J.

GUILLERMO JARA PARDO

ABOGADO ESPECIALIZADO EN DERECHO ADMINISTRATIVO, LABORAL Y SEGURIDAD SOCIAL

Doctor:
NESTOR JAVIER CALVO CHAVEZ
Magistrado Ponente
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A”
E. S. D.

REF: ALEGACIONES FINALES.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO N° 2013-05653.

DEMANDANTE: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP”.

DEMANDADO: AURA NOHORA MARÍA MATEUS DE SÁNCHEZ

JOSÉ GUILLERMO JARA PARDO, abogado en ejercicio identificado con la C.

C. N° 79.619.457 de Bogotá y portador de la tarjeta profesional No. 131267
expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, apoderado judicial de la
pasiva, estando dentro del término y la oportunidad procesal
correspondiente, comedidamente me permito presentar ALEGACIONES
FINALES dentro del medio de control de la referencia, CONFORME LO
OERDENADO POR SU DESPACHO EN AUDIENCIA DEL 11 DE Septiembre De
2020, para lo cual me permito dejar a su análisis las siguientes:

CONSIDERACIONES:

De conformidad con la fijación del litigio que se hiciera en el presente caso,

es importante determinar conforme las pruebas obrantes en el proceso dos
aspectos importantes a saber; 1° es legal el reconocimiento de la pensión
gracia a un docente con tiempos de servicio nacionales como es el caso
de la demandada? y 2° De no ser legalmente posible tal reconocimiento,
procede ordenar la devolución de los dineros pagados a la pasiva por dicho
concepto?

Frente al primero de los interrogantes, en criterio del suscrito apoderado,

efectivamente la jurisprudencia del órgano de cierre de la jurisdicción
Contencioso Administrativa abrió tal posibilidad conforme pasa a explicarse:

En sentencia de unificación SUJ-11/18, el Consejo de Estado analizó la

naturaleza de los recursos que se transfieren o se ceden a las entidades
territoriales por parte de la Nación; por lo cual, examina el denominado
situado fiscal (hoy sistema general de participaciones). En este sentido, el
alto tribunal de lo contencioso-administrativo establece siete puntos
principales, a saber:

a) Los recursos del antiguo situado fiscal eran transferidos por parte de la
Nación a las entidades territoriales; su origen, por tanto, era nacional; sin
embargo, una vez llegaban a las arcas locales, pasaban a ser parte de los
entes territoriales como rentas exógenas y endógenas;

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b) Bajo la figura del sistema general de participaciones, según el artículo 356

de la Constitución Política de 1991, los titulares de los recursos transferidos o
cedidos por la nación son los entes territoriales;

c) Según el artículo 29 del Decreto 3157 de 1968, el inciso 2 del artículo 60 de la

Ley 24 de 1988, los gastos de los fondos educativos eran financiados por los
recursos del situado fiscal y por parte del presupuesto de los entes
territoriales.

d) Los Fondos Educativos Regionales (FER) atendían los gastos emanados de

los servicios prestados por los docentes nacionales y nacionalizados, así
como algunas acreencias laborales de maestros territoriales;

e) Pese a ello, los docentes territoriales y nacionalizados no son maestros de

orden nacional en el caso de que en el acto de vinculación intervenga un
delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional, o “por el
errado argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento
tienen su origen o fuente en la Nación”.

f) La prueba de calidad de docente territorial se adquiere cuando el

nominador certifica que el tipo de vinculación del educador oficial es de
orden territorial, o cuando se verifique el vínculo con copia de los actos
administrativos correspondientes.

g) El reconocimiento de la pensión gracia depende de la calidad u orden del

docente, es decir, que sea territorial o nacionalizado; pues el financiamiento
de sus acreencias proviene de las rentas endógenas y/o de las exógenas -a
través de los FER.

Posteriormente, en sentencia del 19 de septiembre de 2019, de radicado

11001-03-15-000-2019-00658-01(AC), el Consejo de Estado discute el tema de
la pensión gracia, respecto de la naturaleza de la plaza docente, la calidad
de docente territorial, y el desconocimiento del precedente (tratándose de
la sentencia de unificación SUJ-11/18). Por consiguiente, en esta
oportunidad, el alto tribunal de lo contencioso-administrativo reitera la
posición de la Sección Segunda de la misma corporación tendiente al
reconocimiento de la pensión gracia para aquellos docentes cuyos salarios
se financien a partir del sistema general de participaciones (además de
acreditar los requisitos de ley); ya que esta pensión no proviene de recursos
“nacionales”, pues los recursos empleados son los manejados y
administrados directamente por los entes territoriales para el sector docente
(Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Subsección B, 2019).

En la actualidad, es posible afirmar que a partir de la Sentencia de

unificación SUJ-11/18, se abrió la posibilidad de hacer un cambio de
jurisprudencia frente al reconocimiento de pensión gracia a los docentes
nacionales vinculados al servicio oficial con anterioridad al 31 de Diciembre
de 1980, si tenemos en cuenta que la única prohibición para tal propósito es
el artículo 128 de la Constitución y dicha providencia clarificó los dineros que
pagan la nómina de los docentes nacionales son los mismos recursos
empleados para el pago salarial y prestacional de los docentes territoriales
y nacionalizados, por tanto no se estaría desconociendo la prohibición
consagrada en el artículo 128 de la Carta.

