SEMANA NOVENA Y DECIMA

LA HIPOTECA

DEFINICIÓN
1. La hipoteca es una garantía real más aceptado en las transacciones
económicas.
Esto se debe al hecho que el bien inmueble que garantiza una prestación, no
se desplaza del deudor al acreedor, por lo que su propietario continúa en
posesión ejerciendo su derecho de uso y de disfrute, cancelando
generalmente a plazos la obligación crediticia garantizada (compra de
departamentos, casas etc).

2. Hipoteca deriva del griego “hipotheke” que significa “poner debajo”. Un

inmueble queda sujeto al cumplimiento de una obligación.

3. El Código Civil Peruano de 1984 define la hipoteca en su artículo 1097

precisando que por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del
cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero. En esta
definición se precisa que la hipoteca recae sobre inmuebles.

PRINCIPALES CLASES DE HIPOTECA

1. Voluntarias y legales (art 1118 CC)

2. Generales y especiales
Las generales (todos los bienes inmuebles del deudor hipotecario), no
está admitida en nuestra legislación. Las especiales (inmuebles
determinados), sí lo está.
3. Comunes y privilegiadas.
Las comunes, aseguran el pago de la obligación, guardando la prioridad
que le corresponde en el Registro.
Privilegiadas, se anteponen a todas las demás, teniendo en cuenta el
rango obtenido por la inscripción registral.

CARACTERISTICAS DE LA HIPOTECA
A. CONVENCIONAL
1. El derecho de hipoteca surge, normalmente, como consecuencia de un
acuerdo contractual entre el acreedor de una obligación principal y el deudor
de la misma o un tercero que asume responder por el deudor.

2. El Código Civil de 1984, no reconoce más hipotecas que la voluntaria y la

legal.
3. BASE LEGAL DE LA HIPOTECA CONVENCIONAL O VOLUNTARIA:
Artículos 1097, 1098 y 1099.
Artículo 1097.- Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del
cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero. La garantía no
determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de persecución,
preferencia y venta judicial del bien hipotecado.
Artículo 1098.- La hipoteca se constituye por escritura pública, salvo
disposición diferente de la ley.
Artículo 1099.- Son requisitos para la validez de la hipoteca:
a. Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto
conforme a ley.
b. Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o
determinable.
c. Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se
inscriba en el registro de la propiedad inmueble.

4. HIPOTECA LEGAL COMO EXCEPCION, nuestro ordenamiento jurídico

regula la hipoteca legal. Este tipo de hipoteca se establece de pleno derecho
y se inscribe de oficio, sin que las partes en el contrato hayan manifestado
su voluntad.
“Existe hipoteca legal cuando la hipoteca se constituye de pleno derecho y
se inscriben de oficio, bajo responsabilidad del registrador, simultáneamente
con los contratos de los cuales emanan” (art. 1119)
El artículo 1118 del Código civil establece que, sin perjuicio de lo previsto en
otras leyes, se reconocen como hipoteca legal:
- La del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmente
o lo haya sido con dinero de un tercero.
- La del inmueble para cuya fabricación o reparación se haya proporcionado
trabajo o materiales por el contratista y por el monto que el comitente se haya
obligado a pagarle.
- La de los inmuebles adquiridos en una partición con la obligación de hacer
amortizaciones en dinero a otros de los copropietarios.

B. ACCESORIEDAD

1. Como todo derecho real de garantía, la hipoteca es un derecho accesorio.

2. Es accesoria pues se desarrolla en seguridad de otra obligación principal. No

existe la hipoteca sin el crédito al que garantiza. No existe hipoteca autónoma
sin crédito garantizado.

3. La hipoteca es un derecho accesorio que, únicamente, se constituye cuando

se quiere garantizar alguna obligación.

