Art. 30. — La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes.

La necesidad de reforma
debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se
efectuará sino por una Convención convocada al efecto.

1. Poder constituyente reformador o derivado. Interpretación general. Características del problema.

Constitución Nacional proclama en el Preámbulo de quien ella emerge, los tres sujetos del poder constituyente
originario o primigenio: los representantes del pueblo de la Nación Argentina , reunidos en Congreso General
Constituyente, por voluntad y elección de las provincias que la componen. Cada una de estas entidades históricas,
sociológicas y jurídicas hacen parte del poder constituyente que creó el Estado Federal.

El Preámbulo y el art. 30 de la Constitución Nacional indican y establecen el poder constituyente originario y

derivado, respectivamente, y dan origen en relación con los arts. 75; 99, 116, 117 y 120 (1110) a la división entre
poder constituyente y poderes constituidos, división que en virtud de los arts. 31 de la supremacía constitucional y
75, incs. 22 y 24 de la jerarquía de los Tratados, proporcionan una de las justificaciones del control de
constitucionalidad (1111) .

Ahora bien, toda reforma constitucional, aunque se opere por medio de normas, constituye una acción
esencialmente política, pues pone en funcionamiento la faz arquitectónica de aquélla. Aun si la reforma fuese parcial,
o comprendiera el alcance y límites de los derechos y garantías, toca de modo directo o indirecto, pero siempre
significativo, al sistema político global.

En ocasiones, además, el proceso reformista moviliza la faz agonal de la política en procura, sus protagonistas, de
alzarse con el poder o retenerlo por más tiempo. Así, el peso de uno y otro aspecto de la acción política en el proceso
reformador desnuda las intenciones con las que aquél se afronta. Mas, sea como fuere, el mecanismo de la reforma,
por ser reglado, está sujeto a las normas previstas en la Constitución. En el caso de la Constitución Nacional, en el art.
30. Ello implica, siempre, algunas limitaciones en el obrar de los órganos reformadores y plantea dos órdenes de
problemas típicos: el alcance interpretativo de las normas previstas para reglar el proceso de la reforma y la eventual
invalidez de las enmiendas, si se incumplen aquellas disposiciones referidas al procedimiento reformador.

En un Estado de Derecho, la Constitución, además de ley básica que crea y regula el poder estatal y sus relaciones
con los habitantes del país, configura un orden de valores que garantizan la libertad, limitando la acción de los
actores políticos. La teoría de la división de poderes construye un dique de contención de las decisiones
gubernamentales, atribuyendo distintas funciones a los poderes constituidos y, en las constituciones rígidas,
distinguiendo el modo de operar las enmiendas a la Ley Suprema, del procedimiento empleado para dictar la
legislación común. De esta última diferencia deriva, como se dijo, la división entre el poder constituyente —originario
o derivado— y los poderes constituidos.

2. Problemas interpretativos del art. 30

El art. 30 diseña un proceso de enmienda constitucional rígido, integrado por dos etapas. La primera de ellas,
llamada preconstituyente, a cargo del Congreso Federal, quien debe declarar necesaria la reforma; la segunda por
medio de la actuación de una Convención Constituyente, convocada al efecto.

Del art. 30 surge, también de modo claro, que la Constitución puede reformarse en todo o en cualquiera de sus
partes. Fuera de ello se han planteado varios interrogantes interpretativos acerca del sentido de aquella norma, los
que se incrementaron después de la reforma constitucional de 1994, en tanto esta modificación incluyó en el art. 40
el mecanismo de consulta popular, sin prohibirlo expresamente para las enmiendas constitucionales. No obstante,
los problemas hermenéuticos planteados por el art. 30 pueden resolverse merced a una interpretación armónica y
finalista del articulado constitucional.

2.1. Alcance de la reforma. La cuestión de los contenidos pétreos

Dado que el art. 30 de la Constitución Nacional prevé que ésta puede reformarse en el todo o en cualquiera
de sus partes, resulta inconsistente, desde el punto de vista jurídico, sostener la existencia de contenidos
pétreos que no deben modificarse. Salvo que la misma Constitución incluyera expresamente algún contenido
inmutable, en cuyo caso la regla del art. 30 contendría el principio general que admitiría una o más
excepciones concretas. O que se interpretara la norma constitucional diferenciando reforma cuantitativa de
 reforma cualitativa . En ese sentido todos los artículos de la Constitución podrían reformarse, pero algunos
—los que contuvieran cláusulas pétreas— sin alterar, o suprimir el núcleo fuerte de ese contenido (1112) .

En realidad, postular la existencia de contenidos pétreos es el intento de una generación por condicionar a
las futuras y, desde el exclusivo punto de vista jurídico, un vano intento por detener las transformaciones
sociales, sean éstas positivas o negativas. Desde luego, el problema remite a la necesidad de preservar los
valores humanos esenciales y resguardarlos de los excesos del poder político, económico o social. La filosofía
iusnaturalista, al sostener la existencia de derechos inalienables y universales de la persona humana,
defendibles en todo tiempo y lugar va en línea con la postulación de contenidos pétreos en las
constituciones, así como también lo ha sostenido la teoría de los derechos humanos. El problema consiste
no sólo en determinar el núcleo central de esos valores vigentes y derechos inmutables, sino, una vez
discernidos, en mantenerlos socialmente vigentes. Porque la experiencia histórica ha demostrado que no
basta con declarar, enumerar y reglamentar principios, derechos y deberes si no existe una voluntad social y
cultural de encarnarlos en las normas y en las conductas.

Sin embargo, no se trata de sostener un relativismo valorativo sino de señalar que los contenidos pétreos
son siempre metajurídicos (1113) . En ocasiones se constitucionalizan con intención de permanencia y se
rodean de garantías jurídicas que constituyen a la vez un compromiso de la generación que las establece y
una esperanza en su mantenimiento por parte de las generaciones futuras. Cuando ello ocurre, se plantean
límites a la democracia como sistema de resolución de conflictos en el que median elecciones mayoritarias,
pues las minorías, sin dejar de serlo, construyen bordes a las decisiones de poder y, entonces, la democracia
no es sólo un instrumento de decisión sino un sistema que provee mecanismos contramayoritarios,
fundados en los valores de toda persona humana.

Ahora bien, ¿posee la Ley Suprema de la República Argentina contenidos pétreos expresos o implícitos? En la
Constitución histórica de 1853 se establecía la prohibición de su reforma hasta pasados diez años del día en
que la juraran los pueblos. Sin embargo, antes de ello y en razón de que la Provincia de Buenos Aires estuvo
ausente en la Convención de 1853, se sancionaron las enmiendas de 1860 a impulsos de esa Provincia y se
derogó aquella limitación reformista. A partir de entonces, la Constitución histórica de la República Argentina
fue la de 1853/60 cerrándose el proceso constituyente abierto que se había iniciado con una de las
provincias alejada de la Federación.

En ese texto de la Constitución histórica se dispuso que la confiscación de bienes queda borrada para
siempre del Código Penal argentino (art. 17) y que quedan abolidos para siempre la pena de muerte por
causas políticas, toda especie de tormento y los azotes (art. 18) fijando, con ello, un énfasis fuerte para el
rechazo de estas prácticas aberrantes. En la reforma constitucional de 1994, el art. 36 de defensa de la
democracia dispuso la nulidad insanable para los actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema
democrático, sin establecer la misma sanción para el caso de que se alterase el sistema, por medio de una
reforma reglada y respetuosa del procedimiento formal. Si se diera el caso, parece insuficiente y poco eficaz
esperar la respuesta y el rechazo sólo del control jurídico. Éste es necesario y esperable pero no suficiente
para resguardar el sistema.
2.2. Los requisitos de la declaración de la necesidad de reforma
La Constitución establece que la necesidad de su reforma debe cumplir dos requisitos: ser declarada por el
Congreso con una mayoría de dos terceras partes, al menos, de sus miembros .

