El lado de los

nudos
El lado de los
nudos
Punitivismo, burocracias
y conciliación penal

Adrián N. Martín

Instituto Interdisciplinario
de Estudios Constitucionales (IIEC)

Colección Horizontes I+D+i

Martin, Adrian N.
El lado de los nudos : punitivismo, burocracias y conciliación penal / Adrian N. Martin ;
Prefacio de Darío Kusinsky. - 1a ed - José C. Paz : Edunpaz, 2021.
Libro digital, PDF - (Horizontes I+D+i)
Archivo Digital: descarga
ISBN 978-987-4110-70-1
1. Ideologías. 2. Tribunales. 3. Procesos Penales. I. Kusinsky, Darío, pref. II. Título.
CDD 347

1ª edición, noviembre de 2021

© 2021, Universidad Nacional de José C. Paz. Leandro N. Alem 4731
José C. Paz, Pcia. de Buenos Aires, Argentina
© 2021, EDUNPAZ, Editorial Universitaria

ISBN: 978-987-4110-70-1

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deed.es
 A las primeras generaciones de
estudiantes universitaries en sus
familias y a quienes, con su esfuerzo,
con sus convicciones y con sus
decisiones, lo hicieron posible.
 Con facilidad se olvida la gravedad de los fenóme-
nos que están en el meollo del Código Penal. Si un
empleado de una empresa funeraria se diera el lujo
de participar en toda la aflicción que encontrara,
si cargara con ella, pronto tendría que cambiar de
empleo… Sobrevivimos convirtiendo el trabajo en
rutina, dedicándonos sólo a fragmentos del todo
por vez y distanciándonos del cliente y particular-
mente de la experiencia que tiene el cliente de su
propia situación…
Nils Christie

Você que inventou o pecado

esqueceu-se de inventar
o perdão.
Chico Buarque
Índice

Prólogo

DARÍO KUSINSKY 15

Presentación 21

Introducción. El problema emergente: continuidades,

rupturas, interpretaciones 33

Mirando al sesgo 35
Algunas notas sobre el campo jurídico 44
Burocracias y castigos 51
Las reformas y las burocracias penales 59

Las tradiciones punitivas y las prácticas institucionales 75

Del juicio como meta al juicio como excepción 101

Las reformas normativas en el campo penal nacional 103

Lo que nos enseñó “Kosuta” 115
Un ofrecimiento que no pueda rechazar 129
Sacando cuentas… 132
La reforma y la comodidad 139

La conciliación no despega 141

Las últimas resistencias declaradas 154
El acusatorio que estamos esperando 160
El MPF define qué hacer con la acción penal 168
La reglamentación de hecho y los límites difusos 179

Los casos conciliables 182

La suspensión del juicio a prueba como alternativa
sencilla para los demás casos 195
Algunas voces al margen 210
La rutina y los costos 213

El Ministerio Público y la lucha por el dictamen vinculante 235

La defensa y sus conflictos 261

Los casos de flagrancia 279

Epílogo 301

El mecanismo detrás del mecanismo 303

La impronta punitiva y su selectividad 306
La burocracia y sus costos 312
El acusatorio y los costos 316
El asiento ya está ocupado 323
Visibilizar los engranajes de la magia 330
Apéndice. Algunas derivas metodológicas 339

Una primera dificultad: el conocimiento del nativo 341

Las dificultades del acceso a la información - Parte I 344
El diseño de las entrevistas 348
Las dificultades del acceso a la información - Parte II 351
Algo de la investigación se va poniendo claro:
los lados del mostrador 357
Las entrevistas a la defensa y los informes
de los ministerios públicos 360
Tratamiento de las entrevistas e informes 361
Las dificultades del acceso
a la información - Parte III 362
Abreviaturas 367

Referencias bibliográficas 371

El autor 389
Prólogo
DARÍO KUSINSKY
Formalmente El lado de los nudos. Punitivismo, burocracias y con-
ciliación penal es el resultado del Proyecto de Investigación (2018-
2020) “Entre la infracción y el conflicto. Improntas ideológicas en los
tribunales orales en lo criminal y correccional”, dirigido por Adrián
Martín y radicado en el Instituto Interdisciplinario de Estudios
Constitucionales. Esta afirmación parece estar en tensión con la que
el propio Adrián incluye en su seductora presentación: “este libro
es producto de un sinnúmero de reflexiones, charlas, e intercambios
generados en un espacio que construimos en la Universidad Nacio-
nal de José C. Paz (UNPAZ) y que, por yuxtaposiciones de razones
y sinrazones, denominamos Laboratorio de Estudios sobre Procesos
Penales”.
¿Estamos frente a una contradicción? La respuesta es sencilla y es
negativa, porque una contradicción es afirmar A y -A en el mismo
sentido y al mismo tiempo. Sin embargo, si no se trata de una contra-
dicción, ¿ante qué situación nos encontramos? Esta vez la respuesta
no es sencilla pero entre muchas posibilidades –algunas que ima-

