de poderes y designación de representantes legales;
- Titularidad o dominio sobre bienes registrados.
3.3 En tanto se implemente la interoperabilidad, la información y documentos mencionados en el numeral 3.2 precedente
podrán ser sustituidos, a opción del administrado o usuario, por declaración jurada, conforme a lo establecido en la Ley
27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
Revista IUS ET VERITAS, N° 54, Julio 2017 / ISSN 1995-2929
255
en el procedimiento administrativo, entonces
la entidad podría declarar de oficio la nulidad
del acto administrativo.
Asimismo, teniendo en cuenta lo anterior,
resulta coherente que el artículo 55 de la LPAG
haya establecido que los administrados tienen
derecho a (i) no presentar los documentos
prohibidos de solicitar las entidades, y (ii)
emplear los sucedáneos documentales.
2.1.13 Regulación sobre la validez de los
actos administrativos y suspensión del
procedimiento
Como se ha señalado anteriormente, en la
tramitación de procedimientos administrativos,
no es inusual que los administrados presenten
actos administrativos emitidos por distintas
entidades; sin embargo, en los hechos, se
ha podido evidenciar que existen entidades
que suelen cuestionar la validez de los
mismos, pese a que, según el artículo IV
del Título Preliminar de la LPAG, todos los
actos administrativos gozan del Principio de
Presunción de Veracidad.
Consecuentemente, con el objetivo de vetar
esta situación y agilizar el procedimiento
administrativo, se ha incorporado el artículo
41-A en la LPAG, el cual señala que, en la
tramitación de procedimientos administrativos,
las entidades no pueden cuestionar la
validez de actos administrativos emitidos
por otras entidades que son presentados
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Mechanisms for administrative simplification in light of recent amendments to the General
Administrative Procedure Law, 27444, and the recent Law of Prevention and Elimination of Bureaucratic
Barriers, Legislative Decree 1256
para dar cumplimiento a los requisitos de los procedimientos
administrativos a su cargo.
En razón a lo anterior, las entidades se encuentran
prohibidas de suspender la tramitación de los procedimientos
administrativos mientras se encuentran a la espera de
resoluciones o información provenientes de otra entidad.
2.1.14 Precisiones respecto a la Presunción de Veracidad
La Presunción de Veracidad ha constituido un gran avance
respecto a la evaluación documental en los diferentes trámites
ante las entidades, de manera que se evitaba los engorrosos
trámites de autenticación de documento y los sobrecostos que
implica tanto la legalización de documentos originales como
el propio proceso de tramitación de los mismos (Martínez
2015, 125).
Por ello, se ha realizado una importante precisión sobre los
alcances de dicha presunción, a fin de sancionar únicamente
a aquellos administrados que presentaron información
falsa o inexacta. La redacción anterior del numeral 42.1 del
artículo 42 de la LPAG señalaba, sin distinción, que todas
las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos
presentados y la información incluida en los escritos y
formularios que presenten los administrados para la realización
de procedimientos administrativos “se presumen verificados
por quien hace uso de ellos, así como de contenido veraz
para fines administrativos, salvo prueba en contrario”. Esa
redacción tenía como consecuencia que se sancione a una
persona no sólo por la información falsa o inexacta que ella
hubiera producido o se refiera a su propia situación sino por
la que se refiere a información de otros, incluso proveniente
de otras autoridades.
En ese sentido, se ha modificado esta disposición para
señalar que todas las declaraciones juradas, los documentos
sucedáneos presentados y la información incluida en los
escritos y formularios que presenten los administrados
para la realización de procedimientos administrativos, se
presumen verificados por quien hace uso de ellos, respecto
a su propia situación, así como de contenido veraz para fines
administrativos, salvo prueba en contrario.
Igualmente, se ha previsto que, en el caso de documentos
emitidos por autoridades gubernamentales o por terceros,
será suficiente con que el administrado acredite su debida
Revista IUS ET VERITAS, N° 54, Julio 2017 / ISSN 1995-2929
256
diligencia con la presentación las verificaciones
correspondientes y razonables, debido a que
sería irrazonable solicitarle realizar acciones
que están fuera de su alcance.
2.1.15 Precisiones sobre el derecho de
tramitación y los gastos administrativos
Se han realizado diversas precisiones al
artículo 44 de la LPAG con respecto al derecho
de tramitación. En primer lugar, se señala
que son condiciones para la procedencia del
cobro del derecho de tramitación que éstos
hayan sido aprobados conforme al marco
legal vigente y que estén consignados en el
TUPA vigente, dado que éste constituye una
garantía sobre aquello que es exigible para el
administrado.
En segundo lugar, se dispone que mediante
decreto supremo refrendado por la PCM
y el Ministerio de Economía y Finanzas
(en ade lante, “ M EF ”), se p re c is a l o s
criterios, procedimientos y metodologías
para la determinación de los costos de los
procedimientos, y servicios administrativos
que brinda la administración y para la fijación
de los derechos de tramitación. En este
supuesto, la aplicación de dichos criterios,
procedimientos y metodologías es obligatoria
para la determinación de costos de los
procedimientos administrativos y servicios
prestados en exclusividad para todas las
entidades públicas en los procesos de
elaboración o modificación del TUPA. Sin
embargo, puede darse el caso de que las
entidades requieran un monto menor por
el derecho de tramitación; por ello, se les
permite aprobar derechos de tramitación
menores a los que resulten de la aplicación de
los criterios, procedimientos y metodologías
aprobados.
Por otro lado, la redacción anterior del artículo
45 de la LPAG señalaba que para que el costo
del derecho de tramitación sea superior a
una UIT, se requería acogerse a un régimen
79 IUS ET VERITAS 54
Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
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de excepción, el cual iba a ser establecido mediante decreto
supremo refrendado por la PCM y el MEF; sin embargo, con
la redacción vigente, bastará la autorización de la PCM. No
obstante, esta autorización no es aplicable en los casos en
que dicha entidad haya aprobado derechos de tramitación
para los procedimientos estandarizados.
2.1.16 Incorporación de la tercerización de actividades
El artículo 49-A de la LPAG es una novedad en nuestro
ordenamiento, puesto que permite a las entidades que
terceros realicen las diferentes actividades vinculadas a
los procedimientos administrativos y servicios prestados en
exclusividad. De esta manera, esta nueva disposición tiene
como objetivo facilitar el cumplimiento de sus funciones y
lograr que sean más eficientes, lo cual, a su vez beneficia al
administrado.
No obstante, la tercerización no será aplicable a las actividades
que comprenden la emisión de los actos administrativos o
cualquier resolución. Ello es debido a que éstos producen
efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos
de los administrados en una situación concreta, de manera que
la entidad está en mejor posición para conocer la normativa
y así evitar cualquier perjuicio ilegal o irrazonable contra el
administrado.
2.1.17 Precisiones respecto a las facultades de solicitar
información y formular consultas
Las facultades de solicitar información y formular consultas
están relacionadas directamente con el derecho de petición.
En razón a ello, se han incorporado precisiones en los artículos
110 y 111 de la LPAG a fin de que se mejore la atención de
los derechos y requerimientos ciudadanos frente al accionar
de la Administración Pública.
En ese sentido, el artículo 110 de la LPAG señala que las
entidades pueden utilizar mecanismos electrónicos para
responder las solicitudes de información por parte de los
administrados. Así, se libera al administrado de tener que
realizar una solicitud física y apersonarse ante la entidad a
fin de presentar dicha solicitud.
Asimismo, se precisa, en los artículos 110 y 111 de la LPAG,
que las entidades están obligadas a responder la solicitud
de información o consulta, respectivamente, dentro del
plazo legal. Lo anterior es debido a que la práctica nos ha
Revista IUS ET VERITAS, N° 54, Julio 2017 / ISSN 1995-2929
257
demostrado que existen entidades que se
demoran irrazonablemente en dar respuesta
a estas solicitudes.
2.1.18 Flexibilización para la representación
del administrado
La redacción original del artículo 115 de la
LPAG establecía que, para la tramitación
ordinaria de los procedimientos, era necesario
un poder general formalizado mediante simple
designación de persona cierta en el escrito
o acreditando una carta poder con firma del
administrado. Como se puede evidenciar, la
primera forma de representación era tediosa,
puesto que el administrado que necesitaba un
representante tenía que tramitar, ante registros
públicos, la inscripción de un poder general. Si
bien la segunda forma es más sencilla, no era
de extrañar que las entidades no requieran un
poder simple sino un poder legalizado.
Teniendo en cuenta lo anterior, la modificación
a este artículo ha tenido como finalidad
flexibilizar aún más la representación del
administrado. Por ello, se ha dispuesto que
es suficiente carta poder simple con firma
del administrado, salvo que leyes especiales
requieran una formalidad adicional.
De esta manera, se aliviana la carga al
administrado a efectos de que pueda ser
representado en la tramitación de los
procedimientos administrativos.
2.1.19 Precisiones respecto al derecho de
acceso al expediente
La redacción anterior del título del artículo 160
de la LPAG se refería al acceso a la información
del expediente, mientras que la modificación
únicamente señala el acceso al expediente.
Si bien es una modificación sutil, los efectos
permiten garantizar la tutela de los derechos
de los administrados. Así, la redacción anterior
permitía entender, erróneamente, que los
administrados tenían derecho a una parte de
la información del expediente; no obstante, lo
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Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
Mecanismos de simplificación administrativa a la luz de las recientes modificaciones a la Ley del
Procedimiento Administrativo General, Ley 27444, y la reciente Ley de Prevención y Eliminación de
Barreras Burocráticas, Decreto Legislativo 1256
Mechanisms for administrative simplification in light of recent amendments to the General
Administrative Procedure Law, 27444, and the recent Law of Prevention and Elimination of Bureaucratic
Barriers, Legislative Decree 1256
anterior no es propio de un Estado Constitucional de Derecho,
dado que el administrado tiene el derecho a conocer todo el
expediente que se elabora en razón de un tema que produce
efectos jurídicos sobre éste. En razón a ello, se ha modificado
el título a fin de que sea comprensible que el administrado tiene
derecho a acceder a todo el expediente.
De igual manera, se precisa que el pedido de acceso al
expediente puede realizarse verbalmente, sin necesidad
de solicitarlo mediante el procedimiento de transparencia
y acceso a la información pública, siendo concedido de
inmediato. Sobre el particular, la práctica ha demostrado que
diversas entidades ponen por encima la burocracia antes que
el derecho del administrado, de manera que le solicitan una
solicitud escrita o, inclusive, que realice la solicitud por medio
del procedimiento de transparencia y acceso a la información
pública. En ese sentido, la modificación realizada tiene como
finalidad que los administrados cuenten con la garantía de
que las entidades se encuentran legalmente obligadas a
permitir el acceso del expediente sin imposición de ningún
requisito formal.
2.1.20 Cambios en la regulación sobre la pérdida de
ejecutoriedad del acto administrativo
Entre las características de los actos administrativos,
se encuentra la ejecutoriedad, la cual es “una especial
manifestación de la eficacia de los mismos, por lo cual ello,
cuando imponen deberes o restricciones a los particulares,
pueden ser realizados aun contra su voluntad por los órganos
directos de la Administración, sin que sea necesaria la
previa intervención de la acción declaratoria de los órganos
jurisdiccionales” (Zanobini 1954-373).
No obstante, por un lado, la Administración Pública no
puede estar siempre a la espera de que el administrado
cumpla lo resuelvo por ella sin realizar ningún acto y, por
otro lado, el administrado no puede estar a la espera de ser
siempre perseguido a fin de cumplir con lo dispuesto por
la Administración Pública. Por ello, se modifica el artículo
193 de la LPAG con el objetivo de establecer que el acto
administrado pierde efectividad y ejecutoriedad a los dos (2)
años de haber obtenido firmeza, sin que la Administración
Pública haya iniciado los actos que le competen para
ejecutarlos. Esta modificación no tiene como finalidad tutelar
el incumplimiento de los administrados, sino, por el contrario,
que la Administración Pública active todas las acciones de
Revista IUS ET VERITAS, N° 54, Julio 2017 / ISSN 1995-2929
258
su competencia a fin de hacer cumplir aquello
que haya resuelto en el menor tiempo posible
y, de esta manera, obtener seguridad jurídica
en el ordenamiento.
2.1.21 Interposición de recursos administrativos
A fin de que el administrado interponga un
recurso administrativo, se ha eliminado el
requisito de firma de abogado en el artículo 211
de la LPAG. De esta manera, el administrado
no tendrá que incurrir en gastos adicionales a
efectos de poder cuestionar una decisión de la
Administración Pública que le causa perjuicio.
2.2 Simplificación del procedimiento
administrativo sancionador
Al igual que en el procedimiento administrativo
de la par te general de la LPAG, se ha
considerado necesario también establecer
mecanismos de simplificación administrativa en
el procedimiento administrativo sancionador.
2 . 2 .1 P r e s c r i p c i ó n d e l a i n f r a c c i ó n
administrativa y la exigibilidad de las multas
En el numeral 233.2 del artículo 233 de la
LPAG, se ha establecido nuevas reglas para
el cómputo del plazo de prescripción de las
infracciones administrativas. Así, se dispone
que dicho cómputo comenzará a partir del
día en que la infracción se hubiera cometido
en el caso de las infracciones instantáneas
o infracciones instantáneas de efectos
permanentes; desde el día que se realizó la
última acción constitutiva de la infracción en
el caso de infracciones continuadas; o desde
el día en que la acción cesó en el caso de las
infracciones permanentes.
Sobre el par ticular, se debe tener en
consideración que, siguiendo a Baca Oneto,en
las infracciones instantáneas, la lesión o
puesta en peligro del bien jurídico protegido
se produce en un momento determinado,
en el que la infracción se consuma, sin
producir una situación antijurídica duradera.
Asimismo, las infracciones instantáneas con
81 IUS ET VERITAS 54
Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
Milagros Maraví
efectos permanentes son aquellas que producen un estado
de cosas contrario al ordenamiento jurídico, que se mantiene;
aunque los efectos de la conducta infractora sean duraderos
y permanezcan en el tiempo, la consumación de ésta es
instantánea. Igualmente, en las infracciones continuadas, se
realizan diferentes conductas, cada una de las cuales constituye
por separado una infracción, pero que se consideran como una
única infracción, siempre y cuando formen parte de un proceso
unitario. También, las infracciones permanentes son aquellas
en las cuales el administrado se mantiene en una situación
infractora, cuyo mantenimiento le es imputable; no obstante,
no son los efectos jurídicos de la conducta infractora los que
persisten, sino la conducta misma (Baca 2012, 268-9).
En la misma línea, se ha hecho precisiones sobre los
mecanismos por los cuales se puede declarar la prescripción
de la infracción administrativa. La versión anterior del numeral
233.3 del artículo 233 de la LPAG únicamente permitía
que los administrados planteen la prescripción por vía de
defensa y la autoridad debía resolverla sin más trámite que
la constatación de los plazos. Si bien ello era correcto, con
la modificación realizada, la Administración Pública también
tiene un rol activo, puesto que tiene la obligación de declarar
de oficio la prescripción y dar por concluido el procedimiento
cuando advierta que se ha cumplido el plazo para determinar
la existencia de infracciones.
Por otro lado, se ha incorporado el artículo 233-A en la LPAG,
el cual regula la prescripción de la exigibilidad de las multas
impuestas. Al respecto, las multas que son impuestas por las
entidades deben ser cumplidas, pero esa decisión, en cuanto
limita el ejercicio de ciertos derechos, o la libre disposición de
determinados bienes, no debe ser exigible siempre. Por ello, se
dispone que la facultad de una autoridad de exigir, vía ejecución
forzosa, el pago de multas impuestas por la comisión de una
infracción administrativa prescribe en el plazo fijado en las
leyes especiales aplicables. Sin embargo, si en esas normas
no hubiese determinación alguna, entonces la prescripción
operará concluido el término de dos (2) años, contados a partir
de que se presenten alguna de las siguientes circunstancias:
a) Que haya quedado firme el acto mediante el cual se impuso
la multa, o se puso fin a la vía administrativa.
b) Que el proceso contencioso administrativo destinado a
la impugnación del acto mediante el cual se impuso la
Revista IUS ET VERITAS, N° 54, Julio 2017 / ISSN 1995-2929
259
multa haya concluido con carácter de
cosa juzgada en forma desfavorable para
el administrado.
Igualmente, se precisa que el cómputo del plazo
de prescripción de la exigibilidad de multas se
suspende cuando se inicia el procedimiento
de ejecución forzosa. No obstante, si se
suspende esa ejecución forzosa, o se paraliza
el procedimiento por más de veinticinco (25) días
hábiles, se reanuda el cómputo. Al igual que
con las infracciones administrativas, se permite
solicitar la prescripción como medio de defensa
dentro del procedimiento de ejecución forzosa.
De este modo, si la prescripción es deducida
en sede administrativa, el plazo máximo para
resolver sobre la solicitud de suspensión
de la ejecución forzosa por prescripción es
de ocho (8) días hábiles, contados a partir
de la presentación de dicha solicitud por el
administrado. Vencido dicho plazo sin que
exista pronunciamiento expreso, entonces
se entenderá concedida la solicitud, por
aplicación del silencio administrativo positivo.
2.2.2 Incorporación de condiciones eximentes
y atenuantes de responsabilidad
El artículo 236-A de la LPAG ha sido modificado
a fin de regular condiciones eximentes y
atenuantes de responsabilidad. Así, en el
primer caso, se incorporan las siguientes
condiciones eximentes de responsabilidad por
la comisión de infracciones:
a) El c aso for tuito o la fuer za mayor
debidamente comprobada.
b) Obrar en cumplimiento de un deber legal
o el ejercicio legítimo del derecho de
defensa.
c) La incapacidad mental debidamente
comprobada por la autoridad competente,
siempre que esta afecte la aptitud para
entender la infracción.
82 IUS ET VERITAS 54
Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
Mecanismos de simplificación administrativa a la luz de las recientes modificaciones a la Ley del
Procedimiento Administrativo General, Ley 27444, y la reciente Ley de Prevención y Eliminación de
Barreras Burocráticas, Decreto Legislativo 1256
Mechanisms for administrative simplification in light of recent amendments to the General
Administrative Procedure Law, 27444, and the recent Law of Prevention and Elimination of Bureaucratic
Barriers, Legislative Decree 1256

d) La orden obligatoria de autoridad competente, expedida b) Otros que se establezcan por norma
en ejercicio de sus funciones. especial.

e) El error inducido por la Administración o por disposición En el primer caso, se otorga el beneficio al
administrativa confusa o ilegal. administrado de poder disminuir la multa
hasta un máximo del cincuenta por ciento
f) La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado (50%) si reconoce la comisión de la infracción;
del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción para ello, el reconocimiento debe realizarse
administrativa, con anterioridad a la notificación de la expresamente y por escrito. Sobre el particular,
imputación de cargos. el ordenamiento nos permite evidenciar que
hay entidades que establecen el porcentaje
Todos los supuestos mencionados, salvo el último, se de la reducción de la multa según la etapa
producen sin que exista culpa del administrado, toda vez que del procedimiento administrativo sancionador
se tratan de circunstancias ajenas a éste. De esta manera, son en la cual el administrado reconoce su
razones que justifican válidamente la realización de acciones incumplimiento(17).
u omisiones en contra del cumplimiento de las obligaciones
solicitadas por el ordenamiento. Igualmente, se autoriza a las entidades para
que puedan establecer otras condiciones
Además, cabe señalar que los dos (2) últimos supuestos atenuantes de responsabilidad, toda vez
eran considerados como atenuantes de responsabilidad que cada una de ellas tiene conocimiento
en la redacción anterior del artículo 236-A de la LPAG. Sin suficiente sobre aquellas medidas que son
embargo, es jurídicamente correcto que sean condiciones necesarias, en su respectivo sector, a fin
eximentes. Por un lado, el administrado no hubiera incurrido en de disminuir los efectos de la comisión de la
la infracción si la Administración Pública no le hubiera inducido infracción por parte del administrado.
en error o si no existiera una disposición administrativa confusa
o ilegal. Por otro lado, la subsanación voluntaria del acto u 2. 2.3 Regulación de la c aducidad del
omisión, antes de la notificación de la imputación de cargos, procedimiento administrativo sancionador
incentiva a los administrados a reparar el daño que hayan Otra novedad es la regulación de la caducidad
producido a consecuencia del incumplimiento; sin embargo, del procedimiento sancionador en el nuevo
consideramos que el daño debe ser reparado totalmente, de artículo 237-A de la LPAG. Al respecto,
manera que no exista ningún bien jurídico protegido vulnerado. la doctrina señala que la caducidad en el
procedimiento sancionador es aquella que
En la misma línea, se regulan nuevas condiciones atenuantes opera como un plazo máximo de duración
de responsabilidad: de éste (con excepción de los supuestos
de suspensión), pasado el cual se extingue,
a) Si iniciado un procedimiento administrativo sancionador el y debe entenderse como nunca iniciado,
infractor reconoce su responsabilidad de forma expresa y sin perjuicio de la facultad administrativa
por escrito. En los casos en que la sanción aplicable sea de iniciar uno nuevo si la infracción no ha
una multa esta se reduce hasta un monto no menor de la prescrito (Baca 2011, 266). Además, debe
mitad de su importe. tenerse en cuenta que la existencia de un
(17) Por ejemplo, el artículo 30-A del Reglamento General de Supervisión, Fiscalización y Sanción de las Empresas Prestadoras
de Servicios de Saneamiento, aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 003-2007-SUNASS-CD y modificado por
la Resolución de Consejo Directivo N° 004-2017-SUNASS-CD, dispone que la Superintendencia Nacional de Servicios de
Saneamiento reducirá la multa en cincuenta por ciento (50%) si el reconocimiento se realiza con la presentación de descargos;
en treinta por ciento (30%) hasta antes de la notificación del informe final de instrucción; en diez por ciento (10%) hasta el
quinto día hábil posterior a la notificación del informe final de instrucción.

Revista IUS ET VERITAS, N° 54, Julio 2017 / ISSN 1995-2929 83 IUS ET VERITAS 54

260 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

Milagros Maraví
procedimiento administrativo sancionador implica un perjuicio
en el administrado, dado que se está evaluando la posible
imposición de una sanción. De esta manera, éste no puede
estar siempre a la espera para conocer la decisión de la
Administración Pública.
En razón a lo anterior, se ha previsto que las entidades tienen
el plazo de nueve (9) meses para resolver los procedimientos
sancionadores iniciados de oficio; sin embargo, dicho plazo
puede ser ampliado excepcionalmente, mediante resolución
escrita y motivada emitida por el órgano competente. También
se dispone que, en caso la ley establezca un plazo mayor
para resolver, entonces la caducidad operará al vencimiento
de éste.
Asimismo, este plazo no es aplicable para los procedimientos
recursivos, de modo que debe interpretarse que la autoridad
de primera instancia es aquella la que cuenta con dicho plazo
máximo a efectos de resolver el procedimiento administrativo
sancionador.
Adicionalmente, se establece que, transcurrido el plazo máximo
para resolver sin que se notifique la resolución respectiva, se
entenderá, en los casos en que corresponda, caducado el
procedimiento y se procederá a su archivo. Sin perjuicio de
ello, en el supuesto en el cual la infracción no hubiera prescrito,
el órgano competente deberá evaluar el inicio de un nuevo
procedimiento sancionador, debiendo tenerse presente que
el procedimiento caducado no interrumpe la prescripción.
Al igual que en la declaración de prescripción de la infracción
administrativa, se señala que esta caducidad podría ser
declarada de oficio por el órgano competente, lo cual no
descarta que sea solicitada por el administrado si la autoridad
pertinente no efectuó tal declaración.
2.3 Empoderamiento de la Presidencia del Consejo de
Ministros
En nuestro ordenamiento, necesitamos de una autoridad
que no sólo asesore a las diversas entidades en temas de
(18) Artículo 3. Rol de la Secretaría de Gestión Pública de la Presidencia del Consejo de Ministros
La Presidencia del Consejo de Ministros, a través de la Secretaría de Gestión Pública, en su calidad de rector del proceso de
Modernización de la Gestión Pública y en coordinación con otras entidades cuando por la materia a desarrollar ello sea necesario,
tendrá a su cargo la articulación, seguimiento y evaluación de la Política Nacional de Modernización de la Gestión Pública.
(19) Artículo 44. Entes Rectores
Revista IUS ET VERITAS, N° 54, Julio 2017 / ISSN 1995-2929
261
simplificación administrativa, sino que también
las fiscalice, de manera que se evidencie
una efectiva desburocratización. Si bien
en la versión original del artículo 48 de la
LPAG disponía que la PCM tenía a su cargo
garantizar el cumplimiento de la disposiciones
de esta ley en todas las entidades de la
Administración Pública, la práctica demostró
que contaba con pocas herramientas para ello.
En ese sentido, la modificación al artículo 48
de la LPAG tiene como finalidad emporar a la
PCM para que, como entidad rectora, tenga un
alcance multisectorial. Para ello, se ha tomado
en consideración lo previsto en el artículo
3 de la Política Nacional de Modernización
de la Gestión Pública, aprobado por Decreto
Supremo 004-2013-PCM, el cual señala
que la PCM, a través de la Secretaría de la
Gestión Pública, es el rector del proceso
de Modernización de la Gestión Pública y
tiene a su cargo la articulación, seguimiento
y evaluación de la Política Nacional de
Modernización de la Gestión Pública(18).
En razón a ello, el artículo 48 de la LPAG
vigente dispone que la PCM, como entidad
rectora, es la máxima autoridad técnica
normativa del Sistema de Modernización de la
Gestión Pública. Al respecto, el artículo 44 de
la Ley Orgánica del Poder ejecutivo, Ley 29158,
dispone que los Sistemas están a cargo de un
ente rector que se constituye en su autoridad
técnico-normativa a nivel nacional; dicta
las normas y establece los procedimientos
relacionados con su ámbito; coordina su
operación técnica y es responsable de su
correcto funcionamiento en el marco de la
esta ley, sus leyes especiales y disposiciones
complementarias(19).
84 IUS ET VERITAS 54
Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
Mecanismos de simplificación administrativa a la luz de las recientes modificaciones a la Ley del
Procedimiento Administrativo General, Ley 27444, y la reciente Ley de Prevención y Eliminación de
Barreras Burocráticas, Decreto Legislativo 1256
Mechanisms for administrative simplification in light of recent amendments to the General
Administrative Procedure Law, 27444, and the recent Law of Prevention and Elimination of Bureaucratic
Barriers, Legislative Decree 1256

Teniendo en cuenta lo anterior, la LPAG ha acertado en otorgar
las siguientes competencias a la PCM:
a) Dictar directivas, metodologías y lineamientos técnico
normativos en las materias de su competencia.
b) Emitir opinión vinculante sobre el alcance e interpretación
de las normas de simplificación administrativa. En el caso
de los TUPA de los Ministerios y Organismos Públicos,
tiene competencia para emitir opinión previa favorable a
su aprobación.
c) Supervisar que las entidades cumplan con aprobar sus
TUPA conforme a la normativa aplicable.
d) Supervisar que las entidades cumplan con aplicar los
procedimientos estandarizados y actualicen sus TUPA
para incorporarlos en él.
e) Supervisar que las entidades cumplan con las normas
de simplificación administrativa en la tramitación de sus
procedimientos administrativos y servicios prestados en
exclusividad.
f) Detectar los incumplimientos a las normas de la LPAG y
ordenar las modificaciones pertinentes, otorgando a las
entidades un plazo perentorio para la subsanación. No
obstante, en caso de no producirse la subsanación, la
PCM entrega un informe a la Comisión de Eliminación
de Barreras Burocráticas del INDECOPI, a fin de que
inicie de oficio un procedimiento de eliminación de
barreras burocráticas, sin perjuicio de la aplicación de lo
previsto en el artículo 239 de la LPAG, con respecto a la
responsabilidad administrativa.
en cuyo caso se aplicará el silencio
administrativo positivo o el silencio
administrativo negativo. De esta manera, la
calificación que realice será de obligatorio
cumplimiento a partir del día siguiente
de su publicación en el Diario Oficial “El
Peruano”, por todas las entidades.
b) Aprobar procedimientos administrativos
estandarizados, así como ampliar la
relación de documentos originales que
pueden ser reemplazados por sucedáneos.
c) Precisar, por medio de decreto supremo
refrendado junto al MEF, los criterios,
procedimientos y metodologías para
la determinación de los costos de los
procedimientos, y servicios administrativos
que brinda la administración y para la
fijación de los derechos de tramitación.
También, se señala que la aplicación
de dichos criterios, procedimientos
y metodologías es obligatoria para
la deter minac ión de c ostos de los
procedimientos administrativos y servicios
prestados en exclusividad para todas
las entidades públicas en los procesos
de elab orac i ón o mo dif ic ac i ón del
TUPA de cada entidad. Sin perjuicio de
lo anterior, la entidad puede aprobar
derechos de tramitación menores a
los que resulten de la aplicación de los
criterios, procedimientos y metodologías
aprobados.

Igualmente, a lo largo de la LPAG, se puede identificar nuevas d) Aprobar, por medio de decreto supremo,
competencias de la PCM a fin de implementar la simplificación los lineamientos que sean necesarios
administrativa en los procedimientos administrativos: para la condena de costas y costos
por la interposición de recursos
a) Calificar procedimientos administrativos como de administrativos maliciosos o temerarios
aprobación automática o sujetos a evaluación previa, en los procedimientos trilaterales.

Los Sistemas están a cargo de un Ente Rector que se constituye en su autoridad técnico-normativa a nivel nacional; dicta
las normas y establece los procedimientos relacionados con su ámbito; coordina su operación técnica y es responsable de
su correcto funcionamiento en el marco de la presente Ley, sus leyes especiales y disposiciones complementarias.

Revista IUS ET VERITAS, N° 54, Julio 2017 / ISSN 1995-2929 85 IUS ET VERITAS 54

262 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

Milagros Maraví
Con estas nuevas herramientas de la PCM, consideramos
que un sistema así permite identificar problemas al interior
de las entidades y solucionarlos antes de que se llegue al
punto de perjudicar a los administrados, así como determinar
la existencia de trabas administrativas y la presentación
de denuncias. Además, un sistema así es mucho más
conveniente tanto para la Administración Pública como para
los administrados (Maraví 2000, 293).
3. Ley de Prevención y Eliminación
de Barreras Burocráticas, aprobada
por Decreto Legislativo 1256
La función de la Comisión de Eliminación de Barreras
Burocráticas del INDECOPI (en adelante, la “Comisión”) es
importante en nuestro ordenamiento, toda vez permite que
la regulación sea compatible con las libertades de iniciativa
privada y de empresa, demostrando que el procedimiento de
eliminación de barreras burocráticas tiene una sólida base
dentro de la Constitución Política (Ochoa 2014, 50).
Al respecto, recientemente, se publicó en el Diario Oficial “El
Peruano”, la Ley de Eliminación de Barreras Burocráticas,
la cual refuerza las funciones de prevención, fiscalización
y sanción de la Comisión. Así, de acuerdo al artículo 1 de
esta norma, tiene por objeto supervisar el cumplimiento del
marco legal que protege los derechos a la libre iniciativa
privada y la libertad de empresa, en beneficio de las personas
naturales o jurídicas, mediante la prevención o eliminación de
barreras burocráticas ilegales que obstaculicen el acceso de
los agentes económicos en los mercados o que constituyan
incumplimientos de las normas que garantizan la simplificación
administrativa.
Asimismo, como se podrá evidenciar más adelante, la Ley de
Eliminación de Barreras Burocráticas toma en consideración
las recomendaciones de la OCDE con respecto a otorgar a la
Comisión mayor independencia. De igual manera, se toman
medidas adicionales a efectos de obtener la modificación o
eliminación de la regulación que dio origen a la generación
de quejas por parte de los ciudadanos (OCDE 2016, 158).
A continuación presentaremos las novedades de la Ley de
Eliminación de Barreras Burocráticas para eliminar y prevenir
las barreras burocráticas:
Revista IUS ET VERITAS, N° 54, Julio 2017 / ISSN 1995-2929
263
3.1 Compilación de la regulación de
barreras burocráticas
El pr inc ipal apor te de esta nor ma se
basa en la compilación de la diferente
normativa que regulaba la eliminación de
barreras burocráticas en un solo cuerpo
legal. Anteriormente, se encontraba en el
artículo 26BIS de la Ley de Organización y
Funciones del Instituto Nacional de Defensa
de la Competencia y de la Protección de
Propiedad Intelectual - INDECOPI, aprobado
por Decreto Ley 25868, el Decreto Legislativo
que refuerza las facultades sobre eliminación
de barreras burocráticas para el fomento de la
competitividad, 1212, el artículo 48 de la LPAG,
los precedentes de observancia obligatoria
previstas en las Resoluciones No. 182-97-TDC
y No. 188-97-TDC, entre otras.
Así, la Ley de Eliminación de Barreras
Burocráticas regula de manera general
(i) la definición de barrera burocrática,
(ii) el procedimiento administrativo, (iii) la
metodología de identificación de barreras
burocráticas, (iv) el régimen sancionador y
correctivo, y (v) las actividades de persuasión.
De este modo, consideramos que esta
compilación coadyuva a la simplificación
administrativa, puesto que uno de sus fines
es reducir la cantidad de normas en el
ordenamiento, de manera que únicamente
se emitan aquellas que presenten calidad
regulatoria.
3.2 Incorporación de Principios
La Ley de Eliminación de Barreras Burocráticas
presenta como otra novedad la incorporación
principios no recogidos en la normativa
anterior. Así, el Principio de Acción Preventiva
se encuentra vinculado con la acción de
prevención de la Comisión, de manera que
las entidades que hayan establecido barreras
burocráticas y que, por las acciones de
prevención e inspección del INDECOPI, hayan
86 IUS ET VERITAS 54
Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
Mecanismos de simplificación administrativa a la luz de las recientes modificaciones a la Ley del
Procedimiento Administrativo General, Ley 27444, y la reciente Ley de Prevención y Eliminación de
Barreras Burocráticas, Decreto Legislativo 1256
Mechanisms for administrative simplification in light of recent amendments to the General
Administrative Procedure Law, 27444, and the recent Law of Prevention and Elimination of Bureaucratic
Barriers, Legislative Decree 1256
decidido eliminarlas voluntariamente, no se verán afectadas
por un procedimiento de oficio contra ellas, privilegiándose
dicha corrección.
Por otro lado, el Principio de Encausamiento señala que la
Comisión o la Secretaría Técnica, como órganos de primera
instancia, identifican de oficio otros medios de materialización
de una barrera burocrática distintos a los indicados en la
denuncia interpuesta, cuando sea evidente su existencia.
En razón a ello, un aspecto importante es que los referidos
órganos podrán identificar de oficio la barrera burocrática
cuestionada en el texto íntegro de la denuncia y no únicamente
del petitorio.
3.3 Efectos de las resoluciones del INDECOPI
Entre las recomendaciones de la OCDE, se encuentra la
toma de medidas adicionales a efectos de la modificación o
eliminación de la regulación que dio origen a la generación
de quejas por parte de los ciudadanos. Por ello, el artículo
8 de la Ley de Eliminación de Barreras Burocráticas ha
incorporado la eliminación de barreras burocráticas ilegales
con efectos generales. Así, cuando en un procedimiento
iniciado a pedido de parte o de oficio, la Comisión o la Sala
declare la ilegalidad de barreras burocráticas materializadas
en disposiciones administrativas, se dispone su inaplicación
con efectos generales. Para ello, se necesita de la publicación
del extracto de la resolución de la Comisión o la Sala en el
Diario Oficial “El Peruano”.
No obstante, también puede darse el caso que, después de
lo mencionado anteriormente, nuevamente se presente una
denuncia por la misma barrera burocrática ilegal. En este
supuesto, la Comisión encausará el escrito presentado como
una denuncia informativa de incumplimiento de mandato. De
esta manera, aquel que haya presentado la denuncia ya no
tendrá que sobrellevar el procedimiento administrativo regular,
dado que la actuación de la Comisión será más expeditiva.
Por otro lado, se mantienen los alcances de los efectos de la
declaración de barreras burocráticas en actos administrativos
y actuaciones materiales. Se establece que cuando en un
procedimiento iniciado a pedido de parte, la Comisión o la Sala
declare la ilegalidad o carencia de razonabilidad de barreras
burocráticas materializadas en actos administrativos y/o
actuaciones materiales, será su inaplicación al caso concreto
en favor del denunciante.
Revista IUS ET VERITAS, N° 54, Julio 2017 / ISSN 1995-2929
264
3.4 Establecimiento de plazos
Se ha previsto que el procedimiento seguido
ante la Comisión tiene una duración máxima
de ciento veinte (120) días hábiles. El mismo
plazo aplica para el procedimiento seguido
ante la Sala. Así, hay predictibilidad en el plazo
para que las solicitudes de inaplicación de
barreras burocráticas sean resueltas.
3.5 Limitaciones para la interposición de
demandas del Estado contra el Estado
Otro aporte de la Ley de Eliminación de
Barreras Burocráticas es la limitación para
la interposición de demandas contencioso-
administrativas de entidades del Poder
Ejec utivo c ontra las resoluc iones del
INDECOPI. Al respecto, la práctica nos
demostró que dichas entidades interponían
demandas a fin de cuestionar las decisiones
del INDECOPI, de manera que los ciudadanos
tenían que esperar la emisión de una sentencia
con calidad de cosa juzgada a fin de obtener
los beneficios de la declaración de una barrera
burocrática ilegal o irrazonable. De este modo,
se tiene como objetivo evitar la judicialización
de casos del Estado contra el Estado.
Sin embargo, excepcionalmente, se aceptarán
dichas demandas. Para ello, las entidades
demandantes deberán pasar por un doble
filtro, el cual consiste en conseguir, en primer
lugar, la autorización de su máxima autoridad
y, en segundo lugar, la aprobación de la
PCM. Solo de esta manera las entidades se
encontrarán facultadas a cuestionar las
resoluciones del INDECOPI.
3.6 Facultad del INDECOPI para acudir al
Poder Judicial
La redacción original del artículo 48 de
la LPAG señalaba que la Comisión podía
interponer demanda de acción popular contra
barreras burocráticas contenidas en decretos
supremos, a fin de lograr su modificación o
derogación y, con el mismo propósito, acudir
a la Defensoría del Pueblo para que se
87 IUS ET VERITAS 54
Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
Milagros Maraví
interponga la demanda de inconstitucionalidad contra barreras
burocráticas contenidas en normas municipales y regionales
de carácter general, que tengan rango de ley.
Si bien lo anterior ha sido recogido en el artículo 11 de la Ley
de Eliminación de Barreras Burocráticas, esta norma precisa
que el INDECOPI puede interponer la demanda de acción
popular, en los procedimientos iniciados de oficio, contra
decretos supremos u otras normas de inferior jerarquía que
contengan barreras burocráticas identificadas como ilegales
y/o carentes de razonabilidad, a fin de lograr su derogación
o nulidad.
3.7 Sanciones a los funcionarios y a las entidades
Respecto al régimen sancionador y correctivo, las sanciones
que imponga el INDECOPI pueden recaer en funcionarios y
servidores públicos, así como en entidades.
Así pues, el funcionario, el servidor público o cualquier persona
que ejerza función administrativa por delegación, puede ser
sancionada por la Comisión con multas de hasta veinte (20)
UIT en los siguientes supuestos:
a) Cuando incumpla el mandato de inaplicación de la barrera
burocrática declarada ilegal con efectos generales o caso
en concreto.
b) Cuando luego de publicada, en el Diario Oficial “El
Peruano”, la resolución que declara la barrera burocrática
irrazonable resuelto en un procedimiento de oficio, aplique
u ordene aplicar la barrera burocrática previamente
declarada carente de razonabilidad, o cuando pudiendo
disponer su inaplicación, omita hacerlo.
c) Cuando luego de publicado lo resuelto en los procedimientos
de oficio iniciados con anterioridad a la Ley de Eliminación
de Barreras Burocráticas, aplique u ordene aplicar la
barrera burocrática previamente declarada ilegal y/o
carente de razonabilidad, o cuando pudiendo disponer su
inaplicación, omita hacerlo.
d) Cuando incumpla el mandato de inaplicación de la barrera
burocrática declarada ilegal y/o carente de razonabilidad
en un procedimiento iniciado de parte tramitados con las
normas que regían la materia antes de la vigencia de la
Ley de Eliminación de Barreras Burocráticas.
Revista IUS ET VERITAS, N° 54, Julio 2017 / ISSN 1995-2929
265
Sobre el particular, consideramos que se
establece una multa cuantiosa debido a que
las conductas infractoras de las entidades
perjudican el objetivo central de las medidas
de simplificación administrativa, ya que lo que
se busca es erradicar aquella regulación que
presenta, en los hechos, una traba ilegal o
irrazonable.
En la misma línea, la Comisión o la Sala, de ser
el caso, puede imponer a las entidades multas
de hasta veinte (20) UIT cuando verifique que
alguno de sus funcionarios, servidores públicos
o cualquier persona que ejerza en su nombre,
función administrativa por delegación, bajo
cualquier régimen laboral o contractual, aplica
u ordena la aplicación de barreras burocráticas.
Adicionalmente, la Ley de Eliminación
de Barreras Burocráticas dispone que la
gradualidad de sanciones está sujeta a criterios
como la gravedad del daño ocasionado, la
reincidencia y/o continuidad de la comisión de
la infracción, y la intencionalidad de la conducta.
3.8 Actividades de prevención y persuasión
La Ley de Eliminación de Barreras ha
tomado en consideración la técnica de
regulación responsiva, la cual consiste,
principalmente, en que el regulador escale
gradualmente una pirámide de cumplimiento
(enforcement pyramid) al momento de buscar
el cumplimiento de la norma, comenzando,
desde la base, con acciones de persuasión,
hasta llegar a la cumbre con medidas más
punitivas o sancionadoras, según el tipo de
respuesta y compromiso que pueda obtener
del sujeto regulado (Ochoa 2016, 166).
Así, según el artículo 46 de la Ley de Eliminación
de Barreras Burocráticas, el INDECOPI privilegia
las acciones de prevención y/o coordinación, a
efectos de promover la eliminación voluntaria
de las barreras burocráticas por parte de las
entidades sujetas a investigación. Para ello,
la Comisión y/o su Secretaría Técnica puede
88 IUS ET VERITAS 54
Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
Mecanismos de simplificación administrativa a la luz de las recientes modificaciones a la Ley del
Procedimiento Administrativo General, Ley 27444, y la reciente Ley de Prevención y Eliminación de
Barreras Burocráticas, Decreto Legislativo 1256
Mechanisms for administrative simplification in light of recent amendments to the General
Administrative Procedure Law, 27444, and the recent Law of Prevention and Elimination of Bureaucratic
Barriers, Legislative Decree 1256

solicitar toda la información o documentación que consideren
necesarias para el cumplimiento de las actividades descritas,
a través de cartas, oficios o cualquier otro medio escrito,
físico o electrónico. De esta manera, como mencionamos
anteriormente, esta labor está vinculada directamente con el
nuevo Principio de Acción Preventiva.
Igualmente, el INDECOPI tiene una función persuasiva,
mediante la cual, de acuerdo al artículo 48 de esta norma,
puede elaborar y difundir un ranking de entidades según el
nivel de cumplimiento de las normas en materia de eliminación
de barreras burocráticas(20).
Asimismo, en aplicación del artículo 49 de la Ley de
Eliminación de Barreras Burocráticas, si el INDECOPI durante
un procedimiento identifica un requisito, limitación o exigencia
que pueda restringir el desarrollo de una actividad económica
o los principios que garantizan la simplificación administrativa,
puede disponer que su respectiva Secretaría Técnica emita
una opinión a través de un informe técnico, mediante el cual
se recomienden medidas para promover la eliminación de
dichos obstáculos.
Otra actividad de persuasión es el reporte de acciones
tomadas para la eliminación de barreas burocráticas, prevista
en el artículo 59 de la norma mencionada. Al respecto, las
entidades que hayan sido denunciadas en los procedimientos
seguidos ante el INDECOPI, cuyas resoluciones hayan
quedado firmes, deben comunicar al INDECOPI sobre las
medidas adoptadas respecto a lo resuelto por la Comisión(21).
4. Procedimientos administrativos
en cuestionamiento
Durante el periodo de delegación de facultades de la Ley que
delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar en materia de
reactivación económica y formalización, seguridad ciudadana,
lucha contra la corrupción, agua y saneamiento y reorganización
de Petroperú S.A., Ley 30506, se emitieron diversos decretos
legislativos que podrían ser cuestionables
en su cumplimiento con la simplificación
administrativa o la nueva normativa de la LPAG.
En razón a ello, analizaremos la inaplicación
de la LPAG al Código Tributario, la aplicación
d e l Pr i n c i p i o d e C u l p a b i l i d a d e n l o s
procedimientos sancionadores especiales y
el cuestionamiento del Decreto Legislativo
1246 por parte de la Comisión de Constitución
y Reglamento del Congreso de la República.
4.1 Inaplicación de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, Ley 27444, al
Código Tributario
El artículo 1 del Decreto Legislativo que
modifica el Código Tributario, 1311 (en
adelante, el “Decreto Legislativo 1311”),
dispone que esta norma tiene por objeto
modificar el Código Tributario aprobado
por el Decreto Legislativo 816, a fin de
corregir situaciones inequitativas para los
contribuyentes y adecuar sus disposiciones
a los estándares internacionales emitidos por
la OCDE sobre el intercambio de información
para fines tributarios.
Pese a tener dicha finalidad, la Quinta
Disposición Complementaria Final del Decreto
Legislativo 1311 señala que la SUNAT, el
Tribunal Fiscal y otras administraciones
tributarias se rigen supletoriamente por la
LPAG, de manera que no se les aplica el
numeral 1 y 2 del artículo II del Título Preliminar
de la LPAG. Asimismo, estas entidades se
sujetarán a los principios de la potestad
sancionadora previstos en los artículos 168 y
171 del Código Tributario, por lo que no será de
aplicación el artículo 230 de la LPAG.

(20) Al respecto, se ha emitido la Directiva para la implementación de los Rankings de entidades de la Administración Pública
en materia de Barreras Burocráticas, aprobada por Resolución de la Presidencia del Consejo Directivo del INDECOPI
No. 020-2017-INDECOPI-COD.
(21) Sobre el particular, se ha emitido la Directiva sobre el Reporte de Acciones Adoptadas por las Entidades para la Eliminación
de Barreras Burocráticas y el Formato de Reporte de Acciones Adoptadas para la Eliminación de Barreras Burocráticas,
aprobada por Resolución de la Presidencia del Consejo Directivo del INDECOPI No. 018-2017-INDECOPI-COD.

Revista IUS ET VERITAS, N° 54, Julio 2017 / ISSN 1995-2929 89 IUS ET VERITAS 54

266 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

Milagros Maraví
Así, la exposición de motivos del Decreto Legislativo 1311
sustenta la existencia de esta disposición en los problemas
de notificación, el procedimiento administrativo sancionador,
el procedimiento contencioso tributario de reclamo, el
procedimiento de inscripción en el Registro para el Control
de los Bienes Fiscalizados, y la prescripción de la infracción.
Al respecto, consideramos que la Quinta Disposición
Complementaria Final del Decreto Legislativo 1311 no
sólo vulnera los derechos y las garantías mínimos de los
administrados previstos en la LPAG, sino que también
es inconstitucional por las razones que explicaremos a
continuación.
4.1.1 Notificación de los actos administrativos
La exposición de motivos del Decreto Legislativo 1311 señala
que mientras la LPAG establece sólo tres (3) modalidades de
notificación en orden de prelación, el Código Tributario regula
más modalidades y permite su utilización indistintamente en
función de las necesidades del acto a notificar. Además, para
permitir el uso de notificación electrónica, la LPAG requiere
previo consentimiento expreso del administrado; no obstante,
el Código Tributario no exige el consentimiento al deudor
tributario para la notificación electrónica.
Sobre el particular, consideramos que crear la obligación en el
administrado de tener un correo electrónico por cada entidad
no coadyuva a la simplificación administrativa, ya que se genera
la carga en éste de tener que revisar cada correo y, de esta
manera, tomar conocimiento de las decisiones de las entidades.
Sin perjuicio de ello, se debe tener en cuenta que todos
los ciudadanos tienen obligaciones tributarias, de manera
que la SUNAT, por medio de la notificación electrónica de
la Clave SOL, ha encontrado la vía idónea para notificar la
gran cantidad de actos administrativos que emite. Por ello, no
sería eficiente, ni eficaz la notificación personal, prevista en el
inciso 20.1.1 del numeral 20.1 del artículo 20 de la LPAG. No
obstante, lo anterior no contraviene la LPAG, en la medida de
que, por orden de prelación, se debería realizar la notificación
electrónica en caso no se pueda la notificación personal.
4.1.2 Procedimiento administrativo sancionador
La exposición de motivos del Decreto Legislativo 1311 indica
que aplicar los principios, la estructura y las garantías previstas
en la LPAG tendría los siguientes efectos:
Revista IUS ET VERITAS, N° 54, Julio 2017 / ISSN 1995-2929
267
a) Generaría mayor burocracia y demandaría
mayor tiempo para la imposición de
sanciones. Así, conforme al artículo 165
del Código Tributario, las infracciones
se determinan de manera objetiva y la
resolución de multa se emite con una
sola configuración; sin embargo, la LPAG
requiere que una autoridad instructora le
notifique la imputación de cargos para
iniciar un procedimiento sancionador y que
otra autoridad le imponga la sanción.
b) Al aplicar el principio de retroactividad
benigna conllevaría a que no se puedan
expedir normas que f lexibilicen las
sanciones tributarias, pues extinguiría
deudas tributarias por concepto de multas
de grandes empresas cuyos casos se
encuentran pendiente de resolver por el
Tribunal Fiscal y el Poder Judicial. Por
tanto, esta medida resta eficacia al régimen
sancionador tributaria.
c) Se tendría que observar los supuestos de
eximentes y atenuantes, los cuales no existen
en el procedimiento sancionador tributario.
En primer lugar, es preciso señalar que el
Código Tributario cumple con el requerimiento
previsto en el numeral 10 del artículo 230 de
la LPAG, con respecto a que, por medio de
una ley o un decreto legislativo, se dispone la
responsabilidad objetiva del administrado en
el procedimiento sancionador. Sin perjuicio de
ello, el requerimiento de la existencia de una
autoridad instructora y una autoridad que decide
la aplicación de la sanción es esencial a fin
garantizar el derecho al debido procedimiento
del administrado. Así, el Tribunal Constitucional
ha afirmado que “el debido proceso, como
principio constitucional, está concebido como el
cumplimiento de todas las garantías y normas
de orden público que deben aplicarse a todos
los casos y procedimientos, incluidos los
administrativos, a fin de que las personas estén
en condiciones de defender adecuadamente sus
90 IUS ET VERITAS 54
Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
Mecanismos de simplificación administrativa a la luz de las recientes modificaciones a la Ley del
Procedimiento Administrativo General, Ley 27444, y la reciente Ley de Prevención y Eliminación de
Barreras Burocráticas, Decreto Legislativo 1256
Mechanisms for administrative simplification in light of recent amendments to the General
Administrative Procedure Law, 27444, and the recent Law of Prevention and Elimination of Bureaucratic
Barriers, Legislative Decree 1256

derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos”(22).
Igualmente, precisa que el debido proceso “presenta dos
expresiones: la formal y la sustantiva. En la de carácter formal,
los principios y reglas que lo integran tienen que ver con las
formalidades estatuidas, tales como las que establecen el juez
natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa
y la motivación; y en su expresión sustantiva, están relacionados
los estándares de razonabilidad y proporcionalidad que toda
decisión judicial debe suponer”(23).
De esta manera, es necesario que el administrado tenga
conocimiento, por medio de una autoridad instructora, el
inicio de un procedimiento administrativo a efectos de que
pueda defenderse contra la posible imposición de una
sanción. Mediante de la imputación de cargos, se permite al
administrado informarse cabalmente de los hechos calificados
como ilícitos y otra información relevante, como por ejemplo,
la calificación de los hechos, posibles sanciones, entre otros
(Morón 2014, 801). Igualmente, es indispensable que sea
otra autoridad la que, a partir de la información obtenida
por la autoridad instructora y el administrado, resuelva el
procedimiento sancionador.
“La segregación o separación de las fases de instrucción
y de aplicación de sanción (…) pretende especializar al
primero en la indagación e investigación y al segundo
en permitir su mayor independencia para ponderar los
hechos. (…) La imparcialidad y objetividad suponen que
el órgano a quien compete decidir un asunto, no tenga
una posición preconcebida, que pueda influirlo a decidir
en una determinada forma (imparcialidad subjetiva), de
manera que no queda satisfecho el referido principio
cuando en la fase decisoria interviene, activamente, quien
ha adelantado opinión sobre el caso que le corresponde
decidir” (Morón 2005, 6).
En segundo lugar, si bien el principio de retroactividad
benigna se encuentra reconocida en el numeral 5 del artículo
230 de la LPAG, se debe señalar que este principio no sólo
está reconocido en la LPAG, sino se trata de un principio
constitucional que irradia todo nuestro ordenamiento, de manera
que no puede ser desconocido por el argumento erróneo de
no poder recaudar mayor cantidad de montos
dinerarios por concepto de deudas tributarias.
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha
señalado que la retroactividad benigna “no
puede ser interpretado desde la perspectiva
exclusiva de los intereses del penado”, sino
que “debe ser interpretado a partir de una
comprensión institucional integral, es decir, a
partir de una aproximación conjunta de todos
los valores constitucionalmente protegidos
que resulten relevantes en el asunto que es
materia de evaluación”(24). En razón a ello, el
principio de retroactividad benigna no sólo es
aplicable en el proceso penal, sino en todo
procedimiento administrativo sancionador,
incluidos los tributarios.
En tercer lugar, los supuestos eximentes y
atenuantes de la responsabilidad son aplicables
a todos los procedimientos especiales, dado
que pueden ocurrir circunstancias que
justifiquen la conducta u omisión infractora.
De este modo, la SUNAT se encuentra en la
obligación de analizar los casos en concreto
para, a partir de la información obtenida,
determinar si el administrado se encuentra
en alguno de los supuestos eximentes o
atenuantes de responsabilidad, dado que
éstos implicarían el rompimiento del nexo
causal de la comisión de la infracción.
4.1.3 Procedimiento Contencioso Tributario
- Reclamos
La exposición de motivos del Decreto
Legislativo 1311 señala que si solo se
aplican los procedimientos previstos en las
leyes especiales en la parte que sean más
favorables a los administrados, se generaría
incertidumbre respecto a si el procedimiento
contencioso tributario de reclamación sería un
recurso de reconsideración. En caso fuera así,
indica que podría tener los siguientes efectos:

(22) Fundamento 2 de la Sentencia del Tribunal Constitucional expedida bajo el Expediente No. 4289-2004-AA/TC.
(23) Fundamento 43 de la Sentencia del Tribunal Constitucional expedida bajo el Expediente No. 0023-2005-PI/TC.
(24) Fundamento52 de la Sentencia del Tribunal Constitucional expedida bajo el Expediente No. 0019-2005-PI/TC.

Revista IUS ET VERITAS, N° 54, Julio 2017 / ISSN 1995-2929 91 IUS ET VERITAS 54

268 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

Milagros Maraví
a) Quedaría la duda si el procedimiento de reclamo sea
opcional y si se necesita la presentación de prueba nueva.
b) El Código Tributario establece que el procedimiento de
reclamo se resuelve en el plazo de nueve (9) meses; no
obstante, al aplicar la LPAG, quedaría la duda si la SUNAT
deba resolver en treinta (30) días hábiles y si al vencimiento
de este plazo, se suspenderían los intereses moratorios.
c) Si se interpone un reclamo, quedaría la duda sobre la
aplicación del literal b) del numeral 218.2 del artículo 218
de la LPAG.
Por otro lado, se afirma que si bien la LPAG dispone que la
revocación de actos administrativos debe ser emitida por la
máxima autoridad de la entidad, la SUNAT está facultada para
señalar los casos en los que se puede revocar, con lo cual ya
estaría garantizando lo previsto por la LPAG.
Sobre el particular, el procedimiento contencioso tributario
de reclamo tiene naturaleza distinta al procedimiento de
reconsideración, aunque presentan ciertas similitudes. En
ese sentido, sería correcto que el procedimiento contencioso
tributario de reclamo sea obligatorio; sin perjuicio de ello, no
exigir la presentación de prueba nueva para su interposición,
consistiría en otorgar una condición más favorable al
administrado que aquella prevista en la LPAG.
Para la revocación de actos administrativos, el numeral
203.1.4 del artículo 203 de la LPAG requiere el desarrollo
de procedimiento previo, toda vez que el administrado tiene
derecho a ejercer su derecho de defensa a fin de cuestionar o
aceptar la revocación. Además, se dispone que sea la más alta
autoridad de la entidad la cual declare la revocación debido a
que la responsabilidad no debe recaer en el mismo nivel emisor
por las consecuencias que de tal decisión se derivan, y debe
tenerse en cuenta que la declaración de revocación agota la
vía administrativa (Morón 2011, 440). En ese sentido, no es
suficiente con que el Código Tributario regule las causales
de revocación, sino que es necesario que se garantice que
el administrado tendrá derecho a ejercer su derecho de
defensa en un procedimiento previo y que quién resuelva el
procedimiento sea la más alta autoridad de la SUNAT.
4.1.4 Procedimientos de aprobación automática en el Registro
para el Control de los Bienes Fiscalizados
Revista IUS ET VERITAS, N° 54, Julio 2017 / ISSN 1995-2929
269
La exposición de motivos del Decreto
Legislativo 1311indica que la aprobación
automática de la solicitud en el Registro para
el Control de los Bienes Fiscalizados afecta
el control de los bienes fiscalizados, en tanto
pueden ser transportados y comercializados
únicamente si están inscritos en dicho registro.
En este caso, el problema del control de
los bienes fiscalizados no se encuentra en
la calificación de aprobación automática
de la solicitud de inscripción en el Registro
para el Control de los Bienes Fiscalizados,
sino en los requisitos que se han previsto
para este procedimiento. Si los requisitos
previstos en el Anexo A del Reglamento del
Decreto Legislativo 1126, Decreto Legislativo
que establece medidas de control en los
insumos químicos y productos fiscalizados,
maquinarias y equipos utilizados para la
elaboración de drogas ilícitas, aprobado
por Decreto Supremo 044-2013-EF, no son
suficientes, entonces es tarea pendiente de
la SUNAT determinar requisitos idóneos para
controlar los bienes fiscalizados.
Sumado a lo anterior, se debe tener en
consideración que la SUNAT puede realizar
fiscalización posterior del procedimiento de
inscripción, de manera que se encuentra
facultada para declarar la nulidad del registro
en caso se compruebe el fraude o la falsedad
en la declaración o información presentada,
de acuerdo al numeral 32.3 del artículo 32
de la LPAG.
4.1.5 Prescripción
La exposición de motivos del Decreto Legislativo
1311 señala que el Código Tributario prevé
distintos supuestos en los que se suspende
o interrumpe la prescripción, y teniendo
en cuenta la cantidad de procesos que se
genera en la cobranza, sería materialmente
imposible revisar cada expediente de oficio
para determinar la prescripción.
92 IUS ET VERITAS 54
Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
Mecanismos de simplificación administrativa a la luz de las recientes modificaciones a la Ley del
Procedimiento Administrativo General, Ley 27444, y la reciente Ley de Prevención y Eliminación de
Barreras Burocráticas, Decreto Legislativo 1256
Mechanisms for administrative simplification in light of recent amendments to the General
Administrative Procedure Law, 27444, and the recent Law of Prevention and Elimination of Bureaucratic
Barriers, Legislative Decree 1256

Sobre el particular, la SUNAT tiene competencia para regular sancionadora de la Administración Pública.
en qué supuestos se suspende o interrumpe la prescripción En razón al mismo, la responsabilidad
siempre que respete lo previsto en el artículo 233 de la LPAG. administrativa es subjetiva, salvo los casos en
Sin perjuicio de ello, la dejadez no puede ser razón suficiente que por ley o decreto legislativo se disponga la
para justificar que la SUNAT no debe declarar, de oficio, la responsabilidad administrativa objetiva.
prescripción de infracciones, sino que tiene que esperar la
solicitud del administrado. Al respecto, la doctrina ha señalado Si bien dicha disposición establece
que la prescripción debe declararse de oficio (Caballero 1991, una excepción para la aplicación de la
443). Esto es debido a que la Administración Pública tiene responsabilidad subjetiva, se ha podido
conocimiento directo de los procedimientos sancionadores evidenc iar que se ha aprovechado el
de los administrados, así que se encuentra en mejor posición periodo de delegación de facultades para
para organizarse y resolver los procedimientos sancionadores emitir decretos legislativos que disponen la
en los plazos establecidos, así como para determinar en qué responsabilidad objetiva. En otros casos, se
casos se ha cumplido el plazo de prescripción de la infracción ha previsto la aplicación de responsabilidad
administrativa. En caso contrario, se estaría tutelando la subjetiva y objetiva.
inacción en el cumplimiento de sus funciones, en vez de
actuar de manera tal que se evidencie que está al servicio del 4 . 2 .1 R e s p o n s a b i l i d a d o b j e t i v a e n
ciudadano. procedimientos administrativos especiales
En el siguiente cuadro, presentamos los
4.2 El Principio de Culpabilidad en los procedimientos decretos legislativos que se emitieron para
administrativos especiales establecer la responsabilidad objetiva del
De acuerdo al numeral 10 del artículo 230 de la LPAG, el administrado:
Principio de Culpabilidad es un principio de la potestad

Entidad Norma Regulación: responsabilidad objetiva

Instituto Nacional de Defensa de la Decreto Legislativo que aprueba Disposiciones Com- Artículo 97.- Actos de infracción.
Competencia y de la Protección de plementarias a la Decisión 486 de la Comisión de la
la Propiedad Intelectual - INDECOPI Comunidad Andina que establece el Régimen Común (…) La responsabilidad administrativa derivada de los
sobre Propiedad Industrial, 1075. actos de infracción a los derechos de propiedad industrial
es objetiva.
Disposiciones modificadas por el Decreto Legislativo Artículo 98.- Competencia desleal.
de simplificación de los Procedimientos Administrativos
en materia de propiedad intelectual seguidos ante los (…) En los supuestos contemplados en el presente
órganos resolutivos del Instituto Nacional de Defensa artículo la responsabilidad administrativa es objetiva.
de la Competencia y de la Protección de la Propiedad
Intelectual - INDECOPI, 1309.
Ley sobre el Derecho de Autor, Decreto Legislativo 822.

Disposición modificada por el Decreto Legislativo de
simplificación de los Procedimientos Administrativos
en materia de propiedad intelectual seguidos ante los
órganos resolutivos del Instituto Nacional de Defensa
de la Competencia y de la Protección de la Propiedad
Intelectual - INDECOPI, 1309.
Artículo 183.- Se considera infracción la vulneración
de cualquiera de las disposiciones contenidas en la
presente ley.
La responsabilidad administrativa derivada de los actos
de infracción a la legislación en materia de derecho de
autor y derechos conexos es objetiva.

Revista IUS ET VERITAS, N° 54, Julio 2017 / ISSN 1995-2929 93 IUS ET VERITAS 54

270 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

Milagros Maraví

Autoridad Nacional de Protección de
Datos Personales
Ley de protección de datos personales, Ley 29733. Artículo 38.- Tipificación de infracciones
Disposición modificada por el Decreto Legislativo que (…) Los administrados son responsables objetivamente
crea la Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso por el incumplimiento de obligaciones derivadas de las
a la Información Pública, fortalece el régimen de protec- normas sobre protección de datos personales.
ción de datos personales y la regulación de la gestión
de intereses, 1353.

4.2.2 Responsabilidad subjetiva y objetiva en procedimientos

administrativos especiales
A continuación presentaremos los casos en que se ha
dispuesto la aplicación de la responsabilidad subjetiva y
objetiva en los procedimientos sancionadores:

Entidad Norma Regulación: responsabilidad objetiva y subjetiva

Organismo Supervisor de las Contrata-
ciones del Estado - OSCE
Ley de Contrataciones del Estado, Ley 30225
Disposición modificada por el Decreto Legislativo
que modifica la Ley 30225, Ley de Contrataciones
del Estado, 1341.
Artículo 50. Infracciones y sanciones Administrativas
50.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a
los proveedores, participantes, postores, contratistas y/o
subcontratistas, cuando corresponda, incluso en los casos
a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la presente Ley,
cuando incurran en las siguientes infracciones: (…)

La responsabilidad derivada de las infracciones previstas en

este artículo es objetiva, salvo en aquellos tipos infractores
que admitan la posibilidad de justificar la conducta.

Superintendencia de Banca, Seguros y Decreto Legislativo que modifica el primer párrafo
Administradoras Privadas de Fondos de de la Octava Disposición Complementaria Final
Pensiones del Decreto Legislativo 1275, 1349
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES
Primera.- Reglas para los procedimientos administrativos
sancionadores iniciados por la Superintendencia de
Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos
de Pensiones.

En los procedimientos administrativos sancionadores

iniciados por la Superintendencia de Banca, Seguros y
Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones se
aplican las siguientes reglas:

a) Para las infracciones calificadas como leves, la respon-

sabilidad administrativa es subjetiva.

b) Para el caso de las infracciones graves y muy graves, la

responsabilidad administrativa es objetiva.

La Superintendencia reglamenta la debida aplicación de

esta responsabilidad y su observancia en los procedimientos
sancionadores.

Revista IUS ET VERITAS, N° 54, Julio 2017 / ISSN 1995-2929 94 IUS ET VERITAS 54

271 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

Mecanismos de simplificación administrativa a la luz de las recientes modificaciones a la Ley del
Procedimiento Administrativo General, Ley 27444, y la reciente Ley de Prevención y Eliminación de
Barreras Burocráticas, Decreto Legislativo 1256
Mechanisms for administrative simplification in light of recent amendments to the General
Administrative Procedure Law, 27444, and the recent Law of Prevention and Elimination of Bureaucratic
Barriers, Legislative Decree 1256

4.2.3 Inexistencia de consenso sobre la responsabilidad 12. No obstante la existencia de estas

administrativa subjetiva u objetiva
A partir de las normas presentadas, se puede apreciar que
no hay consenso sobre la aplicación de la responsabilidad
subjetiva u objetiva en los procedimientos administrativos
sancionadores de la Administración Pública.
No obstante lo anterior, se debe tener en consideración
que el Tribunal Constitucional ha reconocido el Principio de
Culpabilidad en el derecho administrativo sancionador en
diversa jurisprudencia. Así, ha señalado que constituye “un
límite a la potestad sancionadora del Estado está representado
por el principio de culpabilidad”(25). Igualmente, considera que
“(...) que los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre
otros, constituyen principios básicos del derecho sancionador,
que no sólo se aplican en el ámbito del derecho penal, sino
también en el del derecho administrativo sancionador (…)”(26).
En razón a lo anterior, ha afirmado que:
diferencias, existen puntos en común,
pero tal vez el más importante sea el de
que los principios generales del derecho
penal son de recibo, con ciertos matices,
en el derecho administrativo sancionador.
Sin agotar el tema, conviene tener en
cuenta cuando menos algunos de los que
son de recibo, protección y tutela en sede
administrativa: (…)
c. Principio de culpabilidad, que establece
que la acción sancionable debe ser
imputada a título de dolo o culpa, lo que
importa la prohibición de la responsabilidad
objetiva; esto es, que solo se puede
imponer una sanción si es que la conducta
prohibida y su consecuencia están
previstas legalmente.

“11. (…) conviene precisar que el objeto del procedimiento
administrativo sancionador es investigar y, de ser el
caso, sancionar supuestas infracciones cometidas como
consecuencia de una conducta ilegal por parte de los
administrados. Si bien la potestad de dictar sanciones
administrativas al igual que la potestad de imponer
sanciones penales, derivan del ius puniendi del Estado,
no pueden equipararse ambas, dado que no sólo las
sanciones penales son distintas a las administrativas, sino
que los fines en cada caso son distintos (reeducación y
reinserción social en el caso de las sanciones penales y
represiva en el caso de las administrativas). A ello hay
que agregar que en el caso del derecho administrativo
sancionador, la intervención jurisdiccional es posterior,
a través del proceso contencioso administrativo o del
proceso de amparo, según corresponda.
En el caso del derecho penal, es más
sencillo apreciar cómo opera este principio,
puesto que además de la tipificación
realizada en el Código Penal y de indicarse
las sanciones que se pueden imponer a
título de culpa o dolo, se establecen los
parámetros necesarios para que la sanción
no resulte arbitraria o desproporcionada
(mínimos y máximos).
(…)”(27).
E n e s e s e n t i d o, l a a p l i c a c i ó n d e l a
responsabilidad subjetiva del administrado es
la regla en los procedimientos administrativos
sancionadores, de modo que únicamente
podría disponer se la responsabilidad

(25) Sentencia del Tribunal Constitucional expedida bajo el Expediente No. 2868-2004-AA/TC. Fundamento 21. http://www.
tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/02868-2004-AA.html (consultada el 9 de enero de 2017).
(26) Sentencia del Tribunal Constitucional expedida bajo el Expediente No. 2050-2002-AA/TC. Fundamento 8. http://www.tc.gob.
pe/jurisprudencia/2003/02050-2002-AA.html (consultada el 9 de enero de 2017).
Sentencia del Tribunal Constitucional. expedida bajo el Expediente No. 2192-2004-AA /TC. Fundamento 4. http://www.tc.gob.
pe/jurisprudencia/2005/02192-2004-AA.html (consultada el 9 de enero de 2017).
(27) Sentencia del Tribunal Constitucional. expedida bajo el Expediente No. 01873-2009-PA/TC. Fundamentos 11 y 12. http://
www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/01873-2009-AA.html (consultada el 9 de enero de 2017).

Revista IUS ET VERITAS, N° 54, Julio 2017 / ISSN 1995-2929 95 IUS ET VERITAS 54

272 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

Milagros Maraví
administrativa objetiva cuando, a partir de la propia naturaleza
del procedimiento administrativo sancionador correspondiente,
se determine que es suficiente la configuración de la conducta
o la omisión del administrado para cometer la infracción.
A todas luces lo mencionado anteriormente implicará
que las entidades realicen un análisis concienzudo de los
procedimientos administrativos sancionadores para sustentar
por qué correspondería aplicar la responsabilidad objetiva.
Por lo mencionado, consideramos que las entidades deberían
realizar el esfuerzo de analizar y determinar si, de acuerdo a
la naturaleza del procedimiento administrativo sancionador de
su competencia, sería aplicable la responsabilidad subjetiva
u objetiva. Únicamente cuando existan razones suficientes,
la entidad debería realizar los actos necesarios para que se
emita la ley o el decreto legislativo que disponga la aplicación
de la responsabilidad objetiva del administrado.
4.3 Prohibición de exigir la presentación de copia de
partida de nacimiento y certificado de defunción, y la
autorización para realizar actos con Documento Nacional
de Identidad vencido
Por medio del Proyecto de Ley 1082/2016-CR, la Comisión
de Constitución y Reglamento del Congreso de la República
recomienda la modificación del literal c) del artículo 5 y el
artículo 7 del Decreto Legislativo 1246, toda vez que estarían
vulnerando el Principio de Seguridad Jurídica.
4.3.1 Prohibición de exigir la presentación de copia de partida
de nacimiento y certificado de defunción
El literal c) del artículo 5 del Decreto Legislativo 1246
establece que las entidades de la Administración Pública
están prohibidas de exigir a los administrados o usuarios, en
el marco de un procedimiento o trámite administrativo, copias
de partida de nacimiento o certificado de defunción, emitidas
en fecha reciente o dentro de un periodo máximo(28). Por su
lado, la Comisión de Constitución y Reglamento recomienda
que se precise, en este literal, que la exigencia de un periodo
máximo razonable de emisión será establecida mediante
(28) Artículo 5. Prohibición de la exigencia de documentación
5.1 Las entidades de la Administración Pública están prohibidas de exigir a los administrados o usuarios, en el marco de
un procedimiento o trámite administrativo, los siguientes documentos: (…)
c) Copias de Partida de Nacimiento o Certificado de Defunción emitidas en fecha reciente o dentro de un periodo máximo.
(…)
Revista IUS ET VERITAS, N° 54, Julio 2017 / ISSN 1995-2929
273
decreto supremo en tutela del Principio de
Seguridad Jurídica.
Sobre el particular, consideramos que el
literal c) del artículo 5 del Decreto Legislativo
1246 vigente es correcto, toda vez que,
mientras no opere la interoperabilidad entre
las entidades, no será necesario que el
administrado presente copias de la partida
de nacimiento o el certificado de defunción
de fecha reciente o dentro de un periodo
máximo. Por ello, la Comisión de Constitución
y Reglamento yerra en recomendar precisar
que el periodo máximo será previsto por
medio de un decreto supremo, dado que,
en todo caso, dicha precisión debería estar
en una disposición transitoria. De esta
manera, una vez que se implemente la
interoperabilidad, carecerá de sentido que las
entidades soliciten copias de los documentos
mencionados independientemente de la
fecha en la cual hayan sido emitidos, toda
vez que, en caso sea necesario realizar una
actualización, las entidades tendrán acceso
a esa información.
Consecuentemente, la Comisión de
Constitución y Reglamento ha perdido la
opor tunidad de poder recomendar una
modif icación que en verdad coadyuve
a la simplificación administrativa en los
procedimientos administrativos.
4.3.2 Autorización para realizar actos con
Documento Nacional de Identidad vencido
El artículo 7 del Decreto Legislativo 1246
dispone que el vencimiento de la fecha de
vigencia del DNI no constituye impedimento
para la participación del ciudadano en actos
96 IUS ET VERITAS 54
Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
Mecanismos de simplificación administrativa a la luz de las recientes modificaciones a la Ley del
Procedimiento Administrativo General, Ley 27444, y la reciente Ley de Prevención y Eliminación de
Barreras Burocráticas, Decreto Legislativo 1256
Mechanisms for administrative simplification in light of recent amendments to the General
Administrative Procedure Law, 27444, and the recent Law of Prevention and Elimination of Bureaucratic
Barriers, Legislative Decree 1256

civiles, comerciales, administrativos, notariales, registrales, 5. Conclusiones

judiciales, policiales y, en general, para todos aquellos casos
en que deba ser presentado para acreditar su identidad(29).
No obstante, la Comisión de Constitución y Reglamento
considera que este artículo socava el Principio de Seguridad
Jurídica y vacía materialmente de contenido la obligatoriedad
de renovar el DNI cada ocho (8) años de acuerdo al artículo
37 de la Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación
y Estado Civil, Ley 26497(30); igualmente, sostiene que existen
elementos en el DNI que únicamente pueden ser actualizados
a pedido de parte y por decisión del titular, como son la huella,
la firma y la foto. Por ello, esta comisión recomienda que se
precise que se puede utilizar el DNI vencido por un plazo no
mayor a sesenta (60) días calendarios, contados a partir de
la fecha de vencimiento del DNI, sin perjuicio de la obligación
de proceder a su posterior renovación.
Con respecto a esta propuesta de modificación, consideramos
que el artículo 7 no contraviene el Principio de Seguridad
Jurídica, dado que éste debe ser entendido como la “aptitud
para predecir los acontecimientos jurídicos y de darle a éstos
un curso estable, como la de controlar y neutralizar los riesgos
que el sistema jurídico debe afrontar” (Sagués 1997, 218). En
ese orden de ideas, la utilización del DNI vencido no tendría
incidencia en el principio mencionado.
L a L PAG m o d i f i c a d a p o r e l D e c r et o
Legislativo 1272, y la Ley de Eliminación
de Barreras Burocráticas han recogido las
recomendaciones de la OCDE en temas de
simplificación administrativa. De esta manera,
se ha implementado en el ordenamiento
peruano, el procedimiento administrativo
electrónico, los procedimientos administrativos
estandarizados, la regla de la vigencia
indeterminada de los títulos habilitantes,
la obligación de interoperabilidad entre
las entidades, entre otros. Consideramos
que las novedades de la LPAG tendrán
como consecuencia inmediata alivianar las
cargas impuestas en el administrado en un
procedimiento administrativo. Además, lo
anterior necesitaba ser complementado con
el empoderamiento de la PCM, en su calidad
de ente rector del Sistema de Modernización
de la Gestión Pública. Por ello, se le ha
otorgado diversas competencias a efectos de
que implemente mecanismos adicionales de
simplificación administrativa y supervise el
cumplimiento por parte de las entidades.

Sin perjuicio de lo anterior, la Comisión de Constitución y En la misma línea, la Ley de Eliminación de

Reglamento acierta en afirmar que existen elementos en el
DNI que únicamente son actualizados a pedido de parte y
por decisión del titular. Con el paso del tiempo, el rostro de
la persona cambia y ésta también puede decidir cambiar de
firma, por lo que sí resulta necesario que se establezca un
plazo máximo para la utilización del DNI vencido.
Barreras Burocráticas tiene como objetivo
reforzar las facultades de eliminación y
prevención de barreras burocráticas del
INDECOPI. Así, se ha dispuesto, entre otros,
que las resoluciones que declaran la existencia
de una barrera burocrática ilegal tienen efectos

(29) Artículo 7. Documento Nacional de Identidad

El vencimiento de la fecha de vigencia del Documento Nacional de Identidad no constituye impedimento para la participación
del ciudadano en actos civiles, comerciales, administrativos, notariales, registrales, judiciales, policiales y, en general, para
todos aquellos casos en que deba ser presentado para acreditar su identidad.
(30) Artículo 37. Vigencia e invalidez del Documento Nacional de Identidad (DNI), obligación de actualizar datos y verificación
de la dirección domiciliaria
37.1 El Documento Nacional de Identidad (DNI) tendrá una validez de ocho (8) años, vencido el cual será renovado por igual
plazo.
(…)

Revista IUS ET VERITAS, N° 54, Julio 2017 / ISSN 1995-2929 97 IUS ET VERITAS 54

274 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

Milagros Maraví
generales, de manera que todos los administrados sean
beneficiados y no se encuentren ante la obligación de iniciar
un procedimiento de eliminación de barreras burocráticas.
También se encuentra el requerimiento de doble filtro a
efectos de que las entidades del Poder Ejecutivo puedan
cuestionar las resoluciones del INDECOPI en sede judicial;
así, necesitarán de la autorización de su máxima autoridad
y la aprobación de la PCM. Igualmente, lo mencionado
anteriormente es complementado con las actividades de
prevención del INDECOPI, con la finalidad de concientizar a
las propias entidades sobre la existencia y eliminación de las
barreras burocráticas antes del inicio de un procedimiento de
eliminación de barreras burocráticas.
Sin perjuicio de lo mencionado anteriormente, durante
el periodo de delegación de facultades, se ha podido
evidenciar que se emitieron diversos decretos legislativos
que podrían ser cuestionables en su cumplimiento con la
simplificación administrativa o la nueva normativa de la LPAG.
Consideramos que si bien se pretende inaplicar la LPAG al
Código Tributario por medio del Decreto Legislativo 1311,
el mencionado código debería respetar los derechos y las
garantías mínimos de los administrados en un procedimiento
administrativo tributario. Igualmente, las entidades deberían
realizar un análisis concienzudo sobre la aplicación de la
responsabilidad subjetiva u objetiva en el procedimiento
administrativo sancionador de su competencia, de modo que
únicamente podría disponerse la responsabilidad objetiva
cuando existan razones suficientes. Por su lado, el Decreto
Legislativo 1246 necesita modificaciones menores a fin de
que no se requiera la presentación de copias de partida
de nacimiento o certificado de defunción una vez que se
implemente la interoperabilidad; y se actualice el DNI cada
cierto tiempo en razón a que la imagen e información de
persona cambia con el paso del tiempo.
No tenemos menor duda de que la normativa expuesta
es perfectible; sin embargo, se ha avanzado en nuestro
ordenamiento del Derecho Administrativo a fin de ser un país
propio de la OCDE.
6. Referencias bibliográficas
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infracciones y su clasificación en la Ley del Procedimiento
Administrativo General (En especial, análisis de los supuestos
Revista IUS ET VERITAS, N° 54, Julio 2017 / ISSN 1995-2929
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Barreras Burocráticas, Decreto Legislativo 1256
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276 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

277 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
278 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
279 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
280 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
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283 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
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298 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
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310 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
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312 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
313 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
314 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
315 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
316 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
317 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
318 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
319 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
320 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
321 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
322 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
 El silencio administrativo en el Perú y
las debilidades de una ilusión(*)(**)

Juan Francisco Rojas Leo(***)

El silencio administrativo positivo es un mecanismo utilizado por la

Administración Pública para agilizar los procedimientos que realizan los
administrados. Sobre el particular, el autor realiza un análisis respecto a
los orígenes que justifican la existencia del referido mecanismo. Asimismo,
asume una postura crítica al considerar que la emisión de la Ley Nº 29060
no resuelve el problema burocrático y lento del aparato estatal, precisando
que no basta la emisión de normas, sino una reforma urgente de las orga-
nizaciones públicas.