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Es importante plantear en consecuencia al fallador, que al reconocer la

pensión gracia a un docente cuya vinculación es de carácter Nacional, no
se evidencia trasgresión al artículo 128 de la Constitución Política, pues
siendo que los recursos del sistema general de participaciones, al ingresar a
las arcas de las entidades territoriales se convierten en recursos propios, y
que a su vez la pensión es una consecuencia lógica y natural de los años de
servicio, años y salarios que se pagaron con recursos propios, naturalmente
se está en la misma situación que los docentes territoriales y nacionalizados.

De otra parte, vale la pena igualmente referir, que las Leyes que
consagraron el reconocimiento gracioso, no contemplan la prohibición del
reconocimiento a los docentes con vinculación nacional, todo ello ha sido
consecuencia del resultado del análisis jurídico hecho por el órgano de
cierre de la jurisdicción Contencioso Administrativa especialmente en la
sentencia S699 de 1997, pronunciamiento que ciertamente tuvo un
importante número de salvamentos de voto y que por demás hoy día no
consagra una verdadera justicia si tenemos en cuenta que las condiciones
de desigualdad se pudieron considerar como justificadas al proferir el
referido fallo, hoy día no existen, por el contrario, en la actualidad se puede
predicar la existencia de condiciones de igualdad entre maestros
territoriales, nacionales y nacionalizados.

Una circunstancia que no puede dejarse de lado, se insiste, es precisamente

la condición de igualdad, frente al origen de los recursos con los cuales se
paga la nómina docente, y por la cual se asegura jurisprudencialmente hoy
en día que el reconocimiento de la pensión gracia a los docentes territoriales
o nacionalizados, pero siendo esto ya clarificado mediante la referida
sentencia de unificación del 21 de Junio de 2018, en consecuencia para
todos los docentes oficiales es socialmente justo reconocimiento general,
como única respuesta correcta en derecho.

La igualdad frente al origen de los recursos con que se paga el salario a

docentes nacionales, territoriales y nacionalizados y como consecuencia de
ello su pensión, debe procurar la eliminación de las condiciones que
desconocen la condición de igualdad, y les deja en una peor posición que
los demás maestros que les son semejantes en términos sociales,
económicos, y administrativos.

Se propone entonces respetuosamente al honorable Tribunal replantear la

posición jurisprudencial sentada en la sentencia S699 de 1997 y que
claramente hoy pierde vigencia de conformidad con la Sentencia de
unificación SUJ-11/18, atendiendo los siguientes planteamientos:

Los principios del derecho laboral constituyen el fundamento de valor de las

manifestaciones positivas y contingentes de la práctica jurídica; y resulta
que también se los puede concebir como ratio legis o mens legis de las
normas, es decir, como los fines u objetivos perseguidos por el legislador y
que, por tanto, deben orientar su interpretación teleológica y evolutiva. De
esta manera, los principios actúan como fuente supletoria de la ley, en
silencio de esta, o cuando adolece de una obscuridad insalvable por vía
interpretativa (Cáceres, 2010, pág. 5)1.

1
Cáceres, C. P. (2010). Los Principios del Derecho del Trabajo. Derecho Material

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De este modo, en materia laboral, el principio de jerarquía normativa

no excluye que ciertas normas laborales, pese a su mayor rango jerárquico,
admitan la aplicación preferente de las de rango inferior, cuando estas
últimas resulten más favorables para los trabajadores. Cada tipo de norma
imperativa opera según su categoría formal, como condicionante mínimo
del contenido de las que le siguen en rango; entonces, la norma de superior
jerarquía solo determina con carácter de necesidad el contenido mínimo
de las normas inferiores (Cáceres, 2010, pág. 8).

Por otro lado, el principio protector que también inspira el derecho del
trabajo, y cuya aceptación es absoluta dentro de la doctrina, es objeto de
controversia respecto a la forma de su aplicación, y la de sus diversas
manifestaciones; pues pese a que dicha variedad de expresiones, técnicas,
criterios o reglas emanadas de este principio solo pueden ser interpretados
en beneficio de los trabajadores, existe jurisprudencia nacional que ha
aplicado ciertas variaciones de este para rechazar sus pretensiones
(Domingo, 2014, pág. 139)2.

Así las cosas, la in dubio pro-operario no es sino una regla del principio
protector; es un criterio que debe utilizar el juez o el intérprete para elegir,
entre varios sentidos posibles de una norma, aquel que le sea más favorable
al trabajador. Pues mientras que en el derecho civil y comercial una
preocupación constante es asegurar la paridad jurídica entre los
contratantes, en el derecho laboral la preocupación central es proteger a
una de las partes, para equilibrar la desigualdad que se presenta (Montes,
2019)3. Y es allí donde podría recurrirse a esta regla, o a su naturaleza
ideológica y filosófica, para volver a compensar la brecha abierta entre los
docentes oficiales, respecto de la pensión gracia; incluso aquella originada
en 1903.