17
 Darío Kusinsky

gino, otras inimaginables–, siento que estamos frente a una buena

metáfora del contenido de este libro.
En 2017 la Universidad creó el Programa de estudios sobre Poder Ju-
dicial, que incluyó dos Laboratorios de estudios: uno sobre adminis-
tración del Poder Judicial y otro sobre procesos penales. El objetivo
era monitorear ciertas prácticas, revisar más las prácticas discur-
sivas y no discursivas que las propias normas jurídicas, y publicar
informes periódicos que den cuenta de ellas. En el caso del Labora-
torio de estudios sobre procesos penales se publicaron, a través de
EDUNPAZ: 1) ¿Qué es la justicia penal nacional?, 2) De flagrancia y
otras yerbas, 3) La aplicación de formas no punitivas de gestión del
conflicto en el ámbito penal. Tensiones ideológicas en los Tribunales
Orales en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, 4) Juicios
por jurados en la provincia de Buenos Aires 2014-2019.
Sin discontinuar esa yuxtaposición de razones y sinrazones que se
anudan en el Laboratorio, Adrián y una parte de su equipo se presen-
taron a la convocatoria a proyectos de investigación para el período
2018-2019, luego extendido a 2020. Fue en este marco, en esta ter-
cera convocatoria realizada por la Universidad, que “Entre la infrac-
ción y el conflicto. Improntas ideológicas en los tribunales orales en
lo criminal y correccional” resultó aprobado. Formalmente El lado de
los nudos es el resultado de ese proyecto, aunque la forma del pro-
yecto fue constantemente afectada –por un afecto que lo afectó diría
Spinoza– por la práctica del Laboratorio. Y esta anécdota puntual
sobre la inscripción de la publicación, entiendo que es una buena
metáfora del libro.
El nudo aparece en el título y en la presentación de Adrián, pero no
se reitera a lo largo del trabajo. De todos modos, en varias oportuni-

18
Prólogo

dades se menciona la existencia de tramas, de entramados, de entra-

mados jurídicos. En ciertos pasajes Adrián se ajusta su corbata, se
viste de gala académica y ese concepto de trama aparece con el apoyo
de Pierre Bourdieu en los términos de un campo jurídico. Con otras
vestimentas yo podría restituir a la red historia del presente y referir-
me al complejo legal. El complejo y el campo representan territorios
en los cuales las normas jurídicas no son el único objeto de estudio,
sino que afectan y son afectadas por otras prácticas discursivas y no
discursivas. El lado de los nudos representa un esfuerzo por situar
a las normas jurídicas dentro de una trama más amplia y enredada
y por comprender cómo los distintos elementos de la trama se afec-
tan entre sí. Me gusta leer El lado de los nudos como un llamado de
atención que nos advierte que cualquier reforma legal que nos inte-
rese plantear debe hacerse cargo no solo del hilo de las normas, sino
también de la trama en la que se sitúa.

Darío Kusinsky
Rector de la Universidad Nacional de José C. Paz

19
Presentación
ADRIÁN N. MARTÍN
 Las indicaciones de Flaubert eran más o
menos así: “descríbame ese árbol hasta
que deje de ser ese árbol, hasta que sea
otra cosa”. Flaubert tenía una teoría irre-
futable: decía que cualquier cosa, mirada
el tiempo suficiente, se vuelve interesante.
Abelardo Castillo

El “punto ciego” también es conocido como papila óptica, mancha cie-

ga o disco óptico. Se hace referencia con ello a la zona de la retina
donde se inserta el nervio óptico. Esta zona del polo posterior del ojo
carece de células sensibles a la luz, tanto de conos como de bastones,
y ello provoca que se pierda en ese lugar la sensibilidad óptica.
Normalmente no percibimos la existencia del punto ciego porque con-
tamos con la información visual que nos proporciona el otro ojo. Se
señala que también es difícil percibirlo con un solo ojo, ya que ante la
falta de información visual en la zona del punto ciego, el cerebro re-
llena esa pequeña área en relación con el entorno visual que la rodea
y no advertimos que hay algo de la imagen que no vemos. Quizás esa

23
 Adrián N. Martín

referencia de la biología, como suele ocurrir cuando se usan catego-

rías extranjeras en otros campos, pueda impulsarnos a pensar que
también hay algunas cosas ocultas, o que nuestro cerebro aprendió a
invisibilizar, sobre el campo de la administración judicial penal.
Hace ya muchos años, según me relataron, se dio un episodio llama-
tivo en el marco de una audiencia en un juicio penal. La persona que
estaba acusada de cometer un delito menor se levantó y, señalando
al juez, al fiscal y a su propio defensor, gritó “están todos en contra
mío”. Cuentan que el defensor intentó explicarle que el fiscal lo acu-
saba, pero que él lo tenía que defender, y que el juez debería resolver
la cuestión al final del juicio. Sin embargo el acusado le respondió,
nuevamente, que estaban todos en contra de él. Ante un nuevo in-
tento del defensor, el acusado, ya ofuscado, se paró y mientras se-
ñalaba a cada uno de los tres les dijo: “Con corbata, con corbata, con
corbata”; e inmediatamente, señalándose a sí mismo exclamó: “Sin
corbata”. La conclusión era irrefutable.
El marco conceptual más hegemónico sobre la administración judi-
cial penal nos enseña, en particular después de las reformas pro-
cesales que instauran sistemas acusatorios de enjuiciamiento, que
institucionalmente existen tres grandes partes. Una de esas partes
es el Ministerio Público Fiscal, una burocracia específica que se de-
fine normativamente como representante de los intereses generales
de toda la sociedad y, en particular, de quienes habrían sido las per-
sonas afectadas por el delito. Por ello, tienen la facultad de acusar.
Otra parte es la que constituyen profesionales de la abogacía que
defienden a la persona acusada, y que en el ámbito de los delitos co-
munes son integrantes de otra burocracia penal específica, el Minis-
terio Público de la Defensa. Normativamente se sostiene que ejercen