INTRODUCCIÓN
El Perú es un país difícil. Ya el historiador Jorge Basadre señalaba
su condición de “problema y posibilidad”. La incapacidad de articular
un proyecto de desarrollo conjunto y la escasa posibilidad de escribir un
programa común a largo plazo, han sido características de nuestra vida
republicana(1).

(*) Este artículo es la actualización del que fuera publicado bajo el título: “El silencio administrativo po-
sitivo y las debilidades de una ilusión. A propósito de la promulgación de la Ley Nº 29060”. En: Jus.
Doctrina & Práctica. Nº 7, 2007.
(**) El silencio administrativo es una institución del Derecho Administrativo que nace para enfrentar el bu-
rocratismo de la Administración Pública. Sin embargo, pretender que su aplicación masiva en la versión
positiva es la clave para una efectiva reforma del Estado, pone en evidencia desconocimiento y no tiene
posibilidad alguna de éxito.
(***) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
(1) “No cabe, pues, la mirada nostálgica atrás. No cabe en el Perú, sobre todo, por otras razones. La sín-
tesis social peruana –hay que repetirlo– no se ha realizado aún. El pasado peruano no es algo colmado
ni admirable; y el Perú sigue siendo una serie de compartimentos estancos, de estratos superpuestos o
coincidentes, con solución de continuidad. Por todo ello, el nacionalismo que, en otras partes, no es ne-
cesario o, fatalmente, está superado, urge aquí. En otras partes, el nacionalismo es algo destructor; aquí
debe ser constructor. Constructor de conciencia y constructor de soluciones. En otras partes es ofensivo;
aquí necesita ser defensivo. Defensivo contra el ausentismo y defensivo contra la presión extranjera, de

49

323 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 JUAN FRANCISCO ROJAS LEO

La Administración Pública peruana no ha sido ajena a esta realidad.

Procesos de reclutamiento inadecuados han dado paso a escasa formación
técnica y profesional en sus miembros; remuneraciones poco atractivas
han dado espacio a los menos capacitados y han alejado a los mejores ta-
lentos; la política partidaria ha sido un factor de copamiento de los or-
ganismos en distintos gobiernos; la poca inversión en infraestructura y
tecnología han rezagado al disfrute de las ventajas de los servicios infor-
matizados; y, finalmente, la corrupción se ha instalado como un nocivo
acompañante delincuencial de la actuación administrativa.

Es verdad que algunos intentos aislados de modernización se dieron

en la década del noventa y todavía están en proceso de evaluación. Estos
procesos corresponden mayoritariamente a aquellas áreas de la actividad
estatal vinculadas con el quehacer económico de la sociedad, como por
ejemplo, la regulación del mercado, de los servicios públicos esenciales
y la regulación de actividades vinculadas a la explotación de recursos na-
turales, medio ambiente y salud. El resultado del proceso desarrollado en
estos sectores todavía está por verse y no se encuentra ya exento de cues-
tionamientos por su cercanía a los intereses empresariales en perjuicio
del mercado.

En general, los males de la Administración Pública peruana se ponen

en evidencia –en un primer y decisivo momento– con el excesivo tiempo
invertido para obtener un pronunciamiento por parte de la Administración
Pública. El ciudadano espera el pronunciamiento para la ejecución de una
determinada actividad, en la mayoría de los casos con contenido econó-
mico. El pronunciamiento esperado se convierte así en el obstáculo a su-
perar para ejecutar la esfera de libertad que el sistema consagra a favor de
los ciudadanos y que, en determinadas actividades, requiere de pronun-
ciamiento previo del aparato de control estatal.

absorción material o mental. Esa es la más alta función de la Historia: ver no solo lo que hemos sido
sino lo que no hemos sido. Esa es la función del patriotismo: conocimiento de la tierra de los padres y
construcción de la tierra de los hijos. Patria dícese, tierra de los padres; pero más bien debiera decirse,
dentro de un vocablo bárbaro pero más exacto Patrifilitria, tierra de los padres y de los hijos. Quienes
únicamente se solazan con el pasado, ignoran que el Perú, el verdadero Perú es todavía un problema.
Quienes caen en la amargura, en el pesimismo, en el desencanto, ignoran que el Perú es aún una posibili-
dad. Problema es en efecto y por desgracia el Perú; pero también, felizmente, posibilidad”. BASADRE,
Jorge. Perú: Problema y Posibilidad. Cotecsa, IV edición, Lima, 1984, p. 6.

50

324 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ Y LAS DEBILIDADES DE UNA ILUSIÓN

La técnica del silencio administrativo es una de las tantas formas

que podrían existir para enfrentar la lentitud y para superar la manifes-
tación del actuar de una Administración Pública enferma; enferma de
peruanidad.

I. LA TÉCNICA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO(2)

El silencio administrativo como técnica organizada es una institución
de origen francés de principios de siglo XIX(3). Los franceses se encon-
traban preocupados porque los funcionarios de la Administración Públi-
ca utilizaban el retardo en la expedición del pronunciamiento, o incluso
omitían pronunciarse sobre los recursos impugnativos planteados contra
sus decisiones, de manera tal, que no fuera posible agotar la vía adminis-
trativa y, consiguientemente, la controversia no pudiera ser llevada por el
administrado a la vía judicial.

La situación se explica en el privilegio del que goza la administra-

ción y que le permite exigir que cualquier discrepancia con sus decisio-
nes se ventile en sede administrativa, ante sus propios órganos jerárqui-
cos superiores, como condición previa a la interposición de una demanda
judicial contencioso-administrativa. Esta condición especial, denomina-
da “agotamiento de la vía administrativa” resultaba distorsionada por una
práctica “de facto” que no permitía que la decisión cause estado, afectan-
do el derecho del particular a hacer valer la tutela judicial efectiva.

(2) A nivel de doctrina nacional: ABRUÑA PUYOL, A. y BACA ONETO, V. S. “El Silencio Administrativo
en el Derecho Peruano”. En: El derecho administrativo y la modernización del Estado peruano. Ponen-
cias del III Congreso Nacional de Derecho Administrativo. Grijley, Lima, 2008, p. 41 y ss.; MORÓN
URBINA, J. C. “Reformas al régimen del silencio administrativo positivo”. En: Jus. Doctrina & Prácti-
ca, 7, 2007, pp. 15 y ss.
(3) “El primero en ser regulado fue el silencio negativo, que fue por primera vez consagrado normativa-
mente en Francia mediante decreto imperial del 2 de noviembre de 1864 y, posteriormente, con la Ley
de 17 de julio de 1900. Según estas disposiciones, transcurrido cierto plazo sin que la Administración se
pronunciara expresamente, la ley presumía que la pretensión del particular había sido denegada. Ante
esta negación presunta la ley permitía al particular afectado promover los correspondientes recursos y, en
última instancia, el proceso contencioso-administrativo. A esta técnica se le conocía comúnmente como
“silencio administrativo” y tomó como punto de partida la obligación de responder que recae sobre la
Administración”. BACA ONETO, Víctor Sebastián. “La Reforma del Silencio Administrativo en el De-
recho Peruano: La historia de una Reforma Constante”. En: Derecho Administrativo Iberoamericano.
Ponencias del Congreso Iberoamericano de Derecho Administrativo. Panamá, 2009, p. 321.

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325 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 JUAN FRANCISCO ROJAS LEO

El silencio administrativo negativo se presenta como una solución

frente a este problema, pues permite que, transcurrido el plazo estable-
cido en la ley, el afectado pueda considerar denegado su pedido y acu-
dir a la instancia superior hasta agotar la vía administrativa. Incluso por
este mecanismo, se le permite satisfacer la exigencia de agotar la vía ad-
ministrativa y puede, válidamente, acceder al control judicial de los
actos de la Administración Pública mediante la correspondiente demanda
contencioso-administrativa.

El silencio administrativo positivo es una técnica más reciente y co-

rresponde a una preocupación por solucionar un síntoma de enfermedad,
como es el retardo prolongado e insensible en que incurre la administra-
ción pública para la toma de decisiones, y que en un mundo moderno,
cambiante y globalizado, se manifiesta dramáticamente en perjuicio de
las inversiones que requieren de algún tipo de autorización estatal.

La lentitud de la administración en la toma de decisiones se convier-

te en lenidad cuado lo que queda perjudicado con la inmovilidad es el
capital.

Así, el silencio administrativo positivo es visto como una especie o

forma de “sanción” a la Administración Pública que incurre en mora en
el cumplimiento de sus funciones y un “premio” para el solicitante que
obtiene un pronunciamiento de aprobación de su pedido por imperio de la
ley. Todo pareciera indicar que la ecuación es una ecuación de suma cero:
lo que la Administración pierde (su competencia para tomar decisión) lo
gana el solicitante al obtener el pronunciamiento esperado en contenido
favorable.

No obstante, la realidad es otra. El silencio administrativo positivo

produce un cambio dramático de roles, siempre en perjuicio del solici-
tante. Ahora el que debe evaluar la legalidad de lo pedido y de la auto-
rización obtenida por el silencio positivo es el propio solicitante, pues
siempre existe el riesgo que esta sea contraria al ordenamiento jurídico y,
como tal, nula de pleno derecho.

El razonamiento detrás de la crítica es sencillo: por la vía del silen-

cio administrativo positivo, no se podría generar un acto administrativo

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326 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ Y LAS DEBILIDADES DE UNA ILUSIÓN

válido si lo que fue objeto del pedido no guarda correspondencia con el

ordenamiento jurídico. Un pedido ilegal no da lugar a un acto administra-
tivo válido, ya sea que dicho acto tenga la condición de expreso o haya
sido obtenido por la vía del silencio administrativo positivo.

En ningún caso la inacción de la Administración puede transformar

una ilegalidad en un acto legal. El silencio administrativo positivo no
tiene esta capacidad “milagrosa”, ni el derecho podría aceptar un postula-
do de ese tipo.

Esta aclaración, evidente por la fuerza de la razón y del derecho, ha

sido recogida normativamente en el inciso 3 del artículo 10 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General que señala:

“Artículo 10.- Causales de nulidad

Son vicios del acto administrativo que causan su nulidad de pleno

derecho, los siguientes: (...)

3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la

aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por
los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios
al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requi-
sitos, documentación o trámites esenciales para su adquisición”.

De esta manera, por la vía normativa, se puso punto final a aquellos

osados peticionantes de la Administración Pública que esperaban con en-
tusiasmo que el previsible retardo de esta en la toma de decisiones, fuera
el camino para convertir un pedido ilegal en un acto legal por acción del
silencio administrativo positivo. La expectativa del peticionante ilegal
únicamente generará un acto administrativo nulo de pleno derecho, sin
posibilidad alguna de un resultado distinto. Las ilusiones no transforman
categorías jurídicas.

En consecuencia, es el propio peticionante quien tendrá que evaluar

la legalidad del acto obtenido por silencio administrativo positivo y asu-
mir las consecuencias de ejecutar o no la supuesta facultad o derecho

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327 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 JUAN FRANCISCO ROJAS LEO

que lo habrían beneficiado mediante la aplicación de esta técnica(4). En

otras palabras, el propio peticionante terminará evaluando el riesgo que
significa para su patrimonio actuar o ejecutar acción amparado en una au-
torización, licencia o permiso, contenida en un acto administrativo nulo
de pleno derecho.

II. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SILENCIOS ADMINIS-

TRATIVOS
Distintos en su origen y en la finalidad que persiguen, los silencios
administrativos, negativo y positivo, también lo son en cuanto a su natu-
raleza jurídica. El primero de ello, el negativo, genera una situación jurí-
dica a favor del peticionante; mientras el segundo, el positivo, da lugar al
nacimiento de un acto administrativo.

El silencio administrativo negativo que opera luego de vencido el

plazo máximo concedido a la Administración Pública para que se pro-
nuncie en cada caso concreto, abre un nuevo espacio de tiempo en el cual
el peticionante puede, en cualquier momento y a su sola voluntad, decidir
acudir a la instancia superior correspondiente. Mientras el particular no
ejerza la facultad, la Administración Pública sigue obligada a la emisión
del pronunciamiento e incluso puede ser objeto de una queja para estable-
cer su nivel de responsabilidad disciplinaria y ser obligada compulsiva-
mente a efectuar el pronunciamiento.

La ventaja de la institución radica en que el particular peticionante

queda facultado a decidir si hace valer la técnica del silencio administra-
tivo negativo o espera la emisión del acto, pudiendo incluso forzar dicha
emisión a través de la queja. El poder de decisión en estos casos y la

(4) “Esto puede situar al ciudadano en una situación paralizante, ya que –como la experiencia enseña todos
los días– lo que es o no conforme con la normativa vigente, en la mayor parte de los casos, dista de ser
evidente. Más aún –aunque pueda parecer clara la adecuación de la iniciativa–, en la práctica, en modo
alguno es indiferente saber si dicha valoración es también compartida por la Administración. Si no fuera
este el caso, el solicitante correría el riesgo de que –en cualquier momento– la Administración dictase
una orden de cese de la actividad. Ello, obligaría al interesado a iniciar una larga, costosa y –a la postre–
siempre incierta defensa jurisdiccional de su Derecho. Dicho sin rodeos, la carga de tener que defender el
propio derecho no siempre es proporcionada a los beneficios que de este resultan. De ahí la trascendencia
de que el solicitante pueda tener conocimiento cierto de cuál es la posición de la Administración, lo que
–en función a las circunstancias concurrentes– puede incluso determinar su decisión de actuar o no”.
LAGUNA DE PAZ, José Carlos. La autorización administrativa. Civitas, Madrid, 2006, p. 206.

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328 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ Y LAS DEBILIDADES DE UNA ILUSIÓN

oportunidad de todavía obtener un pronunciamiento expreso, hacen que

la figura solo contenga situaciones procesales favorables para el adminis-
trado, quien domina el escenario desde el momento mismo en que el si-
lencio negativo opera por mandato de la ley y el cumplimiento del plazo
concedido para el pronunciamiento de la Administración Pública(5).

El silencio administrativo positivo que opera luego de vencido el

plazo máximo concedido a la Administración Pública para que se pro-
nuncie en cada caso concreto, da lugar al nacimiento efectivo de un acto
administrativo. La plenitud del acto administrativo que nace del silen-
cio administrativo está fuera de toda discusión y, precisamente por ello,
pone fin al procedimiento administrativo, no siendo necesario ya que
la Administración Pública emita el pronunciamiento expreso. La existen-
cia del acto culmina el procedimiento y ya no existe forma alguna que el
particular pueda utilizar para optar por las ventajas que significa tener un
acto expreso.

El acto administrativo generado por silencio positivo sufre el grave

problema de su acreditación. ¿Cómo se prueba que el acto ha nacido al
mundo jurídico? Hasta ahora, la prueba era referencial y muy débil: el
peticionante exhibe el cargo de presentación de su pedido; alega el trans-
curso del tiempo, para lo cual, cuenta los días transcurridos y los con-
fronta con el plazo máximo contemplado en la ley correspondiente; y, fi-
nalmente, declara no haber sido notificado de pronunciamiento expreso
alguno por parte de la administración.

Como puede apreciarse, en un país donde la cultura del papel escrito

es todavía predominante y donde la acreditación pasa por referir un alto
contenido en la veracidad de los hechos afirmados por el propio declaran-
te, la prueba es de fácil descarte por cualquier inspector o funcionario pú-
blico. En la actualidad, se ha introducido el formulario de declaración ju-
rada como instrumento de acreditación del silencio positivo, lo que será
materia de análisis más adelante.

(5) “El silencio negativo es, simplemente, una ficción legal de efectos estrictamente procesales, limitados,
además, a abrir la vía del recurso. Sustituye el acto expreso pero solo a los concretos fines y en beneficio
del particular únicamente”. Precisamente por eso, no libera a la Administración del deber de resolver
expresamente. BACA ONETO, Víctor Sebastián. “La Reforma del Silencio Administrativo en el
Derecho peruano: La historia de una reforma constante”. En: Derecho Administrativo Iberoamericano.
Ponencias del Congreso Iberoamericano de Derecho Administrativo. Panamá, 2009, p. 327.

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329 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 JUAN FRANCISCO ROJAS LEO

Asimismo, es de destacar una vez más que en el caso del silencio

administrativo positivo, el peticionante no tiene opción alguna de espe-
rar el pronunciamiento expreso, pues una vez vencido el plazo, solo le
resta hacer valer el acto administrativo generado mediante este mecanis-
mo legal.

Esta importante distinción de naturaleza jurídica otorga al silencio

administrativo negativo el carácter de un instrumento procesal y al silen-
cio administrativo positivo los efectos de una declaración con el sentido
que la ley le atribuye ante el silencio. La distinción ha sido objeto de tra-
tamiento normativo en el artículo 188 de la Ley del Procedimiento Admi-
nistrativo General en los términos siguientes:

“Artículo 188.- Efectos del silencio administrativo

188.1. Los procedimientos administrativos sujetos a silencio admi-

nistrativo positivo quedarán automáticamente aprobados en los tér-
minos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido
o máximo, al que se adicionará el plazo máximo señalado en el nu-
meral 24.1del artículo 24 de la presente Ley, la entidad no hubiere
notificado el pronunciamiento respectivo. La declaración jurada a la
que se refiere el artículo 3 de la Ley del Silencio Administrativo, Ley
Nº 29060, no resulta necesaria para ejercer el derecho resultante del
silencio administrativo positivo ante la misma entidad.

188.2. El silencio administrativo (positivo) tiene para todos los efec-

tos el carácter de resolución que pone fin al procedimiento, sin per-
juicio de la potestad de nulidad de oficio prevista en el artículo 202
de la presente Ley.

188.3. El silencio administrativo negativo tiene por efecto habilitar al

administrado la interposición de los recursos administrativos y accio-
nes judiciales pertinentes.

188.4. Aun cuando opere el silencio administrativo negativo, la ad-

ministración mantiene la obligación de resolver bajo responsabilidad,
hasta que se le notifique que el asunto ha sido sometido a conoci-
miento de una autoridad jurisdiccional o el administrado haya hecho
uso de los recursos administrativos respectivos.

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330 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ Y LAS DEBILIDADES DE UNA ILUSIÓN

188.5. El silencio administrativo negativo no inicia el cómputo de

plazos ni términos para su impugnación.

188.6. En los procedimientos sancionadores, los recursos adminis-

trativos destinados a impugnar la imposición de una sanción estarán
sujetos al silencio administrativo negativo. Cuando el administrado
haya optado por la aplicación del silencio administrativo negativo,
será de aplicación el silencio administrativo positivo en las siguien-
tes instancias resolutivas”.

La norma reseñada también deja en claro (inciso 2) que el acto admi-

nistrativo obtenido por silencio administrativo positivo puede ser declara-
do nulo en tanto se haya generado violando el ordenamiento jurídico.

Es importante destacar que con la reciente modificación introducida

al artículo 17 de la Ley Nº 27584, Ley del Proceso Contencioso Admi-
nistrativo, por el Decreto Legislativo Nº 1067, publicado el 28 de junio
de 2008, se ha superado el tratamiento diferenciado que existía para los
casos en que la resolución obtenida por silencio administrativo negativo
causara estado y que consistía en computar un plazo de caducidad de seis
meses desde el momento en que operó el silencio para la interposición
de las demanda. En la actualidad, para cualquier silencio negativo no se
computa plazo para la interposición del correspondiente recurso como se-
ñala expresamente el inciso 5 del artículo 188 de la Ley del Procedimien-
to Administrativo General.

III. LA RAZÓN DE LA INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA DE

AUTORIZACIÓN
Un tema que queda rezagado cuando se estudian las figuras del si-
lencio administrativo es el que corresponde a las razones que justifican la
necesidad de la intervención administrativa de autorización. Sin embargo,
solo la cabal comprensión de esa necesidad, permite entender las figuras
del silencio administrativo en su verdadera dimensión.

Las relaciones entre la administración y los ciudadanos son relacio-

nes de poder en las cuales la primera manifiesta su voluntad para permitir
que el particular desarrolle una actividad económica, luego de satisfacer

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331 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 JUAN FRANCISCO ROJAS LEO

las exigencias contempladas en la ley y, en algunos casos, comprometien-

do un comportamiento futuro que sea acorde con lo que la ley ha estable-
cido para asegurar el orden público(6).

Se trata entonces de un acto complejo no exento de tensión en la me-

dida que la intervención de la Administración Pública es restrictiva de la
libertad individual, aun cuando responde al interés público que subyace a
la labor de policía administrativa que corresponde al Estado.

En su evolución el concepto de autorización no ha estado exento de

controversia. La visión clásica de la institución ha sostenido su carácter
declarativo, mientras que en la actualidad se discute su contenido consti-
tutivo de derechos. Sin embargo, en uno y otro caso, la coincidencia res-
pecto de su necesidad como garante del interés público que subyace a la
institución, está fuera de toda duda.

En un interesante libro de reciente publicación en España titulado

La autorización administrativa, el profesor Laguna de Paz aborda exten-
samente el contenido doctrinal y dogmático de la autorización adminis-
trativa, dando cuenta de estas disputas y también de la esencia del interés
público comprometido. Así, el autor señala:

“Las autorizaciones son actos que sencillamente declaran que el par-

ticular reúne las condiciones que la normativa exige para desarrollar
una actividad a la que tiene derecho (en los términos previstos en la
ley). No es obstáculo para ello, ni la eventual limitación del número
de títulos habilitantes (no todos los solicitantes podrán obtener la au-
torización), ni que la Administración disponga de facultades discre-
cionales para su otorgamiento (es decir, para apreciar la concurrencia

(6) “El legislador regula centenares de procedimientos, llamados autorizaciones, dispensas, exoneraciones,
licencias, patentes o aprobaciones que convierten en lícitos comportamientos que de otra forma serían
ilícitos, que legitiman para negociar, que constituyen derechos de empresa o de propiedad, que permiten
el ejercicio de situaciones jurídicas subjetivas, que certifican conocimiento o actitudes y que consienten
el desarrollo de actividades. Pero entre estos existen, al menos, dos grupos distintos. El primero está
constituido por autorizaciones que producen sus efectos solo sobre el “ingreso” en una actividad o sec-
tor; posteriormente, quien ha obtenido la autorización no está sometido a otros controles que no sean de
carácter general. (…) El segundo grupo de autorizaciones es distinto. Una vez que se han otorgado, estas
introducen al particular en un sector controlado que, en algunos casos, es, por añadidura, un ordenamien-
to jurídico sectorial”. CASSESE, Sabino. Las bases del Derecho Administrativo. Instituto Nacional de
Administración Pública. Madrid, 1994, p. 299.

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332 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ Y LAS DEBILIDADES DE UNA ILUSIÓN

de las condiciones previstas en la normativa). No hay que olvidar a

este respecto que el derecho de libre iniciativa no es absoluto, sino
que solo se reconoce en las condiciones previstas en la ley”(7).

Frente al concepto declarativo, se contrapone la interpretación cons-

titutiva, liderada en la doctrina por Martín Mateo:

“Lo decisivo es el pronunciamiento de la Administración o de los

Tribunales que revisen sus actos; sin ello, el derecho podrá quizá
existir, cabe admitir que tal suceda, pero no será posible que sus
manifestaciones sometidas a control pasen de constituir una mera
expectativa”(8).

El autor, Martín Mateo, pone énfasis en que un derecho potencial, es

decir, que puede ser ejercido, no tiene sentido o validez alguna si no se
ejerce efectivamente y, para ello, se requiere la intervención administrati-
va, que bajo esta premisa se transforma en constitutiva.

El debate no está cerrado. Sin embargo, la coincidencia se encuentra

en cuanto la intervención tiene por finalidad asegurar que se respete el in-
terés público. Dicho interés público, siempre de difícil comprensión, se
encuentra vinculado en este caso, al derecho de los terceros que podrían
verse afectados si una actividad no se desarrolla como corresponde.

Los ejemplos pueden ayudar a dar una visión cabal de la importan-

cia de esta tutela. Imaginemos el caso del vecino que construye un edifi-
cio excediendo el límite urbanístico de altitud o densidad establecido en
la norma, perjudicando con ello el valor de la propiedad de los vecinos;
o el caso de aquel que abre un establecimiento comercial en una zona re-
sidencial; o el de aquel que conduce un vehículo sin tener la pericia para
ello y pone en riesgo la vida de los ciudadanos; o el de aquel estableci-
miento de venta de combustibles que no ha cumplido con los estánda-
res de seguridad requeridos para una actividad de riesgo. En todos los

(7) LAGUNA DE PAZ, José Carlos. Ob. cit., p. 105.

(8) MARTÍN MATEO, Ramón. “Silencio positivo y actividad autorizante”. En: Revista de Administración
Pública. Nº 48, 1965.

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333 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 JUAN FRANCISCO ROJAS LEO

casos, los interesados alegan tener una autorización obtenida por silencio
administrativo positivo.

IV. LOS ALCANCES DE LA LEY Nº 29060, LEY DEL SILEN-

CIO ADMINISTRATIVO, MODIFICADA POR EL DECRETO
LEGISLATIVO Nº 1029 DEL 24 DE JUNIO DE 2008
Las normas responden a su espacio y tiempo. En este caso, la Ley es
el resultado de una iniciativa del Poder Ejecutivo como parte –en reali-
dad, como gran producto– del anunciado proceso de reforma del Estado.
Se sostiene que con esta norma se beneficia al ciudadano en su relación
con la Administración Pública y se “revoluciona” el Estado para ponerlo
al servicio de los más necesitados.

Curiosamente, no son los ciudadanos más necesitados sino los em-

presarios e inversionistas quienes más aplauden la norma y consideran
que es un triunfo respecto de la pasividad y burocratismo del Estado.
Sostienen que a partir de ahora las inversiones se verán beneficiadas y di-
namizadas con la vigencia de la ley.

Llama la atención que la institución del silencio administrativo fuera

parte de nuestra legislación desde los años ochenta y que disposiciones
sobre silencio administrativo, negativo y positivo, estuvieran vigentes y
ampliamente reguladas desde octubre del 2001 con la Ley del Procedi-
miento Administrativo General. Las preguntas que habría que contestar
entonces son: ¿qué ocurrió?, ¿las normas vigentes no fueron efectivas?
¿estuvieron mal dadas?

En realidad, la regulación contenida en los artículos 31; 32; 33; 34

35; 36, 37 y 38 de la Ley del Procedimiento Administrativo General es
bastante moderna y bien lograda en el propósito de promover la simpli-
ficación administrativa. En estos artículos puede encontrarse la figura
de la aprobación automática (no tratada en la Ley Nº 29060) y la fisca-
lización posterior (dejada a salvo por la Ley Nº 29060); la distinción y
clasificación de los procedimientos sujetos a silencio administrativo po-
sitivo y silencio administrativo negativo (artículos 31 y 32 que han que-
dado derogados por la Ley Nº 29060); las condiciones de vinculación
de los procedimientos al mandato de la leyes (artículo 36 que no ha sido

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334 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ Y LAS DEBILIDADES DE UNA ILUSIÓN

modificado); y los criterios para la elaboración de los Textos Únicos de

Procedimientos Administrativos (artículos 37 y 38 que se mantienen
vigentes).

Es verdad que la ley general no definía de manera absoluta cuáles

eran los procedimientos sujetos a un tipo de silencio o a otro, sino que se
limitaba a establecer criterios generales para que fueran las distintas en-
tidades de la Administración Pública las que señalaran qué silencios y en
qué casos se aplicaban a sus procedimientos. Como es obvio, este mar-
gen de acción a toda entidad de la Administración Pública dejó abierto
un espacio a la resistencia en la calificación adecuada del procedimien-
to y también a la alegación –legalmente posible– de regulación singular,
donde la ley especial prima sobre la general.

El legislador de la Ley del Procedimiento Administrativo General fue

plenamente consciente de esta particularidad y cuando estableció las pre-
misas de aplicación de los silencios, sabía que el éxito de la institución
dependía de otro factor: la modernidad con que las administraciones pú-
blicas enfrentaran el proceso de simplificación administrativa.

En los años de aplicación de la Ley del Procedimiento Administrati-

vo General es poco lo que se ha logrado. Más bien, el proceso de simpli-
ficación ha sido frustrado por los males endémicos de la Administración:
falta de profesionalismo, carencia de recursos, inercia y corrupción.

La nueva norma ha asumido un nuevo método en su sétima disposi-

ción transitoria, complementaria y final(9). Las entidades de la Adminis-
tración Pública tendrán que justificar ante la Presidencia del Consejo de
Ministros aquellos procedimientos que requieran de la aplicación del si-
lencio administrativo negativo, contando para ello con un plazo de ciento
ochenta días desde la publicación, los que no se suman al plazo de vacatio
legis que la ley contempla también en ciento ochenta días.

(9) Ley Nº 29060. Sétima.- Adecuación de los procedimientos. En un plazo de ciento ochenta (180) días,
computados a partir de la publicación de la presente ley, las entidades a que se refiere el artículo I del
Título Prelimar de la Ley Nº 27444 deberán justificar ante la Presidencia del Consejo de Ministros, aque-
llos procedimientos que requieren la aplicación del silencio negativo por afectar significativamente el
interés público, conforme a lo señalado en el literal a) del artículo 1 de la presente Ley (...).

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335 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 JUAN FRANCISCO ROJAS LEO

Para consolidar el nuevo proceso, la Ley señala que todos los Textos
Únicos de Procedimientos Administrativos deberán adecuarse en dicho
plazo y de no hacerlo quedarán sin efecto de pleno derecho. La debilidad
de esta medida es que no soluciona el problema para las entidades que
perdieran la vigencia de su Texto Único por este procedimiento, por lo
que, a nuestro entender, sería de aplicación la previsión contemplada en
el artículo 49 de la Ley del Procedimiento Administrativo General(10) que,
básicamente, señala que los silencios aplicables son los que correspon-
den a los criterios generales que la ley establece. Es decir, se reitera la ne-
cesidad de interpretar en cada caso concreto, ahora bajo los criterios del
artículo 1 de la Ley, pero sin Texto Único, con lo que el remedio es peor
que la enfermedad.

El centro de la discusión se encuentra en definir a qué procedimien-

tos se les otorga la categoría de aprobación automática y a qué procedi-
mientos se les clasifica con silencio administrativo positivo o negativo.

La Ley Nº 29060 hace sus mejores esfuerzos en este intento de defi-

nición del tipo de silencio aplicable en sus artículos 1 y 2. Efectuaremos
el análisis en orden secuencial.

El artículo 1 de la Ley Nº 29060 señala:

“Artículo 1.- Objeto de la Ley

Los procedimientos de evaluación previa están sujetos a silencio po-

sitivo, cuando se trate alguno de los supuestos siguientes:

a) Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de dere-

chos preexistentes o para el desarrollo de actividades económicas

(10) Ley Nº 27444. Artículo 49.- Régimen de entidades sin Texto Único de Procedimientos Administra-
tivos Vigente. Cuando la entidad no cumpla con publicar su Texto Único de Procedimientos Adminis-
trativos o lo publique omitiendo procedimientos, los administrados, sin perjuicio de hacer efectiva la
responsabilidad de la autoridad infractora, quedan sujetos al siguiente régimen:
1. Respecto de los procedimientos administrativos que corresponden ser aprobados automáticamente
quedan liberados de la exigencia de iniciar ese procedimiento para obtener la autorización previa, para
realizar su actividad profesional, social, económica o laboral, sin ser pasibles de sanciones por el libre
desarrollo de tales actividades (...).
2. Respecto de las demás materias sujetas a procedimientos de evaluación previa, se sigue el régimen
previsto en cada caso en este Capítulo (criterios contenidos en los hoy derogados artículos 33 y 34).

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336 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ Y LAS DEBILIDADES DE UNA ILUSIÓN

que requieran autorización previa del Estado, y siempre que no

se encuentren contempladas en la primera disposición transitoria,
complementaria y final.

b) Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solici-

tud o actos administrativos anteriores, siempre que no se encuen-
tren contemplados en la primera disposición transitoria, comple-
mentaria y final.

c) Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisión final

no pueda repercutir directamente en administrados distintos del
peticionario, mediante la limitación, perjuicio o afectación a sus
intereses o derechos legítimos”.

La Ley ha optado por un estilo de redacción de mucha dificultad en

la presentación de la regla general. Así, se dispone que la regla gene-
ral para los procedimientos administrativos es aquella que contempla la
aplicación del silencio administrativo positivo. Pero, inmediatamente, se
hace notar que, para ello, el procedimiento debe estar en alguno de los
tres supuestos contenidos en los literales que el artículo contiene.

El primer literal es el que corresponde a la definición clásica de au-

torización, es decir, habilitación para el ejercicio de un derecho preexis-
tente que puede o no tener contenido económico. Unos ejemplos de estos
casos y variables podrían estar dados por una autorización para realizar
una actividad económica en un local abierto al público, o por una licencia
de construcción sobre un inmueble de propiedad del peticionante.

Este literal tiene una salvedad y es la que corresponde a la primera de

las disposiciones transitorias, complementarias y finales que establece lo
siguiente:

“PRIMERA.- Silencio administrativo negativo

Excepcionalmente, el silencio administrativo negativo será aplicable

en aquellos casos en los que se afecte significativamente el interés
público, incidiendo en la salud, el medio ambiente, los recursos na-
turales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros,
el mercado de valores, la defensa comercial; la defensa nacional y el

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337 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 JUAN FRANCISCO ROJAS LEO

patrimonio histórico cultural de la nación, en aquellos procedimien-

tos trilaterales y en los que generen obligación de dar o hacer del Es-
tado; y autorizaciones para operar casinos y máquinas tragamonedas.

Asimismo, será de aplicación para aquellos procedimientos por los

cuales se transfiera facultades de la Administración Pública, y en
aquellos procedimientos de inscripción registral (...)”.

La disposición regula los supuestos en los cuales el procedimiento

quedará sujeto al silencio administrativo negativo. Es obvio que hubie-
ra sido mejor tener un artículo dedicado a los casos en que procede el si-
lencio positivo y otro dedicado a los casos de silencio negativo, pero ello
hubiera significado replicar textualmente la diferenciación contenida en
la versión original de los artículos 33 y 34 de la Ley del Procedimien-
to Administrativo General y le hubiera quitado el manto de novedad a la
Ley.

Ahora bien, se ratifica que el silencio administrativo positivo es la

regla y el negativo es la excepción (esto ya era así en el sistema jurídi-
co peruano desde 1991 cuando se pública el Decreto Legislativo Nº 701,
Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada) y que la mayor
o menor aplicación del silencio negativo está en función de la medida del
interés público involucrado en cada procedimiento. Para asegurar a qué
interés público se refiere se mencionan una serie de temas donde nadie
podría discutir que existe alto interés público involucrado (salud, medio
ambiente, recursos naturales, etc.). Sin embargo, el problema consiste en
determinar si son solo esas actividades mencionadas las que tienen un
alto contenido de interés público o, ¿también podrían quedar incorpora-
das otras materias a definirse por la vía de la interpretación?

Creemos que lo que corresponde es la interpretación en cada caso

y procedimiento. Nadie podría negar que una autorización de funciona-
miento de local comercial o industrial involucra una alta dosis de interés
público que expresa la preocupación de los vecinos por vivir en un espa-
cio saludable y ordenado. Igualmente, nadie podría negar que existe un
alto interés público involucrado en que no se entreguen licencias de con-
ducir a personas que no tengan la pericia en el manejo de la máquina y
que podrían poner en riesgo la vida de los que circulan por las calles.

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338 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ Y LAS DEBILIDADES DE UNA ILUSIÓN

En general, es muy difícil imaginar algún supuesto en el cual el inte-

rés público es de baja intensidad. Esa labor corresponderá a las entidades
de la Administración Pública y a la Presidencia del Consejo de Ministros
en cada caso concreto. Es de notar que la Presidencia del Consejo de Mi-
nistros se convierte en un controlador de los procedimientos administrati-
vos tramitados ante los gobiernos regionales y locales. La constituciona-
lidad de esta medida podría ser objeto de un nuevo análisis.

El segundo literal del artículo 1 de la Ley Nº 29060 ha sido modifica-

do por el Decreto Legislativo Nº 1029, con la finalidad de restringir la de-
cisión que en la versión original había adoptado el legislador en cuanto a
que, de manera general e irrestricta, se aplicara siempre el silencio admi-
nistrativo positivo a cualquier tipo de recurso interpuesto por el particu-
lar. Como es obvio, dicha disposición generó una serie de reacciones ad-
versas de los operadores jurídicos por el riesgo que implicaba aplicar sin
restricción el silencio positivo a procedimientos recursivos donde estu-
viera involucrado el interés público o a aquellos de carácter sancionador.

Un recurso expresa en el procedimiento el ejercicio libre del dere-

cho a controvertir una decisión administrativa que causa agravio al pe-
ticionante. Sabemos que no siempre el peticionante tiene razón en lo
que alega y que, por lo tanto, la labor de revisión es una labor delicada
e intensa. La aplicación del silencio positivo de manera general e irres-
tricta era, desde nuestro punto de vista, sumamente riesgosa y un des-
conocimiento de que la presunción de legalidad beneficia a los actos ad-
ministrativos por ser tales, es decir, por ser la expresión de la actuación
sometida a la ley que la administración pública tiene que respetar. Si el
cuestionado es un acto administrativo que goza de presunción de legali-
dad(11), ¿cómo la falta de pronunciamiento en tiempo oportuno lo conver-
tiría en ilegal?

La modificación legislativa ha variado el escenario. Si bien la regla

general sigue siendo la aplicación del silencio administrativo positivo a
los recursos, ahora dicha decisión está mediatizada para el caso de los
procedimientos cuya calificación de alto interés público involucrado los

(11) Ley Nº 27444. Articulo 9.- Presunción de validez. Todo acto administrativo se considera válido en
tanto su pretendida nulidad no haya sido declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, según
corresponda.

65

339 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 JUAN FRANCISCO ROJAS LEO

coloque conceptualmente en la primera disposición transitoria, comple-

mentaria y final de la Ley, a los cuales se aplicará el silencio administra-
tivo negativo. En otras palabras, el silencio positivo sigue siendo la regla
para todos los recursos planteados en los procedimientos de autorización;
pero, se aplicará el silencio negativo si el procedimiento está incurso en
la calificación de alto interés público que la Ley contiene en su disposi-
ción final.

Nótese que nos encontramos ya frente al silencio aplicable al recur-

so y que, el criterio de distinción es el mismo que corresponde al tipo de
silencio aplicable en el procedimiento o en el inicio de la acción ante la
Administración. Así, si el procedimiento, por su temática y trascendencia,
debe ser colocado en el rubro “silencio negativo para el pedido”, tam-
bién, y por la misma razón, debiera ser colocado en el rubro del “silencio
negativo para el recurso”. En otras palabras, el recurso tendrá el mismo
tipo de silencio que el pedido original, pues la distinción de naturaleza es
la misma en ambos casos.

Independientemente de la dificultad para identificar a los procedi-

mientos ubicados en los supuestos de la excepción en los cuales se aplica
el silencio negativo, queda claro que el legislador ha comprendido que es
un riesgo innecesario e injustificado aplicar el silencio positivo a los re-
cursos sin mayor razonamiento. En la práctica, será muy difícil establecer
con claridad la relación entre el silencio aplicable al pedido y el silencio
aplicable al recurso; creemos también que debiera ser imposible encon-
trar supuestos de aplicación de silencios alternos para uno y otro caso,
pues a nuestro entender el criterio de distinción que la Ley contempla es
el mismo para ambos supuestos(12).

Un aspecto adicional que se ha abordado en busca de solución en

cuanto al tipo de silencio aplicable a un recurso administrativo es el

(12) Una lectura distinta tiene sobre este el profesor Baca e independientemente de no compartir su interpre-
tación para el caso de los silencios positivos, la regla para el caso del silencio negativo y el recurso es
correcta y la suscribimos. El razonamiento es el siguiente: “Es decir, de acuerdo al texto vigente, si se
trata de un procedimiento sujeto a silencio positivo, y hay una respuesta expresa denegatoria, el silencio
será positivo. Por el contrario, si se trata de un procedimiento sujeto a silencio negativo, y ya sea que la
Administración responda expresamente o no lo haga, el recurso será sometido también a silencio negati-
vo”. BACA ONETO, Víctor Sebastián. “La Reforma del Silencio Administrativo en el Derecho peruano:
La historia de una reforma constante”. En: Derecho Administrativo Iberoamericano. Ponencias del Con-
greso Iberoamericano de Derecho Administrativo. Panamá, 2009, p. 342.

66

340 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ Y LAS DEBILIDADES DE UNA ILUSIÓN

concerniente a los procedimientos sancionadores. Resultaba muy cuestio-

nable que los procedimientos sancionadores se vieran en la obligación de
aplicar silencio positivo en sus recursos, pues ello podía significar el le-
vantamiento de una sanción por el simple transcurso del tiempo, en per-
juicio de la labor de apremio en el cumplimiento de las normas que co-
rresponde a la Administración Pública.

Esta situación se ha pretendido solucionar con la introducción del in-

ciso 6 en el artículo 188 de la Ley del Procedimiento Administrativo Ge-
neral. En dicha norma se señala expresamente que la regla general para
los recursos destinados a impugnar las sanciones impuestas en los pro-
cedimientos sancionadores es la aplicación del silencio negativo. Esto es
lo correcto y así debió ser desde un inicio. Sin embargo, el propio ar-
tículo hace referencia a la imposibilidad de aplicar sucesivamente dos si-
lencios similares y señala que cuando se haya aplicado inicialmente el si-
lencio positivo en las siguientes instancias será de aplicación el silencio
positivo.

Esta última disposición carece de fundamento alguno. Si lo que se es-

taba regulando era la aplicación del silencio negativo en los recursos plan-
teados en los procedimientos sancionadores, no existe razón para que –ante
la eventualidad de una instancia adicional– quepa la posibilidad de aplicar
un silencio positivo. La aplicación del silencio negativo es una necesidad
a la naturaleza del recurso en el procedimiento sancionador y no puede
estar en función de la aplicación de un silencio similar en instancia pre-
via. Felizmente, es muy poco probable que una situación como la prevista
por la norma se presente en la realidad en la medida que la generalidad de
procedimientos sancionadores se agotan únicamente en vía de apelación.

El tercer literal del artículo 1, literal c), es el complemento al lite-

ral a) del mismo artículo, pues no hace más que ratificar que el criterio de
distinción será la trascendencia de la decisión final en función de su afec-
tación al interés público e introduciendo la consideración de la afectación
de los intereses o derechos de los terceros. Una vez más, la norma hace
referencia al perjuicio potencial a los terceros y se cuida de señalar que
dicho perjuicio puede ser a un interés legítimo o a un derecho subjeti-
vo concreto, con lo cual se ratifica aquello que señalábamos en el sentido
de que resulta muy difícil imaginar un procedimiento cuyo resultado no
afecte el interés legítimo de terceros. Precisamente, el procedimiento de

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341 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 JUAN FRANCISCO ROJAS LEO

autorización existe porque el ejercicio del derecho del peticionante puede

afectar los intereses legítimos o derechos de terceros que se ven protegi-
dos con la intervención garante de la Administración Pública.

Como queda dicho, la labor de interpretación se presenta amplia y

complicada. Nos atreveríamos a señalar que una recta interpretación de-
biera dar como resultado que los procedimientos sujetos a silencio admi-
nistrativo positivo fueran los menos, ratificando por la fuerza de la razón,
lo que el legislador no ha querido ver: los procedimientos responden a
una finalidad de interés público que no puede ser ligera y arbitrariamente
sustituida por un pretendido afán de reformar el Estado por la vía de los
silencios administrativos positivos.

Finalmente, el artículo 2 de la Ley señala:

“Artículo 2.- Aprobación automática

Los procedimientos administrativos, sujetos a silencio administrati-

vo positivo, se considerarán automáticamente aprobados si, vencido
el plazo establecido o máximo, la entidad no hubiera emitido el pro-
nunciamiento correspondiente, no siendo necesario expedirse pro-
nunciamiento o documento alguno para que el administrado puede
hacer efectivo su derecho, bajo responsabilidad del funcionario o ser-
vidor público que lo requiera (...)”.

Esta disposición, pese a titularse de “aprobación automática”, lo que

podría dar lugar a confusión respecto de los procedimientos que por natu-
raleza son de aprobación automática y se encuentran contemplados en el
artículo 31 de la Ley del Procedimiento Administrativo General(13), úni-
camente ratifica que el silencio administrativo positivo es de “realización
automática” y que una vez producido, ante el transcurso del tiempo, no
requiere de pronunciamiento confirmatorio de la Administración Pública
y produce los efectos jurídicos de manera irresistible.

(13) Ley Nº 27444

Artículo 31.- Régimen del procedimiento de aprobación automática.
31.1 En los procedimientos de aprobación automática, la solicitud es considerada aprobada desde el
mismo momento de su presentación a la entidad competente para conocerla, siempre que cumpla con los
requisitos y entregue la documentación completa, exigidos por el TUPA de la entidad.

68

342 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ Y LAS DEBILIDADES DE UNA ILUSIÓN

V. EL “MOMENTO” DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO PO-

SITIVO Y LA PROBLEMÁTICA DE SU ACREDITACIÓN
En la parte inicial de este artículo no hemos desarrollado mayor aná-
lisis sobre el “momento” mismo de la producción del silencio adminis-
trativo positivo, limitándonos a poner énfasis sobre sus efectos plenos de
acto administrativo. Corresponde ahora plantear algunas apreciaciones
con relación al tema del momento en que se produce u opera el silencio
administrativo, pues la modificación introducida por el Decreto Legisla-
tivo Nº 1029, en el inciso 1 del artículo 188 de la Ley del Procedimien-
to Administrativo General, destinada a incorporar un plazo a favor de la
Administración Pública para notificar el acto emitido puede crear, y de
hecho crea, algunas interrogantes.

La figura del silencio administrativo está directamente vinculada a un

plazo máximo que la Administración Pública tiene para emitir un acto de-
bido. Como quiera que la emisión únicamente produce efectos cuando es
comunicada al particular interesado y la figura del silencio opera como
garantía para los particulares, el “momento” en que se produce la con-
secuencia jurídica está en función a que el particular tome o no conoci-
miento de la existencia del acto.

En otras palabras, por la naturaleza de la institución, y por su fina-

lidad reivindicativa del particular peticionante, el “momento” de reali-
zación del silencio –cualquiera que fuera su modalidad– está en función
de que el administrado tome conocimiento de la existencia del acto cuya
emisión ha solicitado, por ello, cualquier actuación interna de la adminis-
tración, no comunicada ni conocida por el administrado, no es capaz de
enervar la aplicación y consecuencias jurídicas del silencio administrati-
vo cuando el plazo máximo ha vencido.

La versión original de la Ley del Procedimiento Administrativo Ge-

neral era justa y precisa cuando señalaba que, para que opere el silencio
administrativo positivo, la administración no debía haber cumplido con
“comunicar al administrado el pronunciamiento”. Con esta fórmula legal
quedaba claro que no se trataba de haber emitido el pronunciamiento en
el plazo máximo señalado sino que, además, era necesario comunicarlo
al interesado en dicho plazo.

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343 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 JUAN FRANCISCO ROJAS LEO

El artículo 2 de la Ley del Silencio Administrativo antes referido,

utiliza la fórmula “si la entidad no hubiera emitido el pronunciamiento
correspondiente”. Sin embargo, como hemos dejado anotado, dicha pre-
visión legal no estaba destinada a alterar el momento de producción del
silencio, sino más bien a ratificar que siempre se produce un acto admi-
nistrativo como consecuencia de tal situación.

Adicionalmente, el artículo 2 de la Ley del Silencio Administrativo

no constituyó una modificación expresa o directa de la Ley del Proce-
dimiento Administrativo General, por lo cual, la coexistencia de las dos
normas obligaba a interpretar lo dicho por ambas, y tal interpretación
solo podía estar a favor de la institución y de la especificidad de la Ley
del Procedimiento Administrativo General, en la medida que esta se re-
fería expresamente a los “efectos” del silencio, quedando determinada la
obligación para la Administración Pública de incorporar los actos de noti-
ficación dentro del plazo para evitar la aplicación del silencio(14).

No compartimos la interpretación en el sentido de que la promulga-

ción de norma significó un tránsito de acto comunicado a acto emitido.
En todo caso, la discusión ya no es relevante, pues la situación jurídica de
la institución ha sido modificada en virtud de las variables introducidas
por el Decreto Legislativo Nº 1029, en el inciso 1 del artículo 188 de la
Ley del Procedimiento Administrativo General. Ahora, el plazo máximo
que la Administración Pública tiene para evitar la aplicación del silencio
administrativo positivo se descompone en dos momentos: el plazo para
emitir el acto; y el plazo para notificar el acto emitido.

La opción normativa vigente no es feliz. Será fuente –ahora sí– de

problemas y se prestará a la manipulación de la Administración. Tal

(14) Para Baca Oneto tal precisión de la Ley del Silencio Administrativo significaba una modificación norma-
tiva. “Esta regulación fue objeto de una modificación subrepticia por la Ley del Silencio Administrativo,
cuyo artículo 2 establece que se produce el silencio positivo si en el plazo máximo para resolver la enti-
dad no hubiera emitido el pronunciamiento correspondiente. Sin embargo, esta modificación implicaba
un notable empeoramiento de la situación del particular, que simplemente ya no sabía a partir de cuán-
do podía entender aprobada su solicitud, con el consiguiente riesgo para la seguridad jurídica que esto
significaba. Además, daba pie para la “picaresca”, por llamarla de alguna manera, que podía producirse
resolviendo en una fecha anterior (dentro del plazo), y luego notificando la resolución. BACA ONETO,
Víctor Sebastián. “La Reforma del Silencio Administrativo en el Derecho peruano: La historia de una re-
forma constante”. En: Derecho Administrativo Iberoamericano. Ponencias del Congreso Iberoamericano
de Derecho Administrativo. Panamá, 2009, p. 335.

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344 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ Y LAS DEBILIDADES DE UNA ILUSIÓN

como la norma ha diseñado la institución, el plazo máximo para emitir

el acto sigue siendo uno solo, y vencido el mismo, ya no es posible emi-
tirlo, es decir, el plazo para notificar no es un mayor plazo para emitir el
acto debido. Lo que no podrá controlarse es que la administración emita
el acto dentro del plazo y lo notifique datándolo con fecha anterior, den-
tro del plazo que la ley le ha otorgado para otra actividad, la de notificar.

De otro lado, al presentar los efectos jurídicos del silencio adminis-

trativo positivo dimos cuenta de la dificultad que se traslada al particular
para acreditar que el silencio ha operado efectivamente. La dificultad ra-
dica en la obligación de probar un hecho negativo: la falta de pronuncia-
miento de la administración en el plazo señalado por la ley.

Para salvar esta dificultad, la Ley Nº 29060 ha introducido el me-

canismo de la declaración jurada ante la propia entidad. En este meca-
nismo, el peticionario que constata el vencimiento del plazo sin haber
recibido el pronunciamiento debido, dirige una comunicación a la enti-
dad, con el carácter de declaración jurada, haciendo valer el silencio ad-
ministrativo positivo y cuyo cargo de recepción se convierte en la prue-
ba ante cualquier dependencia pública de que el silencio ha operado
efectivamente.

“Artículo 2.- Aprobación del procedimiento

No obstante lo dispuesto en el artículo 2, vencido el plazo para que

opere el silencio administrativo positivo en los procedimientos de
evaluación previa, regulados en el artículo 1, sin que la entidad hu-
biera emitido pronunciamiento sobre lo solicitado, los administra-
dos podrán presentar una Declaración Jurada ante la propia entidad
que configuró dicha aprobación ficta, con la finalidad de hacer valer
el derecho conferido ante la misma o terceras entidades de la admi-
nistración, constituyendo el cargo de recepción de dicho documento,
prueba suficiente de la resolución aprobatoria ficta de la solicitud o
trámite (...)”.

Es de destacar que la ley cuida de señalar que el silencio administra-

tivo positivo opera por el solo transcurso del tiempo y que la acreditación
de este es un tema distinto, dando al particular la opción de acreditarlo
mediante esta declaración jurada.

71

345 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 JUAN FRANCISCO ROJAS LEO

La efectividad de la medida es discutible. El cómputo de plazos para

que opere un silencio administrativo no es sencillo, requiere conocer al-
gunas reglas y mucha atención. La declaración jurada del particular lo
compromete en la responsabilidad que se deriva de la veracidad de aque-
lla, lo cual es un peligro, pues puede darse el caso que, aun actuando de
buena fe, el particular no sea consciente de la notificación efectuada por
la Administración Pública de manera previa al vencimiento del plazo.

Adicionalmente, el hecho de que la comunicación se presente ante

la propia entidad podría dar lugar a resistencias de facto en la recepción
del documento e, incluso una vez recibida, el valor de la acreditación de
la declaración jurada, ante los órganos de fiscalización de la propia enti-
dad, o de otras entidades, podría dar lugar a cuestionamientos sobre su
validez, así como, sobre los términos en que es formulada y, finalmente,
cuestionar también la validez del acto que respalda el derecho adquirido.

En consecuencia, desde nuestro punto de vista, la ingeniosa forma de

la declaración jurada no soluciona en nada el problema de la acreditación
y sí introduce más bien un nuevo problema: la recepción del documento,
sus términos y su valor probatorio para la entidad que concede el silencio
y todas las demás entidades.

Precisamente, una situación adicional se presenta con la previsión

contemplada sobre la declaración jurada en el inciso 1 del artículo 188 de
la Ley del Procedimiento Administrativo General, como consecuencia de
la modificación introducida en el Decreto Legislativo Nº 1029. Allí se
señala que la “declaración jurada (…) no resulta necesaria para ejercer el
derecho resultante del silencio administrativo positivo ante la misma enti-
dad”, lo que puede llevar a pensar que la declaración jurada sí es necesa-
ria cuando se trata de ejercer dicho derecho ante otras entidades.

Es verdad que el propósito de la norma es simplificar y evitar que

la declaración jurada se convierta en un requisito de acreditación general
del silencio positivo, pero, al disponer que no es exigible el formulario en
las mismas entidades donde el silencio se haya producido, deja abierta la
interrogante sobre cómo proceder para los casos en que tenga que acre-
ditarse el silencio ante las otras entidades. Conociendo la realidad, será
mejor contar con dicho formulario a no tenerlo.

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346 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ Y LAS DEBILIDADES DE UNA ILUSIÓN

VI. LA SANCIÓN AL FUNCIONARIO COMO MECANISMO DE

ACCIÓN
La Ley ratifica, con mucho énfasis, que los funcionarios o servidores
públicos que no acaten lo dispuesto por ella, serán pasibles de las sancio-
nes administrativas, civiles y penales. Sin embargo esto no es nuevo en el
ordenamiento jurídico peruano, pues todo funcionario o servidor públi-
co se encuentra sujeto, en el ejercicio de su cargo, a la posibilidad de ser
sancionado disciplinariamente (amonestación, suspensión y destitución);
responder, solidariamente con la Administración Pública, por los daños
civiles que su actuación determine; y personalmente, por las acciones con
contenido delincuencial que ejecute.

Es preocupante que el legislador considere que la sanción enrostra-

da es el mecanismo para lograr una efectiva reforma del Estado y produ-
cir que la Administración Pública deje de lado las deficiencias históricas
que arrastra en su actividad, las cuales, en mucho, son responsabilidad de
los propios legisladores y de los gobiernos que se han sucedido en la Ad-
ministración del Estado.

VII. EL PERJUICIO AL CIUDADANO, A LA SOCIEDAD Y A

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
El ciudadano requiere certeza en la actuación de los organismos de
la Administración Pública. El silencio administrativo no otorga esa certe-
za y, particularmente el positivo, introduce una gran incertidumbre sobre
la legalidad de la autorización obtenida. A partir de ese momento, el ciu-
dadano ya no podrá tener un pronunciamiento expreso, pues la ley rele-
va a la administración pública de su obligación de pronunciarse y ten-
drá que estimar –a su costo y riesgo– si debe o no, ejecutar la acción. El
costo de la mora de la administración se termina trasladando al ciudadano
peticionante.

La sociedad requiere que la Administración Pública sea la garante del

interés público involucrado en las actuaciones a ella confiadas. De esta
actuación depende la seguridad y el orden público. En otras palabras, esta
intervención de policía administrativa asegura que todos los miembros de
la sociedad puedan compartir el espacio vital en armonía y paz. Sin em-
bargo, cuando se otorgan autorizaciones por silencio positivo la labor de

73

347 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 JUAN FRANCISCO ROJAS LEO

fiscalización no ha sido efectuada y, consiguientemente, se pueden oca-

sionar daños irreparables a los bienes jurídicos tutelados por las normas
de competencia administrativa. Es verdad que siempre podrán ser retira-
dos o removidos los efectos de dichas autorizaciones, pero el daño oca-
sionado ya no será levantado, solo indemnizado.

Finalmente, si con esta norma se cree solucionar los problemas de la

Administración Pública, esta sufrirá un grave daño, pues seguirá pade-
ciendo de los mismos males, sin que los responsables se preocupen ya
por ella, creyendo que ha sido sanada.

CONCLUSIONES
La Administración Pública requiere un cambio para ser mejor. El Es-
tado debe reformarse para ponerse al servicio del ciudadano. Sin em-
bargo, la Ley del Silencio Administrativo no es el camino para acceder
a tal finalidad. Por el contrario, la Ley insiste en promocionar la figura
del silencio administrativo positivo como el gran remedio a la lentitud
burocrática de la Administración Pública, sin que ello sea una verdadera
solución.

El gran perjudicado con esto es el particular que requiere de un pro-

nunciamiento de la Administración Pública y que queda obligado a reci-
bir el pronunciamiento por silencio positivo, con el riesgo de evaluar la
legalidad de tal pronunciamiento.

Es todavía pronto para que los entusiastas de la norma se den cuenta

de que en realidad son los grandes perjudicados. La aplicación del silen-
cio administrativo positivo en el Perú (desde 1992) no ha dado resultado
y el gobierno de entonces ya desarrolló varias acciones para sostener una
reforma del Estado en las bondades de esta institución, que fracasaron es-
trepitosamente. Es una pena que no se hayan aprendido las lecciones de
la historia.

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348 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

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LA LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL.
DIEZ AÑOS DESPUÉS
Libro de Ponencias de las Jornadas por los 10 años
de la Ley de Procedimiento Administrativo General

381 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

2 LA LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. DIEZ AÑOS DESPUÉS

382 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 DIEGO ZEGARRA VALDIVIA
VÍCTOR BACA ONETO
( Coordinadores)

LA LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

GENERAL. DIEZ AÑOS DESPUÉS
Libro de Ponencias de las Jornadas
por los 10 años de la Ley de Procedimiento
Administrativo General

I Encuentro Peruano-Brasileño
de profesores de Derecho Administrativo

Escriben:
Adolfo Céspedes Zavaleta
Alexandre Santos de Aragão
Antonio Abruña Puyol
Bernardo Ströbel Guimarães
Carlos Ari Sundfeld
César Ochoa Cardich
Diego Zegarra Valdivia
Eloy Espinosa-Saldaña Barrera
Fernando Dias Menezes de Almeida
Floriano de Azevedo Marques Neto
Jorge Danós Ordóñez
José Antonio Tirado Barrera
Juan Carlos Morón Urbina
Juan José Díez Sánchez
Odete Medauar
Orlando Vignolo Cueva
Richard Martin Tirado
Víctor Sebastián Baca Oneto
Vitor Rhein Schirato

Palestra Editores
Lima — 2011

383 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

4 LA LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. DIEZ AÑOS DESPUÉS

LA LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. DIEZ AÑOS DESPUÉS

Libro de Ponencias de las Jornadas por los 10 años de la Ley de Procedimiento Administrativo General
Coordinadores: Diego Zegarra Valdivia y Víctor Baca Oneto
Primera edición, octubre de 2011

Queda prohibida la reproducción total o parcial

de esta obra sin el consentimiento expreso de los
titulares del Copyright.

© Copyright: : Diego Zegarra Valdivia | Víctor Baca Oneto (Coordinadores)

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DIAGRAMACIÓN: ADRIANA J. MALLQUI LUZQUIÑOS

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ N.º 2011-12053

ISBN: 978-612-4047-60-2
Proyecto editorial N.º 31501221101747

Tiraje: 1000 ejemplares

Impreso en el Perú Printed in Peru

384 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 LA INVALIDEZ DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 111

La invalidez de los actos administrativos

y los medios para declararla en la Ley 27444,
del Procedimiento Administrativo General

VÍCTOR SEBASTIÁN BACA ONETO

I. CUESTIONES CONCEPTUALES PREVIAS

1.1. Perfección, validez y eficacia

A ún cuando no exista acuerdo en torno a su significado, nadie se sorprende

cuando se emplean las categorías de “validez” o de “eficacia”, algo que no
sucede con la de “perfección”, cuyo sentido tiene que ser aclarado. Alejándose
del lenguaje usual, un acto “perfecto” no es uno que carece de defectos, sino
aquél que ha finalizado su iter procedimental, reuniendo las condiciones mí-
nimas para gozar de una apariencia de acto administrativo, que bien pueden
resumirse en su procedencia de una Administración Pública. Sin embargo, es
preciso insistir en que un acto perfecto no es uno que carece de vicios, de modo
que es imposible identificar este concepto con el de validez, ya que existen
actos perfectos, pero inválidos.
Según el art. 8 LPAG, es válido el acto administrativo dictado conforme
al ordenamiento jurídico. Sin embargo, creemos que este concepto debe ser
matizado, pues introduce alguna confusión, que explica la posición de quienes
han sostenido que los actos afectados por “vicios no trascendentes” son actos
inválidos, pues puede dar pie a confundir la validez con la legalidad. Así, existen
ciertos actos que no se adecuan del todo al ordenamiento jurídico, pero sus
vicios carecen de la importancia necesaria para invalidarlo, primando en este
caso el principio de conservación stricto sensu, según el cual no serían inválidos
aquellos actos cuyos vicios (especialmente formales) no les impidan cumplir
su finalidad, requisito al que algunos autores han agregado el que se cumpla

385 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

112 VÍCTOR S. BACA ONETO

la finalidad prevista por la norma incumplida1. Así, la invalidez es fruto de

una ilegalidad, pero no toda ilegalidad ocasiona la invalidez.
¿Cómo interpretar entonces el art. 8 LPAG? La respuesta está en la noción
de ordenamiento jurídico, que no se agota en las normas, sino que incluye
también una serie de principios, uno de los cuales sería el de conservación. Por
tanto, aquellos actos que estén afectados por vicios que según este principio
sean incapaces de ocasionar su invalidez, serán conformes al ordenamiento
jurídico, y en consecuencia válidos, tal y como lo establece el art. 8 LPAG.
Finalmente, un acto es eficaz cuando produce efectos jurídicos, lo que
según el art. 16 LPAG ocurrirá, como regla general, a partir de la notificación
legalmente realizada, salvo en el supuesto de los actos favorables, que se en-
tienden eficaces desde la fecha de su emisión (lo que sirve para enfatizar que
desde entonces son irrevocables), salvo que en ellos se indique lo contrario. En
todo caso, no debe confundirse la validez con la eficacia (ni la invalidez con
la ineficacia, como explicaremos más adelante), pues un acto válido puede no
producir aún sus efectos, mientras que un acto inválido puede producirlos,
lo que se explica habitualmente por la presunción de validez que se atribuye
a los actos administrativos, y se justifica por la especial naturaleza del sujeto
autor de ellos, que goza de las potestades de autotutela ejecutiva y autotutela
declarativa.

1.2. La noción de invalidez y su relación con la ineficacia

Son muchas las definiciones de invalidez que se han propuesto,
como corresponde a un tema sobre el que sólo hay acuerdo respecto
de su oscuridad, tanto el Derecho civil 2 como también en el Derecho

1 Este principio se aplica “en aquellos supuestos en los que se comete una ilegalidad, pero
ésta no afecta a los intereses que la norma intenta proteger, la sanción que se otorgue a
esa ilegalidad no debe ser la invalidez del acto, pues éste puede cumplir su finalidad,
y por ello resulta valioso para el Derecho”. En consecuencia, “garantizaría la conserva-
ción de todos aquellos actos que —con independencia de las posibles irregularidades
en que haya podido incurrir— sean capaces de cumplir válidamente tal finalidad, y
para ello será necesario que satisfagan todos aquellos fines que la norma que lo regula
pretendía alcanzar con su emanación Beladiez Rojo, M., Validez y eficacia de los actos
administrativos, Marcial Pons, Madrid, 1994, pp. 68 y 70.
2 Así, en este sentido, sólo por citar algunos autores considerados clásicos, véase Planiol,
M. y Ripert, G., Derecho civil, traducción de la 3ª ed. francesa de 1946 por Leonel Perez-
nieto Castro, Editorial Pedagógica Iberoamericana, México, 1996, p. 54; y de los mismos
autores Tratado práctico de Derecho civil francés, tomo VI, I, con el concurso de Esmein, P.,
traducción española por Mario Díaz Cruz y Eduardo Le Riverend Brusone, Cultural,
La Habana, 1940, § 281, p. 392. En el mismo sentido, Castán Tobeñas, J. Derecho civil
español, común y foral, I-2ª, 11ª ed., con adiciones de de los Mozos, J. L., Reus, Madrid,
1971, p. 805; de Castro, F., El negocio jurídico, Civitas, Madrid, 1985, reproducción fac-

386 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 LA INVALIDEZ DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 113

administrativo 3. Si bien no es objeto de este trabajo realizar un estudio a pro-

fundidad de esta materia, que ya hemos realizado en otro lugar4, es necesario
proponer una definición previa de lo que entendemos por invalidez, que sirva
como punto de partida a las afirmaciones que sobre su aplicación en el caso
de los contratos públicos se harán a continuación. Así, ésta podría definirse
como la condición que se predica de aquél acto que al dictarse no cumple con
los requisitos señalados por el ordenamiento jurídico, y que no goza de una
especial protección por parte de éste, careciendo por ello de idoneidad para
producir los efectos jurídicos buscados.
Por tanto, a partir de esta definición pueden deducirse algunas cuestiones
relevantes. En primer lugar, no cualquier desajuste entre la estructura real del
acto y la prevista en la norma da lugar a la invalidez: sólo lo hacen aquellos
que el Derecho considere que no deben ser protegidos, y que por tanto ori-
ginan su reacción5. Por tanto, hay ciertos vicios que son considerados como
no trascendentes, y que no tienen suficiente entidad como para producir la
invalidez de un acto y justificar su anulación. En consecuencia, no es lo mismo
“ilegalidad” que “invalidez”, pues, aunque la primera sea un requisito para
se produzca la segunda, esta última no es consecuencia necesaria de aquélla6.

símil de la edición original del Instituto Nacional de Estudios Jurídicos de 1971, p. 462;
y Díez-Picazo, L., Fundamentos del Derecho civil patrimonial, I, 5ª ed., Civitas, Madrid,
1996, p. 450.
3 Véase Ariño Ortiz, G. y Villar Palasí, J. L., Lecciones sobre contratación administrativa,
Facultad de Derecho de Madrid, Sección de publicaciones, Madrid, 1969, p. 246; y,
más recientemente, Cano Campos, T., La invalidez sobrevenida de los actos administrativos,
Civitas, Madrid, 2004, p. 148.
4 Baca Oneto, V. S., La invalidez de los contratos públicos, Thomson-Civitas, Madrid (España),
2006, passim.
5 Beladiez Rojo, M., Validez…, cit., p. 53. Es necesario distinguir el principio de conser-
vación stricto sensu de aquellos supuestos en que se conserva el acto por la necesidad
de mantener las situaciones jurídicas que ha creado, y que para Beladiez Rojo ocasiona
también la validez del acto (Ibídem, p. 57), posición esta última que no compartimos.
Así, el primero se aplica en aquellos casos en que, pese a la ilegalidad, los fines que la
norma buscaba al establecer la regulación incumplida se han alcanzado. En consecuen-
cia, no se conserva el acto por lo valioso de sus efectos, sino porque, pese a incumplirse
la norma, se ha cumplido con su finalidad. Por el contrario, afirmar que un acto será
válido cuando haya producido unos efectos jurídicos que deben conservarse implica
confundir la ineficacia del acto con su invalidez, convirtiendo a la primera (y la dificul-
tad que plantea la destrucción de las consecuencias que el acto, pese a su inadecuación
con la norma, ha producido) no sólo en la consecuencia que debería acarrear la segunda,
sino, al mismo tiempo, en la regla para determinar su existencia.
6 Véase al respecto Doménech Pascual, G., La invalidez de los reglamentos, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2002, p. 199, con una variada referencia bibliográfica. Al respecto, quizá el
que con más claridad ha descrito la situación existente es Alejandro Nieto (“Estudio

387 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

114 VÍCTOR S. BACA ONETO

Por tanto, la invalidez no es la consecuencia de toda ilegalidad, sino sólo

de algunas consideradas como más relevantes, y únicamente en este sentido
puede ser entendido como una sanción. Sin embargo, la verdadera sanción,
en tanto se relaciona con las consecuencias que se ligan a esa disconformidad
entre la norma y el acto, es la ineficacia, que es la no producción de efectos,
o destrucción de aquellos ya producidos, por el acto inválido, en la medida
en que éste (como contrapartida de su invalidez) no es idóneo para producir
legítimamente efectos jurídicamente protegibles7, aunque ello no impide que
éstos (los efectos), en virtud de la exigencia de otros principios, que también
forman parte del ordenamiento, puedan ser conservados. Y, como toda sanción,
la ineficacia necesita ser declarada por la autoridad8.
Es decir, la consecuencia inmediata de la invalidez es la ilegitimidad ori-
ginaria de los efectos del acto, que ya no gozan de cobertura jurídica (y

Preliminar” al libro de Beladiez Rojo, M., Validez…, cit., p. 12), para quien “no es fre-
cuente encontrar actos administrativos impecables de fondo y forma. El Gran Ejército
de la Administración está formado por una colección de tullidos y enfermos que, pese
a todos sus defectos, ocupan (y en ocasiones arrasan) el territorio de la sociedad civil.
La Administración envía muy pocos al hospital y las bajas producidas por los Tribu-
nales son cuantitativamente insignificantes”. De allí que, al igual que otros autores,
sostiene que mientras la ilegalidad es fruto de una constatación, la invalidez es fruto
de una valoración (Nieto, A., “Estudio preliminar”, cit., p. 11 y ss.). En realidad, este
autor va todavía más lejos, y afirma que “los actos no son inválidos por sí mismos, sino
porque así lo declara un órgano judicial que tiene competencia para ello”. Pero, y en contra de
lo afirmado por Nieto, no creemos que la invalidez se produzca como consecuencia de
la decisión del órgano competente para declararla, sino que es previa, pues los actos
viciados son válidos o inválidos (y no válidos e invalidables).
7 En este sentido, Capaccioli (La gestione di affari in diritto amministrativo, CEDAM,
Padova, 1956, p. 111) sostuvo años atrás que “dire que un atto è nullo significa, in senso
veramente concreto e quindi veramente giuridico, che no si può pretendere tutela in base ad
esso e, viceversa, che si può pretendere tutela contro di esso”. La noción de invalidez que
proponemos ha encontrado un reciente apoyo en el trabajo de Cano Campos, T., La
invalidez sobrevenida..., cit., para quien “las consecuencias o efectos de la invalidez
no deben plantearse como una cuestión acerca de la eliminación del acto o de su
ineficacia, sino más precisamente como un problema de tutela o protección de la
situación que el acto inválido ha creado” (p. 188), afirmación que completa páginas
después al sostener, con referencias constantes a la tesis de Capaccioli, que un acto
inválido es “aquel que por sí solo no puede erigirse en fundamento de la tutela
de los intereses a su cumplimiento o ejecución, o al mantenimiento de la situación
por él creada, como consecuencia de su disconformidad con el esquema previsto por
el ordenamiento” (p. 314). Sobre esta cuestión, véase también Cano CAmpos, T., “La
invalidez de los actos administrativos y sus consecuencias”, en RGDAI 8, 2005, passim, en
especial pp. 30 y ss.
8 Lutzesco, G., Teoría y práctica de las nulidades, traducción por Manuel Romero Sánchez
y Julio López de la Cerda, 3ª ed., Porrua, México, 1978, p. 365.

388 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 LA INVALIDEZ DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 115

por ello pueden ser atacados y destruidos, en caso ya se estuvieren pro-

duciendo o se hubieren producido, o pueden ser evitados, en caso aún no
lo hubieren hecho), salvo que la encuentren en otro principio que forme
también parte del ordenamiento (que funciona como límite a los efectos
de la declaración de invalidez)9, y la consecuencia mediata (y natural) será
la ineficacia, como hecho material de no producción de efectos (o de des-
trucción de los ya producidos), que se produce en virtud de la anulación,
respecto a cuyo régimen adjetivo adquiere toda su relevancia la distinción
entre nulidad y anulabilidad.
Empleando un símil fácil de entender, un acto administrativo sería como
el paraguas, que le da cobertura a una serie de efectos jurídicos. La invali-
dez del acto implicaría la desaparición de dicho paraguas, de modo que las
consecuencias que protegía ya no tendrían amparo y, por tanto, deberían ser
destruidas, al quedar a la intemperie. Sin embargo, puede que encuentren esa
protección que el acto inválido no es capaz de darles en algunos principios
del ordenamiento jurídico, en otros paraguas, que justifican por tanto su
mantenimiento.
Por otro lado, de la definición de invalidez propuesta se desprende que
ésta debe ser originaria10, pues si se predica del acto, sólo puede evaluarse
con respecto al momento en que éste fue adoptado, con independencia de lo
que ocurra durante el tiempo en que sus efectos estén vigentes, pues el acto,
como declaración productora de efectos jurídicos, es “momentáneo”, y una

9 Como hemos explicado en otro lugar (Baca Oneto, V. S., La invalidez de los contratos
públicos, cit., pp. 337 y ss.), éste es el papel que cumple esencialmente el principio de
protección de la confianza legítima, que puede tener especial importancia en materia
contractual.
10 En general, aún cuando se admita que la ineficacia puede ser originaria o sobrevenida,
la invalidez se hace depender de la presencia de un vicio estructural o intrínseco del
acto (Albaladejo, M., “Ineficacia e invalidez del negocio jurídico”, RDPr 1958, p. 604),
que por ello ha de existir en el momento de su constitución (Oertmann, P., “Invalidez
e ineficacia de los negocios jurídicos”, RDPr 1929, p. 66). Por ello, tiene razón Huergo
Lora (Las pretensiones de condena en el Contencioso-Administrativo, Aranzadi, Pamplona,
2000, p. 242) cuando sostiene que “en el caso de las pretensiones anulatorias, es
lógico que el punto de conexión más relevante [para determinar la normativa
aplicable al fondo de la pretensión] sea el momento en que se dictó el acto”. En
este sentido, afirma con razón Martínez López-Muñiz (“Reserva y autoreserva
legales en materia de organización de la Administración del Estado”, RAP 92,
1980, p. 227) que “si un Juez es hoy llamado a juzgar de un acto o contrato cualquiera
celebrado hace cinco, quince o treinta años tendrá que indagar y aplicar el ordenamiento
entonces vigente para poder juzgar sobre su respectiva validez, sin perjuicio de tener
en cuenta normas ulteriores que hayan podido incidir favorable o desfavorablemente
en sus efectos”.

389 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

116 VÍCTOR S. BACA ONETO

vez dictado quedan únicamente las relaciones o situaciones jurídicas que ha

creado, modificado, regulado o extinguido, que son las que, en realidad, pue-
den perdurar en el tiempo11. Por tanto, la invalidez no puede ser realmente
“sobrevenida”, pues cualquier circunstancia que se produzca una vez dictado
el acto (ya sea por una pérdida de las condiciones subjetivas u objetivas que
justificaron su nacimiento o por una modificación normativa) puede convertir
en ilegal la situación o relación jurídica nacida de él, pero ya no puede volver
a éste inválido12. En este caso, se produce una “ilegitimidad”, entendida ésta
como carencia de cobertura jurídica, sobrevenida de los efectos del acto, que
justifica su revocación, y no su anulación13.

11 Sobre la diferencia entre el negocio jurídico y la relación jurídica que éste crea, regula,
modifica o extingue, pueden verse, entre muchos otros, los trabajos de de Castro, F.,
Derecho civil de España, I, Civitas, Madrid, 1984, reproducción facsímil de la edición
original del Instituto Nacional de Estudios Jurídicos de 1949, p. 103, por nota; Díez-
Picazo, L., “Los llamados contratos forzosos”, ADC 1959, pp. 101 y ss.; y Pérez Serrano,
N., “El nuevo sentido del contrato”, RDPr 1943, p. 477. Por otro lado, esta diferencia
es muy clara en el Derecho canónico, en donde repetidas sentencias establecen que “el
matrimonio no es la vida matrimonial, ni los defectos del matrimonio son los defectos
o fracasos de la vida matrimonial” (Sentencia del Tribunal de la Rota de la Nunciatura
Apostólica de España de 11 de enero de 2003).
12 En el Derecho administrativo, la noción de invalidez sobrevenida encuentra su ori-
gen en la obra de Santi Romano (“Osservazioni sulla invalidità succesiva degli atti
amministrativi”, en Scritti minori, II, Diritto amministrativo, Giuffrè, Milano, 1950, pp.
335 y ss., publicado originalmente en Scritti in onore di G. Vacchelli, Milano, 1937). No
obstante, ha sido la propia doctrina italiana la más crítica con su admisión. Así, el
carácter “instantáneo” del acto fue puesto de relieve por Gasparri, P., L’invalidità suc-
cessiva degli atti amministrativi, Nistri-Lischi Editori, Pisa, 1939, p. 16; y Scognamiglio,
R., “Sulla invalidità successiva dei negozi giuridici”, en Annuario di Diritto comparato
e di studi legislativi, vol. XXVII, fasc. 1-1, 1951, pp. 85 y ss. Además, se ha insistido en
que los nuevos hechos sólo puede afectar a la relación jurídica creada por el acto, no
a la validez de éste. En este sentido, de Valles, A., La validità degli atti amministrativo,
CEDAM, Padova, 1986, Ristampa anastica dell’edizione del 1916, pp. 66 y 67; di Marzio,
F., La nullità del contrato, CEDAM, Padova, 1999, p. 11; Giannini, M. S., “Atto ammini-
strativo”, en Enciclopedia del diritto, IV, Giuffrè, Milano, 1959, pp. 180 y 181; Zanobini,
G., Corso di diritto ammnistrativo, I, Giuffrè, Milano, 8ª edición, 1958, p. 318. En Derecho
español defiende actualmente la figura de la invalidez sobrevenida Cano Campos, T.,
La invalidez sobrevenida…, cit., passim, a partir de negar el carácter instantáneo del acto,
lo que permitiría un análisis dinámico de su validez, como condición que se puede
perder en el tiempo.
13 Sobre este tema, con más detalle, véase Baca Oneto, V. S., “El carácter necesariamente
originario de la invalidez del acto administrativo: exposición y crítica de la noción de
invalidez sobrevenida”, en RDUdeP 6, 2005, pp. 35 y ss.