Asimismo, la regla de la norma más favorable establece que cuando

existen varias normas aplicables a una situación jurídica, no se aplicará la
que corresponda conforme a un orden jerárquico predeterminado, sino
que, en cada caso, se aplicará la más favorable al trabajador. Entonces, la
pluralidad de fuentes y la jerarquía normativa, es decir, los niveles en que se
dan los distintos tipos de normas laborales; así como, fundamentalmente, la
interrelación entre estas, dadas las peculiaridades que ello representa para
el derecho laboral, son el apoyo de la regla operativa (Cosmópolis, 2004,
pág. 334).

En consecuencia, para efectos de determinar la norma más

favorable, debe considerarse cada cuerpo normativo, sea ley, contrato,
convenio colectivo, reglamento interno, etc., como un todo indivisible; o
bien puede tomarse la parte de cada uno -artículo o cláusula- que sea más
favorable al trabajador, con la observancia de ciertas teorías: una de
acumulación, que admite aplicar todas las normas concurrentes,
extrayendo de cada una lo más ventajoso para el trabajador; una de
inescindibilidad o conglobamiento, conforme a la cual solo se aplica la
norma que en su totalidad resulte más favorable al trabajador; y, por último,
la teoría de la inescindibilidad de los institutos, que señala que lo indivisible

2
Domingo, F. A. (2014). Las manifestaciones del principio protector laboral . Chile: Derecho y Justicia
3
Montes, F. J. (2019). La crisis de los principios del derecho del trabajo. USPM.

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no son las normas, globalmente consideradas, ni cada una de sus cláusulas

o artículos, sino las instituciones contenidas en ellos, entendidas como grupos
homogéneos de materias (Cáceres, 2010, pág. 10). Esto, sin duda, podría
representar, aunque no en términos de equidad, sino de uniformidad, que
todos los docentes nacionales tengan derecho a la pensión gracia.

Y, finalmente, la condición más beneficiosa aparece como un principio de

creación jurisprudencial, conforme al cual los extremos de un contrato de
trabajo pueden establecer escenarios más favorables que los establecidos
en las normas legales y convencionales que regulan la relación y que
prevalecen sobre estas, de mutuo acuerdo o por decisión unilateral del
empresario. De forma que las condiciones más beneficiosas así concebidas,
expresa o tácitamente, se incorporan al contrato y constituyen verdaderos
derechos adquiridos (Guias Jurídicas, 2017). Esencia jurídica de la posibilidad
de que se admita que los entes gubernamentales que vinculan a los
docentes nacionales reconozcan y paguen en su favor la pensión de
jubilación y por esta vía la nación reconozca la prestación económica de la
pensión gracia.

No obstante, antes de plantear una postura que justifique o rebata la

desigualdad suscitada entre los docentes oficiales en Colombia, respecto
de la pensión gracia, es importante dar especificidad acerca de los dos
principios generales que enmarcan la teoría de la justicia de Rawls. El
primero es el principio de libertades o de distribución igualitaria; mientras que
el segundo corresponde al principio de diferencia (Caballero G., 2006, pág.
10)4.

El primero de ellos se define como aquel a través del cual cada persona
tiene “un derecho igual al esquema más extenso de libertades básicas que
sea compatible con un esquema semejante de libertades para los demás”
(Caballero G., 2006, pág. 10). De esta manera, se asegura la igualdad en la
maximización de las libertades básicas, que, en condiciones originales, una
persona no estaría dispuesta a arriesgar.

Sin embargo, es el principio de diferencia el que plantea la única vía por

medio de la cual una desigualdad puede ser justificada. Por lo cual, dicha
condición desigual se justifica si, siendo de índole social o económica -como
en el caso de la pensión gracia-, es razonablemente ventajosa para todos,
en virtud de la justa igualdad de oportunidades (Osorio G., 2010, pág. 151)5;
o, dicho de otro modo, una desigualdad se justifica si incide en favor de los
menos aventajados. Además, también puede encontrar justificación en el
hecho de que a través de ella se creen posiciones abiertas para todos,
igualitaria y equitativamente (Landero O., 2017, pág. 26)6.

Entonces, pudiera pensarse que la exclusión del personal nacional del

beneficio de la pensión gracia, aun cuando los docentes territoriales y
nacionalizados sí lo tienen, solo se justificaría si esta condición es
razonablemente ventajosa para todos, por ejemplo, si se compensara
alguna diferencia salarial o prestacional entre estos maestros. Sin embargo,

4
Caballero G., F. (2006). La Teoría de la Justicia de John Rawls. Iberóforum. Revista de Ciencias.
5
Osorio G., S. (enero-junio de 2010). John Rawls: Una teoría de justicia social. Su pretensión de validez para
una sociedad como la nuestra. Revista de Relaciones Internacionales, Estrategia y Seguridad, V(1), 137-159
6
Landero O., J. (2017). La teoría de la justicia de John Rawls y el libertarianismo de Robert Nozick.

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de acuerdo con el trasegar cronológico de la figura de la pensión gracia en

Colombia, su origen histórico sería el único momento en que dicha
desigualdad se puede considerar como justificada, pues fue la única
diferencia que, desde su carácter teleológico, aumentaba las
oportunidades de aquellos docentes que devengaban menos.