Respecto a la primera exigencia, debe señalarse en primer lugar que el Congreso se expresa mediante la
sanción de leyes materiales y formales (1114) ; de reglamentos (1115) ; de resoluciones (1116) y,
eventualmente, de declaraciones en las que podría expresar su opinión o voluntad institucional sobre
actividades u omisiones de otros organismos o personas. Dado que el art. 30 de la Constitución Nacional
nada dice acerca del instrumento formal mediante el cual debe materializarse la declaración de la necesidad
de reforma, se discute si ella exige la sanción de una ley. La cuestión no es sólo académica, pues plantea
interrogantes político-institucionales. En efecto, si la declaración se efectúa por medio de una ley, ¿podría
ésta ser proyectada o vetada por el Poder Ejecutivo? ¿Debería cumplir con todas las exigencias formales del
 proceso de sanción de leyes? Sobre el punto, el ministro Fayt sostuvo en el caso "Polino " que era facultativo
del Congreso Federal elegir la forma de la declaración de la necesidad de reforma, pero que si optaba por
dictar una ley ésta debía ajustarse al procedimiento fijado en la Constitución Nacional(1117) . No obstante, la
atribución preconstituyente es —más allá de la forma en que se exprese— una facultad política exclusiva del
Congreso en el que está representado el pueblo de la Nación y las provincias argentinas, sujetos del poder
constituyente originario, según se anuncia en el Preámbulo. En ese sentido, no es admisible el veto
presidencial que, de todos modos, se diluiría, pues frente a las observaciones del Ejecutivo prevalece la
voluntad del Congreso con los dos tercios de votos de cada Cámara que —se supone— éstas podrían reunir,
pues ya tendrían dos tercios de sus miembros favorables a la reforma constitucional.

Acerca del segundo requerimiento constitucional para declarar necesaria la reforma de la Ley Suprema, los
dos tercios pueden computarse, en los hechos, sobre el total de la Asamblea Legislativa —reunidas en su
conjunto ambas Cámaras— o sobre el total de miembros integrantes de cada Cámara por separado; sobre el
total de los miembros en ejercicio o sobre el total de los presentes , una vez reunido el quórum para
sesionar, en estos tres últimos casos, en cada Cámara por separado.

Aunque en 1860, 1866 y 1949 no se cumplió con los dos tercios de los miembros totales lo que sí sucedió en
1898 y en 1993, existen razones jurídicas y políticas que sostienen la exigencia de aquella mayoría en cada
una de las Cámaras, votando éstas por separado. En primer lugar, cuando la Constitución requiere que la
decisión se efectúe computando los votos de los presentes, así lo indica. En segundo lugar, la Constitución
argentina es rígida pero diferente a la norteamericana por lo que no es trasladable la interpretación de la
Suprema Corte de los Estados Unidos —como se argumentó en 1949— (1118) , acerca de que se requieren
para proponer enmiendas a la Constitución, dos tercios de los presentes de ambas cámaras, pues, en aquel
país, se necesita además la ratificación de las legislaturas de las tres cuartas partes de todos los Estados
(1119) . En tercer lugar, la experiencia política argentina mostró, con la contundencia de los hechos, que el
criterio de los dos tercios de los miembros presentes aplicados a la reforma de 1949 fue percibido como
ilegítimo y cuestionada la Constitución que resultó de ese proceso. La lección fue aprendida por unos y otros
y en el proceso que se inició en 1993 su utilizó la interpretación correcta (1120) .
2.3. Atribuciones del Congreso Federal
El Congreso debe manifestar inequívocamente que considera necesaria la reforma constitucional, en el todo
o en cualquiera de sus partes. Si declara necesaria la reforma de la Constitución, sin más, está habilitando la
enmienda total porque su declaración es general y no fija ninguna excepción. Si declara necesaria la reforma
parcial debe indicar los artículos sujetos a modificaciones o bien las partes o materias que requieren revisión
y hasta puede indicar las normas inmodificables en la ocasión.

En cambio, no respeta la ortodoxia constitucional, el imponer el Congreso cómo debe votar los temas o
cuestiones sujetos a reforma la Convención Constituyente, tal como se hizo en 1993 en consecuencia del
Pacto de Olivos firmado por el entonces presidente de la Nación y el jefe del partido de la oposición. En el
caso, el Congreso Federal excedió su competencia avanzando sobre atribuciones de la Convención, quien es
la que debe decidir qué reforma de la Constitución y cómo la hace. No obstante, la Convención
Constituyente de 1994, al hacer suyo el criterio del Congreso, salvó sus propias atribuciones (1121) .

Aunque no constituye una obligación constitucional, el Congreso puede, y es conveniente que lo haga,
establecer plazo para efectuar la reforma.
2.4. Atribuciones de la Convención Constituyente
La Convención constituyente es elegida por el cuerpo electoral. Aunque el art. 30 de la Constitución Nacional
no lo exige expresamente, es la solución que armoniza con el Preámbulo y los arts. 1º y 22 de la Ley
Suprema.

La Convención puede reformar una, algunas, todas, o ninguna de las disposiciones que el Congreso declaró
necesarias de enmendar. Si la Convención fuese más allá de lo declarado por el Congreso, esa cláusula sería
inconstitucional, aunque nada dijera sobre ello la ley declarativa, pues carecería del antecedente necesario,
cual es la declaración de la necesidad de reformas. Aunque la vulneración de la voluntad del Congreso debe
 ser clara, precisa y no dejar lugar a duda alguna, dado que lo obrado por la Convención Constituyente goza
de la presunción de legitimidad que le otorga la elección popular de sus integrantes (1122) .

La Convención debe adoptar un criterio de deliberación y decisión. Lo hace dictando un Reglamento Interno
en el que es necesario respetar el proceso democrático, los derechos de los convencionales y la
representación que ellos invisten.
2.5. El carácter excluyente del procedimiento del art. 30 de la Constitución Nacional para producir la reforma
Una particular coyuntura política llevó a algunos legisladores a plantear la alternativa de la consulta popular
como un instrumento para enervar las exigencias del art. 30 de la Constitución Nacional(1123) .

La reforma constitucional de 1994 introdujo dos formas de democracia semidirecta: la iniciativa legislativa
(art. 39) y la consulta popular en sus dos modalidades, vinculante y no vinculante, con sufragio facultativo.
En el caso de la iniciativa legislativa, la Convención Constituyente de 1994 prohibió expresamente su uso,
entre otras materias, para presentar proyectos de reforma constitucional. En cambio, no estableció similar
prohibición para la consulta popular.

Sin embargo, resulta claro de la lectura del art. 40 de la Constitución Nacional que, al menos, la consulta
obligatoria y vinculante no procedería para generar una reforma constitucional, pues, en ese caso, la
disposición específica establecida en el art. 30 y los requisitos exigidos se neutralizarían hasta desaparecer
(1124) .