390 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 LA INVALIDEZ DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 117

1.3. Los grados de invalidez: una propuesta doctrinal de distinción entre

nulidad y anulabilidad
Tanto en el Derecho público, como en el Derecho privado donde esta cate-
goría encuentra su origen, basta abrir cualquier manual al uso, para encontrar
una clasificación de la invalidez, que distingue al interior de ésta dos grados
diferentes: la nulidad de pleno derecho y la anulabilidad, a los que algunos
agregan además la inexistencia. Por tanto, antes de seguir adelante, y analizar
el Derecho peruano, es preciso hacer unas precisiones sobre el significado de
cada una de estas nociones.

1.3.1. La nulidad y la anulabilidad: una distinción con efectos procesales

basada en criterios sustantivos
Tradicionalmente se distingue la nulidad y la anulabilidad en virtud del carácter
ipso iure y ab initio de la primera, frente a la necesidad de una decisión judicial expresa
en el caso de la segunda. Además, los vicios de nulidad no serían subsanables y la
acción para impugnar el acto afectado por ellos no prescribiría, mientras que en el
caso de la anulabilidad los vicios serían subsanables y se concedería una acción sujeta
a plazo, como exigencia del principio de seguridad jurídica14.
En relación a la ineficacia ipso iure de la nulidad, que se traduce en el
brocardo quod nullum est nullum effectum producit, en el Derecho administra-
tivo se ha sostenido que esta diferencia no se daría, pues la presunción
de validez de los actos administrativos implica que estos, a pesar de
su invalidez, pueden ser ejecutados, y por tanto producir efectos. Sin
embargo, en realidad esta diferencia con el Derecho privado no es tal,
pues también aquí se ha discutido dicha ineficacia ipso iure, debido al
incontestable dato de que también estos actos producen efectos y se requiere
una declaración judicial para destruirlos, de allí que se haya propuesto el em-
pleo del brocado quod nullum est nullum effectum producere debet15. Los vicios de

14 Puede encontrarse un muy buen resumen de las diferencias entre nulidad y anulabilidad
tradicionalmente predicadas por la doctrina en el trabajo de Doménech Pascual, G. La in-
validez..., cit., pp. 96 y ss. También, aunque limitándose al Derecho civil, se puede encontrar
una concisa descripción de la teoría clásica respecto a este tema en Díez-Picazo, L., Eficacia
e ineficacia del negocio jurídico”, Anuario de Derecho civil 1961, p. 831; y en Pasquau Lia-
ño, M., Nulidad y anulabilidad del contrato, Civitas, Madrid, 1997, p. 13. Es de notar que
ninguno de estos dos autores, y sucede lo mismo con todos los civilistas, incluye entre
las notas que sirven para distinguir ambas categorías el supuesto carácter ex nunc de la
declaración de invalidez del acto anulable, pues se acepta pacíficamente su retroactividad.
15 Así, en este sentido, véase por todos Díez-Picazo, L., “Eficacia…”, cit., p. 831; y, del
mismo autor, Fundamentos de Derecho civil patrimonial, I, 5ª ed., Civitas, Madrid, 1996,
pp. 464 y 465. En este sentido, es clásica la referencia a Japiot, quien mostró que la
supuesta ineficacia ipso iure del acto nulo es consecuencia de las visiones organicistas,

391 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

118 VÍCTOR S. BACA ONETO

un acto lo hacen inválido, pero no lo convierten automáticamente en ineficaz,

pues ésta es una “sanción” y como tal debe ser declarada. Al respecto, es más
que expresiva la afirmación de Santamaría Pastor, para quien “todo acto físi-
camente posible avalado por una voluntad de ejecución posee eficacia en tanto no es
privado de ella por un pronunciamiento judicial”16. En el caso de la Administración
Pública, como Poder público dotado de poderes de autotutela, podrá imponer
las consecuencias jurídicas de sus actos, incluso cuando estén viciados17.
Por otro lado, tampoco es posible distinguir entre la nulidad y la anulabi-
lidad por el carácter ab initio de la primera, pues en todo caso lo que es ab initio
es la invalidez. Los actos anulables no son, en rigor, válidos pero invalidables,
sino igualmente inválidos, pero únicamente atacables mediante una acción

que le atribuían a éste la condición de nacido muerto, utilizando para ello una serie de
metáforas de gran fuerza expresiva, pero de dudosa corrección jurídica (Japiot, R., Des
nullités en matière des actes juridiques: essai d’une théorie nouvelle, L.G.D.J., Paris, 1909, pp.
273 y ss. En el mismo sentido Gaudemet, E., Desbois, H., y Gaudemet, J., Théorie générale
des obligations, Sirey, Paris, 1965, reimpresión de la edición de 1937, p. 146; Lutzesco,
G., Teoría y práctica…, cit., p. 233 y 234; y Pasquau Liaño, M., Nulidad y anulabilidad…,
cit., p. 36). Sin embargo, estas metáforas no podían borrar el hecho de que los actos
nulos producían efectos jurídicos, que debían ser destruidos a través de un pronun-
ciamiento judicial, lo que, en palabras de Lutzesco, al comportar la intervención de
los jueces, introducía el caballo de Troya en el seno de esta institución (Lutzesco, G.,
Teoría y práctica..., cit., p. 176). En consecuencia, concluirá Japiot, como resultado de los
vicios del acto surgirá un droit de critique (Japiot, R., Des nullités... cit., pp. 43, 44, 285),
que permitirá a los interesados atacar y destruir el acto y sus efectos, pero en ningún
caso un estado inicial de ineficacia.
16 Santamaría Pastor, J. A., La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos. Contribución
a una teoría de la ineficacia en el Derecho público, IEA, Madrid, 1972, p. 172. En el mismo
sentido, Beladiez Rojo, M., “La nulidad y la anulabilidad. Su alcance y significación”,
RAP 133, 1994, pp. 160 y 161
17 La vinculación entre la presunción de validez de los actos administrativos y los efectos
que éstos pueden producir pese a estar afectados por vicios de nulidad de pleno de-
recho constituye una afirmación común en la doctrina, como lo ha mostrado Rebollo
Puig, M., “La presunción de validez”, REDA 128, 2005, pp. 587 y ss. Sin embargo, no
se trata de una postura unánime, pues no pocos autores fundamentan la ejecutividad
y ejecutoriedad de los actos administrativos en la autotutela administrativa; es decir,
se justificarían por las peculiaridades de su autor y no por las características de sus
actos, que derivarían de aquéllas. Al respecto, véase Baca Oneto, V. S., La invalidez de
los contratos públicos, cit., pp. 92 y ss. No obstante, esta regla en Derecho peruano tiene
una operatividad menor que en otros ordenamientos, pues si bien la LPAG establece
que los recursos no tienen efecto suspensivo; la Ley del Procedimiento Coactivo Admi-
nistrativo sí establece, al menos para los actos ejecutorios a los que sería aplicable, que
no es posible la ejecución forzosa mientras no se haya agotado la vía administrativo e,
incluso, mientras esté tramitándose una acción contencioso administrativa.

392 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 LA INVALIDEZ DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 119

sometida a un plazo18. Más discutible es la distinción en base a la posibilidad

de convalidar el acto. Así, si bien la mayoría de la doctrina entiende que los
actos nulos no son susceptibles de convalidación, mientras que sí lo serían los
actos anulables, no han faltado autores que, con razón (aunque de lege ferenda),
han sostenido que dicha diferencia se produce en función de las características

18 Es imposible no reconocer que buena parte de la doctrina civil acepta este criterio de
distinción. En este sentido, por ejemplo, pueden verse, en este sentido, los trabajos de
Albaladejo “Ineficacia e invalidez...”, cit., p. 611; de los Mozos, J. L., “La nulidad de los
actos jurídicos”, en El negocio jurídico (estudios de Derecho civil), Montecorvo, Madrid,
1987, p. 595; Díez-Picazo, L., “Eficacia......”, cit., pp. 825 y 826; Díez-Picazo, L., “La
anulabilidad de los contratos”, en Estudios de Derecho civil en homenaje al profesor Dr.
José Luis Lacruz Berdejo, II, Bosch, Barcelona, 1993, p. 1223; López Beltrán de Heredia,
C., La nulidad contractual. Consecuencias, Tirant lo blanch, Valencia, 1995, pp. 39 y ss.;
Martínez de Aguirre y Aldaz, C., de Pablo Contreras, P., Pérez Álvarez, M. A., y Parra
Lucán, Mª. A., Curso de Derecho civil (II) Derecho de obligaciones, Colex, Madrid, 2000, p.
451; Pasquau Liaño, M., Nulidad y anulabilidad..., cit., pp. 13, 208 y 359, y Puig Brutau,
J., Fundamentos de Derecho civil, II, 1, Teoría general del contrato, Bosch, Barcelona, 1954,
p. 323. Al respecto, hace ya algunos años Albaladejo afirmó que esta discusión carecía
de sentido, en un trabajo con un título por demás expresivo: “Da lo mismo que el acto
anulable se estime válido que inválido”, Revista de la Facultad de Derecho de la Univer-
sidad Complutense 84, 1995, pp. 9 y ss. (el entrecomillado en p. 20). Así, si bien cree
que el acto anulable (o impugnable) es válido y eficaz inicialmente, frente a quienes
sostienen que se trata de un acto inválido pero convalidable, afirma también que “lo
mismo da lo uno que lo otro [...] y no cambia ni un ápice de nada, sino sólo las puras
palabras, considerar al acto impugnable como inválido inicial, pero convalidable, que
como válido inicial, pero anulable, porque mientras no se ataque no pasa nada y resulta
igual una cosa que la otra [...] y si se anula, la retroactividad de la anulación deja al acto
impugnable como si hubiese sido inválido desde un principio, lo cual es como si de
declarase que lo era inicialmente”. Poco habría que agregar a estas palabras, si no fuera
porque considerar al acto anulable como inválido o válido inicial tiene una importante
carga conceptual, que encuentra su utilidad al distinguirlo de los casos de nulidad. Así
pues, puede que dé lo mismo para los efectos concretos de la anulabilidad, pero no
para su definición. En todo caso, pese a esta posición mayoritaria, consideramos más
correcta la posición de otros autores, como Delgado Echeverría, J., “De la nulidad de
los contratos”, en Comentarios al Código civil y compilaciones forales, dir. por Albaladejo,
M., tomo XVII, vol. 2, EDERSA, Madrid, 1981, p. 245; de Castro, F., El negocio jurídico,
cit., p. 449; y Guggenheim, D., L’invalidité des actes juridiques en droit suisse et comparé,
L.G.D.J., Paris, 1963, p. 67. Al respecto, es ilustrador reproducir las palabras del propio
Delgado Echeverría (“La anulabilidad”, en Anuario de Derecho Civil 1976, p. 1023), quien
sostiene, en relación al negocio anulable, que “en todo caso, y sin poner en duda su
plena eficacia provisional, nótese que se trata siempre de un negocio viciado ab origine
(y por ello inválido, en el sentido de que el supuesto de hecho negocial no se adecua
perfectamente a lo previsto en el Ordenamiento jurídico): vicio de origen que como
factum histórico no es borrado ni por la caducidad de la acción de impugnación ni por
la confirmación que eventualmente sobrevengan. Es más bien en el plano de la eficacia
en el que debe hablarse de su carácter claudicante o amenazado”.

393 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

120 VÍCTOR S. BACA ONETO

de los vicios (y no porque sean de nulidad o de anulabilidad), de modo que

muy excepcionalmente serían convalidables los primeros.
En realidad, la nulidad y la anulabilidad se distinguen entre sí por su
régimen jurídico adjetivo, por el diferente régimen de la anulación del
acto inválido que cada una implica, lo que se traduce en gran medida
en la imprescriptibilidad de la acción para solicitar la declaración de
invalidez en el caso de la nulidad, así como en la posibilidad que tiene
la Administración en este supuesto de revisar de oficio sus actos. Sin
embargo, esto no debe llevarnos a olvidar que existe una razón de fondo
—material— que explica la distinta influencia del principio de seguridad
jurídica sobre la posibilidad temporal de anular el acto. Distinción con
efectos adjetivos sí, pero basada en criterios materiales, como la gravedad
del vicio y su incidencia sobre el orden público, y que permiten hablar de
“actos nulos” y de “actos anulables”19.

19 Fue Santamaría Pastor (La nulidad…, cit.) quien primero planteó que la distinción entre
nulidad y anulabilidad pudiera reconducirse a su distinto régimen procesal (pp. 195
y ss.), como consecuencia de entender que ambas son categorías que permiten ligar la
invalidez con su sanción, la ineficacia, a través de la anulación del acto (pp. 186 y ss.).
No obstante, importó esta teoría del Derecho civil, especialmente a partir de la obra de
Japiot, a la que hemos hecho referencia más arriba. Ya de vuelta en el Derecho admi-
nistrativo, han distinguido la nulidad de la anulabilidad por el carácter imprescriptible
de la primera Beladiez Rojo, M., “La nulidad y la anulabilidad…”, cit., pp. 163, 164,
170 y 171; y Validez…, cit., pp. 59 y ss.; Doménech Pascual, G., La invalidez..., cit.,
pp. 98 y 99; González Navarro, F., Derecho administrativo español, III, EUNSA, Pam-
plona, 1997, p. 467; Parada Vázquez, Régimen jurídico de las administraciones y del
procedimiento administrativo común (Estudios, cometarios y texto de la Ley 30/92, de 26
de noviembre), Marcial Pons, Madrid, 1999, pp. 283; y Rosende VIllar, C., La eficacia
frente a terceros de las sentencias contencioso-administrativas, Aranzadi, Pamplona, pp.
88 y ss. En todo caso, debe indicarse que un autor tan conocedor de estos temas como
Javier García Luengo (La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, Civitas,
Madrid, 2002, p. 54 y, en especial, pp. 245 y ss.) ha defendido, a partir del Derecho
alemán, que el criterio diferenciador entre la nulidad y la anulabilidad sería la ineficacia
ipso iure de la primera, pues se trataría de actos que pueden ser desconocidos, a partir
del carácter manifiesto del vicio. No obstante, como hemos explicado en otro lugar, no
compartimos esta posición, que se fundamenta en la distinción entre eficacia jurídica y
eficacia material, de modo que los actos nulos podrían ser materialmente eficaces, pero
siempre serían jurídicamente ineficaces. La eficacia es un dato real, empírico, consistente
en la no producción de efectos, mientras que la ineficacia jurídica, que llevaría a que
los efectos del acto no sean exigibles, es más bien propia de toda invalidez, no sólo de
la nulidad. Además, tampoco estamos de acuerdo en utilizar un criterio de distinción
tan poco claro como el carácter manifiesto de los vicios, especialmente cuando de éste
se podría derivar un posible desconocimiento (sin procedimiento alguno) del acto
administrativo.

394 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 LA INVALIDEZ DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 121

1.3.2. La inexistencia como categoría funcional

Finalmente, pero mucho más discutida, se encuentra la categoría de
la inexistencia. Como es habitualmente reconocido, la prohibición de las
nulidades virtuales del Derecho civil francés del siglo XIX (que exigía la
consagración normativa expresa de los vicios de nulidad) ocasionó la apa-
rición de la teoría de la inexistencia, como una respuesta frente a aquellos
actos manifiestamente viciados, como el matrimonio entre dos sujetos del
mismo sexo, pero que no estaban expresamente considerados como nulos20.
En el Derecho administrativo francés, esta categoría fue introducida por
autores como Laferrière o Alcindor, quienes la reservaron para los actos
más “brutal” o “flagrantemente” viciados, atribuyéndoles una incapacidad
originaria para producir efectos jurídicos y la posibilidad de que sus destina-
tarios los desconozcan, así como la no necesidad de un recurso para retirarlos
de la circulación jurídica21.
Sin embargo, lo cierto es que estas supuestas características de los actos
inexistentes no encontraron aceptación jurisdiccional en el Derecho francés22,
pues no se ha reconocido la posibilidad de desconocer el acto inexistente, en
la medida en que ello contendría un germen de anarquía, y se presenta como
necesaria una declaración judicial23, en tanto la inexistencia es una institución
subjetiva y fluida, de difícil valoración24. Los efectos de la inexistencia se da-
rían únicamente en dos ámbitos: la alteración de las reglas de competencia,
en tanto pueden conocer de ella los tribunales ordinarios, al no tratarse de
un acto administrativo; y con la admisión de la posibilidad de presentar una
impugnación o una excepción para conseguir la declaración de inexistencia

20 Sobre la aparición de esta figura, véase el trabajo de De los Mozos, J. L., “La inexisten-
cia del negocio jurídico”, en El negocio jurídico (estudios de Derecho civil), Montecorvo,
Madrid, 1987, pp. 95 y ss. (también publicado en la Revista General de Legislación y
Jurisprudencia, 1960).
21 Alcindor, L., Essai d’une théorie des nullités en droit administratif, M. Girard et E. Briére,
1912, p. 8 y ss. y pp. 18 y ss.; y Laferrière, E., Traité de la juridiction administrative et des
recours contentieux, II, Berger-Levrault et Cie, 1888, París, reimpresión de L.G.D.J., París,
1989, pp. 470 y ss.
22 Eisenmann, Ch., Cours de droit administratif, II, L.G.D.J., París, 1983, pp. 83 y ss.
23 Incluso en el Derecho civil francés se ha defendido la necesidad de declarar judicialmente
la “inexistencia”, pueden verse Durry, G., “L’inexistence, la nullité et l’annulabilité des
actes juridiques en droit civil français”, en Travaux de l’association Henry Capitant des
amis de la culture juridique française XIV (1961-1962), Dalloz, Paris, 1965, pp. 617 y 625;
y, especialmente, Ghestin, J., Traité de droit civil. Les obligations. Le contrat: formation, 2ª
edición, L.G.D.J., 1988, p. 876 (§ 739).
24 Wodié, F., “L’inexistence des actes juridiques unilatéraux en droit administratif fran-
çais”, L’actualité juridique du Droit administratif 1969, en especial pp. 86 y 87.

395 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

122 VÍCTOR S. BACA ONETO

pasado el plazo de recurso por exceso de poder25. Así, la inexistencia sería en

el Derecho francés una noción funcional, que no se define por su contenido,
sino porque sirve como válvula de escape del ordenamiento, que permitiría
escapar de la aplicación de las reglas del recurso por exceso de poder (siempre
sometido a plazos breves) cuando no hacerlo sea demasiado chocante26.
Una situación muy similar, si no idéntica, se presenta en el Derecho
comunitario europeo, en donde el plazo para recurrir contra un acto ilegal
es de dos meses (párrafo quinto del art. 230 del Tratado Constitutivo de la
Unión Europea, versión consolidada según Tratado de Niza), por lo que se
hace necesario recurrir a la doctrina de la inexistencia para permitir al juez
superar, en casos excepcionales, las reglas de procedimiento referidas al plazo
del recurso y su propia jurisprudencia respecto a la posibilidad de invocar la
excepción de ilegalidad27. Como bien lo explica Bergeres, se trata de una técnica
que cumple esencialmente dos funciones: es una excepción a la teoría de los
derechos adquiridos, pues permite que el acto sea retirado (retrait) en cualquier
momento28; y facilita el ejercicio del recurso contencioso, pues permite evitar
la preclusión de los plazos en el ejercicio de los recursos29, cuando se trate de
irregularidades de una especial gravedad30.
En consecuencia, la inexistencia tiene un carácter instrumental. Así como
en el Derecho civil sirvió para permitir que ciertos vicios pudieran ser alega-
dos, aun cuando no hubieran sido previstos expresamente en las normas, en

25 En este sentido, véase Weil, P., “Une résurrection: la théorie de l’inexistence en droit
administrative”, Recueil Dalloz de doctrine, de jurisprudence et de législation, 1958, pp. 54.
Véase también Chapus, R., Droit administratif général, I, 14ª edición, Montchrestien,
Paris, 2000, p. 992; de Laubadère, A., Traité élémentaire de droit administratif, I, 3e edition,
L.G.D.J., Paris, 1963, p. 207; Long, M., Weil, P., Braibant, G., Delvolvé, P. y Genevois, B.,
Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, 9ª edición, Sirey, Paris, 1990, pp. 562
a 569; y Poyaud, D., La nullité des contrats administratifs, L.G.D.J., París, 1991, pp. 399,
400 y 407. Desde el Derecho civil, Durry (“L’inexistence, la nullité et l’annulabilité des
actes juridiques en droit civil français”, en Travaux de l’association Henry Capitant des
amis de la culture juridique française XIV (1961-1962), Dalloz, Paris, 1965, p. 628) sostenía
que la inexistencia podía tener utilidad práctica en el Derecho administrativo, pues la
posibilidad de impugnar estaba muy limitada en el tiempo.
26 En estos términos, Weil, P., “Une résurrection...”, cit., p. 53.
27 Letemendia, M., Retrait et abrogation des actes administratifs individuels en droit commu-
nautaire et en droit anglais, Editions de l’Université de Bruxelles, Bruxelles, 1987, p. 63;
y Vandersanden, G., et Barav, A., Contentieux communautaire, Bruylant, Bruxelles, 1977,
p. 266.
28 Bergeres, M.- C., “La théorie de l’inexistence en Droit communautaire”, I, Revue trimes-
trielle de Droit européen 25-3, 1989, pp. 406 y ss.
29 Ibídem, pp. 413 y ss.
30 Ibídem, pp. 423 y 425.

396 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 LA INVALIDEZ DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 123

el Derecho administrativo sirve para impedir que la preclusión de los plazos

convierta en impugnables a los actos más gravemente viciados, en aquellos
ordenamientos donde no se admiten la revisión de oficio ni una acción (o ex-
cepción) de nulidad no sujetas a plazo31. Es lógico, entonces, que esta categoría
no haya tenido mucho éxito en el Derecho administrativo español, en el que se
reconoce, a través de la figura de la nulidad de pleno derecho, un mecanismo
para producir los resultados que se pretenden alcanzar con la inexistencia,
por lo que ésta última resulta superflua, más aun cuando el régimen jurídico
aplicable a ambas figuras es el mismo32.
En un afán por distinguir entre la nulidad de pleno derecho y la inexisten-
cia, algunos autores entienden que esta última permitiría a la Administración
y a los particulares desconocer el supuesto acto administrativo, lo que no sería
posible en los supuestos de nulidad de pleno derecho. Así, se ha dicho que los
actos carentes de toda apariencia de legitimidad serían inexistentes y, por tanto,
susceptibles de ser desconocidos33, aunque luego se matiza esta afirmación, al
reconocerse que incluso en estos casos no es posible distinguir esta categoría
de la nulidad de pleno derecho, pues la Administración podría, “mediante
su privilegio de acción de oficio, imponer por la fuerza los efectos del acto, es
decir, la sanción que acompaña a la orden”, por lo que tendrá que reaccionar
el particular que se vea afectado por ella34. Como bien dice Santamaría Pastor,
“la inexistencia no añade ni un ápice de novedad al régimen de eliminación
que la técnica de la nulidad entraña. Como en ésta, el acto inexistente no puede

31 García Luengo, J., La nulidad de pleno derecho…, cit., p. 79, por nota; y Parada Vázquez,
R., Régimen jurídico…, cit., pp. 271 y ss.
32 Entre otros, critican a la inexistencia, por su carácter superfluo, al coincidir el régimen
jurídico de los actos inexistentes con el de los actos nulos, Beladiez Rojo, M., Validez…,
cit., p. 58, por nota; Chinchilla Marín, C., “La invalidez de los actos administrativos”,
en Derecho administrativo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, dirs. Santamaría Pas-
tor, J. A. y Parejo Alfonso, L., CEURA, Madrid, 1989, p. 347; Doménech Pascual, G.,
La invalidez…, cit., pp. 201 y ss.; Garrido Falla, F., Régimen de impugnación de los actos
administrativos, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1956, p. 210; Garrido Falla, F.,
Tratado de derecho administrativo, I, 13ª edición, Tecnos, Madrid, 2002, p. 584; Rosende
Villar, C., La eficacia…, cit., pp. 68 y ss.; Santamaría Pastor, J. A., La nulidad…, cit., p. 260
y ss. Entre los civilistas, puede citarse, solo con afán enunciativo, a Delgado Echeverría,
J., “De la nulidad de los contratos”, cit., pp. 241 y 242; Díez-Picazo, L., “Eficacia…”,
cit., p. 825; Ferrari, S., “Inesistenza e nullità del negozio giuridico”, Rivista Trimestrale
di Diritto e Procedura Civile, 1958, pp. 515; Guggenheim, D., L’invalidité…, cit., p. 71 a
73; y Martínez de Aguirre y Aldaz, C., de Pablo Contreras, P., Pérez Álvarez, M. A., y
Parra Lucán, Mª. A., Curso…, cit., p. 444.
33 García de Enterría, E. y Fernández Rodríguez, T.-R., Curso de Derecho administrativo, I,
12ª edición, Civitas, Madrid, 2004, p. 622.
34 Ibídem, p. 616.

397 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

124 VÍCTOR S. BACA ONETO

simplemente desconocerse, puesto que, desde el momento en que contiene una

pretensión de exigibilidad avalada por la coacción material, su desaparición
exige un procedimiento formal de revocación”35.
Por su parte, otros autores reconducen la inexistencia a la simple inexis-
tencia material o inexistencia del acto36, que se produciría, por ejemplo,
cuando falta incluso la declaración consustancial al acto administrativo, y
que permitiría a la Administración desconocerlo37, aunque no al particular,
si ésta pretende imponer sus efectos, caso en que han de aplicarse las reglas
propias de la nulidad absoluta. Sin embargo, como bien sostiene Doménech,
en cualquier caso de inexistencia, si el acto ha producido una apariencia fa-
vorable, “se crea una situación de confianza legítima en la validez del mismo
que merece exactamente la misma protección que si dicha confianza hubiese
sido producida por un acto nulo”, por lo que se haría necesario recurrir al
procedimiento de revisión de oficio38. De este modo, esta categoría quedaría
reducida a un sector muy marginal (actos materialmente inexistentes y que
no tienen apariencia alguna de actos administrativos, como, por ejemplo, el
“acto” de un loco que, creyéndose Alcalde —y sin que la situación tenga nin-
gún viso de verosimilitud— pretende encargar la construcción de una piscina
municipal), carente de relevancia jurídica. Además, y en relación a la figura de
la inexistencia material, afirma Ferrari con razón que ésta sería una definición
extra jurídica, y por ello no podría contraponerse a la nulidad, pues operarían
en planos diferentes39.
Por tanto, el régimen jurídico de la inexistencia se confunde con el de
la nulidad de pleno derecho, allí donde ésta es reconocida como una figura

35 Santamaría Pastor, J. A., La nulidad..., cit., p. 260.

36 Como la denomina López Menudo, F., Vía de hecho y justicia civil, Civitas, Madrid, 1988,
p. 117.
37 González-Berenguer Urrutia, J. L., “Sobre la ineficacia del acto administrativo declara-
torio de derechos”, Revista de Estudios de la Vida Local 157, 1968, pp. 46 y 47; y Rebollo
Puig, M., “La invalidez de los contratos administrativos”, en Estudios sobre la contratación
en las Administraciones públicas, coord. Castillo Blanco, F., CEMCI, 1996, p. 394.
38 Doménech Pascual, P., La invalidez..., cit., p. 206.
39 Ferrari, S., “Inesistenza e nullità…”, cit., p. 518. En realidad, como bien lo explicaron
Pérez González y Alguer, no es adecuado hablar de existencia o inexistencia en el mundo
del Derecho, pues éste no hace referencia al plano de la realidad, donde los hechos
existen o no existen, sino al plano del deber, en donde los hechos valen o no valen, y
por eso la inexistencia jurídica no es otra cosa que la invalidez. Véase Pérez González,
B., y Alguer, J., en sus Notas a Ennecerus, L., Kipp, T., y Wolff, M., Tratado de Derecho
civil (parte general), tomo I-2, vol. 2, 15ª revisión por Nipperday, H. C., traducción de
la 39ª edición alemana con estudios de comparación y adaptación a la legislación y
jurisprudencia española por Blas Pérez González y José Alguer, 3ª edición española,
Bosch, Barcelona, 1981, pp. 740 y 741 (§ 202).

398 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 LA INVALIDEZ DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 125

que permite poner remedio a las más graves vulneraciones del ordenamiento
jurídico, incluso más allá de los plazos de recurso, pero que cumple un impor-
tante papel donde eso no ocurre. Así, como conclusión, podríamos citar las
palabras de de Castro, quien, refiriéndose a la inexistencia, sostenía que
“visto este concepto de acuerdo con la lógica formal, resulta prácticamente
imposible distinguirlo de la nulidad, ya que no se ofrece criterio seguro
para calificar la especialidad del supuesto de hecho ... La razón de
haberse mantenido el concepto, a pesar de lo insistente y fundado de las
críticas, se encuentra en su utilidad, sus servicios en el pasado y los que se
adivinan que pueda prestar en el futuro”40. Sólo así “la categoría tal vez pueda
ser mantenida, aunque señalando que en rigor se reconduce a una nulidad
radical y absoluta”41.

II. LA INVALIDEZ EN EL ORDENAMIENTO PERUANO: EL DISCUTIBLE

ACIERTO DE UN SISTEMA CONFUSO
La LPAG se refiere a la invalidez en dos momentos distintos. En primer
lugar, en el Capítulo II del Título I dedica 8 artículos a lo que denomina “nu-
lidad de los actos administrativos”, en donde distingue entre los vicios que
denomina de “nulidad de pleno derecho” (art. 10) y los vicios no trascendentes,
a cuya enmienda debe proceder la autoridad que dictó el acto (art. 14). Por
otro lado, en el Título III se regulan los mecanismos para declarar la invalidez,
distinguiéndose entre los recursos administrativos, a disposición de los inte-
resados para impugnar los actos viciados dentro de unos plazos muy breves,
la revisión de oficio strictu sensu, por la cual la Administración Pública anula
sus propios actos, y la acción de la Administración para impugnar sus actos
inválidos ante el Poder Judicial

2.1. Los tipos de vicios reconocidos formalmente en el Derecho peruano

2.1.1. Los supuestos vicios de nulidad de pleno derecho
Como acaba de indicarse, bajo la genérica denominación de vicios de
nulidad de pleno derecho, la LPAG reúne a todos los vicios con efectos inva-
lidantes, sin hacer distinción alguna respecto a su gravedad, estableciendo el
mismo régimen jurídico para todos ellos. Así, serían entonces vicios de nulidad
de pleno derecho los siguientes:

40 De Castro, F., El negocio jurídico, Civitas, Madrid, 1985, reproducción facsímil de la

edición original del Instituto Nacional de Estudios Jurídicos de 1971, p. 465.
41 Díez-Picazo, L., Fundamentos del Derecho civil patrimonial, I, 5ª edición, Civitas, Madrid,
1996, p. 456.

399 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

126 VÍCTOR S. BACA ONETO

2.1.1.1. La contravención a las leyes, la Constitución o los reglamentos

El primero de los supuestos vicios de “nulidad de pleno derecho” re-
cogido por la LPAG es de una amplitud tal (ya que cualquier infracción al
ordenamiento distinta de las reconocidas en el art. 14 LPAG puede incluirse
en él), que muestra claramente cómo la “nulidad” del Derecho peruano no es
realmente tal, sino una anulabilidad disfrazada.
Según se ha afirmado, la consagración de este vicio es consecuencia de
la vinculación “positiva” de la Administración al Derecho. Sin negar esta
afirmación, lo cierto es que dicha vinculación sólo justifica que los actos
administrativos contrarios al ordenamiento sean inválidos, en modo alguno
que sean “nulos”. Por el contrario, dicha vinculación positiva — en tanto es
mucho más posible que la Administración viole alguna norma sin que dicha
infracción revista mayor importancia ni sea de orden público — es lo que ha
llevado a sostener a muchos autores que la regla en el Derecho administrativo
es la anulabilidad42, a diferencia del Derecho privado, en donde como regla la
violación de las normas imperativas (mucho menos numerosas en un ámbito
regido por el principio dispositivo, y en gran medida identificadas con las cues-
tiones de orden público) se considera un vicio de nulidad de pleno derecho43.

42 Sobre la anulabilidad como regla en los supuestos de invalidez, al menos en Derecho

español, véase Sentencia de 21 de enero de 1936, Ar. 295. Según Parada Vázquez
(Régimen jurídico..., cit., p. 268), esta regla es el resultado de la “conveniencia de poten-
ciar la presunción de validez de los actos administrativos, la eficacia de la actividad
administrativa y la seguridad jurídica, que resultaría perturbada por la perpetua amenaza de
sanciones radicales que la nulidad absoluta o de pleno derecho comporta ante la inobservancia de
cualquier requisito o norma”. Recientemente, y con una completa referencia bibliográfica
al respecto, pueden verse los trabajos de García Luengo, J., La nulidad de pleno derecho...,
cit., pp. 44 y ss.; y Rosende Villar, C., La eficacia…, cit., pp. 75 y 76, por nota; así como
la STS de 19 de marzo de 2001, Ar. 6602.
43 Entender que la anulabilidad debería ser la regla en Derecho administrativo, entraña
una aparente contradicción, puesta de relieve, entre otros, por de Laubadère (Traité
élémentaire…, I, cit., p. 206) pues si la justificación de la nulidad en los negocios privados
se encuentra en la violación del interés público que su irregularidad supone, la regla en
el Derecho público debería ser, con mayor razón, la nulidad, al tratarse de un campo
mucho más vinculado a dicho interés. Esta paradoja ha sido explicada por razones de
orden práctico, ya que constituiría una exigencia del principio de seguridad jurídica,
que exige que los actos administrativos adquieran firmeza dentro de unos plazos
breves, en tanto “la actividad de la Administración produce un tráfico en masa que
hace imposible la revisión constante de sus propias resoluciones” (Bocanegra Sierra,
R., Lecciones sobre el acto administrativo, 2ª edición, Civitas, Madrid, 2004, p. 166; y, en el
mismo sentido, con abundante bibliografía, especialmente alemana, García Luengo, J.,
La nulidad de pleno derecho..., cit., pp. 51 y ss.). Además, citan como una causa adicional
para la regla general de anulabilidad la equiparación histórica entre el príncipe y el
menor de edad, Villar Palasí, J. L. y Villar Ezcurra, J. L., “Teoría general de los vicios

400 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 LA INVALIDEZ DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 127

2.1.1.2. El defecto u omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se

presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el art.
14 LPAG
Como acaba de indicarse, en la LPAG no se distingue entre los vicios invali-
dantes según su importancia y gravedad, y esta omisión muestra gran parte de
su importancia respecto a esta causa de nulidad. Así, los requisitos de validez
serían los establecidos en el art. 3 LPAG, relativos a la competencia, el objeto
o contenido, la finalidad pública, la motivación y el procedimiento regular.
En todo caso, debe indicarse que en realidad este supuesto ya está incluido
dentro del regulado en el párrafo anterior, pues cualquier vicio en uno de los
elementos se traducirá en una vulneración de lo dispuesto en alguna norma.

2.1.1.2.1. Los vicios de la competencia

De acuerdo al art. 3.1. LPAG, todo acto debe de ser emitido por “el ór-
gano facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, a
través de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en
caso de los órganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesión, quórum
y deliberación indispensables para su emisión”. En consecuencia, la omisión
de cualquiera de estos requisitos produciría la misma consecuencia: lo que el
Derecho peruano llama “nulidad de pleno derecho”, tanto si, por ejemplo, la
incompetencia es jerárquica, como material o territorial. Sin embargo, mientras
que la primera puede no ser tan grave (y de allí que en otros ordenamientos
sea considerada como un vicio de anulabilidad), las otras revisten una im-
portancia mayor.

2.1.1.2.2. Los vicios del objeto o contenido.

Según el art. 3.2. LPAG, el contenido ha de ajustarse a lo dispuesto por el
ordenamiento jurídico, debiendo por ello ser lícito, posible física y jurídicamen-
te y comprender las cuestiones surgidas de la motivación. Aquí nuevamente
se pone de relieve la mezcla entre vicios de distinta gravedad propia del
ordenamiento peruano, pues la “ilicitud” del contenido sería equivalente
a cualquier ilegalidad (lo que habitualmente en otros ordenamientos como
un vicio de anulabilidad), mientras que otros vicios, como la imposibilidad
física o jurídica (cuando se trata de bienes extracommercium, como ocurre con
los actos por los que se dispone de potestades administrativas) son de una
importancia mucho mayor, de allí que en estos casos sí se hable propiamente
de una nulidad de pleno derecho.

del acto administrativo”, en Libro homenaje al profesor José Antonio García-Trevijano Fos,
Centro Universitario de Estudios Financieros-IEAL, Madrid, 1983, p. 643.

401 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

128 VÍCTOR S. BACA ONETO

2.1.1.2.3. Los vicios que afecten al elemento causal

Como sabemos, los actos administrativos han de perseguir la consecución
del interés general, de allí que se exija que tengan una causa, definida como
la “adecuación del contenido de la actuación de que se trate al fin público
específico para el que esté jurídicamente previsto, teniendo en cuenta las cir-
cunstancias fácticas en que se produce o haya de producirse, a la vista, pues,
de la concurrencia de los presupuestos fácticos para los que tal actuación esté
asimismo prevista”44. Como es lógico, los vicios de este elemento afectan a
la validez del acto administrativo, como lo establece nuestra legislación, de
acuerdo a la cual “no puede habilitarse a perseguir mediante el acto, aun en-
cubiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor
de un tercero, y otra finalidad pública distinta a la prevista en la ley, como se
desprende del art. 3.3. LPAG”. Entre estos vicios del elemento causal, igual-
mente invalidantes, ha de incluirse a la “desviación de poder”, que se produce
cuando existe una contradicción entre la “motivación interna” de quien dicta
el acto administrativo y los fines para los cuales fue conferida la potestad45.

2.1.1.2.4. Los vicios que afectan al elemento formal

Siempre según el art. 3 LPAG, el acto administrativo debe de estar debi-
damente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento
jurídico, además de ser conformado mediante el cumplimiento del procedi-
miento previsto para su formación. Sin embargo, la virtud invalidante de los
vicios del elemento formal se ve muy disminuida en el Derecho peruano, pues,
como veremos más adelante, la omisión de las formalidades “no esenciales” o
la motivación insuficiente o parcial se considera como un vicio no trascendente.

44 Martínez López-Muñiz, J. L., “La causa jurídico-pública de los contratos públicos”, en

Modernizando el Estado para un país mejor. Ponencias del IV Congreso Nacional de Derecho
administrativo, Palestra, Lima, 2010, p. 680.
45 La posición tradicional sobre la desviación de poder exige una contradicción entre la
motivación interna del funcionario y los fines para los que fue conferida la potestad
(Chinchilla Marín, C., La desviación de poder, 2ª edición, Civitas, Madrid, 1999, pp. 99,
114, 115, 117, 120 y 169). La dificultad de probar esta discordancia ha llevado a algunos
autores a cuestionarse la utilidad de esta figura (Mozo Seoane, A., La discrecionalidad de
la Administración Pública en España, Montecorvo, Madrid, 1985, pp. 425 y ss., en especial
p. 455) o a proponer una concepción objetiva de la desviación de poder (Desdentado
Daroca, E., Discrecionalidad administrativa y planeamiento urbanístico. Construcción teórica
y análisis jurisprudencial, Aranzadi, Pamplona, 1997, pp. 216 y 217; y Fernando Pablo,
M., La motivación del acto administrativo, Tecnos, Madrid, 1993, p. 156). Sin embargo, el
riesgo de esta última posición sería la excesiva ampliación del alcance de este vicio,
que se identificaría con cualquier vicio de la causa, e incluso con casi cualquier vicio
del acto administrativo.

402 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 LA INVALIDEZ DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 129

2.1.1.3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aproba-
ción automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquieren
facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando
no se cumplen con los requisitos, documentación o trámites esenciales para su
adquisición
La mención de este vicio en la LPAG encuentra indudablemente su origen
en la legislación española, en donde existe una disposición similar, expresa-
mente incluida para dar por resuelta una discusión que se había presentado
como consecuencia de la legislación urbanística, pues se sostuvo que los actos
presuntos por los que se hubieren adquirido derechos sin tener las condicio-
nes podían ser desconocidos por la Administración sin necesidad de acudir
al proceso de revisión de oficio. Por tanto, para evitar esta interpretación, se
estableció expresamente la nulidad de pleno derecho de estos actos, lo que
implicaba la necesidad de proceder a dicha revisión, aunque sin limitación
temporal para ello, debido al Derecho vigente allí46.
Así, en Perú dicha previsión sirve también para confirmar el carácter
de verdaderos actos administrativos de los actos presuntos. Sin embargo, a
diferencia de lo que sucede en España, su nulidad solo podrá ser alegada en
los plazos de recurso, al igual que en el caso de los actos expresos, respecto a
los cuales la mención de este inciso es innecesaria, pues no sirve para aclarar nin-
guna posible discusión y ya se desprende lógicamente de lo dispuesto en los
incisos anteriores.

46 Así, Morillo-Velarde Pérez (Los actos presuntos, Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 29) en-
tendía que en los supuestos de silencio positivo más allá de lo permitido por la norma
nos encontrábamos ante un acto inexistente, y que podía desconocerse sin un proce-
dimiento de revisión de oficio. No obstante, otros autores habían negado este posible
desconocimiento, negando que se tratara de un acto inexistente, sino más de uno
nulo: Boquera Oliver, J. Mª., “La naturaleza de la denegación y del otorgamiento
presunto”, en La protección jurídica del ciudadano (procedimiento administrativo y ga-
rantía constitucional). Estudios en homenaje al profesor Jesús González Pérez, I, Madrid,
Civitas, 1993, p. 607 y 608; y Fernández Pastrana, J. Mª., “Reivindicación del silencio
positivo: reflexiones para su recuperación en el ámbito de las autorizaciones ad-
ministrativas”, RAP 127, 1992, pp. 138 y ss.). La discusión ha perdido sentido con
la aprobación de la Ley 30/1992, que priva de argumentos legales a quienes sostenían
la primera de las tesis, como lo han reconocido García Luengo, J., La nulidad..., cit., p.
241; Lavilla Rubira, J. J., “Nulidad y anulabilidad de los actos administrativos”, en
Administraciones y ciudadanos (Estudio sistemático de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común),
coord. Pendás García, B., Praxis, Barcelona, 1993, p. 510; y Trayter Jiménez, J. M., Las
causas de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos”, en en Administración
Pública y procedimiento administrativo, coord. Tornos Más, J., Bosch, Barcelona, 1994,
pp. 288 y 289.

403 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

130 VÍCTOR S. BACA ONETO

2.1.1.4. Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o

que se dicten como consecuencia de la misma
Finalmente, la LPAG establece también que son “nulos de pleno derecho”
(aunque esta invalidez solo pueda ser declarada dentro de estrictos límites
temporales) los actos que sean constitutivos de “infracción penal”, con lo que
incluye tanto a los delitos como a las faltas, o que se dicten como consecuen-
cia de la misma (en este último caso, suele exigirse además que los actos sean
objetivamente disconformes con el ordenamiento47). Es importante insistir en
que para que pueda declararse la invalidez de un acto administrativo por esta
razón es necesario un previo pronunciamiento de la jurisdicción penal, porque hasta
entonces ningún acto constituye una infracción penal48. En consecuencia, en este
caso es necesario ampliar los plazos para la anulación, tanto para los casos de
revisión de oficio y de revisión judicial a pedido de la Administración, como
incluso para la impugnación por parte del particular, entendiendo en este úl-
timo supuesto que el plazo de recurso empieza a correr desde la notificación
de la sentencia penal firme49.
Por otro lado, cabe preguntarse si siempre que la Jurisdicción penal haya
declarado previamente la existencia de un delito o de una falta, la Jurisdicción
contencioso-administrativa (en adelante, JCA) debe anular el acto. Al respecto,
es preciso distinguir entre dos supuestos distintos: el primero, cuando se trata
de materias que son propias y exclusivas del Derecho penal —como ocurre en
los casos de homicidios, secuestros, hurtos, robos, detenciones ilegales, etc.— en
el cual los hechos de las sentencias no podrán ser contradichos ni conocidos
por la JCA; y el segundo, cuando el Juez penal deba hacer, para llegar a su
sentencia, valoraciones prejudiciales del orden jurídico-administrativo, como

47 Bocanegra Sierra, R., Lecciones..., cit., p. 173; y García Luengo, J., La nulidad..., cit., p. 216.
48 En contra, García Luengo (La nulidad..., cit., p. 212, por nota) entiende que cuando fuera
manifiesta la infracción penal, podría declararse la nulidad por esta causa sin plantear
la cuestión prejudicial. No estamos de acuerdo con esta posición, pues no hay infracción
penal mientras no la declare un Juez. No obstante, existiría un supuesto excepcional en
donde la Administración podría llegar a anular un acto por esta causa sin un previo
pronunciamiento de la justicia penal, cuando la acción penal se hubiera extinguido por
la muerte del autor. En este sentido, Santamaría Pastor, J. A., La nulidad..., cit., p. 359.
49 De esta manera se evitaría el problema planteado por Pando Vílchez (“El plazo de
prescripción en la nulidad de oficio: ¿necesidad jurídica o imperfección legislativa?”, en
Derecho administrativo contemporáneo. Ponencias del II Congreso de Derecho administrativo,
Palestra, Lima, 2007, p. 195) cuando sostiene que la existencia de plazos para declarar
la nulidad de oficio impediría de facto su ejercicio en este caso, porque para cuando se
resuelva la acción penal, aquél ya habría transcurriendo, prescribiendo la acción. En la
medida que el plazo no empiece a contar hasta que se declare la existencia de delito, sí
sería posible anular de oficio dichos actos. No obstante, estamos de acuerdo con este
autor en su crítica general sobre la existencia de plazos en esta cuestión.

404 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 LA INVALIDEZ DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 131

ocurriría en todos los supuestos donde la ley penal “en blanco” se ha remitido
a ilícitos administrativos regulados por una ley materialmente administrativa.
En estos casos, la valoración que haga el juez penal de la legalidad admi-
nistrativa tendrá carácter prejudicial, de modo que sólo resolvería a efectos de
la represión, sin que tenga por ello efectos inmediatos sobre la validez del acto
administrativo. Por tanto, en estos casos la JCA debe enjuiciar si realmente se
ha producido una violación de la normativa administrativa, para lo cual está
mucho mejor capacitada que la Jurisdicción penal. Solo en caso de que entienda
que se ha producido dicha vulneración, deberá anular el acto administrativo
en base al art. 10.4 LPAG, mientras que si no lo entiende así, deberá declarar
su validez, y esta sentencia podría constituir base suficiente para solicitar la
revisión de la sentencia penal, que se revelaría como errónea50.

2.1.2. Los vicios no trascendentes y la confusión en torno a su naturaleza:

¿causas de invalidez o irregularidades no invalidantes?
Más arriba hemos indicado que son inválidos los actos contrarios al or-
denamiento, del que también forma parte el principio de conservación. Por
tanto, por exigencia de este principio, aquellos actos afectados por vicios no
trascendentes no serán inválidos, ni por tanto susceptibles de ser anulados.
Esta categoría es admitida por la LPAG, en cuyo art. 14 se incluyen los vicios
que habitualmente se reconocen como no trascendentes y no invalidantes:
aquellos vicios defectos formales que no produzcan indefensión (pues no
pueden afectar al debido proceso del administrado) ni cuya omisión afecte al
contenido, que hubiera sido el mismo incluso de haberse respetado plenamente
lo dispuesto por la norma (que pone de relieve el carácter instrumental que en
nuestro ordenamiento tiene la forma respecto al contenido).
En consecuencia, no estamos de acuerdo con Danós, para quien la omisión
de la anulabilidad en el ordenamiento peruano “es sólo aparente, pues si bien
la categoría acto administrativo anulable no existe en la LPAG lo sustancial de

50 García de Enterría, E., “La nulidad de los actos administrativos que sean constitutivos
de delito ante la doctrina del Tribunal Constitucional sobre cuestiones prejudiciales
administrativas apreciadas por jueces penales. En particular, el caso de la prevari-
cación”, REDA 98, 1998, p. 242. En palabras de este autor, “la plenitud del ejercicio
de la jurisdicción del juez contencioso-administrativo, en nuestro caso, aplicando el
Derecho administrativo y un sistema probatorio abierto y sin límites para enjuiciar los
mismos hechos que “para sólo el efecto de la represión” había enjuiciado previamente,
por vía prejudicial incidental, una sentencia penal, se erige, así, nada menos, en una
verdadera exigencia constitucional, vinculada al artículo 24 de la Constitución” (p.
245). En contra, Trayter Jiménez, J. M., “Las causas de nulidad de pleno derecho de los
actos administrativos”, cit., p. 272, para quien la declaración de la Jurisdicción penal
vinculará obligatoriamente a la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

405 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

132 VÍCTOR S. BACA ONETO

la misma está implícita en las reglas referidas a la conservación de los actos

administrativos contenidas en el art. 14, porque como ya se ha comentado,
tratándose de actos que padecen vicios considerados no trascendentes o no
relevantes por dicho dispositivo, los entes administrativos están legalmente
obligados a subsanarlos, anticipándose a una eventual impugnación de los
mismos por parte de los administrados”51.
Así, es cierto que la omisión de la anulabilidad en el ordenamiento peruano
es solo aparente. Sin embargo, la razón no es la esgrimida por el autor citado,
sino que esto ocurre porque dicha categoría se encuentra reconocida en lo que
nuestro legislador ha llamado “nulidad de pleno derecho”, como a lo largo
de estas páginas se sostiene. Los actos afectados por vicios no trascendentes
son, simplemente, actos válidos, que no pueden por ello ser anulados por la
Administración, que debe enmendarlos (y no convalidarlos, pues nunca fueron
inválidos), sin que proceda un recurso dirigido contra ellos.
Por otro lado, no es posible terminar este apartado sin indicar que no to-
dos los vicios incluidos en la enumeración del art. 14 LPAG son realmente no
trascendentes, como ocurre en el caso de la motivación insuficiente o parcial.
Si la falta de motivación es un vicio, que afecta al elemento formal del acto
administrativo52, la motivación insuficiente o parcial en muchos casos debería
al menos asimilarse a este vicio, pues podría ser equivalente a una falta total
de motivación53.

51 Danós Ordóñez, J., Régimen de la nulidad de los actos administrativos en la nueva

ley N.º 27444 del procedimiento administrativo general”, en Comentarios a la Ley del
procedimiento administrativo general, 2ª parte, Ara Editores, Lima, 2003, p. 230. La rela-
ción entre la conservación de los actos administrativos prevista en nuestro régimen y
la anulabilidad ha sido también defendida por Huapaya Tapia, R., Tratado del proceso
contencioso administrativo, Jurista Editores, Lima, 2006, p. 784, para quien se trata de
dos figuras cercanas o hasta emparentadas; y Rojas Leo, J. F., “¿Hemos encontrado el
rumbo del nuevo Derecho administrativo en el Perú? Reflexiones en torno a la próxima
entrada en vigencia de la Ley del Procedimiento Administrativo General”, en AA.VV.,
Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, ARA editores, Lima, 2001,
p. 131.
52 No es el momento de discutir la naturaleza jurídica de la motivación, pero estamos de
acuerdo con quienes, como Desdentado Daroca (Discrecionalidad administrativa y pla-
neamiento urbanístico. Construcción teórica y análisis jurisprudencial, Aranzadi, Pamplona,
1997, p. 155), entienden que se trata de un elemento formal del acto administrativo y
su falta, por tanto, implica un vicio de forma. Al respecto, puede verse mi “Prólogo”
al excelente trabajo de Vignolo Cueva, O., Discrecionalidad y arbitrariedad administrativa,
que verá la luz en breve, publicado por la editorial Palestra.
53 En este sentido, Zegarra Valdivia, D., “La motivación del acto administrativo en la Ley
N.º 27444, Nueva Ley de Procedimiento Administrativo General”, en Comentarios a la
Ley del procedimiento administrativo general, 2ª parte, Ara Editores, Lima, 2003, pp. 213
y 214.

406 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 LA INVALIDEZ DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 133

2.2. Las formas de hacer declarar la invalidez

Según lo dispuesto por la LPAG existen dos formas para lograr que se
declare la invalidez de un acto administrativo: mediante los pertinentes recur-
sos administrativos, interpuestos en los plazos que la ley establece; y a través
de la revisión de oficio, para la cual existe también un procedimiento sujeto
a plazo. Además, y es preciso indicarlo desde el principio, en el Derecho pe-
ruano no se prevé una “acción de nulidad”, por la cual un interesado pudiera
impugnar, más allá de los cortos plazos de recurso, un acto muy gravemente
viciado que le afecte.

2.2.1. Los recursos administrativos y el contencioso administrativo

En el Derecho peruano se reconocen tres recursos distintos: reconsidera-
ción, apelación y revisión. El primer recurso es resuelto por el mismo órgano
que dictó el acto impugnado, por lo que debe basarse en nueva prueba,
que permita a dicho órgano una valoración distinta a la original. Existe, no
obstante, una excepción, pues cabe presentar una reconsideración sin nueva
prueba instrumental cuando el órgano que dictó el acto impugnado carece
de superior jerárquico y se trata, por tanto, del único recurso administrativo
posible. Se trata de un recurso potestativo, en tanto es el administrado quien
puede elegir entre interponerlo o acudir directamente a la apelación, recurso
que resuelve el superior jerárquico que puede fundamentarse tanto en nueva
prueba como en cuestiones de puro derecho, o a la vía jurisdiccional, si se ha
agotado la vía administrativa54. El recurso de apelación no es potestativo, y
debe interponerse para agotar la vía administrativa, cuando exista superior
jerárquico. Finalmente, cuando el recurso de apelación no haya sido resuelto
por una autoridad de competencia nacional, debe interponerse el recurso de
revisión antes de agotar la vía administrativa.
Dejando de lado las diferencias entre ellos, solo nos corresponde indicar en
este momento que existe un plazo de quince días para su interposición (art. 207.2
LPAG). Es decir, una vez vencido este muy breve plazo, los actos administra-
tivos se convierten en firmes e inimpugnables para el administrado, sin que
parezca importar la gravedad del vicio que pudiera afectarles, pues, como se
ha indicado previamente, la LPAG no reconoce expresamente una acción de
nulidad a cargo del particular.
En el caso del recurso contencioso administrativo, se exige el previo ago-
tamiento de la vía administrativa, debiéndose interponer en un plazo de tres
meses (salvo que haya silencio negativo, en que el plazo no empieza a correr),

54 El carácter potestativo del recurso de reconsideración fue puesto de manifiesto por la

STC de 21 de julio de 2006, recaída en el Exp. 2730-2006-PA/TC.

407 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

134 VÍCTOR S. BACA ONETO

y en él se pedirá la anulación del acto administrativo si está incurso en alguno

de los vicios del art. 10 LPAG. Es más, la pretensión anulatoria deberá plan-
tearse necesariamente cuando se discuta un acto administrativo, aún cuando
adicionalmente se busque el reconocimiento de un derecho (pretensión de
plena jurisdicción). A diferencia de lo que ocurría con el texto original de la
Ley 27584 (que regula el Proceso Contencioso Administrativo, LPCA), cuyo
artículo 17.5 tenía una críptica disposición según la cual “la nulidad del acto
jurídico a que se refiere el Artículo 2001 inciso 1) del Código Civil es de tres
meses cuando se trata de acto jurídico administrativo”, el texto vigente de esta
norma (TUO-LPCA, aprobado por D.S. 013-2008-JUS) nada dice al respecto,
acentuando la independencia entre la regulación administrativa y lo dispuesto
por el Código civil: basta decir que el plazo para el contencioso es de 3 meses
para entender que el plazo para pedir la nulidad de un acto administrativo
es el mismo.
De cara al control judicial de la validez del acto administrativo, es intere-
sante la discusión respecto a la apreciación de oficio por parte del Juez de un
vicio no alegado por el demandante, ni en la vía administrativa ni tampoco
en su recurso contencioso administrativo. Como es conocido, los vicios de
nulidad de pleno derecho pueden ser, de acuerdo a lo dispuesto por el art.
220 del Código civil, declarados de oficio por el Juez, a diferencia de los vicios
de anulabilidad, que sólo pueden ser alegados por las partes. La declaración
del art. 10 LPAG, de acuerdo al cual todos los vicios posibles (pues encaja en
esta categoría cualquier vulneración de las normas que sea trascendente) son
de nulidad de pleno derecho, llevaría a los jueces a poder declarar de oficio
la invalidez, independientemente de la gravedad de éste, lo que no parece
tener mucho sentido.

2.2.2. La revisión de oficio y la acción de nulidad presentada por la propia

Administración
2.2.2.1. La noción de revisión de oficio
Mediante la revisión de oficio, la Administración Pública anula, sin
necesidad de que lo solicite un particular, un acto inválido, viciado desde
su nacimiento. Se trata, por tanto, de una retirada originaria del acto. Esta
potestad, de la que carecen los particulares, encuentra su justificación en la
autotutela de la Administración Pública, que le permite hacerse justicia por
sí misma. Aceptada en otros ordenamientos únicamente en los supuestos de
los actos más gravemente viciados, en el Derecho peruano se le atribuye un
carácter general, al proceder contra todos los actos que incurran en una de las
causales previstas en el art. 10 LPAG, que, como hemos visto, no se limitan a
los vicios más esenciales.

408 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 LA INVALIDEZ DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 135

2.2.2.2. Los requisitos de la revisión de oficio

La revisión de oficio ha de realizarse por el superior jerárquico de quien
dictara el acto (art. 202.2 LPAG), salvo, claro está, cuando éste carezca de
dicho superior, caso en que tiene atribuida tal potestad el mismo órgano que
dictó el acto original (como sucede, por ejemplo, en el caso de los actos del
Alcalde, que no son revisables por el Consejo Municipal). El art. 202.2. LPAG,
a partir de la redacción introducida por el D.Leg. 1029 establece, además, que
el superior jerárquico puede no solamente anular la decisión inválida, sino
resolver el fondo del asunto, tomando una decisión que sólo será objeto de
recurso de reconsideración.
La facultad de revisión de oficio prescribe al año, contado a partir de la
fecha en que los actos hubieren quedado consentidos (art. 202.3 LPAG). A
partir de entonces, la Administración (a través del mismo órgano facultado
para anular de oficio) sólo puede demandar la nulidad ante el Poder judicial,
vía proceso contencioso-administrativo, siempre que la demanda se interponga
dentro de los dos años siguientes a contar desde la fecha en que prescribió la
facultad para declarar la nulidad en sede administrativa55.

55 La evolución de la regulación de la revisión de oficio en el Derecho peruano es digna

de estudio. Así, en el Reglamento de normas procesales de procedimientos administra-
tivos, aprobado mediante D.S. 006-SC, de 21 de noviembre de 1967, se le otorgaba esta
potestad a la Administración sin limitación alguna de plazo, quizá como influencia de
la Ley de Procedimiento administrativo española de 1958. Sin embargo, la Ley 26111,
además de elevar a rango de ley dicho reglamento, modificó las normas de la revisión
de oficio, y estableció un plazo de seis meses para que la Administración anulara de
oficio sus actos, plazo que fue criticado por su brevedad. De allí que mediante la Ley
26960, se modificara dicho régimen, ampliando el plazo para la revisión de oficio a
tres años, y estableciendo además una acción judicial imprescriptible a cargo de la
Administración para pedir la anulación del acto una vez vencido el plazo de revisión
de oficio. Sin embargo, el Tribunal Constitucional, en una sentencia más que discuti-
ble (porque desconoce las especiales características de la Administración Pública en
tanto Poder público, que en modo alguno se identifica con los particulares, negando
así el fundamento mismo del Derecho administrativo), consideró que se violaba el
principio de igualdad al conceder al Estado una acción imprescriptible, mientras que
a los particulares se les concedía una acción sujeta a plazos tan breves, tema sobre el
que volveremos luego. Es cierto que no tiene sentido que los particulares no puedan
alegar la invalidez más allá de los plazos de recurso, pero en modo alguno el principio
de igualdad impide que la Administración goce de una acción imprescriptible (o los revise de
oficio), porque no se trata de sujetos iguales. Así, el Tribunal Constitucional perdió
una oportunidad de oro para introducir la verdadera nulidad de pleno derecho, una
también alegable por los particulares, y se limitó a dar carta de naturaleza al régimen
de anulabilidad que actualmente existe: en lugar de ampliar el plazo de acción de los
particulares, se redujo el de la Administración. Finalmente, la LPAG ha establecido
el sistema que se explica en el texto, respecto al cual cabría preguntarse igualmente si

409 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

136 VÍCTOR S. BACA ONETO

Excepcionalmente, el art. 202.5 LPAG establece un régimen especial para

los actos administrativos emitidos por consejos o tribunales regidos por leyes
especiales competentes para resolver controversias en última instancia admi-
nistrativa. En su redacción original, la norma proscribía la revisión de oficio
en estos casos, en los que sólo procedía demandar la nulidad ante el Poder
judicial, en un plazo de tres años desde que el acto quedó firme. Sin embargo,
a partir del Decreto Legislativo 1029 se ha reconocido a estos órganos o tribu-
nales la facultad de revisar de oficio sus actos, siempre que tomen la decisión
de modo unánime, en el plazo de un año. Además, el plazo para acudir al
Poder judicial para que éste declare la invalidez es aquí de tres años, y no de
dos, como es la regla general.
Es decir, el Derecho peruano sólo faculta a la Administración para ejer-
cer su potestad de revisión de oficio strictu sensu en un plazo de un año, y
siempre que los actos agravien el interés público (art. 201.1)56. No basta la lesión al
ordenamiento jurídico para declarar la invalidez. Es preciso, además, que la
Administración entienda que el acto inválido lesiona el interés general, con lo
que la LPAG le atribuye, en realidad, una potestad discrecional de anulación57,
lo que es más bien propio de los actos anulables (al menos de los que así se
conocen en doctrina). Además, esta potestad no se reconoce expresamente que
esta potestad puede ejercerse a pedido de parte (como sí lo hace el art. 102 de
la Ley 30/1992 española), lo que dificulta el reconocimiento de una “revisión
de oficio exógena”, que pudiera identificarse con la acción de nulidad propia-
mente dicha (aquélla que permite a los particulares impugnar los actos más
gravemente inválidos sin limitación temporal expresa.
Adicionalmente, debe tomarse en cuenta que la anulación de oficio es un
acto administrativo, y que para su dictado debe seguirse un procedimiento
administrativo, en el cual deben participar lo que se puedan ver afectados
por la decisión. Es decir, no es posible que el beneficiario del acto anulado se
entere del procedimiento al momento en que se le notifica del acto anulatorio,
porque en ese caso no habría podido exponer sus argumentos en el momento
pertinente (durante el procedimiento), viéndose obligado a hacerlo en la vía
de recurso, que no tiene efectos suspensivos automáticos. Por tanto, como

no viola ese principio de igualdad al que el Tribunal Constitucional erróneamente se

refirió.
56 El Tribunal Constitucional ha llegado a anular alguna resolución administrativa que
declaraba la nulidad de oficio de ciertos actos porque éstos no agraviaban el interés
público. En este sentido, véase la STC de 28 de enero de 2005, recaída en el Exp. 4058-
2004-AA/TC.
57 También la califica expresamente como tal, Guzmán Napurí, C., “La nulidad de oficio
de los actos administrativos”, Gaceta Jurídica 139, 2005, p. 177.

410 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 LA INVALIDEZ DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 137

lo ha reclamado la doctrina más autorizada58, y lo ha reconocido el propio

Tribunal Constitucional59, es necesario que el administrado participe en este
procedimiento, como lo haría en cualquier otro en que sus derechos se puedan
ver afectados.

2.2.2.3. La distinción entre la revisión de oficio y la revocación

Generalmente, la doctrina distingue entre la “revisión de oficio” y la
“revocación” a partir de lo que se ha dado en llamar un criterio “objetivo”:
en el primer caso el acto se retira por razones de legalidad, mientras que en
el segundo se hace por motivos de oportunidad60. Sin embargo, y a pesar de
lo acreditado de este criterio, quizá sea una simplificación que oculta una
realidad más profunda, y en la que no se ha insistido suficientemente. Así,
mientras que la anulación implica que el acto que dio origen a los efectos no
debió haberlos producido, de modo que, aún cuando sea únicamente una fic-
ción, como ocurre siempre que se habla de retroactividad, éste se “retira” del
mundo jurídico y los efectos que hubiere producido deben destruirse desde el
momento mismo de su nacimiento; la revocación en realidad no incide sobre
el acto, sino sobre sus efectos, y sólo a partir de determinado momento, sin
cuestionar su legitimidad inicial, de modo que son éstos (y en esta medida el
acto en que se sustentan, por lo que tradicionalmente se habla de “revocación
del acto”) los que se extinguen para el futuro61. El acto no se anula, se extingue
(es decir, se extinguen sus efectos)62.

58 Morón Urbina, J. C., Comentarios a la Ley del procedimiento administrativo general, 8ª

Edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 581.
59 STC de 17 de agosto de 2004, recaída en el Exp. 0884-2004-AA/TC, que exige que se le
otorgue audiencia al interesado en el procedimiento, lo que bien podría significa que
debe ser escuchado.
60 Por todos, véanse las monografías de Bocanegra Sierra, R., La revisión de oficio de los actos
administrativos, IEAL, Madrid, 1977, pp. 210 y ss.; y de Sala Arquer, J. M., La revocación
de los actos administrativos en el Derecho español, IEA, Madrid, 1974, pp. 27 y ss.
61 Desde nuestro punto de vista, este es el sentido en que deben ser interpretadas las
afirmaciones de Alessi (Instituciones de Derecho administrativo, traducción de la 3ª edi-
ción italiana por Buenaventura Pellisé Prats, I, Bosch, Barcelona, 1970, pp. 345 y 351;
y, con más detalle, La revoca degli atti amministrativi, Giuffrè, Milano, 1942, passim, en
especial p. 68) o Fiorini (Manual de Derecho administrativo, I, La Ley, Buenos Aires, 1968,
p. 305), cuando vinculaban la revocación con la desaparición de los efectos del acto, y
que explica perfectamente por qué en un caso ésta es ex nunc mientras que en el otro
será simplemente ex tunc.
62 Aún sabiendo que empleamos una terminología también incorrecta, y que por ello sólo
cabe introducirla para aclarar nuestra posición, la revocación no es otra cosa que la
“derogación de un acto singular”, sin que con ello queramos afirmar, ni mucho menos,
que éstos forman parte del ordenamiento ni que son fuente del Derecho.

411 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

138 VÍCTOR S. BACA ONETO

Aún cuando sea cierto en la mayoría de los casos que la revocación se

produce por criterios de oportunidad y la anulación por razones de ilegalidad,
esta diferencia entre ambas categorías no revela el verdadero origen de su
distinción, que radica en el distinto fundamento que tienen ambas. Mientras
que la anulación afecta al acto que crea la relación jurídica, debido a un vicio
originario, la revocación afecta a la subsistencia de esta última, ya sea porque
contraríe el interés general, o porque se convierta en ilegal. Y ésta es la razón
por la que cabe también una revocación por ilegalidad, cuando ésta sea sobre-
venida, pues el acto no se ve afectado en sí mismo, sino sólo en sus efectos, los
cuales se extinguen. En conclusión, mientras que la revisión de oficio strictu
sensu incide sobre la validez de un acto, la revocación lo hace sobre su eficacia,
al extinguir la relación o situación jurídica creada por un acto válido (pero ya
no necesariamente legal).

2.2.2.4. La corrección de errores materiales

Distinta de la revocación y de la revisión de oficio es la corrección de
errores materiales, que no implica ni la invalidez del acto administrativo,
ni tampoco la extinción de sus efectos. Reconocida en el art. 201 LPAG, ésta
permite la rectificación retroactiva de los errores materiales o aritméticos, en
cualquier momento, de oficio o a instancia de los administrados, siempre que no
se altere el contenido esencial ni el sentido de la decisión. No es necesaria ninguna
formalidad especial, aunque debe adoptar la misma forma y modalidad de
comunicación o publicación que corresponda al acto original.
Los criterios que aporta el precepto son fruto de la elaboración doctrinal
y, sobre todo, jurisprudencial63; por otra parte, la doctrina señala otros crite-
rios para saber cuándo nos encontramos ante un caso de los previstos en este
artículo son los siguientes: no habrá error material, si su apreciación implica
un juicio valorativo o exige una operación de calificación jurídica. En efecto,
se ha venido entendiendo que el error material es aquel error manifiesto que
puede deducirse del expediente (y que por eso no precisa valoración alguna);
si es ostensible, debe rectificarse, aunque suponga una modificación de la
expresión del acto; lógicamente, no afectará al contenido, porque es el que se
debe deducir del propio expediente.
Se trata, en definitiva, de una potestad correctora cuyo ejercicio se facilita
enormemente, en cuanto a la ausencia de plazos y a la posibilidad de ser ejer-
citada de oficio o a instancia de los particulares, y que no conlleva ni anulación
ni revocación, sino todo lo contrario: pretende adecuar la expresión externa

63 Entre los escasos trabajos dedicados a este tema, es de obligatoria consulta el de meilán
Gil, J. L., “Delimitación conceptual del error material y de cuenta”, en RAP 55, 1968,
pp. 151 y ss.

412 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 LA INVALIDEZ DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 139

del acto a lo que es la voluntad administrativa; de ahí que permita eliminar

los errores que dicha expresión pueda incorporar.

2.2.3. La impugnación del acto administrativo ante el Poder judicial por la

propia Administración Pública que lo dictó y la declaración de “lesividad”
Como se ha indicado más arriba, a partir del año, la Administración pierde
sus potestades de revisión de oficio, y sólo puede utilizar el proceso contencioso
administrativo para demandar que el Poder judicial declare la invalidez de sus
actos, siempre que interponga la demanda dentro de los dos años siguientes a
contar desde la fecha en que prescribió la facultad para declarar la nulidad en
sede administrativa (art. 202.4 LPAG). El TUO-LPCA se refiere a este caso en
su art. 13, al otorgarle legitimidad activa a la Administración, aunque lo hace
con una más que discutible corrección técnica64, pues podría entenderse que no
limita únicamente el acceso al contencioso a la Administración para impugnar
sus propios actos cuando no pueda anularlos de oficio, sino también a todas
las Administraciones públicas para discutir la validez de los actos dictados
por otras, lo que no tendría mucho sentido.
Por otro, pese a que la norma no lo indique expresamente, parece lógico
que también en este caso la Administración no esté obligada a impugnar sus
actos ante el Poder judicial, sino que solo debe hacerlo cuando, además, agra-
vien el interés público, con lo que también aquí se le reconoce una facultad
discrecional. Der ser correcta esta interpretación, se habría reconocido un
sistema similar al español, donde se exige para esta impugnación la previa
declaración de lesividad, Así, se reconoce un sistema similar al del recurso de
lesividad en el Derecho español65, que, sin embargo, ha sido regulado en dicho
ordenamiento para el caso de los actos afectados por un vicio de anulabilidad.

2.3. Alcance de la declaración de invalidez

El art. 13 LPAG establece el alcance de la declaración de invalidez. Así, en
primer lugar, establece también la incomunicación de la validez de los actos
procedimentales a otros que sean independientes del que estuviera viciado.
Por otro lado, la invalidez no tiene por qué afectar a todo el contenido del

64 […] También tiene legitimidad para obrar activa la entidad pública facultada por ley
para impugnar cualquier actuación administrativa que declare derechos subjetivos;
previa expedición de resolución motivada en la que se identifique el agravio que aquella
produce a la legalidad administrativa y al interés público, y siempre que haya vencido
el plazo para que la entidad que expidió el acto declare su nulidad de oficio en sede
administrativa.
65 Esta asimilación, p.ej., en Guzmán Napurí, C., “La nulidad de oficio…”, p. 179; y Rojas
Leo, J. F., “¿Hemos encontrado el rumbo...”, cit., p. 134

413 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

140 VÍCTOR S. BACA ONETO

acto, pudiendo conservarse parte de éste, siempre y cuando se cumplan dos

condiciones: que la parte que se conserva y la que se anula sean independientes
entre sí, y que pese a dicha invalidez el acto aún sea capaz de producir sus
efectos propios. Así, el ejemplo típico de este tipo de invalidez será la de los
actos con cláusulas accesorias, siempre que el vicio afecte a una de estas y no al
contenido principal del acto.

2.4. Efectos de la declaración de invalidez

Como regla general, los efectos de la declaración de invalidez son erga
omnes, en tanto la realidad jurídica, de la cual es excluido el acto anulado, ha
de ser igual para todos; y ex tunc, pues si la invalidez es siempre originaria, el
acto por el cual se declara debe pretender, en la medida de lo posible, volver
a la situación existente al momento en que ésta se produjo, aun cuando sea
conveniente respetar ciertos efectos del acto, como consecuencia de circuns-
tancias objetivas ajenas a dicha invalidez, que exigen su conservación (art. 12.1
LPAG). Así, la eficacia ex tunc de la anulación encuentra ciertos límites. Por un
lado, como declara el texto de la ley, no afectará a los derechos adquiridos de
buena fe por terceros, respecto de los cuales tendrá efectos ex nunc. Esta efica-
cia a futuro se da también respecto a los actos cuyos efectos se han cumplido
completamente, y su destrucción podría afectar seriamente el interés público
(por ejemplo, destrucción de una carretera construida en ejecución de un con-
trato luego declarado inválido). Es aquí, como límite a la eficacia retroactiva de
la anulación, que revela toda su importancia el principio de protección de la
confianza legítima, que exigiría una anulación ex tempore futuro o una indemni-
zación por la retirada del acto, cuando con ella se produjera en el destinatario
un perjuicio al haber llevado a cabo una serie de inversiones motivadas por la
confianza en el mantenimiento de la situación jurídica creada66.

66 El papel del principio de confianza legítima en este ámbito es muy importante, pues,
empleando la expresiva frase de Castillo Blanco (“El principio europeo de confianza
legítima y su incorporación al Ordenamiento jurídico español”, Noticias de la Unión
europea, 205, 2002, p. 40), opera como un “lubricante jurídico”, que permite la conci-
liación entre las exigencias del respecto a la legalidad y de la seguridad jurídica. Sin
embargo, el alcance de este principio es discutido, pues para algunos autores se trata
de un límite para el ejercicio de los poderes de revisión de oficio e impide la declara-
ción de la invalidez (El principio de protección de la confianza en el Derecho administrativo,
Civitas, Madrid, 2002, p. 429); mientras que para otros, entre los que nos contamos,
constituye un límite a los efectos de la resolución o sentencia anulatoria, que podría no
tener efectos retroactivos o incluso no producir la ineficacia inmediata del acto anulado,
que podría seguir siendo eficaz hacia el futuro, justificándose así las consecuencias en
algunos casos meramente indemnizatorias de la anulación. Sobre estas cuestiones,
véase, con más detalle, Baca Oneto, V. S., La invalidez de los contratos públicos, cit.,; y

414 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 LA INVALIDEZ DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 141

La posibilidad de que la anulación no destruya todos los efectos del acto es

reconocida expresamente, además, por la LPAG en su art. 205.2, según el cual
“los actos incursos en causal para su revocación o nulidad de oficio, pero cuyos
efectos hayan caducado o agotado, serán materia de indemnización en sede
judicial, dispuesta cuando quede firme administrativamente su revocación o
anulación”. Sería el caso, por ejemplo, de la imposibilidad de destruir la carre-
tera construida en ejecución de un contrato inválido, si éste fuera impugnado
por un tercero no adjudicatario: su interés tendrá que satisfacerse mediante
una indemnización. Por tanto, en estos supuestos surge la responsabilidad
patrimonial de la Administración Pública.
Sin embargo, es preciso distinguir entre dos supuestos en que dicha
responsabilidad nace. En primer lugar, la Administración puede verse
obligada a indemnizar como consecuencia de los efectos que hubiere pro-
ducido el acto anulado (como sucede en el supuesto arriba mencionado),
caso que es el regulado por los arts. 12.3 y 205.2 LPAG. Sin embargo, pue-
de suceder que, excepcionalmente, la Administración deba indemnizar
por los efectos que produzca el acto de anulación. ¿Cómo justificar esta
obligación, si se trata de un acto que el particular tiene el deber jurídico de
soportar, lo cual excluiría la antijuridicidad del daño? Nuevamente aquí ha
de recurrirse al principio de protección de la confianza legítima, de modo
que solo podría reclamarse una indemnización cuando la anulación fuera
imprevisible para el particular (para lo cual el vicio ha de ser imputable a
la Administración) y, además, éste hubiera realizado actos concretos am-
parado en dicha confianza.
Finalmente, la anulación puede generar también la responsabilidad patri-
monial del funcionario que lo hubiere dictado (art. 12.3 LPAG). En realidad,
esta responsabilidad no se limita a los supuestos de invalidez, pues según el
art. 14.3 LPAG puede exigírsele también a quien dictó un acto afectado por
vicios no trascendentes.

2.5. A modo de primera conclusión, ¿se ha reconocido en el Perú la

nulidad o la anulabilidad?
Así, en tanto el art. 10 LPAG únicamente establece las que considera causas
de “nulidad de pleno derecho”, pareciera que el Derecho peruano reconoce
únicamente esta categoría, sin que encuentre reconocimiento la figura de la
anulabilidad. Sin embargo, el análisis con algo más de detalle de las reglas

también “La anulación de los contratos públicos en la Ley 30/2007, de 30 de octubre”,

en La contratación administrativa en Iberoamérica, Dir. Rodríguez-Arana Muñoz, J., Sanz
Rubiales, I. y Sendín García, M. A., Cameron May y Junta de Castilla y León, Londres-
Valladolid, 2008, pp. 711 y ss.

415 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

142 VÍCTOR S. BACA ONETO

aplicables muestra que sucede más bien lo contrario, de modo que aquello que
la LPAG denomina “nulidad de pleno derecho” se aproxima notablemente al
régimen propio de la anulabilidad, pues existen estrictos límites temporales
para obtener la declaración de invalidez: en el caso de los particulares, tan
sólo cuentan con 15 días, mientras que la Administración puede hacerlo en
plazos más amplios (ya sea de oficio o mediante la declaración judicial), pero
igualmente limitados67. Es más, los poderes de revisión de oficio sólo pueden
ejercerse cuando el interés general justifique la anulación del acto administra-
tivo, por lo que no bastaría la presencia de un vicio para anular un acto, sino
que otras razones lo tienen que hacer aconsejable.
Además, la LPAG no distingue entre distintos tipos de vicios invali-
dantes que, por su gravedad, tendrían distintas consecuencias jurídicas
(especialmente respecto a su régimen adjetivo). Todos los vicios (salvo
los no trascendentes, que carecen de virtud invalidante) parecen tener el
mismo valor, y todos los actos por ellos afectados son impugnables o revi-
sables de oficio en las mismas condiciones y plazos. Así, entre los supuestos
vicios de “nulidad de pleno derecho” conviven algunos que claramente no
cumplen con el criterio de la “gravedad” o la “especialidad”, y respecto
de los cuales sí que estaría plenamente justificado el régimen adjetivo
previsto en la LPAG, y otros que realmente constituyen infracciones
muy graves, y que lógicamente demandarían unos plazos más amplios
para lograr su anulación.
Al analizar lo dispuesto por nuestra LPAG, es imposible no mirar a lo
dispuesto por la Ley 30/1992 española, que distingue entre los actos nulos (art.
62) y los actos anulables (art. 63), reservándose la primera categoría para una
serie de vicios especialmente graves, que de acuerdo a la doctrina mayoritaria
se identifican con los vicios de orden público68. En el caso de los actos nulos,
el art. 102 de la ley española reconoce la posibilidad de declarar su nulidad de
oficio, por iniciativa propia o a solicitud del interesado (de donde se desprende
incluso más claramente que con la derogada Ley del Procedimiento adminis-
trativo de 17 de julio de 1958). Por el contrario, de acuerdo al texto vigente a
partir de la Ley 4/1999, en el caso de los actos anulables la Administración
no goza de esta potestad de revisión de oficio, sino que sólo puede conseguir

67 Con una postura similar a la defendida en este trabajo, se muestra también crítico con
la existencia de estos plazos para los vicios de nulidad (que deberían limitarse a los
casos más graves), Pando Vílchez, J., “El plazo de prescripción…”, cit., p. 196. Al igual
que nosotros, este autor recalca que nuestra regulación de la nulidad se aproxima a la
regulación que se ha hecho en otros ordenamientos de la anulabilidad.
68 Los principales impulsores, hace ya algunos años, de este criterio de distinción fueron
Santamaría Pastor, J. A., La nulidad..., cit., p. 207 y ss.; y Fernández Rodríguez, T.-R., La
doctrina de los vicios de orden público, IEAL, Madrid, 1970, pp. 209 y ss.