No obstante, este escenario específico acerca de la justa distribución de la

pensión gracia, no puede considerarse como lo que llamó Rawls lotería
natural, pues no es, en ningún modo, producto del azar, aunque se tenga
que por medio de dicho postulado sea posible cumplir con el principio de
diferencia, que es directamente proporcional con la igualdad de
oportunidades (Flores M., 2017, pág. 38)7. Entonces, el principio de la
diferencia se configura como el único criterio capaz de justificar esta
desigualdad, y la justificaría sólo en la medida en que se beneficien los
docentes oficiales que se vean menos favorecidos, es decir, aquellos que
fueron excluidos del reconocimiento de la pensión gracia; por lo cual,
cualquier institución, ente gubernativo o instancia judicial que permita el
mantenimiento de la desigualdad que ahora aqueja al personal nacional
de la enseñanza oficial colombiana, o que lo deje, “incluso, en una peor
posición” (Salgado, 2015, págs. 6-7) se encuentra lejos de atender a los
postulados sobre la justicia social.

Finalmente queda ratificar que los recursos del situado fiscal, pese al hecho
de ser de origen nacional, son cedidos por la Nación a los entes territoriales,
pasando a ser recursos propios, tal como aquellos de los Fondos Educativos
Regionales; de modo que aquellos dineros que pagan la nómina de los
docentes nacionales son los mismos recursos empleados para el pago
salarial y prestacional de los docentes territoriales y nacionalizados, por tanto
siendo la pensión una consecuencia de los años de trabajo de los docentes
oficiales, no es posible mantener una desigualdad de tal magnitud que
otorgue a los territoriales y nacionalizados una doble pensión y a los
nacionales les niegue tal posibilidad pese a estar en igualdad de
condiciones, con la única justificación del origen del acto administrativo de
nombramiento.

Lo anterior, por cuanto ya está establecido por vía de jurisprudencia que los
recursos usados para el pago de nómina de los docentes nacionales son
recursos propios, y, por tanto, no puede excluirse del reconocimiento de la
pensión gracia a los docentes nacionales, siempre que cumplan los
requisitos legalmente establecidos, por tanto tal reconocimiento no
constituye un doble pago proveniente del erario y en consecuencia no se
evidencia trasgresión al artículo 128 de la Constitución Política, pues siendo
los recursos del sistema general de participaciones, recursos propios de las
entidades territoriales, la pensión de jubilación debe ser reconocida por ellas
y la pensión de gracia por la nación.

Conforme las argumentaciones expuestas, es posible concluir que los

docentes con nombramiento nacional son beneficiarios de la pensión
gracia a partir de la sentencia de unificación SUJ-11-S2 del 21 de junio de
2018, que cambia totalmente el criterio de la justicia administrativa traído
por la sentencia S699 de 1997.

7
Flores M., J. (julio-diciembre de 2017). John Rawls y la teoría de la justicia. PHAINOMENON, XVI(2), 35-44.

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De no ser acogida la posición planteada por el suscrito, solicito

respetuosamente se considere para su decisión los aspectos relativos al
segundo interrogante que se plantea en las presentes alegaciones, frente a
la imposibilidad de ordenar la devolución de los dineros pagados a la pasiva
por concepto de la pensión gracia reconocida mediante al acto
administrativo del cual se pretende hoy su nulidad, para lo cual es
importante considerar:

La buena fe de la demandada

Conforme nuestro ordenamiento jurídico, la buena fe se presume en la

actuación de los particulares ante las autoridades, por tanto, debe
desvirtuarse por quien así la alega. En éste sentido ha sido pacífica y
reiterada la jurisprudencia del órgano de cierre de la jurisdicción
Contencioso Administrativa, al precisar que “El principio de la buena fe,
incorpora una presunción legal, que admite prueba en contrario y por ello, le
corresponde a quien lo echa de menos, probar que el peticionario o en este
caso, el demandado, actuó de mala fe. Bajo dicho entendido, no hay lugar a
recuperar las prestaciones periódicas pagadas a los particulares de buena fe,
salvo que se pruebe por la entidad Estatal que el demandado incurrió en
conductas deshonestas, fraudulentas, dolosas, es decir, que actuó de mala fe
con el fin de obtener un beneficio al cual no tenía derecho”. Lo anterior, lo ha
referido, entre otras múltiples sentencias, en la del nueve (9) de diciembre
de dos mil diecinueve (2019) con ponencia del magistrado WILLIAM
HERNÁNDEZ GÓMEZ radicación N° 68001-23-33-000-2014-00463-01(2813-15).

Sea lo primero advertir que entratándose de lógica jurídica, es

absolutamente improbable que partiendo de una premisa falsa se pueda
llegar a una conclusión verdadera, situación que ciertamente refleja el fallo
que se ataca, en la medida en que argumenta que: “Para el despacho es
claro que se trató de un uso desmesurado de la acción de tutela, con el
único fin de alcanzar intereses particulares en detrimento del erario público
pues a pesar de que el demandante (SIC) había promovido una acción de
igual naturaleza ante el Juez Constitucional competente, el de Bogotá y que
en cumplimiento del mismo obtuvo una respuesta definitiva de la
Administración, inconforme con la decisión, tratando de hacer imperar su
personal criterio adelantó otra en un circuito bastante alejado y en particular
ante Juez de la jurisdicción ordinaria”8. (Resalté).