3. Control de la reforma constitucional. Problemas

La posibilidad de declarar inconstitucional una reforma a la Ley Suprema —emanada del poder constituyente
derivado— remite a la cuestión de los controles jurídicos posibles sobre el procedimiento seguido para
concretar las modificaciones y sobre el contenido de éstas, y cuestiona los sujetos eventualmente habilitados
para ejercer aquel control, sin mengua de la separación de poderes.

Un problema de tal envergadura excede la interpretación jurídica de las normas reguladoras del proceso
reformista, desde una perspectiva exclusivamente dogmática —aunque la incluya—, pues, de modo
sustantivo, el tema involucra los principios del sistema político global e interfiere, directamente, en el
proceso democrático.

En efecto, reconocida la diferenciación entre poder constituyente y poderes constituidos y los principios
políticos en los que esa distinción se apoya, cabe, a lo menos, la interrogación acerca de varias cuestiones de
índole constitucional, procesal y política: a) ¿es admisible el control de constitucionalidad de una reforma
constitucional, sin que ello recorte hasta límites intolerables para la soberanía popular, las atribuciones
reformadoras?; b) suponiendo que la respuesta a la primera cuestión resulte afirmativa, ¿qué aspectos de la
reforma resultarían revisables? ¿el procedimiento y contenido de la declaración de necesidad de la reforma?
¿La integración de la Convención y el procedimiento —reglamento incluido— seguido en aquélla? ¿Los
contenidos de la reforma?; c) ¿qué tipo de controles —jurídicos, políticos, sociales— serían compatibles con
el sistema de la república democrática y hasta dónde podrían aplicarse?; d) ¿qué sujeto estaría legitimado
para solicitar el control y cómo se liga el problema con los conceptos de partes adversarias, caso concreto y
agravio subjetivo? y, e) ¿qué fundamento jurídico-político avalaría el control de una reforma constitucional y
su alcance?
3.1. Control judicial de una reforma constitucional y proceso democrático
Uno de los problemas que plantea el control de constitucionalidad de una reforma constitucional consiste en
el eventual recorte de las atribuciones reformadoras hasta límites inadmisibles para la soberanía popular.
Encontrar algún punto de solución implica dar con muy buenas razones —es decir, fundamentos de orden
político— para postular tal revisión y, por otro lado, establecer, muy claramente, los límites a tal control para
no reemplazar la voluntad reformadora —en cabeza del Congreso, del electorado y de la Convención— por
la de la Corte Suprema, en última instancia.
 En realidad, el del control judicial de una reforma a la Constitución es un capítulo —quizás el más crítico—
del control de constitucionalidad. Como tal, plantea los mismos problemas, aunque potenciados, por estar
referida la revisión de la reforma al control del diseño del poder.

Los enfoques para analizar el problema parten de dos perspectivas que se ligan entre sí. Una de ellas
examina el valor constitucional implicado en el control, la defensa de los derechos personales o del sistema
democrático. La otra indaga acerca del papel que asume la Corte —Tribunal de garantías constitucionales o
guardiana del proceso político— al efectuar el control (1125) .

¿Qué valores son los que prevalecen cuando se cuestiona el procedimiento preconstituyente y reformador y,
eventualmente, los contenidos de ambos? ¿Qué papel puede y debe, conforme a la Constitución, jugar la
Corte? ¿La protección del proceso democrático amplía los agravios posibles, hasta otorgar legitimidad activa
a la condición de ciudadano, pero sólo para activar la revisión del procedimiento preconstituyente y
reformador?

En el caso "Polino"(1126) la disidencia del ministro Fayt , reconociendo el agravio a los actores como
ciudadanos, acentúa los tonos del control del proceso democrático, caracterizando a la Corte como
guardiana de la Constitución. La necesidad de "preservar las reglas del juego" ensancha el daño político al
sistema que, para el magistrado, deviene en interés protegido.

Pero el empleo de la teoría del resguardo del proceso democrático —p ara justificar la revisión del
procedimiento de enmienda a la Constitución— ilustra acerca de las aporías del control de
constitucionalidad, al evidenciar su ambivalencia. En efecto, desde otra vertiente interpretativa, también se
utiliza aquella doctrina para restringir el control, abriendo un ancho espacio de reconocimiento a las
cuestiones políticas no justiciables —en las que se incluye el control de constitucionalidad— se dice, para
"fortificar el papel institucional del tribunal" (1127) .

Aun desestimando toda posible revisión judicial del contenido de las enmiendas constitucionales —
oportunidad, conveniencia o eficacia— excepto que la Convención violase la competencia fijada por el
Congreso al declarar necesaria la reforma (1128) , cabe atribuir a la Corte Suprema —e n uso de su papel de
guardiana del proceso democrático— el control del procedimiento reformador cuando éste trabe o anule las
reglas del juego político dispuesto en la Constitución y sólo hasta donde sea estrictamente necesario para
restablecerlas. Me refiero tanto al proceso reformador llevado a cabo por el Congreso cuando declara
necesaria la reforma, como al desarrollado por la Convención cuando la efectúa. No obstante, incluso ese
limitado control requiere prudencia y mesura en su ejercicio, por el fuerte impacto que sobre la estabilidad
del ordenamiento jurídico puede generar (1129) .

Que la Convención posee atribuciones para dictar un Reglamento a fin de organizar su trabajo interno es
cuestión que no suscita polémica. En cambio, otra cosa ocurre con las reglamentaciones que aquélla dicte
para establecer el tiempo y orden de los discursos, los lindes del debate y las formas de votación, al
relacionarse directamente —todas éstas— con el ejercicio de los derechos de participación, representación y
voto libre.

¿Significa todo esto que debe abandonarse la doctrina acerca del papel de la Corte como guardiana del
proceso democrático? Sin afirmar tal cosa es posible unir y dar alcance a esa perspectiva con otro tipo de
controles.
3.2. Los controles posibles de una reforma constitucional
No hay duda que postular, sin más, el control judicial de una reforma constitucional, dejando la revisión de
ésta en manos de un poder constituido "hace estremecer", por todo lo que "el tema tiene de comprometido
y peligroso para la estabilidad del sistema jurídico" (1130) . Y ello así porque cualquier revisión del proceso
de reforma toca el nervio vivo del sistema político. Si del contenido de las enmiendas se trata, la cuestión no
tiene arreglo jurídico (1131) . En este campo, los controles, nítidamente, sólo podrán venir de los valores
 metajurídicos que comparta y esté dispuesta a hacer respetar la sociedad por medio de los otros controles
del sistema. En primerísimo lugar, con el poder del voto.

Pero, desechada toda posible revisión judicial del contenido de una reforma, cabe atribuir a la Corte
Suprema —en uso de su papel de guardiana del proceso democrático— el control del procedimiento
reformador cuando éste trabe o anule las reglas del juego político dispuesto en la Constitución y sólo hasta
donde sea estrictamente necesario para restablecerlas. Sin embargo, hasta este limitado control provocará
tensiones al sistema político si la revisión judicial no emana de una Corte Suprema cuyas decisiones sean
respetadas por igual por los ciudadanos y por los gobernantes. Si tal ocurre y las creencias sociales perciben
a la Corte Suprema tal cual la describe el ministro Fayt en el caso "Polino ", los límites al poder del Tribunal
vendrán de su propia autoridad.

Por cierto, al desechar el control del contenido de una reforma constitucional en sí mismo y no por
afectación del proceso mediante el cual se incorporó ese contenido, queda sin solución jurídica el problema
de una enmienda que consagre violaciones o desconozca los derechos fundamentales de la persona o que
ignore los compromisos asumidos por el Estado en materia de derechos humanos o el orden público
internacional —ius cogens— . En éste último caso, el control podría emerger del aislacionismo internacional
en que podría caer el país.