24
Presentación

la defensa técnica, pero que el derecho de defensa “material” es de la

persona acusada. La tercera parte de un proceso penal, y que técni-
camente no es llamada parte, es el tribunal, integrado por jueces y
juezas profesionales o, eventualmente, por un jurado popular.
Esta división de funciones, tan afincada en el discurso de la teo-
ría jurídica, permite diseñar reglas procesales, establecer deberes,
facultades y prohibiciones a quienes ejercen cada una de las acti-
vidades que les son propias y, en definitiva, configura parte de las
reglas del juego. Esas reglas de juego están definidas en leyes escri-
tas, pero también en otras que quienes ingresan a esas burocracias
aprenden rápidamente, ya que de ello depende su permanencia en
el campo, y que incluso en algunos casos contrarían abiertamente
las leyes escritas.
El hecho de que quienes trabajan en ese campo habitualmente inter-
nalicen esas clasificaciones puede tener como efecto que se crea que
no se ve lo que ve, o viceversa, solo para paliar lo que el punto ciego
no muestra o, a pesar de hacerlo, se prefiere no ver. A su vez, quienes
no actúan cotidianamente en el campo, pero deben concurrir a él obli-
gatoria o necesariamente, ven y soportan muchas veces pagando con
su propio cuerpo los costos de la ceguera de las burocracias. Geertz
sostuvo, explicando desde la antropología algunos de esos funciona-
mientos, que “en un mundo de ciegos (que no son tan distraídos como
parecen), el tuerto no es rey, sino simple espectador” (Geertz, 1994:
76). Ello es aplicable para quien realiza etnografías, pero cuando nos
referimos a esas personas que son convocadas por las burocracias
penales, probablemente el espectáculo tenga un costo muy superior
al de no entender demasiado.

25
 Adrián N. Martín

Este libro es producto de un trabajo de investigación realizado sobre

un campo de la administración judicial penal nacional. Pero quienes
lo desarrollamos no provenimos del campo de la antropología y no
tenemos más que alguna lejana y pobre relación con el campo de la
sociología. Por el contrario, quienes hemos trabajado estas cuestio-
nes, pertenecemos al propio campo de estudio, con las ventajas y, a la
vez, las enormes dificultades de comprensión que ello conlleva.
Quienes trabajamos en la administración judicial penal en cualquie-
ra de las burocracias que la componen no somos máquinas diseñadas
por una única persona y con fabricación en serie, somos personas
que, como todas, tienen intereses, perspectivas políticas, estéticas
e ideológicas, y hemos pasado por procesos de socialización, entre
ellos, los que se desarrollan en una institución que organiza nuestros
desempeños, expectativas y posibilidades. En definitiva, utilizando
la terminología conceptual de Bourdieu, que jugamos en un campo
a un juego que consideramos que merece ser jugado, y que por eso le
ponemos el cuerpo a un habitus.
Presuponer, como habitualmente nos convoca a hacerlo buena par-
te de la teoría jurídica, que la función que desempeñamos homoge-
neiza nuestros comportamientos e, incluso, nuestras cosmovisiones
es un error o, al menos, un efecto que tiene graves consecuencias.
De hecho, si bien muchas veces pareciera que quienes integran esas
burocracias trabajan sosteniendo esa afirmación, a la vez, conside-
ran –en una extraña cosmovisión bifronte y contradictoria de las
realidades– que aquella no da cuenta de lo que ocurre en el campo.
Como tantas otras que integran el campo del derecho, esta es una
ficción, un como si (Thomas, 1999).

26
Presentación

Así, por ejemplo, la mayoría de las personas que allí trabajan saben
perfectamente que las similitudes y diferencias sobre concepciones
del mundo no pasan centralmente por la función institucional que
ejercen. Muchas veces aquellas pasan por las reglas no escritas im-
puestas por el campo que, además, no se condicen necesariamente
con las disposiciones legales. Pese a ello, se desarrolla un prolijo y
profundo trabajo de representación formal de determinados papeles
en los que los personajes parecieran ocultar, con ahínco, esta verdad
tan asumida e internalizada como –en general– olvidada.
Probablemente algún paralelismo con el teatro podría hacerse. Aquí,
quienes actúan se meten de lleno en el personaje, lo representan con
profunda entrega, lo piensan hasta que las ideas del personaje to-
man sus vidas. Sin embargo, en determinado momento, es posible
correrse el maquillaje y mostrar, como un alcaucil, sino el corazón, al
menos algunas hojas más internas.
Quizás sea necesario detenerse y preguntarse por esas ficciones para
comprender el juego que se juega, más allá y más acá de lo que se
dice sobre el tablero. En definitiva, tratar de ver qué otra cosa, ade-
más de las corbatas, aglutinan a esos personajes, y por ello, también
les separan de quienes no llevan una corbata en su forma de tela col-
gando del cuello o en cualquiera de las otras maneras. Además, esta
perspectiva que procura correrse un poco de las definiciones jurídicas
puede presentarnos las preguntas por las diferencias de matices y de
improntas también entre los y las “con corbata”, que permitan ad-
vertir que dentro del campo hay intereses en común –jugar al juego
según sus reglas–, pero también disputas sobre esas reglas que, en
todo caso, pueden ser cuestionadas y cambiadas mediante los proce-
dimientos reglados (Bourdieu, 2003: 5).