Si bien es cierto, el acto administrativo demandado es consecuencia de una

acción de tutela, y que la administración ya había negado su derecho en
vía administrativa, no es menos cierto que tal acción fue formulada por el
apoderado de la demandada, en consecuencia, no se le puede endilgar a
la pasiva mala fe por haber acudido a un profesional del derecho que en
su criterio escogió tal acción, frente a lo cual ha referido el Consejo de
Estado:

“Aunado a lo anterior, tampoco se puede entender que actúa de mala fe a

quien la administración ya le ha negado un derecho y demanda judicialmente
para obtener su reconocimiento, aunque para aquélla sea claro que el
peticionario no tiene el derecho, puesto que se vulneraría el derecho de
acceso a la administración de justicia, consagrado en el artículo 229 de la
8 Juez 41 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, fallo del 17 de abril de 2020 Rad. N° 2015-00291 pg 17

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Constitución Política. Igualmente, se resalta que la naturaleza de la función

judicial en el caso sub examine es garantizar los derechos fundamentales de
los asociados, de cara a la actuación de la autoridad pública, la cual en sub
lite no acreditó la mala fe de los demandados”.9

Menos se podrá desvirtuar la buena fe con que actuó la pasiva por el simple
hecho de haber instaurado, por intermedio de apoderado, una acción de
tutela, ya que esto también lo ha clarificado el Consejo de Estado, en la
jurisprudencia transcrita y en la que se transcribe a continuación:

“Por otra parte, el hecho de que la accionante haya acudido en sede de tutela
a obtener el reconocimiento de la pensión a la que consideraba tener derecho,
no puede hacer presumir un actuar ilegal, fraudulento o engañoso, pues en el
ordenamiento jurídico existen diversas acciones para reclamar los derechos
sin que el uso de ellas denote mala fe de los ciudadanos por este simple
hecho.

(…)

En este orden de ideas, aunque la señora Myriam Velandia de Santos percibió

sumas de dinero por concepto de mesadas pensionales a las que legalmente
no tenía derecho, no se probó de manera cierta e indiscutible la mala fe de su
actuar, por lo cual no hay lugar a ordenar que se restituyan las sumas
pagadas”10.

Justamente por eso es que se trata de una profesión liberal, en la que sus
obligaciones son de medio, más no de resultado. Pero, es más, de acuerdo
con el contrato de mandato, el profesional puede ser demandado en juicio
de responsabilidad civil, aspectos que permiten señalar que, por regla
general, el abogado es quien diseña la estrategia jurídico-procesal para su
mandante, bien como extremo actor, ora como sujeto pasivo, con miras a
salir triunfante en el encargo profesional.

Téngase en cuenta igualmente que el artículo 34 del Decreto 196 de 1971,

aún vigente, prevé que “salvo los casos expresamente determinados en la
ley no se requiere ser abogado para actuar ante las autoridades
administrativas; pero si se constituye mandatario, éste deberá ser abogado
inscrito”, exigencia que se hace necesaria para evitar la proliferación de
actuaciones judiciales o administrativas a instancias de personas que no
sean avezadas en lo que a la norma legal refiere, pues de lo contrario
tendría que acudirse a la figura de la agencia oficiosa, cuyos presupuestos
no están dados para cualquier persona.

Así las cosas, no se puede en el sub júdice desvirtuar la buena fe de la pasiva,

por cuanto, se insiste, es precisamente el abogado es quien diseña la
estrategia jurídico-procesal para su mandante, en consecuencia para este
caso fue el apoderado quien en ejercicio de la profesión liberal de la

9
CONSEJO DE ESTADO -SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION SEGUNDA - SUBSECCION B - Consejero
ponente: CESAR PALOMINO CORTES - Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil dieciocho (2018) - Radicación número:
68001-23-33-000-2015-00198-02(2075-17) - Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y
CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL – UGPP - Demandado: DRUCILA CRUZ DE RINCON.

10
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda- Subsección B sentencia del 19 de Junio de
2014 radicado interno 1797-2013

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abogacía decide instaurar la Tutela que finalmente ordenó el

reconocimiento de la pensión Gracia a la demandada.

Son muchos los casos similares resueltos por la jurisdicción contencioso

administrativa, done han clarificado que éste sólo hecho no puede por sí
solo desvirtuar la presunción del artículo 83 de la Carta, en un caso similar al
que nos ocupa, esa corporación concluyó:

“Ahora bien, en el caso bajo estudio la Unidad Administrativa Especial de Gestión

Pensional y de Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP-, estima
que la señora María Isabel Rodríguez Quevedo actuó de mala fe, debido a que
acudió a un juez de tutela pese a que CAJANAL ya le había negado el
reconocimiento pensional.