Pero, aunque mediante reforma constitucional se instrumentaran mecanismos de control, referidos al

cumplimiento de las reglas de procedimiento de las enmiendas constitucionales posteriores, o de las
materias reformadas y su alcance y ese eventual sistema resultara operativo y garantizara el proceso
democrático, (1132) , siempre permanecerá abierta la cuestión de la sustancia de la reforma si la sociedad
que la acepta o consiente con su silencio no se muestra dispuesta a defender del ideario de limitación del
poder y garantía de los derechos fundamentales.

3.3. Precedentes jurisprudenciales sobre control judicial de la reforma constitucional

Algunos de los problemas concretos indicados en el punto anterior, referidos al alcance y límites del control
sobre una reforma constitucional, fueron examinados por la jurisprudencia y la doctrina en diferentes
momentos de la historia constitucional argentina. En ocasiones, cuando se trató del control judicial de
constitucionalidad, formó parte del análisis y evaluación el papel de la Corte Suprema y sus límites al ejercer
aquel control.

En el proceso de reforma constitucional producido en 1949, ante la Convención Reformadora, la oposición

propuso la declaración de inconstitucionalidad de la ley declarativa de la necesidad de la reforma. Las dos
objeciones principales se centraron en el modo de la declaración, que tomó la forma de una ley(1133) , y en
el criterio empleado para computar los dos tercios de los miembros del Congreso requeridos para impulsar
las enmiendas. En la ocasión, en la Cámara de Diputados se habían computado los dos tercios sobre los
miembros presentes y no sobre el total de los que integraban el Cuerpo. Tocó al convencional Arturo Sampay
contestar las impugnaciones presentadas (1134) . El punto central del debate giraba en torno a las
atribuciones de la Convención, sobre lo efectuado por el Congreso como poder preconstituyente. Sin
embargo, Sampay comenzó por analizar la procedencia de la ley como forma legítima de declarar necesaria
la reforma y, luego, examinó la validez constitucional de aquella declaración producida sólo con el voto de los
dos tercios de los miembros presentes. Sólo después de argumentar acerca de la corrección del
procedimiento empleado en el caso, sostuvo que la Convención —poder constituido— carecía de
atribuciones para controlar lo operado por el Congreso. El orden de análisis elegido por Sampay ,
sosteniendo en último término los límites a las atribuciones de la Convención como poder constituido que
ésta era, le permitió al convencional evaluar la pertinencia de la ley declarativa y, en consecuencia, revisar en
el seno de la Convención la constitucionalidad del proceso preconstituyente, pese a lo que en contrario
argüía.

Catorce años después, llegó a la Corte Suprema un conflicto laboral en el que se controvertía la validez del
art. 14 bis de la Constitución Nacional. La parte agraviada alegó que la citada norma no se había incorporado
a la Ley Básica, por incumplir la Convención reformadora de 1957 uno de los recaudos exigidos por el
Reglamento interno que aquélla había dictado, en punto al procedimiento de aprobación de las enmiendas.
La mayoría de la Corte decidió el rechazo de la queja, al mantener la doctrina en virtud de la cual las
facultades jurisdiccionales del Tribunal no alcanzan, como principio, al examen del procedimiento adoptado
en la formación y sanción de las leyes —a fin de resguardar el principio de la separación de poderes—
excepto que se demostrase la falta de concurrencia de los requisitos mínimos e indispensables que
condicionan la creación de la ley(1135) . Acto seguido, la Corte Suprema aplicó ese criterio al caso,
desestimando la procedencia del control judicial sobre el cumplimiento o no, por parte de la Convención
Reformadora, de su reglamento interno (1136) .

En el orden local cabe citar dos precedentes, elaborados en la década de 1980. Las Cortes de Santiago del
Estero y de Mendoza revisaron, respectivamente, la integración de la Convención y el proceso reformador,
provocando diversas consecuencias según los alcances del control que ambos tribunales ejercieron. Así, en
"Castiglione c. H. Convención Constituyente" , el Superior Tribunal de Santiago del Estero examinó el rechazo
del diploma de un convencional electo, efectuado por la comisión de poderes de la Convención
Reformadora, declarando inconstitucional la medida y ordenando la incorporación del convencional a su
banca (1137) . El tribunal, para decidir de ese modo, desestimó la aplicación al caso de la doctrina de las
cuestiones políticas no justiciables y, en su opinión, reformuló el principio de separación de los poderes,
distinguiendo entre actos institucionales exentos de control judicial y actos políticos o de gobierno,
susceptibles de aquél.

En el segundo precedente, elaborado en"Unión del Centro Democrático c. Provincia de Mendoza" , la

Suprema Corte mendocina revisó el modo de computar la mayoría de los votos del electorado llamado a
decidir —a firmativa o negativamente— acerca de la procedencia del proceso de reforma constitucional,
previamente declarada necesaria por la Legislatura (1138) . El tribunal, al decidir que la cuenta debía
efectuarse sobre el total de los empadronados y no sobre el total de los votos emitidos, declaró
inconstitucional el decreto del Poder Ejecutivo provincial que había convocado a elección de convencionales
constituyentes y, al resolverlo así, paralizó el proceso reformador (1139) . Desde luego, los efectos de esta
sentencia fueron más intensos para el sistema político que la decisión tomada por el Tribunal Superior de
Santiago del Estero, pues la reforma iniciada en Mendoza no se llevó a cabo. Sin embargo, no debe
desestimarse el impacto que el control judicial sobre la integración de una convención puede suscitar —
como sucedió en Santiago del Estero— dado que, en algunas circunstancias, la diferencia de un voto hace la
mayoría requerida.

Tal como lo señala Kemelmajer de Carlucci , la cuestión del control judicial de una reforma constitucional
reconoce antigua data en el orden provincial (1140) . En efecto, fue la Corte Suprema de la Provincia de
Buenos Aires quien reconoció legitimidad activa a dos ciudadanos inscriptos —uno de ellos, además,
convencional electo— para plantear y obtener la inconstitucionalidad de la decisión de la legislatura
bonaerense que al reunirse para efectuar el escrutinio de la elección de convencionales constituyentes,
declaró caducos —por el transcurso del tiempo— el mandato de aquéllos, y dispuso una nueva elección.
También declaró inconstitucional el decreto del Ejecutivo dictado en consecuencia del acto de la legislatura
(1141) . Los hechos que motivaron la resolución de la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires fueron
los siguientes: bajo la administración de Bernardo de Irigoyen , en 1901, se había declarado necesaria la
reforma de la Constitución local, para lo cual se eligieron los respectivos convencionales constituyentes.
Reunida la legislatura para efectuar el escrutinio de aquella elección decidió, el 14 de setiembre de 1904,
que el tiempo transcurrido desde la fecha del sufragio hasta entonces —d os años— había operado la
caducidad de los mandatos de los convencionales electos, por lo que procedía llamar a nuevas elecciones.