27
 Adrián N. Martín

Cambiar el eje de las clasificaciones que se proponen desde el discur-

so jurídico permite, muchas veces, advertir, aunque más no sea casi
como un fantasmático reflejo difuso en el vidrio, algo de lo que el pun-
to ciego nos oculta. Para quienes no pertenecen al campo, las reglas
del campo jurídico les son ajenas y como tales pueden observarlas
con extrañeza, pero en esa ajenidad también se escurren claves de
lectura. Por el contrario, la pertenencia al campo, permite asir tan
fuertemente esas claves de lectura que así incorporadas a los cuerpos
dejan de verse.
Este trabajo es producto de un esfuerzo de quieres, de una u otra ma-
nera, integramos el campo jurídico, para tratar de realizar un aporte
que permita generar claves de lectura a quienes observan desde fue-
ra del campo y, a la vez, producir extrañeza sobre lo propio a quienes
se animan a pensar sus propias prácticas. En definitiva, procuramos
desandar algunos pocos pasos sobre lo aprendido en la comunidad
instituida que, como afirma Douglas, “bloquea la curiosidad perso-
nal, organiza la memoria pública e impone heroicamente la certeza
sobre la incertidumbre” (Douglas, 1996: 150).
Este trabajo pretende inscribirse en una línea de estudios sobre
cuestiones jurídicas que se aparten de los análisis exclusivamente
normativos y, en todo caso, consideren las disposiciones legales y
reglamentarias como un aspecto más de un entramado complejo en
estos dispositivos. En tal sentido, considero que, comprendiendo las
tradiciones, y cómo ellas configuran e impactan en quienes actúan
en contextos locales y específicos, es posible aprehender algunos
aspectos relevantes de las características del campo y de quienes
intervienen en él (Bourdieu, 2001, 2003; Gutiérrez, 2006; Garland,
2005; Courtis, 2006).

28
Presentación

En ese sentido, es necesario despojarse de las tradiciones de aná-

lisis jurídicos que priorizan, hasta la exageración, el estudio de las
disposiciones legales escritas, y se desentienden de las tradiciones
y las prácticas instaladas en las burocracias judiciales. Algunas de
las líneas discursivas de aquellas tradiciones realizan una apuesta
fuerte a la capacidad transformadora de las leyes de lo que, se sabe,
carecen al menos en esa medida (Courtis, 2006; Binder, 2012, 2013).
Por el contrario, participamos de la idea de que comprender las re-
glas no escritas del campo, pero inscriptas en tradiciones de larga
duración y arraigadas en quienes allí actúan, permite entender di-
námicas de funcionamiento que las acotadas definiciones normativas
no pueden explicar. Asumimos que estas comprensiones son insumos
imprescindibles para procurar visibilizar algunas reglas de funciona-
miento que, a su vez, permitan incidir sobre las prácticas del servicio
público que debería prestar la administración judicial.
Este libro es producto de un sinnúmero de reflexiones, charlas, e in-
tercambios generados en un espacio que construimos en la Univer-
sidad Nacional de José C. Paz (UNPAZ) y que, por yuxtaposiciones
de razones y sinrazones, denominamos Laboratorio de Estudios so-
bre Procesos Penales. El LEPP nuclea muchas personas del campo
jurídico, pero en especial estudiantes, que empiezan a desarrollar
sus primeras reflexiones sobre el funcionamiento real del campo
sobre el que han estudiado algunas de sus reglas, en general, solo
las escritas en leyes.
En ese contexto. hacia el año 2018 creímos encontrar un problema
jurídico que podía operar, no tanto como la punta de un ovillo, pero
sí al menos como un nudo en la madeja que nos permitiera usarlo de
excusa para tener un punto de apoyo e interrogar algunas ficciones