Visto lo anterior, se resalta que el reconocimiento pensional fue ordenado por el

Juzgado 37 Penal del Circuito de Bogotá en la sentencia del 8 de marzo de 2006,
decisión que no fue impugnada por Caja Nacional de Previsión Social (ahora
UGPP), por tanto, a través de la Resolución Nº 25028 del 26 de mayo de 2006, la
citada Caja reconoció la pensión gracia.

Por su parte, el Tribunal Administrativo del Meta declaró la nulidad del

reconocimiento pensional a favor de la señora María Isabel Rodríguez Quevedo, ya
que al analizar el acervo probatorio constató que ésta laboró para el Departamento
del Meta, en básica primaria, desde el 1 de marzo de 1971 hasta el 1º de mayo de
1975 y con la Nación, en básica secundaria, del 1º de mayo de 1975 hasta el 1º de
diciembre de 1999; en consecuencia, no tenía derecho a la pensión gracia.

En cuanto al objeto del recurso de apelación la Sala itera que la buena fe se

presume en la actuación de los particulares ante las autoridades, por tanto,
debe desvirtuarse. Es así que la UGPP debió acreditar que la señora María Isabel
Rodríguez Quevedo no obró con lealtad, rectitud y honestidad, sino que por el
contrario acudió a maniobras engañosas o documentos falsos, para inducir
en error a la administración y a las autoridades judiciales.

En este sentido, se estima que si bien la Caja Nacional de Previsión Social,

CAJANAL, mediante las Resoluciones Nº 008633 del 16 de abril de 2001, Nº 020252
del 14 de septiembre de 2000 y Nº 4171 del 18 de junio de 2002, le negó a la señora
María Isabel Rodríguez Quevedo el reconocimiento de una pensión gracia, y estos
actos administrativos eran objeto de la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho, la conducta de la demandada consistente en interponer una acción
de tutela para obtener el reconocimiento pensional, per se, no denota un
actuar fraudulento, ni evidencia la intención de engañar a la administración de
justicia.

Lo anterior, como quiera que, a partir de la lectura del fallo de tutela del 8 de marzo
de 2006, dictado por el Juzgado 37 Penal del Circuito de Bogotá se advierte que el
Juez realizó una interpretación errada de la normatividad y jurisprudencia de la
pensión gracia, pero, se insiste, su decisión no se fundó en documentos falsos
o maniobras engañosas de la señora María Isabel Rodríguez Quevedo, que
permitan inferir un actuar doloso dirigido a defraudar a la administración.

Así, esta Subsección ha considerado, en sentencia del 23 de marzo de 2017, que

acudir a la acción de tutela para “obtener la reliquidación de la pensión gracia con
todos los factores salariales, no puede hacer presumir un actuar ilegal, fraudulento
o engañoso, pues en el ordenamiento jurídico existen diversas acciones para
reclamar los derechos sin que el uso de ellas denote mala fe, es más, corresponde

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a la autoridad que conozca de cada una de ellas determinar si la vía judicial escogida
es la adecuada para elevar determinada pretensión11.” 12.

Aunado a lo anterior, tampoco se puede entender que actúa de mala fe quien

interpone una acción de tutela cuando la administración ya le ha negado un
derecho, puesto que se vulneraría el derecho de acceso a la administración
de justicia, consagrado en el artículo 229 de la Constitución Política.

Igualmente, se resalta que esta Corporación como juez que controla legalidad del
actuar de la administración, también debe garantizar los derechos fundamentales
de los asociados, como en el caso de la demandada cuya mala fe no se probó. Por
estos motivos, la Sala comparte la decisión del A quo”.13

Adiciónese a lo dicho, apartes de la sentencia del Dr. Gustavo Eduardo

Gómez Aranguren, en pronunciamiento con radicado interno N° 0488-07
donde frente al principio de la buena fe, el magistrado refiere:

“El principio de buena fe en el Derecho Administrativo, significa que los poderes

públicos no pueden defraudar la legítima confianza que los ciudadanos aprecian
objetivamente en su actuación; de manera que el ciudadano puede confiar en la
Administración y a su vez ésta puede confiar en el ciudadano; confianza que en todo
caso, debe desprenderse de signos externos, objetivos, inequívocos, que induzcan
racionalmente al administrado a confiar en la apariencia de legalidad de una
actuación administrativa concreta. No puede deducirse de manera subjetiva o
sicológicamente, suponiendo intenciones no objetivas”14. (Resalté).

De suma importancia resulta entonces para definir el presente asunto tener

presente que nos ocupa No se desvirtuó la buena fe de la pasiva en el caso
particular.