416 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 LA INVALIDEZ DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 143

su anulación impugnándolos ante el Poder judicial, previa declaración de

lesividad, para la cual tiene un plazo de cuatro años desde que se dictó el acto
administrativo. No obstante, el texto original de la Ley 30/1992 sí reconocía la
potestad administrativa de revisión de oficio en el caso de los actos anulables,
pero sólo si el vicio era manifiesto, lo que fue objeto de numerosas críticas.
Esta referencia al Derecho español es interesante porque nos muestra que la
lesividad, importada aquí para los actos nulos, estaba prevista allí para el caso
de los actos anulables.

III. DOS PROPUESTAS DE SOLUCIÓN ARRIESGADAS PARA: LA NE-

CESIDAD DE INTRODUCIR LA FIGURA DE LA INEXISTENCIA O EL
RECONOCIMIENTO DE UNA REVISIÓN EXÓGENA, EN VIRTUD DE
LA CUAL LA ADMINISTRACIÓN DEBE DECLARAR LA INVALIDEZ
CUANDO EL VICIO SEA ESPECIALMENTE GRAVE
Así, en resumen, el Derecho peruano expresamente contempla una única
forma de invalidez, producida por los vicios enumerados en el art. 10 LPAG
(al parecer, por todos ellos por igual), y que solo puede ser alegada por los
particulares dentro de los brevísimos plazos de recurso, y por la Admi-
nistración dentro de los más amplios previstos para la revisión de oficio
y la acción judicial de nulidad a cargo de la propia Administración. Sin
embargo, este sistema parece insuficiente (especialmente para el particular
interesado) cuando los actos estén afectados de vicios especialmente
graves. Así, por ejemplo, podemos imaginar el caso de una sanción ilegal
impuesta sin procedimiento alguno y por un órgano incompetente en razón
de la materia, pero que el particular no impugnó a tiempo: ¿está obligado
a cumplirlo? Desde nuestra posición, en algunos casos esta solución parece
demasiado chocante, de modo que es preciso encontrar un medio que permite
evitar estas consecuencias injustas69.
Dos son las soluciones que se nos ocurren, a partir de la experiencia com-
parada. La primera sería entender que existe la posibilidad de una revisión
de oficio exógena, que esconda una verdadera acción de nulidad, a ejemplo
de lo sucedido en Derecho español durante la vigencia de la española Ley
del procedimiento administrativo de 1958, cuyo artículo 109 establecía que
“la Administración podrá en cualquier momento, de oficio o a instancia del
interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado, declarar la
nulidad de los actos enumerados en el artículo 47”. De acuerdo a la interpre-

69 Consciente de este problema, morón Urbina (Comentarios…, cit., p. 584) afirma que
sería viable plantear, en vía de excepción, la ilegalidad del acto ante la vía judicial, se
entiende que más allá del plazo de recurso.

417 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

144 VÍCTOR S. BACA ONETO

tación doctrinal70 y jurisprudencial71 de esta disposición se entendió que el uso

del término “podrá” no implicaba la atribución de una facultad discrecional
a la Administración, sino que ésta debía declarar la invalidez72, también a
solicitud de parte, cuando hubiera un vicio de los enumerados en el artículo
47 LPA, con lo que se reconoció que esta solicitud era una verdadera acción,
y no únicamente una petición graciable73. El uso del término “podrá” sólo

70 Entre los trabajos escritos a fines de la década de los sesenta y principios de los setenta,
cuando esta cuestión fue discutida, pueden citarse los de Bocanegra Sierra, R., La revisión
de oficio..., cit., pp. 186 y ss., Fernández Rodríguez, T.-R., La doctrina..., cit., pp. 122 y ss.;
García-Trevijano Fos. J. A., Tratado de Derecho administrativo, II, 1ª edición, Editorial
Revista de Derecho Civil, Madrid, 1967, pp. 1149 y ss. (quien, a partir de la distinción
entre revisión de oficio endógena y revisión de oficio exógena, reconoce “la existencia
de un derecho subjetivo par solicitar la nulidad y de una acción de nulidad a favor del
administrado para excitar el celo administrativo”); Lavilla Alsina, L., “La revisión de
oficio de los actos administrativos”, RAP 34, 1961, pp. 87 y ss.; y Santamaría Pastor, J.
A., La nulidad..., cit., pp. 394 y ss. En contra del reconocimiento de una verdadera acción
de nulidad, pues “en ningún caso está la Administración obligada a declarar nulos o
anulables los actos viciados”, González-Berenguer Urrutia, J. L., “Sobre la ineficacia...”,
cit., p. 55.
71 En el camino de la admisión de la acción de nulidad marcaron un hito las STS de 14
de mayo de 1965, Ar. 2806; de 15 de noviembre de 1965, Ar 5511; de 22 de abril de
1967, Ar 2198; de 13 de mayo de 1967, Ar 3607; y de 9 de noviembre de 1974, Ar 4119;
ésta última objeto de un comentario por Fernández Rodríguez, T.-R., “La acción de
nulidad...”, cit., pp. 98 y ss.
72 Santamaría Pastor, J. A., La nulidad..., cit., p. 402. Al respecto, Fernández Rodríguez,
(La doctrina..., cit., p. 123 y ss.) fundamenta esta obligatoriedad en la naturaleza que le
atribuye a la nulidad absoluta, ya que si se produce ipso iure y tiene efectos erga omnes, la
Administración no puede dejar de declararla, e interpreta el término “podrá” empleado
por el art. 109 LPA en el sentido de que lo que “la Administración podrá hacer es no
declarar la nulidad pedida, cuando no aprecie la existencia real de la misma, porque
la acción de nulidad, como todas las demás acciones, no es el derecho a obtener un
pronunciamiento de un determinado sentido [...] sino solamente el derecho a obtener
un pronunciamiento expreso del órgano ante el cual se ejerce sobre la cuestión en cada
caso planteada” (pp. 125 y 126).
73 Por todos, Entrena Cuesta, R., “La revisión de oficio de los actos administrativos por
causa de ilegalidad”, en Administración Pública y procedimiento administrativo, coord.
Tornos Más, J., Bosch, Barcelona, 1994, p. 343 y 344. Sin embargo, esto no quiere decir
que la Administración deba siempre revisar. La jurisprudencia del TS había distingui-
do dos fases en el procedimiento de revisión de oficio: una primera que “comprende
la apertura del expediente revisorio, con aportación de informes técnicos y asesora-
mientos jurídicos, audiencia al interesado y resolución en la que la Administración
racional y jurídicamente acredite, en su caso, que tras el examen realizado ha llegado
a la conclusión de que el acto no adolece de ningún vicio de nulidad absoluta”; mien-
tras que la segunda fase “incluye la solicitud del dictamen al Consejo de Estado y la
decisión de anular o no el acto, a la vista de dicho informe”. Y al respecto, “el tribunal

418 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 LA INVALIDEZ DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 145

encontraba su razón de ser en que la Administración “no podía” antes de la

LPA declarar la invalidez de oficio.
El principal obstáculo para esta interpretación es el texto expreso de nues-
tra LPAG, que no sólo no reconoce la revisión de oficio a pedido de parte (como sí
lo hace la Ley 30/1992), sino que exige el agravio al interés público para poder
declarar la invalidez. Sin embargo, cabría entenderse que en los supuestos
de los actos más gravemente viciados (que, evidentemente, no serían todos
los casos previstos en el art. 10 LPAG), en tanto se afecta al orden público, el
interés público exige la anulación y, por tanto, no cabe hacer una valoración
de éste una valoración que no nos lleve hacia la anulación del acto viciado. Si
se trata de establecer un balance entre la seguridad jurídica y la legalidad, ésta
última debe prevalecer cuando el vicio sea especialmente grave, tanto que el
interés público exige la anulación.
Por otro lado, cabría plantearse si es posible acudir a la noción funcional
funcional de la inexistencia, que tendría que ser introducida en nuestro orde-
namiento, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como se ha hecho
tanto en Francia como en la Unión europea. Frente a la discusión que esta
categoría ha generado en otros ordenamientos, su tratamiento en el Derecho
administrativo peruano no puede ser más precario, al punto que quizá la ac-
titud más extendida al respecto sea ignorarla, aunque no falten autores que la
mencionen. Así, por ejemplo, Ruiz-Eldredge Rivera se refería a ella afirmando
aparentemente que los actos inexistentes no tendrían a su favor la presunción
de legitimidad, para luego reconducirlos a los actos materialmente inexistentes74.
No obstante, este autor contempla como uno de los casos de extinción del acto
administrativo la declaración de inexistencia, lo que significaría “reconocer que
un acto inexistente puede haber producido efectos jurídicos de hecho en base

ha afirmado rotundamente que el artículo 109 LPA reconoce al particular el derecho a

que la Administración se pronuncie de forma expresa, tras la incoación de la primera
fase del procedimiento revisorio, pero no puede compelerla a la instrucción íntegra
de sus dos fases” (Chinchilla Marín, C., “La invalidez...”, cit., p. 378). Obviamente, la
resolución por la que se deniegue la revisión de oficio será impugnable ante la JCA.
Al respecto, la LRJ-PAC, a partir de su modificación por la Ley 4/1999, ha ido aún
más allá, al facultar a la Administración para “acordar motivadamente la inadmisión
a trámite de las solicitudes formuladas por los interesados, sin necesidad de recabar
dictamen del Consejo de Estado u órgano equivalente de la Comunidad Autónoma,
cuando las mismas no se basen en alguna de las causas de nulidad del artículo 62 o
carezcan manifiestamente de fundamento, así como en el supuesto de que se hubieran
desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales” (art. 102.3
LRJ-PAC), de modo que desaparece ese “derecho a un procedimiento”.
74 Ruíz-Eldredge Rivera, A., Manual de Derecho administrativo, Colegio de Abogados de
Lima — Cultural Cuzco Editores, Lima, 1990, pp. 173 y 174.

419 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

146 VÍCTOR S. BACA ONETO

al poder coactivo del Estado”75, lo que calza difícilmente con una negación de
la ejecutividad de estos actos.
La posibilidad de que los actos inexistentes produzcan efectos jurídicos
es aceptada por Guerra Cruz, quien pretende distinguirlos de los actos nulos
en que en el primer caso no sería necesaria una declaración de la autoridad
administrativa para hacerlos cesar76. Siempre según este autor, se trataría de
aquellos actos que carecen “totalmente de los presupuestos para poder colo-
carse en un contexto de regencia por la ley o en la vía de un procedimiento
o en el ámbito de una competencia”, por lo que carecerían de presunción de
legitimidad77. Y así, entiende que “sería absurdo alegar que es imposible rele-
var a una persona del cargo de médico titular en un hospital determinado, si
quedara establecida la falsedad del título profesional de médico-cirujano”, sin
que sea exigible el plazo para el ejercicio de la potestad de revisión de oficio
ni tampoco necesario interponer la acción de nulidad78. Sin embargo, aunque
acierta en el diagnóstico, pues sería absurdo que un acto como el citado no
pueda ser anulado (como sucedería con nuestra actual legislación), no com-
partimos la tesis citada, pues siempre será preciso un procedimiento, necesario
para asegurar los derechos de los afectados, que no pueden ser desconocidos
sin más por la Administración Pública.
No obstante, la tesis más habitual es negar que nuestro ordenamiento haya
acogido la categoría del acto administrativo inexistente, al regular una única
categoría de invalidez: la llamada nulidad de pleno derecho79. Sin embargo,
es justamente el reconocimiento legal de esta única categoría de invalidez lo
que exige la admisión de la inexistencia: como se ha dicho más arriba, ésta es
una noción instrumental, introducida por la jurisprudencia y la doctrina, para
paliar los defectos de la legislación. De allí que su no consagración expresa no
sea un argumento en contra de su reconocimiento, sino simplemente un dato
a tener en cuenta al momento de analizar su necesidad.
Nuestro sistema, por tanto, es similar al francés o al propio de la Unión
Europea, pues los mecanismos para lograr la declaración de invalidez, ya sea
a pedido de parte o de oficio por la propia Administración, están sujetos a
estrictos límites temporales. Sin embargo, en ocasiones esta regulación puede
resultar insuficiente, cuando la extraordinaria gravedad de los vicios exija una

75 Isasi Cayo, J. F., Introducción al Derecho administrativo, Isasi & Ruiz-Eldredge Abogados,
Lima, p. 195.
76 Guerra Cruz, G., El procedimiento administrativo. Derecho administrativo procesal, Marsol
Perú, Lima, 1999, p. 298.
77 Ibídem, p. 296.
78 Ibídem, p. 298.
79 Danós Ordoñez, J., “Régimen de la nulidad…”, cit., pp. 230 y 231.

420 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 LA INVALIDEZ DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 147

anulación extemporánea. Así, por ejemplo, podemos imaginar el caso de una

sanción impuesta sin seguir el procedimiento establecido y por órgano incom-
petente en razón del territorio: ¿queda obligado sin remedio a cumplirla el
particular que deja pasar el plazo de quince días, establecido para los recursos?
O, en el caso propuesto líneas arriba, ¿debe quedar la Administración impedida
de anular el nombramiento de un supuesto médico cuyo título hubiera sido
falsificado una vez vencidos los plazos para la revisión de oficio y la acción
contencioso-administrativa? Parece lógico que los vicios especialmente graves
puedan ser invocados en un plazo más amplio: el principio de legalidad así lo
exigiría. Sin embargo, la legislación peruana no establece ningún sistema para
permitir dicha alegación. Y este es el papel que puede cumplir la inexistencia,
entendida como una categoría instrumental que ha prestado el mismo servicio
en otros ordenamientos con regulaciones similares. Es cierto que la LPAG no
se refiere a la inexistencia: no tenía que hacerlo. Es labor de los juristas —abo-
gados, jueces y profesores— llenar ese vacío.

421 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

DOI: 10.24965/da.v0i5.10605
Sección: PONENCIAS

Consideraciones generales sobre la invalidez en el Derecho

Administrativo 1
Tomás Cano Campos (España)
Universidad Complutense de Madrid
tcano@der.ucm.es
NOTA BIOGRÁFICA
Tomás Cano Campos es catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense de Madrid.
Doctor en Derecho por la Universidad de Bolonia. Sus líneas de investigación se centran en la invalidez
de los actos y de las normas, las sanciones administrativas, los contratos públicos y el tráfico, la respon-
sabilidad patrimonial, los transportes y la movilidad.

RESUMEN
El presente trabajo pretende ofrecer una construcción conceptual y funcional de la invalidez de los actos en
el Derecho administrativo que contribuya a salir del enredo conceptual en el que a veces estamos instalados,
destaque adecuadamente sus elementos estructurales y ofrezca una explicación plausible de la aparente
escisión entre las consecuencias de la invalidez y su proyección en el plano de la realidad. También se ocupa
de las relaciones entre tiempo y validez, ensayando la posibilidad de una teoría de la invalidez sobrevenida.

PALABRAS CLAVE
Ilegalidad; invalidez; nulidad de pleno derecho; anulabilidad; ineficacia; anulación; invalidez sobrevenida.

ABSTRACT
The present work intends to offer a conceptual and functional construction of the invalidity of the acts in the
Administrative Law that contributes to get out of the conceptual entanglement in which we are sometimes
installed, adequately highlight its structural elements and offer a plausible explanation of the apparent split
between the consequences of invalidity and its projection on the plane of reality. It also focus its attention in
the relationships between time and validity, rehearsing the possibility of a theory of consequential invalidity
of administrative acts.

KEYWORDS
Illegality; invalidity; legal nullity; annulability; ineffectiveness; annulment; consequential invalidity.

SUMARIO
1. INTRODUCCIÓN. 2. LAS DIVERSAS CARAS DEL FENÓMENO: EL CONCEPTO DE INVALIDEZ.
3. LA DISTINCIÓN ENTRE NULIDAD Y ANULABILIDAD. 4. LAS CONSECUENCIAS DE LA INVALIDEZ
Y EL MOMENTO EN QUE OPERAN. 5. LOS MEDIOS DE REACCIÓN CONTRA LA INVALIDEZ. 6. LOS
PRONUNCIAMIENTOS DE INVALIDEZ: ¿CARÁCTER CONSTITUTIVO O DECLARATIVO? 7. LA SITUA-
CIÓN CREADA POR LOS ACTOS INVÁLIDOS Y SU PROTECCIÓN. 8. TIEMPO Y VALIDEZ: LA INVALI-
DEZ SOBREVENIDA. BIBLIOGRAFIA.

1
Proyecto de investigación del Ministerio de Economía y Competitividad (MINECO/FEDER) DER2015-65524-R y Grupo de In-
vestigación 931089 de la Universidad Complutense de Madrid.

PONENCIAS 7

422 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

DA. Nueva Época – N.o 5, enero-diciembre 2018 – ISSN: 1989-8983 – DOI: 10.24965/da.v0i5.10605 – [Págs. 7-26]

Consideraciones generales sobre la invalidez en el Derecho Administrativo

Tomás Cano Campos (España)

1. INTRODUCCIÓN

La invalidez constituye, seguramente, unos de los conceptos más confusos y escurridizos de la teoría
del Derecho en general y de la dogmática jurídica en particular. La importancia del tema ha llevado a los
juristas a ocuparse de él de forma recurrente, pero los resultados obtenidos no han logrado ofrecer una
construcción acabada que evite las constantes críticas y revisiones de que el tema es objeto por parte de
cada autor que se aproxima a él con cierta profundidad. Ello es especialmente claro en el ámbito del Dere-
cho Administrativo, donde, a pesar del avance en los últimos años, el concepto de invalidez no siempre es
utilizado con el mismo significado y donde todavía no se ha elaborado una teoría que integre a todos los
elementos del fenómeno, aclare debidamente sus efectos o consecuencias y explique su funcionamiento
real en el sistema.
Soy consciente de que aportar algo coherente, y no digamos ya interesante, sobre el régimen de la invali-
dez en el Derecho Administrativo en unas pocas líneas no es una tarea fácil. Pero lo intentaré. En este trabajo
me voy a centrar especialmente en la invalidez de los actos o resoluciones administrativas, ya que otros estu-
dios de este mismo número de la Revista se ocupan de las demás formas de la actividad de la Administración.
En particular voy a abordar algunas de las cuestiones generales que considero más discutidas y discutibles,
y que tampoco serán tratadas en el resto de trabajos que componen este número. Las voy a agrupar en torno
a tres grandes bloques o apartados: un primer bloque de tipo conceptual, otro relativo a las consecuencias de
la invalidez y un último apartado sobre el problema de las relaciones entre tiempo y validez.
Con ello, y sobre la base de otros trabajos previos que ya he publicado sobre el tema, tan sólo pretendo
ofrecer una modesta construcción conceptual y funcional de la invalidez que contribuya a salir del enredo
conceptual en el que a veces estamos instalados, destaque adecuadamente sus elementos estructurales y
ofrezca una explicación plausible de la aparente escisión entre las consecuencias de la invalidez y su pro-
yección en el plano de la realidad.

2. LAS DIVERSAS CARAS DEL FENÓMENO: EL CONCEPTO DE INVALIDEZ

En ocasiones decimos que un acto es válido o inválido, para significar que de ello se derivan determina-
dos efectos o consecuencias jurídicas (por ejemplo, en el caso de la invalidez que el acto es ineficaz), mien-
tras que otras la validez o invalidez apunta a las condiciones o antecedentes de lo que calificamos como tal,
y entonces decimos, por ejemplo, que un acto es válido porque ha sido dictado cumpliendo los requisitos de
la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LPAC). Ello supone
que, a propósito de la validez e invalidez, podemos referirnos tanto a sus condiciones o antecedentes (o a su
negación: los vicios de validez) como a sus consecuencias: a cuáles son los efectos de que cierto resultado
institucional (acto, contrato, sentencia, ley) sea válido o inválido 2.
Por eso, una teoría de la invalidez consiste, básicamente, en una teoría de los requisitos de la validez y
en una teoría de los efectos o consecuencias de la invalidez. Mientras que la primera trata de responder a la
pregunta de cuándo es válido o inválido un acto administrativo, la segunda responde a cuales son los efectos
o consecuencias que se derivan de la declaración de invalidez 3. Dicha teoría se ha de completar con el régi-
men para declarar la invalidez y al carácter y efectos de los pronunciamientos autoritativos que la declaran.
La invalidez se puede definir como la condición del acto contrario al ordenamiento cuyos efectos care-
cen por ello de tutela o protección. Como veremos, cuando un acto administrativo ha sido dictado incum-
pliendo (algunas de) las normas que regulan su producción, el ordenamiento jurídico no protege sus efectos,
mientras que tutela el interés a su remoción poniendo a disposición de los interesados un determinado régi-
men de invalidación o anulación.
La invalidez, como todos sabemos, es la consecuencia de un vicio o defecto (formal o material). Un
vicio, por su parte, es el efecto de la violación de una norma sobre la producción del acto (competencia,

2
M. ATIENZA y J. RUIZ MANERO (2003: 720). Apuntan la misma idea J. L. VILLAR PALASÍ y J. L. VILLAR EZCURRA (1999:
154-155) cuando afirman que los grados de invalidez –nulidad y anulabilidad– son entendidos «como causa y como efectos simultá-
neamente».
3
M. ATIENZA y J. RUIZ MANERO (2003: 731); H. MAURER (2011: 265). La idea fue apuntada también por J. A. SANTAMARÍA
PASTOR (1975: 49, 61-69), quien denunció que la «anarquía terminológica» se debe a la confusión de esos dos planos y el procesal
que a continuación cito en el texto y que para él es el esencial.

PONENCIAS 8

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Consideraciones generales sobre la invalidez en el Derecho Administrativo

Tomás Cano Campos (España)

procedimiento, forma) y la determinación de su contenido (posibilidad, determinación, adecuación al ordena-

miento). Por tanto, la invalidez resulta de la contrariedad a Derecho, aunque no toda contrariedad a Derecho
determina la invalidez del acto, ya que hay vicios o irregularidades no invalidantes. Se puede hablar también,
como hacen algunos autores, de ilegalidades no invalidantes y, por tanto, de actos ilegales pero válidos.
Pero, a mi modo de ver, la escisión entre ilegalidad (o irregularidad) e invalidez sólo se da en este
supuesto de las irregularidades no invalidantes, por lo que sólo en estos casos (que no son pocos) puede
afirmarse con propiedad que un acto es válido a pesar de vulnerar el ordenamiento jurídico. Sin embargo,
en mi opinión, no se pueden considerar válidos los actos ni cuando presentan un vicio invalidante pero ya no
se puede declarar su invalidez (por ejemplo, porque el acto no se haya recurrido en plazo o ya no se pueda
revisar de oficio) ni tampoco cuando el ordenamiento proteja y mantenga sus efectos a pesar de que incurre
en vicios de nulidad o de anulabilidad. En estos casos, el acto no deviene por ello conforme a Derecho.
En el primer caso, el paso del tiempo no hace válido lo inválido o regular lo irregular, como tampoco cabe
pensar que el tiempo prive al acreedor de su condición de tal o convierta el asesinato en una acción lícita; y,
sin embargo, el crédito y la acción para perseguir el delito están sujetos a la disciplina del tiempo, es decir, a
los plazos de prescripción 4. Frente a lo que a veces se afirma, el transcurso del tiempo no sana o convalida
la irregularidad, sino que hace que ésta deje de ser relevante para el Derecho. La irregularidad subsistirá
pero, por razones de seguridad jurídica, ya será tarde para discutir si existe o no y la situación creada por el
acto ya no podrá removerse.
En el segundo supuesto, como se verá, el que se mantengan los efectos de un acto declarado inválido
es la consecuencia que el Derecho anuda a otros principios del sistema. Pero tales principios no se erigen
en canon de validez del acto, por lo que éste no puede considerarse conforme a Derecho. Si consideráramos
que en estos casos el acto es válido, no se explicaría por qué en ocasiones los efectos que se mantienen no
son los mismos que los que se derivan del propio acto (por ejemplo, en las expropiaciones declaradas nulas,
una indemnización superior al justiprecio por la pérdida de la propiedad).
Además, con esa forma de entender la validez no se formula juicio de reproche alguno a la Adminis-
tración cuando vulnera la legalidad a la que está sometida. Y el concepto de validez se esfuma o difumina
en el de eficacia. Por el contrario, si concluimos, como creo que debe hacerse, que en tales casos el acto
es inválido y el órgano de control así lo debe declarar, se estará destacando que la Administración no debió
dictar nunca un acto de esa forma o con ese contenido y que por ello no podría dictarlo ahora. La declara-
ción de invalidez cumple en tales casos un papel análogo al de las sanciones, pues implica, como éstas, un
juicio de reproche que consiste en destacar que no se ha respetado la legalidad al haberse usado de forma
antijurídica la norma que confiere la potestad 5.

3. LA DISTINCIÓN ENTRE NULIDAD Y ANULABILIDAD

Una segunda cuestión conceptual a la que quiero referirme es la relativa a la distinción entre la nulidad
y la anulabilidad. Nuestro Derecho no regula de forma general y de manera abstracta la invalidez de los ac-
tos administrativos, sino que establece grados, tipos, clases, modalidades, regímenes típicos (son algunas
de las diversas expresiones que suelen utilizarse) de invalidez, en concreto, las referidas categorías de la
nulidad de pleno derecho y la anulabilidad 6.
Conviene destacar que no se trata de categorías lógicas o abstractas que puedan descubrirse o elabo-
rarse con razonamientos de ese tipo, sino que constituyen la regulación que el legislador ha estatuido para
tratar diferentes casos o grupos de casos de actos que infringen el ordenamiento jurídico 7. La nulidad y la

4
M. PASQUAU LIAÑO (1997: 286) y (2007: 233).
5
Vid. M. ATIENZA RODRÍGUEZ y J. RUIZ MANERO, J. (2003: 732); J. A. PÉREZ LLEDÓ (2015: 34, por nota). Eso no quiere
decir, lógicamente, que la invalidez sea una sanción entendida como castigo o retribución, pues cuando algunos autores afirman que
la nulidad es una sanción están utilizando este término en un sentido amplio (y no técnico) como equivalente a consecuencia jurídica o
reacción que el ordenamiento prevé por la realización de algo contrario a Derecho.
6
La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común (en adelante, LRJPAC) sustituyó la expresión «Invalidez», que era la rúbrica que englobaba a los arts. 47 a 55 de la LPA de
1958, por los términos «Nulidad y anulabilidad», que encabezaban la regulación de sus arts. 62 a 67, como ahora encabezan la de los
arts. 47 a 52 de la nueva LPAC.
7
Vid. J. L. BERDEJO LACRUZ, A. LUNA SERRANO, J. DELGADO ECHEVERRÍA, F. RIVERO HERNÁNDEZ, (1987: 350); J.
DELGADO ECHEVERRÍA, M. A. PARRA LUCÁN (2003: 18).

PONENCIAS 9

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Consideraciones generales sobre la invalidez en el Derecho Administrativo

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anulabilidad son, realmente, conceptos que condensan el tratamiento o la disciplina normativa aplicable a los
actos que presentan determinados vicios; más exactamente, regímenes típicos de la invalidez de los actos
administrativos que el ordenamiento configura en función de los intereses en juego y de la protección que a
cada uno de ellos decide dispensar. Constituyen, por tanto, regulaciones de Derecho positivo y, por ello, es
de éste del que hay que partir para extraer las diferencias que median entre una y otra categoría 8.
Por eso, en mi opinión, hay que huir aquí de todo esencialismo conceptual y de los dogmas, a veces mal
entendidos, de la teoría clásica. Nuestro Derecho Administrativo se aleja del planteamiento tradicional del
Derecho Civil y de la oposición frontal entre la nulidad y la anulabilidad, quizá por la amplitud de la nulidad de
pleno derecho, que no sólo se reserva a los actos que presentan los vicios más graves y evidentes.
Para apreciar las diferencias reales entre una y otra categoría hay que partir, en efecto, de los datos que
ofrece el ordenamiento jurídico. Así, por ejemplo, no es cierto que los actos nulos de pleno derecho sean
ineficaces desde el principio. Lo desmienten, entre otros, el art. 39.1 LPAC, que predica la presunción de
validez de todos los actos y dispone su eficacia inmediata desde que se dictan, o los arts. 108 y 117.2 de
mismo texto legal, que también parten de la eficacia de los actos nulos al prever la posibilidad de suspender
su ejecución.
Nuestro Derecho positivo, como se verá, también desmiente otras supuestas diferencias como el ca-
rácter ex tunc de la nulidad y ex nunc de la anulabilidad, o la naturaleza declarativa de los pronunciamientos
de aquélla y la naturaleza constitutiva de los de ésta. Las diferencias entre la nulidad de pleno derecho y la
anulabilidad se circunscriben, esencialmente, a la convalidación, la revisión de oficio, la acción de nulidad y
el régimen de suspensión. Veámoslo muy sintéticamente.
• Convalidación por subsanación. El art. 52 de la LPAC sólo habilita a la Administración para con-
validar los actos anulables mediante su subsanación. Algunos autores han sostenido que también
algunos vicios de nulidad de pleno derecho se pueden subsanar, mientras que otros de anulabilidad
no serían subsanables. Ello es cierto, pero no debe confundirse la posibilidad material de que un
determinado vicio (de nulidad o de anulabilidad) se pueda subsanar, con la posibilidad jurídica de
la subsanación, esto es, con la autorización por el Derecho de que algo que realmente puede ser
subsanado lo sea jurídicamente. Hay actos nulos de pleno derecho, en efecto, que podrían ser real-
mente subsanados porque el concreto vicio en que incurren es susceptible de ello desde un punto
de vista lógico o material, pero el legislador no está vinculado por esa circunstancia y puede no
habilitar a la Administración para que proceda a su convalidación. Esto es –entiendo– lo que antes
hacía el art. 67 de la LRJPAC y ahora hace el art. 52 de la nueva LPAC al apoderar a la Administra-
ción para que sólo convalide los actos que incurren en vicios de anulabilidad. Puede ser criticable,
y a mi me lo parece, pero es así.
• Revisión de oficio. Mientras que el art. 106 de la LPAC establece que las Administraciones públicas,
en cualquier momento, declararán de oficio la invalidez de los actos nulos de pleno derecho, el art.
107 de la misma disposición legal no habilita a la Administración con esa potestad, de modo que
los actos anulables (favorables) no pueden ser revisados de oficio por la Administración: ésta tiene
que acudir a la vía de la declaración de lesividad de tales actos y a su posterior impugnación ante
la jurisdicción contencioso-administrativa 9. Sin embargo, el régimen de suspensión en la revisión
de oficio de los actos nulos y en la revocación de los actos anulables es el mismo (art. 108), al igual
que los limites a una y otra (art. 110).
• Acción de nulidad. El art. 106 de la LPAC reconoce a cualquier interesado el derecho subjetivo a
exigir a la Administración, también en cualquier momento, la declaración de nulidad de los actos
administrativos que hayan incurrido en un vicio de nulidad de pleno derecho, y ello tanto si el acto
es favorable como si es de gravamen 10. Se trata de una acción que el ordenamiento sólo reconoce

8
Como señala L. DIEZ-PICAZO, (2007: 564), el legislador no se encuentra vinculado por ninguna de estas posibles categorías
dogmáticas y puede dotar a cada una del contenido que estime más conveniente. Y es un error pensar lo contrario.
9
Este diferente tratamiento ha sido criticado por algunos autores. Vid. R. BOCANEGRA SIERRA (2012: 216); J. GARCÍA LUEN-
GO (2010: 25-26).
10
Vid. M. REBOLLO PUIG y E. CARBONELL PORRAS (2018: 186) que lo argumentan así: tiene sentido admitir esta vía tanto
para los actos favorables como para los de gravamen, pues si el acto es favorable para un particular puede que otro esté interesado
en su nulidad, y, si es desfavorable, el mismo destinatario del acto puede estar interesado en instar esta revisión ya que no tiene otro
cauce para ello, a diferencia de lo que ocurre con la Administración que, para los actos de gravamen, ya tiene la vía, más sencilla, del
art. 109.1 de la LPAC.

PONENCIAS 10

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para los actos nulos de pleno derecho, pero para ejercerla es preciso estar legitimado («a solicitud
de interesado», dice el art. 106.1 LPAC), pues la acción de nulidad no es una acción popular. Si el
acto es anulable, el particular, lo único que puede hacer, es interponer los recursos administrativos
o jurisdiccionales pertinentes. En vía de recurso administrativo también se establece una diferencia
en relación a los sujetos legitimados para invocar los vicios de nulidad y de anulabilidad. Así, el art.
115.3 de la LPAC, al regular la interposición de los recursos administrativos, dispone que: «Los
vicios y defectos que hagan anulable un acto no podrán ser alegados por quienes los hubieren
causado». Esta regla sólo afecta a los particulares, pero no a la Administración (que lógicamente
no es recurrente), y únicamente se predica, como puede verse, de los actos anulables, aunque la
jurisprudencia la ha extendido también a las impugnaciones torticeras de actos nulos por parte de
los particulares 11. Pero, como se ha resaltado, fuera de estos supuestos, las reglas de legitimación
son las mismas para la nulidad y para la anulabilidad 12.
• Régimen de la suspensión en los recursos administrativos. También debe destacarse la diferencia
que establece el art. 117.2.a) LPAC respecto de la suspensión de la ejecución de los actos nulos
de pleno derecho y los actos anulables. De ese precepto se deduce que, en principio, es más fácil
conseguir la suspensión en caso de nulidad que en los supuestos de anulabilidad, pues uno de los
criterios que el órgano administrativo ha de tener en cuenta para acordar la suspensión de la ejecu-
ción de un acto impugnado en vía de recurso es que dicha impugnación se fundamente en que el
acto incurre en nulidad de pleno derecho. Se trata de obstaculizar la materialización de los efectos
de los actos nulos de pleno derecho, dada la gravedad de los vicios en que los mismos incurren. En
la práctica, sin embargo, la invocación de la nulidad como causa de la suspensión no parece que
sea muy atendida 13.
Además de estas diferencias, que son de estricto Derecho positivo, hay otras que se deducirían de una
interpretación institucional del concepto de nulidad de pleno derecho y que han sido sostenidas por parte
de la doctrina y de la jurisprudencia. Pero respecto de algunas de ellas no reina acuerdo y otras carecen de
todo fundamento.
Una diferencia, según algunos autores, sería la posibilidad de utilizar la vía interdictal en los casos de
ejecución de los actos que incurren en nulidad de pleno derecho, por ser ello constitutivo de una vía de
hecho, lo que no ocurre si se trata de ejecutar actos anulables 14. Algunos autores y cierta jurisprudencia
también han sostenido que debe haber una prioridad del enjuiciamiento de las causas de nulidad de pleno
Derecho, de modo que sólo tras apreciar que éstas no concurren procede analizar los requisitos de admi-
sibilidad del recurso. Pero esto no se infiere del concepto, no lo establece el Derecho positivo [arts. 51.1,
58, 59 y 69 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en
adelante, LJCA)] y hoy parece superado tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, de modo que la
necesidad de declarar judicialmente la nulidad requiere de un proceso en regla y con todas las garantías,
incluido el esquema admisibilidad/fondo 15. No obstante, algunos excluyen de dicho esquema la inadmisibli-
dad del recurso contra los actos confirmatorios prevista en el art. 28 LJCA, que, a pesar de que el precepto
no distingue, sólo se aplicaría a los actos anulables 16. También se han destacado otras diferencias entre la

11
S. MUÑOZ MACHADO (2018: 190).
12
M. BELADIEZ ROJO (1994b: 169); G. DOMÉNECH PASCUAL (2002: 98); V. S. BACA ONETO (2006: 86); M. REBOLLO PUIG
(2009: 107).
13
J. JORDANO FRAGA (1996: 183).
14
J. GARCÍA LUENGO (2002: 252-253). En contra, F. LÓPEZ MENUDO (1998: 317), que sólo admite los interdictos en los su-
puestos de las letras b) y e) del art. 62.1 LRJPAC (hoy art. 47 de la LPAC), por ser los únicos constitutivos de vía de hecho. En el mismo
sentido, M. REBOLLO PUIG (2009: 34), quien precisa que se está hablando de actos nulos de pleno derecho no declarados como tales
por los órganos competentes para ello, pues si se ejecuta un acto ya anulado sí estaríamos ante una vía de hecho.
15
Afirma la prioridad del examen de las causas de nulidad, entre otros, P. MENÉNDEZ GARCÍA (2001: 22). En contra, con ar-
gumentos convincentes, A. HUERGO LORA (2000: 236); M. REBOLLO PUIG (2009: 21). Sobre las contradicciones jurisprudenciales
en la prioridad del enjuiciamiento de las causas de nulidad, J. GARCÍA LUENGO (2002: 246). Pero la jurisprudencia más reciente es
clara: «la posible concurrencia de una causa de nulidad de pleno derecho no es motivo para que deje de apreciarse la extemporanei-
dad del recurso, pues la interposición del recurso contencioso-administrativo debe atenerse al plazo legalmente previsto […] porque lo
que no está sometido a plazo es el ejercicio de la acción de nulidad en vía administrativa» (STS de 10 de abril de 2012, recurso núm.
6401/2009, que cita otras muchas anteriores).
16
J. L. VILLAR PALASÍ y J. L. VILLAR EZCURRA (1998: 277, 284); J. GONZÁLEZ PÉREZ (2011:398); A. HUERGO LORA (1999:
554-555); J. GARCÍA LUENGO (2002: 290); S. MUÑOZ MACHADO (2018: 39). Con matices M. REBOLLO PUIG (2009: 24-25). En
contra, J. A. SANTAMARÍA PASTOR, B. LOZANO CUTANDA, J. P. QUINTANAR CARRETERO, R. CASTILLO BADAL (2014: 525-526).

PONENCIAS 11

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nulidad y la anulabilidad como, por ejemplo, la posibilidad de invocar la nulidad de pleno derecho de un acto
para conseguir la nulidad de otro, o la posibilidad de alegarla como excepción procesal en la jurisdicción
contencioso-administrativa o en otra jurisdicción distinta, lo que no sería posible en los supuestos de anula-
bilidad y concuerda perfectamente con el carácter imprescriptible de la nulidad que consagra el actual art.
106 LPAC 17.
Sin embargo, no me parece acertada la tesis que hace distingos a efectos de la interrupción de la
prescripción. Según la jurisprudencia mayoritaria los actos anulables de aplicación del tributo interrumpen
la prescripción mientras que los que se declaren nulos de pleno derecho no, «pues en ellos el vicio invali-
dante y “ab origine” que padecen hace que se tengan por inexistentes desde que se dictaron y no pudieron
surtir efectos, por lo que tampoco despliegan sus efectos para interrumpir la prescripción» [SSTS de 28
de junio de 2010, recurso de casación núm. 96/2006), de 27 de marzo de 2012 (recurso de casación núm.
5827/2009) y de 19 de noviembre de 2012 (recurso de casación en interés de ley núm. 1215/2011]. Pero
esto es criticable porque, como señala el voto particular a tales sentencias, en ningún precepto de la LR-
JPAC (o ahora en la LPAC) ni de la Ley General Tributaria se establece que un acto viciado de nulidad de
pleno derecho no interrumpa la prescripción mientras que sí lo haga un acto en el que concurre un vicio de
anulabilidad, de modo que, a efectos de la interrupción de la prescripción, resulta irrelevante el grado de
invalidez del acto. El legislador debería regular expresamente los efectos que produce la invalidez sobre
la prescripción, porque, aunque hay argumentos para sostener que en tales casos la Administración, aun
con defectos, está persiguiendo la infracción cometida y, por tanto, no hay dejación o abandono de sus
poderes punitivos que justifiquen la prescripción de la infracción, también se puede argumentar que, como
la prescripción en el ámbito punitivo no es la consecuencia del abandono presumible de un derecho por
su no ejercicio, sino una institución al servicio de la seguridad jurídica y de la función de las sanciones, ni
los actos nulos ni los anulables deberían interrumpir la prescripción ya que no deberían haber producido
efecto alguno.
Frente a la tesis que acentúa las diferencias entre la nulidad y la anulabilidad o la opinión de quienes
diluyen casi por completo la distinción, quizá debería ensayarse un sistema más dúctil y flexible que diversi-
fique el régimen jurídico de la invalidez en función del tipo de irregularidad y no someta todos los supuestos
al rígido esquema binario o dual que nos acompaña desde hace tiempo 18. La propia doctrina civilista ha
comenzado ya a cuestionar la concepción dual o bipartita y ha propugnado la formulación de una nulidad de
pleno derecho plural y flexible, cuyo régimen jurídico pueda modularse y plegarse al interés protegido por
la concreta norma de nulidad; una nulidad que pueda ser relativa, o prescribible, o convalidable o no apre-
ciable de oficio, que permita así encontrar respuestas más adecuadas a cada tipo de vicio o irregularidad 19.
Algunos autores han insistido en esta idea y, por ejemplo, han sostenido la necesidad de relativizar y, sobre
todo, diversificar el actual régimen jurídico de algunos supuestos de nulidad de pleno derecho de los actos
administrativos y de la propia anulabilidad 20. Se evitaría así la aplicación en bloque de la disciplina de una
u otra categoría y el régimen jurídico de la invalidez se adaptaría al interés protegido por la norma en cada
caso vulnerada, pues no todos los requisitos de validez tienen (o deben tener) el mismo valor. Sin descartar,
incluso, la posibilidad de prever de forma expresa la ineficacia inicial de los actos que incurran en las irregu-
laridades más groseras, graves y evidentes, como ocurre en otros países de nuestro entorno.
También los planes urbanísticos están demandando con urgencia una teoría de la invalidez más acorde
con su verdadera y heterogénea naturaleza jurídica y con las necesidades del urbanismo actual 21. Y lo mis-
mo cabe decir de los reglamentos, que ven como cualquier irregularidad formal o material en la que incurren
se somete sin matiz al severo régimen de la nulidad de pleno derecho, lo que también debe ser corregido

17
M. REBOLLO PUIG (2009: 23 ss.). Sobre la posibilidad de oponer la nulidad por vía de excepción, vid. ya T. R. FERNÁNDEZ
RODRÍGUEZ (1969: 67) y (1979: 24).
18
Sobre la construcción de tales categorías y su contraposición, casi siempre sobre la base de una interpretación errónea y defor-
mada de los textos romanos y una sedimentación de equívocos a lo largo de la historia, vid. el magistral análisis de J. A. SANTAMARÍA
PASTOR (1975: 73-152). Vid. también M. PASQUAU LIAÑO (1997: 43-59).
19
Vid. M. PASQUAU LIAÑO (1997: 33) quien se pregunta por qué hacer de la distinción entre nulidad y anulabilidad la única
clasificación de la teoría de las nulidades y de qué razones se deriva que todos los supuestos de nulidad de pleno derecho se sometan
en bloque a un mismo régimen jurídico y todos los supuestos de anulabilidad hayan de sujetarse al régimen opuesto.
20
M. REBOLLO PUIG (2009: 16-18, 38-39). Vid. también S. MUÑOZ MACHADO (2018: 191) que propone o reducir los supuestos
de nulidad o modularlos para reconocer dentro de ellos algunos más debilitados que se asemejen en cuanto a sus consecuencias a la
anulabilidad.
21
Vid. las certeras reflexiones de J. M.ª BAÑO LEÓN (2017) y el magnífico trabajo de M. A. GONZÁLEZ SANFIEL (2017: 411 y ss.).

PONENCIAS 12

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Consideraciones generales sobre la invalidez en el Derecho Administrativo

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cuanto antes, pues no parece de recibo que el régimen de los reglamentos ilegales sea incluso más estricto
y riguroso que el de las propias leyes inconstitucionales 22.

4. LAS CONSECUENCIAS DE LA INVALIDEZ Y EL MOMENTO EN QUE OPERAN

Paso ahora a las consecuencias de la invalidez. Tales consecuencias son las mismas en los supuestos
de nulidad y en los de anulabilidad. Y ello tanto desde el punto de vista material (qué efectos o consecuen-
cias tiene la declaración de invalidez) como temporal (desde qué momento se producen).
Nuestro ordenamiento jurídico no regula de forma expresa los efectos o consecuencias de la decla-
ración de invalidez. No lo hace la LPAC ni tampoco la LJCA, cuyo art. 71.1 se limita a decir que cuando la
sentencia estimase el recurso contencioso-administrativo «declarará no ser conforme a Derecho y, en su
caso, anulará total o parcialmente la disposición o acto recurrido».
Creo que debe partirse de esta idea: el Derecho sólo otorga tutela o protección a los actos que respetan
las normas que establecen su forma de producción y determinan su contenido. Si el acto no respeta tales
normas, no debe producir efectos, pues toda la actuación administrativa debe realizarse «con sometimiento
pleno a la Ley y al Derecho», según dispone el art. 103.1 de la CE. Pero, por razones institucionales ligadas
al interés general al que responde la actuación de la Administración y a la propia función de estabilización y
clarificación del Derecho que cumple el acto administrativo, el ordenamiento obliga a presumir su validez, de
modo que el acto produce efectos de forma inmediata y surge el deber de actuar sin entrar a analizar si es
o no conforme a Derecho hasta que se declare su invalidez 23. Hasta que esto no tenga lugar, el acto y sus
efectos gozan del respaldo del Derecho por muchos vicios o irregularidades que presente y por muy graves
que estas sean. Hay así una escisión entre validez y eficacia que da lugar a que se produzcan efectos jurí-
dicos no conformes a Derecho 24.
Pero cuando un órgano competente para ello declara que el acto es inválido, la situación jurídica creada
pierde ese amparo o protección y la legalidad debe ser restablecida o restaurada. El Derecho no tutela los
efectos de los actos inválidos. Por eso, en rigor, de la invalidez no se deriva la ineficacia de los actos (pues
el acto se presume válido y produce efectos desde que se dicta hasta que se anula), sino el desamparo o
desprotección de las situaciones jurídicas creadas por el acto inválido 25. Su fundamento reside en el principio
de legalidad de la Administración que exige el retorno a la situación conforme a Derecho. Se trata de la tutela
primaria que ofrece el ordenamiento jurídico y que exige el cese de la situación contraria al ordenamiento,
impidiendo que el acto inválido siga produciendo efectos y prescribiendo la remoción de la situación que haya
creado como consecuencia de haberse producido al margen de sus mandatos. Si el restablecimiento no es
posible procederá el resarcimiento (tutela resarcitoria o secundaria) siempre que concurran los requisitos de la
responsabilidad patrimonial. En rigor, si tales requisitos concurren, también cabe esta tutela secundaria junto
al restablecimiento de la legalidad, pues la tutela resarcitoria constituye un sistema autónomo de protección 26.

22
Vid., por todos, G. DOMÉNCH PASCUAL (2002) y el reciente trabajo de F. LÓPEZ RAMÓN (2018: 13 y ss.).
23
Sobre la presunción de validez, M. REBOLLO PUIG (2005: 587 y ss.); G. DOMÉNECH PASCUAL (2010: 1031 y ss.); T. CANO
CAMPOS (2017: 519 y ss.).
24
La eficacia y la ineficacia deben ser consideradas, en mi opinión, como categorías estrictamente jurídicas. Ambas pertenecen
a un mundo institucional (convencional) como es el Derecho, no al mundo físico. La eficacia jurídica del acto no es la efectividad o
los efectos de hecho que el acto produce en la realidad, sino los efectos de Derecho, el cambio jurídico que produce en función de su
contenido: la calificación normativa de un comportamiento como obligatorio, permitido o prohibido, la atribución, el reconocimiento o
negación de una calificación institucional a una clase de personas (por ejemplo a los afectados por una sequía o un terremoto), objetos
(por ejemplo como bienes muebles) o estado de cosas (por ejemplo la declaración de zona catastrófica), etc. Por ello, la eficacia jurídica
se produce con independencia de la subsiguiente comisión u omisión de otros actos que sean actuaciones de dichos efectos, los cuales
no siempre son precisos o necesarios. La eficacia de una orden de demolición, es la obligación de demoler (no la efectiva destrucción
del edificio); la de una multa, la obligación de pagarla (no la efectiva realización del pago); la de una licencia de edificación, el derecho
a edificar (no la construcción del edificio). Si la eficacia jurídica se moviera en el terreno de los hechos, no cabría hablar, por ejemplo,
de una eficacia retroactiva de los actos administrativos como hace el art. 39.3 LPAC, pues lo que ocurre en el terreno de la realidad no
puede retrotraerse en el tiempo (el pasado no es modificable materialmente). En este sentido, por ejemplo, A. NIETO GARCÍA (1994:
20); R. BOCANEGRA SIERRA (2012: 126); J. GARCÍA LUENGO, J. (2002: 249). En la teoría del Derecho, entre otros, R. GUASTINI
(1999: 321); L. PRIETO SANCHÍS (2005: 83-85); L. FERRAJOLI (2011: 251, 268). Consideran, por el contrario, que la ineficacia es un
dato empírico J. A. SANTAMARÍA PASTOR (1975: 159-161, 175) y, de forma recurrente, V. S. BACA ONETO (2006: 44-45, 55, 77, 79).
25
T. CANO CAMPOS (2004: 197 y ss.) y (2017: 77 y ss.); S. DÍEZ SASTRE (2017: 281).
26
Vid. L. MEDINA ALCOZ (2005: 307); S. DÍEZ SASTRE (2012: 79). En la jurisprudencia, vid., por ejemplo, la STS de 15 de
noviembre de 2012 (recurso de casación núm. 435/2012).

PONENCIAS 13

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Consideraciones generales sobre la invalidez en el Derecho Administrativo

Tomás Cano Campos (España)

En concreto, y como consecuencia de la referida privación de fuerza jurídica del acto en que se traduce
su declaración de invalidez, si sus efectos jurídicos todavía no se han materializado (no se ha pagado la
multa, no se ha percibido la subvención, no se ha construido el edificio), ya no será exigible su cumplimiento
ni posible su ejecución, por lo que no se debe proteger ninguna acción encaminada a ello. Si los efectos
jurídicos se han materializado, procederá el restablecimiento o restitución al estado anterior a la comisión de
la irregularidad determinante de la invalidez del acto (devolución de la cuantía de la multa pagada o reintegro
de la subvención indebidamente percibida, demolición del edificio construido vulnerando materialmente las
normas). Si el acto denegó algo a lo que se tenía derecho (una licencia, la adjudicación de un contrato o
una subvención), la Administración deberá anular el acto y reconocer ese derecho si es ella la que declara
la invalidez y, si es la Jurisdicción, además de anular la denegación, deberá condenar a la Administración
a que dicte el acto, salvo que en el proceso no sea posible decidir si el demandante tiene o no tal derecho,
en cuyo caso lo procedente es anular el acto denegatorio y condenar a la Administración a decidir de nuevo
sobre la pretensión del particular de conformidad a Derecho 27.
En el caso de los vicios de forma invalidantes (invalidez formal), el restablecimiento de la legalidad
puede tener lugar con la subsanación, restituyendo, por tanto, el derecho a un procedimiento ajustado a
Derecho 28. Así, al resolverse un recurso administrativo, el órgano competente podrá anular el acto y acordar
la convalidación de actuaciones o bien ordenar la retroacción del expediente al momento en que se cometió
el vicio para que se proceda a su subsanación (art. 119.2 LPAC). Pero en el proceso contencioso-adminis-
trativo se ha criticado la retroacción de actuaciones respecto de los actos de gravamen, en particular en el
caso de las sanciones 29.
Algunos consideran que mientras que en los supuestos de nulidad de pleno derecho estas consecuen-
cias operan ex tunc en los de anulabilidad se producen ex nunc 30. Pero esto carece de todo fundamento,
ni siquiera está presente en la teoría clásica del Derecho Civil y deriva de una utilización incorrecta del
argumento a contrario, pues procede del error de considerar que la anulabilidad es el reverso o el envés
de la nulidad. En esta cuestión, como en tantas otras relacionadas con la invalidez, hay mucho apriorismo
dogmático generalmente aceptado.
Cuando se declara la invalidez, sea por un vicio de nulidad o de anulabilidad, lo que el principio de lega-
lidad reclama y el derecho a la tutela judicial efectiva exige es que el acto se considere antijurídico desde el
momento en que infringe el ordenamiento y que desde ese mismo momento se produzcan las consecuen-
cias de la invalidez, sin perjuicio, como se verá, de las modulaciones que procedan en aplicación de otros
principios del sistema. Pues en caso contrario, se llegaría al absurdo, por ejemplo, de que el particular no
tendría que devolver las subvenciones recibidas ni la Administración las multas ejecutadas cuando las prime-
ras se han otorgado o las segundas se han impuesto incurriendo en vicios de anulabilidad 31.

27
Pero en este supuesto entramos ya en el terreno de las pretensiones de condena y, en casos como el referido, la anulación del
acto constituye una pretensión accesoria e instrumental a la anterior, al punto que se sostiene que cuando, a pesar de las irregularida-
des en que incurre el acto, es posible determinar en el proceso que la Administración no tiene la obligación en la que el demandante
apoya su pretensión de condena, lo procedente es que se desestime tanto la pretensión de condena como la de anulación. Sobre esto,
vid. el brillante análisis de A. HUERGO LORA (2000: 262 y ss.), quien precisa que no procede la anulación, «no porque el vicio que
aqueja al acto sea una mera irregularidad no invalidante (lo que probablemente sea discutible en muchos casos), sino porque el deman-
dante no ha pedido la anulación aislada del acto (sino que ha solicitado que se condene a la Administración) y además esa anulación
no favorece sus intereses puesto que no le acerca a la obtención de la prestación administrativa solicitada».
28
Sobre la invalidez formal, vid. el reciente y detallado estudio de J. GARCÍA LUENGO (2016).
29
Sobre el tema, J. M.ª BAÑO LEÓN (2012: 579 ss.); T. CANO CAMPOS (2012: 841 ss.). Si en el proceso se ha ejercido preten-
sión anulatoria de un acto denegatorio de la Administración y se ha solicitado también que se condene a la Administración a que dicte
el acto estimatorio de su solicitud, cabría la retroacción de actuaciones si el órgano judicial no ha podido determinar en el proceso si el
demandante tiene o no derecho a lo solicitado. En este caso, la sentencia, además de la declaración de que el acto denegatorio no se
ajusta a Derecho, puede condenar a la Administración a que resuelva de nuevo la pretensión del particular. Además del trabajo citado
de BAÑO, vid. A. HUERGO LORA (2000: 267, 271-272).
30
BOQUERA OLIVER, J. M.ª (1993: 115, 125); F. GARRIDO FALLA (1994: 446-447); R. ENTRENA CUESTA (1999: 226-227); J.
JORDANO FRAGA (1993: 178) para quien se trata de uno de los elementos diferenciales más relevantes entre la nulidad y la anulabili-
dad; J. M. TRAYTER JIMÉNEZ (2015: 337). Otros autores sostienen, de forma mucho más matizada, que en el caso de la anulabilidad
debe distinguirse entre actos cuya eficacia se agota en una sola aplicación (pago de una multa), en cuyo caso la eficacia de la anulabili-
dad será ex tunc (la cuantía de la multa debe ser devuelta), y actos cuya eficacia se extiende en el tiempo, en cuyo caso la eficacia de la
anulación también será ex tunc salvo que algún principio, como el de protección de la confianza, deba ser tenido en cuenta y determine
la eficacia ex nunc de la anulabilidad. Cfr. R. BOCANEGRA SIERRA (2012: 206); J. GARCÍA LUENGO (2002: 463).
31
El art. 36.4 de la Ley General de Subvenciones deja claro que «la declaración judicial o administrativa de nulidad o anulación
de la subvención llevará consigo la obligación de devolver las cantidades percibidas».

PONENCIAS 14

429 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

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Consideraciones generales sobre la invalidez en el Derecho Administrativo

Tomás Cano Campos (España)

La Administración debe respetar el Derecho desde que actúa no desde que la Jurisdicción declara que
su actuación no lo ha respetado. Si los pronunciamientos declarando la anulabilidad de un acto tuvieran
efectos ex nunc, en realidad, más que de una anulación, se trataría de una revocación o de una suerte de
derogación del acto. Además, ello constituiría un incentivo para que la Administración actuara contraviniendo
el Derecho y calculando los beneficios que podría obtener durante el tiempo que media entre que se dicta
el acto y se produce su anulación.

5. LOS MEDIOS DE REACCIÓN CONTRA LA INVALIDEZ

Como se ha señalado, la eficacia de los actos administrativos es independiente de su validez, por lo

que, en virtud de la presunción de validez, es habitual que se produzcan efectos jurídicos no conformes a
Derecho. Pero, lógicamente, el ordenamiento se preocupa de restablecer la correspondencia entre validez
y eficacia y garantizar únicamente los efectos jurídicos de los actos válidos, para lo cual prevé diversos
instrumentos de reacción contra los actos inválidos y atribuye a diversos órganos la competencia para su
anulación.
Tales instrumentos (impugnación por los particulares ante la Administración o la Jurisdicción, acción de
nulidad, revisión de oficio, revocación, etc.) son los remedios jurídicos que el ordenamiento arbitra para re-
accionar contra la invalidez de los actos administrativos y los efectos que éstos hayan producido. A través de
ellos, el Derecho tutela las situaciones subjetivas de los afectados por los actos inválidos o, en los supuestos
de acción popular, el mero interés abstracto en la observación de la legalidad por parte de la Administración.
Estos instrumentos de reacción forman parte del régimen de invalidación o anulación de los actos que incu-
rren en vicios de nulidad o de anulabilidad. Puede decirse que constituyen el elemento dinámico de la teoría
de la invalidez, pues a través de ellos se pone en marcha el funcionamiento del propio Derecho, movimiento
que sólo se inicia si los particulares o la propia Administración utilizan tales instrumentos para reaccionar
contra la invalidez. Si los legitimados para ello no reaccionan contra el acto inválido, el Derecho no opera y
la invalidez del acto resultará irrelevante jurídicamente.
El Derecho otorga relevancia a la validez o invalidez de los actos jurídicos privando de tutela a la situa-
ción que hayan creado desde el momento en que tiene lugar la irregularidad. Así, cuando los actos, a pesar
de su invalidez, ya hayan producido efectos jurídicos e incluso hayan mutado la realidad, el problema para el
Derecho no es otro que el de mantener o remover la situación creada. La invalidez de los actos administra-
tivos despliega su virtualidad funcional privando de protección jurídica a la situación creada por el acto, esto
es, no tutelando el interés tendente a su mantenimiento, o, desde la otra perspectiva, prestando protección
jurídica al interés que pretenda su remoción mediante el ejercicio de las acciones o recursos que procedan 32.
A través de las normas que regulan la invalidez se priva de protección jurídica a la pretensión sobre el man-
tenimiento de la situación creada por el acto y, viceversa, se otorga tutela a quien presente un interés en su
remoción que el propio ordenamiento considera digno de protección 33. Por eso se puede afirmar que la va-
lidez es un valor instrumental de la tutela de las situaciones jurídicas subjetivas y que la invalidez determina
la ineficacia sólo a iniciativa del titular de la situación jurídica tutelada o de la propia Administración garante
del interés general 34.
Muy sumariamente expuestos, porque ya se ha hecho alguna referencia a ello, los medios con que
cuentan los particulares y la Administración para reaccionar contra la invalidez de los actos son los siguientes.
Los particulares, tanto si se trata de actos nulos como anulables, pueden demandar la tutela de sus
derechos e intereses frente al acto inválido (o pueden oponerse al cumplimiento o a la situación creada
por el acto inválido) a través de los recursos administrativos y contencioso-administrativo previstos, res-
pectivamente, en la LPAC y la LJCA. Los particulares interesados, como hemos visto, también gozan de la

32
C. S. NINO (2012: 203-207) señala que la nulidad es la negativa a prestar la coacción estatal.
33
Por eso señala E. CAPACCIOLI (1956: 110-111) que decir que un acto es inválido significa que no se puede pretender tutela
en base a él y, viceversa, que se puede pretender tutela contra él. También J. A. SANTAMARÍA PASTOR (1975: 161), en su ya clásico
estudio sobre la nulidad de pleno derecho, señaló que el acto inválido es el que «carece de vigor para exigir jurídicamente la realización
de tales efectos típicos, y cuyos efectos eventualmente producidos de facto pueden ser eliminados mediante una acción restauradora
del orden jurídico». R. BOCANEGRA SIERRA (1998: 43-44), también entiende que «lo que la invalidez produce, en cuanto sanción que
el ordenamiento hace recaer sobre un acto que lo infringe, es la imposibilidad de exigibilidad jurídica de los efectos que le son propios».
Vid. también T. CANO CAMPOS (2004: 194 ss.).
34
B. G. MATTARELLA (2003: 1006).

PONENCIAS 15

430 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

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Consideraciones generales sobre la invalidez en el Derecho Administrativo

Tomás Cano Campos (España)

acción de nulidad del art. 106.1 LPAC cuando el acto administrativo (favorable o desfavorable) incurre en un
vicio de nulidad de pleno derecho (art. 47.1 LAP). La acción de nulidad es una suerte de tercera vía entre
los recursos administrativos y la revisión de oficio que se pone en marcha a través de una solicitud ante
la Administración autora del acto, que, como en la revisión de oficio propiamente dicha, es la competente
para tal declaración previo dictamen favorable del Consejo de Estado 35. Los particulares también pueden
solicitar a la Administración, por la vía del art. 109 LPAC (pero aquí ya no gozan de una auténtica acción,
sino que se limitan a ejercer su derecho de petición), la revocación de los actos anulables desfavorables, así
como la de los actos originariamente válidos que han devenido inválidos como consecuencia de un cambio
en las circunstancias fácticas o jurídicas que se tomaron como base o fundamento para su emanación. La
impugnación o el ejercicio de la acción de nulidad pone en cuestión al acto, mientras que su anulación, o la
confirmación de su validez, pone fin a la disputa acerca de su adecuación a Derecho.
La Administración, por su parte, puede acudir a la revisión de oficio, a la declaración de lesividad y a la
revocación, según los casos. Si el acto es nulo de pleno derecho, la propia Administración puede declarar la
invalidez mediante la revisión de oficio prevista en el art. 106 LPAC. Si el acto es anulable la Administración
debe acudir al recurso de lesividad previsto en el art. 107 LPAC. Si el acto es de gravamen, la vía es la mis-
ma tanto para los actos nulos como para los anulables, y podrá revocarlo en virtud de lo dispuesto en el art.
109.1. El art. 110 LPAC, como se ha visto, establece límites materiales a todos estos poderes de revisión,
haciendo ceder en vía preventiva las consecuencias de la invalidez en beneficio de las consecuencias jurídi-
cas adecuadas a otros principios que se consideran prevalentes al principio de legalidad que es fundamento
de las consecuencias de la invalidez.
La Administración también puede eliminar los vicios de los actos anulables procediendo a su subsana-
ción. Si la Administración opta por la convalidación del acto (en los supuestos en que legalmente proceda),
ello no quiere decir que aquel efecto o consecuencia de la invalidez no se produzca. Si, a pesar de la inva-
lidez, la situación creada por el acto se mantiene es, precisamente, porque normas específicas (en nuestro
caso, los arts. 52 y 119.2 LPAC) atribuyen mayor relevancia a otros hechos, en concreto a la nueva resolu-
ción de la Administración. Por consiguiente, lo que el mecanismo de la convalidación supone, en realidad,
es otorgar una mayor tutela a la nueva declaración de voluntad de la Administración por la que se eliminan
los vicios del acto, que a los eventuales intereses tendentes a la remoción de la situación creada por el acto
inválido. Lo mismo ocurre cuando, en vía de recurso, se ordena la retroacción de actuaciones para que se
subsane el vicio de forma o bien se dicta un nuevo acto sustituyendo al anterior (art. 119.2 LPAC), o cuando,
en el recurso contencioso-administrativo, el Juzgado o Tribunal no se limita a anular el acto con vicios de
forma sino que resuelve sobre el fondo del asunto o bien condena a la Administración a dictar un nuevo acto.

6. LOS PRONUNCIAMIENTOS DE INVALIDEZ: ¿CARÁCTER CONSTITUTIVO

O DECLARATIVO?

Los juicios de validez (invalidez) pueden ser realizados por cualquier sujeto en diversas circunstancias,
pero no cualquier juicio de validez (invalidez) tiene consecuencias jurídicas, pues el propio ordenamiento
crea unos órganos específicos a los que atribuye la función de declarar la invalidez de los actos jurídicos
a través de sus pronunciamientos, que son a los que, en última instancia, el Derecho reconoce efectos
jurídicos 36. Por ello, el que un acto (o una norma, o un contrato, etc.) sea reconocido en el seno del orde-

35
La doctrina más autorizada ha criticado –con razón– la posibilidad de una revisión de oficio a instancia del interesado y ha pro-
puesto encaminar esta impugnación por la vía del recurso ordinario, estableciendo que los plazos no se aplicarían cuando el recurrente
alegue y el órgano de resolución aprecie la concurrencia de un vicio de nulidad de pleno derecho. Vid. J. A. SANTAMARÍA PASTOR
(2016b: 268), S. MUÑOZ MACHADO (2018: 179). Críticos también con la regulación actual, que mantiene «idéntico desbarajuste» que
la Ley 30/1992, M. REBOLLO PUIG y E. CARBONELL PORRAS (2018: 178).
36
El juicio de validez (invalidez) puede ser realizado por diversos órganos o sujetos: por la Jurisdicción al entender de un recurso
contencioso-administrativo o por la Administración al ejercer la revisión de oficio, pronunciarse sobre la acción de nulidad ejercitada o
resolver un recurso administrativo; por un abogado o por un particular para que se declare la invalidez; por un jurista que describe el
ordenamiento, comenta una sentencia, etc.; por cualquier persona al expresar su propio juicio sobre la adecuación de un acto al orde-
namiento jurídico. En el primer supuesto (pronunciamiento del Juez o de la Administración), el juicio de validez es pronunciado desde
el punto de vista interno y es el que tiene realmente efectos jurídicos al anular el acto; en los demás, el juicio se realiza desde del punto
de vista externo y carece de consecuencias jurídicas (salvo la incidencia que en el parecer de la Jurisdicción o de la Administración
pueda tener en el futuro la opinión de la dogmática jurídica, la cual, además de una función ordenadora y sistematizadora, realiza una
verdadera función normativa). Sobre los referidos juicios de validez, vid. GUASTINI (1999: 388 y ss.); R. LETELIER WARTENBERG

PONENCIAS 16

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Consideraciones generales sobre la invalidez en el Derecho Administrativo

Tomás Cano Campos (España)

namiento jurídico como válido o inválido depende del pronunciamiento autoritativo de ciertos órganos, los
cuales, como es evidente, deben realizar tales pronunciamientos atendiendo a que se hayan cumplido o no
las condiciones que el Derecho establece como requisitos de su validez, pero a los que, en último término, el
ordenamiento reconoce efectos con independencia de su corrección 37. En el mundo del Derecho la discusión
abierta tiene que cerrarse en algún momento mediante una decisión de autoridad, por alguien que tenga la
última palabra, pero esta decisión se ve permeada por exigencias de racionalidad cada vez mayores a través
de la motivación de las decisiones 38.
La anulación es un acto –administrativo o jurisdiccional– por el que se declara con carácter imperativo y
erga omnes la invalidez de un acto, momento a partir del cual el Derecho priva de tutela a la situación creada
por el acto y éste deja de producir efectos pro futuro 39. Suele ser habitual sostener que los pronunciamientos
(resoluciones administrativas o sentencias) de nulidad tienen carácter meramente declarativo mientras que
los de anulabilidad son constitutivos. Pero esta distinción parte de un falso presupuesto, no tiene relevancia
y, además, creo que es errónea.
Parte del presupuesto de la ineficacia ab initio e ipso iure de los actos nulos, por lo que una eventual
sentencia sólo tendría efectos declarativos; por el contrario, como los actos anulables serian válidos y produ-
cirían efectos hasta que fueran anulados, y la anulabilidad, por ello, debería ser acordada por el Juez o por
la Administración, el pronunciamiento tendría efectos constitutivos. Pero, como se ha visto, los actos nulos,
como los anulables, se presumen válidos y son eficaces desde que se dictan, por lo que en ambos casos
es preciso el pronunciamiento de un sujeto autorizado anulando el acto. Hay que tener en cuenta, por otra
parte, que cuando alguien pretende que se declare la invalidez de un acto es porque se está viendo perju-
dicado por una situación jurídica que quiere modificar mediante el pronunciamiento que lo anula y volver así
una situación acorde a sus intereses. Con el pronunciamiento autoritativo de nulidad no se pretende adjetivar
el acto: declarar sin más que un acto es nulo es como declarar que es alto, corto o amarillo 40. Pretender
la nulidad es pretender la no tutela o protección de la situación creada por un acto del que la otra parte (la
Administración u otro sujeto al que el acto favorece) defiende su eficacia y validez.
La distinción, en segundo lugar, no tiene relevancia porque carece de efectos prácticos: si se impugna
un acto inválido pero la impugnación no prospera, el acto seguirá produciendo efectos como si fuera válido,
tanto si incurre en un vicio de nulidad como si el vicio que padece es de anulabilidad; y si la impugnación
del acto prospera, las consecuencias serán las mismas tanto si es nulo como si es anulable: se negarán sus
efectos para el futuro y no se protegerá la situación creada. Es una distinción, además, que no está en la
LJCA, que sería su sede natural. El art. 71.1.a) de la LJCA se limita a disponer que, de estimarse el recurso,
la sentencia «anulará» el acto, y el art. 72.2 añade que la «anulación» de una disposición o acto producirá
efectos para todos los afectados, de modo que se prevé el mismo régimen y se establecen los mismos
efectos generales de las sentencias de anulación. Los órganos de esta Jurisdicción anulan tanto actos nulos
como actos anulables.
Y la distinción, en fin, es errónea porque está mal planteada. En vez de diferenciar entre pronunciamien-
tos de nulidad y de anulabilidad, hay que distinguir entre el contenido de la decisión (administrativa o judicial)
declarando la invalidez (porque concurre un vicio relevante) y los efectos que produce esa decisión. Una

(2011: 93-94). Vid. también, F. RUBIO LLORENTE (1990: 25): la invalidez puede «ser apreciada, sin que esta apreciación tenga con-
secuencias normativas, también por la doctrina». A. NIETO GARCÍA (1994: 10-11, 21-22), para diferenciar el plano interno y el externo
distingue entre ilegalidad (juicio que puede realizar cualquiera y es el resultado de una constatación) e invalidez (juicio que sólo pueden
realizar determinados órganos y es el resultado de una valoración o calificación jurídica sobre el alcance de la ilegalidad), a la que define
como «la declaración de ilegalidad relevante realizada por el órgano constitucionalmente legitimado para ello».
37
M. ATIENZA RODRÍGUEZ y J. RUIZ MANERO (2003: 725-726).
38
M. ATIENZA RODRÍGUEZ y F. LAPORTA (2009: 221).
39
En algunos supuestos, se realiza un juicio relevante de invalidez pero el acto no se anula. Por ejemplo: cuando se sanciona
a un funcionario por la adopción de «acuerdos manifiestamente ilegales», cuando en los conflictos de competencia se declara la in-
competencia de una Administración al dictar un acto y por tanto su ilegalidad o cuando se aprecia la responsabilidad patrimonial de la
Administración por un acto administrativo ilegal. En tales casos, el Derecho sólo exige un pronunciamiento de invalidez desde el punto
de vista del antecedente o condiciones (de los vicios de validez), no desde el consecuente o los efectos propios de la invalidez, porque
las consecuencias que tales normas prevén son distintas a la anulación: imposición de una sanción, determinación de la Administración
competente, declaración de responsabilidad. El órgano de que se trate es competente para apreciar la invalidez del acto pero no para
declarar su nulidad. M. REBOLLO PUIG (2005: 596-601), de quien proceden los ejemplos, distingue en tales casos entre ilegalidad e
invalidez y concluye que lo que se destruye es la presunción de legalidad, pero no la de validez. Sobre el tema, más ampliamente T.
CANO CAMPOS (2016: 1874-1876). También alude a que en ocasiones la declaración de invalidez no arrastra la nulidad, A. NIETO
GARCÍA (1994: 22, 24) para quien ello «resulta explicable desde un punto de vista competencial».
40
M. PASQUAU LIAÑO (2007: 237).

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Consideraciones generales sobre la invalidez en el Derecho Administrativo

Tomás Cano Campos (España)

cosa es el contenido de un pronunciamiento y otra los efectos que las normas jurídicas le atribuyen. Esta
distinción permite aclarar, con carácter general, que también las decisiones puramente declarativas pueden
tener efectos jurídicos 41. De este modo los pronunciamientos de invalidez de los actos o de las normas
tienen un doble carácter: desde el punto de vista de su contenido son declarativos de una realidad jurídica
anterior porque constatan y declaran una antijuridicidad o irregularidad ya existente: que el acto incurre en
un vicio de nulidad o de anulabilidad. Pero desde la perspectiva de los efectos que producen son constituti-
vos de una realidad jurídica nueva, pues destruyen la presunción de validez del acto, le privan de efectos y
no otorgan tutela a la situación que han creado, la cual, si ningún principio del sistema lo impide, debe ser
restablecida de inmediato.

7. LA SITUACIÓN CREADA POR LOS ACTOS INVÁLIDOS Y SU PROTECCIÓN

Pero, ¿por qué a veces se mantienen los efectos de los actos inválidos y parece, por ello, que la in-
validez no tiene esas consecuencias? Porque cuanto más tarde en llegar la declaración de invalidez más
difícil será el restablecimiento de la legalidad alterada, ya que los efectos producidos por el acto se habrán
integrado en el tráfico jurídico y habrán servido de base a otros actos, los cuales, a su vez, habrán creado
nuevas expectativas y derechos a otros sujetos 42. Por eso, la privación de tutela a la situación creada por
el acto anulado no operará en el vacío o de forma aislada, sino sobre una realidad fáctica y jurídica que se
habrá creado al socaire del acto irregular y que también reclamará del Derecho tutela o protección. Y por
eso, también, un adecuado diseño del procedimiento y de los recursos administrativos (y jurisdiccionales)
resultan esenciales para garantizar una reacción eficaz frente a la invalidez, como se puede apreciar perfec-
tamente en el ámbito de los contratos públicos 43.
La situación creada por el acto es un nuevo hecho. Un nuevo hecho que puede generar la aplicación
de nuevo Derecho confirmando dicha situación. Así, principios como el de seguridad jurídica, protección de
la confianza, prohibición de enriquecimiento o continuidad de los servicios públicos, pueden resultar ahora
de aplicación y amparar jurídicamente la situación que se haya creado como consecuencia de un acto que
procede anular. Pues bien, son tales principios, y no el acto inválido, los que explican que en determinados
supuestos se mantengan los efectos producidos y queden liberados de cualquier reparo jurídico.
Tales principios se imponen, tras una ponderación con el principio –derivado del de legalidad– que es-
tablece la no tutela de los efectos del acto anulado, y por ello amparan el mantenimiento de esos mismos
efectos o de otros efectos parcialmente distintos (por ejemplo, una indemnización mayor al justiprecio en una
expropiación declarada nula, o una indemnización por un valor mayor que el de restitución).
Por lo general, esta operación tiene lugar en el proceso de control de la validez del acto. Pero hay veces
que la ponderación no la hace el Juez o la Administración en el caso concreto, sino que la realiza de forma
abstracta el propio legislador, el cual antepone los intereses protegidos por la seguridad jurídica o el interés
general a los que atiende la invalidez y, en atención a ello, determina los efectos que ha de tener la declara-
ción de nulidad o, incluso, impide que dicha declaración tenga lugar.
Un ejemplo de lo primero puede verse en el art. 73 LJCA, que dispone prima facie el mantenimiento de
los actos administrativos firmes dictados en aplicación de reglamentos declarados nulos, salvo que se trate
de sanciones no ejecutadas 44. Lo segundo tiene lugar en previsiones como la del antiguo art. 38 del Texto

41
R. GUASTINI, (2010: 386), quien pone el ejemplo de las sentencias estimatorias del TC y señala que, desde el punto de vista
de su contenido no constituyen sino que declaran la inconstitucionalidad, pero, al mismo tiempo, la sentencia es constitutiva de los
efectos que produce: generalmente, la eliminación e inaplicabilidad de la ley (pág. 386). Vid. también, R. GUASTINI, (2013: 129), donde
señala que dicha distinción está implícita en la importante obra de ALCHOURRÓN y BULYGIN, Normative System de 1971 (edición
española de 1975). Hay una segunda edición revisada: C. E. ALCHOURRÓN y E. BULYGIN, (2015: 208-211). Estos autores, en efecto,
distinguen entre decisiones declarativas (cuyo contenido es un enunciado clasificatorio o subsuntivo; por ejemplo: T es un testamento
válido, J está en quiebra) y decisiones normativas (que establecen una prescripción: P debe ser castigado, el local debe ser desalojado),
las cuales pueden concurrir en una misma decisión.
42
R. LETELIER WARTENBERG (2011: 176); S. DÍEZ SASTRE (2012: 74).
43
S. DÍEZ SASTRE (2017: 303 y ss.).
44
Este precepto no establece que tales actos sean válidos, sino que la declaración de nulidad de la disposición general en virtud
de la cual tales actos han sido dictados no afectará per se a su eficacia, lo que, en rigor, ni siquiera impide el que tales actos puedan ser
revisados ulteriormente. Sobre el tema, M. REBOLLO PUIG (1998: 533); G. DOMÉNECH PASCUAL (2002: 342-343); J. A. SANTAMA-
RÍA PASTOR, B. LOZANO CUTANDA, J. P. QUINTANAR CARRETERO, R. CASTILLO BADAL (2014:704). Lo mismo puede afirmarse
respecto de la previsión del art. 106.4 LPAC.

PONENCIAS 18

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Consideraciones generales sobre la invalidez en el Derecho Administrativo

Tomás Cano Campos (España)

refundido de la Ley de Contratos del Sector Público de 2011, que habilitaba al órgano competente para de-
clarar la nulidad de un contrato inválido a que no la declarase y acordase el mantenimiento de sus efectos si
concurren razones imperiosas de interés general. En estos casos, los efectos que se mantienen no encuen-
tran cobertura en el reglamento anulado o en el contrato inválido cuya nulidad ni siquiera se llega a declarar,
sino en el principio de seguridad jurídica, en el primer caso, y en las razones imperiosas de interés general
que en cada caso concurran y que recoge ya expresamente el propio legislador sin remitir su apreciación
al proceso de control, en el segundo. Los límites a las facultades de revisión previstas en el actual art. 110
LPAC también hallarían su explicación en el hecho de que el principio de no tutela de la situación creada por
los actos inválidos cede (aquí también en vía preventiva, impidiendo incluso la anulación del acto por parte
de la Administración) ante la concurrencia de otros principios jurídicos de obligada observancia, como la
protección de la buena fe, la confianza legítima o la equidad, que resultan de aplicación a la situación creada
por el transcurso del tiempo.
La concurrencia y aplicación de estos principios amparan o protegen la situación generada en torno a
un acto inválido. Pero, como adelanté, tales principios no convierten al acto en válido o conforme a Derecho,
pues el ordenamiento no los configura como requisitos de validez. Creo que conviene insistir en esto porque
con ello se destaca que la Administración nunca debió dictar el acto y que no puede hacerlo contraviniendo
las normas que regulan su forma de producción. En el plano doctrinal, y desde el punto de vista externo,
esto permite la crítica por parte de la dogmática jurídica y tiene incluso un efecto pedagógico sobre la propia
Administración pública de cara a su actuar futuro.
Por otra parte, los principios que tutelan la situación creada por el acto inválido deberían aflorar, en la
medida de lo posible, en el proceso declarativo y no en el proceso ejecutivo ulterior cuando se analiza el
alcance de los efectos de la nulidad ya declarada. Se evitaría así que en la fase de ejecución de la sentencia
emerjan principios que ya estaban presentes pero no habían ingresado en la discusión inicial 45.
Además, en mi opinión, el juez no debería ser el «dueño y señor» de la ponderación, sino que el legis-
lador debe establecer criterios sobre cuándo procede realizarla, como hace, por ejemplo, en relación a los
actos firmes o cuando establece límites a la revisión de oficio. Así lo impone el imperio de la Ley.

