"Año del Buen Servicio al Ciudadano"

INFORME TÉCNICO N" /lf9'J -2017-SERVIR/GPGSC

De CYNTHIA SÚ LAY
Gerente (e) de Políticas de Gestión del Servicio Civil

Asunto lrrenunciabilidad de licencia por maternidad y pago de subsidio por

maternidad

Referencia Oficio N" 026-2017-D-RR-HH -UNAMBA

Fecha Lima, 29 DIC. Z017

l. Objeto' de la consulta

Mediante el documento de la referencia, el Director de Recursos Humanos de la Universidad

Nacional Micaela Bastidas de Apurímac consulta a SERVIR sobre la posibilidad de renunciar a la
licencia por maternidad de una trabajadora bajo el régimen laboral Decreto Legislativo N" 276 y
sobre el pago del subsidio por licencia maternidad.

11. Análisis

De las competencias de SERVIR

2.1 Las competencias de SERVIR para emitir op1mones en materia del Servicio Civil están
contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de gestión del empleo e ingreso al
Servicio Civil, entre otras, emita de manera progresiva.

2.2 Siendo SERVIR un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de
todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el
constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones
individuales que adopte cada Entidad.

2.3 En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos
Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos
concretos o específicos; por lo tanto, las conclusiones del presente informe no se encuentran
vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

Licencia por maternidad bajo el régimen del Decreto Legislativo N" 276

2.4 El Decreto Legislativo N" 276, en adelante D.L. N" 276, establece como un derecho para los
servidores públicos de carrera lo siguiente: (... ) e) Hacer uso de permisos o licencias por causas
justificadas o motivos personales, en la forma que determine el reglamento.

2.5 En esa línea, el artículo 111 o del Reglamento del D.L. N" 276 desarrolla los casos de licencia con
goce de haber a que tienen derecho los servidores, entre ellas: Licencia por gravidez (licencia por
maternidad); la misma debe ser entregada conforme a lo dispuesto en el Decreto Ley N" 22482
y su reglamento 1 .

1
En la actualidad es la ley N" 26790, ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud .
1
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2.6 Cabe precisar, que el artículo l o de Ley W 26644, modificado por el artículo 2 de la Ley W 30367
señala que( .... ) es derecho de la trabajadora gestante gozar de 49 días de descanso prenatal y 49
días de descanso ( ... )podrá ser diferido, parcial o totalmente, y acumulado por el postnatal, a
decisión de la trabajadora gestante. Tal decisión deberá ser comunicada al empleador con una
antelación no menor de dos meses a la fecha probable de parto .

2.7 De igual manera, en la Resolución Directora! W 001-93-INAP/DNP que aprueba el Manual

Normativo de Personal W 003-93-DNP, "Licencias y Permisos", establece cuál es el
procedimiento para hacer uso de dicha licencia 2 •

2.8 Ahora bien, es importante tener en cuenta que el Tribunal Constitucional en el expediente N"
EXP. W 03861-2013-PA/TC se ha pronunciado sobre la licencia por maternidad de la siguiente
manera :

"15. En primer lugar, es necesario mencionar que la licencia por maternidad es un derecho
vinculado a otros derechos expresamente reconocidos, que adquiere especial relevancia
debido a los diversos principios que la Constitución prevé con respecto al trato preferente
hacia la madre, la madre trabajadora y la familia.

16.{... ) el Tribunal ha precisado que la decisión de ser madre, junto con otras manifestaciones
vinculadas a la libertad o autodeterminación reproductiva, está protegida por el derecho
al libre desarrollo de la personalidad, reconocido en el artículo 2, inciso1, de la
Constitución.

17. Asimismo, como ya se ha puesto de relieve, el artículo 4 de la Constitución establece que

la comunidad y el Estado protegen especialmente al niño a la madre y a la familia. Incluso
más, la Norma Fundamental dispone la promoción de la paternidad y maternidad
responsables (artículo 6°}, así como el deber del Estado de brindar atención prioritaria al
trabajo, y de manera específica, protección especial a la madre que trabaja (artículo
23 °}. En similar sentido, el artículo 24.1.d de la Convención sobre los Derechos del Niño
(adoptada por las Naciones Unidas y ratificada por el Perú) establece que los estados
parte deben «Asegurar atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres».

18. Ahora bien, la Constitución no detalla qué nivel de protección debe garantizarse a las
madres, pero en todo caso, es claro que el legislador, considerando la existencia de los
derechos ya señalados y cumpliendo el deber de especial protección fijado por el
constituyente, tiene el deber de prever mecanismos que garanticen a la gestante poder
llevar a término el embarazo en condiciones adecuadas; y, a la madre, la recuperación
de su condición física pregestacional y la adecuada atención y protección del recién
nacido.
(...)