Dos de los afectados, los doctores Sánchez Viamonte y García —habían sido electores y el primero, además,
resultó elegido convencional— demandaron la inconstitucionalidad de lo actuado por la Legislatura y el
Ejecutivo y la Corte hizo lugar a ello cuando ya se habían celebrado las nuevas elecciones. La importancia del
control realizado por el tribunal puede medirse por los alcances de la inconstitucionalidad declarada: decidió
la validez de las primeras elecciones de convencionales y nulificó las posteriores revisando, de ese modo, la
 composición total de la convención Constituyente. En su oportunidad, esta sentencia fue severamente
criticada, por incumplir el límite impuesto por las cuestiones políticas no justiciables (1142) . En cambio, la
decisión del Tribunal bonaerense constituyó uno de los precedentes invocados en "Unión de Centro
Democrático c. Gobierno de la Provincia de Mendoza"(1143) para efectuar la revisión del proceso
reformador en esta provincia.

3.4. El caso "Polino"

Héctor T. Polino y Alfredo P. Bravo , ambos diputados nacionales por la Capital Federal, elegidos de la lista del
Partido Socialista Democrático-Unidad Socialista, promovieron, el 3 de enero de 1994, acción de amparo a
fin de obtener la nulidad e invalidez del proceso preconstituyente —q ue culminó con la sanción de la ley
24.309 (1144) declarando necesaria la reforma parcial de la Constitución argentina— y del decreto de
promulgación que, además, fijó la fecha del 10 de abril de 1994 para que en ella se celebrase la elección de
convencionales constituyentes. Solicitaron, también, prohibición de innovar a fin de que el Poder Ejecutivo
se abstuviera de realizar las acciones subsiguientes, destinadas a llevar a cabo las mencionadas elecciones.

Los amparistas invocaron su calidad de ciudadanos y representantes del pueblo. En la primera de aquellas
condiciones, alegaron agravios a sus derechos políticos y, por el segundo carácter, a sus derechos de
formular en la Cámara legislativa los planteos pertinentes, que el trámite irregular de aprobación de la ley
24.309 les impedía presentar. De ese modo y por ese camino sostuvieron el incumplimiento del proceso de
sanción de leyes, previsto en la Constitución Nacional, utilizado por el Congreso para emitir la declaración de
la necesidad de reforma constitucional.

Por último, debe señalarse que la demanda, al enumerar los pasos cumplidos hasta la promulgación de la ley
24.309, se refirió al Núcleo de Coincidencias Básicas que debía ser votado en su conjunto, por sí o por no,
por los convencionales constituyentes (1145) .
3.4.1. Cuestiones relevantes en el caso "Polino". Doctrina de la Corte Suprema y disidencias
En el caso "Polino" los actores solicitaron la revisión del proceso de formación de la voluntad
reformadora del Congreso, expresada por medio de la ley 24.309 y argumentaron en punto al contenido
inconstitucional de aquella voluntad, en tanto exigía un modo de votar el Núcleo de Coincidencias
Básicas que violaría atribuciones de los convencionales constituyentes (1146) . Para presentar sus
agravios los amparistas encadenaron el procedimiento de aprobación de la ley 24.309 a los Acuerdos
Políticos que la motivaron —entre ellos, el mencionado Núcleo de Coincidencias Básicas— y al método
imperativo para aprobarlo, que dispuso la ley 24.309. De ello dedujeron los agravios que padecían en su
calidad de ciudadanos.

Ante el planteo, pudo la Corte seguir alguno de los siguientes caminos —y quizás otros—: 1) analizar la
eventual irregularidad del proceso reformador y a) decidir que sí la hubo o, b) decidir que no la hubo; 2)
en caso de admitir irregularidades en el proceso reformador, analizar la existencia de agravio subjetivo
concreto y a) decidir que sí existió; b) decidir que no existió; 3) invertir el orden y comenzar por la
evaluación del eventual agravio, en cuyo caso, si llegaba a la conclusión de que no lo había, todo lo
demás que dijese sería puro obiter dicta; 4) examinar el problema en términos de la justiciabilidad del
caso, por estar involucrada o no una cuestión política. En este supuesto y siguiendo la doctrina del caso
"Marbury" , pudo identificar la cuestión política con la inexistencia de agravio individual (1147) ,
mediante lo cual la Corte se encontraba en posición de seguir la opción 3).

El tribunal resolvió el caso por la mayoría de cinco jueces. Hubo dos votos concurrentes y dos
magistrados expresaron sendas disidencias.
3.4.1.1. La cuestión política ausente, en el voto de la mayoría
En una breve sentencia, la Corte Suprema eligió analizar si estaba ante una causa, caso o controversia
concretos, por la existencia, o no, de un interés afectado de los apelantes (1148) . Sin nombrar, siquiera,
a las cuestiones políticas no justiciables, rechazó la pretensión de los amparistas considerando que éstos
no habían sustentado el agravio que invocaron. Al mismo tiempo, el Tribunal estimó contradictorio el
interés alegado como legisladores —para discutir en la Cámara de Diputados el rechazo de la enmienda
 aprobada en el Senado— con el interés del que dispondrían, como ciudadanos, para elegir
convencionales que pudieran aprobar o rechazar las propuestas de reforma del "Núcleo de Coincidencias
Básicas " por separado (1149) .

Así, pues, elholding de la sentencia se elaboró en torno a la falta de agravio sustentado y no sobre la
supuesta cuestión política implicada en el caso. En consecuencia, no emana del fallo doctrina alguna
acerca de la revisión del proceso preconstituyente, por lo menos en forma expresa. Pero, ¿al recortarse
de ese modo el alcance del agravio en los actores, no se está, implícitamente, apelando a la ignorada
cuestión política? Y si la cuestión política se identifica con la carencia de agravio, ¿no se trata, en última
instancia, del alcance que a aquél se reconozca? Con disparidad de análisis, los votos en concurrencia de
los doctores Nazareno y Moliné O'Connor y las disidencias respectivas de los doctores Boggiano —en
este caso, parcial— y Fayt , dan otras respuestas.
3.4.1.2. Legitimación, caso concreto y agravio
Una de las cuestiones implicadas en el control judicial de una reforma constitucional se refería,
directamente, a la determinación de la legitimación activa y de qué modo ésta se ligaba a la existencia de
caso concreto —partes adversarias— y agravio subjetivo.

En el caso"Polino" desconocieron la existencia de agravio subjetivo tanto la decisión de la mayoría como

los dos votos en concurrencia. Pero lo hicieron por caminos diferentes. Para la mayoría el agravio no fue
"sustentado en modo alguno" y las peticiones de los actores, en la doble calidad de diputados y
ciudadanos, eran contradictorias. Sin embargo, más que ante un problema de sustentación del recurso,
¿no nos encontramos frente a la cuestión del alcance y límites del agravio, en el proceso de reforma
constitucional? Que ése es el punto parecen indicarlo las disidencias de Boggiano y Fayt y hasta el voto
en concurrencia de Moliné O'Connor , quienes ejercieron control sobre el proceso de sanción de la ley
24.309. En efecto, para el ministro Boggiano se hallaba comprometido el derecho de los diputados para
concurrir con su voto a la formación de las mayorías requeridas. Por su parte, el ministro Fayt sostuvo el
derecho fundamental de los ciudadanos a que la Constitución se mantuviera, señalando que no estaba
en debate el resultado del juego de las normas constitucionales, sino las mismas reglas de ese juego.

En cambio, al evaluar la corrección del proceso reformista —interpretando las obligaciones que el art. 30
de la Constitución impone al Congreso como órgano preconstituyente— el ministro Moliné O'Connor
desestimó la existencia de agravio, pero no en razón de que los peticionantes careciesen de un derecho
comprometido en el caso, sino porque, a juicio del ministro, tal derecho no se había vulnerado por la
acción del Congreso. Pero, vale reiterarlo, también Moliné O'Connor halló revisable el tema, al admitir
que la pretensión de los actores revestía gravedad institucional.