Téngase en cuenta que ante la falta de prueba que logre “desvirtuar

inequívocamente la buena fe con que la beneficiaria de la pensión cuestionada
en el sub lite devengó dicha prestación”15 no es posible que se ordene
devolver suma alguna de dinero por cuanto la demandante en ningún
momento logró desvirtuar la presunción que consagra el artículo 83 de la
C.N. Así las cosas, de manera alguna puede el despacho acceder a sus
pretensiones de restablecimiento del derecho, en ausencia de haber
demostrado la mala fe de la pasiva, “porque tal actuación es competencia

11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Sentencia de 5 de
mayo de 2016. Radicación 05001-23-33-000-2013-00065-01(0525-14). Actor: Clara Inés Hurtado Trujillo. Demandado: Caja
Nacional de Previsión Social Eice, en Liquidación. En esta providencia se indicó, en un caso similar al presente, que el
ejercicio de la acción de tutela para reclamar temas relacionados con la pensión gracia no puede ser tomado por el juez
como prueba de mala fe para efectos de ordenar la devolución delas mesadas percibidas en vigencia de un acto
administrativo que luego es declarado nulo.
12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 23 de marzo de 2017,

proceso con radicado 19001-23-31-000-2012-00251-01 (2036-2015)

13 CONSEJO DE ESTADO - SECCION SEGUNDA SUBSECCION B - Consejero ponente: CESAR PALOMINO CORTES - Bogotá, D.C.,

tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 50001-23-33-000-2013-00347-01(0844-17) - Actor: UNIDAD
ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL – UGPP
- Demandado: MARIA ISABEL RODRIGUEZ QUEVEDO
14
CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION SEGUNDA - SUBSECCION A - Consejero
ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN - Bogotá, D.C., seis (06) de marzo de dos mil ocho (2008) - Radicación
número: 68001-23-15-000-2001-03370-01(0488-07) - Actor: UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER - Demandado:
ISMAEL PINTO RINCON.
15 15 CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCION “A” -Consejero

ponente: ALFONSO VARGAS RINCON- sentencia del veintidós (22) de noviembre de dos mil doce (2012) Radicación número:
76001-23-31-000-2009-00318-01(1049-12)

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privativa de quien alega la mala fe”.16

Ha puntualizado el órgano de cierre del Contencioso Administrativo que: “El

principio de la buena fe como principio constitucional, constituye un componente
esencial en la formación de las relaciones entre particulares y entre éstos y el
Estado, que goza de presunción de legalidad; por ende, la mala fe, debe ser
estrictamente probada por obra del hombre y no por la ley en si misma
considerada. Siendo así, le competía única y exclusivamente a la parte
demandante desvirtuar inequívocamente la buena fe con que la beneficiaria
de la pensión cuestionada en el sub lite devengó dicha prestación, porque tal
actuación es competencia privativa de quien alega la mala fe”17. (Resalté).

Nótese entonces que en el sub júdice no obra prueba alguna que desvirtúe
la presunción del artículo 83 de la C. N. respecto de la pasiva, tampoco se
evidencia su intención de defraudar o cuando menos de inducir en error a
la administración “Además, en el expediente no se probó que el demandante
hubiera actuado de mala fe y con el ánimo de perjudicar a las entidades en las
que prestó sus servicios, procurando dar lugar al detrimento patrimonial del
Estado, elemento esencial para disponer la devolución de las sumas recibidas
(…)”18

Conforme la situación planteada en la demanda, y lo probado en el

proceso, al no haberse desvirtuado la buena fe de la pasiva, resulta
improcedente acceder a la devolución de las sumas de dinero que
eventualmente ésta haya podido recibir como consecuencia del Acto
Administrativo del cual se pretende la nulidad; así lo entiende la reiterada y
pacífica jurisprudencia del órgano de cierre de lo Contencioso
Administrativo al sentenciar que: “Sin embargo, no se ordenará reintegrar los
pagos efectuados por conceptos tales como mesadas pensionales, reajustes
especiales e intereses de mora, etc., pues de conformidad con el artículo 83
de la Constitución Política se presume en la actuación de los particulares la
buena fe, y como quiera que no obra prueba en contrario que desvirtúe dicha
presunción, las pretensiones en este sentido no están llamadas a prosperar”19.

En casos como el que nos ocupa, donde se pretende igualmente la

devolución de dineros pagados a los demandados como restablecimiento
del derecho al declarar la nulidad de Actos Administrativos expedidos en
cumplimiento de una orden judicial, se ha pronunciado el máximo Tribunal
Contencioso Administrativo en los siguientes Términos:

“En el sub júdice la presunción de buena fe que ampara a la accionada no ha

sido desvirtuada por la entidad demandante, pues de acuerdo con la conducta
asumida ante la administración, en sede de tutela y ante la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo, se observa que ha actuado con el íntimo

16 CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCION “A” -Consejero

ponente: ALFONSO VARGAS RINCON- sentencia del veintidós (22) de noviembre de dos mil doce (2012) Radicación número:
76001-23-31-000-2009-00318-01(1049-12)
17 CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCION “A” -Consejero

ponente: ALFONSO VARGAS RINCON- sentencia del veintidós (22) de noviembre de dos mil doce (2012) Radicación número:
76001-23-31-000-2009-00318-01(1049-12)
18 CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCION SEGUNDA-SUB SECCION “A” Magistrado

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO sentencia del veinticuatro (24) de octubre de dos mil doce (2012) Radicación número:
41001-23-31-000-2004-00969-01(0797-09)
19 CONSEJO DE ESTADO -SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCION SEGUNDA-SUBSECCION “A”-Consejero

ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO- veintidós (22) de marzo de dos mil doce (2012)-
Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00130-03(1591-11).

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convencimiento de que tiene derecho a percibir la pensión gracia con fundamento

en los tiempos laborados con una vinculación Nacional.