29
 Adrián N. Martín

del derecho. A partir de ello desarrollamos una investigación, en el

marco de la tercera convocatoria de proyectos bianuales realizada
por la universidad, relacionada a la implementación del mecanismo
de conciliación entre las personas involucradas en el conflicto como
forma de finalizar los procesos penales.
Inicialmente nos habíamos propuesto observar y comprender el de-
bate que se había generado sobre esa situación normativa novedosa
en un ámbito judicial específico, para procurar generar información
sobre algunos de los conglomerados opacos del campo. En especial,
pretendíamos empezar a desentrañar cómo opera la tensión entre las
percepciones del delito como infracción o como conflicto, dentro de un
contexto con particularidades muy específicas como lo son las rutinas
de una burocracia estatal.
El conocimiento del campo nos permitió comparar los debates actuales
con otros sucesos acontecidos en ese campo décadas atrás y, a partir
de allí, ponerlos en diálogo. Es por ello que analizamos dos situaciones
que se dieron en el mismo ámbito espacial pero que están distanciadas
por más de dos décadas, para entender las continuidades en los pro-
cesos de larga duración que configuran las burocracias penales, pero
también cómo operan en ellos algunos efectos de innovación.
La primera de esas situaciones es la que había sido el núcleo inicial
del proyecto de investigación, y que se relaciona con el debate que se
ha dado en la administración judicial penal nacional sobre la posibi-
lidad de resolver procesos penales mediante el acuerdo conciliatorio
de las personas involucradas en el conflicto. La resistencia judicial
y el escaso impacto que en términos cuantitativos tuvo esta nueva
forma de finalizar procesos penales nos llevó a interrogarnos por las
diferencias que tenía, en el funcionamiento judicial, con la suspen-

30
Presentación

sión del proceso a prueba. Para ello recuperamos una situación que
ocurrió a mediados de la década de 1990, y que llevó a que una gran
cantidad de tribunales decidieran incumplir una ley para reafirmar
esa forma de resolución de casos.
Explicaré las situaciones con detalle, pero adelanto aquí que la
pregunta que ha guiado el trabajo es tratar de vincular las parti-
cularidades de lo ocurrido hace más de dos décadas y lo sucedido
actualmente, para procurar trazar algunas líneas interpretativas
en términos de tradiciones, con sus efectos de continuidad y rup-
tura, que sostienen al campo. Es por ello que el trabajo, si bien se
introduce en determinadas situaciones históricas, no lo hace para
explorar con detalle esos tiempos, sino para observar algunas ca-
racterísticas que nos permitan hacer una historia del presente. El
análisis genealógico para procurar buscar filiaciones, y así com-
prender estos sucesos insertos en encrucijadas de efectos heredados
y de innovación, tratando de reconocer, precisamente en aquello
que el presente propone como inédito, el lastre de lo que lo ata a su
propio pasado (Castel, 1983).
El trabajo nos ha permitido interrogarnos sobre las líneas de con-
tinuidad que la administración judicial penal arrastra desde hace
varios siglos, pero a su vez observar algunos efectos que podrían ser
considerados de parcial ruptura de esas largas tradiciones, o quizás
como formas más propias de una metamorfosis.
Sobre ello trabajamos en el libro, pero sobre todo con la pretensión
de pensar, como sostiene Boaventura de Sousa Santos, al presente
del campo como el pasado de su futuro que, a su vez, debe ser cons-
truido en el marco de disputas de sentido, y que para ello necesita-
mos comprenderlo.

31
 Adrián N. Martín

Todo este trabajo no hubiera sido posible sin que una combinación
del azar y la búsqueda no hubiera estado presente en muchas per-
sonas. Sería imposible agradecer a todas las personas que, de una u
otra manera, son responsables de que este aporte pueda hacerse y
publicarse. Nombrar a algunas y algunos sería sumamente injusto
para con el resto. Se ha dicho que un archipiélago no es un conjunto
de islas, sino lo que las une. Probablemente pueda nombrar a todas
esas personas a través de lo que nos vincula con fuerza: la convicción
de que las universidades del Bicentenario, las conurbanas, las popu-
lares, constituyen una forma de solidaridad que merece ser disfruta-
da y defendida.

32
Introducción
El problema emergente:
continuidades, rupturas,
interpretaciones
 …comprenderá que también allí había que
mirar muchas cosas en esa forma, que también
en una boca, un amor, una novela, había que
subir hacia atrás. Pero tenga cuidado. Es fácil
tropezar y caerse. Hay cosas que solo se dejan
ver mientras se sube hacia atrás y otras que no
quieren, que tienen miedo de ese ascenso que
las obliga a desnudarse tanto, obstinadas en su
nivel y en su máscara, se vengan cruelmente del
que sube de espaldas para ver lo otro…
Julio Cortázar

MIRANDO AL SESGO

“Cualquier cosa que necesites con la apelación avisame”, le dijo el

dueño de la bicicleta a quien se la había intentado robar. La audien-
cia había terminado y aquel muchacho se acercó al acusado. El tribu-
nal había dispuesto que el proceso penal quedaba cerrado por la con-
ciliación entre ellos, pero supieron que el fiscal, que se había opuesto