Un matiz presenta el voto del ministro Nazareno . Al rechazar el recurso sostuvo la falta de legitimación
activa en los actores, por carecer el caso de carácter contencioso entre partes adversas.
3.4.1.3. Forma y alcance de la declaración de necesidad de reforma constitucional
Sólo tratan este punto las disidencias y los dos votos que concurren en la resolución del caso. Es decir,
cuatro votos consideran revisable el proceso de sanción de la necesidad de reforma constitucional . Pero
no todos dan a la doctrina que elaboran el mismo peso, ni interpretan de igual forma el art. 30 de la
Constitución, en lo que se refiere a las atribuciones que en la Ley Suprema se le reconocen al Congreso.

Los ministros Nazareno y Moliné O'Connor examinaron las exigencias del art. 30 y concordaron en que
sólo se requiere al Congreso declarar la necesidad de reforma con los dos tercios de los miembros de
aquél. Pero con una diferencia esencial. Para el primero la cuestión es puro obiter dictum, dado que
desestimó la existencia de agravio y, en su voto, la cuestión se decidió con ese argumento. En cambio, en
Moliné O'Connor , el caso se definió —y constituyó su holding — por el control efectuado a la aplicación
que el Congreso hizo del art. 30 de la Constitución Nacional. El acuerdo de los ministros, entonces, radicó
en la apreciación del tema sustantivo. Así, para ambos, el modo elegido por el Congreso, aunque
históricamente revistió la forma de ley, no modifica el acto de declaración de la necesidad de reforma,
que es preconstituyente y no legislativo. Moliné O'Connor agregó, además —estimo que para salvar la
 irregularidad de la ley 24.309—, que las diferencias entre diputados y senadores, en punto a la duración
del mandato de los últimos, no traducían una contradicción insuperable, desde que los convencionales
podían optar por uno y otro de los criterios de las Cámaras. El juez hizo uso del principio según el cual no
cabe la nulidad por la nulidad misma. Aunque se trate nada menos que de los procedimientos para
reformar la Constitución.

Con otra hermenéutica acerca de lo que cabe exigir al Congreso cuando declara la necesidad de reforma
constitucional, el ministro Boggiano sostuvo que ambas Cámaras deben aprobar lo mismo, pues, de lo
contrario, sobre la discrepancia de aquéllas, no existirían los dos tercios exigidos. Con tal interpretación
elaboró el holding en el que fundó su voto, declarando, expresamente, la inconstitucionalidad del art. 2º
de la ley 24.309, en lo referido a la declaración de necesidad de reforma del art. 48 de la Constitución
Nacional. En esta breve disidencia hay mucha tela para cortar. El ministro consideró el caso revisable
judicialmente, admitió la existencia de un agravio concreto en los amparistas, estimó que la exigencia al
Congreso para declarar la necesidad de reforma impone que ambas Cámaras aprueben lo mismo y
circunscribió la declaración de inconstitucionalidad a la parte de la ley-declaración 24.309, aprobada
irregularmente.

Por su parte, el ministroFayt sostuvo la prerrogativa del Congreso para elegir el modo en que ha de
declararse necesaria la enmienda constitucional. Dijo el juez que el art. 30 no impone ni prohíbe la forma
de ley, pero, si se elige esta última alternativa, deben cumplirse las exigencias que la Constitución manda
para la sanción de leyes. En el caso en análisis con mayor cuidado, pues, como bien lo señaló el ministro,
se trataba de la reforma de la Constitución, de la ley que establece las reglas del juego democrático. Pero
no le bastó al magistrado con este análisis para evaluar que la ley 24.309 contrariaba las normas de la
Constitución. Además de descalificar el procedimiento empleado en aquella ley, dio un paso más en el
examen y enjuició, severamente, parte del contenido de la norma en cuestión. Transitando ese camino,
consideró Fayt de "dudosa constitucionalidad" las cláusulas 5ª y 6ª de la ley 24.309 en tanto
encadenaban(1150) la voluntad de los convencionales constituyentes —al imponerles un modo de
votación, por sí o por no a la totalidad del Núcleo de Coincidencias Básicas — hasta sustituir aquella
voluntad por la del Congreso, reduciendo a la nada el mandato dado a los convencionales por la
Constitución a fin de que efectuaran la reforma.
3.5. El caso "Romero Feris"
El planteo formulado por el entonces convencional constituyente José Romero Feris(1151) acerca de la
inconstitucionalidad de los arts. 5º y 6º de la ley 24.309 (1152) brindó a la Corte Suprema la oportunidad de
examinar, siquiera tangencialmente, las atribuciones de la Convención Reformadora.

Aunque la cuestión propuesta al Tribunal requería la tacha de dos disposiciones de la ley declarativa de la
necesidad de reforma constitucional —la que imponía a la Convención un modo de votar y la que fulminaba
con la nulidad absoluta cualquier extralimitación de aquélla apartándose de la competencia fijada en la ley—
se trataba, claramente, de dos normas referidas al alcance y límites de las atribuciones de la Convención. Sin
embargo, considero que uno solo de los artículos cuestionados —el 5º— circunscribió indebidamente las
prerrogativas de la Convención (1153) . En cambio, el art. 6º no hace más que seguir la buena doctrina sobre
los bordes que la ley del Congreso establece a la Convención, declarando la materia que requiere enmiendas
y, por esa vía, fijándole las competencias (1154) . No se trataba, entonces, de que aquella última norma
"dispusiese la nulidad de la participación libre e independiente de los convencionales" impugnación que sí
cabía efectuar al art. 5º de la ley declarativa.

Por la mayoría de cinco miembros la Corte Suprema, en una brevísima sentencia, rechazó el amparo. Dos
ministros concurrieron con su voto y se registró la disidencia del doctor Fayt . Hubo, no obstante, una
coincidencia. En ningún caso el holding de los diferentes pronunciamientos elaboró doctrina sobre la
cuestión sustancial.
3.5.1. La decisión de la mayoría y el voto en concurrencia
Como en el caso "Polino" la controversia se resolvió por una cuestión procesal (1155) . Dijo la Corte que
la disputa se había tornado inoficiosa por haber mudado la circunstancia que le dio origen. Consideró el
 Tribunal que al momento de dictarse la sentencia ya la Convención había regulado específicamente la
materia motivo de la impugnación del actor, es decir, había resuelto —en el art. 127 del Reglamento— el
modo de votar los temas incluidos en el art. 2º de la ley declarativa de la necesidad de reforma. En esas
condiciones, para la mayoría, resultaba abstracto el juzgamiento del art. 5º cuestionado por la demanda.
Y en verdad la mentada norma ya no era aplicable, porque la propia Convención había decidido el tema,
eligiendo el mismo criterio para votar las cuestiones incluidas en el Núcleo de Coincidencias Básicas . No
obstante, ¿debió avanzar el Tribunal y examinar la disposición del Reglamento que ordenaba lo mismo
que la ley del Congreso? ¿Fue la posición de la Corte demasiado rigorista y formal? ¿O lo que
correspondía impedir al Congreso —que fijase sistemas de votación—, controlando la norma impugnada,
constituía una facultad propia de la Convención? ¿Está diciendo la Corte que como la Convención ya
resolvió el punto nada más hay que hacer, pero no porque faltase el planteamiento del amparista sino
porque aquel tema excedía el control judicial?