8. TIEMPO Y VALIDEZ: LA INVALIDEZ SOBREVENIDA

Paso, por último, a analizar las complejas relaciones entre tiempo y validez. Hay quien sostiene que el
momento decisivo para enjuiciar la validez de un acto es el momento en que se dicta (tempus regit actum).
Un cambio ulterior en las circunstancias fácticas o jurídicas, se afirma, no puede convertir en inválido a un
acto que nació conforme a Derecho, de modo que ya no afectará a su validez sino, si acaso, a su eficacia o
a las relaciones jurídicas que haya creado 46.
Pero la invalidez sobrevenida es una figura admitida en la teoría general del Derecho y en el propio De-
recho Constitucional 47. En el Derecho Administrativo, algunos autores y el propio Consejo de Estado la han
utilizado para explicar dogmáticamente diversas figuras como la reversión en la expropiación forzosa o la
revocación de las autorizaciones por la desaparición de las circunstancias exigidas para su otorgamiento 48.
La jurisprudencia, además de en esos supuestos, también la ha utilizado para enjuiciar la validez de la eje-

45
R. LETELIER WARTENBERG (2011: 389-395). R. GÓMEZ-FERRER RINCÓN (2008: 271 nota 14, 311 nota 36, 363, 379)
señala, con razón, que, del mismo modo que la construcción de una obra pública se tiene en cuenta al declarar la ilegalidad de la ex-
propiación, en el resto de supuestos, las circunstancias de hecho y de derecho que impiden la ejecución de la sentencia (por ejemplo
un cambio de planeamiento en las licencias urbanísticas) deberían ser tenidas en cuenta al dictarse ésta y no remitirse, como hace el
juzgado, al momento de su ejecución.
46
Entre los más firmes defensores de esta idea pueden destacarse, R. BOCANEGRA SIERRA (2005: 81) y (2012: 80-81); J.
M. ALEGRE ÁVILA (2012: 492 ss.). También se opone a la utilización del término, aunque reconoce que su discrepancia con quienes
aceptan la figura es más bien terminológica, V. S. BACA ONETO (2006: 45 ss.), que habla de ilegitimidad (entendida como la falta de
cobertura jurídica de los efectos de un acto) sobrevenida y la predica de las situaciones o relaciones jurídicas que el acto ha creado.
47
Vid., entre otros muchos, M. GASCÓN ABELLÁN, (1994: 857-858); R. GUASTINI (2010: 263-264); L. PAREJO ALFONSO
(1981: 201 ss.); L. M.ª DÍEZ-PICAZO (1990: 310); J. JIMÉNEZ CAMPO (1998: 112, 115 ); A. GARRORENA MORALES (1999: 349); A.
J. GÓMEZ MONTORO (2001: 581); I. DE OTTO Y PARDO (2010: 686); S. MUÑOZ MACHADO (2015: 236). También la admiten, para
las leyes, numerosas sentencias del TC: 4/1981 y 11/1981, 83/1984, 126/1997, 159/2001, 10/2002, 224/2006, 166/2014, 195/2015,
98/2016, 102/2016, etc.
48
E. GARCÍA DE ENTERRÍA (1984: 140); J. M. SALA ARQUER (1974: 43). Vid. los Dictámenes del Consejo de Estado núms.
567/1991, de 24 de abril de 1991 y 1641/95, de 20 de julio de 1995, entre otros.

PONENCIAS 19

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Consideraciones generales sobre la invalidez en el Derecho Administrativo

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cución de un retracto forestal 49. Un autorizado y amplio sector doctrinal también ha sostenido, con carácter
general, que la invalidez sobrevenida es una figura que explica adecuadamente algunos fenómenos jurídi-
cos, tiene un indudable fondo de verdad, responde a problemas reales y pone de manifiesto la concepción
dinámica del principio de legalidad 50.
La invalidez sobrevenida no es un concepto ilógico, erróneo o contradictorio, como algunos afirman.
Claro: a menos que se asuma o estipule un concepto de invalidez en el que los vicios de los actos deban
concurrir, por definición, en el momento en que se dictan. Al fin y al cabo, cada concepto implica lo que se
haya incluido en él al definirlo. Yo, sinceramente, no veo ningún reparo dogmático a la posibilidad de que
un acto administrativo devenga antijurídico y, por ello, inválido como consecuencia de un cambio de las cir-
cunstancias de hecho o de Derecho que se tomaron como base o fundamento cuando se dictó 51. Cuando
cambian o se alteran los presupuestos de hecho o de Derecho que sirvieron de base para dictar el acto, la
valoración que la Administración realizó al dictarlo no se vuelve errónea, pero, debido al desarrollo de las
circunstancias, el acto presenta ahora un contenido que ya no se adecua al Derecho actualmente en vigor.
La principal crítica que se hace a la posibilidad de una invalidez sobrevenida de los actos administrativos
reside en que éstos, en cuanto que resolución productora de efectos jurídicos para un caso concreto, son
instantáneos, momentáneos o fugaces, de modo que, una vez dictados, desaparecen y sólo permanecen las
situaciones o relaciones jurídicas que han creado 52. Pero esto, según creo, carece de fundamento porque
no tiene en cuenta que el acto administrativo (al igual que una ley, un contrato o una sentencia) constituye el
ejercicio de acciones institucionales (que en cuanto tales son momentáneas o instantáneas: también lo es el
acto de aprobar una ley o dictar una sentencia) que dan lugar a resultados institucionales, y que si perduran
los efectos o la relación jurídica que dicho resultado institucional ha creado es porque el acto, como resultado
institucional que es, permanece y las ampara hasta que el propio acto no sea anulado, revocado, etc. 53
El acto administrativo no se extingue una vez dictado ni desaparece cuando se cumple o ejecuta, sino
que pasa a formar parte del sistema jurídico, no a los efectos de poder ser objeto de aplicaciones reiteradas o
sucesivas (ya que, por definición, carece del requisito de la abstracción, y en esto se diferencia de los regla-

49
Las sentencias que explican la reversión en la expropiación con la teoría de la invalidez sobrevenida son muy numerosas [vid.,
por ejemplo, las SSTS de 1 de diciembre de 2011 (recurso de casación núm. 3023/2008), de 7 de octubre de 2013 (recurso de casación
núm. 247/2011), de 17 de abril de 2015 (recurso de casación núm. 4251/2012), de 21 de noviembre de 2015 (recurso de casación núm.
3414/2013)]. Esta explicación es compartida por la mayoría de la doctrina, pero también ha sido cuestionada por algunos autores. Vid.,
por ejemplo, J. M. ALEGRE ÁVILA (1993: 229 y ss.) y, más recientemente, respecto del incumplimiento del deber de afectación, D.
UTRILLA FERNÁNDEZ-BERMEJO (2015: 263) que, para ese concreto supuesto señala, probablemente con razón, que «el gravamen
de afectación no es un elemento de validez, sino un efecto del acto administrativo expropiatorio», por lo que «su eventual incumpli-
miento no podrá proyectarse sobre el plano de la validez del acto, sino a lo sumo, sobre el de su eficacia». Sobre la aplicación de la
teoría de la invalidez sobrevenida a la ejecución de un retracto forestal por pérdida sobrevenida de la causa, vid. la importante STS
de 21 de marzo de 2011 (recurso de casación núm. 5596/2006), donde se señala que la validez del acto (en concreto la adecuación
de su contenido a la finalidad pública que prevé la norma atributiva de la potestad) no sólo debe concurrir cuando se dicta el acto sino
también durante el tiempo que despliega sus efectos, singularmente cuando ha de ejecutarse materialmente. Vid. los comentarios a
dicha sentencia de C. CHINCHILLA MARÍN (2011: 7 ss.), J. A. CARRILLO DONAIRE (2012: 209 ss.), T. CANO CAMPOS (2011: 50 ss.).
50
L. COSCULLUELA MONTANER (2016: 373-374); G. FERNÁNDEZ FARRERES (2018: 808-809); M. REBOLLO PUIG, (2018:
119-120); E. GAMERO CASADO y S. FERNÁNDEZ RAMOS (2016: 530); A. BUENO ARMIJO (2011: 211). La admite, aunque esta-
bleciendo un campo de aplicación distinto ya que considera que sólo hay invalidez sobrevenida cuando «el desajuste entre el acto y
la norma es imputable a la Administración», D. BLANQUER CRIADO (2014: 1309 ss.). También da cuenta de la teoría y la admite F.
GARRIDO FALLA (1994: 496).
51
T. CANO CAMPOS (2004: 69 ss.), donde se analiza el surgimiento de la teoría de la invalidez sobrevenida (págs. 33 y ss.),
su funcionalidad y utilidad en nuestro sistema (págs. 143 y ss.), los supuestos en que un acto puede devenir inválido (224 y ss.) y los
instrumentos para hacerla valer (326 y ss.).
52
V. S. BACA ONETO (2006: 45-46). Otros autores, como J. M. ALEGRE ÁVILA (2012: 494-495) sostienen que «la validez es el
necesario punto de inserción del acto en la vida jurídica» y «una vez producida esta inserción, toda la dinámica del acto ha de enfocarse
exclusivamente desde la perspectiva de la eficacia».
53
Las acciones y los resultados institucionales son aquellos que no son posibles en ausencia de reglas constitutivas, es decir,
de reglas que crean la posibilidad de dichas acciones y resultados. Así, por ejemplo, mientras que acciones y resultados como matar
y estar muerto son posibles en ausencia de regla alguna, y el concepto no depende de ninguna regla, acciones como aprobar una ley,
celebrar un contrato o dictar una sentencia o un acto y sus correspondientes resultados (ley, contrato, sentencia, acto) solo son posibles
de acuerdo con reglas del referido tipo, en concreto de las reglas constitutivas que confieren poderes (lo que entre nosotros conocemos
como normas de competencia). Vid. M. ATIENZA y J. RUIZ MANERO (2003: 719); J. A. PÉREZ LLEDÓ (2015: 28 ss.). Por eso, en
el ámbito jurídico, la validez es una cualidad que se puede predicar de distintas acciones y resultados institucionales: de las normas,
de los actos jurídicos que las aplican (actos administrativos, actos procesales, etc.), de los actos de autonomía privada (contratos,
testamentos, donaciones, etc.) o de cláusulas particulares de tales actos (cláusulas contractuales, testamentarias, accesorias). Vid. R.
GUASTINI (1999: 319). Un esquema ordenado de todo aquello que puede ser calificado como válido o inválido, en M. ATIENZA y J.
RUIZ MANERO (2003: 722).

PONENCIAS 20

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Consideraciones generales sobre la invalidez en el Derecho Administrativo

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mentos), sino a los efectos de reconocer, proteger y amparar la situación o relación jurídica que ha creado 54.
Como resultado institucional que es, el acto administrativo sigue «existiendo» una vez dictado y continua sien-
do relevante para el Derecho desde numerosos aspectos, incluso cuando se ha cumplido o ha sido ejecutado.
Esto tiene lugar no sólo en el caso de los actos denominados de estatus, como los que otorgan la naciona-
lidad, nombran a un funcionario o califican un bien (por ejemplo, como demanial), sino también cuando se
trata de actos con efectos indefinidos (por ejemplo, una licencia de obras, que ampara de forma indefinida el
edificio construido) o, incluso, cuando se trata de actos que se agotan o consumen con su cumplimiento o eje-
cución (por ejemplo, una sanción ya pagada sigue siendo relevante a los efectos de que no pueda de nuevo
exigirse el pago, de beneficiarse de una norma retroactiva in bonus si a pesar de que se pagó se recurrió y el
recurso no ha sido resuelto o, bien, de ser tenida en cuenta a efectos de aplicar la agravante de reincidencia).
La tesis de la instantaneidad del acto se ve contradicha, por lo demás, por los propios usos lingüísticos
y, lo que es más importante, por el propio Derecho positivo que regula infinidad de instituciones o figuras
referidas al acto administrativo y no sólo a sus efectos o a las relaciones que ha creado: la impugnación del
acto por los particulares, la revisión de oficio y la revocación por la Administración, la conservación, la conva-
lidación, la conversión, la anulación, etc. Por otra parte, y aunque esto requeriría un análisis y una reflexión
mucho más profunda, la discusión acerca de la instantaneidad o no del acto administrativo quizá se deba a
que no se tiene en cuenta que, en realidad, el acto (como el resto de resultados institucionales: sentencia,
contrato, matrimonio, etc.) no es sino una forma abreviada de referirse a ese complejo conjunto de derechos,
permisos, obligaciones, situaciones, relaciones, calificaciones, etc., que forman su contenido bajo una deter-
minada forma o vestidura formal 55.
La visión de la validez desde el punto de vista de los denominados elementos del acto no desmiente la
tesis de que pueden incurrir en invalidez sobrevenida, pues algunos de ellos como el presupuesto de hecho
puede alterarse o desparecer y otros como el contenido del acto puede devenir contrario a Derecho.
Por lo demás, la teoría de la invalidez sobrevenida no niega, como algunos parecen entender, que el
acto originariamente conforme a Derecho siga siendo un precedente válido a la hora de valorar (por ejemplo,
desde la perspectiva del principio de igualdad) las demás aplicaciones, futuras o pasadas, de la normativa
que lo justificó 56. En la medida en que la invalidez sobrevenida y sus consecuencias no se producen desde
que el acto se dictó, sino desde que éste realmente deviene contrario al ordenamiento, la aplicación inicial
de la normativa que justificó el acto es válida o conforme a Derecho (por eso se protegen y mantienen los
efectos del acto durante ese tiempo), por lo que puede seguir siendo un precedente legítimo o adecuado de
las demás aplicaciones, futuras o pasadas, que tengan como base o fundamento las circunstancias fácticas
y jurídicas que concurrieron en aquel momento inicial en el que el acto fue dictado.
Las consecuencias de la invalidez sobrevenida difieren de las de la originaria desde el punto de vista
temporal, pues aquéllas tienen lugar no desde que el acto se dictó, sino desde que devino contrario a Dere-
cho por un cambio en las circunstancias fácticas o jurídicas que le sirvieron de fundamento. Si la invalidez se
produce una vez dictado el acto pero se retrotrae al momento en el que se dictó, estaremos ante una acto
administrativo originariamente inválido 57.
En definitiva, en mi opinión la invalidez sobrevenida no encuentra obstáculos dogmáticos insalvables,
como se pretende, y, sobre todo, es una categoría útil porque sirve para explicar determinados fenómenos
jurídicos y resolver algunos problemas. Pero son dudosos y discutidos los supuestos en los que procede

54
R. BOCANEGRA SIERRA (2012: 139): «agotado su efecto principal, el acto administrativo continúa, sin embargo, teniendo
existencia jurídica»; R. LETELIER WARTENBERG, (2011: 58): «En verdad, los actos administrativos se incrustan en el sistema jurídico,
pues reconocen y protegen, sin límite temporal, la situación jurídica que han creado».
55
Vid. J. PÉREZ LLEDÓ (2015: 40-41): un resultado institucional «es en realidad una forma abreviada, más “económica” para re-
ferirse a ciertas consecuencias normativas que el ordenamiento liga al hecho de que se hayan dado las condiciones del antecedente…
un “matrimonio” no es más que una forma abreviada de referirse, sin tener que detallarlas explícitamente, a un complejo de derechos
y deberes que surgen (entre los cónyuges, hacia terceros, hacia la Administración, etc.) … el matrimonio es ese mismo conjunto de
derechos y deberes». A esto parecen apuntar también G. DOMÉNECH PASCUAL (2002: 208) cuando afirma que el objeto del que se
predica la validez o invalidez es el contenido del reglamento, y R. LETELIER WARTENBERG (2011: 43) al señalar que «la premisa de
que los actos jurídicos no son sino sus efectos no puede ser ignorada». De hecho, la mayor parte de los denominados elementos del
acto lo son de las normas que confieren la potestad y regulan su concreto ejercicio o de otras normas del sistema.
56
Cfr. R. BOCANEGRA SIERRA, (2005: 82) y (2012: 81), donde habla de que el acto ha devenido inoportuno.
57
Vid. H. MAURER (2011: 305): «hay que diferenciar de este caso [actos que originariamente eran conformes a Derecho pero
que por un cambio de las circunstancias se convirtieron en ilegales] el del acto administrativo cuya ilegalidad se produce tras su emisión
pero que se extiende retroactivamente al momento en el que se dictó; en este caso, estamos ante un acto administrativo antijurídico
desde el inicio al que se aplican las normas propias de la revisión de oficio». Vid. también T. CANO CAMPOS (2004: 224-226).

PONENCIAS 21

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Consideraciones generales sobre la invalidez en el Derecho Administrativo

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hablar de ella; y, sobre todo, carecemos de los medios adecuados para reaccionar contra un acto originaria-
mente válido que después deviene contrario a Derecho.
Desde el punto de vista de los supuestos, la invalidez sobrevenida debe reservarse exclusivamente a
aquellos casos en los que realmente haya un cambio sobrevenido de las circunstancias de hecho o de Dere-
cho que sirvieron de base o fundamento para dictar el acto. Lo que impide, por ejemplo, que pueda hablarse
de invalidez sobrevenida cuando se incumple una obligación, un modo o una carga que impone el propio
contenido del acto, pues su cumplimiento no pudo servirle de soporte en su momento y por ello su incumpli-
miento no puede hacer que devenga inválido, como se ve claramente en el caso de las subvenciones que
no se emplean conforme al fin que fundamenta su otorgamiento. Se debe plantear hipotéticamente si, según
las circunstancias de hecho o de Derecho que ahora concurren, la Administración pública estaría obligada o,
en caso de que pueda actuar de forma discrecional, habilitada a dictar el acto administrativo de que se trate.
Si en atención a las nuevas circunstancias fácticas y jurídicas ahora no fuera posible (jurídicamente) dictar
ese mismo acto administrativo, puede concluirse que el acto ha devenido inválido. Esto puede ocurrir, singu-
larmente, en los actos con efectos prolongados en el tiempo (una concesión demanial, una autorización de
funcionamiento, autorizaciones personales como el permiso de armas o el de conducir, una prohibición para
realizar una determinada actividad, etc.), aunque no sólo en ellos 58. El campo de la gestión de los riesgos es
un sector de referencia importante en este ámbito, pues las circunstancias fácticas de las que depende el
acto administrativo (normalmente autorizaciones) puede cambiar como consecuencia del progreso científico
y el avance del conocimiento, por lo que debe preverse la posibilidad de modificación o revocación para dejar
abierto el contenido de la decisión administrativa al avance del conocimiento 59.
Pero el verdadero problema reside en las vías de reacción contra la invalidez sobrevenida, porque la
regulación vigente está claramente orientada hacia los actos administrativos originariamente inválidos. Du-
rante la tramitación de la Ley 30/1992 se presentó una enmienda que preveía la revocabilidad de los actos
favorables por razones de ilegalidad sobrevenida. Pero la propuesta no prosperó a pesar del juicio favora-
ble del Consejo de Estado 60. La nueva LPAC ni se lo plantea y deja todo como estaba. ¡Al menos no lo ha
empeorado! Como en tantas otras cuestiones, no se ha aprovechado la ocasión para introducir en nuestro
ordenamiento una regulación más completa y detallada de la revocación de las decisiones administrativas,
en función de que sean inicialmente conformes o no a Derecho. La regulación de la revocación en Alemania
o la propuesta del Código ReNUAL de procedimiento administrativo de la UE, podrían haber servido de mo-
delo u orientación a nuestro legislador.
La revocación, en efecto, parece la figura más adecuada para reaccionar contra los actos adminis-
trativos que devienen inválidos, pues el establecimiento de plazos preclusivos dificulta la utilización de los
medios impugnatorios contra tales actos, no sólo porque los breves plazos para recurrir se computan desde
que el acto se notifica, y no parece probable que la Administración vaya a informar a los interesados de los
vicios sobrevenidos que detecte, sino también porque, en numerosos supuestos, el acto administrativo ha-
brá devenido inválido como consecuencia de una infracción duradera que no pierde gravedad con el paso
del tiempo (piénsese en una autorización para comercializar una especialidad farmacéutica o un producto
peligroso) ni es capaz de generar una confianza legítima en las personas a las que favorece que justifique
su conservación una vez transcurrido un tiempo desde que se tornó inválido 61.

58
Como se ha visto, la STS de 21 de marzo de 2011 (recurso núm. 5596/2006) lo aplica a un acto administrativo que se consume
con su cumplimiento o con su ejecución, precisamente porque cuando se pretendía ejecutar varios años después habían cambiado
las circunstancias fácticas y el contenido del acto ya no se adecuaba a la finalidad de la norma atributiva de la potestad para ejecutar
el retracto forestal.
59
Como señala J. M.ª RODRÍGUEZ DE SANTIAGO (2016: 55) «la gestión jurídico-administrativa de la inseguridad fáctica even-
tualmente dañosa tiene que desplazar la idea clásica, vinculada al principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), del acto administrativo
como decisión estable y tendencialmente inmodificable, adoptada como consecuencia de una fijación de hechos que se considera de-
finitiva». Los elementos fácticos juegan un importante papel en la invalidez del acto y son, con frecuencia, el problema principal y más
discutido. Sobre ello, H. MAURER (2011: 256); M. REBOLLO PUIG (2018: 101).
60
El Dictamen 1076/1991, de 31 de octubre, sobre el Anteproyecto de LRJPAC, señaló lo siguiente: «Al margen de las tradi-
cionales disputas terminológicas y conceptuales, habría que plantearse la eventual conveniencia de introducir en el Anteproyecto una
regulación de la revocación y de la anulación (para algunos revocación) por ilegalidad sobrevenida, figuras respecto de las que se ha
destacado la falta de una previsión general y expresa en la Ley de Procedimiento Administrativo (aunque algunos vestigios haya en su
Exposición de Motivos y en el artículo 112). De esta regulación serían parte central los supuestos de revocación (o de revisión) y las
garantías de los interesados (audiencia, intervención del Consejo de Estado y régimen de indemnización en su caso».
61
G. DOMÉNECH PASCUAL (2005: 504). También M. REBOLLO PUIG, (2018: 119), considera difícil admitir que se reabran los
plazos para interponer los recursos a partir del momento en que se sobreviene la ilegalidad.

PONENCIAS 22

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Consideraciones generales sobre la invalidez en el Derecho Administrativo

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Hay que acudir, por ello, a la vía de la revocación (o la modificación, que se considera generalmente
como una revocación parcial) 62. Pero, por la razón ya apuntada, la regulación de la LPAC presenta en esto
un déficit considerable. Hay que tener presente, además, que, en ocasiones, ciertos principios institucionales
del sistema pueden operar en vía preventiva o ex ante impidiendo, en aplicación del art. 110 LPAC, la revo-
cación de un acto que ha devenido inválido.
Si se trata de actos favorables, podría admitirse, como hacen algunas leyes sectoriales [art. 65.1 del
Texto Refundido de la Ley de Aguas, art. 77.a) y c) de la Ley de Costas, art. 73.6 Ley de Hidrocarburos,
art. 70 del Texto Refundido de la Ley de Tráfico y Seguridad Vial], su revocación por la Administración tras
valorar en qué medida el mantenimiento del acto perjudica los intereses generales, indemnizando los daños
causados cuando fuera procedente; pro ejemplo si la Administración ha cambiado las normas que sirvieron
de parámetro de validez 63. En el caso de los actos desfavorables, la Administración puede acudir a la vía que
le ofrece el art. 109 LPAC, pues, si en virtud de dicho precepto la Administración puede revocar sus actos
desfavorables o de gravamen, y puede hacerlo tanto por razones de oportunidad como de legalidad, también
podrá hacerlo cuando la ilegalidad sea sobrevenida 64.
En el caso de los particulares, habría que admitir que pudieran solicitar a la Administración la revocación
del acto que haya devenido inválido. La revocación debería ser obligatoria para la Administración a partir
del momento en el que hayan cambiado las circunstancias fácticas o jurídicas y, por ello, ya no sería posible
dictar un acto con ese contenido. El principio de legalidad exige la eliminación de un acto que haya devenido
antijurídico, mientras que el principio de seguridad jurídica no se opone a ello porque la estabilidad que con
él se protege se refiere al momento en que el acto se dictó, pero no afecta a los cambios que se produzcan
con posterioridad; cambios que no pudieron hacerse valer como motivos para impugnarlo 65. También se ha
destacado que los particulares podrían solicitar a la Administración competente que tomase las medidas
adecuadas para tutelar sus derechos e intereses afectados por un acto que haya devenido ilegal y, si las
circunstancias efectivamente han cambiado, ésta debería otorgar la tutela solicitada sin que el acto dictado
en su momento fuera un obstáculo para ello 66.
Concluyo. Creo que en el tema de la invalidez ha pasado ya el tiempo de la doctrina y es el momento
del legislador, como demuestran los problemas que están planteando a diario las nulidad de los planes ur-
banísticos. Un legislador menos ensimismado y más atento a la mejor doctrina, no debería tener grandes
dificultades para establecer un marco razonable y equilibrado sobre todas estas cuestiones y el resto que
plantean los demás trabajos publicados en este mismo número.

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62
En opinión de H. MAURER (2011: 267) «la invalidez sobrevenida de un acto administrativo ha de enjuiciarse según las reglas
de la revocación».
63
Para las licencias urbanísticas por cambio de planeamiento, vid. J. M.ª BAÑO LEÓN (2009: 445-446).
64
M. REBOLLO PUIG y E. CARBONELL PORRAS (2018: 181). El art. 219.1 de la Ley General Tributaria dispone que la Admi-
nistración tributaria podrá revocar sus actos en beneficio de los interesados «… cuando circunstancias sobrevenidas que afecten a una
situación jurídica particular pongan de manifiesto la improcedencia del acto dictado».
65
H. MAURER, (2011: 331), quien precisa que desde el punto de vista procesal, la revocación se solicitaría a través de una pre-
tensión de condena dirigida a la obtención de un acto administrativo.
66
G. DOMÉNECH PASCUAL, (2005: 505).

PONENCIAS 23

438 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

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441 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 N° 67, 2011
pp. 419-455

La revocación de actos administrativos, interés

público y seguridad jurídica
Revocation of administrative actions, public interest and
legal security
J UA N C A R LO S M O R Ó N U R B I N A*

Resumen: Las decisiones administrativas deben sujetarse al interés público

no solo al momento de su aprobación sino durante su vigencia, por lo que se
hace necesaria una institución como la revocación. Sin embargo, la existencia
de la potestad revocatoria de actos administrativos conduce a la afectación de
la seguridad jurídica, debido al efecto expropiatorio que tiene sobre derechos
y situaciones jurídicas, con lo que se torna necesaria la búsqueda de formulas
conciliadoras. En tal contexto, el presente artículo, además de brindar impor-
tantes alcances conceptuales, busca identificar los requisitos para la revoca-
ción del acto administrativo, ahondar en su estructura operativa, distinguir
las clases de revocación existentes y señalar sus diferencias con otras figuras,
como la nulidad, la caducidad, entre otras.

Palabras clave: Acto administrativo – revocación – interés público – seguri-

dad jurídica

Abstract: Administrative decisions should be submitted to public interest not

only upon its approval but during its effect, therefore it is necessary the ex-
istence of an institution as the revocation. However, since revocation power
of administrative acts affects legal certainty (due to its effects on rights and
legal situations) the search of conciliatory formulas became a need. In such
context, this article not only provides important conceptual scopes but seeks
to identify the requirements for revocation of administrative act, go deep into
its operative structure, distinguishes types of revocation and to point out its
differences with other legal concepts such as nullity, expiration among others.

Key words: Administrative act – revocation – public interest – legal certainty

* Abogado y profesor de Derecho administrativo de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

442 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 420 CONTENIDO: I. ASPECTOS CONCEPTUALES DE LA REVOCACIÓN DE ACTOS
ADMINISTRATIVOS. – II. EVENTOS CALIFICADOS POR EL ORDENAMIENTO
COMO SUSCEPTIBLES DE PROVOCAR LA FALTA DE MÉRITO DEL ACTO AD-
MINISTRATIVO. – III. LA REVOCACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN LA
LEY 27444. – III.1. LA REVOCABILIDAD MOTIVADA DE ACTOS ADMINISTRA-
TIVOS DESFAVORABLES Y DE LOS ACTOS DE ADMINISTRACIÓN INTERNA. –
III.2. LA INTERDICCIÓN DE REVOCABILIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS
DECLARATIVOS O CONSTITUTIVOS DE DERECHOS. – III.3. LA REVOCABI-
LIDAD EXCEPCIONAL DE ACTOS FAVORABLES: (I) POR CAMBIO SOBREVI-
NIENTE DE LAS CIRCUNSTANCIAS EXTERNAS DEL ACTO Y (II) POR CALIFICA-
CIÓN EXPRESA EN NORMA LEGAL DE LA NECESIDAD DE REVOCAR ACTOS
FAVORABLES. – IV. LA ESTRUCTURA OPERATIVA DE LA REVOCACIÓN DE
ACTOS ADMINISTRATIVOS. – IV.1. EL SUJETO ACTIVO DE LA REVOCACIÓN. –
IV.2 OBJETO DE LA REVOCACIÓN. – IV.3. LOS ACTOS INVOLUCRADOS: EL
ACTO REVOCADO Y EL ACTO REVOCATORIO. – IV.4. EL PROCEDIMIENTO
REVOCATORIO. – V. LAS DOS MANERAS DE REVOCAR ACTOS ADMINISTRA-
TIVOS: LA REVOCACIÓN DIRECTA Y LA INDIRECTA. – VI. LA REVOCACIÓN
COMO CONSECUENCIA DE CONDUCTAS DEL ADMINISTRADO. – VI.1. LA
REVOCACIÓN POR INCUMPLIMIENTO DEL DESTINATARIO DEL ACTO (TAM-
BIÉN CONOCIDA COMO CADUCIDAD O CANCELACIÓN). – VI.2. LA DENOMI-
NADA «SANCIÓN DE REVOCACIÓN». – VII. LA INDEMNIZACIÓN POR REVO-
CACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES. – VII.1. EL DEBER DE
INDEMNIZAR AL ADMINISTRADO POR EL PERJUICIO ECONÓMICO GENERA-
DO POR LA REVOCACIÓN. – VII.2. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA RE-
VOCACIÓN POR AGOTAMIENTO DE EFECTOS DE ACTOS ADMINISTRATIVOS.

I. ASPEC TOS CONCEPTUALES DE LA REVOCACIÓN

D E A C T O S A D M I N I S T R AT I V O S
No le falta razón a Laguna de Paz1 cuando afirma que la dogmática ju-
rídica de la revocación del acto administrativo nos recuerda a la torre
de Babel, porque pese a que todos la señalamos como una institución
tradicional del derecho administrativo, reconocemos sus contornos, ele-
mentos fundamentales y orígenes históricos, ocurre con frecuencia que
J UA N C A R LO S M O R Ó N U R B I N A

aparecen dificultades de entendimiento cuando intentamos concretar

un concepto, identificar los requisitos para su producción, distinguir las
clases de revocación que existen y señalar sus relaciones con otras figu-
ras, como la nulidad, la caducidad, entre otras.
Por ejemplo, si queremos revisar cómo aparece regulada esta figura en el
Derecho comparado actual, podemos identificar el siguiente panorama.
En primer lugar, tenemos la tendencia habilitadora en la que el orde-
namiento legitima como regla general la posibilidad de que la autori-
dad administrativa revoque sus propios actos. Tal es el ejemplo de la

1 LAGUNA DE PAZ, José Carlos. La autorización administrativa. Madrid: Thomson Civitas, 2006, p. 329.

Derecho PUCP, N° 67, 2011 / ISSN 0251-3420

443 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 67

Ley de Procedimiento Administrativo de Honduras (decreto 152-87),

la que indica que «el órgano que dictó el acto [...] podrá revocarlo o
modificarlo cuando desaparecieren las circunstancias que lo motivaron
o sobrevinieren otras que, de haber existido a la razón, el acto no habría
421
sido dictado. También podrá revocarlo o modificarlo cuando no fuere LA REVOCACIÓN
DE ACTOS
oportuno o conveniente a los fines del servicio para el cual se dicta»
ADMINISTRATIVOS,
(artículo 121).
INTERÉS PÚBLICO
En esta línea de pensamiento, la revocabilidad es una característica na- Y SEGURIDAD
tural del acto administrativo y una de sus formas ordinarias de extin- JURÍDICA
ción2. A partir de ello encontramos regulaciones que intentan morigerar REVOCATION OF
la habilitación para revocar actos administrativos como los que manifes- ADMINISTRATIVE
tamos a continuación. ACTIONS, PUBLIC
INTEREST AND
En Chile, la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos que
LEGAL SECURITY
rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado (ley
19880) indica —sin esforzarse en darnos un concepto— positivamente
que «los actos administrativos podrán ser revocados por el órgano que
los hubiere dictado», y considera —en vía de excepción— que no pro-
cederán «cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos
adquiridos legítimamente, cuando alguna ley haya determinado expre-
samente otra forma de extinción de los actos; o cuando, por su natura-
leza, la regulación legal del acto impida que sean dejados sin efecto».
Por su parte, la siempre interesante Ley General de la Administración
Pública de Costa Rica (ley 6227 del 2 de mayo de 1978) regula al res-
pecto que «el acto administrativo podrá revocarse por razones de opor-
tunidad, conveniencia o mérito, con las excepciones que contempla esta
ley», y, al referirse a los fundamentos para revocar, afirma que «la revo-
cación deberá tener lugar únicamente cuando haya divergencia grave
entre los efectos del acto y el interés público, pese al tiempo transcurri-
do, a los derechos creados o a la naturaleza y demás circunstancias de la
relación jurídica a que se intenta poner fin» (artículo 152), para ello «la
revocación podrá fundarse en la aparición de nuevas circunstancias de
J UA N C A R LO S M O R Ó N U R B I N A

hecho, no existentes o no conocidas al momento de dictarse el acto ori-

ginario», así como «también podrá fundarse en una distinta valoración
de las mismas circunstancias de hecho que dieron origen al acto, o del
interés público afectado» (artículo 153).
A su turno, en Colombia es un deber revocar un acto tanto si tuviera
vicios en su legalidad —aquello de lo que en nuestro derecho se ocupa
la nulidad— como por motivos de oportunidad, mérito o conveniencia.
Así, la Ley del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

2 González Pérez afirma que «el acto administrativo es, esencialmente, revocable» (GONZÁLEZ PÉREZ,
J. Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo. Segunda edición. Madrid: Civitas, 1988,
p. 932).

Derecho PUCP, N° 67, 2011 / ISSN 0251-3420

444 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 422 Contencioso Administrativo (ley 1437 de 2011) nos dice que «los
actos administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades
que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o
funcionales, de oficio o a solicitud de parte: Cuando sea manifiesta
su oposición a la Constitución Política o a la ley, cuando no estén
conformes con el interés público o social, o atenten contra él y cuando
con ellos se cause agravio injustificado a una persona» (artículo 93).
Específicamente, en cuanto a la revocación por oportunidad de actos
de carácter particular y concreto, la norma nos expresa que «salvo las
excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien
sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica
de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual
categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso
y escrito del respectivo titular», y «si el titular niega su consentimiento
y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o
a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo» (artículo 97).
La clásica Ley de Procedimiento Administrativo de Argentina (ley
19.549) indica al respecto que:
[...] el acto administrativo regular, del que hubieren nacido derechos
subjetivos a favor de los administrados, no puede ser revocado, modi-
ficado o sustituido en sede administrativa una vez notificado. Sin em-
bargo, podrá ser revocado, modificado o sustituido de oficio en sede
administrativa si el interesado hubiere conocido el vicio, si la revoca-
ción, modificación o sustitución del acto lo favorece sin causar perjuicio
a terceros y si el derecho se hubiere otorgado expresa y válidamente a
título precario. También podrá ser revocado, modificado o sustituido
por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, indemnizando los
perjuicios que causare a los administrados.

En esa misma tesitura se encuentra la Ley Orgánica de Procedimien-

tos Administrativos de Venezuela, en la cual se permite únicamente la
J UA N C A R LO S M O R Ó N U R B I N A

revocación de los actos que no originen derechos subjetivos o intereses

legítimos. En efecto, la norma dispone que «los actos administrativos
que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y
directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momen-
to, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el
respectivo superior jerárquico» (artículo 82).
A su turno, el reglamento de la ley 2341 del procedimiento adminis-
trativo en Bolivia también proclama la estabilidad del acto que otorga
derechos al administrado del modo siguiente:
[...] el acto administrativo individual que otorga o reconoce un dere-
cho al administrado, una vez notificado, no podrá ser revocado en sede
Derecho PUCP, N° 67, 2011 / ISSN 0251-3420

445 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 67

administrativa, salvo que la revocación sea consecuencia de un recurso

administrativo interpuesto en término por un administrado; el admi-
nistrado, de mala fe, que teniendo conocimiento no hubiera informado
del vicio que afectaba al acto administrativo, la revocación favorezca al
423
interesado y no cause perjuicio a terceros, el derecho hubiese sido otor- LA REVOCACIÓN
gado válida y expresamente a título precario o se trate de un permiso de DE ACTOS
ADMINISTRATIVOS,
uso de bienes del dominio público (artículo 51).
INTERÉS PÚBLICO
Luego, el Código de Procedimiento Administrativo de Portugal afirma Y SEGURIDAD
al respecto que los actos administrativos válidos son libremente revoca- JURÍDICA
bles, excepto cuando su irrevocabilidad resulte de mandato legal, cuan- REVOCATION OF
do fueran constitutivos de derechos o intereses legalmente protegidos, o ADMINISTRATIVE
cuando de ellos resulten obligaciones legales o derechos irrenunciables ACTIONS, PUBLIC
para la autoridad. No obstante, también se señala que «aun en el caso INTEREST AND
de los actos constitutivos de derechos o intereses legalmente protegidos LEGAL SECURITY
son revocables en la parte que sean desfavorables a los intereses de sus
destinatarios, y cuando todos los interesados den su concordancia para
la revocación del acto y no sean derechos indisponibles» (artículo 140).
Finalmente, en este mismo recorrido encontramos la española Ley del
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común (ley 30/1992), cuyo articulado intenta equili-
brar la posibilidad revocatoria con la seguridad jurídica de los derechos
adquiridos enfatizando la revocabilidad de los actos de gravamen. Así,
nos indica que «las Administraciones públicas podrán revocar en cual-
quier momento sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal
revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes,
o sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordena-
miento jurídico» (artículo 105), pero esta atribución «no podrá ser ejer-
citada cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido
o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a
la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes» (artículo 106).
Como se puede apreciar, los legisladores pasan por la tensión natural
J UA N C A R LO S M O R Ó N U R B I N A

entre el reconocimiento liso y llano que las decisiones administrativas

se encuentren alineadas al interés público no solo al momento de su
aprobación, sino que continúen en esa calidad durante su vigencia, y,
por otro lado, debido al matiz virtualmente expropiatorio que tiene la
revocación sobre derechos y situaciones jurídicas, aparecen fórmulas
que intentan equilibrar su empleo con valores importantes, como la se-
guridad jurídica y la intangibilidad patrimonial de los derechos adminis-
trativamente otorgados.
En ese orden de ideas se sustenta la noción de revocabilidad de los actos
administrativos, al afirmar que el obrar estatal siempre se encuentra
frente a situaciones y circunstancias cambiantes, por lo que, de modo
permanente e incesante, tiene que ser capaz de adaptarse a ellas para
Derecho PUCP, N° 67, 2011 / ISSN 0251-3420

446 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 424 alcanzar el bienestar general y demás cometidos de interés público. Por
ello, se reconoce que la propia autoridad creadora de una situación o
relación jurídica tiene la facultad para suprimirla o modificarla cuando
en algún momento posterior se produce una incompatibilidad entre el
acto y el interés público, por lo que, por ende, estamos frente a un acto
administrativo fundamentalmente revocable.
Pero a su turno, constatamos que la existencia de la potestad revocato-
ria de actos administrativos conduce naturalmente a la afectación de la
seguridad jurídica. Preocupa que la existencia de una amplia potestad
revocatoria implique el debilitamiento y la precarización los derechos
administrativos otorgados por la autoridad a los ciudadanos, en particu-
lar aquellos que dan lugar a una relación jurídica continuada en el tiem-
po (por ejemplo, los títulos habilitantes para ejercer libertades económi-
cas). Si el instituto es regulado de modo permisivo quedará en manos
de la autoridad la continuidad o cesación de derechos subjetivos, según
se aprecien en el futuro inmediato o remoto circunstancias de interés
público adversas. De ahí que, por lo general, se asocia la revocación con
los denominados «precarios administrativos»3, en los que se traslada al
ciudadano el riesgo del cambio de interés público.
En este orden de ideas, un mayor o menor reconocimiento de la revocación
redunda directamente en la estabilidad del acto administrativo o en el
debilitamiento de los derechos administración otorgados o reconocidos.
Cuando la revocación es un fenómeno connatural al acto administrativo,
estaremos frente a una gran presencia de derechos debilitados. Por el
contrario, en la medida que la revocación sea disciplinada y, en otros
casos, impedida, tendremos derechos individuales más fortalecidos.
No cabe duda que tanto la revocación como la seguridad jurídica son
necesarias dentro del Estado de Derecho. La autoridad debe poder siem-
pre atender el interés público a su cargo actualizando sus actuaciones.
Por otro lado, las decisiones estatales deben ser cada vez más prede-
cibles y permitir a los administrados adoptar decisiones en función de
J UA N C A R LO S M O R Ó N U R B I N A

ellas, tener la expectativa razonablemente fundada acerca de cuál será

el sentido de la futura actuación del poder y de que sus márgenes de ac-
tuación, respaldados por el Derecho, no serán brusca o arbitrariamente
desconocidos o modificados por la autoridad y que cuando el cambio
deba suceder se le resguarde razonablemente sus derechos4. Por ello es
que es necesario compatibilizar esa adaptación al variable interés públi-

3 COMADIRA, Julio Pablo. «La revocación de los permisos otorgados a titulo precario». En Estudios de
Derecho administrativo en homenaje al profesor Julio Rodolfo Comadira. Buenos Aires: Instituto de
Derecho Administrativo, 2009, pp. 265 y siguientes.
4 Si bien la seguridad jurídica no está enunciada de manera literal en la Constitución Política del
Estado, ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional como un principio consustancial al estado
de derecho implícito en la Constitución, en sus STC 016-2002-AI/TC (acción de inconstitucionalidad
contra la ley 27755, artículo 7), STC 001-003 /2003-AI/TC (acción de inconstitucionalidad contra la
ley 27755) y STC 009-2001-AI (acción de inconstitucionalidad contra la ley 27153).

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447 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 67

co sobreviniente con el principio igualmente valioso de dar seguridad

jurídica a los ciudadanos y, en específico, con la confianza legítima que
debe también dispensarse a quienes de buena fe han obtenido del acto
original alguna situación jurídica individual favorable.
425
LA REVOCACIÓN
En esa línea, el Derecho contemporáneo y la doctrina administrativa pa- DE ACTOS
recen formar consenso alrededor de algunas ideas centrales: la necesidad ADMINISTRATIVOS,
de contar con el instrumento de la revocación, y la obligación de este de INTERÉS PÚBLICO
ser atemperado cuando se trate de aplicar respecto a derechos e intere- Y SEGURIDAD
ses individualizados ya reconocidos o declarados administrativamente. JURÍDICA
Aquí aparecen hasta tres formulas posibles: (i) vedar la revocación en REVOCATION OF
caso de actos favorables del que se desprenden derechos administrativos ADMINISTRATIVE
subjetivos —la opción de los ordenamientos chilenos y venezolano—, ACTIONS, PUBLIC
(ii) sujetar su procedencia a la aceptación previa y voluntaria del be- INTEREST AND
neficiado del acto —opción seguida en los ordenamientos colombiano LEGAL SECURITY
y portugués—, y, finalmente, (iii) reconocer la existencia del derecho
subjetivo y proceder a calificar, por medio de la norma, algunas circuns-
tancias que permiten la revocación con efectos a futuro, pero sin dejar
de indemnizar debidamente al afectado por la medida para monitorear
el patrimonio del afectado por la revocación —opción seguida por los
ordenamientos argentino, peruano y boliviano—.
Para nosotros, la institución de la revocación consiste en la potestad
que la ley confiere a la administración para que, en cualquier tiempo,
de manera directa, de oficio o a pedido de parte y mediante un nuevo
acto administrativo modifique, reforme, sustituya o extinga los efectos
jurídicos de un acto administrativo conforme a derecho, aun cuando
haya adquirido firmeza debido a que su permanencia ha devenido —por
razones externas al administrado— en incompatible con el interés pú-
blico tutelado por la entidad.
En consecuencia, ese acto que aun despliega sus efectos ha sobrevenido
en un acto inoportuno o inconveniente para el interés público, por
lo que debe ser extinguido precisamente en protección de ese interés
J UA N C A R LO S M O R Ó N U R B I N A

general.
De este modo, el acto administrativo es valorado permanentemente
sobre su adecuación y congruencia con el propósito de interés público
que persigue. Al emitirse, busca concretar determinada situación
concreta que no solo es legal, sino que es concordante con el interés
público. Pero, durante su vigencia, debe mantener esa conformidad
de modo continuado hasta que cumpla sus efectos o se extinga
naturalmente. Esta necesidad de concordancia o adaptación del acto al
interés público propio del contexto actual es denominada como «mérito
del acto administrativo».

Derecho PUCP, N° 67, 2011 / ISSN 0251-3420

448 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 426 La procedencia de la revocación se asocia a la inoportunidad, a la in-
conveniencia o a la falta de mérito del acto administrativo, tal como
mencionan algunas legislaciones —como la peruana—, por ello es que,
como se manifiesta en la doctrina, «el interés público involucrado en
la revocación debe ser apreciado a través del análisis del mérito, de la
oportunidad y de la conveniencia actual de la continuidad de la relación
jurídica nacida al amparo del acto original. De allí la importancia de de-
terminar cuál es, entonces, el contenido de los conceptos oportunidad,
mérito o conveniencia»5.
Podrían intentarse diversas acepciones para estas tres voces. Para algu-
nos, un acto afectado en su mérito es aquel que no guarda la adecuación
necesaria de medios para lograr los fines públicos específicos que el acto
administrativo tiende a lograr. El acto afectado en su oportunidad está
referido al que se encuentra fuera del tiempo adecuado o del propósito
perseguido. Mientras que la inconveniencia refiere inutilidad o caren-
cia de provecho para la finalidad pública. Pero este esfuerzo hace más
compleja la valoración de aquello que la justificación de la revocación.
En esa línea creemos, como parte de la doctrina, que la oportunidad, la
conveniencia y la eficacia del acto administrativo constituyen, bajo la
designación genérica de «mérito» un solo elemento a tener en cuenta
para explicar la revocación6.
De este modo, la apreciación del mantenimiento del acto estará sujeto
a que, durante su vigencia, el desarrollo de la actividad conserve su mé-
rito, esto es, su congruencia con la conveniencia, oportunidad y eficacia
para lograr sus fines propios.

II. EVENTOS CALIFICADOS POR EL ORDENAMIENTO

C O M O S U S C E P T I B L E S D E P R O V O C A R L A F A LT A
D E M É R I T O D E L A C T O A D M I N I S T R AT I V O
Corresponde que la autoridad revoque el acto cuando aprecie la oposi-
J UA N C A R LO S M O R Ó N U R B I N A

ción o incompatibilidad entre los efectos producidos por este y el inte-

rés público, que también debe tutelar de manera permanente el mismo
organismo. Como esta condición permite a las autoridades apreciar de
modo permanente el mérito que los actos mantienen a lo largo de su
existencia, se produce un innegable debilitamiento a la seguridad jurí-
dica y a la previsibilidad de los beneficiarios sobre sus derechos basados
en esos actos. Por ello es que la seguridad jurídica aconseja ser prudente
con la habilitación, y no dejar en manos de las autoridades la facultad de

5 CANDA, Fabián. La revocación por oportunidad del acto administrativo. Acto administrativo y
reglamento. Jornadas organizadas por la Universidad Austral. Buenos Aires: Ediciones RAP, 2002,
pp. 221 y siguientes.
6 ESCOLA, Héctor. Tratado general de procedimiento administrativo. Segunda edición actualizada.
Buenos Aires: Depalma, 1981, p. 60.

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449 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

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determinar cuándo se produce esta oposición insalvable y de proceder

a calificar previamente —a través de las normas legales— los supuestos
en que esa discordancia justifica aplicar la revocación. Con ello, se bus-
ca acotar en algo la discrecionalidad con que cuanta la autoridad para
427
ejercer esta atribución. LA REVOCACIÓN
DE ACTOS
En este orden de ideas, si apreciamos los ordenamientos, la doctrina y la ADMINISTRATIVOS,
jurisprudencia internacional, encontraremos que se intenta dar objeti- INTERÉS PÚBLICO
vidad a esa pérdida del mérito del acto administrativo tipificando deter- Y SEGURIDAD
minadas circunstancias para ello. Apoyados en el interesante estudio de JURÍDICA
Laguna De Paz7 —y no con pocos matices—, podemos afirmar que las REVOCATION OF
hipótesis para dar cabida a la revocación de actos administrativos son ADMINISTRATIVE
las siguientes: ACTIONS, PUBLIC
INTEREST AND
– Un cambio objetivo de circunstancias de hecho externas y pos-
LEGAL SECURITY
teriores al acto, que hacen indispensable retirar el acto adminis-
trativo por agraviar al interés público8. Aquí, el retiro del acto
administrativo obedece a que aparecen posteriormente nuevas
circunstancias de hecho no existentes o no conocidas —pese a
la debida diligencia de la autoridad— al momento de dictarse
el acto originario, o bien a que desaparece la circunstancia con-
textual indispensable que existía cuando se dio el acto admi-
nistrativo y que hacía posible su otorgamiento. Una vez que
esas circunstancias son valoradas por la autoridad y de que
esta es convencida de la incompatibilidad con los títulos otor-
gados antes, procederá a declarar la revocación. Por ejemplo,
si la ciencia descubre que un producto farmacéutico autoriza-
do para su comercialización tiene efectos nocivos para la salud
humana, debe producirse la revocación de la autorización de
comercialización.
– Un cambio en el derecho objetivo que hace ilegal de modo so-
breviniente el estado de cosas antes autorizado. Nos referimos al
caso en que, mediante una norma de alcance general, se torna
J UA N C A R LO S M O R Ó N U R B I N A

incompatible mantener vigentes derechos anteriores otorgados

mediante actos administrativos. Pensemos una ley u ordenanza
que declara intangible una reserva natural y que, por ende, es
incompatible con el interés público que ellas representan —por
ejemplo, los derechos de explotación maderera en esa área, o
la declaración de zona rígida de una vía dada mediante una
norma, que extingue las licencias de uso de dominio público
o de transporte por esa vía—. Se puede discutir si ello es una

7 LAGUNA DE PAZ, José Carlos. Ob. cit., p. 334.

8 Véase: SOTO KLOSS, Eduardo. «El cambio de circunstancias como causal de modificación o extinción
del acto administrativo en el derecho francés». Revista de Administración Pública, número 64, 1971,
pp. 53-106.

Derecho PUCP, N° 67, 2011 / ISSN 0251-3420

450 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 428 invalidez sobreviniente del acto, en la medida que el acto ahora
deviene en contrario a la norma reciente, pero la mayoría de la
doctrina sostiene que el retiro de estos actos debe seguirse por
el régimen de la revocación por falta de mérito del acto9.
– La imposibilidad sobrevenida de ejercer la actividad habilitada
por el acto —cambio de circunstancias a su máxima potencia—
también conduce a la revocación de un acto administrativo
cuando la actividad habilitada mediante ese acto ya se vuelve
imposible de ejercer. Por ejemplo, si se agota los recursos natu-
rales que se autorizaba a aprovechar o se pierde una condición
natural para poder ejercer una licencia.
– Un cambio o mutación en la apreciación o valoración por parte
de la autoridad sobre el marco jurídico del acto emitido. Se trata
del cambio de interpretación que la autoridad le da a determi-
nada norma legal, que antes se entendía que autorizaba una
actividad en determinado sentido y que ahora revisa y modifica
su posición interpretativa —falta de mérito originario—.
– Un cambio o una mutación en la apreciación o valoración por
parte de la autoridad sobre las circunstancias de hecho origina-
les, que le hace convencerse de que mantener el acto es inopor-
tuno o inconveniente al interés público actual10. Aquí estamos
frente al cambio de apreciación por parte de la autoridad de lo
que es conveniente al interés general, como cuando la autori-
dad considera necesario dar por concluida la afectación en uso
de un inmueble de su dominio por considerar que es diminuto
el beneficio que recibe por él —falta de mérito originario—.
En cualquiera de esos casos, se aprecia que la ley no deja al arbitrio de la
administración ponderar cuándo aparece el interés público que motive
una revocación específica, sino que, por el contrario, toma la opción
directamente y anticipa que una circunstancia posterior determinada
debe ser considerada como justificativa de la revocación. Como vere-
J UA N C A R LO S M O R Ó N U R B I N A

mos más adelante, nuestra ley no ha adoptado todos estos supuestos,

sino solo algunos.

9 Véase, al respecto: COMADIRA, Julio Rodolfo. El acto administrativo en la Ley Nacional de Procedi-
mientos Administrativos. Buenos Aires: Editorial La Ley, 2003, pp. 243 y siguientes; MARIENHOFF,
Manuel. Tratado de Derecho administrativo. Tomo II, p. 607; y CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho
administrativo. Tomo II, pp. 386-387.
10 COMADIRA, Julo Rodolfo. El acto administrativo en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos.
La Ley, 2003, p. 235. En contra de este fundamento para la revocación se manifiestan algunos
sectores de la doctrina, por considerar que se trataría de un supuesto de nulidad por defecto en la
apreciación de las normas o de los hechos por parte de la autoridad. Véase, por ejemplo, ORTIZ,
Eduardo. Tesis de Derecho administrativo. Tomo II, p. 401.

Derecho PUCP, N° 67, 2011 / ISSN 0251-3420

451 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 67

I I I . L A R E V O C A C I Ó N D E L A C T O A D M I N I S T R AT I V O
EN LA LEY 27444
Por primera vez, con la aprobación de la ley 27444, el ordenamiento
administrativo nacional consagró normativamente esta intensa potestad
429
de la organización administrativa. Empero, no lo hizo para habilitar LA REVOCACIÓN
su empleo discrecionalmente a todas las autoridades y en cualquier DE ACTOS
ADMINISTRATIVOS,
supuesto, sino para reconocerla, disciplinarla, limitarla y sujetarla al
INTERÉS PÚBLICO
Estado de Derecho. Su empleo por las organizaciones administrativas
Y SEGURIDAD
de nivel nacional ha estado prácticamente reservado a procedimientos
JURÍDICA
administrativos sectoriales, pero ha sido muy común —y en su gran
parte arbitrariamente aplicada— en los niveles municipales donde las REVOCATION OF
licencias y los permisos de su nivel tienden a ser frecuentemente revisados ADMINISTRATIVE
al actualizar lo que consideran de interés público. Solo después de una ACTIONS, PUBLIC
década, el INDECOPI ha aprobado un precedente obligatorio contenido INTEREST AND
en su resolución 1535-2010/SC1-INDECOPI (expediente 00037-2009- LEGAL SECURITY
CEB) del 3 de mayo del 2010, publicada el 3 de julio del mismo año
en el diario oficial El Peruano, mediante la cual pretende desagregar
los criterios básicos para la aplicación regular de la revocación por las
entidades administrativas.
El escenario natural en el que encontraremos presente la revocación
de actos será en decisiones en materia urbanística y de funcionamiento
de actividades comerciales, en el otorgamiento de derechos de uso de
bienes estatales y en autorizaciones referidas al aprovechamiento de re-
cursos naturales, etcétera.
Nuestro Derecho ha acogido la revocación pero la diferencia del retiro
o de la extinción del acto administrativo fundado en su antijuridicidad
producida en su formación, para la cual reserva la figura de la nulidad
de oficio prevista en el artículo 202 de la ley. De esta manera, nuestro
ordenamiento establece importantes diferencias entre la revocación y la
nulidad de oficio en tres aspectos: la causal que la justifica, la naturaleza
del acto y sus efectos. Como bien afirma Fraga:
J UA N C A R LO S M O R Ó N U R B I N A

[...] a pesar de que tanto la revocación como la anulación producen

el efecto de eliminar un acto anterior del mundo jurídico, existe entre
ambas instituciones una característica sustancial que las distingue. En
efecto mientras que la anulación esta destinada a retirar un acto invali-
do, o sea, un acto que, desde su origen tiene un vicio de legitimidad, la
revocación solo procede respecto de actos validos, es decir, de actos que
en su formación dejaron satisfechas todas las exigencias legales. Ade-
más, y derivando de esa diferencia, aparecen otras que se refieren a los
motivos, a la naturaleza del acto y a sus efectos y que complementan el
concepto tanto de la revocación como el de la anulación. Mientras que
el motivo de la primera es posterior al acto original y se refiere a conside-
raciones de oportunidad, o sea a la coincidencia del acto en momentos

Derecho PUCP, N° 67, 2011 / ISSN 0251-3420

452 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 430 sucesivos con el interés público, la anulación deriva del vicio original
de ilegalidad del acto primitivo. En tanto que el acto de revocación es
un acto de naturaleza constitutiva, el de anulación lo es de naturaleza
declarativa, y finalmente, y como consecuencia de ese diverso carácter,
mientras la revocación, por regla general, solo elimina a partir de ella los
efectos del acto revocado, la anulación normalmente los elimina retro-
activamente desde la fecha del acto anulado11.

El único punto de constante debate es si pertenece al ámbito de la nu-

lidad o al de la revocación el supuesto en que, mediando un cambio
normativo ulterior, se afecta de modo sobreviniente el mérito de un acto
anterior producido conforme al derecho derogado. Para unos estamos
frente a una ilegalidad sobreviniente. Para otros —a los cuales se afilia el
derecho peruano—, se trata de un caso de revocación indirecta del acto,
como veremos más adelante.
Nuestra norma reserva la revocación a la fuente legal, de modo que solo
la norma puede calificar cuando y bajo que reglas existirá la potestad y
será posible dejar sin efecto actos administrativos por su falta de mérito.
Por tanto, no está reconocida la posibilidad de que la revocación surja en
el propio acto administrativo como una cláusula accidental en su objeto,
incorporada unilateralmente y de manera complementaria al acto mis-
mo por la autoridad decisoria del expediente. Por ejemplo, si se otorga
un título habilitante, pero, en el mismo acto, la autoridad se atribuyera
la capacidad de revocarlo en el futuro. Esta cláusula que contiene la
previsión o posibilidad de una futura revocación del acto al cual se in-
corpora —conocida en la doctrina como «reserva de revocación»— no
resulta amparada en nuestro sistema porque la ley 27444 opta por tener
siempre una base legal específica para su existencia y aplicación. Nada
de ilegal tendría, sin embargo, cuando la revocación del acto ya está
prevista en el ordenamiento que le disciplina y la autoridad, de manera
instrumental, incluye la cláusula de revocación para hacer presente esa
naturaleza contingente del título otorgado.
J UA N C A R LO S M O R Ó N U R B I N A

De modo que no será posible que cualquier autoridad incorpore en el

propio acto que emite una cláusula en la que expresamente contempla
la posibilidad de aplicar la revocación si sucede algún acontecimiento
ahí precisado.
Ante la tensión entre estabilidad del acto o adaptabilidad al interés pú-
blico posterior, el ordenamiento nacional optó por tomar decisiones me-
ditadas para solucionar la eventual controversia entre el efecto del acto
administrativo anterior y el interés público sobreviniente. Por eso, el le-
gislador limitó las posibilidades de revocación, y cuando la autoriza, pre-
vé la indemnización como un componente indispensable de la decisión.

11 FRAGA, Gabino. Derecho administrativo. Tercera edición. México D.F.: Editorial Porrúa S.A., 1944, p. 304.

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453 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 67

Para ello, la norma se preocupa en dar tratamiento legal distinto a la re-

vocación de actos administrativos favorables o declarativos de derechos,
y a la revocación de actos administrativos que no hayan sido favorables.
431
En esa orientación, nuestro ordenamiento nos plantea tres reglas esen- LA REVOCACIÓN
ciales sobre la procedencia de la revocación: DE ACTOS
ADMINISTRATIVOS,
– La revocabilidad motivada de los actos administrativos no favo- INTERÉS PÚBLICO
rables o de gravamen. Y SEGURIDAD
– La interdicción de revocabilidad de actos administrativos de- JURÍDICA
clarativos o constitutivos de derechos. REVOCATION OF
– La revocabilidad excepcional de actos favorables: (i) por cambio ADMINISTRATIVE
sobreviniente de las circunstancias externas del acto, y (ii) por ACTIONS, PUBLIC
calificación expresa en norma legal de la necesidad de revocar INTEREST AND
actos favorables. LEGAL SECURITY

III.1. La revocabilidad motivada de actos administrativos

desfavorables y de los actos de administración
interna
Cuando el artículo 203.1 de la ley afirma que los actos administrativos
declarativos o constitutivos de derechos o intereses legítimos no pueden
ser revocados, modificados o sustituidos de oficio por razones de opor-
tunidad, mérito o conveniencia, está poniendo un límite explicito a la
variabilidad de dichos actos administrativos, a fin de privilegiar la segu-
ridad jurídica del titular de ese derecho. Sin embargo, esto no se puede
hacer extensivo a los actos administrativos que no son favorables a los
administrados, ya que estos son los gravosos o aquellos que de cara al
ciudadano son neutros. De ese artículo se puede derivar implícitamente
que el legislado permite la revocación de oficio por razones de oportuni-
dad, mérito o conveniencia de aquellas decisiones que no contienen una
declaración o constitución de derechos a favor de algún administrado.
J UA N C A R LO S M O R Ó N U R B I N A

De esta posición es Parada cuando afirma que:

[...] puede afirmarse la existencia de una amplia potestad revocatoria
sobre los actos que afectan a la organización administrativa o son perju-
diciales o gravosos para los particulares. En estos caso, y supuesto que no
esté expresamente prohibida, la revocación no encuentra impedimento
alguno y es difícil que ante la falta de legitimación para ello, ya que es-
tos actos revocatorios no causan perjuicio a terceros, pueda intentarse
siquiera un recurso jurisdiccional. Nada, pues, más lejos de la realidad
en este tipo de actos que el principio de irrevocabilidad o de vinculación
de la administración a sus propios actos; por el contrario, puede y debe

Derecho PUCP, N° 67, 2011 / ISSN 0251-3420

454 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 432 revocarlos cuando esa revocación es conveniente a los intereses y fines
públicos12.

A eso se refiere el profesor Soto Kloss13, cuando manifiesta que:

[...] un primer criterio —y el principal— reside en la distinción entre
acto creador de derechos y aquel que no posee esta calidad de creación
de derechos; ello se explica fácilmente si se tiene en cuenta que la se-
guridad jurídica de los individuos es o puede ser dañada en la medida
en que existen derechos o situaciones jurídicas que son o se ven ame-
nazados por la intervención de decisiones administrativas; allí donde
este conflicto no se produce —dado que el acto jurídico no ha dado
lugar a derechos o situaciones jurídicas— no hay razones jurídicas para
entablar la acción de la administración. El principio de intangibilidad
de los efectos jurídicos juega únicamente con las decisiones creadoras
de derechos, y en la medida en que estos derechos se hallan incorpora-
dos en el patrimonio de los administrados; por ello en la base de toda
distinción de criterios se encuentra esta —de acto creador de derechos
y aquel que no posee esta calidad— que constituye la categoría diferen-
cial fundamental.

En ese orden de ideas, proceden sin limitación la revocabilidad de los

actos administrativos generales, la de los actos de administración inter-
na, la de los actos denegatorios, la de los actos interpretativos, la de los
silencios negativos y la de los actos de gravamen. De ahí que la auto-
ridad puede nombrar y dejar sin efecto una comisión para un objetivo
específico, o puede delegar y revocar dicha delegación. Puede dictar un
acto administrativo general como puede revocarlo de la misma manera,
tal como sucede con la revocatoria de una convocatoria a un proceso de
selección hasta antes que sea seleccionado el proveedor.
En ningún caso se trata de favorecer ilegalmente al administrado de modo
arbitrario, basado exclusivamente en el cambio de criterio subjetivo de
las autoridades, o de dar preferencias indebidas al ciudadano. Por ello,
J UA N C A R LO S M O R Ó N U R B I N A

estas revocaciones proceden aparejadas de una debida motivación que

explicite sus razones14.
Un último supuesto comprendido en esta categoría es la revocación de
actos de gravamen impuestos a los ciudadanos, como son las sancio-
nes15, las servidumbres, las medidas correctivas, las prohibiciones, la im-
posición de cargas públicas, entre otras.

12 PARADA, Ramón. Derecho administrativo I. Parte general. Madrid: Marcial Pons, 1989, p. 138.
13 SOTO KLOSS, Eduardo. Ob. cit., p. 58.
14 GARCÍA-TREVIJANO GARNICA, E. «Consideraciones sobre la revocación de actos administrativos no
declarativos de derechos y de gravamen». REDA, número 91, 1996, p. 421.
15 SANZ RUBIALES, Iñigo. «Revocación de sanciones administrativas por motivos de oportunidad».
Revista de Administración Pública, número 148, enero-abril 1999, pp. 359 y siguientes.

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455 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 67

Para ello, el legislador ha asignado el artículo 203.2.3 para facultar la

revocación de estos actos siempre que se satisfaga la exigencia que se
funde en la apreciación de «elementos de juicio sobrevinientes», y siem-
pre que con ello «se favorezca legalmente a los destinatarios del acto» así
433
como que, a su turno «no se genere perjuicios a terceros», como podría LA REVOCACIÓN
DE ACTOS
ser si la revocación en el caso concreto fuese una decisión discriminato-
ADMINISTRATIVOS,
ria para algún administrado en la misma situación.
INTERÉS PÚBLICO
Aquí, la revocación surge como una consecuencia en cualquier tiempo Y SEGURIDAD
para privar de efecto a actos gravosos, debido a que, con posterioridad, JURÍDICA
se han identificado elementos de juicio valiosos (cambio de circunstan- REVOCATION OF
cias) que evidencien que la medida objetivamente ya no tiene mérito. ADMINISTRATIVE
Pero también abre la posibilidad a que la revocación sea admisible si se ACTIONS, PUBLIC
constata que la sanción fue indebidamente impuesta a través de la evi- INTEREST AND
dencia sobreviniente. Lo que no queda claro es si esta revocación sería LEGAL SECURITY
por inoportunidad, mérito o inconveniencia del acto sancionado, o por
descubrirse posteriormente que era ilegal.

III.2. La interdicción de revocabilidad de actos adminis-

trativos declarativos o constitutivos de derechos
La prohibición para que la autoridad administrativa pueda revocar
los actos que han declarado o constituido derechos administrativos
se encuentra claramente establecida en el artículo que glosamos a
continuación: «203.1 Los actos administrativos declarativos o cons-
titutivos de derechos o intereses legítimos no pueden ser revocados,
modificados o sustituidos de oficio por razones de oportunidad, mérito
o conveniencia».
La regla, en este caso, es la prohibición de extinguir los efectos de los
actos administrativos favorables —declarativos o constitutivos de dere-
chos o intereses legítimos de ciudadanos—, tales como títulos habilitan-
tes para el ejercicio de actividades privadas como licencias o permisos y
además registros o certificaciones, por el solo hecho de que la autoridad
J UA N C A R LO S M O R Ó N U R B I N A

los considere inconvenientes, inoportunos o sin mérito actual. La regla

se funda en que no se considera adecuada a la seguridad jurídica y a
los derechos adquiridos de los administrados la posibilidad de afectar
derechos subjetivos creados o ya reconocidos por actos, por el hecho de
que la propia administración ya no los considere conformes al interés
público a tutelar.
Como se apreciará al revisar el siguiente apartado, la ley identifica su-
puestos en los que, pese a tratarse de derechos subjetivos declarados, se
permite revocarlos aun con oposición del administrado bajo dos supues-
tos: (i) por cambio sobreviniente de las circunstancias externas del acto,
y (ii) por calificación expresa en norma legal de la necesidad de revocar
actos favorables. Nótese que aquí la ponderación de intereses es obvia.
Derecho PUCP, N° 67, 2011 / ISSN 0251-3420

456 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 434 Por regla general, se privilegia el interés a la seguridad jurídica y a la con-
fianza legítima por sobre el interés público que es de apreciación por la
autoridad, pero hay dos casos en los que la ponderación es a la inversa y
permite la afectación al derecho adquirido por dar papel preponderante
al interés colectivo.
En el Derecho comparado esta opción legislativa se califica como una
posición intermedia. Pero existen otras opciones legislativas —como la
seguida por los ordenamientos colombiano16 y portugués17—, los cuales
potencian más el interés privado en obtener el mantenimiento de su
estatus jurídico y se plantean que la revocación de actos favorables solo
sea posible si el afectado presta consentimiento expreso a esta situación.
Si esta no se brinda, la revocación se planteará en vía judicial para que
sea concedida por el juez.
La Corte Constitucional colombiana ha fundamentado esta exigencia en:
[...] razones de seguridad jurídica y de respeto a los derechos adquiridos
o de las situaciones jurídicas subjetivas que han quedado consolidadas
en cabeza de una persona, como también la presunción de legalidad de
las decisiones administrativas en firme, avalan el principio de la inmu-
tabilidad o intangibilidad de los derechos subjetivos reconocidos por la
administración a través de un acto administrativo18.

Para equilibrar la situación, el ordenamiento colombiano permite que,

ante la renuencia del administrado, la autoridad pueda acudir al Poder
Judicial y ahí pretender que se declare la revocación del acto. De este
modo, se recarga en la autoridad el costo y gasto de proseguir un proce-
dimiento judicial para revocar su decisión. Respecto de ello, la misma
corte ha manifestado que:
[...] Es importante recordar que, tratándose de la revocación de actos
administrativos de carácter particular y creadores de derechos, es al
ente administrativo, y no al particular, a quien corresponde poner en
J UA N C A R LO S M O R Ó N U R B I N A

16 «Artículo 97. Revocación de actos de carácter particular y concreto. Salvo las excepciones
establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o
modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual
categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo
titular. Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la
Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Si
la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin
acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional [...]».
17 «Artigo 140. – Revogabilidade dos actos válidos. 1. Os actos administrativos que sejam válidos são
livremente revogáveis, excepto nos casos seguintes: (i) quando a sua irrevogabilidade resultar de
vinculação legal; (ii) quando forem constitutivos de direitos ou de interesses legalmente protegidos;
(iii) quando deles resultem, para a Administração, obrigações legais ou direitos irrenunciáveis.
2. Os actos constitutivos de direitos ou interesses legalmente protegidos são, contudo, revogáveis:
(i) na parte em que sejam desfavoráveis aos interesses dos seus destinatários; (ii) quando todos os
interessados dêem a sua concordância à revogação do acto e não se trate de direitos ou interesses
indisponíveis [...]».
18 Corte Constitucional, sala segunda de revisión, sentencia T-347 del 3 de agosto de 1994. M.P.
Antonio Barrera Carbonell.

Derecho PUCP, N° 67, 2011 / ISSN 0251-3420

457 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 67

movimiento el aparato jurisdiccional demandando su propio acto. De

esta manera, al particular se le garantiza que sus derechos se manten-
drán inalterables, mientras la jurisdicción, agotadas las formas propias
de un juicio, no resuelva en favor o en contra de sus intereses. Dentro
435
de este contexto, si la administración revoca directamente un acto de LA REVOCACIÓN
carácter particular y concreto generador de derechos, sin agotar uno DE ACTOS
ADMINISTRATIVOS,
de los requisitos señalados, vulnera los derechos de defensa y debido
INTERÉS PÚBLICO
proceso del particular, derechos que, por mandato del artículo 29 de la
Y SEGURIDAD
Constitución, deben regir en las actuaciones administrativas. Si la ad-
JURÍDICA
ministración decide revocar el acto administrativo prescindiendo de la
intervención del juez correspondiente, desconoce los principios de segu- REVOCATION OF
ridad jurídica y legalidad que en este caso obran en favor del particular, ADMINISTRATIVE
quien confía que sus derechos se mantendrán inmodificables, hasta que ACTIONS, PUBLIC
él acepte que se modifiquen o el juez lo decida19. INTEREST AND
LEGAL SECURITY

III.3. La revocabilidad excepcional de actos favorables:

(i) por cambio sobreviniente de las circunstancias
externas del acto y (ii) por calificación expresa
en norma legal de la necesidad de revocar actos
favorables
La tercera regla incorporada por nuestra normativa es la calificación es-
pecial que se hace a dos circunstancias en las cuales la revocación es
procedente a título excepcional, no obstante de afectar derechos indivi-
duales o intereses reconocidos antes. En esa línea, la LPAG sostiene en
el artículo 203.2 lo siguiente:
Artículo 203. – Revocación
203.2 Excepcionalmente, cabe la revocación de actos administrativos,
con efectos a futuro, en cualquiera de los siguientes casos:
203.2.1 Cuando la facultad revocatoria haya sido expresamente esta-
blecida por una norma con rango legal y siempre que se cumplan los
J UA N C A R LO S M O R Ó N U R B I N A

requisitos previstos en dicha norma.

203.2.2 Cuando sobrevenga la desaparición de las condiciones exigidas
legalmente para la emisión del acto administrativo cuya permanencia
sea indispensable para la existencia de la relación jurídica creada [...].

Como se aprecia, la norma incluye dos excepciones que permiten a la

autoridad revocar actos favorables a los administrados, pese a que son
derechos adquiridos y han sido incorporados a su patrimonio. Visto de
otro modo, el legislador indica en qué casos el interés público sobre-
viniente adquiere preeminencia y puede afectar derechos subjetivos
legalmente otorgados por la propia administración. En verdad, la

19 Sentencia T-315 del 17 de junio de 1996. M.P. Jorge Arango Mejía.

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458 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 436 LPAG aporta solo una de ellas en el numeral 203.2.2, al mencionar la
desaparición de las condiciones exigidas para la emisión y permanencia
de los efectos favorables declarados o adjudicados, ya que el articulo
203.2.1 solo hace la remisión a que otras normas sectoriales pueden con-
siderar supuestos de revocación legal de actos favorables.
Como ya hemos comentado antes, es usual reconocer esta virtud a la
desaparición posterior de las condiciones previstas legalmente para la
obtención y para el mantenimiento del acto (título habilitante). Este
supuesto está consagrando como motivo revocatorio a la variación de
circunstancias con posterioridad a la aprobación del acto favorable, que
establece alguna relación de ejercicio continuado. El cambio puede pro-
ducirse mediante la desaparición de alguna de las condiciones esencia-
les contenidas en el régimen legal que sirve de base al acto emitido y
que es el supuesto incluido expresamente en el inciso, pero no existe
inconveniente alguno para, analógicamente, involucrar la aparición de
circunstancias nuevas y calificadas por el ordenamiento como eventos
incompatibles con los efectos del acto. En este sentido, cualquier varia-
ción de circunstancias debe estar acompañada de la apreciación de que
ese evento debe haber constituido un factor determinante y a conside-
rarse para la obtención del acto administrativo, así como que ese interés
se proyecte a su fase de ejecución, de manera que se convierta en un
factor determinante de su mantenimiento en vigor. Creemos que esta-
ría incurso en vicio de desvío de poder si la administración argumenta
cualquier mutación colateral o tangencial de alguna circunstancia no
determinante del acto previo para producir su revocación.
En principio, podemos considerar que esta variación sobreviniente de
circunstancias está ocasionada por eventos externos fuera del control
del administrado y de la administración, como, por ejemplo, acaecer es-
casez del recurso natural respecto del cual se había otorgado derechos de
uso o, en otros casos, al cambio de necesidades ciudadanas por atender
que hacen necesario destinar recursos inmediatos y revocar la convo-
J UA N C A R LO S M O R Ó N U R B I N A

catoria a una licitación destinada a adquirir bienes de menor prioridad

en la actualidad o, incluso, por la saturación del espectro radioeléctrico.
Algunos de los ejemplos de revocación de actos favorables que son con-
sideradas en normas sectoriales son los siguientes:
– Los derechos del uso de agua son revocables cuando sobrevenga
la escasez del recurso declarada formalmente por la autoridad na-
cional del agua, o cuando problemas de calidad impidan su uso20.
– El espectro asignado a los particulares para servicios públicos
revierte al Estado y extingue los derechos que se hubiesen

20 Ley de Recursos Hídricos (29338), artículos 70.4. y 72. 4.

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459 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 67

–
acordado cuando el espectro devenga en un recurso escaso y
exista un uso ineficiente del mismo21.
Las concesiones en áreas naturales protegidas cesan por la modi-
437
ficación negativa de las características naturales, paisajísticas o LA REVOCACIÓN
ambientales del área donde se desarrolla la concesión22. DE ACTOS
– Las concesiones, autorizaciones y permisos pesqueros se sujetan ADMINISTRATIVOS,
INTERÉS PÚBLICO
a las medidas de ordenamiento que mediante dispositivo legal
Y SEGURIDAD
de carácter general dicta el Ministerio de la Producción sobre la
JURÍDICA
base de evidencias científicas disponibles y de factores socioeco-
nómicos, según el tipo de pesquerías, de los sistemas de orde- REVOCATION OF
namiento pesquero, de las cuotas de captura permisible, de las ADMINISTRATIVE
temporadas y zonas de pesca, de la regulación del esfuerzo pes- ACTIONS, PUBLIC
quero, de los métodos de pesca, de las tallas mínimas de captura INTEREST AND
y demás normas que requieran la preservación y explotación ra- LEGAL SECURITY
cional de los recursos hidrobiológicos.
– Los permisos para ejercer el comercio en la vía pública pueden
revocarse según el desarrollo de la actividad en el centro de
Lima, con lo que puede declararse zonas rígidas para ese fin23. Al
respecto, el propio Tribunal Constitucional ha reconocido que la
revocabilidad es una de las características esenciales de los per-
misos de comercio ambulatorio en diversas sentencias. En estos
casos, ha manifestado que:
[...] De conformidad con los artículos 55.º y 56.º de la Ley Nº 27972-
Ley Orgánica de Municipalidades, estas instituciones tienen competen-
cia y atribuciones para conservar y administrar los bienes de dominio
público local, planificar el desarrollo urbano de sus circunscripciones,
así como para regular y controlar el comercio ambulatorio. La autori-
zación para el comercio ambulatorio es un acto específico de tolerancia
por el que las municipalidades facultan a particulares a realizar un uso
especial de los bienes públicos. La características de este tipo de autori-
zaciones son: acto jurídico unilateral, revocable y puede ser objeto de la
J UA N C A R LO S M O R Ó N U R B I N A

aplicación de una tasa [...]24.

– Los registros sanitarios pueden ser revocados cuando informa-

ciones científicas provenientes de la Organización Mundial
de la Salud (OMS) o de autoridades reguladoras de países de
alta vigilancia sanitaria o de las acciones de control y vigilancia

21 Texto único ordenado del reglamento general de la Ley de Telecomunicaciones (decreto supremo
020-2007-MTC, artículo 218.1).
22 Reglamento de la Ley de Áreas Naturales Protegidas, artículo 152.
23 Reglamento de la administración del centro histórico de Lima, ordenanza 062.
24 Expediente 03893-2009-PA/TC («Asociacion de trabajadores artesanales de las cuadra tres y cuatro
del jirón José Olaya, Tingo María, Huánuco»). También se tomó esta posición en el expediente
05420-2008-PA/TC de Junín («Asociación de vendedores de artículos diversos repotenciados y otros
de la feria dominical de Huancayo»).