4. Artículo 1097, del CC.- Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía

del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero. Es decir, el
 Código admite que se pacten hipotecas frente a cualquier tipo de
obligaciones, para la cobertura de obligaciones existentes o no a la fecha
de constitución, lo cual es corroborado con el artículo 1104 cuando
menciona que “La hipoteca puede garantizar una obligación futura o
eventual”
También en estos casos existe accesoriedad pues los créditos que
posteriormente se contraigan por el deudor estarán cubiertos por la garantía,
en virtud de que dicha hipoteca fue constituida para tal fin y no para ser un
derecho autónomo e independiente a la obligación

5. Del carácter accesorio de la hipoteca se desprenden importantes

consecuencias prácticas: - La nulidad de la obligación acarrea la nulidad de
la hipoteca, pero la nulidad de la hipoteca no perjudica la validez de la
obligación;
- No es posible ceder la hipoteca sin hacer cesión expresa del crédito a que
accede; y,
- La hipoteca está subordinada a la existencia de la obligación y se extingue
con esta

C. TEMPORALIDAD

1. Por su carácter accesorio, la hipoteca tiene naturaleza temporal

2. La hipoteca, necesariamente se resuelve con el tiempo, sea por la

cancelación de la obligación que garantiza, sea por la realización del bien o
cualquiera de las formas de extinción del gravamen.

D. ESPECIALIDAD
La especialidad se verifica en dos aspectos:
a. Es un derecho real que recae directamente sobre un bien, cualquiera
sea su poseedor

- La hipoteca se constituye sobre cosas inmuebles expresamente

determinadas. La propiedad del bien hipotecado no ha de ser
necesariamente del deudor de la obligación principal. Lo importante a
la hora de determinar el objeto, es aportar los datos del inmueble sobre
el cual recaerá la garantía
- El artículo 1100 del Código Civil recoge el principio de especialidad
de la hipoteca, según el cual debe individualizarse en el acto
constitutivo de la hipoteca el bien o bienes hipotecados. El fundamento
de esta norma se encuentra en la necesidad de otorgar seguridad
jurídica al tráfico de bienes inmuebles.
- Pueden ser materia de hipoteca tanto las cosas inmuebles, como los
derechos sobre inmuebles, como en el caso de la propiedad en
copropiedad, en el que no existe una parte material del bien, sino
cuotas ideales.
 - De conformidad con el artículo 1100, se entiende que el bien
inmueble, debe estar individualizado con la fijación del área, linderos
y medidas perimétricas que deben coincidir con aquellas señaladas en
la ficha registral del Registro de Propiedad Inmueble.

b. Especialidad en cuanto al crédito

- En virtud de este principio la obligación garantizada por hipoteca
deberá estar perfectamente determinada. Si la hipoteca respalda una
obligación, más allá que provenga del deudor o de un tercero, lo
mínimo que puede esperarse es que se identifique cuál es esa
obligación garantizada, al margen que sea simple o modal.
- La especialidad queda cumplida con la expresión del monto máximo
del gravamen.
- Artículo 1099 del CC.- Son requisitos para la validez de la hipoteca:
(…) 2.- Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada
o determinable.

E. INDIVISIBILIDAD
1. La hipoteca es indivisible.

2. Según nuestra jurisprudencia:

a. “Un carácter jurídico de la hipoteca es su indivisibilidad, de tal
manera que recae sobre el todo y cada una de las partes, y si el
bien hipotecado se divide, todas y cada una de las partes continúan
gravadas en garantía del cumplimiento o pago”
b. “La hipoteca es un derecho real, accesorio e indivisible, pues el
acreedor tiene el derecho de persecución y venta del bien, se
constituye en garantía de un crédito u obligación y se extiende a
todas las partes del bien hipotecado”

3. La indivisibilidad es una de las modalidades más típicas del derecho

real de hipoteca establecida en favor del acreedor quien, mediante la
indivisibilidad, tiene garantizado su crédito en todos y cada uno de los
inmuebles afectados y con cada parte de ellos, todo lo cual responde
al pago íntegro de dicho crédito y cada fracción del mismo.