Por su parte, el voto en concurrencia mantuvo el rechazo de la acción, sosteniendo la inutilidad del
pronunciamiento. Pero agregó —en obiter dictum — que "en el proceso seguido y concluido por los
órganos de carácter político que ejercen el poder constituyente... ninguno de éstos evidenció la
existencia de conflicto", por lo cual, en la circunstancia, no cabe la intervención del Poder Judicial.
Considerando que cada uno de aquellos organismos pueden, a su turno, resolver la cuestión por el
"pronunciamiento político normal", la concurrencia admitió implícitamente que, ambos, el Congreso y la
Convención, optaron por el mismo criterio a la hora de resolver el modo en que se habría de votar el
Núcleo de Coincidencias Básicas . En consecuencia, y para este voto, las minorías no deben imponer su
criterio a las mayorías, si se siguió el procedimiento político normal en la toma de decisiones. Lo
contrario implicaría tanto como utilizar el "auxilio de los jueces para imponer una postura individual". Sin
embargo, es posible replicar este criterio, pues de lo que realmente se trataba en el caso era del
cumplimiento de las reglas del debate democrático y no de un criterio individual sobre el alcance o
extensión, conveniencia o acierto de una eventual reforma. En esta última hipótesis, desde luego, no se
le reconoció derecho a la minoría para reclamar del Poder Judicial, lo que no logró convenciendo a las
mayorías. Excepto, claro está, que las reglas de la discusión y de las decisiones hayan impedido la
expresión y manifestación de la voluntad minoritaria o que en las votaciones se haya registrado algún
tipo de fraude.

Acerca de las atribuciones de la Convención en punto a escoger una regla diferente, rechazando el
criterio impuesto por el Congreso sobre el modo de votar las eventuales reformas, nada se dijo en el voto
en concurrencia por lo que, sobre ello, no se elaboró doctrina alguna.
3.5.2. La disidencia del ministro Fayt
Tampoco la disidencia construyó el holding del fallo sobre la cuestión sustantiva. En efecto, el
magistrado, después de efectuar una prolija enunciación de los antecedentes del caso, hizo lugar al
recurso extraordinario, dejando sin efecto la sentencia de Cámara y declarando inadmisibles las
apelaciones del Estado nacional contra las decisiones que, en su momento, tomó el juez de grado. Pero la
revocatoria del fallo de segunda instancia se fundó en la falta de competencia de este tribunal para
acoger la apelación intentada por el Estado, con base en la doctrina de la arbitrariedad.

Pudo allí concluir el voto del magistrado. Sin embargo, entrando en la cuestión de fondo, el ministro
reconoció legitimación activa al convencional constituyente, citando su propio voto en el caso"Polino" y
circunscribió el conflicto a la forma en que los representantes habrían de ejercer su mandato; formuló
una hermenéutica del término "pueblo", según se lo emplea en el art. 1º de la Constitución Nacional —
conjunto de ciudadanos que constituyen el cuerpo electoral, con derecho a elegir y ser elegidos—; y
perfiló el contenido de la representación política, libre y sin ataduras, como esencial al
constitucionalismo moderno, afirmando que —en el sistema institucional argentino— "el concepto de
representación política sólo se halla plenamente vigente cuando, definidas las fronteras del debate , el
representante es libre de toda restricción" (la bastardilla me pertenece).
 Aquellas fronteras del debate imponen —a juicio del magistrado— el único límite que el Congreso puede
fijar al obrar de la Convención cuando declara la necesidad de la reforma, estableciendo, en esa
oportunidad, las disposiciones que considere requieren ser enmendadas. Esos bordes no debe
traspasarlos la Convención, pero, dentro de ellos, está facultada para efectuar la enmienda de la forma y
modo que estime conveniente. En consecuencia, para el ministro Fayt , el art. 5º de la ley 24.309
"quebranta los procedimientos regulares que legitiman la reforma, haciendo abrasión del sistema
representativo" al imponer el Congreso un mandato imperativo a los convencionales.

Ahora bien, llegado a ese punto, la disidencia consideró que la cuestión controvertida no devino
abstracta por causa del Reglamento dictado por la Convención. Y ello así, pues descartó de plano la
improcedencia del control de constitucionalidad de cualquier norma, por la sola circunstancia de haber
sido aquélla aprobada por la mayoría de un órgano deliberativo. Máxime cuando las facultades de ese
cuerpo —en el caso, la Convención Constituyente— no son ilimitados, conforme doctrina de la Corte en
el precedente "Ríos". Por último, estimó el magistrado que tal postura llevaría a impedir el control de
constitucionalidad de cualquier ley, pues, se supone, que todas son aprobadas, por lo menos, por una
mayoría.

Entonces —declarada la inconstitucionalidad de la norma que imponía a los convencionales votar por sí o
por no, en su conjunto, trece temas determinados por el Congreso, y sentado que el Reglamento dictado
por la Convención, aunque resolviese el punto en el mismo sentido, era susceptible de control judicial—
la controversia giraba a otro plano: hasta dónde podían los representantes del pueblo en la Convención
elegir el sistema de votación de las reformas y exigir su cumplimiento aún a los convencionales que lo
impugnaron.
3.5.3. Atribuciones de la Convención Reformadora
En "Ríos" la Corte Suprema de la Nación sostuvo —cierto es que en obiter dictum— que "los poderes
conferidos a la Convención no pueden considerarse ilimitados, porque el ámbito de aquellos se
encuentra circunscripto por los términos de la norma que convoca y le atribuye competencia", aunque,
en el caso, no encontró el Tribunal que la Convención hubiese rebasado su competencia (1156) . Como se
observa, el precedente no es, en rigor, aplicable al caso "Romero Feris " y no sólo porque la doctrina no
constituyó el sostén de la sentencia, sino porque el límite que la Corte reconoce a la Convención se
refiere, estrictamente, a su capacidad reformadora, ubicada entre los lindes de la competencia —materia
que le fija el Congreso—. No hay, en el caso "Ríos" , referencia alguna a las atribuciones de la Convención
cuando sanciona su reglamento interno.

Ante la inválida limitación que impuso el art. 5º de la ley 24.309 a la Convención Reformadora pudo ésta
declarar inconstitucional tal norma, tenerla por no escrita, o interpretarla restrictivamente (1157) . En
cambio, prefirió hacer suyo el mismo criterio de la ley, al volcarlo en art. 127 del Reglamento interno. Tal
decisión impulsó un extenso e intenso debate en el seno de la Convención Reformadora, donde se
expresaron las más variadas impugnaciones y defensas al modo de votar el Núcleo de Coincidencias
Básicas , previsto en la ley declarativa de la necesidad de reforma.

Por su parte, convencionales no firmantes del llamado Pacto de Olivos requirieron amparo judicial, a fin
de poder votar de modo libre e independiente los diferentes temas incluidos en el Núcleo .

En primera instancia se rechazó el amparo con fundamento en el uso de facultades propias de la

Convención —actuando en un marco de total legalidad— y en la legitimidad de la eventual
reglamentación de todos los derechos constitucionales (1158) . La Cámara, a su turno, confirmó el
rechazo del amparo, por entender que el sistema de votación elegido para aprobar —o desestimar— el
Núcleo de Coincidencias Básicas no era notoria y manifiestamente irrazonable dado que permitía a los
convencionales emitir su opinión y, al votar en contra del Núcleo, manifestar cuáles normas merecían
aprobación y cuáles no (1159) . Por otro lado, la Cámara consideró razonable el sistema encadenado de
votación del Núcleo , como un todo inseparable para mantener el equilibrio y balance entre los tres
poderes del Estado. Así, la Cámara entendió razonable lo dispuesto por la Convención en su Reglamento
 dado que, en su opinión, existían buenas razones para votar en conjunto los temas del Núcleo y ello no
alteraba derechos subjetivos de los convencionales.