Derecho PUCP, N° 67, 2011 / ISSN 0251-3420

460 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 438 sanitaria o de farmacovigilancia que se realicen en el país de-
terminen que el producto es inseguro e ineficaz en su uso en los
términos en que fue autorizado su registro25.
– Las autorizaciones para prestar servicio de transporte se cance-
lan, entre otros supuestos, por el cambio de las condiciones de
la vía que la hagan incompatible con el servicio público —por
ejemplo, saturación de rutas—26.
Como se puede apreciar, las circunstancias cambiantes deben ser ex-
ternas, exógenas o extrínsecas a los efectos del acto o a la conducta del
administrado y de la administración. El inciso se refiere al cambio de
circunstancias producido por eventos fuera de control de las partes y
de manera imprevisible para ellas. No podría la autoridad argüir como
cambio de circunstancias la variación en sus propios actos. Del mismo
modo, tampoco podría incluirse aquí si el administrado incumple alguno
de sus deberes legales derivados de la situación legal conferida, como
cuando no realiza la actividad habilitada dentro del plazo dispuesto.
Esto no califica como cambio de circunstancias externas, sino como una
revocación-sanción o como caducidad, llamada impropiamente como
revocación por incumplimiento del beneficiario.
El segundo supuesto contemplado por este artículo es que el legislador
haya autorizado que determinado tipo o clase de acto administrado
pueda ser revocado cuando aparezca algún elemento objetivo. Ello se
concreta cuando una disposición legal especial de modo expreso au-
toriza a la autoridad a revocar actos favorables al estar fundado en al-
guna causa de interés público y sujeto al régimen indemnizatorio pre-
visto en el artículo 203 de la ley. Cabe advertir que esta norma no es
una habilitación legal para ejercer la potestad revocatoria por doquier,
sino un anuncio de que otras normas posteriores —con rango de ley
y no por norma subalterna— reconozcan esta potestad en algún caso
en concreto. Por tanto, contravienen esta disposición cualquier regla-
mento o directiva que pretenda reconocer la atribución revocatoria e
J UA N C A R LO S M O R Ó N U R B I N A

incluso la reserva de revocación incluida por la propia autoridad en el

mismo acto administrativo.
En cualquiera de los dos supuestos, la revocación tendrá efecto a futuro
sobre los derechos subjetivos directamente vinculados con el acto a re-
vocar. Pueden ser derechos que surgen del acto administrativo —por
ejemplo, el derecho de uso o concesión de un bien o recurso público
sujeto a su cuidado— o derechos cuya realización el acto administrativo
habilitaba —derechos reconocidos por licencias, permisos y autori-
zaciones—. No puede perderse de vista que la revocación también

25 Ley de los Productos Farmacéuticos, Dispositivos Médicos y Productos Sanitarios (ley 29459).
26 Reglamento nacional de administración de transporte, aprobado por el decreto supremo 017-2009-
MTC, articulo 49.3.

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461 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 67

puede afectar otros derechos o intereses que tienen como presupuesto

necesario el mantenimiento de la relación surgida por el acto adminis-
trativo revocado.
439
Para ilustrar esta posición, apreciemos cómo se acoge la revocación de LA REVOCACIÓN
los derechos de uso de áreas acuáticas que otorga la Dirección General DE ACTOS
de Capitanías para fines de acuicultura, de la instalación de tuberías sub- ADMINISTRATIVOS,
marinas, de cables, de artefactos navales y de similares, el reglamento de INTERÉS PÚBLICO
la Ley de Control y Vigilancia de las Actividades Marítimas, Fluviales y Y SEGURIDAD
Lacustres (decreto supremo 028-DE/MGP, norma anterior a la LPAG). JURÍDICA
Dicha norma prescribe que: REVOCATION OF
[...] Los derechos de uso de áreas acuáticas terminan: ADMINISTRATIVE
ACTIONS, PUBLIC
a) Por vencimiento del plazo de duración, INTEREST AND
b) Por término o imposibilidad del objeto para el que fueron otorgados, LEGAL SECURITY
c) Renuncia del usuario a su derecho, aprobada por la Autoridad Ma-
rítima, y
d) El Estado se reserva el derecho de poner termino al derecho de uso
que se otorgue de conformidad con el Reglamento, por razones de se-
guridad, necesidad o interés público, sin derecho a reclamo alguno por
parte del usuario [...] (B-010113).

Otro caso análogo es la revocación del acto de afectación en uso a un

particular de bienes estatales, basándose únicamente en razones de
seguridad o de interés público27. En este caso, «el Estado se reserva
el derecho de poner término unilateralmente y de pleno derecho a
la afectación en uso que otorgue, por razones de seguridad o interés
público».
Como se puede apreciar en estos dos últimos ejemplos, la revocación
no aparece siempre dada con la exigencia de que se produzca un evento
objetivo y externo, pues aún existen supuestos que permiten un margen
de apreciación discrecional mayor al funcionario. Estos casos se apegan
J UA N C A R LO S M O R Ó N U R B I N A

más claramente al modelo original de la revocación en el que se permite

el cambio de decisiones basado en que la autoridad comprende que ha
cambiado el interés público, según aprecie la autoridad a cargo.

I V . L A E S T R U C T U R A O P E R AT I VA D E L A R E V O C A C I Ó N
D E A C T O S A D M I N I S T R AT I V O S
La comprensión del funcionamiento de la revocación demanda enten-
der sus elementos fundamentales.

27 «Del derecho de reserva» (artículo 98 del reglamento de la Ley General del Sistema Nacional de
Bienes Estatales, aprobado por decreto supremo 007-2008-VIVIENDA).

Derecho PUCP, N° 67, 2011 / ISSN 0251-3420

462 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 440 IV.1. El sujeto activo de la revocación
Cuando la revocación está autorizada, la competencia para ejercerla
corresponde a la misma entidad que dictó el acto a revocar, porque se
entiende que solo aquella tiene a su cargo la gestión del interés público
objeto de su competencia material.
Pero, además, la norma ha pensado que la competencia al interior de la
entidad radique en la más alta autoridad de la entidad competente, esto
es, en el titular de la entidad. Ello se refleja en el artículo 203.3, cuyo
texto indica que «la revocación prevista en este numeral solo podrá ser
declarada por la más alta autoridad de la entidad competente, previa
oportunidad a los posibles afectados para presentar sus alegatos y evi-
dencia en su favor».
La ley ha querido que la responsabilidad no recaiga en el mismo nivel
emisor por las consecuencias que de tal decisión se derivan. Por ello, el
órgano que la acuerda será siempre la más alta autoridad de la entidad
competente (titular de la entidad), con lo cual se refuerza la idea de que
este acto revocatorio por sí mismo agota la vía administrativa.
Aun cuando la LPAG ya aborda esta competencia, otras normas han
considerado confirmar que diversos niveles de gobierno poseen esta
competencia revocatoria. Es el caso de la Ley Orgánica de Municipalida-
des, la cual nos recuerda la competencia de las autoridades municipales
para revocar licencias de construcción y de funcionamiento: «Artículo
93. – Facultades Especiales De Las Municipalidades. Las municipalida-
des provinciales y distritales, dentro del ámbito de su jurisdicción, están
facultadas para: [...] 7. Revocar licencias urbanísticas de construcción y
funcionamiento».
En este caso, resulta evidente que la norma ha querido habilitar a las
municipalidades la competencia suficiente para poder revocar licencias
urbanistas, de construcción y de funcionamiento para mantener actuali-
zado su mérito y compatibles sus efectos con los del interés colectivo. Sin
J UA N C A R LO S M O R Ó N U R B I N A

embargo, al no identificar supuestos objetivos para la procedencia de la

revocación, parecería necesario que las causales puedan ser desarro-
lladas en las ordenanzas especiales que se emitan por cada autoridad
edil en concordancia con las leyes nacionales sobre la materia. Aun
así, deberá entender que el ejercicio de esta potestad está sujeto a las
reglas de procedimiento previo, indemnizabilidad e interdicción de la
arbitrariedad.

IV.2 Objeto de la revocación

La revocación recae sobre los efectos supérstites de un acto administra-
tivo anteriormente creado, conforme a los requisitos legales y procesales
para adquirir legalidad. Lo ordinario es que se extingan los efectos aún
Derecho PUCP, N° 67, 2011 / ISSN 0251-3420

463 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 67

vigentes y futuros del acto, pero también pueden afectarse los efectos de
actos ya consumados, mediante el tratamiento establecido en el artículo
205.2.
441
LA REVOCACIÓN
IV.3. Los actos involucrados: el acto revocado y el acto DE ACTOS
revocatorio ADMINISTRATIVOS,
En nuestro Derecho, el acto de revocación es un acto administrativo INTERÉS PÚBLICO
unilateral —no requiere el consentimiento del administrado—, es au- Y SEGURIDAD
tónomo —no deriva ni resulta del acto administrativo que revoca—, es JURÍDICA
discrecional —se funda en una apreciación subjetiva de lo que es con- REVOCATION OF
forme al interés público en algún momento, de lo que es oportuno, con- ADMINISTRATIVE
veniente o mantiene su mérito—, y es constitutivo —crea una situación ACTIONS, PUBLIC
nueva en el administrado, incluso su derecho a ser indemnizado—28. INTEREST AND
LEGAL SECURITY
El acto revocatorio se configura como un nuevo acto independiente,
con individualidad propia, por lo cual debe por sí mismo reunir los ele-
mentos esenciales del acto administrativo para su validez. Pertenece a la
categoría de actos secundarios o de actos sobre actos —como la ratifica-
ción, la reforma, la suspensión, la anulación—, porque versan sobre un
objeto ya abordado por un acto administrativo anterior, al cual afecta29.
Por ello, a diferencia de los actos primarios, no tiene como destinatario
único a algún administrado, sino que tiene como destinatario directo a
los efectos del acto que retira y que de manera refleja al administrado
que era su titular.
Se dice con razón que:
[...] es exacta la afirmación de que el acto de la revocación constituye
el desarrollo de una actividad de igual naturaleza que aquella de la que
constituye ejercicio el acto a revocar, siempre que dicha afirmación se
entienda en el sentido de que la revocación constituye ejercicio de ad-
ministración activa y no de actividad de control; es también exacta la
afirmación según la cual la potestad de revocación va ligada al poder
J UA N C A R LO S M O R Ó N U R B I N A

de iniciativa siempre que se entienda esta en el sentido de que haga

referencia a la iniciativa sobre la posterior modificación de la relación y
no a la iniciativa relativa a la emanación del acto30.

En definitiva, el ejercicio de la potestad revocatoria no es más que una

nueva aplicación del ejercicio de la potestad de dictar el acto original,
poder que no se agota con la emanación de aquel31.

28 BALZÁN PÉREZ, Juan Carlos. La potestad revocatoria de la administración. Colección cuadernos.

Tomo I. Caracas: Editorial Sherwood, 1998, pp. 30 y siguientes.
29 CAETANO, Marcello. Manuel de Direito administrativo. Volumen I. Décima edición. Coimbra: Editorial
Almedina, 2001, p. 532.
30 ALESSI, Renato. Instituciones de Derecho administrativo. Tomo I. Barcelona: Bosch, Casa Editorial, p.
349.
31 CANDA, Fabián. Ob. cit., pp. 221 y siguientes.

Derecho PUCP, N° 67, 2011 / ISSN 0251-3420

464 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 442 Entre sus elementos adquiere particular realce su motivación. No basta
con que la norma autorice a la autoridad a revocar determinado tipo
de actos con sus hipótesis respectivas, sino que, además, es necesario
que, a través de un fundamento explícito, se expresen las justificaciones
necesarias para su adopción, a fin de permitir su control de legalidad
posterior.
Finalmente, la regla general es que el acto revocatorio sea explícito en
señalar el acto que revoca. Pero la doctrina reconoce la posibilidad de
que la administración produzca el efecto revocatorio por medio de un
acto administrativo distinto, que implícitamente prive de efectos a un
acto anterior por ser incompatible con el primero. Nos encontramos
frente al acto revocatorio implícito que también se suele calificar de in-
directa. Es el caso del acto administrativo que deniega la recepción de
obra realizada conforme a la licencia que se otorgó anteriormente, por
considerar que lo autorizado no se adecua al urbanismo actual de la
zona.
El acto revocado es un acto administrativo ordinario, normalmente en
estado de firmeza administrativa, cuyos efectos externos aún se mantie-
nen en vigencia. Merece especial mención entre los actos susceptibles
de revocación, los denominados títulos otorgados a precario. Estos son
las licencias, autorizaciones y similares que constituyen «manifestacio-
nes de voluntad de la administración a través de las que declara la con-
currencia de las condiciones legales exigibles para ejercitar un derecho
que la legislación ya ha configurado con un carácter provisional o ines-
table sometido a la ausencia dentro interés público relevante»32.
No puede tratarse de un acto administrado sujeto a una condición re-
solutiva, porque aquí la cesación de efectos se produce por un elemento
estructural y congénito, sin necesidad de un acto revocatorio posterior.
Además, son actos que no son susceptibles de revocación por implicar
un imposible jurídico: los actos de ejecución instantánea. Al respecto,
los actos que producen efectos instantáneos, esto es que no se prolongan
J UA N C A R LO S M O R Ó N U R B I N A

en el tiempo, no son susceptibles de revocación, pues respecto de ellos

no puede surgir la divergencia sobreviniente con el interés público, ya
que si este cambia, el acto ya produjo todos los efectos a los que estaba
destinado33. Es el caso de una autorización para realizar una demolición,
por ejemplo.
En cuanto a los actos afectados de invalidez, estos tampoco pueden ser
objeto de revocación. No porque aquellos deban permanecer intactos,
sino porque el instrumento legal para extinguirlos es otro y no puede

32 DESDENTADO DAROCA, Eva. El precario administrativo. Un estudio de las licencias, autorizaciones y

concesiones en precario. Pamplona: Aranzadi Editorial, 1999, p. 74.
33 FRAGA, Gabino. Derecho administrativo. Tercera Edición. México D.F.: Editorial Porrúa, 1944, p. 311.

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 67

desviarse del procedimiento previsto legalmente para ello. Lamentable-

mente, se ve con frecuencia que cuando las autoridades ven vencido el
plazo legal para anular un acto administrativo, indebidamente proceden
a dejarlo sin efecto, y arguyen hacerlo a título de revocación y no de
443
anulación, por su ilegalidad. Conforme se establece en la doctrina, «en LA REVOCACIÓN
DE ACTOS
caso de invalidez, esta prima sobre la revocación. Sucede algo parecido
ADMINISTRATIVOS,
a la diferencia entre invalidez y derogación de normas. Derogar una nor-
INTERÉS PÚBLICO
ma cuando esta es nula, podría constituir un verdadero fraude jurídico.
Y SEGURIDAD
De igual modo, la vía procedente es la de anulación si existe un vicio de
JURÍDICA
invalidez en el acto, y no su revocación. Esta debe quedar para aquellos
caso en que únicamente exista [...] razones de inoportunidad que acon- REVOCATION OF
sejen no sostener el acto administrativo»34. ADMINISTRATIVE
ACTIONS, PUBLIC
INTEREST AND
IV.4. El procedimiento revocatorio LEGAL SECURITY
El procedimiento revocatorio puede ser iniciado de oficio o a pedido del
administrado legitimado por soportar los efectos de un acto no favorable
cuando hayan cambiado las circunstancias que lo sustentaban.
El acto revocatorio no se puede dictar de plano, sino que debe estar pre-
cedido de las mismas formas y requisitos del acto revocado, en atención
al principio del «paralelismo de las formas». Así, deberá contar con las
mismas opiniones técnicas que le hubieran precedidos y que sean pre-
ceptivas para emitir el acto: la participación de los administrados con-
cernidos en el procedimiento original y ser publicado o notificado a las
mismas personas que participaron cuando se instituyo el acto.
Pero, además, debe cumplir con un previo contradictorio en cumpli-
miento del artículo 161.2 de la LPAG35, y otorgar un plazo perentorio no
menor de cinco días para que el administrado pueda alegar y demostrar
cómo no existe en argüido interés público opuesto a la subsistencia de su
derecho, cómo si existe este interés público no conlleva necesariamente
a la cesación de su derecho o si existen medidas menos gravosas para su
derecho, y, en general, para defender su situación legalmente adquirida.
J UA N C A R LO S M O R Ó N U R B I N A

Ello le permitirá, si lo considera de interés, preparar su defensa y even-

tualmente presentar la demanda contenciosa en búsqueda de mantener
la decisión inicial. No solo ello, sino que la medida revocatoria no podría
ser de ejecución intempestiva36 o sin mediar una fase de adecuación y,
además, no deberá permitir la adaptación del administrado a la finalidad
pública que se pretende lograr ahora.

34 GARCIA TREVIJANO, José A. Los actos administrativos. Segunda edición. Madrid: Civitas, 1986, p. 441.
35 «Artículo 161. – Alegaciones. 161.1 Los administrados pueden en cualquier momento del
procedimiento, formular alegaciones, aportar los documentos u otros elementos de juicio, los
que serán analizados por la autoridad, al resolver. 161.2 En los procedimientos administrativos
sancionadores, o en caso de actos de gravamen para el administrado, se dicta resolución solo
habiéndole otorgado un plazo perentorio no menor de cinco días para presentar sus alegatos o las
correspondientes pruebas de descargo» (las cursivas son nuestras).
36 Véase, por ejemplo, el expediente 01921-2009-PA/TC CALLAO.

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466 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 444 Debemos recordar que el artículo 203.3 indica que la revocación proce-
de «previa oportunidad a los posibles afectados para presentar sus alega-
tos y evidencia en su favor».

V . LAS DOS MANERAS DE REVOCAR ACTOS ADMINISTRATIVOS:

LA REVOCACIÓN DIRECTA Y LA INDIRECTA
La diferencia entre la revocación directa e indirecta es evidente. Un
supuesto es la revocación del acto producida mediante la emisión de
un nuevo acto administrativo expreso en sentido contrario al acto pre-
existente y que le suprime los efectos supérstites por razones de interés
público. Pero también existe otra revocación que se produce de modo
indirecto, constituida por «todos aquellos supuestos en que un acto pos-
terior modifica o desvirtúa, total o parcialmente, otro anterior o bien
destruye pura y simplemente el que servía de soporte a este último»37.
El precedente de observancia obligatoria aprobado por INDECOPI (nu-
meral III.1.3.) tiene como virtud abordar esta clase de revocaciones
para comprenderlas dentro del ámbito tuitivo de la ley 2744438. Así, ha
quedado establecido que «constituyen revocaciones indirectas el impe-
dimento o restricción del ejercicio de los derechos o intereses conferidos
por un acto administrativo, sin que exista un pronunciamiento expreso
que desconozca tales prerrogativas. Todas las revocaciones indirectas
son ilegales, porque ello implica que la administración no siguió el pro-
cedimiento establecido en los artículos 203 y 205 de la Ley 27444».
De este modo, dicho precedente ha interpretado que también son revoca-
ciones aquellos casos en los que, sin contar con un pronunciamiento expre-
so —acto administrativo revocatorio—, la autoridad, por actuaciones indi-
rectas restringe, deja sin efecto o priva, total o parcialmente de sus efectos,
los derechos e intereses que antes confirió a los mismos administrados.
De modo enumerativo el precedente ha mencionado que constituyen
casos de revocaciones indirectas la emisión de una norma posterior que
J UA N C A R LO S M O R Ó N U R B I N A

37 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y Tomas Ramón FERNÁNDEZ. Ob. cit. Tomo I, p. 661.
38 Esta misma posición había sido adoptada con anterioridad por el Tribunal Constitucional (expediente
007-2006-PI/TC- LIMA, «Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari»). Ahí se expresó
que afectaba el debido proceso administrativo la revocación unilateral sin procedimiento previo de
revocación administrativa. La parte pertinente de dicha decisión expresa lo siguiente: «‘Debido Proceso
y Revocación Unilateral de Licencias de Funcionamiento’. 58. El derecho al debido garantiza (artículo
139º, inciso 3, Constitución) a toda persona que cualquier acto que incida en la esfera subjetiva de sus
derechos, debe estar precedido de un procedimiento donde aquélla pueda ejercer de manera plena
los derechos que componen el derecho al debido proceso, en particular, el derecho de defensa. En tal
sentido, los actos del poder público que inciden en los derechos de la persona y que están desprovistos
de un procedimiento previo donde se hayan cumplido aquellas garantías, afectan el derecho al debido
proceso. 59». Además, el artículo 4 de la ordenanza 212 establece lo siguiente: «[...] déjese sin efecto
todas las Licencias Especiales dadas a la fecha, para los establecimientos comerciales ubicados en las
referidas zonas. 60. Esta disposición resulta contraria al derecho al debido proceso. La Municipalidad
demandada no puede revocar licencias sin que haya precedido un procedimiento, en cada caso, esto
es, con respecto a la situación individual de cada titular de los establecimientos comerciales ubicados
en la zona que se encuentra bajo el ámbito de aplicación de la Ordenanza».

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 67

prohíba la actividad de comercio anteriormente autorizada o que impide

a los terceros tomar los servicios de un terminal terrestre que había sido
autorizado antes a un administrado, o la negativa de otorgar un certifi-
cado de compatibilidad de uso para un local que ya contaba con licencia
445
de funcionamiento. LA REVOCACIÓN
DE ACTOS
Como podemos apreciar, los dos primeros casos constituyen cambios so- ADMINISTRATIVOS,
brevinientes al derecho objetivo que virtualmente privan de eficacia a INTERÉS PÚBLICO
los títulos que el acto administrativo vigente otorga. En un caso, se trata Y SEGURIDAD
de una prohibición general posterior a la actividad antes autorizada. En JURÍDICA
el segundo, es una prohibición a la actividad de los terceros distintos REVOCATION OF
al beneficiario del acto, pero que le inutilizan su efectividad al impedir ADMINISTRATIVE
tener un mercado. El tercer caso es el de la negativa de expedir un acto ACTIONS, PUBLIC
administrativo complementario al anterior, pero que, sin su existencia, INTEREST AND
se perjudica el interés del ciudadano. LEGAL SECURITY
Por nuestra parte, podríamos agregar que también califican como revo-
cación indirecta la obligación de renovar, canjear, o actualizar licencias
de vigencia indeterminadas o antes de su vencimiento, y la suspensión
indeterminada de un acto administrativo favorable que no se dé con
motivo de una impugnación y al amparo de alguna de las causales pre-
vistas en el artículo 216 de la LPAG. Nos resulta evidente que tiene
virtualmente los mismos efectos la revocación formal de un acto y su
suspensión sine die, que le impide al administrado continuar disfrutando
de la titularidad que el acto le otorgó39.
Con la consagración de esta revocación por cambio del derecho objetivo
no es que se prive a la autoridad de facultades para regular de diversa
manera ciertas actividades y, con ello, de modificar las condiciones para
el ejercicio de los derechos e intereses conferidos a los particulares. Sin
embargo, lo cuestionable es que para ello no siga el procedimiento y las
garantías establecidas en los artículos 203 y 205 de la ley 27444.
No cabe duda que la autoridad puede dictar nuevas normas, ya que
J UA N C A R LO S M O R Ó N U R B I N A

se debe adaptar constantemente al interés público, y ello imprime va-

riaciones al derecho objetivo, de modo que, en cualquier momento,
puede limitar, restringir o prohibir actividades que hasta ese entonces
eran legales, o a la inversa. Es decir, convertir en ilegal lo que antes
era compatible con el marco jurídico superado. Por ejemplo, al reali-
zar una modificación al régimen urbanístico de una zona40, al aplicar
medidas de racionalización a rutas de transporte de servicio público

39 Por ejemplo, la Corte Constitucional colombiana calificó como revocación directa del acto
administrativo el caso de las suspensiones unilaterales de pensiones de manera indeterminada, en
sus sentencias T-556/97 y T-142/06.
40 Conforme al artículo 14 de la Ley Marco de Licencia de Funcionamiento, cuando el cambio de
zonificación se funda en un alto nivel de riesgo o afectación a la salud, puede exigirse al titular del
negocio notificar la adecuación al cambio de la zonificación en un plazo menor a cinco años.

Derecho PUCP, N° 67, 2011 / ISSN 0251-3420

468 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 446 o a la aprobación de régimen de vedas para la extracción de especies
y recurso naturales (no renovables), lo que implica, en gran medida,
revocar —en todo o en parte— los títulos habilitantes anteriormente
aprobados para esa actividad en la zona.
Lo cierto es que, según la intensidad del interés público comprometido
en el cambio normativo, corresponde a la autoridad contemplar diversos
escenarios posibles sobre los efectos de los actos anteriores que supervi-
ven y que sean incompatibles con el nuevo estado de cosas que desea
crear. En esta labor no necesariamente se llega a la revocación como
única posibilidad, ya que se pueden buscar alternativas menos aflicti-
vas. Por ejemplo, se puede contemplar entre las regulaciones transitorias
convenientes: (i) mantener la vigencia de los efectos de los actos ante-
riores hasta su extinción natural por medio del vencimiento de su plazo
o el cumplimiento de su objeto; (ii) mantener la intangibilidad de los
efectos de los actos anteriores solo por algún tiempo más41 o, de modo
definitivo, si son efectos consolidados; (iii) puede disponerse la adapta-
ción de los efectos vigentes al nuevo estado de cosas, de ser ello posible
jurídicamente; y (iv) en casos extremos, puede disponerse la revocación
de los efectos supérstites de esos actos anteriores mediante el procedi-
miento y las condiciones regulados en los artículos 203 y 205 de la ley.

VI. LA REVOCACIÓN COMO CONSECUENCIA DE

C O N D U C TA S D E L A D M I N I S T R A D O
No obstante haber sido silenciadas por las normas generales, el ordena-
miento jurídico nacional reconoce la existencia de dos modos de dejar
sin efecto actos administrativos favorables, al tomar como justificación
la comisión de acciones u omisiones imputables al propio interesado.
De este modo, el cese de los efectos del acto se produce como una con-
secuencia gravosa para el administrado por la comisión dolosa o culpo-
sa de conductas lesivas al interés colectivo y al ordenamiento42. Por su
proximidad de efectos, las legislaciones sectoriales suelen confundirla
J UA N C A R LO S M O R Ó N U R B I N A

con la revocación, al denominarla impropiamente de esa manera.

41 Esta es la opción legislativa seguida para el caso de cambios normativos a parámetros de zonificación
respecto a las licencias de funcionamiento ya aprobadas: «Ley marco de licencia de funcionamiento
(ley 28976). Artículo 14. – Cambio de zonificación. El cambio de zonificación no es oponible al titular
de la licencia de funcionamiento dentro de los primeros cinco (5) años de producido dicho cambio.
Únicamente en aquellos casos en los que exista un alto nivel de riesgo o afectación a la salud, la
municipalidad, con opinión de la autoridad competente, podrá notificar la adecuación al cambio de la
zonificación en un plazo menor».
42 No cabe confundir estas figuras inadecuadamente denominadas «revocación» con los casos en los
que la extinción del efecto del acto administrativo se produce como consecuencia de la pérdida de
atributos físicos o mentales personales e indispensables para la dación de actos administrativos
personales, como sucede con las licencias de conducir o de portar armas. En ambos casos, cuando
se comprueba técnicamente que ha sobrevenido en el administrado alguna imposibilidad permanente
física o mental para seguir ejerciendo las actividades habilitadas legalmente, resulta necesaria la
revocación de las respectivas licencias administrativas.

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469 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 67

Hasta donde hemos analizado, la revocación constituye el ejercicio de la

potestad administrativa originaria de crear, modificar, interpretar, situa-
ciones jurídicas (administración activa) con fundamento en cambios ex-
ternos que hacen perder mérito al acto administrativo, por lo que no se
447
produce como consecuencia de practicar acciones de control respecto a LA REVOCACIÓN
DE ACTOS
la conducta del administrado a afectarse por la privación de los efectos
ADMINISTRATIVOS,
del acto. En esta línea, las figuras que vamos a ver a continuación son
INTERÉS PÚBLICO
reacciones frente a inconductas del administrado, por lo que se verifican
Y SEGURIDAD
y activan como consecuencia de actos de control de la autoridad sobre
JURÍDICA
la actividad privada sin ningún vicio en el mérito del acto. Pero ambas se
encuentran fuera del régimen legal común que hemos revisado. REVOCATION OF
ADMINISTRATIVE
INDECOPI ha advertido esta situación cuando establece que «cuando el ACTIONS, PUBLIC
cambio de circunstancias que origina la revocación es atribuible al propio INTEREST AND
administrado, no resulta aplicable el procedimiento de revocación regu- LEGAL SECURITY
lado en los artículos 203 y 205 de la Ley 27444». Y, además, considera
que «por el incumplimiento voluntario o negligente de las condiciones
exigidas a los particulares para gozar de las prerrogativas conferidas, no le
es aplicable los requisitos del procedimiento de revocación establecidos
en los artículos 203 y 205 de la Ley 27444», pues, de lo contrario, sería
incentivar conductas negligentes o premiar el incumplimiento de la ley.
Ciertamente aquí el precedente se equivoca de institución jurídica, por-
que si lo que se produce es una cesación del acto por acción u omisión
atribuible al administrado-beneficiario del acto, no estamos frente a una
revocación propiamente dicha. No es que a esta situación no le resulte
aplicable el procedimiento de revocación de los artículos 203 y 205 de la
ley 27444, sino que estamos frente a figuras distintas.
Es correcto afirmar que se llega a esta cancelación del acto por la consta-
tación de haberse producido un incumplimiento voluntario o negligente
a la ley por parte del propio administrado beneficiario del acto, pero ello
no es revocar el acto.
J UA N C A R LO S M O R Ó N U R B I N A

En ambos casos, la revocación se sigue por su propio régimen y, por

ende, no corresponde aplicar la protección que brinda al administrado
los artículos 203 y 205 de la ley.

VI.1. La revocación por incumplimiento del destinatario

del acto (también conocida como caducidad o
cancelación)
Concretamente, la doctrina43 manifiesta la necesidad de diferenciar
la revocación-sanción del supuesto híbrido de la «revocación por

43 SANTAMARÍA PASTOR, Juan A. Principios de Derecho administrativo general. Tercera edición. Madrid:
Centro de Estudios Ramón Areces, tomo II, p. 158.

Derecho PUCP, N° 67, 2011 / ISSN 0251-3420

470 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 448 incumplimiento» que produce la pérdida o extinción del acto
administrativo favorable cuando el propio administrado, que es su
beneficiado, no cumple con algún deber propio del estatus jurídico
que ha pretendido y que resulta ser una condición esencial para el
mantenimiento de ese estatus legal reconocido. Pese a su natural
cercanía, ambas mantienen una diferencia de grado importante.
Estas revocaciones las podemos encontrar en diversos ordenamientos
sectoriales, como, por ejemplo, en la Ley de Recursos Hídricos (ley
29338), que califica como causales de revocación de los derechos de
agua a la falta de pago de dos cuotas consecutivas de la retribución
económica del agua —por uso o por el derecho de vertimiento de las
tarifas de agua o de cualquier otra obligación económica con la autori-
dad nacional—, cuando se destine el agua sin autorización previa de la
autoridad nacional a un fin distinto para el cual fue otorgado, o cuando
el titular del derecho de uso de agua haya sido sancionado dos veces por
infracciones graves, entre otras (artículo 72).
Los campos de aplicación en los que se emplea con más provecho este
modo de extinción son las relaciones de fomento, las concesiones de uso
de bienes de dominio estatal, las licencias o autorizaciones operativas,
las concesiones y licencias de servicios públicos. Dentro de estas relacio-
nes, el legislador nacional considera como incumplimientos esenciales
y, por ende, como presupuestos objetivos para esta forma de caducidad
en diversos títulos habilitantes de actividades económicas, la no realiza-
ción de pagos de tasas, de cánones o similares obligatorios a favor de la
autoridad, así como también el no someterse a inspecciones periódicas,
el hecho de no realizar la actividad autorizada dentro del plazo estable-
cido, o incluso si, habiéndola iniciado, la suspende injustificadamente.
Asimismo, la imposibilidad para operar por ausencia de condiciones fi-
nancieras, técnicas o de infraestructura, desatender las metas de servicio
o de la actividad permitida, emplear los títulos habilitantes concedidos
para realizar actos contrarios al objetivo autorizado o desnaturalizar su
J UA N C A R LO S M O R Ó N U R B I N A

actividad —por ejemplo, si se usa en una finalidad distinta un bien esta-

tal cedido en uso— son consideradas dentro del rubro.
En todos ellos, se trata de actividades intensamente reguladas por la
autoridad, de modo que, al obtener el título jurídico-administrativo, el
particular queda colocado en una situación definida abstractamente por
las normas aplicables y constituye un estatus complejo, entramado de
deberes convencionales y legales de interés público.
La revocación del título administrativo habilitante aparece, en conse-
cuencia, como una consecuencia ante el incumplimiento de una carga
implícita o expresamente incorporada al acto administrativo favora-
ble. De este modo, en caso de verificarse el incumplimiento grave a

Derecho PUCP, N° 67, 2011 / ISSN 0251-3420

471 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 67

sus obligaciones, sobreviene la consecuencia jurídica de la extinción del

acto administrativo por el que se otorgó el título.
Por su parte, entre la revocación por incumplimiento y la revocación-
449
sanción hay diferencias sutiles pero no menos importantes. En la re- LA REVOCACIÓN
vocación-sanción nos encontramos frente a una pena que tiene como DE ACTOS
propósito aplicar un menoscabo por la comisión de un acto ilícito, pero ADMINISTRATIVOS,
la revocación por incumplimiento presupone una relación obligacional INTERÉS PÚBLICO
recíproca entre la administración y el ciudadano beneficiario por el acto, Y SEGURIDAD
en la cual existen deberes de actuación a cargo de este último, cuya JURÍDICA
inejecución conllevan a la extinción del vínculo existente. Por ello, su REVOCATION OF
comisión da la oportunidad a la administración para extinguir el acto, ADMINISTRATIVE
pero su operatividad no es automática porque los ordenamientos secto- ACTIONS, PUBLIC
riales admiten otras medidas previamente, como la suspensión temporal INTEREST AND
de los efectos del acto, las admoniciones previas, el otorgamiento de LEGAL SECURITY
plazos de subsanación, etcétera.
En nuestra opinión, el incumplimiento de estos deberes que operan
como condiciones resolutorias dan lugar a la privación de efectos de
dicho acto. Pero esta situación, si bien guarda semejanza con la revoca-
ción —incluso algunos ordenamientos les denominan igual— por privar
de efectos a un acto surgido válidamente por motivos sobrevinientes,
también posee algunas importantes diferencias. La más sobresaliente es
que mientras en la revocación existe una apreciación de la autoridad
sobre si el acto mismo es compatible con las situaciones de interés pú-
blico posteriores —y de ahí se deriva una manifestación de voluntad
de la autoridad—, en esta caducidad de derechos, la decisión de retirar
el acto administrativo surge como una reacción legal por constatarse
alguna actuación irregular a un deber jurídico por parte del beneficiario
del acto. Por ello es que, en este caso, resulta impensable aplicar la in-
demnización que prevé el artículo 205 de la ley, dado que estamos frente
a un perjuicio legítimamente aplicado al administrado y que, como tal,
debe ser soportado.
J UA N C A R LO S M O R Ó N U R B I N A

En este sentido, coincidimos con Fortes Martin, para quien nos encon-
tramos frente a una figura también diferenciada de la revocación pro-
piamente dicha:
[...] En efecto, si el titular de la licencia incumple alguna o todas de las
condiciones dispuestas en ese acto administrativo declarativo de dere-
chos, no hay ni puede haber realmente, a nuestro juicio, un supuesto de
revocación, porque aquí no opera única y exclusivamente la voluntad
de la administración que, por puras razones de oportunidad o conve-
niencia, acuerda revocar la licencia para dar satisfacción a la exigencias
del interés público. Nada más lejos de la realidad. Más bien ocurre que
la decisión de resolver y dejar sin efecto la licencia viene motivada por
un comportamiento previo e irregular del titular de la licencia quien,
Derecho PUCP, N° 67, 2011 / ISSN 0251-3420

472 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 450 ante la inobservancia del condicionado de su titulo autorizatorio, activa
y desencadena la posterior reacción administrativa [...]44.

En nuestra opinión, esta forma especial de extinción del acto administrativo

merece ser diferenciada de la revocación como lo hace, por ejemplo,
la doctrina y la legislación argentina, al denominarla propiamente
como «caducidad del acto administrativo». Por ejemplo, el maestro
Cassagne nos la refiere como un «medio particular de extinción del acto
administrativo, distinto de la revocación, a través del cual se sanciona el
incumplimiento de una obligación del particular o administrado»45. En
ese mismo sentido, se manifiesta diferenciando ambas figuras y afirma
que «la revocación por inoportunidad se origina en la inexistencia actual
de las razones de interés público que justificaron la sanción del acto y
que justificarían la subsistencia de sus efectos [...] En modo alguno se
vincula con las infracciones o incumplimiento atribuibles al beneficiario
del acto extinguido»46.

VI.2. La denominada «sanción de revocación»

En algunos casos, la decisión de revocar un acto administrativo favorable
(título habilitante) ha sido calificada por el ordenamiento jurídico como
una sanción que responde a la comisión de una infracción tipificada en
el ordenamiento por parte del administrado. Así sucede, por ejemplo,
en el régimen sancionador de las bolsas de valores frente a CONASEV47,
en el que la revocación de la autorización de funcionamiento tiene lugar
ante la comisión de infracciones graves.
No obstante la imprecisión técnica que supone denominar sanción a los
casos de revocación, creemos que, en estos casos, la revocación ha ad-
quirido carácter sancionador y queda regulado por los principios, por el
procedimiento y por las garantías aplicables a la actividad sancionadora
de la administración. De este modo, le serán aplicables el procedimiento
sancionador, los plazos de prescripción, los principios de la potestad san-
cionadora, entre otros.
J UA N C A R LO S M O R Ó N U R B I N A

44 FORTES MARTIN, Antonio. «Estudio sobre la revocación de los actos administrativos». Revista de
Derecho, volumen XIX, número 1, julio 2006, pp. 149-177.
45 CASSAGNE, Juan Carlos. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Comentada y anotada.
Buenos Aires: La Ley, 2009, p. 371. Análoga posición sostienen Marienhoff, Diez, Manuel María,
Hutchinson, Tomas, entre otros.
46 SORIA, Daniel Fernando. «La caducidad del acto administrativo». Acto administrativo y reglamento.
Jornadas organizadas por la Universidad Austral. Buenos Aires: 2002, p. 264.
47 Ley del Mercado de Valores (decreto legislativo 861-1996): «Artículo 141. Vigencia y revocación de la
autorización. La autorización de funcionamiento de las bolsas es de vigencia indefinida y solo puede
ser suspendida o revocada por CONASEV como sanción a falta muy grave en que hubiere incurrido
la bolsa, por dejar de observar alguno de los requisitos necesarios para su funcionamiento o por
continuada inactividad de esta durante más de quince (15) días, salvo que medie causa justificada
a juicio de CONASEV. Asimismo, dicha autorización puede ser revocada a solicitud de la respectiva
bolsa».

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473 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 67

Pero, en verdad, la revocación no debería tener carácter sancionador, al

ser más bien un tratamiento particular que el legislador dispensa cuando
le hace participar de esta naturaleza. La conexión entre la revocación y
las sanciones es común en el Derecho administrativo contemporáneo.
451
Así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional español ha manifestado LA REVOCACIÓN
DE ACTOS
(STC 181/1990, del 15 de noviembre) que «la revocación de una licen-
ADMINISTRATIVOS,
cia constituye una actuación administrativa que en ocasiones tiene una
INTERÉS PÚBLICO
dimensión sancionadora y en otras no». Para poder identificar cuándo
Y SEGURIDAD
la revocación se mantiene en la naturaleza de una revisión del acto ad-
JURÍDICA
ministrativo debemos estar atentos a si la extinción del acto es la conse-
cuencia necesaria y lógica del incumplimiento a alguno de los requisitos REVOCATION OF
o deberes establecidos por el ordenamiento, los cuales son libremente ADMINISTRATIVE
aceptados por el administrado para el desarrollo de la actividad preten- ACTIONS, PUBLIC
dida o a si la revocación surge como consecuencia de una transgresión a INTEREST AND
un deber legal impuesto por la autoridad a los administrados en general. LEGAL SECURITY

En concreto, la revocación o suspensión no tendrá carácter sanciona-

dor si la revocación se prevé como la medida necesaria por no haberse
cumplido con las condiciones establecidas en el ordenamiento para
ejercer la actividad y, por ende, se entiende que el administrado ya no
puede realizar la actividad autorizada sin peligro para el interés público
o porque ya no se dan los requisitos para realizar la actividad. Por el
contrario, si se revoca la autorización sin que se pueda afirmar que la
continuación de la actividad es contraria al interés público, entonces
la revocación o suspensión será una sanción. Por ello es que, si el admi-
nistrado afectado por la revocación pidiera la autorización tan pronto
se haya extinguido su título por incumplimiento de condiciones técni-
cas, esta se denegaría, pues ya no es compatible con el interés público.
Por el contrario, cuando es una sanción, si se pidiera la autorización no
habría causa para denegarla.
En esa misma línea, el propio Tribunal Constitucional español (STC del
16 de diciembre del 2004) ha concluido al respecto que:
J UA N C A R LO S M O R Ó N U R B I N A

[...] no todo acto administrativo de contenido o consecuencias desfa-

vorables para los particulares puede considerarse que constituya una
sanción, sino que existen otros supuestos distintos de restricción de su
esfera jurídica, como es el de la licencia municipal que crea una relación
estable y bilateral entre el autorizado y la Administración otorgante,
que se otorga sometida al cumplimiento de determinadas condiciones,
procediendo a revocarla si no siguen cumpliéndose aquellos requisitos,
y el consecuente acto de revocación no tiene la naturaleza de sanción
administrativa.

Consideramos que, en puridad, la revocación no corresponde ser tratada

como una sanción solo por tener un efecto aflictivo con el administrado.

Derecho PUCP, N° 67, 2011 / ISSN 0251-3420

474 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 452 Se encuentra más próxima a la medida correctiva ante la inconducta.
Más bien, ante la comisión de un ilícito administrativo por parte de una
administrado que posee un título habilitante, correspondería aplicar
la clausura o suspensión temporal de actividades que son propiamen-
te eventos punitivos, mas no la revocación que es una declaración de
efectos jurídicos únicamente. La inconveniencia de este tratamiento se
evidencia más claramente cuando, en la práctica, el interés público no
se ve satisfecho con la revocación jurídica de la licencia, sino que de-
manda otras sanciones propiamente dichas, como la efectiva clausura
de operaciones o del negocio. De este modo, se hace necesario aplicar
dos o más sanciones por el mismo ilícito para obtener resultados eficien-
tes con afectación al principio del non bis in ídem.

VII. LA INDEMNIZACIÓN POR REVOCACIÓN DE

A C T O S A D M I N I S T R AT I V O S FAV O R A B L E S
De suyo, la revocación de actos administrativos favorables tiene ma-
terialmente efectos expropiatorios sobre los derechos que habrían sido
declarados o constituidos y que han sido incorporados a su patrimonio.
Toda licencia o autorización da un valor adicional relevante a la empre-
sa, por lo que su situación económica se puede ver seriamente afectada
por la pérdida de esa habilitación oficial para operar. No solo hablamos
del perjuicio directo que se le ocasiona, sino lo que implica dejar de
obtener a partir de la inversión realizada. Por ello es que los títulos ha-
bilitantes que involucran actividades de mayor inversión económica y
tecnológica expresamente se han preocupado en diluir cualquier duda
sobre su revocabilidad y de disponer la imposibilidad de ser revocadas
por apreciaciones sobre su ajuste con el interés público48.
Por ello, un elemento clave de justicia en materia de revocación es el re-
conocimiento del derecho del afectado a obtener de la autoridad alguna
compensación económica por este efecto. Claro está que esta necesidad
sirve también como una limitante —por el desaliento que genera a la
J UA N C A R LO S M O R Ó N U R B I N A

autoridad pública— para adoptar precipitadamente alguna decisión de

revocación.

VII.1. El deber de indemnizar al administrado por el

perjuicio económico generado por la revocación
Expresamente, la ley 27444 dice sobre esta garantía «Artículo 205°. –
Indemnización por revocación. 205.1. Cuando la revocación origine
perjuicio económico al administrado, la resolución que la decida deberá

48 Por ejemplo, la Ley General de Minería respecto de la concesión minera establece que: «Artículo
10. – La concesión minera otorga a su titular un derecho real, consistente en la suma de los atributos
que esta Ley reconoce al concesionario. Las concesiones son irrevocables, en tanto el titular cumpla
las obligaciones que esta ley exige para mantener su vigencia».

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475 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 67

contemplar lo conveniente para efectuar la indemnización correspon-

diente en sede administrativa».
Esta regla prevé que el propio acto revocatorio debe contemplar «lo
453
conveniente» para efectuar en sede administrativa la indemnización al LA REVOCACIÓN
administrado afectado por la revocación del acto en su favor. No es una DE ACTOS
cláusula que habilite a realizar cualquier tipo de revocaciones con cargo ADMINISTRATIVOS,
a disponer la indemnización compensatoria. Solamente es la cláusula de INTERÉS PÚBLICO
cierre y de limitación para aquellos casos de revocación que el ordena- Y SEGURIDAD
miento habilita a las autoridades. JURÍDICA

Es lugar común en la doctrina reconocer que la revocación por recaer REVOCATION OF

sobre actos regulares —y no viciados—, cuando han generado situacio- ADMINISTRATIVE
nes concretas e individuales, posee naturaleza materialmente expropia- ACTIONS, PUBLIC
INTEREST AND
toria del derecho adjudicado o del interés reconocido por la autoridad
LEGAL SECURITY
mediante el acto que se pretende retirar del mundo jurídico. La norma
considera que el sacrificio del interés privado inferido legítimamente por
la revocación debe ser convertido en una indemnización económica.
Por ello, estamos frente a un típico caso de responsabilidad de la admi-
nistración por acto lícito, en el que se busca la protección patrimonial
del ciudadano ante la revocación del acto estable a través de la compen-
sación del daño económico debidamente acreditado ante la autoridad
administrativa.
Conforme al precedente de observancia obligatoria de INDECOPI:
[...] d) En los casos que corresponda otorgar indemnización, esta debe
compensar los perjuicios económicos originados hasta la notificación al
administrado de la resolución de revocación. Las inversiones efectuadas
posteriormente no deben ser contempladas en la resolución de revoca-
ción como parte de la indemnización.

e) Cuando se origine perjuicios económicos indemnizables, la resolución

de revocación deberá señalar como mínimo la cuantía de la compensa-
ción y la autoridad encargada de efectuar el pago. La indemnización se
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paga de manera integral, en dinero en efectivo y es exigible a partir de la

emisión de la resolución de revocación [...]

Comprendemos que el daño resarcible al administrado será el daño

directo y el lucro cesante producido hasta la notificación de la resolu-
ción de revocación. Ello comprenderá las inversiones realizadas para
emprender la actividad habilitada, la expectativa razonable de ingresos
esperados y el hecho de que dejara de percibir debido a la revocación.
En nuestra opinión, la exigencia de disponer lo conveniente para alcan-
zar la compensación económica al afectado es una condición de vali-
dez del acto y no solo para su eficacia para revocar. La diferencia no es
irrelevante, porque si fuera un requisito de validez, como proponemos,
Derecho PUCP, N° 67, 2011 / ISSN 0251-3420

476 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 454 la revocación será inválida si es que no contempla nada efectivo para
otorgar esa indemnización al perjudicado. En esa misma línea garantista,
consideramos que la autoridad revocante para disponer lo conveniente
para efectuar la compensación debe realizar la cuantificación del daño,
la previsión presupuestal y, además, sería relevante que el pago mismo
sea previo a la ejecución de la revocación49. Claro está que esta acción
no obsta que el administrado pueda, discrepando de la valorización dis-
puesta, contradecirla en la vía judicial, o que la propia administración
haga lo propio.
No obstante, el precedente de observancia obligatoria de INDECOPI ha
considerado que se cumple con las exigencias de este artículo si la re-
solución de revocación señala como mínimo la cuantía de la compen-
sación y la autoridad encargada de efectuar el pago, con lo que el pago
en dinero en efectivo es exigible con posterioridad a la emisión de la
resolución de revocación. Con ello se admite que la desapropiación del
derecho del administrado se produzca sin alcanzar alguna compensación
concreta.
Como se puede apreciar, esta indemnización no es una previsión ante
las revocaciones producidas ilegalmente. Ello conduciría a la indemniza-
ción por acto ilícito de la autoridad. Por el contrario, esta indemnización
es para las revocaciones que se realizan legalmente y siguiendo los dic-
tados del artículo 203 de la ley. Por ello, la indemnización corresponde
particularmente cuando la revocación se produzca por la modificación
sobreviniente del marco legal, por el cambio de criterio de apreciación
por parte de la autoridad sobre el mérito —conveniencia u oportuni-
dad de las mismas circunstancias que originaron el acto—. Al contrario,
consideramos que no corresponderá aplicar esta indemnización para ca-
sos de la mal denominada revocación-sanción y su similar revocación
por incumplimiento del administrado, en el supuesto de revocación de
actos a precario, así como si de algún otro modo hubo engaño, fraude o
mala fe del administrado en el procedimiento.
J UA N C A R LO S M O R Ó N U R B I N A

VII.2. Indemnización sustitutiva de la revocación por

agotamiento de efectos de actos administrativos
El artículo 205.2 prevé que los actos susceptibles de ser revocados cuyos
efectos hayan caducado o agotado a la fecha de la revisión de oficio
serán materia de indemnización en sede judicial, la cual será dispuesta
cuando su revocación que de firme administrativamente. Similar regla
se aplica para el caso de anulación de actos que ya hayan agotado sus
efectos.

49 En similar criterio, véase: CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. cit., p. 392.

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477 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 67

La norma es absolutamente necesaria, dado que propiamente la revoca-

ción de actos administrativos tiene como presupuesto indispensable que
aún produzcan efectos susceptibles de cesar al momento de su retiro.
Los actos consumados, esto es, aquellos que han agotado totalmente
455
sus efectos, no son posibles de ser revocados en su eficacia precisamente LA REVOCACIÓN
DE ACTOS
porque ella ha concluido.
ADMINISTRATIVOS,
No tiene sentido revocar un acto que haya producido efectos de mane- INTERÉS PÚBLICO
ra instantánea a su aprobación o cuyo objeto, habiendo tenido efectos Y SEGURIDAD
durante algún tiempo, se haya cumplido o haya vencido el plazo a que JURÍDICA
estaban sujetos. Piénsese en el permiso de pesca o de caza indebidamen- REVOCATION OF
te otorgado o que hubiere cesado la condición bajo el cual fue otorgado, ADMINISTRATIVE
pero cuyo acción habilitada ya se produjo. En ese caso, procederá que ACTIONS, PUBLIC
la administración pretenda un resarcimiento compensatorio, dado que INTEREST AND
será inoficiosa la declaración de nulidad o de revocación a esas alturas LEGAL SECURITY
del proceso.

Recibido: 11-07-2011
Aprobado: 22-08-2011

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 El procedimiento sancionador en el
Texto Único Ordenado de la Ley del
Procedimiento Administrativo
General del Perú1

Manuel Rebollo Puig2

Resumen: En el presente artículo se realiza un análisis general del ámbito

administrativo sancionador peruano desde la perspectiva del ordenamiento
jurídico administrativo español. Para ello, se plantean diversas considera-
ciones relacionadas a los derechos fundamentales vinculadas con el proce-
dimiento administrativo sancionador, así como a una fase previa al mismo
con el objetivo de plantear una base necesaria y directamente al procedi-
miento en mención. También, se plantean cuestionamientos esenciales so-
bre la Administración en torno a sus potestades; la legitimación y límites del
denunciante y los sujetos interesados dentro del procedimiento; la separa-
ción orgánica entre la fase instructora y resolutiva; la aplicación de medidas
cautelares o provisionales no solo al inicio del procedimiento y dentro de
los límites de la proporcionalidad, motivación y competencia del órgano
administrativo. De manera tal que, permite al lector reflexionar sobre la na-
turaleza del procedimiento administrativo sancionador, desde una mirada
crítica y propositiva.

Palabras clave: Procedimiento administrativo sancionador, derechos

1
Trabajo realizado en el marco del Proyecto de Investigación del Ministerio de Economía
y Competitividad PGC2018-093760-B-I00. Grupo de investigación de la Junta de
Andalucía SEJ-196.
2
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Córdoba.

541

565 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 MANUEL REBOLLO PUIG

fundamentales, actuaciones previas, denunciante y sujetos interesados,

medidas provisionales y límites, caducidad y extinción de responsabilidad
sancionadora.

Abstract: In this article, a general analysis of the Peruvian sanctioning

administrative field is carried out from the perspective of the Spanish ad-
ministrative legal system. For this, various considerations related to the
fundamental rights related to the sanctioning administrative procedure are
raised, as well as to a phase prior to it with the objective of establishing
a necessary basis and directly to the procedure in question. Also, it raises
essential questions about the Administration regarding its powers; the legi-
timacy and limits of the complainant and the interested parties within the
procedure; the organic separation between the instructional and operative
phase; the application of precautionary or provisional measures not only at
the beginning of the procedure and within the limits of the proportionality,
motivation and competence of the administrative body. In a way that allows
the reader to reflect on the nature of the administrative sanctioning proce-
dure, from a critical and purposeful view.

Keywords: Sanctioning administrative procedure, fundamental rights,

previous actions, complainant and interested parties, provisional measures
and limits, expiration and termination of sanctioning responsibility.

Sumario: 1. Objeto de estudio. 2. Necesidad de procedimiento sanciona-

dor. Derechos fundamentales implicados. 3. Actuaciones previas. 4. Inicia-
ción del procedimiento sancionador. En particular, su obligatoriedad. 5.
Denunciante y sujetos interesados en la imposición de la sanción. 6. Sepa-
ración orgánica entre instrucción y resolución. 7. Medidas provisionales. 8.
Trámites fundamentales. 9. Ejecutividad de las resoluciones sancionadoras.
10. Duración máxima y caducidad. 11. Bibliografía

542

566 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

1. OBJETO DEL ESTUDIO

E
l Título IV del Texto Único Ordenado de la Ley de Procedimiento Ad-
ministrativo General, aprobado por Decreto Supremo nº 004-2019-JUS
(en lo sucesivo TUO de la LPAG) aparece bajo el rubro “Del procedi-
miento trilateral, del procedimiento sancionador y la actividad administrativa
de fiscalización”. Y dentro de él, su Capítulo III se intitula “Procedimiento
sancionador”. Pero en realidad ese capítulo y sus once artículos (arts. 247 a
257) no se ocupan sólo de lo que exactamente se refiere al procedimiento san-
cionador. Por el contrario, allí se mezclan preceptos dedicados a los aspectos
sustantivos del régimen sancionador (principio de legalidad, tipicidad, razo-
nabilidad, irretroactividad, culpabilidad, eximentes y atenuantes, etc.) con los
que propiamente se ocupan del procedimiento, esto es, del íter que ha de seguir
la Administración antes de decidir si procede o no imponer sanción y de los
requisitos formales y eficacia que ha de tener la resolución administrativa que
decida. Sólo de esto último nos ocuparemos aquí.
El TUO de la LPAG no pretende establecer por sí mismo una regulación
completa de todos los procedimientos administrativos sancionadores. De
hecho, su art. 254.1 habla del procedimiento sancionador “legal o reglamen-
tariamente establecido”. La expresión es idéntica a la que contenía la anterior
ley española de procedimiento administrativo común (art. 134.1 Ley 30/1992).
Y no es inoportuno señalar que la nueva Ley española de Procedimiento Ad-
ministrativo Común, Ley 39/2015 (en adelante, LPAC), ha abandonado esa
solución de modo que ya no contiene una remisión al procedimiento legal o
reglamentariamente establecido sino que ha optado por regular ella misma
un completo procedimiento administrativo sancionador con todos sus trámi-
tes. En cualquier caso, en el TUO de la LPAG están también todas las piezas
fundamentales para construir un procedimiento administrativo sancionador
y a ellas será a las que prestaremos aquí atención.

543

567 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 MANUEL REBOLLO PUIG

2. NECESIDAD DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR. DERECHOS

FUNDAMENTALES IMPLICADOS
La tramitación de un previo procedimiento es un requisito general de los
actos administrativos. Pero adquiere mayor relevancia y valor constitucional
cuando se trata de actos sancionadores. Es así porque a las funciones generales
de todos los procedimientos administrativos se suma aquí el de ser cauce de
derechos fundamentales. Por eso hace bien el TUO de la LPAG cuando en su art.
248.2, bajo el rubro “debido procedimiento”, enfatiza: “No se pueden imponer
sanciones sin que se haya tramitado el procedimiento respectivo, respetando
las garantías del debido procedimiento”. E incluso reitera en su art. 254.1:
“Para el ejercicio de la potestad sancionadora se requiere obligatoriamente
haber seguido el procedimiento legal o reglamentariamente establecido…”.
En España, el Tribunal Constitucional ha consagrado que el acusado en
un procedimiento administrativo sancionador goza de los siguientes derechos
fundamentales, todos ellos como manifestación más concreta de su genérico
derecho de defensa: a) a ser informado de la acusación; b) a utilizar los medios
de prueba pertinentes para la defensa; b) a no declarar contra sí mismo y a no
confesarse culpable; y d) a la presunción de inocencia.
Estos derechos, aunque no completamente, ni con gran precisión, están
plasmados en la legislación española (art. 53 LPAC). Y, aunque sin una enu-
meración, pueden considerarse implícitos en el referido art. 246.2 TUO de la
LPAG y su alusión al debido procedimiento.
Limitémonos aquí a dar algunas pinceladas sobre estos derechos funda-
mentales y su proyección sobre el procedimiento administrativo sancionador,
siguiendo la obra capital sobre este extremo (Alarcón, 2007, in totum).
(a) El derecho a conocer la acusación supone, en primer lugar, que al inculpado
se le ha de notificar en momento oportuno el hecho concreto que se le
imputa, la infracción específica que tal hecho puede constituir y la san-
ción que se le puede imponer. Sólo así tendrá todos los datos necesarios
para defenderse efectivamente. Por eso la acusación ha de ser realmente
concreta de modo que identifique plenamente la conducta que se imputa.
Algunas sentencias ejemplifican bien esta exigencia. Es paradigmática la
sentencia del Tribunal Constitucional español 205/2003, que anuló una
sanción impuesta a un funcionario por las declaraciones publicadas en
un periódico, pero sin especificar qué concretas afirmaciones de las allí
vertidas constituían la infracción. La sentencia del Tribunal Supremo,
Sala de lo Militar, de 10 de mayo de 2011 (casación 134/2010) anuló una
sanción impuesta por “falta de respeto a superiores” porque la acusación
simplemente decía que, al menos en una ocasión, no había hecho el saludo
reglamentario al Cabo de su Unidad: “al no expresarse la fecha y hora,
la ocasión o el lugar en que el hecho imputado se produjo, difícilmente
puede la afectada desvirtuar dicho hecho mediante prueba en contrario,
es decir, ejercitar su derecho de defensa y, en concreto, su derecho a pro-
poner pruebas que desvirtúen la acusación”. Ello comporta vulneración

544

568 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR EN EL TUO DE LA LPAG DEL PERÚ

del derecho a conocer la acusación que exige que “se ponga de manifiesto
al expedientado los hechos imputados de manera que éste objetivamente
pueda ser consciente de tal imputación y pueda alegar en su descargo…”.
De otro lado, este derecho fundamental supone en segundo lugar la nece-
saria correlación entre la acusación de la que se informó —y que, por tanto,
ha podido ser combatida— y la decisión sancionadora final. Esto plantea
problemas de articulación entre la inicial formulación de cargos, el informe
final de instrucción y la resolución. Como desarrollaremos después, no
prohíbe toda modificación, lo que haría inútil el procedimiento mismo,
pero sí todas aquellas modificaciones tan sustanciales y sorpresivas que
realmente lesionen la posibilidad de defensa. Por el contrario, este derecho
fundamental no incluye el derecho a conocer la identidad del instructor o
de la autoridad competente para sancionar; tampoco las denuncias ni la
identidad del denunciante. Las leyes pueden incluir estos aspectos como
necesarios. Así lo hace en parte del art. 254.3 TUO de la LPAG en términos
similares al art. 53.2.a) LPAC. Pero como no están incluidos en el derecho
fundamental el legislador puede tener más libertad a la hora de confi-
gurarlos. Así, quizá quepa excluir el derecho a conocer la identidad del
denunciante (Gómez Tomillo y Sanz Rubiales, 2017, pp. 782-784), lo que
podría encontrar justificación adicional en el art. 116.4 TUO de la LPAG.
(b) El derecho a la prueba otorga al acusado la facultad de proponer pruebas
en el momento y forma que preceptúe la ley, y el derecho a que sean
admitidas y practicadas salvo que sean expresa y motivadamente dene-
gadas por ser impertinentes o inútiles. En principio, las pruebas han de
ser practicadas con posible intervención del acusado.
(c) El derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable permite al
imputado guardar silencio y determinar libremente el contenido de sus
declaraciones. En principio, entraña que ninguna ley puede sancionar su
silencio ni de su silencio o falsedades pueden deducirse consecuencias
negativas para el imputado ni se le puede coaccionar de otras formas
para que declare en su contra. Algo de esto se apunta en el art. 254.4
TUO de la LPAG cuando establece que el hecho de que el imputado no
haga alegaciones no puede considerarse elemento de juicio contrario a su
situación. Sobre todo, es relevante el art. 180 TUO de la LPAG: aunque
permite exigir a los administrados informaciones y documentos, dice
que “será legítimo el rechazo (…) cuando (…) suponga directamente la
revelación de hechos perseguibles practicados por el administrado…”
aunque “esta excepción no ampara el falseamiento de los hechos”. Pero
este derecho ha sido considerado compatible con los deberes que muchas
leyes imponen a los sujetos privados, bajo amenaza de sanción, de infor-
mar y colaborar con la Administración, en especial con sus servicios de
inspección o fiscalización, siempre que se haga con anterioridad al inicio
del procedimiento sancionador contra él. En cualquier caso, el derecho se
refiere sólo a las declaraciones no a otro tipo de pruebas aunque también
exijan la colaboración del inculpado: análisis de alcoholemia, exhibición

545

569 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 MANUEL REBOLLO PUIG

de documentos… Desde esta perspectiva deben ser analizadas las facul-

tades de fiscalización que confiere a la Administración el art. 240.2 TUO
de la LPAG, en especial la del subapartado 2.
(d) El derecho a la presunción de inocencia, del que es trasunto la “presunción de
licitud” de que habla el art. 148.9 TUO de la LPAG, afecta sobre todo a la
prueba. En su virtud, no corresponde al acusado probar su inocencia (así
se matiza lo que con carácter general dice el art. 173.2 TUO de la LPAG)
sino que recae sobre la Administración que acusa la carga de la prueba
del hecho constitutivo de la infracción y de la participación del acusado;
además, ha de tratarse de prueba lícitamente obtenida (de lo contrario ni
ella ni ninguna que derive de ella puede ser tenida en cuenta: doctrina de
los frutos del árbol envenenado). Ahora bien, esta carga de la prueba que
recae sobre la Administración se relativiza por varias vías. Al menos estas:
1) se admite la prueba indiciaria o por presunciones a condición de que se
parta de hechos perfectamente probados y que de ellos pueda deducirse
racionalmente los hechos constitutivos de la infracción y así se motive
en la resolución sancionadora; 2) se admiten también como prueba, e in-
cluso como prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia
y, por tanto, para sancionar, las actas de inspección o de fiscalización tal
y como se deduce del art. 244.2 TUO de la LPAG; 3) se acepta el criterio
de la facilidad probatoria de modo que recae sobre al acusado la prueba
mediante documentos u otros elementos a los que él tiene más cómodo
y simple acceso; y 4) se considera que las eximentes y atenuantes, así
como los hechos extintivos de la responsabilidad (prescripción), deben
ser probados por el acusado. Más dudoso y discutido es si la prueba de la
existencia de culpabilidad corresponde a la Administración o si, probado
por ésta el hecho infractor y la autoría, debe ser el interesado el que pruebe
que actuó con toda la diligencia debida. La presunción de inocencia, ade-
más de una regla sobre la carga de la prueba, es una regla de tratamiento
del imputado de acuerdo con la cual éste no puede sufrir consecuencias
negativas por el mero hecho de ser acusado; sólo cuando sea sancionado
podrá sufrir consecuencias negativas. Pero no se ha considerado que sea
incompatible con esta vertiente de la presunción de inocencia ni el que se
impongan al acusado medidas provisionales restrictivas (art. 256 TUO de
la LPAG) ni el que las sanciones sean ejecutivas incluso cuando todavía
caben recursos jurisdiccionales contra ellas (art. 258.2 TUO de la LPAG).

3. ACTUACIONES PREVIAS
Dispone el art. 255.2 TUO de la LPAG que “con anterioridad a la iniciación
formal del procedimiento se podrán realizar actuaciones previas de investi-
gación, averiguación e inspección con el objeto de determinar con carácter
preliminar si concurren circunstancias que justifiquen su iniciación”. Lo que
importa destacar es que estas actuaciones previas no forman parte del procedi-
miento sancionador. Por eso, en realidad, en esta fase previa ni siquiera rigen

546

570 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR EN EL TUO DE LA LPAG DEL PERÚ

propiamente hablando los derechos fundamentales que solo se reconocen al

imputado una vez que empiece el procedimiento sancionador. Por eso mis-
mo, la información previa no se computa dentro del plazo de caducidad del
procedimiento sancionador que, en su caso, se sustancie después (art. 257.1
TUO de la LPAG). Y por eso tampoco las actuaciones previas interrumpen la
prescripción de la infracción, (art. 250.2 TUO de la LPAG).
Incluso, en principio, estas actuaciones previas no constituyen en sí mis-
mas otro procedimiento administrativo propiamente dicho con los derechos
del administrado y las reglas generales de cualquier procedimiento adminis-
trativo, aunque no sea el sancionador (López Benítez, 2013, p. 81: “ni existen
interesados ni rige el estatuto de derechos de los interesados”). Ni siquiera
están sometidas a un plazo máximo cuya superación cause su caducidad, salvo
que una ley lo disponga expresamente.
En España se ha criticado la posibilidad de abuso de estas actuaciones
previas: se denuncia que la funcionalidad de estas actuaciones “se ha
transformado como consecuencia de la imposición del plazo máximo para
resolver y notificar, convirtiéndose (…) en una modalidad fraudulenta de
prolongación artificial ex ante de los plazo de resolución máxima (…): el
procedimiento se inicia de facto antes de su incoación formal, y durante esta
fase previa, que no computa en el plazo máximo, se producen todo tipo de
actividades de instrucción, incluidas las probatorias (que debería realizarse
una vez abierto el procedimiento); las cuales -y ahí radica el problema- se
llevan a cabo sin la debida participación de los interesados. Esta mutación
posee una extraordinaria gravedad en el ámbito de los procedimientos san-
cionadores, que, cuando se inician formalmente, el imputado se encuentra
ante todo un aparato probatorio completo y consolidado, frente al que no
existen apenas posibilidades de contradicción y defensa” (Santamaría,
2015, s/n). La jurisprudencia española ha prevenido contra su realización
innecesaria y su prolongación abusiva que puede ser un medio para hurtar
a los imputados los derechos que el ordenamiento les reconoce (Rebollo,
Izquierdo, Alarcón y Bueno, 2010, pp. 522-525).
La situación en Perú es distinta. Al menos lo es en la medida en que
esas “actuaciones previas” de las que habla el art. 255.2 TUO de la LPAG
se identifiquen con la actividad administrativa de fiscalización regulada
en los arts. 239 a 246 del propio TUO de la LPAG, porque al menos esos
preceptos establecen algunos límites y garantías formales. Con todo, esos
preceptos y la misma rúbrica que los preside (“La actividad administrativa
de fiscalización”) parecen haber tenido cuidado en evitar hablar de “proce-
dimiento de fiscalización” porque, efectivamente, según creo, tampoco aquí
se trata de un procedimiento. Y, asimismo, no se señala un plazo máximo
para tales actuaciones. Además, es posible que algunas de esas “actuaciones
previas” del art. 255.2 TUO de la LPAG no se identifiquen con la “activi-
dad administrativa de fiscalización” de los arts. 239 a 246 del mismo texto
legal sino con una actuación preliminar del propio órgano encargado de

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571 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 MANUEL REBOLLO PUIG

decidir la incoación de procedimiento sancionador para tener los datos

necesarios a fin de dilucidar si procede o no. Por todo eso no son del todo
ociosas las prevenciones contra su práctica y prolongación excesiva que
las conviertan en una especie de sucedáneo del verdadero procedimiento
sancionador pero sin sus garantías. En este mismo congreso hay ponencias
sobre la fiscalización y no procede por ello que nos extendamos más aquí
sobre estos extremos.

4. INICIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR. EN PARTICU-

LAR, SU OBLIGATORIEDAD
Establece el art. 255.1 TUO de la LPAG que “el procedimiento sancionador
se inicia siempre de oficio”. Por tanto, se considerará iniciado sólo desde que el
órgano competente lo acuerde formalmente. No es uno de los procedimientos
que puede iniciarse a instancia del administrado. Está, pues, entre las excep-
ciones que admite el art. 114 TUO de la LPAG que, tras proclamar que como
regla general los procedimientos se inician tanto de oficio como a instancia
del administrado, admite que “por disposición legal” pueda ser “iniciado
exclusivamente de oficio”.
La pregunta más relevante que inmediatamente surge es si la Admi-
nistración está obligada a iniciar procedimiento sancionador ante cualquier
infracción (indicio de infracción) que conozca o si es libre de no hacerlo. La
alternativa se puede expresar mejor así: si iniciar el procedimiento adminis-
trativo sancionador es reglado o discrecional.
La doctrina española se ha enfrentado a este interrogante sin lograr una
conclusión definitiva ni pacífica (Izquierdo, 2014, pp. 334-336). Aunque puede
considerarse abandonada la idea de que la Administración tiene, más que una
potestad sancionadora, un derecho subjetivo a sancionar, derecho subjetivo
que, como tal, sería de libre ejercicio, ahora, con fundamentos por completo
diferentes, un sector de la doctrina española sostiene el carácter discrecional
del ejercicio de la potestad sancionadora. Entre los que se sitúan en esa línea
y, por tanto, admiten la posibilidad de incluir valoraciones de oportunidad,
puede citarse a Nieto, a Huergo y a Gómez Tomillo/Sanz Rubiales (Nieto,
2012; Gómez Tomillo y Sanz Rubiales, 2017; Huergo, 1995).
Y mantienen la tesis contraria, entre otros, Lozano, Cobreros, Gosálbez
y Cano (Lozano, 2003; Cobreros, 1995; Gosálbez, 2012; Cano, 2014). También
esta última tesis parece dominante en la jurisprudencia (Rebollo et al., 2010).
Representativa y clara es la sentencia del Tribunal Supremo de España de
25 de mayo de 1987 (Ar. 5844): “… obvio es que la apertura del expediente
sancionador procede siempre que en el caso se den indicios suficientes de la
comisión de una falta o infracción administrativa, no siendo ello decisión discre-
cional de la Administración, sino obligación de la misma en cuanto se dé la citada
situación indiciaria, a fin de constatarla y si ello sucede (…) la necesidad de abrir
el expediente deviene obligada para la Administración, siendo el cumplimiento
de tal deber controlable jurisdiccionalmente, al venir él impuesto por la Ley”.

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572 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR EN EL TUO DE LA LPAG DEL PERÚ

En mi opinión, que he defendido en distintas ocasiones (por último, de-

tenidamente, Rebollo, 2015), hay que partir del carácter obligatorio y reglado
del ejercicio de la potestad sancionadora —por tanto, de la obligación de
incoar el procedimiento sancionador— y, si acaso, introducir en esa solución
algunas matizaciones, algún elemento de valoración de la oportunidad y, por
tanto, algún margen de discrecionalidad justificado en la ley reguladora de
cada sector y en cada caso.
El principio constitucional de tipicidad de las infracciones y de las san-
ciones justifica límites a una amplia discrecionalidad, incluso a la ley que
pretendiera consagrarla. Si este principio entraña que la ley debe determinar
con suficiente grado de certeza la sanción correspondiente ¿cómo podría
compatibilizarse esta exigencia con dejar libertad a la Administración para
sancionar o no? De ninguna forma. Por eso, hay leyes que expresamente des-
cartan cualquier margen de discrecionalidad o de valoración de la oportunidad.
Buen ejemplo es el art. 101.1 de la Ley española de Costas: “Los funcionarios
y autoridades correspondientes estarán obligados a formular las denuncias,
tramitar las que se presenten y resolver las de su competencia, imponiendo
las sanciones procedentes”. Pero, aun partiendo de esa idea, proceden algunas
matizaciones.
En primer lugar, hay que aclarar que lo dicho no está reñido con admitir
que la Administración podrá no iniciar el procedimiento sancionador cuan-
do crea icto oculi que la conducta no encaja en ningún tipo o concurre alguna
eximente o causa de extinción de la responsabilidad o cree que será imposible
contar con pruebas suficientes, etc. En nada de esto hay propiamente discrecio-
nalidad sino una sensata valoración inicial de los hechos, de su calificación jurí-
dica y de las posibilidades de éxito de un eventual procedimiento sancionador.
En segundo lugar, cabe que la correspondiente ley sectorial consagre
alguna discrecionalidad reducida y bien acotada que permita a la Adminis-
tración valorar dentro de ciertos límites la oportunidad. Ejemplo de ello en
el Derecho español lo suministra el art. 22.1 de la Ley 23/2015, de 21 de julio,
Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, según el
cual los inspectores pueden “advertir y requerir al sujeto responsable, en vez
de iniciar un procedimiento sancionador, cuando las circunstancias del caso así
lo aconsejen, y siempre que no se deriven perjuicios directos a los trabajadores
o sus representantes”. Otro ejemplo sugerente encontramos en la Ley General
de la Comunicación Audiovisual de 2010. Dispone su art. 9.2.2 que la autori-
dad audiovisual podrá alcanzar acuerdos con el prestador de servicios para
modificar el contenido considerado ilícito o poner fin a su emisión, y añade:
“El efectivo cumplimiento del acuerdo por parte del prestador pondrá fin a
los procedimientos sancionadores que se hubiesen iniciado en relación con
el contenido audiovisual objeto del acuerdo cuando se tratare de hechos que
pudieran ser constitutivos de infracción leve”. Cabe deducir que, igual que
estos acuerdos permiten archivar el procedimiento sancionador ya iniciado,
será posible no llegar siquiera a incoarlo.

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573 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 MANUEL REBOLLO PUIG

Además, se refuerza el valor de estos acuerdos al establecer que “la

reincidencia por un comportamiento análogo en un plazo de noventa días
tendrá la consideración de infracción grave”. Otro ejemplo, aunque con una
discrecionalidad demasiado abierta en un ámbito muy peculiar que acaso
podría justificarla, es el del art. 30.1 del RD 1543/1988 sobre infracciones de
alumnos en centros no universitarios: “El Director, a propuesta del Consejo
Escolar del Centro, podrá decidir la no incoación del expediente sancionador
cuando concurran circunstancias colectivas que así lo aconsejen”.
Sostengo que previsiones de este género sí son posibles y además con-
venientes en aquellos ámbitos en que se reconozca la imposibilidad admi-
nistrativa de reprimir todas las infracciones: es preferible que la selección
de conductas perseguidas —que informal e ilegalmente se hace— tenga un
claro fundamento legal que, además, racionalizaría y daría más garantías y
trasparencia a la actuación administrativa, al mismo tiempo que facilitaría
su control. Se permitiría así seleccionar estratégicamente las conductas más
merecedoras de castigo, valorar el momento oportuno, elegir las infracciones
cuya represión puede servir mejor a la prevención general, en vez de quedar
sometidos de hecho a selecciones caprichosas y a la voluntad de la autoridad
o del funcionario de turno.
Sobre todo, sería pertinente para los casos de menor gravedad en que el
responsable se avenga a modificar su conducta y a reparar todos sus efectos,
en los que compense a la víctima —o a la Administración si es ésta la daña-
da—, en los que colabore positivamente con la Administración… Todo ello,
dentro de ciertos límites, optimizaría los reducidos medios administrativos,
conseguiría mejores resultados globales y serviría a una mayor eficacia de la
potestad sancionadora y de la Administración en la satisfacción de los intere-
ses generales, sin grave merma de la justicia y de la seguridad jurídica. Y, al
mismo tiempo, conseguiría que la no imposición de sanciones no supusiera
de ninguna forma tolerancia con la infracción ni, menos aún, complicidad
administrativa con ella.
De hecho, debería ir acompañada de advertencias de la ilegalidad de
la conducta, de admoniciones al cumplimiento de la legalidad o, incluso,
de la adopción de otras medidas no sancionadoras de restablecimiento de
la legalidad y hasta del aviso de que, caso de continuar la situación de in-
cumplimiento o reiterarse la acción ilegal, se impondrán todas las sanciones
correspondientes.
Ahora bien, incluso en los ámbitos y en la medida en que se reconozca
algún margen para la valoración de la oportunidad, la decisión administrativa
de no sancionar, además de no superar tal margen, estaría sometida a los lími-
tes generales de toda potestad discrecional, que, como siempre se proclama,
no es sinónimo de libertad ni da cobijo a la arbitrariedad. Y ello permitirá su
control judicial. Control judicial sobre todo del respeto al principio de igual-
dad y prohibición de arbitrariedad, así como de la motivación de la decisión
administrativa de no sancionar.

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574 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR EN EL TUO DE LA LPAG DEL PERÚ

El control de la igualdad —o, lo que es lo mismo, de la arbitrariedad y

discriminación en la elección del acusado frente a otros que hacen lo mismo y
quedan impunes— choca con muchas dificultades (Huergo, 1995), sobre todo
porque los tribunales no amparan a quien pide la igualdad en la ilegalidad.
Aun así, hay ejemplos espléndidos de este control como el de la sentencia
del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009 (Aranzadi 8083; casación
5083/2007) que pone el acento no en el control de la desigualdad discriminato-
ria, sino en el de prohibición de la arbitrariedad. Vale la pena detenerse en ella.
La Administración había sancionado a un banco porque en sus contratos
de préstamo hipotecario imponía a los consumidores la cláusula de redondeo
al alza en un cuarto de punto porcentual. La entidad sancionada adujo entre
otras cosas que era una cláusula de cuya ilicitud y carácter abusivo se dudaba
en el momento a que se referían los hechos sancionados y que por ello era apli-
cada por otros muchos bancos. La sentencia de instancia confirmó la sanción
con esta clásica argumentación: el hecho de que “otras entidades bancarias
actuasen de igual modo y no fueran sancionadas (…) no cambia las cosas” y
la sanción “es conforme a Derecho; y no deja de serlo, para ser arbitraria, por
la sola circunstancia de que otros merecieran acaso también ser sancionados,
como tampoco cabría aceptar que se tratase de discriminación sin base razona-
ble por cuanto el principio constitucional de igualdad al que responde, como
el de interdicción de la arbitrariedad, únicamente operan en la legalidad, pero
nunca ante actuaciones que nacen —y viven— al margen de la Ley”.
Pero el Tribunal Supremo casó la sentencia y anuló la sanción por falta
de culpabilidad y también por “vulneración del principio constitucional de
interdicción de la arbitrariedad”, que es el que ahora nos interesa. Dijo

La Sentencia (de instancia) no aceptó que, como manifestaba la recurrente

la conducta de la Administración fuera arbitraria cuando, requerida para
que motivase por qué sancionaba a la recurrente y, sobre todo, cuando
se intentó probar el trato discriminatorio frente al resto de las entidades
que realizando idénticas prácticas no eran sancionadas aceptó que así
era, pese a lo cual se limitó a sancionar a la demandante, única entidad
elegida por la Asociación de Consumidores y Usuarios para ser objeto
de su denuncia.

