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Seminario Derecho Electoral

Javier Camilo Maestre Perea, Camila Marcela Molina Martínez y

Jennys Marcela Molina Morales

Universidad Externado de Colombia, Departamento de Derecho Constitucional,

Especialización Derecho Público, Valledupar

Dra. Carolina Rico Marulanda

07 de julio de 2023
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CASO.

El pasado 13 de marzo de 2022, tuvo lugar la jornada electoral para la elección y

conformación del Congreso de la República, resultando favorecido en el proceso el candidato

Camilo Pérez, quién fue inscrito por el Partido Blanco, como candidato a la Cámara de

Representantes por el Departamento de La Guajira, el 20 de diciembre de 2021.

La inscripción anterior, se realizó en virtud de la modificación de candidatos que hizo el

partido Blanco ante la renuncia de uno de los miembros de la lista.

Sin embargo, el 20 de agosto de 2022, fue presentada una demanda de nulidad electoral

en contra del acto mediante el cual se declaró la elección de Camilo Pérez, por encontrarse

incurso en causal de inhabilidad contenida en el numeral quinto del artículo 179 de la

Constitución Política.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el hermano del representante a la Cámara ejerció el

cargo de viceministro del Interior del Ministerio del Interior, durante el periodo comprendido

entre el 1 de enero 2018 hasta el 20 de diciembre de 2021. Y posteriormente, se desempeñó

como Director de la Unidad Nacional de Protección en el periodo comprendido entre el 14 de

marzo al 1 de agosto de 2022.

Le corresponde a Usted decidir si el medio de control está llamado a prosperar, para ello

es necesario que analice cada uno de los elementos que dan lugar a la configuración de la

inhabilidad correspondiente, así alguno de eso elementos no se encuentre acreditado en el caso

objeto de estudio.

Los elementos que deben analizar son:

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i. Existencia de parentesco en los grados señalados por la disposición.

ii. Calidad de servidor público con quien se tiene el parentesco.

iii. Ejercicio de autoridad civil o política.

iv. Elemento temporal.

v. Elemento territorial.

Nota: En análisis de estos elementos puede diferir de la línea jurisprudencia del Consejo

de Estado, siempre y cuando se argumente la posición. Enviar por correo electrónico a Luz

Marina Ávila el próximo 7 de julio del año en curso.

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1. EXISTENCIA DE PARENTESCO EN LOS GRADOS SEÑALADOS

POR LA DISPOSICIÓN.

El Consejo de Estado en sentencia de unificación de fecha veintinueve (29) de enero de

dos mil diecinueve (2019) con radicación número 11001-03-28-000-2018-00031-00 ha

determinado la interpretación que debe dársele al artículo 179 numeral 5 de la Constitución,

esbozando que este hace referencia a:

“1. Vinculo por matrimonio o unión permanente y,

2. A parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil”

(Consejo de Estado, 2019)

El numeral segundo hace extensiva la interpretación hacía los primeros grados de

consanguinidad, es decir, el alto tribunal agrega la palabra subrayada en el numeral segundo,

cambiando de manera contundente el alcance de la inhabilidad. Según la sentencia mencionada,

Camilo Pérez estaría inhabilitado para ser elegido como Representante a la Cámara, toda vez

que, encuadraría dentro de la inhabilidad en razón del parentesco con su hermano.

Ahora bien, como ya hemos analizado, el Consejo de Estado en su sentencia de

unificación determinó el alcance del artículo 179.5, nos atrevemos como grupo a sentar una

posición diferente, la cual será la siguiente:

Conforme al artículo 179 numeral 5 de la Constitución Política, el cual nos señala que,

“No podrá ser congresista quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de

parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con

funcionarios que ejerzan autoridad civil o política” (Constitución Politica de Colombia, 1991,

Art. 179.5)
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Para el caso en concreto se entiende que, el parentesco existente entre Camilo Pérez y su

hermano se encuentra en el segundo grado de consanguidad. Lo cual nos lleva a analizar, el

artículo 35 del código civil colombiano el cual define el parentesco por consanguinidad

señalando lo siguiente:

“Parentesco de consanguinidad es la relación o conexión que existe entre las

personas que descienden de un mismo tronco o raíz, o que están unidas por los vínculos

de la sangre” (Código Civil, 1873, Art. 35)

Además, el artículo 37 del código civil respecto a los grados de consanguinidad

determinó:

“Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de

generaciones. Así, el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos

primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre sí” (Código Civil, 1873,

Art.37)

Estudiada y analizada la norma, se puede inferir que, Camilo Pérez, no estaría

inhabilitado para ser congresista aduciendo esta causal. Adicionalmente, la Ley 5 de 1992 por el

cual se expide el reglamento del Congreso en su artículo 280 inciso final esboza:

Las inhabilidades previstas en los numerales 2, 3, 5 y 6 se refieren a situaciones que

tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. La ley

reglamentará los demás casos de inhabilidades por parentesco con las autoridades no

contemplados en estas disposiciones. Para los fines de este artículo se considera que la

circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, excepto para la

inhabilidad consignada en el numeral 5 (Ley 5 de 1992, Art.280).

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Lo antes subrayado nos lleva a determinar que aquellos grados de consanguinidad no

descritos taxativamente por el constituyente deben ser desarrollados por la Ley, sin embargo, no

se ha llevado a cabo dicha reglamentación por lo que existe un vacío legal acerca del segundo

grado.

En consecuencia, a nuestro criterio y analizando el artículo constitucional, bajo criterios

gramaticales, el conector utilizado “o” es excluyente por cuanto nos lleva a entender que se

refiere específicamente al tercer grado de consanguinidad sin incluir los dos primeros grado. Por

lo anterior, no se configuraría la inhabilidad por la existencia de parentesco de la que habla el

artículo 179 numeral 5 constitucional.

3. CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO CON QUIEN SE TIENE EL

PARENTESCO.

En este caso, el hermano del representante a la Cámara ejerció el cargo de viceministro

del Interior y posteriormente el cargo de Director de la Unidad Nacional de Protección. Para que

se cumpla la calidad de servidor público con quien se tiene el parentesco, es necesario que, con

quien se tenga el parentesco, sea una autoridad o servidor público dentro del ámbito de la política

o la administración pública. Por lo tanto, se deberá entender que, el cargo de viceministro del

Interior y, el de Director de la Unidad Nacional de Protección, son considerados servidores

públicos en el contexto político y administrativo.

4. EJERCICIO DE AUTORIDAD CIVIL O POLÍTICA.

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El concepto 164291 de 2022 Departamento Administrativo de la Función Pública trae a

colación la Ley 36 de 1994, la cual en sus artículos 188 y 189 esboza lo siguiente:

ARTÍCULO 188. Autoridad civil. Para efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende

por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial

para cualquiera de las siguientes atribuciones:

1. Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta Ley,

que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de

la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública.

2. Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por sí o por

delegación.

5. Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones.

ARTÍCULO 189. Autoridad política. Es la que ejerce el alcalde como jefe del

municipio. Del mismo modo, los secretarios de la alcaldía y jefes de departamento

administrativo, como miembros del gobierno municipal, ejercen con el alcalde la

autoridad política.

Tal autoridad también se predica de quienes ejerzan temporalmente los cargos señalados

en este Artículo (Ley 36 de 1994, Arts. 188, 189)

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El ejercicio de autoridad implica la capacidad de tomar decisiones y ejercer control sobre

determinados asuntos o áreas dentro de una institución o entidad pública. Los cargos de

viceministro del Interior y Director de la Unidad Nacional de Protección son generalmente

considerados como posiciones de autoridad, ya que involucran la toma de decisiones relevantes,

la supervisión de procesos y el manejo de recursos en el ámbito político y de seguridad interna,

sin embargo, es importante destacar que el análisis detallado del ejercicio de autoridad en un

cargo específico debe considerar la legislación y las normativas aplicables del país. La definición

y el alcance del ejercicio de autoridad pueden variar según el contexto legal y las disposiciones

específicas de cada jurisdicción.

Teniendo en cuenta lo anterior, es necesario aclarar que, según la ley mencionada, los

conceptos de autoridad civil y política están dirigidos a la organización y el funcionamiento de

los municipios, esto es, al orden territorial, dejando de lado las autoridades a nivel nacional.

En ese contexto, el Consejo de Estado ha expresado en su sentencia de unificación que,

para determinar la clase de autoridad que ejerce un servidor o funcionario público, se debe tener

en cuenta el manual de funciones, empero, en el caso en concreto observamos que, las funciones

establecidas en el artículo 62 de la Ley 489 de 1998 no encuadran en el ejercicio de una

autoridad civil o política conforme a los conceptos esbozados en la Ley 36 de 1994.