35
 Adrián N. Martín

al acuerdo, habría de recurrir la decisión del tribunal para que la

Cámara de Casación lo autorizara a llevar el caso a un juicio. El due-
ño de la bicicleta la había dejado atada a un poste de luz en la aveni-
da Callao, el acusado la había querido robar cortando la cadena. La
policía lo detuvo, se llevó la bicicleta y su dueño tardó cinco meses
en recuperarla, un poco por la burocracia pero sobre todo porque él
“colgó con el tema”, como dijo en la audiencia. Ahora el acusado le
ofrecía unos pesos y sus disculpas, el otro le dijo que aceptaba el di-
nero porque le habían dicho que era importante para que se cerrara
el caso, pero que estaba “todo bien”. El fiscal dijo que la conciliación
no estaba vigente, pero que además en este caso no se podía conciliar
porque el imputado tenía una condena previa.
“La plata la agarró porque la necesito, si no estuviera en esta si-
tuación no la aceptaría. Yo también te pido disculpas. Te entiendo
porque yo también estuve en la misma… se lo que significa”, le dijo
un hombre de unos treinta y algo de años a otro que estaba acusado
de hurto y, además, preso por otra causa. Ese día se desarrolló la
audiencia de conciliación. Allí quedó claro para todas las personas
que escuchaban que ambos se conocían del barrio y que, en diferentes
momentos, habían tenido problemas con el consumo de drogas. La
hermana del acusado había llevado los cinco mil pesos del acuerdo
porque el hermano estaba preso y no podía llevarlos él. En la au-
diencia le preguntaron al que le habían intentado sacar el celular
y dijo eso. Después que el acuerdo se homologó judicialmente había
que cumplir con el trato. La hermana le dio la plata y el imputado se
levantó para pedirle disculpas. El afectado por el hurto también se
paró y se empezaron a acercar mutuamente, a paso lento pero firme

36
Introducción

hasta que se abrazaron y se hablaron en una voz tan baja que nadie
pudo escuchar.
En el año 2015, a través de la Ley Nº 27147,1 se modificó el artículo
59 del Código Penal argentino, que pasó a quedar redactado de la
siguiente manera:

La acción penal se extinguirá: 1) Por la muerte del imputado; 2) Por la

amnistía; 3) Por la prescripción; 4) Por la renuncia del agraviado, res-
pecto de los delitos de acción privada; 5) Por aplicación de un criterio
de oportunidad, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales
correspondientes; 6) Por conciliación o reparación integral del perjui-
cio, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspon-
dientes; 7) Por el cumplimiento de las condiciones establecidas para
la suspensión del proceso a prueba, de conformidad con lo previsto en
este Código y las leyes procesales correspondientes.

Lo que implicó esa reforma fue la incorporación de tres nuevas cau-

sales de extinción de la acción penal en el Código Penal. La que ini-
cialmente nos interesó fue la que indicaba que sería posible extinguir
la acción penal por conciliación o reparación integral del perjuicio.
Allí se añadía que ello ocurriría “de conformidad con lo previsto en
las leyes procesales correspondientes”. Luego de esa reforma se sus-
citó una situación particular en las prácticas de la administración
judicial penal nacional. Algunos jueces, juezas y fiscales sostenían
que esa disposición no estaba operativa, en tanto que, desde otra
perspectiva, se sostenía lo contrario.

1. Publicada en el Boletín Oficial el 18 de junio de 2015.

37
 Adrián N. Martín

En ese año 2015, de manera coetánea con la modificación del Código

Penal, se había aprobado un nuevo código procesal penal que, unos
años después se le cambió la denominación por el de Código Proce-
sal Penal Federal (CPPF). Entre sus normas, incluía la conciliación
como alternativa para extinguir la acción penal iniciada y añadía
alguna escasa precisión sobre las acusaciones que podían abarcar.
Sin embargo, el nuevo Código Procesal Penal establecido por Ley Nº
27063 y que, según la Ley Nº 27150 hubiera entrado en vigencia en
marzo de 2016, fue suspendido por el Decreto de Necesidad y Urgen-
cia del Poder Ejecutivo Nacional Nº 257/2015 que, además, modificó
la fecha de entrada en vigencia hasta que la Comisión Bicameral de
Monitoreo e Implementación del Nuevo Código Procesal Penal de la
Nación lo decidiera.
Más adelante, a principios del año 2019 se dispuso que su entrada
en vigencia solo en las provincias de Salta y Jujuy. Por último, hacia
fines de ese año se dispuso la implementación en las jurisdicciones de
Rosario y Mendoza. Además, la comisión bicameral dispuso que al-
gunos artículos del nuevo Código Procesal Penal se aplicaran en toda
la jurisdicción nacional y federal. Entre esos artículos se incluyeron
dos vinculados a esta temática. Uno de ellos establece los deberes
generales de quienes juzgan y del MPF en cuanto a la función de bus-
car resolver los conflictos, en tanto que el otro es el que establece los
parámetros para la aplicación de la causal de extinción de la acción
penal por conciliación.
Así, el artículo 22 del CPPF indica lo siguiente:

Solución de conflictos. Los jueces y los representantes del Ministerio

Público procurarán resolver el conflicto surgido a consecuencia del

38
Introducción

hecho punible, dando preferencia a las soluciones que mejor se ade-

cuen al restablecimiento de la armonía entre sus protagonistas y a la
paz social.

A su vez el artículo 34 del CPPF establece:

Conciliación. Sin perjuicio de las facultades conferidas a los jueces

y representantes del Ministerio Público Fiscal en el artículo 22, el
imputado y la víctima pueden realizar acuerdos conciliatorios en los
casos de delitos con contenido patrimonial cometidos sin grave vio-
lencia sobre las personas o en los delitos culposos si no existieran
lesiones gravísimas o resultado de muerte. El acuerdo se presentará
ante el juez para su homologación, si correspondiere, en audiencia con
la presencia de todas las partes.
La acreditación del cumplimiento del acuerdo extingue la acción pe-
nal; hasta tanto no se acredite dicho cumplimiento, el legajo debe ser
reservado. Ante el incumplimiento de lo acordado, la víctima o el re-
presentante del Ministerio Público Fiscal podrán solicitar la reaper-
tura de la investigación.