4. Cabe mencionar que el artículo 1102 del Código Civil, es una norma
dispositiva; esto es, las partes pueden pactar en contrario.

5. No obstante la indivisibilidad, el deudor tiene derecho a la

reducción del gravamen y adecuarlo al monto real de la
obligación
La reducción de la hipoteca modifica el principio de indivisibilidad, pero
responde a principio de equidad, pues no es justo seguir manteniendo
una hipoteca para garantizar una parte diminuta del crédito, porque
esto linda con el abuso de derecho pues en atención a la indivisibilidad
 la hipoteca seguirá gravando la totalidad del bien sobre el que se
instituyó la garantía.

Artículo 1115, CC.- El monto de la hipoteca puede ser reducido por

acuerdo entre acreedor y deudor. La reducción sólo tendrá efecto
frente a tercero después de su inscripción en el registro.
Artículo 1116, CC.- El deudor hipotecario puede solicitar al juez la
reducción del monto de la hipoteca, si ha disminuido el importe de la
obligación. La petición se tramita como incidente.

F. LITERALIDAD
1. La hipoteca solo es exigible conforme a lo que se obliga
EXPRESAMENTE el constituyente, no podemos hablar de hipoteca
tácita.
2. La garantía únicamente responderá a lo que el constituyente de forma
literal se ha obligado en el título constitutivo (contrato). El principio de
literalidad engloba a lo que requiere y pide esta garantía, ni más ni
menos, toda vez que se rige por lo que se ha pedido y establecido en
la constitución de la hipoteca.

G. FORMALIDAD. Es la solemnidad.
1. Para que un acto jurídico pueda ser admitido como válido es menester
que cumpla con los requisitos de validez previstos para tal efecto, que
el caso específico submateria, tratándose de hipoteca, el artículo 1098
del Código Civil ha establecido como formalidad para su constitución
que sea otorgada por escritura pública, salvo disposición diferente de
la ley.

2. La sola minuta es insuficiente para su celebración, pues dicha garantía

real recién se habrá configurado con tal cuando se eleve a escritura
pública, por ser un requisito de validez, y no antes.

3. La solemnidad la conceden dos elementos:

a. El documento, la escritura pública, art. 1098.
b. El registro, la inscripción en el registro de propiedad inmueble, art.
1099, inc. 3.

Artículo 1098.- La hipoteca se constituye por escritura pública, salvo

disposición diferente de la ley.

Artículo 1099.- Son requisitos para la validez de la hipoteca: (…) 3.- Que
el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en
el registro de la propiedad inmueble. En este artículo está contenido la
otra característica de la hipoteca, cual es la publicidad.
H. DERECHO DE PERSECUCION
1. La hipoteca otorga al acreedor un derecho persecutorio. De modo que
si el constituyente de la hipoteca procede a enajenar el inmueble a
tercero, el acreedor tiene el derecho de perseguir el bien cualquiera
sea su tercer adquirente y para hacerse pago con su precio de
realización (remate).

2. Lo que verdaderamente define el derecho del "acreedor hipotecario es

la posibilidad de perseguir el bien hipotecado, cualquiera sea su actual
titular, hacerlo vender y cobrarse con preferencia a los demás
acreedores del producto de la venta.

3. Es de notar que el deudor hipotecario, tiene el derecho irrestricto de

enajenar el inmueble, no obstante que éste soporte una hipoteca. Por
consiguiente, el pacto en cuya virtud se establece el vencimiento
anticipado de la obligación si se transfiere la propiedad del inmueble
hipotecado, es nulo por atentar contra la norma imperativa contenida
en el artículo 882 del Código Civil, según la cual se establece: "No se
puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o
gravar, salvo que la ley lo permita".