En efecto, la demandada no ha afirmado ni ha aportado certificaciones falsas

encaminadas a demostrar que prestó sus servicios docentes en entidades
territoriales. Por el contrario, se ha apoyado en antecedentes jurisprudenciales en
los cuales se ha sostenido la tesis de que la pensión gracia también se reconoce a
los profesores que han trabajado en instituciones de orden Nacional.

Por otra parte, el hecho de que la accionada haya acudido en sede de tutela a
obtener el reconocimiento de la pensión a la que consideraba tener derecho,
no puede hacer presumir un actuar ilegal, fraudulento o engañoso, pues en el
ordenamiento jurídico existen diversas acciones para reclamar los derechos
sin que el uso de ellas denote mala fe de los ciudadanos, es más, corresponde
a la autoridad que conozca de cada una de ellas determinar si la vía
administrativa o judicial escogida es la adecuada para elevar determinada
petición o pretensión.

En este orden de ideas, aunque la señora Julia Stella Galvis de Aranda percibió
sumas de dinero por concepto de mesadas pensionales a las que legalmente no
tenía derecho, no se desvirtuó la buena fe con la que actuó, por lo cual no hay
lugar a ordenar que se restituyan las sumas pagadas en exceso”.20

Es claro que el caso debe ser decidido con fundamento en las pruebas
legalmente allegadas al proceso, de las cuales brillan por su ausencia
aquellas que puedan desvirtuar la buena fe de la pasiva, razón por la cual
resulta imposible ordenar que se devuelvan las sumas de dinero que
eventualmente haya podido recibir como consecuencia del acto
demandado.

En conclusión: no hay lugar a recuperar las prestaciones periódicas pagadas

a los particulares de buena fe, salvo que se pruebe por la entidad Estatal
que la pasiva incurrió en conductas deshonestas, fraudulentas, dolosas, es
decir, que actuó de mala fe con el fin de obtener un beneficio, situación
que evidentemente en el caso que nos ocupa no se ha presentado, pues
no se desvirtuó la presunción de buena fe que ampara a la demandada
porque la entidad demandante no demostró que hubiera incurrido en actos
dolosos y de mala fe para obtener el pago de su pensión, por lo tanto, no
está conminada a devolver lo que ya le fue cancelado.

Como precedentes que han resuelto situaciones idénticas a las aquí

planteadas, cito entre otras las sentencias:

- CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-

SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN “A”-CONSEJERO PONENTE: GABRIEL
VALBUENA HERNÁNDEZ- sentencia del catorce (14) de julio de dos mil
dieciséis (2016) - Radicado No.: 68001-23-33-000-2013-00270-03 (3869-
2014) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN - PENSIONAL Y
CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Demandada:
MYRIAM VICENTA BURGOS CASTELLANOS.

20
CONSEJO DE ESTADO -SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO -SECCION SEGUNDA-SUBSECCION B-
Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA- treinta y uno (31) de enero de dos mil trece
(2013).-Radicación número: 25000-23-25-000-2011-00241-01(2092-12).

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- CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO –

SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN B Sentencia del 19 de Junio de 2014 con
radicado interno 1797-2013 Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE
GESTIÓN - PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN
SOCIAL.

- CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-

SECCION SEGUNDA-SUBSECCION “B” - Consejero ponente: VICTOR
HERNANDO ALVARADO ARDILA-veintiuno (21) de mayo de dos mil nueve
(2009)-Radicación número: 25000-23-25-000-2004-05538-02(0100-08).

-CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO de la

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Consejera Ponente Dra. BERTHA LUCÍA
RAMÍREZ DE PÁEZ (E) sentencia del diecinueve (19) de septiembre de dos mil
trece (2013) radicación número: 08001-23-31-000-2011-00279-01(0822-13).

-CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-

SECCION SEGUNDA-SUBSECCION A-Consejero ponente: LUIS RAFAEL
VERGARA QUINTERO- veintitrés (29) de noviembre de dos mil nueve (2009)-
Radicación número: 25000-23-15-000-2009-01332-01(AC).

CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-

SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCION “A” -Consejero ponente: ALFONSO
VARGAS RINCON- sentencia del veintidós (22) de noviembre de dos mil doce
(2012) Radicación número: 76001-23-31-000-2009-00318-01(1049-12).

También constituyen precedente las Sentencias del Consejo de Estado,

Sección Segunda proferidas en expedientes radicados bajo los Números
25000-23-25-000-2011-00860-01 de fecha 27/04/2015; 25000-23-25-000-2012-
00008-01 de fecha 22/04/2015; 25000-23-25-000-2008-00176-01 de fecha
22/04/2015; 25000-23-25-000-2010-00352-01 de fecha 22/04/2015; 25000-23-
25-000-2010-00553-01 de fecha 22/04/2015; 25000-23-25-000-2010-00644-01
de fecha 22/04/2015.

Colofón de todo cuando se deja expuesto, procede solicitar al honorable

Tribunal Administrativo denegar las suplicas del medio de control,
atendiendo a los planteamientos realizados en el presente escrito y con
fundamento en los precedentes judiciales que se ha dejado expuestos.

Con toda consideración y respeto,

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