2
Resolución Di recto ra! N" 001-93-INAP/DNP que aprueba el M anual Normativo de Person al N" 003-93-DNP, "Lice ncias y Permisos".
1.1.1 El trámite de la licencia se inicia con la presentación de soli citud simple por parte de la persona interesad a dirigida al Titular
de la entidad o al funcion ario autoriza do por delegación . (... ).
1.1.2 El trabaj ador q ue requiere hacer uso de la licencia antes de la prese ntación de la solicitud prim ero deberá contar con la visación
del j efe inm ediato y/o inmediato sup eri or requi sito sin el cu al no se rece pcionarán t ales peticion es. (... ).
1.1.2 El trabajado r autorizado para hacer uso de licencia( a exce pción de los ca sos previstos en el num eral 1.1.6) deberá como
condición previa, hacer entrega de cargo a su jefe inm ediato o al trabaj ador qu e éste designe.
1.1.4 El tiempo qu e dure la licencia con goce de remun eracion es es computable para la acumul ación de ti empo de servicios así como
para el descan so vaca cional.
( ...)
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26. A criterio del Tribunal, el descanso por maternidad es un derecho que les asiste a todas
las mujeres trabajadoras independientemente de su régimen y condición laboral, por
lo que su rechazo en el presente caso resulta arbitrario.
(. ..)
28. Las trabajadoras gestantes, bajo ningún concepto, pueden ser compelidas a renunciar
al descanso por maternidad y sus requerimientos; en tal sentido deben ser atendidas
con prontitud". (El resaltado es nuestro).

2.9 En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado, entre otros, que las trabajadoras en
condición de madres gestantes independiente de su vínculo laboral no pueden ser obligadas a
renunciar al derecho de uso de licencia por maternidad .

2.10 De igual manera, el artículo 26° de la Constitución Política del Perú 1993 protege los derechos
laborales de la siguiente manera :

"Artículo 26°. - En la relación laboral se respetan los siguientes principios:

(. ..)
2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley. (El
resaltado es nuestro)
(... )".

2.11 En ese sentido, podemos concluir que la licencia por maternidad está reconocida en el D.L. N"
276 y su reglamento como un derecho laboral a favor de la servidora de la carrera administrativa,
la misma no puede ser materia de renuncia por parte de la servidora en condición de gestante.

Pago de subsidio por maternidad a servidoras bajo cualquier régimen laboral dentro de la
administración pública

2.12 El Sistema de Seguridad Social en Salud-EsSalud- apunta a que cuando los trabajadores se
encuentran atravesando una situación de incapacidad temporal o de maternidad que determina
que su contrato se encuentre suspendido y dejen de percibir su remuneración regular, se les
otorgue una prestación económica que remplace dicho ingreso mientras dure la contingencia .
Esa prestación se denomina "subsidio" .

2.13 El pago de subsidio por maternidad, empero, no es como el descanso pre y post natal 3, se
encuentra sujeto al cumplimiento de una serie de requisitos establecidos en las normas de
seguridad social (la Ley N" 26790, su reglamento y otros dispositivos de desarrollo); que tienen
que ver con contar con ciertos meses de aportación al Sistema (3 meses consecutivos de
aportación o 4 no consecutivos dentro de los 6 meses calendarios anteriores al mes en que se
inició la contingencia) y, especialmente, con que la trabajadora haya estado afiliada al tiempo de
la concepción.

En consecuencia, el pago del subsidio por maternidad lo otorga EsSalud a las trabajadoras- entre
ellas a las servidoras del estado- sujeto al cumplimiento de los requisitos y condiciones
establecidos en las normas de seguridad social.

3 Conforme al párrafo 2.3 del Inform e N•1653-SERVIR-GPGSC y 2.6 del Informe N" 277-201 6-SERVIR-GPGSC.
Para solo otorga r el derecho de licencia por mat ernidad es suficiente la presentación de lo siguiente:
i) Un Ce rtificado de In ca pacidad Temporal para el Trabajo (CITI) por maternidad, ex pedido por EsSalud, o
ii) Un Ce rtif icado Médico en el qu e con st e la fecha probable del parto, pudi endo encontrarse contenido en el f orm ato regulado por
el Co legio M édico del Perú o en el recetario de uso regular del profesion al médico qu e emite la certificación.
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"Año del Buen Servicio al Ciudadano"

111. Conclusiones

3.1 El Tribunal Constitucional en el expediente W EXP. W 03861-2013-PA/TC ha declarado que las

trabajadoras en condición de madres gestantes independiente de su vínculo laboral no pueden
ser obligadas a renunciar al derecho de uso de licencia por maternidad .

3.2 La licencia por maternidad está reconocida en el D. L. W 276 y su reglamento como un derecho a
favor de la servidora de carrera administrativa y en virtud al artículo 26° de la Constitución
Política del Perú de 1993 no puede ser materia de renuncia por parte de la servidora en condición
de gestante.

3.3 El pago del subsidio por maternidad corresponde ser otorgado a las servidoras bajo cualquier
régimen (Decretos Legislativos W 276, 728 y CAS), previo cumplimiento de los requisitos para su
otorgamiento y en observancia de la normativa o directivas de EsSalud.

Atentamente,

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