Sin embargo, hasta que esto último ocurrió, se había generado un

amplio debate en el ámbito nacional sobre la vigencia de la disposi-
ción contenida en el Código Penal, y que era ley desde mediados del
año 2015. Ese debate no se generó, ni podría haberse producido, en la
innumerable cantidad de provincias argentinas que contienen en su
código procesal penal la figura de la conciliación o la mediación penal
y que, además ya han incorporado a la tradición procesal penal esa
forma de abordaje y resolución de algunos procesos penales.

39
 Adrián N. Martín

Con relación al debate en la administración judicial nacional, algu-

nas resoluciones sostuvieron que la modificación al Código Penal
dejaba insustancial el debate sobre si la facultad de regular la me-
diación o conciliación penal era una facultad reservada o no por las
provincias y que, al encontrarse dispuesta a nivel nacional, no había
dudas que constituía un límite al poder punitivo del Estado, y por tal
estaba vigente y operativo para toda la república. Sin embargo, otras
han considerado que esa causal de extinción dependía, en su operati-
vidad, de la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Penal que
consideraba esa posibilidad y definía sus límites.
Coetáneamente a esa discusión, también se debatió sobre la dife-
rencia entre la conciliación y la reparación integral del perjuicio, el
espacio que tienen en cada una de ellas la voluntad de las víctimas,
el papel de la persona imputada y de su defensa técnica y si la opo-
sición del Ministerio Público Fiscal era vinculante para la decisión
de los tribunales.2
En suma, se abrió en la administración judicial penal nacional un
amplio debate, pero el punto nodal era si el artículo 59, inciso 6 del
Código Penal era aplicable desde ese momento, o no, para sus proce-
sos penales. Como señalé, el eje central de la discusión estaba afinca-
do en que quienes consideraban que ello no era así, se apoyaban en
la frase final del inciso que establece que las personas involucradas
en un conflicto podrían llegar a un acuerdo conciliatorio, y que ese
acuerdo extinguiría la acción penal, pero que ello debe ocurrir según
lo que indicaran las leyes procesales. De tal manera, considerando

2. Un resumen de la situación y los debates jurídicos que se dieron en el ámbito judi-

cial puede verse en Ledesma (2018).

40
Introducción

que la ley procesal que admitía esa posibilidad había quedado sus-
pendida, no podía aún resolverse un caso de esa forma.
Desde la otra perspectiva, estaban quienes consideran que una defi-
ciencia o falta en la legislación procesal no podía afectar la vigencia
completa de la ley penal en todo el territorio del país, sin que por
ello se lesionara el principio de igualdad ante la ley. Añadían que
en varias provincias, y en los procesos penales respecto de los de-
litos cuyo juzgamiento ha sido transferido a la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, ese artículo del Código Penal estaba vigente y se
aplica cotidianamente.
El debate, en cuanto a los argumentos jurídicos, quedó acotado a
esas dos formas de considerar la ley. De hecho, cuando la Comisión
Bicameral decidió que los artículos 22 y 34 del Código entraran
en vigencia, ya no se discutió la cuestión, al menos en términos de
vigencia jurídica.
Inicialmente pensamos que algo de las cuestiones que tensaban
aquella discusión, a nivel de las sensibilidades, podía dar más infor-
mación sobre las configuraciones del sistema procesal judicial nacio-
nal. Así, nos planteamos interrogar las posiciones de jueces y juezas
integrantes de los Tribunales Orales en lo Criminal y Correccional
de la Capital Federal (TOCC), respecto de la aplicación de esta forma
de extinguir la acción penal, pero procurando escuchar algo más que
esas cuestiones técnicas y advertir razones más profundas sobre sus
miradas acerca de las reformas, de lo penal y del castigo. Además,
como forma de apoyo o control de esos análisis, relevamos los argu-
mentos que se escribían en las resoluciones judiciales, y considera-
mos en términos estadísticos qué impacto tuvo la conciliación penal
luego de la decisión de la Comisión Bicameral.

41
 Adrián N. Martín

Sobre esta última cuestión hallamos que, a pesar de la yuxtaposición

fuerte que pareciera presentarse entre quienes podrían buscar fina-
lizar un proceso mediante la conciliación y la suspensión de juicio a
prueba, no ha habido un trasvase de esta última forma de resolución
de casos hacia aquella. Ello nos llamó la atención porque la concilia-
ción penal implica una gran ventaja para las personas imputadas, en
especial para quienes no tienen ninguna clase de antecedentes pe-
nales, ya que evitan cualquier clase de registro de un proceso penal
para sus futuros laborales. Pero, además, también por otro lado, para
las personas afectadas en el conflicto, la conciliación podría ser una
forma ventajosa de resolver los casos respecto de la suspensión del
juicio a prueba, salvo en algunos supuestos muy particulares.
En muchos casos, las personas imputadas no están en condiciones
de ofrecer una reparación integral del daño, dado la alta incidencia
de la selectividad del sistema penal. Sin embargo, hay determina-
das cuestiones que traccionan en favor de una conciliación penal por
sobre la suspensión del juicio a prueba. En esta última la persona
imputada debe ofrecer una reparación, pero solo en la medida de
sus posibilidades. Ello genera ofrecimientos no demasiado altos, en
especial porque la no aceptación de la persona afectada no impide
la suspensión del proceso. Pero, llegar a una conciliación le evita a
la persona imputada un antecedente penal que, a pesar de no ser
una condena, genera impacto en la posibilidad de obtener un empleo.
Ese beneficio para la persona imputada genera un incentivo adicio-
nal para mejorar el ofrecimiento y, a su vez, la necesidad de que la
persona afectada deba aceptar la reparación como condición para el
acuerdo, también provoca una mejora de la situación de esa otra par-
te del conflicto.