I. DERECHO DE PREFERENCIA
1. La hipoteca también confiere al acreedor el derecho de preferencia,
esto es, que se consagra el derecho del acreedor a una prelación
frente a otros acreedores que intentaran cobrar sus créditos con el
precio de subasta del inmueble hipotecado.

2. El derecho de preferencia consiste en saber en qué orden han de ser

pagados los acreedores que tengan una hipoteca sobre un inmueble
determinado. Surge una vez vendido (rematado) el inmueble, cuando
se trata de proceder a la distribución del precio de la venta sobre los
acreedores.
3. El Derecho de preferencia supone, por tanto, un conflicto entre los
acreedores del deudor y se ejercita sobre el precio del inmueble.

4. El derecho de preferencia se hace valer en relación a otros acreedores

que pretendan concurrir al precio de remate del inmueble gravado. Por
consiguiente, si sólo existiese un crédito a cargo del deudor al tiempo
de la subasta, no tiene relevancia referirse a este derecho. El derecho
de preferencia está regulado por el artículo 1112 del Código Civil.

5. Está permitido, ya que no hay impedimento legal, para que el deudor

hipotecario constituya dos o más hipotecas sobre el mismo bien.
Igualmente, y por la misma razón, pueden coexistir una hipoteca
voluntaria y otra legal. Sin embargo, es preciso destacar que los
acreedores tienen prelación según la antigüedad de los asientos de
inscripción de las respectivas hipotecas, y tal preferencia determina
 que del precio de remate del bien se pague preferentemente al primer
acreedor y luego a los sucesivos.
Ejemplo: Si el deudor constituye primera hipoteca en favor de "A" por
S/.100,000.00; segunda hipoteca a favor de "B" por S/. 300,000.00;
tercera hipoteca en favor de "C" por S/. 600,000.00; y cuarta hipoteca
en favor de "D" por S/. 300,000.00; y el inmueble hipotecado se remata
en subasta pública en S/.500,000.00, debe procederse del siguiente
modo:
a) Se paga íntegramente el crédito de "A" consistente en S/.
100,000.00.
b) Se cubre totalmente el crédito de "B" ascendente a S/. 300,000.00.
c) Se cancela parcialmente a C., S/. 100,000.00, quien podrá obtener
la satisfacción de la diferencia no pagada que alcanza a S/.400,000.00
con el precio de realización de los demás bienes del deudor, si los
hubiera.
d) La obligación a favor de D queda insatisfecha, dada la desventaja
que significa encontrarse en el último lugar y que el precio de subasta
del inmueble no alcanza para cubrir todas las deudas garantizadas
con hipoteca. También podrá dirigirse contra los demás bienes del
deudor.

VENTA JUDICIAL DEL BIEN GRAVADO

1. La hipoteca permite al acreedor solicitar en el respectivo proceso de pago

de la obligación respaldada con hipoteca, el derecho de subastar el bien
gravado.
2. Sin embargo, es preciso destacar que la venta sólo es procedente cuando
media proceso judicial y no puede ser efectuada sin que se haya debatido
y reconocido debidamente el derecho del acreedor respecto de la
obligación principal. Por consiguiente, en este precepto no se reconoce el
derecho del acreedor a la venta extrajudicial del bien hipotecado, ni a la
venta judicial sin que se discuta previamente si la obligación es exigible,
si es nula, o si se encuentra extinguida o si está prescrita.
3. Es necesario precisar que la venta judicial del bien gravado puede ser
promovida por cualquier acreedor hipotecario, independientemente del
rango de preferencia que ostente.
4. Finalmente, es importante advertir que los derechos de persecución, de
preferencia y de venta judicial no son derechos actuales del acreedor
hipotecario. Dichos derechos se encuentran latentes, a la espera del
vencimiento e incumplimiento de la obligación. Por tanto, no hay razón
para alegar el derecho de preferencia, ni para ejercitar el derecho de
persecución ni se podrá solicitar la venta judicial del bien, si la obligación
no está impaga.