6. ELEMENTO TEMPORAL.

Con relación al elemento de temporalidad, debemos acogernos a loa señalado por el

Consejo de Estado en sentencia 11001-03-15-000-2014-02130-00, del año 2007, en la cual,

confirma el concepto expedido por el Consejo Nacional Electoral en el año 2005 en donde se
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planteó que, la inhabilidad prevista en el artículo 179.5 no tiene termino y solo es predicable el

día de la votación. En esta misma sentencia nos señala que, el Magistrado Ponente Alier Eduardo

Hernandez Enriquez consideró que la inhabilidad a la que se refiere el artículo mencionado, es

para ser elegido, por tal razón dicha inhabilidad se configura el día que se llevan a cabo las

elecciones (Consejo de Estado, 2015).

Ahora bien, aterrizando al caso puntual y, una vez estudiadas y verificadas las fechas de

inscripción y, votación a Representante a la Cámara, al igual que la salida del cargo de

viceministro y posesión del hermano de Camilo Pérez como Director de la Unidad Nacional de

Protección, se tiene que, no existió injerencia del cargo dejado y de aquel asumido por el

hermano, en la etapa de campaña electoral y día de las votaciones, toda vez que, para el

momento de estos dos escenarios el hermano del Candidato y posterior elegido, no se encontraba

en cargo alguno y, según lo aducido por el Consejo de Estado la inhabilidad solo podría

configurarse el día de la votación.

7. ELEMENTO TERRITORIAL

En los incisos finales del artículo 179 constitucional se avizora que, las inhabilidades

previstas en los numerales 2,5 y 6 hacen referencia a situaciones que tengan lugar en la

circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. Luego señala que, para los fines

del artículo se considerará que la circunscripción nacional coincidirá con cada una de las

territoriales, excepto para la inhabilidad consagrada en el numeral quinto (Constitución Politica

de Colombia, 1991, Art.179).

Bajo esa tesitura, el artículo 176 de la Carta Política esboza lo siguiente:

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La Cámara de Representantes se elegirá en circunscripciones territoriales y

circunscripciones especiales; y que para la elección de Representantes a la Cámara cada

Departamento y el Distrito Capital de Bogotá conformarán una circunscripción territorial,

por lo que se ha concluido que los Municipios que integran un Departamento hacen parte

de la misma circunscripción territorial y, por ello está inhabilitado para inscribirse como

Representante a la Cámara quien tenga vínculos por matrimonio, unión permanente, o

parentesco, en los términos señalados por la ley, con funcionarios que ejerzan autoridad

civil o política en Municipios del mismo Departamento por el cual se inscribe

(Constitución Política de Colombia, 1991, Art.176).

Teniendo en cuenta el artículo anterior, se puede inferir que, el hermano de Camilo Pérez

al ejercer cargos de nivel nacional queda exceptuado de la inhabilidad consagrado en el artículo

179.5, pues, no coincide con la circunscripción territorial por la que fue elegido Representante a

la Cámara. Adicionalmente, como ya se mencionó, su hermano no ejerce autoridad civil o

política respecto de los cargos ocupados.

8. PROCEDIBILIDAD DE LA NULIDAD ELECTORAL.

El Consejo de Estado ha conceptualizado la Nulidad Electoral así:

“acción pública, especial de legalidad y de impugnación de un acto administrativo

de carácter electoral, a la que puede acudir cualquier persona en el plazo indicado por la

ley y que procede contra actos de elección o nombramiento” (Función Pública, 2021,

Concepto 211131)
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Estudiado y revisado el caso, se tiene que, la elección como Representante a la Cámara

de Camilo Pérez y la relación de consanguinidad con su hermano, no tiene injerencia en la

transparencia de las votaciones, pues como ya se mencionó, quedó probada la ausencia de

elemento de temporalidad y territorialidad, es decir, no existe inhabilidad para desempeñarse

como Representante a la Cámara por el departamento de la Guajira, en tanto que, su hermano se

desempeñó en cargos a nivel nacional sin ejercer autoridad civil o política, además, según las

fechas señaladas no ostentaba ningún cargo cuando Camilo Pérez se inscribió como candidato,

así mismo, su posesión como Director de la Unidad Nacional de Protección fue posterior a la

fecha de elecciones.

En consecuencia, la Nulidad Electoral invocada sería negada por lo expuesto en la parte

motiva.