Esa diferencia de trato debió ser explicada por la Administración y al no

hacerlo incurrió en arbitrariedad, conducta proscrita constitucionalmente
para todos los poderes públicos, y así debió reconocerlo la Sentencia
de instancia que lejos de ello mantuvo que como la Administración al
sancionar actuaba dentro de la legalidad no había posibilidad de incurrir
en arbitrariedad, declaración claramente errónea cuando de lo que se
trataba era de explicar no el trato desigual sino el tratamiento arbitrario
consistente en sancionar a alguien por algo que era notorio practicaban
cuantos se dedicaban a la misma actividad, aún cuando no hubieran
sido denunciados por ello.

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575 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 MANUEL REBOLLO PUIG

En cuanto al control de la motivación dada por la Administración y de los

hechos alegados como determinantes de su decisión de no sancionar, la senten-
cia de la Audiencia Nacional española de 13 de junio de 2011 (rec. 450/2009)
ofrece un excelente ejemplo. En el caso la Administración había decidido “no
incoar procedimiento sancionador (…) por considerar que en los hechos que
se denuncian no se aprecian indicios de infracción”. Recurrida esa decisión, el
Abogado del Estado alegó que iniciar un procedimiento sancionador es “una
potestad que exclusivamente corresponde a la Administración y (…) que no
puede ser objeto de control jurisdiccional” porque no procede siempre que
haya infracción sino que hay que tener en cuenta “la propia organización”
de la Administración; en suma, porque se trata de una potestad discrecional.
Pero la sentencia contestó:

(…) la resolución objeto del recurso no archiva (…) en ejercicio de la discre-

cionalidad de que dispone la Comisión Nacional de la Competencia para
iniciar el expediente sancionador cuando lo considere oportuno ni por
razón de organización de la entidad sino en base a un análisis jurídico del
que concluye que los contratos (cuya compatibilidad con la defensa de la
competencia se discutía) no infringen la normativa de competencia. Desde
el momento en que la Comisión Nacional de la Competencia decide archivar
la denuncia no sobre razones de discrecionalidad sino sobre la base de la
compatibilidad de la conducta denunciada con la normativa de competencia,
el derecho de acceso a los Tribunales impone que esa valoración jurídica
pueda ser revisada.

La sentencia no niega la discrecionalidad. Más bien, parece aceptarla

incluso en términos más amplios de lo que aquí reconocemos. Hasta da a
entender que si la Administración hubiera invocado su discrecionalidad para
archivar el expediente el tribunal, no entraría a hacer el control. Pero desde el
momento en que la motivación del archivo se basaba en la calificación jurídica
de la conducta como no contraria a la Ley de Defensa de la Competencia, sí
que asume el control pleno de esa valoración.
Me parece que todo lo expuesto vale también para el Derecho peruano.
Preceptos como los de los arts. 74 (“carácter inalienable de la competencia
administrativa”) y 76 (“ejercicio de la competencia”) del TUO de la LPAG
no ofrecen una respuesta porque de ninguno de ellos puede inferirse si el
ejercicio de la potestad sancionadora es reglado o discrecional. Tampoco creo
que el art. 116.3 TUO de la LPAG, sobre el que de inmediato volveremos, dé
respuesta a nuestro interrogante. Tal vez de alguno de los apartados del art.
245 TUO de la LPAG sí que pueda deducirse el reconocimiento de cierto mar-
gen de discrecionalidad que permita a la Administración introducir criterios
de oportunidad. Sea como fuere, lo que sí creo que debe afirmarse es que,
incluso aunque se reconociera algún margen de discrecionalidad, esta ha de
entenderse limitada en los términos que ya hemos esbozado y tales límites
deben ser objeto de control judicial.

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576 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR EN EL TUO DE LA LPAG DEL PERÚ

5. DENUNCIANTE Y SUJETOS INTERESADOS EN LA IMPOSICIÓN DE

SANCIÓN
Naturalmente el que el procedimiento sancionador comience únicamente
de oficio no excluye la posibilidad de denuncia. Lo dice expresamente el art.
255.1 TUO de la LPAG señala que esa iniciación de oficio puede ser “por propia
iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición motivada de otros
órganos o entidades o por denuncia”.
La denuncia la puede hacer cualquiera. A este respecto es claro el art.
116.1 TUO de la LPAG cuando afirma que la denuncia la puede presentar todo
administrado “sin necesidad de sustentar la afectación inmediata de algún
derecho o interés legítimo…”.
Aun así, el mismo TUO de la LPAG reconoce ciertos derechos al denun-
ciante; o, por mejor decir, la mera denuncia ya genera algunos deberes para la
Administración que la recibe. Cuando se trata de denuncias ante los órganos de
control interno o la Contraloría General de la República es obligado informar
a los denunciantes sobre los trámites, acciones y decisiones a que den lugar
(art. 60.3) lo que también debe ser objeto de los reportes que tales órganos han
de realizar cada trimestre (art. 60.4 TUO de la LPAG), como resultado de las
denuncias en relación a las irregularidades o incumplimientos que son objeto
de denuncia. Con carácter más general, el art. 255.6 TUO de la LPAG impone
notificar al denunciante la resolución sancionadora o la decisión de archivar
el procedimiento. Y por su parte, suministra una garantía sobresaliente el art.
116.3 a cuyo tenor “la presentación de denuncia obliga a practicar las diligencias
preliminares necesarias y, una vez comprobada su verosimilitud, a iniciar de
oficio la respectiva fiscalización. El rechazo de una denuncia debe ser moti-
vado y comunicado al denunciante, si estuviese individualizado”. No llega a
decir nada sobre el deber posterior de iniciar el procedimiento sancionador,
pero consagrar el deber de practicar diligencias preliminares y, en su caso, de
fiscalización es un paso notable. También lo es, aunque importe menos para
nuestro actual objetivo, la previsión de otorgar protección al denunciante (art.
116.4 TUO de la LPAG).
La legislación peruana sucintamente expuesta supera las pobres previ-
siones de la española LPAC. Dice su art. 64.1.2 que “la incoación (del proce-
dimiento) se comunicará al denunciante cuando las normas reguladoras del
procedimiento así lo prevean”. O sea, que como regla general no hay que
comunicárselo; además, sólo habla de comunicarle, en su caso, la incoación,
no el hecho de que se decida no iniciar el procedimiento. Lo cierto es que las
norma reguladoras de las infracciones en cada sector no contienen previsiones
imponiendo esa comunicación al denunciante.
Al contrario, lo que sí hay en algunas leyes es una expresa negación de
cualquier derecho del denunciante. Llama la atención la forma radical en que
se pronuncia el art. 114.3 de la Ley General Tributaria: “No se considerará al
denunciante interesado en las actuaciones administrativas que se inicien como
consecuencia de la denuncia ni se le informará del resultado de las mismas.

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577 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 MANUEL REBOLLO PUIG

Tampoco estará legitimado para la interposición de recursos o reclamaciones

en relación con los resultados de dichas actuaciones”. Lo mismo establece, por
ejemplo, el art. 211.3 Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión
y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras.
La regla es de acierto más que discutible y bien podría mantenerse en
sentido contrario que el derecho a la buena administración exige, de una
parte, un examen diligente de las denuncias y, de otra, una comunicación al
denunciante sobre si se ha decidido iniciar el procedimiento. Pero nada de
ello ha sido tenido en cuenta por la LPAC que aparentemente permite que las
denuncias sean sin más ignoradas por la Administración. Ello sólo con una
excepción en el art. 62.3 LPAC que no vale la pena analizar aquí.
En relación con los denunciantes la novedad más llamativa de la LPAC es
la de su art. 62.4 que prevé una exención de responsabilidad (o, en su caso, al
menos una atenuación) para el denunciante que ponga en conocimiento de la
Administración la infracción cometida por otros y por él mismo si realmente
aporta elementos de prueba suficientes. El antecedente más sobresaliente
de esta previsión se encuentra en la Ley de Defensa de la Competencia que
incorpora los eufemísticamente denominados programas de clemencia. Este
trato en favor del delator con la amplitud que le da la LPAC ha sido criticado
severamente (Casino, 2015; Santamaría, 2015). Aquí no nos interesa este as-
pecto. Bástenos reiterar que la regulación del TUO de la LPAG, aun con sus
limitaciones, es superior a la solución de la LPAC plasmada en su art. 64.1.2.
Termina el art. 116.1 TUO DE LA LPAG aclarando que el mero hecho
de presentar una denuncia no da a quien lo hace la condición de parte en el
procedimiento: “… ni que por esta actuación sea considerado sujeto del pro-
cedimiento”. En el mismo sentido dice el art. 62.5 LPAC que “la presentación
de una denuncia no confiere, por sí sola, la condición de interesado en el
procedimiento”.
Todo esto es correcto. Efectivamente, presentar una denuncia, lo que
puede hacer cualquiera, aunque de ninguna forma le afecten los hechos de-
nunciados, no puede conferir esa condición de interesado o parte o sujeto del
procedimiento que en su caso se incoe. Pero reconocido esto sin ambages,
nada de ello significa que no pueda haber denunciantes que sí que pudieran
tener la condición de interesados o sujetos de ese procedimiento subsiguiente;
tampoco obsta a que pueda haber interesados en ese procedimiento pese a
que en su momento no denunciaron.
Si admitiéramos que puede haber sujetos interesados en que se inicie y
sustancie un procedimiento sancionador y en que efectivamente se imponga
una sanción a determinada persona por ciertos hechos, habría que permitir-
les que soliciten esa iniciación (verdadera solicitud que ya no sería una mera
denuncia ni una petición de las de los arts. 117 y 123 TUO de la LPAG y que
merecería una respuesta de la Administración, aunque sea una solicitud
que por sí misma no inicia el procedimiento sancionador), que intervengan
en el procedimiento sancionador y que, en su caso, impugnen la decisión

554

578 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR EN EL TUO DE LA LPAG DEL PERÚ

administrativa de no sancionar (ya sea la decisión de ni siquiera empezar el

procedimiento ya sea la resolución final absolutoria), impugnación que podría
tener resultado exitoso si la Administración, conforme a lo que antes hemos
explicado, estuviera obligada a iniciar los procedimientos sancionadores y a
sancionar o si, incluso reconociéndole márgenes de discrecionalidad, los hu-
biera superado. La respuesta debe depender de reconocer la existencia de un
interés legítimo en la imposición de la sanción. O, por decirlo en los términos
del art. 120.2 TUO de la LPAG, un interés legítimo, personal actual y priva-
do, sea material o moral. También pudiera tratarse de la defensa de intereses
supraindividuales (colectivos o difusos).
Lo que los tribunales españoles han tenido que abordar con frecuencia es
si hay sujetos con legitimación para impugnar ante la jurisdicción contencioso-
administrativa las decisiones administrativas de no sancionar. Durante un
tiempo, fue dominante la jurisprudencia que negaba en abstracto toda posi-
bilidad de sujetos legitimados para pedir el ejercicio de la potestad sanciona-
dora. Esa jurisprudencia, que critiqué en su momento (Rebollo, 1993), puede
considerarse ya superada. Hoy los tribunales admiten la posibilidad de sujetos
legitimados para pedir la imposición de sanciones. De lo que se trata ahora es
de saber quién y cuándo tendrá tal legitimación. Y, en cuanto a esto, afirman
que no caben respuestas generales sino soluciones casuísticas, apegadas a las
circunstancias de cada supuesto (Gosálbez, 2012).
Críticamente, se ha dicho que es una jurisprudencia “próxima en mu-
chas ocasiones al mero capricho judicial, imprevisible, llena de voluntarismo
y de resoluciones contradictorias” (Izquierdo, 2014, p. 339). Al menos cabe
decir que, aunque los tribunales abren la puerta, se guardan la llave. Y tam-
bién que hay sectores ante los que rarísima vez ven sujetos legitimados para
impugnar la inactividad sancionadora de la Administración y otros en que
son mucho más proclives a reconocer tal legitimación. Uno de los terrenos en
el que el Tribunal Supremo español es más restrictivo es el de las sanciones
disciplinarias a jueces que compete imponer al Consejo General del Poder
Judicial. Muchas veces en las que ese Consejo acuerda archivar quejas sobre
la actuación de jueces, la decisión de archivo es recurrida ante la jurisdicción
contenciosos-administrativa y el Tribunal Supremo contesta indefectiblemente
que el recurrente no tiene legitimación porque la imposición de una sanción al
juez no produciría ningún efecto positivo en la esfera jurídica del recurrente
(son exponente de esta jurisprudencia, entre otras muchas, las SSTS 1033 y
1036/2018, de 18 de junio; Aranzadi 2770 y 2779).
En el polo opuesto, en los casos de supuestas infracciones contra la libre
competencia los tribunales españoles (así como los de la Unión Europea) son
mucho más proclives a reconocer legitimación, sobre todo cuando los que re-
curren contra la decisión de no sancionar son los que denunciaron los hechos
y cuando son competidores del supuesto infractor (Rebollo, 2015): aquí sí son
propensos a detectar un beneficio para el recurrente en la imposición de la
sanción y, por tanto, a reconocerles legitimación. Y con frecuencia no se trata

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579 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 MANUEL REBOLLO PUIG

de recurrentes empresarios individuales sino de asociaciones empresariales que

invocan un interés supraindividual. Baste para probar esa tendencia general
a reconocer legitimación en ese ámbito de la defensa de la libre competencia
la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2014 (rec. de casación nº
1995/2011) que pasa revista a la jurisprudencia anterior y culmina con esta
afirmación:

La regla general que esta Sala del TS (…) ha venido manteniendo en esta
materia es favorable a reconocer —con los matices que después se dirán—
la legitimación para recurrir de los operadores económicos, incluidas las
asociaciones como la de autos representativas de sus intereses, cuando
presentes en un determinado mercado y habiendo interpuesto la correspon-
diente denuncia ante los órganos de defensa de la competencia para instar
la declaración de que otros agentes del mismo mercado habían incurrido en
prácticas anticompetitivas, reciben como respuesta un acuerdo de sobresei-
miento del expediente sancionador ya incoado.

Al menos esta última jurisprudencia puede ser extrapolable en lo esencial

al Derecho peruano. Pero ha de advertirse que los arts. 13 y 14 del Texto Único
Ordenado de la Ley N° 27584 que Regula el Proceso Contencioso Adminis-
trativo, aprobado por Decreto Supremo n° 011-2019-JUS, ofrecen un marco
legal diferente. Sobre todo, debe ser destacado el art. 14.3 que en términos
sorprendentemente amplios declara que “cuando la actuación impugnable de la
administración pública vulnere o amenace un interés difuso, tendrán legitimi-
dad para iniciar el proceso contencioso administrativo: (…) cualquier persona
natural o jurídica”, sin exigir ninguna conexión con el asunto que se ventile y
con el concreto interés difuso afectado. Aplicado sin matices a la legitimación
para impugnar las decisiones administrativas de no sancionar conferiría una
legitimación amplísima equivalente, o casi, a una acción popular general.
Nos hemos centrado en la cuestión de si puede haber interesados a los
que se reconozca legitimación para impugnar las decisiones administrativas
de no sancionar. Pero si se reconoce tal condición de interesados a efectos de
tales recursos, también parece que habría que reconocérsela a la de personarse
en los procedimientos administrativos sancionadores para hacer alegaciones,
proponer pruebas, calificar los hechos, etc. No son pocos los problemas que esto
suscitaría ni las distorsiones y retrasos que en el desarrollo del procedimiento
sancionador podría provocar la intervención de esos terceros interesados en
la imposición de la sanción. Hasta el punto de que podría ser oportuno que
el legislador la regulase y la limitase sin que tuviera que ser tan amplia como
la del mismo imputado.

6. SEPARACIÓN ORGÁNICA ENTRE INSTRUCCIÓN Y RESOLUCIÓN

El TUO de la LPAG proclama hasta dos veces la separación orgánica entre
instrucción y sanción. Su art. 248.2, último inciso, dice: “Los procedimientos

556

580 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR EN EL TUO DE LA LPAG DEL PERÚ

que regulen el ejercicio de la potestad sancionadora deben establecer la debida

separación entre la fase instructora y la sancionadora, encomendándolas a
autoridades distintas”. Y reitera en su art. 254.1 que el procedimiento sancio-
nador debe caracterizarse por “diferenciar en su estructura entre la autoridad
que conduce la fase instructora y la que decide la aplicación de la sanción”.
La misma idea luce en la española LPAC cuyo art. 63.1 LPAC dice que “los
procedimientos de naturaleza sancionadora (…) establecerán la debida se-
paración entre la fase instructora y la sancionadora, que se encomendará a
órganos distintos”.
Con ello el legislador pretendió consagrar una regla similar a la que rige
por imperativo constitucional en el proceso penal y según la cual, para evitar
prejuicios en el juez competente para dictar sentencia, éste ha de ser distinto
del juez instructor que se supone está contaminado por toda la actuación previa
que ha desarrollado. Para el TC español, la traslación de esta separación al
procedimiento administrativo sancionador no era obligada, esto es, no venía
impuesta por la misma Constitución (Alarcón, 2007).
No obstante, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sí parece en-
tenderla comprendida entre las garantías derivadas del art. 6 del Convenio
Europeo de Derechos Humanos y exige, además, tal separación en términos
radicales, negándola cuando el instructor y el sancionador “no son más que
ramas del mismo órgano administrativo, que actúan bajo la autoridad y su-
pervisión de un mismo presidente”. Se ha mantenido, incluso, que el Derecho
español no satisface esta exigencia (Chinchilla, 2015: pp. 802-810).
La verdad es que, en la práctica, es difícil que la separación entre órgano
encargado de la instrucción y órgano competente para sancionar aporte garan-
tías reales sustanciales. En realidad, es difícil imaginar que pueda aportarlas:
sí lo hace cuando se atribuye a dos órganos judiciales, dada su real indepen-
dencia recíproca; pero teniendo en cuenta la relación entre los órganos de la
Administración, empezando por su normal dependencia jerárquica, es casi
ilusorio pensar que haya una auténtica separación entre ellos.
Pero es que, además, hay aspectos concretos que hacen algo ficticia la
separación orgánica entre la fase de instrucción y la fase de resolución. Para
empezar, al menos en España, las actuaciones previas pueden haber sido
acordadas y dirigidas por el mismo órgano que después haya de resolver el
procedimiento sancionador y aquellas actuaciones pueden haberlo contamina-
do en la misma medida que si hubiera hecho la instrucción del procedimiento
sancionador (con matices, López Benítez, 2013: 83). El 255.2 TUO de la LPAG
no dice nada sobre quién puede acordar y dirigir las actuaciones previas pero
me parece que en principio permite que, como en España, las haga quien
luego resuelva. Por otro lado, al menos en España, es posible y frecuente que
el órgano que decide iniciar el procedimiento sancionador sea el mismo que
luego lo resuelva.
Y como el acto de iniciación es ya un acto de acusación también puede
tener los prejuicios que aquí se tratan de evitar: el mero hecho de que en en-

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581 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 MANUEL REBOLLO PUIG

tre la iniciación y la resolución intervenga otro órgano para la instrucción no

enerva la contaminación que trata de evitarse. Aunque el TUO de la LPAG
no es absolutamente claro a este respecto, me parece que también en Perú
cabe que la decisión de iniciar el procedimiento y la resolución competan a
la misma autoridad de modo que, aunque la instrucción corresponda a otro
órgano, esto no entraña una garantía efectiva. Sea como fuere, lo cierto es que
se mantiene la regla de la separación entre instrucción y resolución, y habrá
que observarla pese a su dudosa utilidad real y a la complejidad que genera.
En la LPAC se ha introducido otra excepción a la separación orgánica
entre instrucción y resolución. Se contiene en su art. 89.1: “El órgano instructor
resolverá la finalización del procedimiento, con archivo de las actuaciones,
sin que sea necesaria la formulación de la propuesta de resolución, cuando
en la instrucción procedimiento se ponga de manifiesto que concurre alguna
de las siguientes circunstancias: a) La inexistencia de los hechos que pudie-
ran constituir la infracción. b) Cuando los hechos no resulten acreditados. c)
Cuando los hechos probados no constituyan, de modo manifiesto, infracción
administrativa. d) Cuando no exista o no se haya podido identificar a la per-
sona o personas responsables o bien aparezcan exentos de responsabilidad. e)
Cuando se concluyera, en cualquier momento, que ha prescrito la infracción”.
Parece extraño que quien solo era instructor se convierta en competente
para resolver; además, genera dudas en cuanto a la determinación de los re-
cursos procedentes contra esta decisión absolutoria. Aun así, la idea me parece
acertada y favorable al imputado y a la eficacia de la Administración. Pero no
está consagrada expresamente en el TUO DE LA LPAG. Ante ello seguramente
cabe aceptar que el instructor, sin tramitar todo el procedimiento, proponga
la absolución, pero no que la acuerde por sí mismo.

7. MEDIDAS PROVISIONALES
El procedimiento sancionador, como todo procedimiento administrativo,
exige un tiempo durante el cual se pueden producir hechos que pongan en
riesgo la efectividad de la resolución que en su momento se dictará o que,
aun sin ello, supongan un peligro para los intereses generales. Por eso, aquí,
como también en los procesos judiciales, son necesarias y a veces capitales las
medidas provisionales. Aunque se trata de medidas perjudiciales para quien
por ahora solo es acusado, no se han considerado contrarias a la presunción
de inocencia (Alarcón, 2010: 265).
El TUO de la LPAG contiene una regulación general para todo procedi-
miento (art. 157: “Medidas cautelares”) y una específica para el sancionador
(art. 256: “Medidas de carácter provisional”) que pueden y deben interpre-
tarse conjuntamente. Por el contrario, la LPAC, a diferencia de lo que hacía
la ley española precedente, ha optado por una regulación única en un solo
artículo, el 56, que se refiere en general a las medidas provisionales sin aludir
siquiera al procedimiento sancionador, al que, no obstante, es aplicable como
a cualquier otro.

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582 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR EN EL TUO DE LA LPAG DEL PERÚ

En el TUO de la LPAG, las medidas cautelares o provisionales solo se

pueden adoptar “iniciado el procedimiento”, como dice el art. 157.1. Lo mis-
mo se desprende del art. 256. Por tanto, se pueden tomar en el mismo acto
de incoación del procedimiento aunque, claro está, nada impide hacerlo en
un momento posterior del procedimiento. Aunque eso es también lo normal
en España, la LPAC admite su adopción incluso antes de iniciarse el procedi-
miento sancionador: “Antes de la iniciación del procedimiento administrati-
vo, el órgano competente para iniciar o instruir el procedimiento (…) en los
casos de urgencia inaplazable y para la protección provisional de los intereses
implicados, podrá adoptar (…) medidas provisionales que (…) deberán ser
confirmadas, modificadas o levantadas en el acuerdo de iniciación del proce-
dimiento, que deberá efectuarse dentro de los quince días siguientes”; en caso
contrario, “quedarán sin efecto”. Es lo que se llaman medidas provisionalí-
simas. En Perú, en principio, no serán posibles salvo que alguna ley relativa
a algún sector concreto las permita. Incluso así, cuando realmente haya una
“urgencia inaplazable” y peligro inminente para los intereses más valiosos (por
ejemplo, salud o seguridad física de los consumidores), habrá que aceptar esta
posibilidad, incluso la utilización de la llamada coacción directa, conforme a
la teoría general de las situaciones de necesidad.
La norma peruana no enumera las medidas cautelares o provisionales
que pueden adoptase. Son medidas no tipificadas, innominadas. La española
LPAC enumera una amplia serie de medidas: suspensión de actividades, inter-
vención de bienes productivos, inmovilización de cosas, prestación de fianzas,
embargo preventivo, etc. Pero, incluso así, termina por admitir cualesquiera
otras “que se estimen necesarias” (art. 56.3).
Ante ello, lo importante para determinar el contenido de las medidas
posibles es el principio de proporcionalidad. Lo refleja muy bien el art. 256,
3 y 4 TUO de la LPAG. Más lacónicamente lo hace el art. 56.1 in fine LPAC
cuando dice que las medidas provisionales deben acordarse “de acuerdo con
los principios de proporcionalidad, efectividad y menor onerosidad”. Ambas
leyes, la peruana y la española, dicen también que las medidas provisionales
no pueden causar perjuicios de imposible o difícil reparación a los interesa-
dos o que impliquen violación de sus derechos (arts. 157.4 y 256.3 TUO de la
LPAG y 56.4 LPAC).
Esta limitación es de más dudoso alcance, pues realmente las medidas
provisionales sí que causan muchas veces perjuicios de difícil reparación y
afectan a derechos amparados por las leyes (aunque no supongan propiamente
su “violación”); más aún, es casi inconcebible que no puedan hacerlo. Lo único
sensato que puede hacerse decir a este género de preceptos es que la medida
provisional no puede causar más perjuicios ni limitar derechos más allá de lo
que podrá hacerlo la resolución final.
El TUO de la LPAG (art. 157.1) y la LPAC (art. 56.1) imponen la motiva-
ción de las medidas provisionales. Pero lo que ninguna de las dos aborda es
si tales medias han de adoptarse tras dar audiencia al interesado o si pueden

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583 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 MANUEL REBOLLO PUIG

acordarse inaudita parte. Los tribunales españoles, en general, parecen permitir

que se puedan tomar sin ni siquiera dar audiencia previa al interesado (Re-
bollo et al., 2010), pero hay supuestos (así sentencias del Tribunal Supremo
de 15 de julio de 2008, casación 5357/2004, y 20 de marzo de 2012, casación
1501/2008) en que ha exigido la audiencia previa. Lo más razonable parece
entender que cuando sea posible porque no haya urgencia se dé tal audiencia;
pero que siempre que ello pueda causar algún retraso inconveniente, lo que
sucederá con gran frecuencia, cabe adoptarlas inaudita parte (Gómez Tomillo
y Sanz Rubiales, 2017).
El art. 56.1 LPAC atribuye la competencia para adoptar medidas provisio-
nales al “órgano administrativo competente para resolver”. No, por tanto, al
instructor que, si acaso, podrá proponer la medida. Por el contrario, el art. 56.2
de la misma ley atribuye la competencia para las medidas provisionalísimas
al “órgano competente para iniciar o instruir”. Menos claro es el TUO de la
LPAG: su art. 157.1 TUO de la LPAG simplemente alude a la “autoridad com-
petente”; y su art. 256.1 habla de la “autoridad que tramita el procedimiento”.
Es dudoso cuál sea la solución teórica más acertada, pero en cualquier caso el
legislador debería hacer una atribución más clara de esta competencia que en
la práctica es muy relevante.
Como medidas provisionales que son y, por tanto, dictadas como solu-
ción interina a la espera de la resolución definitiva, lo lógico es que cesen sus
efectos cuando se dicte ésta. Y así lo establece el art. 256.8.1 TUO de la LPAG
y 56.5.2º LPAC. Pero esto tiene excepciones en dos sentidos. Por un lado, como
las resoluciones sancionadoras pueden no ser inmediatamente ejecutivas, las
medidas provisionales pueden seguir surtiendo efectos incluso cuando ya
haya resolución sancionadora si aún no es ejecutiva.
Por otro lado, en sentido opuesto, como el procedimiento sancionador
tiene fijada una duración máxima cuya superación causa su caducidad, el
art. 256.8.2 TUO de la LPAG ha establecido que esa caducidad comporta au-
tomáticamente la extinción de las medidas provisionales. Aunque la LPAC
no contiene previsión tan oportuna, la misma solución debe aceptarse en el
Derecho español.
Además de esa extinción de sus efectos por terminación del procedi-
miento, cabe que las medidas provisionales se extingan porque así se acuerde
expresamente; y asimismo cabe su modificación. Todo ello en función de los
derroteros que vaya tomando el procedimiento y las circunstancias de hecho
que se vayan produciendo (arts. 157.2, 256.5 y 6 TUO de la LPAG; y art. 56.5
LPAC).
No debe ofrecer duda la impugnabilidad autónoma de las medias provi-
sionales: incluso aunque se consideren actos de trámite, son actos de trámite
que afectan directa y severamente a los ciudadanos y por ello los tribunales
españoles aceptan siempre que son recurribles (Rebollo et al., 2010; Gómez
Tomillo y Sanz Rubiales, 2017).

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584 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR EN EL TUO DE LA LPAG DEL PERÚ

8. TRÁMITES FUNDAMENTALES
El esquema esencial del procedimiento sancionador está en el art. 255.1,
3, 4 y 5 TUO de la LPAG: acuerdo de iniciación; escrito o pliego de cargos;
notificación de éste al acusado; escrito o pliego de descargos; realización de las
actuaciones necesarias para acreditar los hechos; informe final de la instruc-
ción; notificación de ese informe final al acusado; nuevo escrito de descargos
del acusado; y resolución. Eventualmente, son posibles “actuaciones comple-
mentarias”, pero nada se dice de las circunstancias que pueden justificar su
realización ni de su contenido.
Nada específico dice el TUO de la LPAG sobre el contenido del acuerdo de
iniciación. Sólo lo que con carácter general —no exclusivo para los procedimien-
tos sancionadores— dispone su art. 115. Pero cabe deducir del conjunto que
no tiene que contener todavía una acusación completa: puede circunscribirse
a una descripción aproximativa de los hechos supuestamente constitutivos de
infracción y acaso ni siquiera identificar precisa y definitivamente a los que
hayan de ser imputados.
Además, no es un acto al que el TUO de la LPAG dé especial relevancia
(se la confiere al pliego de cargos inmediatamente posterior, como de inme-
diato veremos). Aun así, en la medida en que ya aparezcan individualizados
sujetos, debe ser objeto de notificación (art. 115.2). Y hay que suponer que
sobre todo debe ser comunicado a la autoridad instructora. La solución del
TUO de la LPAG es distinta a la consagrada en la española LPAC. En esta,
como regla general, el mismo acto de iniciación del procedimiento sancionador
debe contener ya una acusación completa (art. 64.2 LPAC).
No obstante, hay una excepción, que es una de las novedades de la
LPAC. Se permite que el procedimiento sancionador comience por un acto
que no contiene una concreta acusación. Dice a este respecto el art. 64.3 LPAC:
“Excepcionalmente, cuando en el momento de dictar el acuerdo de iniciación
no existan elementos suficientes para la calificación inicial de los hechos que
motiven la incoación del procedimiento, la citada calificación podrá realizar-
se en una fase posterior mediante la elaboración de un Pliego de cargos, que
deberá ser notificado al interesado”. Lo que en la LPAC es una excepción, en
el TUO de la LPAG es la regla. Y acaso la solución peruana sea preferible por
varias razones; sobre todo porque es más acorde con la finalidad de la regla
que impone separar la instrucción de la resolución.
Mucha mayor relevancia da el TUO de la LPAG al escrito o pliego de
cargos que ha de formular ya “la autoridad instructora”, según explicita en
su art. 255.3. También determina perfectamente su contenido por remisión al
art. 254.3: hechos que se imputan a título de cargo, calificación de la infracción
y expresión de la sanción correspondiente; más autoridad competente con
indicación de la norma que atribuye esa competencia. Es ya una acusación
completa. Y su notificación es ya cauce del derecho fundamental a conocer
la acusación.

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585 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 MANUEL REBOLLO PUIG

Ello ha llevado a los tribunales españoles a entender que cuando hay

defectos en su notificación (sobre todo, cuando se ha publicado mediante
edictos si procedía y era posible la notificación personal) no sólo hay un vicio
formal sino violación de ese derecho fundamental, con la consecuencia inva-
lidante que ello arrastra. Además del valor que todo esto entraña, el TUO de
la LPAG da relevancia a este escrito —o a su notificación— a otros efectos. Al
menos, estos tres. Primero, es la notificación de este escrito el que interrumpe
el plazo de prescripción de la infracción (art. 250.2.2). Segundo, es también la
notificación de este escrito la que marca la posibilidad de aplicar la eximente
de subsanación voluntaria de la infracción [257.1.f)] Y, tercero, es también
esa misma notificación la que da comienzo al cómputo del plazo máximo de
tramitación del procedimiento (art. 259.1).
A partir de la notificación del pliego de cargos, tiene el imputado plazo
para hacer sus descargos (art. 255.3 in fine). Es una carga, no una obligación.
Si lo prefiere, el acusado puede no formular este escrito lo que le hace perder
una posibilidad de defensa (art. 172.2 TUO de la LPAG) pero sin que ello
pueda asimilarse a un reconocimiento de responsabilidad ni le haga perder las
posteriores facultades de defensa. Además, en su confección tiene el derecho
a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable. Llama la atención
que el TUO de la LPAG no diga nada sobre la posibilidad de acompañar do-
cumentos y de pedir en ese escrito la práctica de pruebas. Aun así, según creo
es ese escrito idóneo para ello.
Establece el art. 255.4 que, pasado ese plazo, haya contestado o no el
acusado, “la autoridad que instruya el procedimiento realizará de oficio todas
las actuaciones necesarias para el examen de los hechos, recabando los datos e
informaciones que sean relevantes para determinar, en su caso, la existencia de
responsabilidad susceptible de sanción”. Nada extraño hay en ello. Lo que sí
resulta chocante es que no se hable nada más que de las actuaciones realizadas
“de oficio” y que nada se mencione sobre la práctica de pruebas solicitadas
por los interesados. El precepto, sin embargo, debe completarse con el derecho
fundamental a la prueba y con los arts. 174 y siguientes TUO de la LPAG.
Así que no sólo es que los imputados pueden presentar documentos para
su defensa, sino que pueden proponer medios pruebas que la Administración
“sólo podrá rechazar motivadamente (…) cuando no guarden relación con el
fondo del asunto, sean improcedentes o innecesarios” (art. 174.1 in fine). Si eso
está establecido para todo procedimiento administrativo, con mayor razón y
hasta con mayor escrupulosidad debe observarse en los sancionares, dados
los derechos fundamentales a la prueba y a la presunción de inocencia.
Realizadas las actuaciones de oficio y las pedidas por el imputado y ad-
mitidas por el instructor, procede redactar lo que el TUO de la LPAG llama
“informe final de instrucción”, que se corresponde con lo que con carácter ge-
neral el propio TUO de la LPAG llama “proyecto de resolución” (art. 191) y la
legislación española denomina “propuesta de resolución”, que, por excepción,
debe ser objeto de notificación al imputado confiriéndole nueva oportunidad

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586 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR EN EL TUO DE LA LPAG DEL PERÚ

de defensa. Su contenido está bien predeterminado por el art. 255.5 TUO de

la LPAG: en él se fijan “de manera motivada, las conductas que se consideren
probadas constitutivas de infracción, la norma que prevé la imposición de la
sanción y la sanción propuesta”; o, alternativamente, “la declaración de no
existencia de infracción”.
También con la notificación de este escrito se satisface el derecho funda-
mental a conocer la acusación y por ello, de nuevo, su correcta notificación
vuelve a tener relevancia constitucional. Y, como quiera que da lugar a nuevo
escrito de descargos del imputado (255.5.2), abre también una última posibi-
lidad de ejercicio del derecho de defensa.
Naturalmente, la resolución ha de abordar los mismos extremos: hechos
considerados probados y constitutivos de infracción; calificación jurídica,
esto es, señalamiento del precepto que tipifica y califica la correspondiente
infracción; y determinación de la sanción correspondiente, tomando ya en
consideración la atenuantes o agravantes y todas las demás circunstancia que
permiten fijar la concreta extensión de la sanción dentro de la horquilla legal.
Pero sobre todo importa esta precisión del art. 258.1: “En la resolución
que ponga fin al procedimiento no se podrán aceptar hechos distintos de los
determinados en el curso del procedimiento, con independencia de su dife-
rente valoración jurídica”. El precepto es idéntico a la primera parte del art.
90.2 LPAC. Pero este precepto de la ley española añade esta precisión: “No
obstante, cuando el órgano competente para resolver considere que la infrac-
ción o la sanción reviste mayor gravedad que la determinada en la propuesta
de resolución, se notificará al inculpado para que aporte cuantas alegaciones
estime convenientes en el plazo de quince días”. Aunque no hay en el TUO
de la LPAG precisión similar, esa misma posibilidad de dar nuevo traslado al
imputado y nueva posibilidad de defensa cabría en la alusión genérica e inde-
terminada que el TUO de la LPAG hace a las “actuaciones complementarias”.
Lo que está en el trasfondo de estos preceptos es el derecho fundamental
a conocer la acusación que, como se dijo más arriba, incluye la obligación de
una cierta correlación entre la acusación formulada y la resolución sancio-
nadora finalmente adoptada. Pero ni el art. 258.1 TUO de la LPAG ni el art.
90.2 LPAC con su precisión adicional dan una idea cabal de las posibilidades
de modificar la acusación a lo largo del procedimiento y, sobre todo, de las
que tiene la resolución de apartarse del informe final de instrucción. Lo que
hay que dilucidar es cuáles son las modificaciones que pueden contenerse en
la resolución sin ni siquiera dar nueva defensa al imputado; cuáles aquellas
otras son posibles pero con nueva notificación y escrito de descargos; y cuales
finalmente son de tal envergadura que no son posibles de ninguna forma y que,
por consiguiente, caso de querer hacerlas valer, obligarían a tramitar desde el
principio un nuevo procedimiento sancionador.
Sólo puedo decir que los tribunales españoles han esbozado algunos cri-
terios sin alcanzar conclusiones definitivas y seguras y que el criterio que en
última instancia debe tomarse como referencia capital es el de la indefensión

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587 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 MANUEL REBOLLO PUIG

real: si el cambio ha supuesto alguna merma real y efectiva de las posibili-

dades de alegaciones y de pruebas en contra, debe llevar a la anulación de la
sanción; si no es así, o sea, si pese al cambio el acusado ha podido defenderse
plenamente (no sólo haciendo alegaciones sino proponiendo las pruebas perti-
nentes para combatir la imputación final), no habrá violación de sus derechos
y la resolución final será válida.

9. EJECUTIVIDAD DE LAS RESOLUCIONES SANCIONADORAS

Frente a la regla general de la inmediata ejecutividad de los actos admi-
nistrativos, el TUO de la LPAG dispone que la resolución sancionadora no es
ejecutiva nada más que cuando ponga fin a la vía administrativa (art. 258.2).
En España, se dudó incluso si la ejecutividad de las sanciones cuando todavía
cabían contra ella recursos (administrativos o jurisdiccionales) era conforme a
la Constitución; pero el debate lo cerró el Tribunal Constitucional afirmando
que no era inconstitucional; en concreto, que no era contraria a la presunción de
inocencia (Alarcón, 2007: 469 y ss). Incluso así, el legislador optó por establecer
una regla especial respecto a la ejecutividad de las sanciones. En la precedente
Ley 30/1992, dispuso en su art. 138.3, en términos similares a como lo hace el
art. 258.2 TUO DE LA LPAG, que la resolución sancionadora “será ejecutiva
cuando ponga fin a la vía administrativa”.
La posterior LPAC trata de consagrar la misma regla, aunque lo hace
en forma distinta y creo que más correcta. Dice el art. 90.3 que la resolución
sancionadora “será ejecutiva cuando no quepa contra ella ningún recurso
ordinario en vía administrativa”. Y concordantemente el art. 98.1 de la misma
Ley, tras establecer la regla general de la inmediata ejecutividad de los actos
administrativos, establece algunas excepciones, entre ellas ésta: cuando “se
trate de una resolución de un procedimiento de naturaleza sancionadora contra
la que quepa algún recurso en vía administrativa, incluido el potestativo de
reposición”. Así que, mientras quepa un recurso ordinario en vía administrati-
va, la resolución sancionadora no será ejecutiva; y si el recurso administrativo
ordinario se interpone, sin necesidad siquiera de pedir la suspensión, la san-
ción no será ejecutiva hasta que se resuelva expresamente ese recurso; a estos
efectos, el silencio administrativo negativo no permite pasar a la ejecución
(Rebollo, 2017: 1347). Según entiendo, las mismas ideas, aunque adaptadas a
los recursos ordinarios aquí previstos, son trasladables al Derecho peruano.
Una vez finiquitada la vía administrativa, que la resolución sanciona-
dora sea ejecutiva o sea suspendida depende de lo que el juez o tribunal de
lo contencioso-administrativo decida, a petición de parte, sobre las medidas
cautelares. Ello, en Perú, conforme a lo previsto en los arts. 37 a 39 del Texto
Único Ordenado del Proceso Contencioso-Administrativo (Decreto Supremo
011-2019-JUS); y en España conforme a las reglas equivalentes de la Ley de
la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Pero la jurisprudencia española
se preocupó del periodo de tiempo que transcurre entre que termina la vía
administrativa y que el juez o tribunal contencioso-administrativo puede de-

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588 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR EN EL TUO DE LA LPAG DEL PERÚ

cidir sobre la suspensión. A tal respecto optó por establecer que en ese lapso
de tiempo no cabe proceder a la ejecución de la sanción; o sea, que al menos
debe darse la posibilidad de que el órgano judicial resuelva sobre la suspensión
(Rebollo, 2017: 1375).
Con esa jurisprudencia surgía un problema: la Administración podía no
saber si el particular pensaba interponer recurso contencioso-administrativo
y si, en caso afirmativo, pensaba pedir la suspensión; en realidad, tampoco
habría medios efectivos que aseguraran su conocimiento rápido de que se había
interpuesto el recurso y pedido la suspensión. Para resolver esta situación la
LPAC ha introducido esta novedad en su art. 90.3: “Cuando la resolución sea
ejecutiva, se podrá suspender cautelarmente, si el interesado manifiesta a la
Administración su intención de interponer recurso contencioso-administrativo
contra la resolución firme en vía administrativa. Dicha suspensión cautelar
finalizará cuando: a) Haya transcurrido el plazo legalmente previsto sin que
el interesado haya interpuesto recurso contencioso administrativo; b) Ha-
biendo el interesado interpuesto recurso contencioso-administrativo: 1.º No
se haya solicitado en el mismo trámite la suspensión cautelar de la resolución
impugnada. 2.º El órgano judicial se pronuncie sobre la suspensión cautelar
solicitada, en los términos previstos en ella”. Acaso, una regulación similar
podría ser oportuna en el Derecho peruano.

10. DURACIÓN MÁXIMA Y CADUCIDAD

Como regla general, el art. 259.1 TUO de la LPAG establece una duración
máxima para la tramitación del procedimiento sancionador de nueve meses.
El plazo comienza a correr desde “la fecha de notificación de la imputación
de cargos”. En esto hay dos diferencias con el Derecho español: primera, en
Perú el acto que se toma como referencia no es el de iniciación (que es el rele-
vante para la LPAC) sino el de la imputación de cargos que es el que ya hace
la autoridad instructora conforme al art. 255.3; y segunda, en España el plazo
corre desde el acuerdo de iniciación, aunque se notifique más tarde, mientras
que en Perú se cuenta desde la notificación. Por ambas diferencias cabe decir
que el TUO de la LPAG pone la fecha de arranque del plazo más tarde que
la LPAC. Sí coinciden ambos Derechos en que lo que debe producirse dentro
del plazo para que no haya caducidad es la notificación de la resolución: no
basta la mera producción de la resolución, sino su notificación (o, al menos,
el intento de notificación debidamente acreditado).
El TUO de la LPAG es explícito al declarar que la caducidad debe de-
clararse de oficio, aunque el interesado puede pedirla. Y se supone que la
resolución tardía es inválida.
También coinciden la legislación peruana y la española en declarar que
el procedimiento caducado no interrumpe el plazo de prescripción de la in-
fracción (art. 259.4, final, TUO de la LPAG y art. 95.3 LPAC).

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589 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 MANUEL REBOLLO PUIG

Pero lo más relevante de esta caducidad es determinar si extingue la

responsabilidad sancionadora o si, por el contrario, no tiene tal consecuencia
y, por ende, permite la apertura de nuevo procedimiento para perseguir otra
vez la misma infracción que había sido objeto del procedimiento caducado.
Nuestros dos Derechos han optado por esta segunda solución. Expresamente
dice el art. 259.4 TUO de la LPAG que “en el supuesto de que la infracción no
hubiera prescrito, el órgano competente evaluará el inicio de un nuevo pro-
cedimiento sancionador”. Lo mismo se acepta en España. Pero el resultado
final de todo esto es absurdo y ridículo porque arruina todo el sentido de la
caducidad que así no reporta ninguna utilidad a nadie; para eso sería mejor
que los procedimientos no caducasen. Incluso cabría plantear si esta reiteración
de procedimientos sancionadores no es contraria al non bis in ídem procesal.
Hoy por hoy, sin embargo, esa es la solución lege data y a ella hay que atenerse.
Algún tribunal español ha tratado ocasionalmente de poner frenos a este
despropósito. Merece ser citada la sentencia del Tribunal Superior de Justicia
de Murcia 506/2014, de 6 de junio. Se enfrentaba con un caso en el que un
Ayuntamiento consiguió dictar resolución sancionadora en el tercer procedi-
miento sancionador que inició, después de que caducaran los dos anteriores.
Y la anula por considerar que tal actuación administrativa era contraria a la
seguridad jurídica y constitutiva de abuso de derecho. Según su razonamiento
no siempre habría ese peculiar abuso de derecho, sino que se “requiere un exa-
men de las actuaciones en cada caso concreto” para comprobar si hay “causas
que le dan una razonable justificación, o por el contrario es resultado de una
dejadez o abandono”. Esto último es lo que se daba en el supuesto enjuiciado:
“Un proceder de tal naturaleza supone una patente vulneración del principio
constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 CE ), y el ejercicio de una potes-
tad con abuso de derecho, pues como tales han de calificarse aquellos casos
en que por la intención de su autor, por el objeto o por las circunstancias, se
sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho,
con daño para tercero (art. 7 Código Civil )”. Aunque sugerente, se trata de
una doctrina aislada.

11. BIBLIOGRAFÍA
Alarcón, L. (2007). El procedimiento administrativo sancionador y los derechos fundamentales.
Madrid: Civitas.
Alarcón, L. (2010). Derecho a la presunción de inocencia. En B. Lozano (Dir.), Diccionario
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566

590 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

 EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR EN EL TUO DE LA LPAG DEL PERÚ

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567

591 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

592 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
 EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINARIO: DEL CRIMEN Y CASTIGO HACIA UNA
POLÍTICA DE INTEGRIDAD

Janeyri Boyer Carrera1

RESUMEN

¿De qué hablamos cuando hablamos de un procedimiento administrativo disciplinario?: ¿De Crimen
y Castigo, desde el punto de vista del poder de policía estatal entendido como aquel que busca castigar
a quien infringe la literalidad normativa?; o más bien, ¿De una política pública que en su aplicación
tendría que apostar por fomentar la confianza ciudadana en sus autoridades y en la erradicación de la
impunidad en la Administración Pública? Este trabajo tiene por propósito aportar algunas reflexiones
sobre el procedimiento administrativo disciplinario – PAD como manifestación del poder de auto –
organización del Estado y como parte importante de una política nacional de integridad.

ENTENDEMOS POR FUNCIONARIOS,

PALABRAS CLAVES PARA EFECTOS DE DEFINIR A LA
AUTORIDAD COMPETENTE EN EL PAD?
Procedimiento administrativo disciplinario; 2.2. SEGUNDO PROBLEMA: LA
integridad; servidores civiles; responsabilidad RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE
funcionarial; responsabilidad disciplinaria; LOS TITULARES DE LAS ENTIDADES
funcionarios; faltas administrativas. TIPO B. 2.3. TERCER PROBLEMA: LA
NOCIÓN DE EX SERVIDORES CIVILES. 3.
SUMARIO UNIFICAR EL CATÁLOGO DE FALTAS
ADMINISTRATIVAS Y DELIMITAR LAS
1. CONTEXTUALIZANDO: ¿DE QUÉ COMPETENCIAS DE LAS VÍAS
HABLAMOS CUANDO HABLAMOS DE ADMINISTRATIVAS SANCIONADORAS
UN PROCEDIMIENTO DE SERVIDORES PÚBLICOS. 4.
ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO? 2. ORGANIZAR LAS FALTAS
NECESIDAD DE ESCLARECER EL ADMINISTRATIVAS Y COMUNICARLAS
ÁMBITO DE APLICACIÓN PERSONAL A LOS SERVIDORES PÚBLICOS PARA
DEL RÉGIMEN DISCIPLINARIO Y DE LA QUE ESTÉN ADECUADAMENTE
RESPONSABILIDAD FUNCIONARIAL. INFORMADOS. 5. CONCLUSIONES. 6.
2.1. PRIMER PROBLEMA: ¿QUÉ BIBLIOGRAFÍA.

1
. Las opiniones vertidas en el presente trabajo no constituyen, en modo alguno, la opinión de SERVIR.

Número 1 – Junio 2017 Pág. 32

593 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

1. CONTEXTUALIZANDO: ¿DE
QUÉ HABLAMOS CUANDO
HABLAMOS DE UN PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO?
Cuando hablamos del poder disciplinario
hablamos de cómo el Estado, y siendo más
específicos, las entidades públicas, protegen el
adecuado funcionamiento de sus
organizaciones. A diferencia de los
procedimientos administrativos sancionadores
de sujeción general o en los que los sujetos
pasivos son terceros administrados (por
ejemplo, en un procedimiento sancionador
pesquero, en el que sujeto pasivo podría ser el
titular del permiso de pesca o el armador
pesquero), en cuyos casos la autoridad
administrativa tutela, más bien, la legalidad.
Hablamos del disciplinario y, para el
propósito de estas líneas, de la responsabilidad
administrativa de los servidores públicos,
como un mecanismo disuasivo de la comisión
de conductas que afecten los intereses
generales previstos en el ejercicio de las
funciones públicas. Su aplicación trasciende a
la vinculación formal entre los servidores
públicos y el Estado.
Esto significa que no sería estrictamente
necesaria la presencia de un “vínculo laboral”
- entendiendo que los servidores civiles pueden
vincularse a través de un acto que lo inviste de
poder, de un contrato o un acto de designación
-; que podrían prestar servicios en un horario
fijo y con una remuneración, ser dietarios (un
consejo directivo) o ad honorem (un comité
consultivo); y, en todos los casos, su
vinculación al ordenamiento jurídico tendría
que ser un valor superior al principio de
jerarquía, o a las órdenes que reciban de sus
superiores jerárquicos (por ejemplo, en caso el
jefe ordene al servidor que lleve a cabo un acto
de corrupción). Precisamente, porque sus
Número 1 – Junio 2017
594
funciones son públicas, éstas les son
reconocidas debido a los intereses generales
que tutelan a través del ejercicio de dichas
funciones públicas.
Entonces, en principio, el Estado procesa
y castiga al servidor público cuando, a través
de sus actuaciones, infringe las normas que
determinan qué conductas se encontrarían
prohibidas, por ser incompatibles con la
organización administrativa. No cualquier
infracción a las normas, sino aquellas que se
encuentran reconocidas como faltas. Así no
será lo mismo, repartir volantes de un
candidato a la alcaldía haciendo proselitismo,
si dicha conducta la efectúo en mi casa o en la
calle, pero sí lo será, si la llevo a cabo en las
instalaciones de la entidad pública mientras
traslado documentos oficiales. Esta infringiría
el artículo 85.l) de la Ley del Servicio Civil que
establece como falta administrativa “realizar
actividades de proselitismo político durante la
jornada de trabajo, o a través del uso de sus
funciones o de recursos de la entidad pública”.
Solo entonces, se podría iniciar un
procedimiento disciplinario.
Entenderemos, jurídicamente y
siguiendo las nociones de la Ley del
Procedimiento Administrativo General, Ley
27444, como procedimiento administrativo
disciplinario, al conjunto de actos y diligencias
tramitados en las entidades, conducentes a la
emisión de un acto que produzca efectos
jurídicos individuales o individualizables
sobre intereses, obligaciones o derechos de los
servidores públicos. Este acto impondrá una
sanción administrativa, o archivará el
procedimiento iniciado.
Ahora bien, desde el punto de vista de la
Organización para la Cooperación y el
Desarrollo Económicos - OCDE (2017), el
procedimiento administrativo disciplinario es
Pág. 33
Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
un elemento indispensable para una política
nacional de integridad, porque el castigo
oportuno y razonable de una conducta
contraria a la ética o a los intereses generales,
genera confianza en la población respecto de
sus autoridades, y en que el gobierno está
aplicando el Estado de Derecho a todos y que
los servidores públicos no pueden actuar con
impunidad. En el Estudio sobre Integridad en
el Perú, la OCDE señala:
“Los marcos normativos de integridad
del sector público efectivos y
abarcadores incluyen no sólo pilares para
definir, apoyar y monitorear la
integridad, sino también para el
cumplimiento de normas y estándares de
integridad. Las medidas de imposición
legal, a saber, los sistemas disciplinarios
y, cuando es aplicable, los mecanismos
para la recuperación de pérdidas y daños
económicos, constituyen los "dientes"
necesarios del sistema de integridad de
cualquier país y constituyen un recurso
central por el cual los gobiernos pueden
disuadir las malas conductas. Si se
aplican de manera transparente, oportuna
y justa, también pueden legitimar la
existencia de normas y marcos de
integridad de los gobiernos a lo largo del
tiempo, sirviendo para fortalecerlos y
ayudar a inducir valores de integridad en
individuos y organizaciones como parte
de las normas culturales” (p. 199).
El disciplinario no debería ser un
instrumento para la venganza política o
personal al interior de la entidad pública.
Tampoco, para fomentar la paralización o
ralentización de la gestión pública. Si bien hay
servidores que deberían ser expulsados del
Estado o debidamente sancionados por sus
conductas infractoras, también hay y muchos,
servidores públicos comprometidos con la
finalidad pública de la entidad, con una gestión
Número 1 – Junio 2017
595
por resultados y con la mejora en la calidad de
vida de ciudadanos y ciudadanas.
Constituyen distorsiones del
disciplinario, en mi opinión, una lectura
asistemática y estrictamente literal del
incumplimiento normativo por parte de las
autoridades del disciplinario o de la secretaría
técnica de los procesos disciplinarios; o
suponer que los directivos y directivas
públicos son súper hombres o súper mujeres
que con escasos recursos tienen que ser
gestores, supervisores, líderes, técnicamente
impecables (en el ejercicio de sus funciones),
tener olfato político, conocer el Estado, lidiar
con conflictos sociales externos e internos,
asistir a cien reuniones, firmar mil papeles;
conocer absolutamente todo el ordenamiento
jurídico (así no sean abogados de profesión)
para no infringirlo; y nunca, pero nunca,
equivocarse.
Si miramos la foto desde otra
perspectiva, un disciplinario que responde a
una finalidad distinta a una real tutela de la
organización administrativa, se asemeja a un
círculo que dibuja un perro al morderse la cola
insistentemente, cuya fuerza centrífuga expele
a buenos servidores que huyen del Estado
ingrato, que lo castiga por nimiedades y
difícilmente reconoce sus logros; o servidores
paralizados tanto como ralentizados ante el
temor constante de ser castigados. Con unos
consecuentes servicios prestados por la gente
que queda en el Estado, el resultado final
siempre va a pérdida.
¿Cómo controlar el espíritu sancionador
en un contexto de continua sospecha sobre la
probidad de los servidores públicos para que
dejen de pagar justos por pecadores? A
continuación, algunas reflexiones en torno a la
gestión del disciplinario y el Estudio sobre la
Integridad en el Perú, de la OCDE.
Pág. 34
Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

2. NECESIDAD DE ESCLARECER
EL ÁMBITO DE APLICACIÓN
PERSONAL DEL RÉGIMEN
DISCIPLINARIO Y DE LA
RESPONSABILIDAD FUNCIONARIAL
El régimen disciplinario de los servidores
públicos vigente fue creado con la Ley del
Servicio Civil – LSC (Ley 30057) en julio de
2013, y entró en vigencia el 14 de setiembre de
2014. Es aplicable a todos los servidores
civiles, es decir a los servidores de los
regímenes de los Decretos Legislativos 276,
728, 1057 (CAS), y 30057; a los gerentes
públicos (régimen del Decreto Legislativo
1024), e incluso a aquellos servidores
vinculados a través de los contratos FAG
(Contrato del Fondo de Apoyo Gerencial de
Naciones Unidas), o PAC (Ley 29806, que
regula la contratación de personal altamente
calificado en el Sector Público). Ello, a pesar
de ser locadores de servicios (contar con un
contrato civil), pero contratados
específicamente para desempeñar funciones
públicas conforme se desprende de las
características legales de los contratos.
Supletoriamente aplicable a los servidores de
las carreras especiales. En el caso de las
entidades que inicialmente fueron excluidas
del régimen de la LSC (Contraloría General de
la República, SBS, Congreso de la República,
SUNAT, y BCR), el disciplinario de la LSC se
les aplica a partir del 5 de mayo de 20162.
Ahora bien, ¿cuáles serían los problemas
encontrados en relación a este ámbito de
aplicación del disciplinario? Su aplicación a
2
El 4 de mayo de 2016 se publicó en El Peruano la
Sentencia del TC recaída en los expedientes 0025-2013-
PI/TC; 0003-2014-PI/TC, 0008-2014-PI/TC, 0017-
2014-PI/TC que, entre otros aspectos, declaró
inconstitucional la Primera Disposición
Número 1 – Junio 2017
596
algunos grupos del servicio civil, puede no ser
tan clara.
La LSC, sobre la base de la Ley Marco
del Empleo Público, Ley 28175, organizó a los
servidores civiles en cuatro grandes grupos: (i)
los funcionarios; (ii) los directivos; (iii) los
servidores de carrera; (iv) los servidores de
actividades complementarias. Los servidores
de confianza no pertenecen a grupo alguno,
porque podrían encontrarse en cualquiera de
los cuatro antes mencionados.
2.1. Primer problema: ¿qué entendemos por
funcionarios, para efectos de definir a
la autoridad competente en el PAD?
Recordemos que las autoridades en el PAD son
unipersonales, solo cuando el imputado es un
funcionario, se conforma una comisión
especial compuesta por otros dos funcionarios
y el titular de la oficina de recursos humanos
del sector. Cuando nos referimos a los
funcionarios, estamos ante los titulares de las
entidades públicas, aquellos que desarrollan
funciones de gobierno y que cuentan con un
periodo para el ejercicio de sus funciones que
viene determinado normativamente.
Los funcionarios se clasifican, a su vez,
en función a la modalidad a través de la cual
acceden al cargo, pero especialmente, en
función a cómo se desvinculan de la
Administración Pública. Así tenemos a los que
ocupan cargos públicos representativos (los
que acceden por sufragio universal, directo,
secreto y obligatorio, como los congresistas),
los de libre designación y remoción (como los
Complementaria Final de la Ley del Servicio Civil, en el
extremo que excluía a estas cinco entidades públicas del
ámbito de aplicación de la Ley; y en consecuencia, las
incorporó dentro de su ámbito de aplicación.
Pág. 35
Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
ministros), y los funcionarios de designación o
remoción regulada (aquellos que acceden por
concurso o designación libre, pero sólo se van
por causales expresamente establecidas en su
norma de creación, como el presidente de un
órgano regulador).
Aquellos funcionarios que ocupan
cargos públicos representativos se encuentran
fuera del ámbito de aplicación del
disciplinario, así como aquellos titulares de
organismos constitucionalmente autónomos.
Las normas para su acceso y remoción se
encuentran en la propia Constitución y en sus
leyes orgánicas. A los demás funcionarios se
les exige responsabilidad administrativa
disciplinaria bajo las reglas de la LSC.
Ahora bien, en el régimen 276, existen
niveles de carrera denominados “funcionarios”
(F1, F2, F3, F4, F5), a los que un profesional o
un técnico pueden llegar a través de la
progresión. Sin embargo, las funciones de
dichos niveles de carrera no son políticas o de
gobierno, sino técnicas o incluso de jefatura o
hasta de carácter directivo, pero no de un
funcionario. Y como son los instrumentos de
gestión, como el CAP o el MOF los que
proporcionan información sobre los servidores
públicos (y estos dirán que algunos servidores
276 son funcionarios), entonces se produce
confusión. En este punto, corresponde adoptar
como única referencia las definiciones que
sobre los funcionarios adoptan tanto la Ley
Marco del Empleo Público como la LSC. Esta
3
Literal a) del art. IV del Título preliminar del
Reglamento General de la Ley del Servicio Civil,
aprobado por Decreto Supremo 040-2014-PCM: “a)
Entidad Pública: Para el Sistema Administrativo de
Gestión de Recursos Humanos, se entiende como
entidad pública Tipo A a aquella organización que
cuente con personería jurídica de derecho público, cuyas
actividades se realizan en virtud de potestades
administrativas y, por tanto, se encuentran sujetas a las
normas comunes de derecho público.
Número 1 – Junio 2017
597
fue una regla adoptada por la Directiva del
Disciplinario, Directiva 002-2015-
SERVIR/GPGSC, aprobada en su versión
unificada por la Resolución 092-2016-
SERVIR/PE
2.2. Segundo problema: la responsabilidad
disciplinaria de los titulares de las
entidades tipo B
Para efectos de una mejor organización
administrativa, el reglamento de la LSC
dividió el mundo de las entidades públicas en
2: las entidades tipo A y las tipo B. Entre las
primeras se encuentran aquellas que
jurídicamente son entidades como entidades
públicas. Es decir, aquellas que han sido
creadas por la Constitución o una Ley y que
cuentan con personería jurídica de derecho
público (un ministerio, un organismo público,
un gobierno regional, etc.).
Entre las segundas se encuentran
modalidades organizacionales menores a una
entidad pública, reconocidas por la Ley
Orgánica del Poder Ejecutivo, como son los
programas, proyectos, unidades ejecutoras,
que serán reconocidas como entidades para el
Sistema Administrativo de Gestión de
Recursos Humanos, si es que la entidad
pública a la que se encuentran adscritos así lo
dispone; y si se encontraran preparadas para
gestionar sus recursos humanos, conforme a lo
previsto por el Reglamento3. Por ejemplo, un
Asimismo, y solo para efectos del Sistema
Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, se
considera como entidad pública Tipo B a aquellos
órganos desconcentrados, proyectos, programas o
unidades ejecutoras conforme a la Ley No 28411 de una
entidad pública Tipo A que, conforme a su manual de
operaciones o documento equivalente, cumplan los
siguientes criterios: a) Tener competencia para
contratar, sancionar y despedir.
Pág. 36
Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
hospital adscrito al Ministerio de Salud que es
reconocido como entidad tipo B.
El problema surge en relación a cómo se
termina exigiendo responsabilidad
administrativa a los titulares de estas entidades.
La razón es que los jefes o directores de estas
entidades no son funcionarios en términos de
la LSC (la norma establece un listado de
quiénes son). Ellos forman parte del grupo
directivo, y ello, a su vez, implicaría que
corresponda que sean procesados por
servidores, siguiendo con el ejemplo, del
propio hospital. Esta regla mengua la
imparcialidad que las autoridades del PAD
deberían ostentar. Sería plausible que se
produzca un ajuste normativo en este extremo.
2.3. Tercer problema: la noción de ex
servidores civiles
El segundo problema se relaciona con la
noción de ex – servidores. El artículo 86 de la
LSC señala: “los ex servidores civiles de una
entidad se acogen a las restricciones
establecidas en el artículo 241 de la Ley 27444,
Ley del Procedimiento Administrativo
General”. Sin embargo, omitió señalar lo que
entendería por ex – servidor. La directiva sobre
b) Contar con una oficina de recursos humanos o la que
haga sus veces, un titular, entendiéndose como la
máxima autoridad administrativa y/o una alta dirección
o la que haga sus veces.
c) Contar con resolución del titular de la entidad pública
a la que pertenece definiéndola como Entidad Tipo B.
Cuando en el presente Reglamento se haga mención
expresa a entidades, se entenderá indistintamente a las
entidades públicas Tipo A o Tipo B, salvo que se haga
mención expresa a alguna de ellas.
Esta definición se aplica exclusivamente para el Sistema
Administrativo de Gestión de Recursos Humanos y no
tiene implicancias para aspectos de estructura y
organización del Estado ni para otros sistemas
administrativos o funcionales.
4
Artículo 260.- Restricciones a ex autoridades de las
entidades
Número 1 – Junio 2017
598
el disciplinario cubrió este vacío, aunque es
posible que sigue produciéndose confusiones.
Solo puede cometerse una infracción
como ex servidor, y en consecuencia, ser
procesado como tal, si es que comete una de
las conductas infractoras previstas en el
anterior artículo 241 de la Ley 27444, y nuevo
artículo 260 del TUO de la Ley 274444. Es
decir, aquellas que se cometen como ex
autoridad. Las faltas previstas en dicha
precepto tendrían como común denominador al
conflicto de intereses entre los intereses
públicos y los privados.
No aplicará cuando la falta se cometió
siendo servidor público y a la fecha del inicio
del PAD, la persona imputada haya dejado de
ser servidor público o haya dejado de estar
vinculado a la entidad que lo procesa. Tal es el
caso de un jefe de logística al que se le ha
iniciado un PAD en una entidad A por
infracciones que cometió como jefe de
logística en dicha entidad, a pesar que ya no se
encuentre en el mismo puesto en dicha entidad,
ya fuera porque migró al sector privado o
porque ganó un concurso público en una
entidad B. Sin embargo, sí sería procesado
como ex servidor, el vocal de un tribunal
260.1 Ninguna ex autoridad de las entidades podrá
realizar durante el año siguiente a su cese alguna de las
siguientes acciones con respecto a la entidad a la cual
perteneció:
260.1.1 Representar o asistir a un administrado en algún
procedimiento respecto del cual tuvo algún grado de
participación durante su actividad en la entidad. 260.1.2
Asesorar a cualquier administrado en algún asunto que
estaba pendiente de decisión durante su relación con la
entidad. 260.1.3 Realizar cualquier contrato, de modo
directo o indirecto, con algún administrado apersonado
a un procedimiento resuelto con su participación. 260.2
La transgresión a estas restricciones será objeto de
procedimiento investigatorio y, de comprobarse, el
responsable será sancionado con la prohibición de
ingresar a cualquier entidad por cinco años, e inscrita en
el Registro respectivo.
Pág. 37
Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
administrativo que a pesar de haber emitido
una decisión sobre una empresa minera, un
mes después renuncia y se convierte en
personal de dicha minera.
En todo caso, sería importante que se
enuncie como una regla de aplicación del
procedimiento administrativo disciplinario,
que la condición de servidor público o de ex –
servidor público se relaciona con el momento
de la comisión de la falta administrativa, si es
que en dicho momento el imputado ejercía o no
funciones públicas; y cuál era el puesto en el
que se encontraba el servidor público en el
momento de la comisión de la falta. Este
esclarecimiento permitiría que los secretarios
técnicos y las autoridades administrativas
tengan mayor claridad sobre cómo aplicar las
reglas del disciplinario y evitar nulidades
administrativas.
3. UNIFICAR EL CATÁLOGO DE
FALTAS ADMINISTRATIVAS Y vías administrativas (la responsabilidad
DELIMITAR LAS COMPETENCIAS DE
LAS VÍAS ADMINISTRATIVAS
SANCIONADORAS DE SERVIDORES
PÚBLICOS
Quizá uno de los componentes de la
responsabilidad administrativa disciplinaria
que necesite una revisión en cuanto a diseño y
como política pública, sea la definición de las
faltas, las sanciones y las competencias
5
Según el cual “(…) en los casos de concurrencia de
responsabilidad administrativa disciplinaria y de
responsabilidad administrativa funcional con identidad
en los sujetos y en los hechos, no opera el principio Non
Bis in ídem porque no se presenta la identidad de
fundamento, requisito esencial para su constitución, por
lo cual la existencia de un proceso administrativo
disciplinario en trámite o sobre el cual ya se hubiese
emitido una resolución de sanción o de archivamiento,
no se encuentra encuadrada dentro del desarrollo del
principio Non bis in Ídem, como garantía que ninguna
persona pueda ser sancionada ni procesada dos veces por
Número 1 – Junio 2017
599
asignadas a las vías administrativas existentes:
el procedimiento administrativo disciplinario
(PAD), a cargo del Sistema Administrativo de
Gestión de Recursos Humanos (las entidades
públicas y SERVIR) de acuerdo a la LSC, Ley
30057; y el procedimiento administrativo
sancionador, a cargo del Sistema Nacional de
Control - la Contraloría General de la
República (en adelante PAS), conforme a la
Ley 29622, el Decreto Supremo 023-2011-
PCM, y Directiva 008-2011-CG/GDES por
hechos sucedidos a partir del 6 de abril de
2011.
De una mirada a sus normativas de
desarrollo, en mi opinión, es posible inferir que
el catálogo de infracciones y sanciones es muy
similar (por ejemplo, el art. 6 del Reglamento
de infracciones del PAS que castiga la doble
percepción de remuneraciones, al igual que el
art. 85.p) de la LSC), que los sujetos pasivos
son los mismos (servidores públicos), y que
existiría identidad en el fundamento de ambas
administrativa funcionarial). Ello, a pesar de
que a través del Acuerdo Plenario 01-2013-
CG/TSRA, del 25 de noviembre de 2013, el
Tribunal Superior de Responsabilidades
Administrativas de la Contraloría sostenga lo
contrario5.
No ingresaré a efectuar un análisis de la
posibilidad que el Estado haya creado dos vías
lo mismo, conforme a lo establecido en el apartado
5.3.11. de la Directiva Nº 008-2011-CG/GDES, lo que
no constituye impedimento para el ejercicio de las
atribuciones que corresponden al Órgano instructor y al
órgano sancionador de la Contraloría General de la
República dentro del procedimiento administrativo
sancionador que les ha sido asignado por Ley, ni afecta
la validez de las sanciones administrativas que como
consecuencia de dicho procedimiento administrativo
sancionador, se impongan a los funcionarios y
servidores públicos que incurran en responsabilidad
administrativa funcional”
Pág. 38
Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
administrativas para procesar a los servidores
públicos por los mismos hechos y bajo el
mismo fundamento, porque no es un objetivo
del presente trabajo. Sí es uno de sus objetivos
apuntar, en relación a las faltas, que una de las
consecuencias de la presencia de estas dos vías
ha sido que no haya claridad sobre cuándo es
competente Contraloría; y cuándo es
competente SERVIR, respecto a infracciones
consideradas como graves o muy graves. Si
bien Contraloría apunta que las infracciones
leves son materia del PAD; y, las graves y muy
graves del PAS, también es cierto que la LSC
establece en su art. 85, un listado de faltas
graves y muy graves, y como vimos, varias de
ellas tienen un contenido similar o idéntico.
Una segunda reflexión es que en la
medida que los tribunales administrativos de
ambas vías (el Tribunal del Servicio Civil de
SERVIR y el Tribunal Superior de
Responsabilidades Administrativas de la
Contraloría) no habrían institucionalizado la
coordinación de los criterios de interpretación,
ante una misma falta, podríamos encontrar
contenidos o interpretaciones distintas sobre
las conductas infractoras o las sanciones
correspondientes. Esto generaría un
tratamiento diferenciado o una falta de
coherencia en el tratamiento en la aplicación de
faltas y sanciones a los servidores públicos,
quienes podrían terminar decidiendo en cuál de
las vías serían procesados en función a quien
los castigaría menos.
Una tercera reflexión es que este posible
conflicto de competencias podría resolverse en
algunos casos con una suerte de principio de
prelación en la competencia para evitar el bis
in ídem, que ha sido previsto por ambas
normativas. El artículo 5 del D.S. No. 023-
2011- PCM (Reglamento de Infracciones y
Sanciones para la Responsabilidad
Administrativa Funcional Derivada de los
Informes Emitidos por los Órganos del
Número 1 – Junio 2017
600
Sistema Nacional de Control) establece que
una vez que la CGR haya iniciado un PAS
sobre un caso, las entidades públicas no podrán
iniciar un PAD. Es decir, el procesamiento de
la CGR bajo el régimen funcional significaría
automáticamente una prelación sobre el
régimen administrativo.
Ahora bien, es posible encontrar casos en
los que las Oficinas de Control Institucional,
una vez culminada la acción de control,
indican a la entidad que debe abstenerse de
conocer ciertas faltas en atención a que por su
gravedad, tendrían que ser procesadas por
Contraloría. Una regla clara, pero que si fuera
aplicada cuando el PAD está por finalizar,
podríamos encontrarnos ante una situación
abusiva para el servidor público, en la medida
que tendría que ser sometido a un nuevo,
prolongado y estresante procesamiento.
Una cuarta reflexión es que no queda
muy claro lo que ocurriría si es que la entidad
impuso una sanción para la fecha en que sea
notificada con el inicio del PAS de Contraloría,
ni si se habrían producido casos en los que
Contraloría haya vuelto a procesar a pesar de
que la entidad ya había sancionado, aplicando
el Acuerdo Plenario antes citado.
Al respecto, en su Estudio de Integridad
sobre el Perú, la OCDE (2017) ha
recomendado que “a mediano y largo plazo,
con el fin de reducir aún más la impunidad y
proteger los derechos de los acusados, el Perú
debería considerar avanzar hacia un régimen
disciplinario administrativo con un único
inventario de infracciones y sanciones
correspondientes, y una delimitación más clara
de jurisdicciones y responsabilidades
institucionales”. A juicio de dicha
Organización Internacional, “esto podría
suponer específicamente la creación de un
inventario único de infracciones y sanciones
Pág. 39
Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
que distinga entre faltas graves y menos
graves. Además, esta reforma debería ir
acompañada de una delimitación clara de las
responsabilidades institucionales según el tipo
de infracción. Por ejemplo, las organizaciones
o entidades implicadas (bajo la supervisión de
SERVIR) deberían mantener sus competencias
en faltas menos graves, con apelaciones bajo la
jurisdicción del Tribunal del Servicio Civil,
mientras que las instancias de control, la CGR
y el Tribunal Superior de Responsabilidades
Administrativas podrían asumir la jurisdicción
sobre las ofensas más graves” (p. 204).
Más allá de opinar a favor o en contra de
las recomendaciones de la OCDE, es
interesante que haya indicado que la
coexistencia entre ambas vías administrativas
es problemática y que podría vulnerar derechos
fundamentales de los servidores públicos. En
mi opinión, sería plausible que el gobierno
peruano adoptara estas recomendaciones como
punto de partida para la discusión sobre cómo
tendría que ajustarse el modelo de
responsabilidad funcional peruano para
promover una tutela equilibrada de los
derechos de los servidores públicos y de los
intereses de la Administración Pública.
4. ORGANIZAR LAS FALTAS
ADMINISTRATIVAS Y Podemos encontrar faltas administrativas,
COMUNICARLAS A LOS SERVIDORES
PÚBLICOS PARA QUE ESTÉN
ADECUADAMENTE INFORMADOS
Los servidores públicos no tendrían por qué
estar en condiciones de conocer todas y cada
una de las faltas administrativas que se
encuentran vigentes en el ordenamiento
jurídico peruano. La dispersión normativa en
materia de faltas administrativas y conflictos
de interés determina que no sea posible que los
servidores públicos conozcan por qué podrían
ser castigados.
Número 1 – Junio 2017
601
El principio de tipicidad señala que solo
constituye falta aquellas conductas que se
encuentran clara y expresamente definidas
como infractoras del ordenamiento jurídico.
Siendo más precisa, el numeral 4 del artículo
246 del TUO de la LPAG, señala lo siguiente:
“4. Tipicidad.- Solo constituyen
conductas sancionables
administrativamente las infracciones
previstas expresamente en normas con
rango de ley mediante su tipificación
como tales, sin admitir interpretación
extensiva o analogía. Las disposiciones
reglamentarias de desarrollo pueden
especificar o graduar aquellas dirigidas a
identificar las conductas o determinar
sanciones, sin constituir nuevas
conductas sancionables a las previstas
legalmente, salvo los casos en que la ley
o Decreto Legislativo permita tipificar
infracciones por norma reglamentaria”.
Ahora bien, si hacemos una lectura
material del principio de tipicidad, podríamos
llegar a la conclusión que los servidores
públicos no necesariamente tienen claridad
sobre aquellas cosas por las cuales podrían ser
castigados, debido a la dispersión normativa.
entre otras en: la Ley del Servicio Civil, el
Código de Ética de la Función Pública, el
Reglamento de la Ley del Servicio Civil,
normas sobre nepotismo, la Ley que crea el
Registro de Deudores alimentarios morosos,
reglamentos internos del servicio civil de cada
una de las entidades públicas, y un etcétera que
se hace más largo, conforme se emiten leyes o
normas con rango de ley que establecen
mayores obligaciones a los servidores
públicos.
De otro lado, cabe señalar que las faltas
Pág. 40
Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
administrativas disciplinarias pueden ser
normas de remisión o normas que remiten a
otras normas jurídicas, o configurarse como
conceptos jurídicos indeterminados. Así, por
ejemplo, tenemos la negligencia en el
desempeño de las funciones, reconocida en el
art. 85, literal d) de la Ley del Servicio Civil.
Para que a un servidor civil se le impute esta
falta, la autoridad instructora necesariamente
tendrá que complementar la imputación
identificando cuál de las funciones que fueron
expresa y previamente encomendadas al
servidor fue la que se ejerció de modo
negligente. Para ello, deberá recurrir a los
instrumentos de gestión de la entidad en los
que se encuentra dicha información. Pero no
solo se recurre a dicha fuente.
El legislador crea entidades públicas u
otras modalidades de organización, establece
nuevas obligaciones, competencias, etc., y
todo ello viene acompañado de un debido y
diligente ejercicio de las funciones públicas
correspondientes. Por ejemplo, en el caso de la
Ley de Contrataciones, su Reglamento y las
numerosas directivas emitidas por el OSCE,
determina que las áreas usuarias de bienes y
servicios, así como las oficinas de logística y
administración, cuenten con un mayor número
de funciones y obligaciones que deben ser
diligentemente desempeñadas. Y este es solo
un ejemplo.
Si bien, la pluralidad de funciones
públicas determinaría que el régimen de
responsabilidad administrativa consecuente
sea lo más adaptable posible a dicha
pluralidad, la remisión normativa tendría que
tener un límite. Caso contrario, no solo se
desnaturaliza el principio de tipicidad, sino que
el servidor público podría carecer de la más
mínima sospecha sobre aquellas conductas por
las que podría ser sancionado o procesado.
Número 1 – Junio 2017
602
Ante esta situación, sería plausible que
las entidades públicas informen a los
servidores civiles sobre las conductas
prohibidas, sobre qué conductas podrían
configurar conflictos de interés; y, evitar la
asignación de nuevas funciones a los
servidores públicos a través de actos de
trámite. Si bien ciertas situaciones de
emergencia o de necesidad en la
Administración Pública demandan toda la
ayuda que sea posible (como lo ocurrido con
los desastres naturales producto del fenómeno
denominado “del niño costero”, ante los
cuales, los servidores públicos de distintas
entidades han colaborado con la situación de
emergencia por órdenes de sus superiores,
haciendo de lado sus funciones ordinarias),
esta reasignación de funciones no puede ser la
regla, sino la debidamente justificada
excepción. Caso contrario, nos encontraríamos
con servidores a los que se les asigna funciones
incompatibles o distintas con los puestos que
desempeñan, y respecto de las cuales, luego se
les termine exigiendo responsabilidad
administrativa.
5. CONCLUSIONES
La pregunta de fondo sobre el procedimiento
administrativo disciplinario y sobre toda la
responsabilidad administrativa funcionarial
(esto incluye al PAS de Controlaría) es cuál es
su finalidad, o cuál tendría que ser su finalidad.
Si su finalidad se relaciona con la venganza
personal o política interna la vía disciplinaria
se convierte en una vía de hecho, en una vía
ilegal y contraria a su finalidad: el adecuado
funcionamiento de la Administración Pública
y la tutela de los intereses generales. Es
importante que sea usada conforme a Ley para
erradicar la impunidad y generar confianza en
los ciudadanos y ciudadanas respecto al
gobierno y a sus autoridades.
Pág. 41
Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
 Es importante hablar de una cultura de
integridad cuando hablamos del combate
contra la corrupción, más que solo de
mecanismos punitivos. Sino estaremos viendo
solo un árbol en lugar de ver el bosque.
Aspectos cruciales para instaurar una
cultura de integridad además de mejorar
algunos aspectos de la responsabilidad
administrativa funcionarial es fortalecer los
recursos humanos del Estado a través de su
selección meritocrática; de una capacitación
constante en el contenido de los dilemas éticos
y sobre conflictos de interés (algo que ya viene
desarrollando la Escuela Nacional de
Administración Pública); e informando sobre
las conductas prohibidas por la Administración
Pública.
En suma, si como país queremos
erradicar la corrupción, necesitaremos transitar
de una política de Crimen y Castigo hacia una
política nacional de integridad.
6. BIBLIOGRAFÍA
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Pág. 42
Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
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(21 de junio de 2016). Formalizan la
modificación y aprobación de la versión
actualizada de la Directiva “Régimen
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Recuperado de http://bit.ly/2tmNmyb

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de noviembre de 2011). “Procedimiento
Administrativo Sancionador Por
Responsabilidad Administrativa Funcional”.
[Resolución de Contraloría Nº 333-2011-CG].