La Convención reformadora de 1994 se enfrentó con una disposición del Congreso que le imponía,
indebidamente, un sistema de votación de determinados temas. Pudo rechazar el criterio, optando por
otro en su Reglamento. Al no hacerlo de ese modo, la mayoría respetó los compromisos asumidos frente
al electorado y en ejercicio de la representación que ejercía dispuso la votaciónencadenada de trece
temas que, en su opinión, constituían un sistema de equilibrio de poder. Con esa decisión impidió a las
minorías respetar sus propios compromisos electorales y ejercer la representación que también
investían, al momento de votar. La norma que dictó la Convención —el art. 127 del Reglamento— fue
sancionada luego de un largo debate en que las minorías pudieron manifestar sus disensos y sin que se
advirtiera fraude alguno en el modo de computar los sufragios.

Así las cosas, un primer análisis evidenciaría la libertad que tuvo la Convención para decidir el punto y el
respeto a la disidencia en el debate y la expresión de las ideas. Pero, ¿basta con ello para garantizar las
reglas del debate democrático y el ejercicio de la representación de todos los convencionales? ¿Hasta
dónde llegan los derechos de las mayorías? ¿Y los de las minorías? ¿Existe algún sistema que, sin
bloquear las decisiones libres de las mayorías y sus compromisos electorales, respete al mismo tiempo el
derecho de las minorías a votar de acuerdo a sus valores y conciencia?

La cuestión merecía un análisis estricto de razonabilidad porque el derecho a votar libremente es,
además de un derecho constitucional, una facultad de los representados de controlar los efectos de cada
sufragio y demandar responsabilidades políticas. Tal análisis estricto exigía apreciar el eventual daño a
los derechos políticos de la mayoría, en caso de que los no firmantes del Pacto de Olivos votasen tema
por tema. Agotado el debate —e n el que cada quien comprometió su palabra— nada impedía a las
mayorías votar por la afirmativa —o por la negativa— la totalidad de los trece temas, cuestión por
cuestión. Podrá argüirse que, en realidad, tampoco sufrieron recortes en sus derechos las minorías, pues,
de todas maneras, sus votos no alcanzaban para modificar el resultado final. Pero se les impidió, sin
beneficio para nadie, registrar sus decisiones positivas.
3.6. El caso "Fayt". La nulidad de la reforma constitucional. Efectos
En 1999 la Corte Suprema de Justicia de la Nación emitió una sentencia cuyos efectos para el sistema
institucional de la República Argentina son difíciles de estimar en toda su envergadura y según se constituya
o no en precedente para casos futuros.

En efecto, por primera vez en la historia más que centenaria del Tribunal, la Corte Suprema declaró la
nulidad de una norma de la Constitución Nacional —el art. 99, inc. 4, párrafo tercero y la Disposición
Transitoria Undécima— introducidas en la Ley Suprema por una de las Convenciones Constituyentes que
gozaron de mayor legitimidad en la historia del país .(1160)

Tal como lo señaló Serrano , la sentencia de la Corte Suprema en el caso "Fayt " (1161) constituye una
verdadera declaración de política judicial(1162) no sólo porque efectuó control jurisdiccional sobre el
procedimiento de sanción de la reforma constitucional —como lo afirmó la Corte Suprema, sosteniendo que
con ello no varió su jurisprudencia— (1163) sino porque al efectuar el examen y alcance de la inamovilidad
de los jueces (1164) sesgó el control hacia los aspectos sustantivos de la reforma, aunque el Tribunal lo
negara expresamente (1165) .

En el caso, interponiendo una acción declarativa, el ministro Fayt demandó la nulidad absoluta del art. 99,
inc. 4, párrafo tercero de la Constitución Nacional —en los términos de lo dispuesto por el art. 6º de la ley
24.309— por importar aquella norma una restricción no habilitada por el Congreso Nacional a la garantía de
la inamovilidad consagrada en el art. 110 de la Constitución Nacional.

El art. 99, inc. 4, de la Constitución Nacional dispuso, entre las atribuciones del Poder Ejecutivo, que un
nuevo nombramiento, precedido del acuerdo del Senado, sería necesario para mantener en el cargo a los
magistrados judiciales federales, una vez que éstos cumplieran la edad de setenta y cinco años. Todos los
nombramientos de magistrados cuya edad fuera la indicada o mayor se harían por cinco años, y podrían ser
repetidos indefinidamente, por el mismo trámite.

La Corte Suprema —con base en el art. 6º de la ley 24.309 que decretaba la nulidad absoluta de todas las
modificaciones, derogaciones y agregados que realizara la Convención Constituyente, apartándose de la
competencia establecida por aquella ley— entendió que lo dispuesto por el art. 99, inc. 4, no constituía un
tema habilitado para su reforma.

Por otra parte, al declarar la nulidad de la cláusula cabe el interrogante acerca de los efectos generales del
fallo.

La sentencia (1166) , inscripta en la política de defensa de sus propias prerrogativas generó controversia en
la doctrina (1167) , excedió, a mi modo de ver, los lindes constitucionales del control de constitucionalidad.
Ello así, pues la Corte Suprema —salvo el voto en disidencia parcial del ministro Bossert — abandonó un
viejo y saludable criterio. Según esa doctrina, si para llegar al mismo resultado en el caso concreto existen
dos opciones, una de las cuales implica resguardar la constitucionalidad de la norma en cuestión, el Tribunal
debe optar por ese camino. Y esa ruta, que transitaron la Cámara de Apelación y el ministro Bossert , llevaba
a considerar no aplicable al peticionante la norma constitucional.

Por otro lado, tal como lo señaló el dictamen de mayoría de la Comisión de Acusación del Consejo de la
Magistratura del Poder Judicial de la Nación: "la sentencia [de primera instancia en el caso 'Fayt '] implica
una decisión de extrema gravedad institucional en cuanto cuestiona lo obrado por una Convención
Constituyente de clara legitimidad política y jurídica, y lo dispuesto por la ley 24.430 dictada por el Congreso
Federal con la misma integración que tenía al dictar la ley declarativa de la necesidad de reforma
constitucional, dispuso la publicación del texto oficial de la Constitución —para incluir el art. 68 bis ,
denominado artículo perdido— sin formular reserva alguna acerca de la eventual nulidad de alguna
disposición incluida por la Convención Constituyente" (1168) .

Pese a la controversia suscitada por la sentencia, la decisión tomada por los ministros de la Corte Suprema
que no se excusaron cuando tenían un claro interés en la solución del caso, y la doctrina establecida que
pudo alentar otros pedidos de nulidad de cláusulas incorporadas a la Constitución por la reforma de 1994, el
caso "Fayt " fue, por lo menos hasta mediados de 2008, convalidado por cinco presidentes de la Nación:
Fernando de la Rúa, Adolfo Rodríguez Saa, Eduardo Duhalde,Néstor Kirchner y Cristina Fernández de
Kirchner , pues ninguno de ellos obró en contrario intentando aplicar la cláusula declarada nula por el
Tribunal.