Número 1 – Junio 2017 Pág. 43

604 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores

REVISTA INSTITUCIONAL Nº 9 AMAG PERú

ALGUNOS TEMAS PUNTUALES EN RELACIÓN A

LA REGULACIÓN NORMATIVA DEL PROCESO
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE “AGRAVIO” O
DE LESIVIDAD EN LA LEY QUE REGULA EL PROCESO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL PERÚ

Dr. Ramón Huapaya Tapia

Abogado graduado “summa cum laude” por la Universidad de
Lima. Estudios concluidos de Maestría en Regulación por la
Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Profesor de Derecho
Administrativo en la Pontiicia Universidad Católica del Perú, la
Universidad de Lima y la Academia de la Magistratura.

A los profesores Juan Carlos Cassagne y Pablo Perrino, con sumo afecto.
El presente artículo, es la versión revisada y actualizada a agosto de 2010 del texto de la ponencia inédita
presentada al “IV Congreso Nacional de Derecho Administrativo”, celebrado en Lima, en la Pontiicia Universidad
Católica del Perú, del 22 al 24 de abril de 2010.

Sumario
I. Introducción. II. Breve referencia a la legitimación en el proceso contencioso-administrativo.
III. El proceso de “agravio” como excepción a la regla general de la legitimación activa en el
proceso contencioso-administrativo. IV. Diferenciación del proceso de agravio de otros supuestos
similares pero no idénticos. V. El trámite del proceso de agravio. VI. La declaración de agravio
como presupuesto procesal. VII. Efectos procesales en el proceso de agravio. VIII. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN

El necesario estudio del origen proceso peruano de
“agravio” y su vinculación con el “proceso de lesividad”
español y la “grave” potestad de revisión de oicio en
la vía administrativa. Un esbozo de estudio histórico
y un necesario deslinde con las iguras españolas que
inspiraron nuestro ordenamiento.
La problemática del proceso de “agravio”
regulado en el segundo párrafo del artículo 13º del
TUOLPCA130 así como en los numerales 202.4 y 202.5
de la LPAG131, nos remite a la regulación clásica del
“proceso de lesividad”, institución procesal clásica

130
D.S. 013-2008-JUS. TUOLPCA. Artículo 13.- Legitimidad para obrar activa
Tiene legitimidad para obrar activa quien airme ser titular de la situación jurídica sustancial protegida que haya sido o esté
siendo vulnerada por la actuación administrativa impugnable materia del proceso.
También tiene legitimidad para obrar activa la entidad pública facultada por ley para impugnar cualquier actuación admin-
istrativa que declare derechos subjetivos; previa expedición de resolución motivada en la que se identiique el agravio que
aquella produce a la legalidad administrativa y al interés público, y siempre que haya vencido el plazo para que la entidad
que expidió el acto declare su nulidad de oicio en sede administrativa.
Artículo 202.- Nulidad de oicio
(…)
131
202.3 La facultad para declarar la nulidad de oicio de los actos administrativos prescribe al año, contado a partir de la
fecha en que hayan quedado consentidos.

87
605 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
 LO BUENO, LO MALO y LO FEO EN LA LEy DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO

en el derecho administrativo hispanoamericano132,
por la cual la Administración está facultada para
demandar ante el Poder Judicial la nulidad de un
acto propio133, sea porque no cuenta con la potestad
de anular o revocar los actos administrativos por ella
emitidos (como acontece en algunos ordenamientos
provinciales argentinos), o sea porque prescribieron
los plazos necesarios para ejercer la potestad de
declaración de nulidad de oicio del acto en sede
administrativa (como ha sucedido históricamente en
el ordenamiento jurídico peruano).
Aún cuando en otras experiencias jurídicas
el proceso de lesividad ha sido suicientemente
estudiado134, y asimismo, entendido en sus alcances, lo
cierto es que en nuestro medio, fuera del buen trabajo
del profesor Juan Carlos MORÓN que manejamos
para los ines de esta ponencia, el tema no ha sido
suicientemente estudiado, ni en sus orígenes, ni
tampoco en sus consecuencias, o en su alcance, sobre
todo para desentrañar las potencialidades de este
proceso y para diferenciarlos de supuestos de hecho
normativos similares. Por dicho motivo, consideramos
necesario e importante emprender el estudio de
algunos temas puntuales vinculados a la regulación de
este singular proceso contencioso administrativo de
“agravio” – considerando además que el trabajo del
profesor MORÓN es de primer nivel -, lo cual haremos
en esta entrega en el marco del IV Congreso Nacional
de Derecho Administrativo.
En tal sentido, conviene en primer lugar, vincular
pero también deslindar lo que el legislador peruano ha
denominado “proceso de agravio” con el españolísimo
“proceso de lesividad”, puesto que, aunque son parecidos
en su regulación, lo cierto es que existen diferencias
harto considerables, en sus orígenes y en sus alcances.
Para ello, es preciso en primer lugar desentrañar
algunas verdades a medias y también las vinculaciones
que existen entre este proceso de “agravio” peruano, y
la potestad administrativa de revisión de oicio de los
actos administrativos. ¿Por qué existe esta vinculación?.
Es preciso airmar, como declaración operativa, que en
concreto, el proceso peruano “de agravio” ha estado
ligado desde sus orígenes a la potestad administrativa
(derivada de la autotutela administrativa), de revisión
de oicio de los actos propios de la Administración
Pública. A continuación vamos a desarrollar esta idea,
pero para ello es necesario remontarnos al antiguo
Reglamento de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos - RNGPA, vigente en el Perú desde
diciembre de 1967.
El artículo 112º del RNGPA, en su texto original
señalaba, a la letra, lo siguiente:
“En cualquiera de los casos enumerados en el
Artículo 45º135 podrá declararse de oicio la nulidad
de resoluciones administrativas, aún cuando hayan
quedado consentidas, siempre que agravien el interés
público”.
Se ha señalado que el RNGPA de 1967, es la
primera norma a nivel latinoamericano, que siguiendo
el ejemplo de la LPA española de 1958, codiicó el
procedimiento administrativo a través de la regulación
de “normas generales” para su tramitación ante las
entidades públicas. Sin embargo, el nivel reglamentario

202.4 En caso de que haya prescrito el plazo previsto en el numeral anterior, sólo procede demandar la nulidad ante el Poder
Judicial vía el proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los dos (2) años siguien-
tes a contar desde la fecha en que prescribió la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa.
202.5 Los actos administrativos emitidos por consejos o tribunales regidos por leyes especiales, competentes para resolver
controversias en última instancia administrativa, sólo pueden ser objeto de declaración de nulidad de oicio en sede adminis-
trativa por el propio consejo o tribunal con el acuerdo unánime de sus miembros. Esta atribución sólo podrá ejercerse dentro
del plazo de un año contado desde la fecha en que el acto es notiicado al interesado. También procede que el titular de la
Entidad demande su nulidad en la vía de proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro
de los tres años siguientes de notiicada la resolución emitida por el consejo o tribunal.
132
Cfr. MORÓN, JUAN CARLOS: El proceso de lesividad: El contencioso promovido por la Administración. Publicado en:
Proceso & Justicia. Nº 3. Lima, 2002. Cito por la versión pro-manuscripto que gentilmente nos fuera facilitada por dicho au-
tor. Asimismo, véase, GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús: Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Tercera
edición. Tomo II. Editorial Civitas. Madrid, 1998. Páginas 883-900.
133
Cfr. HUTCHINSON, TOMÁS: Derecho Procesal Administrativo. Tomo III. Rubinzal-Culzoni. Rosario, 2009. Páginas 625 y
ss., especialmente, p. 629.
134
Para doctrina reciente sobre el proceso antes referido, puede verse, ESCUIN PALOP, Vicente: El recurso contencioso-
administrativo de lesividad. Editorial Civitas. Madrid, 2004. Asimismo, no puede dejar de compulsarse el histórico trabajo de
GUAITA, AURELIO: El proceso administrativo de lesividad. (El recurso contencioso interpuesto por la Administración). Bosch
Casa Editorial. Barcelona, 1953.
135
El artículo 45º del RNGPA (inspirado por su parte en el artículo 47º de la Ley de Procedimiento Administrativo - LPA
española) señalaba lo siguiente: “Son nulos de pleno derecho los actos administrativos:
a) Dictados por órgano incompetente.
b) Contrarios a la Constitución y a las leyes y los que contengan un imposible jurídico.
c) Dictados prescindiendo de las normas especiales del procedimiento y de la forma prescrita por la ley.

88
606 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
REVISTA INSTITUCIONAL Nº 9 AMAG PERú

de dicha norma conspiró contra su vigencia efectiva,
dado que en varias leyes especiales se regularon
normas especíicas para distintos procedimientos
administrativos, las cuales por su rango normativo
superior (ley del Congreso) prevalecieron siempre
frente a las disposiciones de la norma reglamentaria.
Resulta evidente que, el RNGPA reguló el poder de
declarar la “nulidad de oicio de los actos administrativos”,
como un potestad administrativa exorbitante, propia
del derecho público, nulidad que podría ser declarada
invocando algunas de las causales del artículo 45º del
referido Reglamento, siempre que las “resoluciones
administrativas” [entendiendo como tales a los actos
administrativos] que se encuentren incursas en causal de
nulidad, agravien el interés público. Es decir, se reguló
la típica igura de la declaración administrativa de
nulidad de pleno derecho de los actos administrativos,
prevista en el artículo 109º de la Ley española de
procedimiento administrativo de 1958136 (LPA), pero
con el agregado expreso de justiicación en una causal
de apreciación discrecional llamada “agravio al interés
público”.
Ahora bien, sin querer hacer una referencia
histórica al desarrollo y evolución de la nulidad de
los actos administrativos como categoría procesal
propia del derecho administrativo137, lo cierto es
que históricamente, el legislador peruano (RNGPA),
apartándose del antecedente español (LPA) y al
resto de ordenamientos jurídicos del procedimiento
administrativo, reguló únicamente a la nulidad como la
respuesta del ordenamiento jurídico frente a los actos
administrativos aquejados de un vicio de legalidad
en su estructuración o conformación. En tal sentido,
a diferencia de la LPA española (que especíicamente
disciplinó este tema en su artículo 48º138), en el
ordenamiento general del procedimiento administrativo
peruano nunca se reguló la anulación o el régimen de
anulabilidad de los actos administrativos. Aún cuando
es importante investigar sobre por qué el legislador
del RNGPA no reguló la anulabilidad de los actos
administrativos siguiendo a su pretendido modelo (la
LPA española), este tema permaneció indiscutido en la
doctrina peruana sobre la materia139.
Con todo, es mérito del importante artículo
112º del RNGPA haber reconocido a la potestad
administrativa derivada del privilegio general de
autotutela administrativa en su faceta declarativa,
que es la potestad de la Administración Pública de
declarar, de oicio, la nulidad de sus propios actos, al
amparo de las causales previstas en el artículo 45º del
propio Reglamento.
Ciertamente, la potestad de declaración de la
nulidad de oicio de sus propios actos, se trató en
principio de una potestad muy discutida en la primera
mitad del siglo XX en España (la fuente e inspiración
de la regulación normativa hispanoamericana del
procedimiento administrativo), toda vez que imperaba
en dicho entonces la idea general de la “irrevocabilidad”
de los actos administrativos, vinculado a la idea general
de estabilidad de las situaciones jurídicas creadas por
la Administración al amparo del viejo principio “venire
contra factum proprium non valet”, el cual inluyó
bastante sobre las mentes de ese entonces, las cuales no
podían concebir como algo ajustado a Derecho que la
Administración declare la nulidad de sus propios actos,
puesto que ello violaría el principio de la prohibición
de venir contra los actos propios (venire contra factum
propium non valet) que se reputaba aplicable también
a la Administración. Por ello es que en la legislación
procesal española antigua (especíicamente la Ley de
1888-1894, denominada “Santamaría de Paredes”) se
reguló el proceso de lesividad, vinculado a la idea de

136
Norma que señalaba: “La Administración podrá en cualquier momento, de oicio o a instancia del interesado, y previo
dictamen favorable del Consejo de Estado, declarar la nulidad de los actos enumerados en el artículo cuarenta y siete”.
137
Una referencia amplia de doctrina sobre la materia puede verse en DANOS ORDÓÑEZ, Jorge: Régimen de la nulidad de
los actos administrativos en la Ley Nº 27444. En: AAVV. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Segunda Parte. ARA Editores. Lima, 2003.; otra perspectiva, ampliamente documentada en BACA ONETO, Víctor: La invalidez
de los contratos públicos. Thomson-Civitas. Madrid, 2006.
138
LPA. Artículo 48º.-
1. Son anulables, utilizando los medios de iscalización que se regulan en el título V de esta Ley, los actos de la Administración
que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.
2. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales
indispensables para alcanzar su in o de lugar a la indefensión de los interesados.
139
Cfr. En este tema, pueden verse las escasas referencias hechas por BACACORZO o RUIZ ELDREDGE sobre el particular.
En el caso de BACACORZO, es preciso señalar que nunca hizo el esfuerzo por desarrollar una teoría sobre la diferencia entre
la nulidad y la anulabilidad administrativa, o sobre la interpretación del tema de la potestad de declaración de nulidad
de oicio (Cfr. BACACORZO, GUSTAVO: Comentarios. Ley de Procedimientos Administrativos. Normas generales. 13ª
edición revisada actualizada. Gaceta Jurídica Editores. Lima, 1999. Especialmente véase el comentario a los artículos 109
y 110 del TUOLNGPA, páginas 187-189). Hay que diferenciarlo del caso de RUIZ ELDREDGE, quien pese a la parquedad
de sus argumentos si desarrolló la diferencia teórica entre revocación y nulidad y sobre los alcances de dichas iguras en
el ordenamiento jurídico-administrativo. Cfr. RUIZ ELDREDGE, ALBERTO: Manual de Derecho Administrativo. Temática
esencial. Cultural Cuzco. Lima, 1990. Páginas 172-173.

89
607 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
 LO BUENO, LO MALO y LO FEO EN LA LEy DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO

que, si la Administración requería declarar la anulación
de un acto, debía hacerlo únicamente en la vía judicial,
mediante el proceso contencioso-administrativo140.
Precisamente, frente a dicha doctrina tradicional
que concibió al “recurso contencioso-administrativo”
de lesividad como el “único” medio para lograr la
anulación de los actos administrativos, es GARCíA
DE ENTERRíA quien reaccionó vigorosamente
contra dichas ideas, vinculándolas a un supuesto
“falseamiento” de los orígenes del proceso de lesividad,
motivo por el cual sostuvo enfáticamente que “el
recurso de lesividad no contiene ningún privilegio para
la Administración, sino que, por el contrario, implica
un verdadero despojo de una cualidad esencial de su
status y la reducción de la misma a un régimen inferior
al de los propios administrados, inferior todavía al que
correspondería en el sistema de derecho privado a los
mismos particulares”141, en razón a lo cual postuló el
reconocimiento legal expreso de la potestad de revisión
de oicio en sede administrativa de los actos nulos, lo
cual inalmente se vería reconocido posteriormente
en dos normas importantísimas, precisamente tanto
en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración
del Estado – LRJAE del año 1957 y en la Ley de
Procedimiento Administrativo – LPA del año 1958142.
Luego de las anteriores referencias comparadas del
derecho español, necesarias a in de esclarecer el origen
de la potestad administrativa de revisión de oicio, es
preciso señalar que nuestra Ley peruana se diferenció
especíicamente de la legislación española no sólo en la
regulación de la nulidad de los actos administrativos,
sino que también lo hizo en cuanto a la regulación del
proceso de lesividad, toda vez que en la legislación
española de 1958, el proceso de lesividad se reguló
solamente para la declaración judicial de anulabilidad
de los actos administrativos, conforme al numeral
2) del artículo 110º de la LPA, proceso que podía
iniciarse, ciertamente, luego de transcurrido el plazo
para el ejercicio de la facultad de anulación de oicio
en sede administrativa, en los términos siguientes:
“LPA. Artículo 110.-
1. La Administración no podrá anular de oicio sus
propios actos declarativos de derechos, salvo
cuando dichos actos infrinjan maniiestamente la
Ley, según dictamen del Consejo de Estado y no
hayan transcurrido cuatro años desde que fueron
adoptados.
2. En los demás casos, para conseguir la anulación de
dichos actos, la Administración deberá previamente
declararlos lesivos para el interés público e
impugnarlos ante la Jurisdicción contencioso-
administrativa”.
En cambio, a diferencia de la legislación española
que lo inspiraba¸ el RNGPA peruano reguló al proceso
de lesividad como un sucedáneo de la potestad
administrativa de declaración de nulidad de oicio,
y acotado especíicamente para un caso concreto: la
declaración de nulidad de las decisiones de Tribunales
administrativos. Así, conviene citar los artículos 114 y
115 del RGNPA, los cuales señalaron lo siguiente:
“RNGPA.
Artículo 114º.- No es aplicable lo dispuesto en el
artículo 112 [el cual se reiere justamente a la potestad
administrativa de declaración de nulidad de oicio de los
actos administrativos], cuando se trata de resoluciones
expedidas por tribunales o consejos regidos por leyes
especiales, casos en los que se estará conforme a lo
dispuesto en el artículo siguiente.
Artículo 115º.- Si las resoluciones que expidan los
órganos a que se reiere el artículo anterior, hubieran
infringido maniiestamente la ley en agravio del interés
público, podrán ser impugnadas por el propio Estado en
la vía judicial, previa resolución suprema autoritativa”.
En tal sentido, en lo que respecta a la regulación
de la potestad administrativa de revisión de oicio
de sus propios actos y del proceso de lesividad, la
legislación peruana (RNGPA) siempre se diferenció de
la legislación española (LPA) en los siguientes temas:
a) La legislación peruana reguló la igura de la
declaración de nulidad de oicio de los actos
administrativos en sede administrativa como único
medio procesal posible que tenía la Administración
para retirar aquellos actos administrativos
aquejados de vicios de validez, mientras que la
española (LPA) reguló tanto la nulidad de oicio

140
Cfr., la evolución histórica sobre este tema en ESCUIN PALOP, Vicente: El recurso contencioso… Op. Cit. Páginas 53-94.
Asimismo, LAVILLA ALSINA, LANDELINO: La revisión de oicio de los actos administrativos. En: Revista de Administración
Pública. Nº 34. Instituto de Estudios Políticos. Madrid, 1961, especialmente, página 97 para la idea del proceso de lesividad
como el “único” cauce para promover la revisión de los actos administrativos declarativos de derecho.
141
Cfr. GARCíA DE ENTERRíA, EDUARDO: La doctrina de los actos propios y el sistema de la lesividad. En: Revista de
Administración Pública. Nº 20. Instituto de Estudios Políticos. Madrid, 1956. Páginas 69-77. Especialmente, páginas 70-71.
Asimismo, véase, del mismo autor: La coniguración del recurso de lesividad. En: Revista de Administración Pública. Nº 15.
Instituto de Estudios Políticos. Madrid, 1954. Páginas 109-151.
142
El más completo estudio sobre el tema, inmediatamente luego de las leyes de 1957 y 1958, es el de LAVILLA ALSINA,
LANDELINO: La revisión de oicio de los actos administrativos. En: Revista de Administración Pública. Nº 34. Instituto de
Estudios Políticos. Madrid, 1961. Páginas 53-98.

90
608 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
REVISTA INSTITUCIONAL Nº 9
como la declaración de anulabilidad de oicio de
los actos administrativos.
b) La legislación peruana reguló a la nulidad de
oicio en sede administrativa como una potestad
imprescriptible, y con la previa declaración de
agravio al interés público, mientras que la española
(LPA) no previó el requisito del “agravio”.
c) La legislación peruana previó al proceso de
lesividad como el único cauce procesal especíico
para lograr la nulidad de las decisiones de
tribunales o consejos regidos por leyes especiales
“que infrinjan maniiestamente la ley en agravio
del interés público”, lo cual debería canalizarse
exclusivamente a través de un proceso judicial.
Mientras tanto, la legislación española (LPA)
reguló en un ámbito totalmente distinto al proceso
de lesividad, puesto que fue regulado como un
sucedáneo de la potestad de anulación de los actos
administrativos declarativos de derechos en sede
administrativa, toda vez que si la anulación no se
hacía efectiva en dicha sede en un plazo de cuatro
años, solamente era posible invocarla en un proceso
judicial de “lesividad”.
Dicho sistema en el Perú, vino aplicándose
pacíicamente hasta el año 1992, en el cual el referido
sistema se vió alterado violentamente, puesto que se
estableció un plazo para el ejercicio de la potestad
administrativa de declaración de nulidad de oicio
de sus propios actos, mediante un añadido al artículo
113º del RNGPA, a través del artículo 6º del Decreto
Ley 26111, norma que estableció lo siguiente:
“DECRETO LEy 26111.
Artículo 6º.- Agrégase como segundo párrafo del
artículo 113º del Decreto Supremo Nº 006-67-SC, el
siguiente:
La facultad de la Administración Pública para declarar
la nulidad de las resoluciones administrativas prescribe
a los seis (06) meses, contados a partir de la fecha en
que hayan quedado consentidas”.
Posteriormente, sobre la base que las modiicaciones
efectuadas sobre el RNGPA (dispositivo elevado a
rango de ley por el D. Ley 26111), se emitió el Texto
único Ordenado de la Ley de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos (en adelante, el
TUOLNGPA), el cual recogió en su artículo 110º la
modiicación antes indicada.
Con la referida modiicación al RNGPA (año 1992
en adelante), pasamos en nuestro ordenamiento
143
CÓDIGO CIVIL. Artículo 2001. Prescriben, salvo disposición diversa de la ley:
1.- A los diez años, la acción personal, la acción real, la que nace de una ejecutoria y la de nulidad del acto jurídico.
(…)
609
AMAG PERú
procedimental administrativo de un esquema en
el cual la declaración de nulidad de oicio en sede
administrativa era imprescriptible (al alimón con
la doctrina tradicional que considera que la nulidad
tanto en el derecho privado como en el público es
imprescriptible) a un esquema en el cual se le sujeta a
plazo, limitado en el tiempo, de seis meses. Con ello, se
generaron una serie de problemas operativos para las
entidades públicas, que veían limitada temporalmente
su potestad de declaración de nulidad de oicio de
sus propios actos en vía administrativa, con un plazo
brevísimo, que en realidad perjudicaba el interés
público.
Por tal motivo, ante la prescripción en plazo breve,
se empezaron a formular demandas judiciales para la
declaración de nulidad de los actos administrativos
ilegales y lesivos al interés público, demandas que se
formulaban sea amparándose en el artículo 2001, inciso
1) del Código Civil143, o sea amparándose doctrinaria
o dogmáticamente en el carácter imprescriptible de
la nulidad, y hasta inclusive hubieron quienes (como
la Defensoría del Pueblo) entendían que el Estado
solamente podría solicitar la nulidad mediante el
proceso contencioso-administrativo con sujeción al
plazo del inciso 3) del artículo 541º del Código Procesal
Civil (que regulaba un plazo de tres meses para solicitar
la nulidad de una resolución administrativa).
Ante esta situación de imprecisión normativa,
se sucedieron pronunciamientos judiciales
contradictorios, “jurisprudencia” espúrea, y
inalmente, muchos casos en los cuales los intereses
públicos quedaron perjudicados. Por ello, en dichas
épocas, especíicamente en el año 1998 se emitió la
Ley 26960, norma que si bien regulaba especíicamente
la situación del personal de la sanidad de las fuerzas
policiales, “añadió” una modiicación al TUOLNGPA,
especíicamente en su Primera Disposición Final y
Complementaria:
“LEY 26960. DISPOSICIONES FINALES Y
COMPLEMENTARIAS.
PRIMERA. De la nulidad de las resoluciones
administrativas.
Modiicase los Artículos 109 y 110 del Decreto Supremo
Nº 02-94-JUS, Texto Único Ordenado de la Ley de
Normas Generales de Procedimientos Administrativos,
los cuales quedarán redactados de la siguiente manera:
Artículo 109.- En cualquiera de los casos enumerados
en el Artículo 43, podrá declararse de oicio la nulidad
de las resoluciones administrativas, aún cuando hayan
91
Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
 LO BUENO, LO MALO y LO FEO EN LA LEy DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO
quedado consentidas, siempre que agravien el interés
público.
En caso haya caducado el plazo correspondiente, el
Estado deberá interponer la acción de nulidad ante el
Poder Judicial. Dicha acción es imprescriptible, salvo
ley expresa en contrario.
Artículo 110.- La nulidad a que se reiere el artículo
anterior deberá ser declarada por el funcionario
jerárquicamente superior al que expidió la resolución
que se anula. Si se tratara de resolución suprema, la
nulidad se declarará también por Resolución Suprema.
La facultad de la Administración Pública para declarar
la nulidad de las resoluciones administrativas prescribe
a los tres (03) años, contados a partir de la fecha en
que hayan quedado consentidas”.
Precisamente, con esta modiicación normativa,
pese a su ubicación antitécnica (en una ley especial
y no en una norma que modiique precisamente el
TUO de la LNGPA) se completó la ordenación jurídica
de la nulidad de oicio y su distinción del proceso
de lesividad como su complemento, de acuerdo a
la tradición jurídica peruana. Concretamente, se
estableció un plazo de prescripción para el ejercicio de
la potestad de declaración administrativa de nulidad
de oicio de los actos administrativos, prescrito el
cual (pese al error del artículo 109 que menciona a
la “caducidad” del plazo), correspondería iniciar un
proceso judicial dirigido a la declaración de nulidad
del acto administrativo ilícito que agravie el interés
público.
Con todos sus defectos, la modiicación
establecida por la Ley 26960, tuvo el acierto de
regular adecuadamente la nulidad de oicio en vía
administrativa, sujetándola a un plazo, y además reguló
el “proceso contencioso-administrativo de agravio al
interés público” como un proceso judicial sucedáneo
de la potestad administrativa de declaración de nulidad
de oicio de los actos administrativos, que debería
ejercerse únicamente en defecto de la posibilidad de
declarar la nulidad en vía administrativa.
Sin embargo, el contenido material notoriamente
injusto de la Ley 26960 (en cuanto se imponían una
serie de disposiciones perjudiciales para el personal
policial en cuanto a su situación laboral) llevó a que
la Defensoría del Pueblo se pronunciara en contra de
su contenido, especíicamente mediante la Resolución
Defensorial Nº 41-98-DP, de agosto de 1998. En
dicha Resolución se planteó, entre otras cuestiones,
que la modiicación de los artículos 109 y 110 del
TUOLNGPA violaba el “principio de igualdad”, al
establecer plazos disímiles entre la Administración
Pública y los particulares para la impugnación de actos
administrativos.
92
610
Es imprescindible citar lo que en su oportunidad
señaló la Defensoría del Pueblo, para entender su
visión (ciertamente errada, por lo que veremos
a continuación) sobre el proceso contencioso-
administrativo de lesividad:
“(…) la primera disposición complementaria de la
Ley Nº 26960 contiene la modiicación al Texto
Único Ordenado de la Ley de Normas Generales
de Procedimientos Administrativos, referida a la
nulidad de los actos administrativos. Mediante dicha
modiicación se añade un párrafo al Artículo 109 del
mencionado texto, que dispone que en caso de que
haya caducado el plazo correspondiente -en alusión al
plazo para declarar de oicio la nulidad de los actos
administrativos- el Estado deberá interponer la acción
de nulidad ante el Poder Judicial. Dicha acción es
imprescriptible, salvo ley expresa en contrario.
Lo expuesto desnaturaliza el proceso contencioso
administrativo, previsto como un mecanismo de
protección de las personas frente a la actuación de la
Administración Pública. Dicha acción constituye un
mecanismo de seguridad para los administrados, habida
cuenta de la desigual relación que mantienen con la
Administración, la cual, salvo excepciones, actúa como
juez y parte en los procedimientos administrativos.
Por el contrario, la posibilidad de que la Administración
recurra al órgano jurisdiccional para solicitar la
nulidad de sus propios actos es una potestad que
debe ser admitida por excepción y en igualdad de
condiciones. En ese sentido, se genera una situación
de maniiesta desigualdad cuando la citada primera
disposición complementaria reconoce en favor del
Estado una acción imprescriptible, mientras que el
Código Procesal Civil exigía en el inciso 3) del Artículo
541, modiicado por la Ley Nº 26810, que la demanda
de impugnación del acto administrativo “se interponga
dentro de los tres meses de notiicada o publicada la
resolución impugnada, lo que ocurra primero”.
De esta forma, la modiicación del citado Artículo
109 es inconstitucional por generar una situación de
injustiicable desigualdad del administrado frente
a la administración, desnaturalizando el proceso
contencioso administrativo y convirtiéndolo en una
extensión de las facultades de la Administración.”
Pese a que en el fondo, era necesario compartir la
preocupación de la Defensoría del Pueblo con respecto
a la situación del personal afectado por las severas y
prácticamente abusivas disposiciones de la Ley 26960,
no era posible hacer lo mismo con respecto a sus
errados argumentos con respecto a la concepción del
proceso de lesividad.
Precisamente, el proceso contencioso administrativo
de agravio al interés público o de lesividad es un proceso
contencioso-administrativo especial, extraordinario,
Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
REVISTA INSTITUCIONAL Nº 9
que no se justiica en la lesión de derechos subjetivos
como sucede en un proceso contencioso-administrativo
iniciado por un particular, sino que se sustenta en la
necesidad de protección del interés público y de la
legalidad administrativa, y que, al inal de cuentas no
es un privilegio, sino por el contrario, es una expresión
de sometimiento de la Administración Pública a la
férula judicial, toda vez que solamente procede en caso
de “pérdida” del privilegio de declaración de nulidad
de oicio de sus propios actos en sede administrativa, lo
cual, a puras cuentas, comporta una desaparición del
privilegio de autotutela, y por el contrario, equipara
a la Administración Pública a un simple particular,
que tiene que recurrir forzosamente a la vía judicial
para lograr la declaración de nulidad de un acto no
solamente ilegal, sino también lesivo al interés público.
Lo más lamentable de todo es que, la Defensoría del
Pueblo propició una demanda de inconstitucionalidad
en el año 2000 contra la Ley 26960, no solamente
contra las disposiciones de fondo de dicha norma,
sino también contra la Primera Disposición Final y
Complementaria de la misma, la cual regulaba el
régimen general de la nulidad de oicio y del proceso
de lesividad, norma que fue declarada inconstitucional
por el Tribunal Constitucional, en una de las sentencias
más incongruentes y carentes de argumentación
emitidas por dicho Tribunal (STC Exp. Nº 004-2000-
AI/TC), en la cual argumentando una “violación del
principio de igualdad y del ejercicio de la potestad
de normar por la naturaleza de las cosas y no por la
diferencia de personas”, se derogó la posibilidad de
que la Administración declare la nulidad de oicio
de sus propios actos, y además el marco legal para el
proceso de lesividad.
Esto fue realizado en mayo de 2001, durante el
período de vacatio legis de la Ley Nº 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General (norma que
entró en vigencia el 05 de octubre de 2001), pero tuvo
el singular efecto de dejar a la Administración Pública
sin marco legal para la declaración de nulidad de oicio
cerca de cuatro meses (entre junio y octubre de 2001).
Finalmente, la situación del marco jurídico aplicable
al proceso de agravio, se normalizó con la entrada en
vigencia de la Ley Nº 27444 (LPAG), norma que, en
base a la cuestionada Ley 26960 y a lo ya establecido
en el TUOLNGPA y el Decreto Ley 26111, reguló el
régimen de la revisión de oicio de los actos nulos en
vía administrativa, y asimismo, sentó partida para el
proceso de “agravio”, mediante lo establecido en su
artículo 202, norma que estableció lo siguiente:
“LPAG. Artículo 202.- Nulidad de oicio
202.1 En cualquiera de los casos enumerados en el
artículo 10, puede declararse de oicio la nulidad de
611
AMAG PERú
los actos administrativos, aun cuando hayan quedado
irmes, siempre que agravien el interés público.
202.2 La nulidad de oicio sólo puede ser declarada
por el funcionario jerárquico superior al que expidió el
acto que se invalida. Si se tratara de un acto emitido por
una autoridad que no está sometida a subordinación
jerárquica, la nulidad será declarada también por
resolución del mismo funcionario.
202.3 La facultad para declarar la nulidad de oicio de
los actos administrativos prescribe a partir de la fecha
en que hayan quedado consentidos.
202.4 En caso de que haya prescrito el plazo previsto en
el numeral anterior, sólo procede demandar la nulidad
ante el Poder Judicial vía el proceso contencioso
administrativo, siempre que la demanda se interponga
dentro de los dos (2) años siguientes a contar desde
la fecha en que prescribió la facultad para declarar la
nulidad en sede administrativa.
202.5 Los actos administrativos emitidos por consejos
o tribunales regidos por leyes especiales competentes
para resolver controversias en última instancia
administrativa, no pueden ser objeto de declaración de
nulidad de oicio. Sólo procede demandar su nulidad
ante el Poder Judicial, vía el proceso contencioso-
administrativo, siempre que la demanda se interponga
dentro de los tres años siguientes a contar desde la
fecha en que el acto quedó irme”.
Bajo el sistema establecido por la LPAG (en su texto
original), se reconoció la potestad administrativa para
la declaración de nulidad de los actos administrativos
propios, sujeto al plazo de un (1) año (numeral 202.3
del artículo 202 LPAG), computado desde que el acto
ha quedado consentido. Asimismo, se reconoció al
proceso de “agravio”, tanto en los numerales 202.4
(como un sucedáneo de la potestad administrativa de
declaración de nulidad de oicio), como en el 202.5
(en el cual se le reguló como única vía procesal para
declarar la nulidad de oicio de las decisiones de
Tribunales y consejos administrativos regidos por leyes
especiales).
A esta regulación, se hermanó lo establecido
en el segundo párrafo del artículo 11º de la LPCA
(actualmente artículo 13 del TUOLPCA), norma que
reguló la legitimación activa de la Administración para
el caso del “Proceso de Agravio”.
Aún cuando actualmente la regulación normativa
del proceso de agravio ha variado en algunos aspectos
(como producto de la modiicación del texto del
artículo 202º de la LPAG por el Decreto Legislativo
1029, norma que posibilita que ahora los Tribunales
y Consejos administrativos puedan declarar la nulidad
de sus propios actos en el plazo de un año, conforme
a la modiicación practicada en el numeral 202.5 del
artículo 202º de la LPAG144), podemos airmar que
93
Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
 LO BUENO, LO MALO y LO FEO EN LA LEy DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO

luego de la azarosa evolución normativa de los últimos
años, actualmente contamos con el reconocimiento
legal expreso de un verdadero proceso contencioso-
administrativo de agravio, en el cual la Administración
Pública debe solicitar al Poder Judicial la declaración
de nulidad de sus propios actos, debido a que ya no
puede ejercer dicha potestad en sede administrativa.
Como tal, el proceso de agravio es un proceso
subsidiario con respecto a la potestad de autotutela
administrativa, y procede únicamente cuando la
Administración no haya ejercido su potestad – sujeta a
plazo – de declarar la nulidad de oicio de sus propios
actos en vía administrativa.
Con todo, esta regulación peruana de la potestad
de revisión de oicio de los actos administrativos y del
proceso de agravio, aunque inspirada en la regulación
española vigente145 (contenida en la Ley 30/1992,
modiicada fundamentalmente por la Ley 4/1999),
ha encontrado una identidad propia, vinculada
históricamente a la evolución normativa de estos
institutos en el ordenamiento jurídico peruano.
Conveniente o no, o en todo caso, ajustada
o no a la dogmática imperante en el derecho
administrativo comparado146, podemos airmar que
la regulación normativa peruana actual, tanto de
la revisión de oicio, como del proceso contencioso-
administrativo de agravio, se han conigurado lejos de
los supuestos antecedentes españoles, y son producto
de las particulares circunstancias normativas de la
evolución de la ordenación legal del procedimiento
administrativo en el Perú, y como tal, es preciso
estudiarlas reconociendo este origen, y tratando de
interpretarlo a la luz de lo actualmente establecido.
Dicho lo anterior, debemos estudiar brevemente
algunos aspectos puntuales de la regulación de este
proceso singular, subsidiario y especial con respecto
al régimen particular del contencioso-administrativo
subjetivo que se ha regulado a partir de la LPCA en
nuestro país.
II. BREVE REFERENCIA A LA LEGITIMACIÓN EN EL
PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.
La regla general de legitimación activa de
los administrados / legitimación pasiva de la
Administración vs. La regla especial (y necesaria) de
legitimación activa de la administración en el proceso
contencioso-administrativo de agravio.
Por regla general, la legitimación activa en el
proceso contencioso-administrativo pertenece a los
particulares, circunstancia que ha llevado a señalar
que el proceso contencioso-administrativo debe ser
un proceso subjetivo147, en la medida que en su seno,
quien lo inicia debe ostentar una legitimación procesal
fundada en una relación jurídica administrativa que
haya sido afectada por una actuación administrativa
que precisamente la lesione o la desconozca.
Así, el proceso contencioso-administrativo
clásicamente es reaccional, está pensado y diseñado
para que sea un particular el que, en ejercicio de
su “derecho público subjetivo de acción” inicie un
proceso contencioso-administrativo dirigido sea a
buscar que un Juez declare la nulidad de un acto
administrativo o sea que la autoridad jurisdiccional
disponga el reconocimiento y/o reestablecimiento

144
Ciertamente, una modiicación, como varias de las contenidas en el DL 1029, carente de contenido, signiicado y además
de técnica legislativa.
145
Sobre la regulación española actual de la revisión de oicio, puede verse: CUCHILLO FOIX, MONTSERRAT: La revisión de
oicio y la revocación en la LRJPAC. En: TORNOS MÁS, JOAQUÍN (Coordinador). Administración Pública y Procedimiento
Administrativo. Bosch. Barcelona, 1994. Páginas 347-427; y, FRANCH, MARTA: Revisión de Oicio. En: AAVV. Control de la
Administración Pública. Segundo Congreso Iberoamericano de Derecho Administrativo. UNAM. México, 2007. Páginas 185-
203.
146
Una visión distinta puede verse en ABRUÑA, ANTONIO y VíCTOR BACA: Notas al Curso de Derecho Administrativo.
Universidad de Piura. Piura, 2008. Lección 12ª. La invalidez de los actos administrativos en el derecho peruano. 18 páginas.
Pro-manuscripto, donde se deiende una posición radicalmente distinta a la LPAG y a la evolución normativa de la regulación
de la nulidad de los actos administrativos (y en general del régimen de los actos administrativos). La riqueza de los argumentos
de estos reputados autores, hace que enunciemos solamente la existencia de esta doctrina, minoritaria en sede nacional, pero
sólidamente sustentada en la dogmática comparada del derecho administrativo. Para una ampliación de los argumentos de
esta doctrina, véase, BACA, Víctor: La invalidez de los contratos públicos. Editorial Thomson-Civitas. Madrid, 2006; e ídem,
La anulación de los contratos públicos regulados en la nueva Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento. En: Revista
de Derecho Administrativo. Nº 7. Círculo de Derecho Administrativo. Lima, 2009. Páginas 69-93. Asimismo, BACA, VíCTOR:
El carácter necesariamente originario de la invalidez del acto administrativo: exposición y crítica de la noción de invalidez
sobrevenida. En: Revista de Derecho de la Universidad de Piura. Nº 6. Piura, 2005. Páginas 35 y ss.
147
Por ejemplo, GARRIDO FALLA, FERNANDO: El recurso subjetivo de anulación. En: Revista de Administración Pública.
Nº 8. Instituto de Estudios Políticos. Madrid, 1952. Páginas 177-189. Recientemente, véase: PEREIRA DA SILVA, VASCO:
Para um Contencioso Administrativo dos Particulares? Esboço de uma Teoria Subjectivista do Recurso Directo de Anulação,
Almedina, Coimbra, 1989 (1ª reimpressão 1997).

94
612 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
REVISTA INSTITUCIONAL Nº 9
de un derecho afectado por una actuación
administrativa, entre otras pretensiones posibles,
todas enmarcadas dentro de un esquema reaccional,
es decir, el administrado reaccionando frente a una
actuación administrativa previa que reputa contraria
a sus derechos e intereses.
Bajo dicho esquema (que también inspira a nuestra
LPCA), a la Administración siempre le corresponde
una situación de legitimación pasiva, es decir, es el
sujeto que soporta o contra el cual se deducen las
pretensiones activas de los particulares, y que debe
apersonarse al proceso para “defender” la presunta
legalidad de sus actuaciones y que inalmente, será
condenada o no, en un eventual fallo estimatorio que
se pronuncie luego de tramitado y seguido el proceso
contencioso-administrativo.
Sin embargo, como una excepción al principio
general de legitimación activa del particular en lo
contencioso-administrativo, el proceso de agravio
reconoce una realidad distinta: aquí la Administración
aparece como demandante, pero no invocando una
situación subjetiva lesionada por el particular, sino,
por el contrario, invocando puramente la defensa del
ordenamiento jurídico y del interés público.
Este punto es clave para entender que, en el
plano dogmático, en el proceso de lesividad no existe
legitimación activa (toda vez que la Administración no
tiene un “derecho o interés” afectado para “reaccionar
frente a un particular”) sino que es la Ley, la que obliga
a la Administración a iniciar un proceso contencioso-
administrativo dirigido a que el Juez declare la nulidad
de un acto administrativo declarativo de derechos en
el entendido que la entidad que lo emitió, no puede
hacerlo, porque el plazo para ejercer dicha potestad
derivada de la autotutela administrativa decayó por el
transcurso del tiempo (en este caso, el transcurso de
un año conforme a lo señalado en los artículos 202.3 y
202.5 de la LPAG).
De esta manera, la legitimación activa de la
Administración para iniciar un proceso de agravio, es
excepcional, subsidiaria a la declaración de nulidad
de oicio en vía administrativa, y además, releja que
el contencioso de agravio, es un proceso objetivo,
dirigido exclusivamente a buscar la nulidad de un acto
administrativo que lesione tanto la legalidad como el
interés público.
148
CLAVERO ARÉVALO, MANUEL: El recurso contencioso-administrativo objetivo de lesividad. En: Estudios de Derecho
Administrativo. Instituto García Oviedo - Editorial Civitas. Madrid, 1992. Páginas 215-227.
149
Procedimiento previsto en el artículo 31º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Nº 27444.
613
AMAG PERú
III.EL PROCESO DE “AGRAVIO” COMO EXCEPCIÓN
A LA REGLA GENERAL DE LA LEGITIMACIÓN
ACTIVA EN EL PROCESO CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVO.
Su fundamento en el “carácter necesario” del
proceso de agravio.
Como ya lo hemos señalado, el proceso de
agravio, ha sido regulado como un medio subsidiario
con respecto a la potestad de la Administración de
declarar la nulidad de oicio de sus propios actos en
sede administrativa. Esto es así, toda vez que en caso
vencieran los plazos prescriptorios de la nulidad de
oicio en sede administrativa establecidos en el artículo
202º de la LPAG, la única vía procesal con que cuenta
la Administración para poder lograr la nulidad de los
actos que agravian la legalidad y el interés público,
sería la del proceso de agravio, previsto en el artículo
202º de la LPAG y el segundo párrafo del artículo 13º
del TUOLPCA.
En este sentido, el proceso de agravio es un proceso
“necesario”, como lo llama GONZÁLEZ PÉREZ, en
la medida que su inicio es el único camino con el
que cuenta la Administración, en caso pretenda la
declaración de nulidad de un acto reñido con la
legalidad y que además agravie el interés público,
cuando tenga vedada dicha posibilidad en la sede
administrativa.
De esta característica se desprende además, que el
proceso de agravio es un proceso objetivo, tal como lo
señalase años atrás CLAVERO ARÉVALO148, toda vez que
en el proceso de agravio, la Administración no pretende
que se “reestablezcan sus derechos subjetivos” (los
cuales por lo demás, en principio, no existen), sino que
acude al Juez pretendiendo únicamente la declaración
de nulidad de un acto administrativo (expreso o
presunto – ganado por Silencio Positivo o por medio
de un procedimiento de aprobación automática149),
toda vez que se deben alegar como fundamentos de
esta pretensión nuliicante, cualquiera de los vicios de
nulidad del acto administrativo previstos en el artículo
10º de la LPAG o en las leyes especiales, así como el
agravio al interés público que causa la permanencia
del acto cuya nulidad se pretende.
Ligado a lo anterior, entonces, estará la consideración
de que en el proceso de agravio, la legitimación activa
que da lugar a iniciar la demanda, reside únicamente
95
Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
 LO BUENO, LO MALO y LO FEO EN LA LEy DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO
en la Administración emisora del acto administrativo
propio, cuya nulidad se pretende en la sede judicial
al haberse perdido la oportunidad de hacerlo en vía
administrativa, debido a la prescripción de los plazos
previstos en el artículo 202º LPAG. Entonces, en el
proceso de agravio la legitimidad para obrar activa
reside únicamente en la entidad pública, conforme lo
establece la ley. En términos procesales, insistimos,
esta “legitimación activa” no sería tal, puesto que no
se airma una “titularidad de una situación subjetiva”,
sino que es la ley la que coniere la habilitación
extraordinaria e insistimos, necesaria, para que la
Administración inicie un proceso de agravio dirigido
exclusivamente a eliminar las consecuencias jurídicas
derivadas de un acto expreso o presunto declarativo de
derechos que esté aquejado de vicios de nulidad y que
además agravie el interés público.
IV. DIFERENCIACIÓN DEL PROCESO DE
AGRAVIO DE OTROS SUPUESTOS
SIMILARES PERO NO IDéNTICOS
(Un tema es el proceso de agravio y otro tema es
la legitimación extraordinaria de la Administración
Pública)
Uno de los temas que nos llama la atención en
este trabajo, y que se derivan del alcance amplio
que se podría colegir de la actual redacción del
segundo párrafo del artículo 13º del TUOLPCA, es que
actualmente, muchos entienden que bajo el proceso
de agravio se deben canalizar todas las demandas
contencioso-administrativas que sean formuladas por
la Administración Pública. En ese sentido, es preciso
puntualizar, que dicha airmación es falsa y carente de
todo fundamento, toda vez que la legitimación activa
prevista en la norma antes referida, se reduce única y
exclusivamente a los supuestos en los cuales una entidad
pública pretende demandar la nulidad de un acto propio
(expreso o presunto) por vencimiento de los plazos
previstos para la declaración administrativa de nulidad
de oicio previstos en el artículo 202º de la LPAG150.
Es decir, no hay que confundir el proceso de agravio,
con toda situación en la cual la Administración Pública
aparezca como demandante en un proceso contencioso-
administrativo, conforme veremos a continuación.
Dicho lo anterior, no se comprende entonces la
razón por la cual el legislador, al momento de regular
tanto la legitimación activa (ex artículo 13º segundo
párrafo del TUOLPCA) como la legitimación pasiva en
150
En tal sentido, concordamos con MORON URBINA, JUAN CARLOS: El contencioso… Op. Cit. Página 4 versión pro
manuscripto, nota a pie número 9.
96
614
el régimen legal del proceso contencioso-administrativo
de agravio, en el artículo 15º del TUOLPCA (antiguo
artículo 13º de la Ley 27584), ha optado por establecer
dos reglas que conspiran contra la coherencia y la
correcta interpretación normativa en la regulación
procesal del “proceso de agravio”:
(i) El legislador ha normado algo confusamente la
legitimación activa en los procesos de agravio
conforme al segundo párrafo del artículo 13º del
TUOLPCA, la misma que podría interpretarse
de manera amplísima, contraviniéndose de esta
manera el sentido del proceso de agravio como
proceso vinculado a la potestad de declarar la
nulidad de oicio de sus propios actos establecida
en el artículo 202º de la LPAG, cuando establece
que “También tiene legitimidad para obrar activa
la entidad pública facultada por ley para impugnar
cualquier actuación administrativa que declare
derechos subjetivos” y,
(ii) El legislador ha regulado dos supuestos de
legitimación pasiva en el proceso de agravio,
precisamente en los numerales 5 y 6 de dicha
norma, que señalan lo siguiente:
“TUOLPCA. Artículo 15º.- Legitimidad para obrar
pasiva
La demanda contencioso administrativa se dirige
contra:
(…)
5. El particular titular de los derechos declarados por el
acto cuya nulidad pretenda la entidad administrativa
que lo expidió en el supuesto previsto en el segundo
párrafo del Artículo 13 de la presente Ley.
6. La entidad administrativa que expidió el acto y
la persona en cuyo favor se deriven derechos de la
actuación impugnada en el supuesto previsto en el
segundo párrafo del Artículo 13 de la presente Ley.
(…)”
Francamente, consideramos incomprensible la
redacción de los supuestos que regulan ambas normas,
toda vez que atentan contra la claridad y precisión
de las leyes procesales, novedosas sobre todo, como
la LPCA. Si bien es cierto, como sostenemos en la
primera parte de la presente investigación, el proceso
de “agravio” no es novedoso en nuestra experiencia
jurídica, si hay que tener en claro que conforme a la
singularidad de dicho proceso hay que comprender
adecuadamente el alcance de la referida institución
jurídico-procesal.
Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
REVISTA INSTITUCIONAL Nº 9 AMAG PERú

Concretamente, el proceso de agravio, tiene como
fundamento, como hemos señalado, el transcurso
íntegro del plazo que tiene la Administración para
poder declarar la nulidad de oicio de sus propios
actos. Vencido dicho plazo, la Administración debe o
mejor dicho, tiene que acudir al proceso de agravio
para solicitar que se declare la nulidad de oicio de un
acto propio.
La ligazón inescindible entre el artículo 202º de la
LPAG y la regulación procesal del proceso de “agravio”
motiva nuestra discordancia con la regla del segundo
párrafo del artículo 13º del TUOLPCA cuando establece
que en el proceso de agravio tiene legitimidad para
obra activa “la entidad pública facultada por ley para
impugnar cualquier actuación que declare derechos
subjetivos”, frase poco feliz, toda vez que no concuerda
con las siguientes reglas de aplicación de la referida
norma, que señala que dicha legitimidad para obra
activa sólo es posible de ser ejercida “previa expedición
de resolución motivada en la que se identiique el agravio
que aquella produce a la legalidad administrativa y al
interés público, y siempre que haya vencido el plazo para
que la entidad que expidió el acto declare su nulidad de
oicio en sede administrativa”.
Consiguientemente, no es que “cualquier” entidad
pública pueda ser facultada por ley para impugnar los
actos de “cualquier otra” entidad, sino que únicamente
puede proceder el proceso de agravio para impugnar
en sede judicial los actos propios de la entidad, a in de
que se declare la nulidad de los mismos151.
En tal sentido, ¿en quién reside exclusivamente la
legitimación para obrar activa en orden a interponer
una demanda contencioso-administrativa de agravio?
Sostenemos enfáticamente que dicha legitimación
activa residirá únicamente en la misma entidad que
emitió los actos que se pretenden declarar nulos por
medio del proceso de agravio.
Por otro lado, con respecto a la legitimación
para obrar pasiva en los procesos de agravio existe
un marcado problema, propio de la desconexión
existente entre la norma del segundo párrafo del
artículo 13º del TUOLPCA, y el artículo 202º de la
LPAG. Si la regulación normativa nos hace entender
que la legitimación activa reside en la Administración
Pública que no puede declarar la nulidad de un acto
propio en el cual ilegalmente se declaró derechos a
favor de un sujeto determinado, en agravio al interés
público, lo lógico es que la regla de legitimación pasiva
sea establecida en la persona del particular beneiciado
por los efectos declarativos del acto cuya nulidad se
pretende declarar en sede judicial.
Con lo cual, sólo tiene coherencia la regulación
de la legitimación pasiva en los procesos de agravio,
prevista en el numeral 5) del artículo 15º del TUOLPCA,
cuando claramente se establece que en el proceso de
agravio, la legitimación pasiva reside en “el particular
beneiciado con los derechos derivados del acto que se
pretende declarar nulo”.
Siendo ello así, carece de sentido haber regulado
una situación adicional de legitimación pasiva en el
numeral 6) del artículo 15º del TUOLPCA, cuando
se señala que tienen legitimación pasiva “la entidad
que expidió el acto y el particular en cuyo favor se
deriven derechos otorgados por el acto cuya nulidad
se pretende” ¿cómo entender dicha regla, cuando el
contencioso de agravio se entiende únicamente desde
la perspectiva de que la entidad que expidió el acto es
la que demanda en estos procesos?152
Lo que sucede en este tema, es que el legislador
falló en cuando al entendimiento acertado del proceso
de lesividad (en el caso peruano: proceso de agravio).
Es que como venimos explicando, y ahora se
entenderá mejor, en el proceso de agravio, la entidad
busca la nulidad de un acto propio por vencimiento
del plazo para declararlo así en la vía administrativa,
mientras que esta igura excepcional, deberá ser
diferenciada de los supuestos donde la Administración
Pública aparezca como demandante por gozar de
legitimidad extraordinaria en un proceso contencioso-
administrativo, o porque ha sido afectada en sus

151
Al parecer conforme lo señala GIOVANNI PRIORI (Cfr. Manual de Derecho Procesal Administrativo. RAE Jurisprudencia.
Caballero Bustamante Editores. Lima, 2010), que cuando la regla del artículo 13º del TUOLPCA se reiere a “la entidad
facultada por ley”, ello signiica que puede existir una Ley que faculte a una entidad cualquiera (¿la Contraloría General de
la República?) a que demande los actos de otra entidad cuando estime que los mismos son ilegales. Nosotros pensamos que
esta interpretación dista de los orígenes conceptuales del proceso de lesividad, y además, sería una solución que no aprecia la
complejidad de autorizar a que cualquier entidad pública pueda demandar la nulidad de los actos de cualquier otra, lo cual
crearía un escenario de inseguridad jurídica y de falta de predictibilidad de las actuaciones administrativas, ni qué decir del
duro embate que constituiría contra el principio de presunción de validez de los actos administrativos. En tal sentido, creemos
que si ese fue el sentir de la Comisión que redactó la LPCA, ello sería erróneo puesto que desconoce el origen administrativo
del proceso de lesividad y de su manifestación peruana, el proceso contencioso-administrativo de agravio.
152
Nuevamente, si se aceptara la interpretación del profesor PRIORI, la cual hemos señalado en la nota inmediatamente
anterior (y que además, es la primera vez que la enuncia, ya que en su anterior obra “Comentarios a la Ley que regula el
Proceso Contencioso-Administrativo”, no desarrolló mayores comentarios sobre la misma), la regla de legitimación pasiva

97
615 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
 LO BUENO, LO MALO y LO FEO EN LA LEy DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO

derechos patrimoniales por el acto de otra entidad
pública.
Esto último parece que no ha sido entendido
por el legislador, al momento de regular el proceso
de agravio. Una cosa es la legitimación activa en el
proceso de agravio, y otra es la legitimación activa de
la Administración para iniciar un proceso contencioso-
administrativo cuando la ley lo establezca o para
iniciar un proceso contencioso-administrativa al haber
sido afectado por un acto de otra entidad pública. A
estos casos nos referiremos en las siguientes líneas:
a) La legislación peruana ha regulado casos muy
extraños de legitimación activa de las entidades de
la Administración Pública para impugnar actos de
otras entidades públicas. Así por ejemplo, el artículo
157º del Código Tributario (en su texto conforme
al Decreto Legislativo 981, concordado con la Ley
28969, Cuarta Disposición Complementaria Final),
establece que la Administración Tributaria puede
impugnar actos del Tribunal Fiscal cuando incurra
en alguna de las causales de nulidad del artículo 10º
de la Ley 27444. Esto, es preciso señalarlo, no es un
proceso de agravio, sino una prescripción especial
donde la Ley faculta a la Administración Tributaria
a impugnar o solicitar judicialmente la declaración
de nulidad de un acto expedido por otro órgano
de la Administración Tributaria, en puridad, el
máximo órgano de la “jurisdicción administrativa”
tributaria.
En este caso, la SUNAT tendrá “legitimación activa
extraordinaria” prevista por Ley para impugnar un
acto del Tribunal Fiscal, pero insistimos, esto no
es un proceso de agravio (toda vez que la SUNAT
no busca la nulidad de un acto propio), sino de un
caso concreto de legitimación activa extraordinaria
prevista por ley.
Por consiguiente, la Administración Tributaria
tendrá que iniciar el proceso contencioso-
administrativo como un particular más, con sujeción
a los plazos y reglas propias de los particulares
en el proceso contencioso-administrativo, siendo
ilegal e irrazonable emplear para este caso la vía
del proceso de agravio, la cual está reservada para
otras circunstancias conforme a lo señalado en este
texto.
b) Asimismo, hay que distinguir que la legislación
peruana no ha regulado el caso del “contencioso
interadministrativo”, es decir, un proceso
contencioso-administrativo por el cual una entidad
de la Administración Pública busca impugnar un acto
de otra entidad pública, debido a que esta entidad
ha invadido su ámbito competencial propio. Esto
es una falencia del ordenamiento jurídico peruano,
donde la mayoría de conlictos inter administrativos
se resuelven mediante el proceso constitucional
de conlicto de competencias (extendiendo el
concepto de “bloque de constitucionalidad”), y no
se resuelven en la vía contencioso-administrativa
como debería ser.
c) Finalmente, la LPCA no regula otro supuesto donde
debería haber prescrito algunas reglas especiales.
Nos referimos al supuesto que se derivará de la
aplicación del numeral 1) del artículo 50º de la
LPAG, que novedosamente regula el caso de “una
entidad que participa como administrado en un
procedimiento administrativo”, en los siguientes
términos:
“LPAG. Artículo 50.- Sujetos del procedimiento
Para los efectos del cumplimiento de las disposiciones
del Derecho Administrativo, se entiende por sujetos del
procedimiento a:
1. Administrados: la persona natural o jurídica que,
cualquiera sea su caliicación o situación procedimental,
participa en el procedimiento administrativo. Cuando
una entidad interviene en un procedimiento como
administrado, se somete a las normas que lo disciplinan
en igualdad de facultades y deberes que los demás
administrados.
(…)”.
Concretamente, puede darse el caso en que una
entidad pública haya participado como administrado
en un procedimiento administrativo sustanciado ante
otra entidad pública. Por ejemplo, un procedimiento
trilateral, o un procedimiento seguido ante una entidad
municipal para la obtención de una licencia municipal,
o cualquier otro caso donde se da el supuesto que una
entidad pública se somete al procedimiento de otra
entidad para lograr el reconocimiento de un derecho
patrimonial sujeto al ámbito de determinación de otra
entidad pública.
Aquí, jamás podríamos estar en el ámbito de
un proceso de agravio, puesto que agotada la vía
administrativa, la Administración afectada por
el acto de otra entidad pública, deberá iniciar un
contencioso-administrativo por la afectación de un

del numeral 6) del artículo 13º del TUO encontraría sentido. Sin embargo, nosotros no compartimos dicha opinión por las
razones ya expresadas, siendo que, por el contrario, lo ideal es entender que el proceso de lesividad o de agravio siempre
será iniciado, únicamente, por la misma entidad que emitió el acto administrativo cuya nulidad se pretenderá en el proceso
contencioso-administrativo respectivo, en aplicación del artículo 202º de la LPAG.

98
616 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
REVISTA INSTITUCIONAL Nº 9 AMAG PERú

derecho patrimonial concreto, proceso que se motivará
en la decisión de otra entidad pública, y donde la
Administración tendrá que someterse a la carga de
iniciar el proceso contencioso-administrativo para
buscar el reconocimiento de su derecho patrimonial
afectado por la acción de otra entidad pública, es
decir, “como si fuera un administrado” conforme a
lo establecido en el numeral 1) del artículo 50º de la
LPAG.
Consiguientemente, si no se trata de un acto propio,
jamás podríamos estar en este caso en un proceso de
agravio, sino que en estos casos la Administración
deberá proceder como si fuera un particular más,
con sujeción a las reglas del proceso contencioso-
administrativo “ordinario” y con los plazos propios del
artículo 19º del TUOLPCA (vale decir, tres meses para
impugnar un acto administrativo).
Con todo, es preciso concluir en este punto que la
regla de legitimación pasiva establecida en el numeral
6) del artículo 15º del TUOLPCA, actualmente, como
está regulada, es inaplicable, y no sirve a los efectos
del proceso de agravio, el cual es unilateral, donde las
partes siempre serán la Administración emisora del
acto nulo, y el particular beneiciario de dicho acto
cuya nulidad se pretende declarar vía un proceso
judicial.
Esto implica que no en todos los casos en los cuales la
Administración sea parte actora en un proceso judicial
se usará la vía del proceso de agravio, sino únicamente
cuando esté en juego el artículo 202º de la LPAG, es
decir, para solicitar que se declare judicialmente la
nulidad de un acto propio por el transcurso del plazo
previsto en los numerales 202.3 y 202.5 del artículo
202º de la LPAG.
V.EL TRÁMITE DEL PROCESO DE AGRAVIO
Actos contra los que procede. Pretensiones.
En el caso del proceso de agravio entonces,
entendido como un proceso subsidiario a la declaración
administrativa de nulidad de oicio, y necesario, porque
es la única vía con que cuenta la Administración para
solicitar que se declare la nulidad de sus propios actos,
considerados nulos y además lesivos al interés público,
la Administración quedará sujeta para su ejercicio, a
las siguientes reglas:
a) La demanda deberá ser ejercida en los plazos
previstos en los numerales 202.4 y 202.5 del
artículo 202º de la LPAG. Es decir, tiene que haber
transcurrido el plazo de un año para que la entidad
administrativa o el tribunal o consejo administrativo
declaren la nulidad de oicio de sus propios actos.
En tal sentido, luego de transcurrido o decaído el
plazo para la declaración administrativa de nulidad
de oicio, podrá recurrirse al proceso de agravio,
en el plazo de dos (2) años contados a partir de
la prescripción del plazo del año para declarar la
nulidad de oicio en el caso general de todas las
entidades públicas (numeral 202.4), o en el plazo
de tres (3) años contados a partir del plazo del año
para declarar la nulidad de oicio en el caso de
los actos de tribunales o consejos administrativos
regidos por leyes especiales, plazo éste último
que deberá aplicarse con todo y los bemoles de la
última modiicación que ha desarrollado el Decreto
Legislativo 1029. (numeral 202.5).
b) El proceso de agravio procede únicamente para la
declaración de nulidad de actos administrativos
expresos o presuntos. Vale decir, procede para
solicitar la nulidad de decisiones administrativas
expresas, verdaderos actos administrativos, y
también para declarar la nulidad de actos ganados
por silencio administrativo positivo, verdaderos
actos presuntos, que pueden ser declarados nulos al
amparo de la causal establecida en el numeral 10.3
del artículo 10º de la LPAG.
Un tema singular es que el proceso contencioso de
agravio no es aplicable para el caso de contratos de la
Administración regidos por la Ley de Contrataciones
del Estado, toda vez que tales contratos pueden ser
declarados nulos de oicio una vez celebrados sin
límite temporal alguno de acuerdo a las causales
establecidas en el tercer párrafo del artículo 56º del
Decreto Legislativo 1017153.

153
D. LEG. 1017. Artículo 56.- Nulidad de los actos derivados de los procesos de selección
El Tribunal de Contrataciones del Estado, en los casos que conozca, declarará nulos los actos expedidos, cuando hayan
sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan
de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la
Resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el proceso de selección.
El Titular de la Entidad declarará de oicio la nulidad del proceso de selección, por las mismas causales previstas en el párrafo
anterior, sólo hasta antes de la celebración del contrato, sin perjuicio que pueda ser declarada en la resolución recaída sobre
el recurso de apelación.
Después de celebrados los contratos, la Entidad podrá declarar la nulidad de oicio en los siguientes casos:
a) Por haberse suscrito en contravención con el artículo 10 de la presente norma;

99
617 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
 LO BUENO, LO MALO y LO FEO EN LA LEy DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO

c) Derivado de lo anterior es que la única pretensión
posible en un proceso de agravio es la nulidad del
acto administrativo expreso o presunto, conforme
a las reglas del numeral 1) del artículo 5º del
TUOLPCA. Consiguientemente, la única pretensión
que puede deducirse es la nuliicante.
d) Otros temas vinculados al trámite del proceso de
agravio, en lo que a la perspectiva procesal se
reiere son tres: (i) en el proceso de agravio no se
requiere agotar la vía administrativa, conforme a
lo establecido en el numeral 1) del artículo 21º del
TULPCA; (ii) en el proceso de agravio un requisito
especial de admisibilidad de la demanda es que
se acompañe el expediente administrativo que
motiva el proceso de agravio, en aplicación del
numeral 2) del artículo 22º del TUOLPCA, y, (iii)
en el proceso de agravio un requisito sine qua non
de procedencia de la demanda será presentar la
declaración administrativa de agravio del acto cuya
nulidad se pretende, a tenor de lo establecido en el
numeral 6) del artículo 23º del TUOLPCA.
En tal sentido, sin declaración de lesividad previa,
el proceso de agravio iniciado será declarado
improcedente. Ligado a lo anterior, está la causal
de improcedencia regulada en el numeral 5) del
artículo 23º del TUOLPCA, la cual establece que
la demanda será improcedente “cuando no se haya
vencido el plazo para que la entidad administrativa
declare su nulidad de oicio en el supuesto del segundo
párrafo del Artículo 13 de la presente Ley”, con lo
cual un requisito de procedencia, importantísimo
en el proceso de agravio es que el plazo para
declarar la nulidad de oicio del acto propio en sede
administrativa haya vencido conforme a las reglas
del artículo 202º de la LPAG.
VI. LA DECLARACIÓN DE AGRAVIO COMO
PRESUPUESTO PROCESAL
a un acto administrativo. Así se ha entendido, al menos
en la doctrina española, a tenor de lo señalado por
GUAITA y GONZÁLEZ PÉREZ, entre otros.
Sin embargo, recientemente, ESCUIN PALOP ha
manifestado agudamente su crítica, que compartimos,
con respecto a la naturaleza y alcances del acto en el cual
se declara que un acto administrativo ha sido emitido
en agravio del interés público. En la posición de este
último autor, es imposible que el acto que declara el
“agravio” o la “lesividad”, sea un acto administrativo
en la medida que no afecta la esfera subjetiva del
destinatario, ni es una declaración que tenga efectos
jurídicos que alteren o afecten una situación jurídica.
En tal sentido, ESCUIN PALOP señala que estamos en
este caso frente a una situación en la cual el “acto que
declara la lesividad” es un mero presupuesto procesal,
necesario para incoar la demanda de lesividad pero no
es un acto administrativo154.
A nuestro entender, lo señalado por ESCUIN
es cierto, sin embargo, nos queda la duda sobre la
naturaleza de la declaración de lesividad. Obviamente
estamos frente a una declaración de voluntad emitida
por una entidad administrativa con respecto a un acto
propio que pretende declarar nulo por vía judicial,
pero ello no es suiciente para caliicarla como un
acto administrativo, sobre todo si, en otro lugar155,
hemos señalado que nos acogemos a las tesis de
BOCANEGRA156, sobre el necesario “carácter regulador”
del acto administrativo como elemento que deine al
mismo, tesis reduccionista que nosotros amparamos
en la interpretación conjunta de los artículos 1.1 y
206 de la LPAG. En tal sentido, consideramos que
la “declaración de agravio al interés público” es una
declaración administrativa meramente informativa,
regida por esta norma especial, y que no es, en estricto,
un acto administrativo entendido como una decisión
de contenido regulador, que crea, modiica o extingue
una relación jurídica administrativa.

¿Acto administrativo o declaración administrativa
informativa?
Generalmente, la doctrina (haciendo referencia a la
declaración de lesividad), entiende que la declaración
de “agravio” establecida en el segundo párrafo del
artículo 13º del TUOLPCA, implica que estamos frente
Es preciso reparar que nuestra idea sobre la
“declaración de agravio al interés público” que exige
el artículo 13º del TUOLPCA no comparte una que es
moneda común en nuestro medio, donde se acostumbra
señalar que todo lo que no es acto administrativo es
“acto de administración interna” al amparo del artículo
1.2 de la LPAG. Por el contrario, nosotros admitimos

b) Cuando se veriique la trasgresión del principio de presunción de veracidad durante el proceso de selección o para la
suscripción del contrato;
c) Cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarse en trámite un recurso de apelación; o,
d) Cuando no se haya utilizado el proceso de selección correspondiente.
(…)”
154
Cfr. ESCUIN PALOP, VICENTE: El recurso… Op. Cit. Páginas 111-135, especialmente, páginas 120 y ss.
155
Cfr. Nuestro Tratado del Proceso Contencioso-Administrativo. Jurista Editores. Lima, 2006.
156
Cfr. BOCANEGRA, RAúL: Lecciones sobre el acto administrativo. Editorial Civitas. Madrid, 2002.

100
618 Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
REVISTA INSTITUCIONAL Nº 9
que la “declaración de lesividad” es una declaración
administrativa con efectos externos, pero no tiene el
carácter regulador, ergo, el carácter de decisión que
afecta la posición jurídica de un sujeto de derecho.
Consiguientemente, nos parece que es una declaración
administrativa meramente informativa que no
constituye un acto administrativo impugnable en sede
administrativa (al menos en los términos del artículo
206º de la LPAG), y tampoco requiere audiencia previa
de los posiblemente afectados por su emisión.
La declaración de agravio, únicamente comporta la
declaración expresa y precisa de las razones por las
cuales se considera que un acto administrativo está
aquejado de vicios de nulidad y además, y por sobre
todo lo demás, sirve para exponer por qué dicho acto
ha sido emitido en agravio al interés público, motivo
por el cual su subsistencia repudia al ordenamiento
jurídico administrativo, siendo necesario entonces
para la Administración iniciar la demanda contencioso-
administrativa respectiva al amparo del artículo 202º
de la LPAG y segundo párrafo del artículo 13º del
TUOLPCA.
Ahora bien, dos temas quedan pendientes sobre
la declaración de lesividad. ¿Quién la efectúa?, y
adicionalmente, ¿cuáles son sus alcances en el proceso
posterior que se inicie?. La LPCA calla ampliamente
sobre estos alcances, sobre los cuales manifestaremos
nuestra opinión inmediatamente.
En primer lugar, la LPCA no señala quién debe
ser encargado de realizar la declaración de lesividad
o agravio al interés público, a diferencia de otras
legislaciones como la española, que en su Ley de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas
y Procedimiento Administrativo Común, señala las
siguientes prescripciones respecto de qué órgano debe
emitir la declaración de lesividad157 (artículo 103º,
numerales 4 y 5):
“Si el acto proviniera de la Administración General
del Estado o de las Comunidades Autónomas, la
declaración de lesividad se adoptará por el órgano de
cada Administración competente en la materia.
Si el acto proviniera de las entidades que integran
la Administración Local, la declaración de lesividad
se adoptará por el pleno de la Corporación o, en
defecto de éste, por el órgano colegiado superior de
la entidad”.
157
Cfr. ESCUIN PALOP, VICENTE: El recurso… Op. Cit. Páginas 140 y ss.
619
AMAG PERú
Frente a ello, ni la LPAG ni la LPCA han señalado
quién debe ser el órgano encargado de declarar el
agravio al interés público. Ante ello, algunos han
señalado por vía interpretativa, que quien debe
declarar el agravio es el mismo órgano encargado de
declarar la nulidad de oicio en la vía administrativa a
tenor del artículo 202 de la LPAG. Sin embargo, ello
parte de la suposición de que ambas potestades son
similares.
A nuestro entender, la declaración de agravio debe
ser declarada por la misma autoridad administrativa
que tiene el poder de autorizar a los Procuradores
encargados de la defensa jurídica del Estado a iniciar
el proceso contencioso-administrativo respectivo para
lograr la nulidad del acto presuntamente lesivo a los
intereses públicos. De tal manera, que corresponderá
a la más alta autoridad administrativa de la entidad
correspondiente emitir la declaración administrativa de
agravio necesaria para iniciar el proceso contencioso-
administrativo respectivo, autoridad que además,
deberá emitir inmediatamente, resolución que autorice
al Procurador Público para que inicie el proceso
contencioso-administrativo correspondiente, en base a
la previa declaración de agravio emitida.
Finalmente, cabe señalar que es importante
relexionar sobre los alcances y suerte de la declaración
de agravio en el proceso contencioso-administrativo que
se inicie posteriormente. Este es un tema importante,
toda vez que se podría airmar que la declaración de
agravio deine el objeto del proceso y que el Juzgador
vendría a ser obligado a declarar la nulidad por el sólo
mérito de la declaración administrativa de agravio.
Nada más inexacto, en la medida que la Administración
concurre al proceso en la medida que ya perdió
sus facultades de declarar administrativamente la
nulidad de oicio del acto administrativo lesivo y
sólo le queda plantear una demanda ante el Poder
Judicial, el mismo que juzgará plenamente el acto
cuya nulidad se demanda, señalando oportunamente
si es que la pretensión nuliicante amerita o no un
pronunciamiento estimatorio.
En tal sentido, la declaración de agravio, siendo un
presupuesto procesal, no es más que eso, en la medida
que no predetermina, ni obliga al Juzgador al trámite
del proceso ni tampoco condiciona su pronunciamiento
de fondo, el cual depende exclusivamente del análisis
de las cuestiones procesales y de fondo respectivas por
parte del Juzgador.
101
Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
 LO BUENO, LO MALO y LO FEO EN LA LEy DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO
VII. EFECTOS PROCESALES EN EL PROCESO DE
AGRAVIO
No hemos querido terminar estas líneas sin señalar
que en el caso del proceso de lesividad, siendo la
pretensión de nulidad la única admisible (puesto que
hablamos de actos expresos o presuntos), los efectos
de la sentencia irán vinculados del pronunciamiento
respectivo de nulidad correspondiente. En tal sentido,
la declaración judicial estimatoria implicará la nulidad
del acto administrativo y su expulsión del ordenamiento
jurídico, debiendo retrotraerse los efectos de la nulidad
hasta el origen del vicio.
Ello implica que el pronunciamiento de nulidad,
también deberá preocuparse de las situaciones jurídicas
creadas por el acto nulo. Por ejemplo, si se otorgó
una prestación administrativa pecuniaria o dineraria
a favor de una persona a la cual no le correspondía
legalmente recibirla.
En este caso, la declaración judicial de nulidad
dispondrá además, la devolución de la prestación
indebidamente recibida, si es que fuera posible. Sin
embargo, si ello no fuera posible (por ejemplo, por
existir terceros de buena fe) se estará a las reglas del
artículo 12º de la LPAG, especíicamente del numeral
12.3, norma que establece que “En caso de que el
acto viciado se hubiera consumado, o bien sea imposible
retrotraer sus efectos, sólo dará lugar a la responsabilidad
de quien dictó el acto y en su caso, a la indemnización
para el afectado”.
VIII. CONCLUSIONES
A título de conclusiones, podemos enunciar las
siguientes:
VIII.1 El proceso de agravio, si bien inspirado en la
tradición española e iberoamericana sobre la
materia, en nuestro ordenamiento jurídico
ha tenido una evolución normativa propia,
sumamente interesante, y siempre ligado a
la potestad administrativa de declaración de
nulidad de oicio de los actos propios de la
Administración Pública.
Como tal, no ha estado nunca ligado a la
“anulabilidad” de los actos administrativos
(como sucedió y sucede actualmente en España),
sino por el contrario, vinculado a la nulidad de
oicio de los actos administrativos.
VIII.2 Concretamente, el proceso de agravio es un
proceso singular, excepcional, deinitivamente
subsidiario en cuanto a la potestad administrativa
de declarar la nulidad de sus propios actos en
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sede administrativa, y a la vez, necesario, en la
medida que es la única vía con que cuenta la
Administración para solicitar judicialmente la
declaración de invalidez de sus propios actos,
como producto del vencimiento para el ejercicio
de dicha potestad en la sede administrativa
(conforme al artículo 202 de la LPAG).
VIII.3 Asimismo, el proceso de agravio no es “el”
contencioso-administrativo iniciado por la
Administración, sino que es un supuesto
especial de contencioso-administrativo, donde
en concreto no hay titularidad de derechos cuyo
reconocimiento o restitución se pretenda en sede
judicial, sino que estamos frente a un proceso
objetivo donde no se discutirán derechos (al
menos no directamente), sino donde se discutirá
la legalidad o no de la actuación mediante acto
administrativo expreso o presunto emitido por
una autoridad administrativa.
Adicionalmente, cabe señalar que hay que
diferenciar al proceso de agravio de dos
supuestos bastante concretos: (i) no es proceso
de agravio cuando la Administración tiene
legitimación activa extraordinaria otorgada
por ley para impugnar un acto de otra entidad
pública, por ejemplo en el caso del artículo
157º del Código Tributario; y, (ii) no es
proceso de agravio cuando la Administración
Pública resulta afectada en sus derechos o
intereses patrimoniales por un acto de otra
entidad pública a resultas de su participación
en un procedimiento administrativo como
administrado (numeral 1) del artículo 50º de la
LPAG).
En ambos casos, no estaremos frente a un proceso
de agravio, toda vez que la Administración no
actúa para la declaración de nulidad de un acto
propio, sino que en los dos casos anteriormente
citados, son casos donde extraordinariamente el
título jurídico de la Administración para iniciar
un proceso contencioso-administrativo es la Ley
y no el artículo 202º de la LPAG.
Por consiguiente, en tales casos no estaremos en
un proceso de agravio, sino que la Administración
tendrá que seguir los plazos, requisitos y normas
propias del proceso contencioso-administrativo
“ordinario”, es decir, como si fueran meros
particulares, lo cual se distingue del caso de un
proceso de agravio.
VIII.4 El TUOLPCA ha reconocido algunas reglas
especiales para el proceso de agravio,
mayormente con poco éxito (v.gr. la amplísima
interpretación ue puede surgir con respecto
a la legitimación activa del segundo párrafo
del artículo 13º del TUOLPCA, o por ejemplo,
Compendio de lecturas - Prof. Pavel Flores Flores
REVISTA INSTITUCIONAL Nº 9 AMAG PERú

la deiciente regulación de la situación de

legitimación pasiva prevista en el numeral 6)
del artículo 15º de la misma norma), pero que
al menos permiten identiicar los rasgos propios
del proceso de agravio.
En todo caso, hacen falta otras normas que
complementen el sentido de lo regulado tanto
en la LPAG como en el TUOLPCA, para darle
mayor viabilidad a la regulación de este proceso
contencioso-administrativo especial.

VIII.5 En el proceso de agravio únicamente debe

pretenderse la nulidad de actos administrativos
expresos o presuntos. No cabe agotarse la
vía administrativa (puesto que no existe) y
deben atenderse a los requisitos especiales de
admisibilidad y procedencia regulados en el
TUOLPCA.

VIII.6 Finalmente, la declaración de lesividad es un

presupuesto procesal necesario para el inicio
del proceso de agravio. No es un supuesto de
acto administrativo en sentido estricto, toda
vez que no tiene el carácter de decisión que
cause efectos en la esfera jurídica externa de los
administrados, y porque tampoco tiene carácter
“regulador” (BOCANEGRA).
Asimismo, su emisión únicamente responde a la
necesidad de manifestar el interés para obrar de
la Administración en el proceso de agravio, debe
ser una declaración motivada y, inalmente, su
contenido no condiciona, ni limita el ejercicio de
la potestad judicial de declarar o no, inalmente,
la nulidad del acto administrativo que ha sido
demandada por la Administración Pública en
defensa de la legalidad y del interés público,
motivaciones y fundamentos que, insistimos,
inalmente serán de revisión amplia y objetiva
por parte del juzgador.

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