42
Introducción

Otro aspecto que colabora para que ambas partes ganen más con una
conciliación que con una suspensión del proceso a prueba es que no
aceptar la reparación ofrecida en la suspensión del juicio a prueba,
le permite en términos formales, mantener la vía procesal civil para
realizar un reclamo amplio para obtener la reparación de los daños
y los perjuicios. Sin embargo, en los casos de robos o hurtos, por la
misma razón de la marcada selectividad del sistema, nadie demanda
por daños a quien no podrá pagarlos, ni habrá forma de cobrarle. En
tales casos tampoco hay empresas aseguradoras a quienes reclamar,
como puede ocurrir en los casos de conducción vehicular imprudente.
Entonces, si ambas partes ganan más con una conciliación, ¿por qué
sigue habiendo un tercio de casos de suspensión de juicio a prueba
y apenas un dos por ciento de conciliaciones como forma de resolver
los casos penales? La perspectiva de análisis nos llevó a interrogar-
nos sobre la incidencia del funcionamiento del sistema penal para
mantener ese desbalance, en principio, perjudicial para las personas
involucradas.
Por ello consideramos otros momentos en la historia del sistema pe-
nal nacional, en particular la implementación del juicio oral, y cómo
se vincularon con las dinámicas de funcionamiento del sistema la
inclusión de la suspensión del juicio a prueba y la incorporación de la
renuncia al juicio o “juicio abreviado”.
En suma, utilizamos el debate sobre la operatividad de la concilia-
ción penal como excusa para preguntarnos sobre otras cuestiones
más profundas y que definen las reglas del campo en términos de
tradiciones. Para ello nos apoyamos en el concepto de “sensibilidad
legal” que Geertz definió de la siguiente manera:

43
 Adrián N. Martín

en cierto modo contra las pretensiones de la retórica de gabinete, el de-

recho es un conocimiento local; local no únicamente por lo que hace al
lugar, tiempo, clase y variedad de resultados, sino en referencia a sus
acentos –caracterizaciones vernáculas de lo que sucede conectadas a
imaginarios vernáculos de lo que puede suceder– (Geertz, 1994: 242).

Definir las caracterizaciones vernáculas del campo exige integrar la

historia de ese espacio, las prácticas y su formación en el tiempo. Es
por ello que, a partir de la información obtenida procuramos evaluar
su afinidad con situaciones anteriores, tomando como referencia la
tradición de configuración de los sistemas procesales penales bajo la
impronta del sistema inquisitivo, y cómo las organizaciones jerárqui-
cas y burocráticas refuerzan algunas de esas características.
En suma, procuramos, por un lado, explorar la información sobre la
impronta punitiva de la que daban cuenta discursivamente algunas
personas entrevistadas. y cómo ello se relaciona con una arraigada
tradición inquisitiva; pero también, en lo que hace a la dimensión
técnico-operativa, procuramos relevar cómo determinadas prácticas
logran relacionar esa tradición inquisitiva con las características de
las construcciones propias de las burocracias. Para ello, había que
mirar en perspectiva, como a las estrellas que el ojo no ve de frente,
sino con el rabillo. Era necesario, como propone Žižek (2002), mirar
al sesgo.

ALGUNAS NOTAS SOBRE EL CAMPO JURÍDICO

Concebimos al campo jurídico como un campo de disputa que se

rige por reglas que no necesariamente son las reglas escritas en

44
Introducción

leyes publicadas. Entendemos al derecho como un campo con in-

fluencias externas, pero también con determinadas dinámicas in-
ternas que deben ser aprehendidas para acercarse a comprender
su funcionamiento.
En ese sentido Geertz afirmó que

los principales enfoques del derecho comparado –ya conciban su ta-

rea como un contraste entre distintas estructuras normativas, o bien
como un contraste entre procesos diferentes de resolución de conten-
ciosos en sociedades diferentes– pasan en ambos casos por alto un
aspecto fundamental: el primero mediante una concepción superautó-
noma del derecho como un “sistema legal” separado e independiente,
que lucha por defender su integridad analítica frente a los descuidos
conceptuales y morales de la vida cotidiana; el segundo mediante una
concepción superpolítica de éste como una colección indiferenciada,
ordenada pragmáticamente, de mecanismos sociales para promover
intereses y controlar conflictos por el poder (Geertz, 1994: 241).

En un posible y fructífero diálogo con esa idea, Bourdieu ha escrito

que

la alternativa que domina el debate científico a propósito del derecho,

entre el formalismo, que afirma la autonomía absoluta de la forma ju-
rídica en relación al mundo social, y el instrumentalismo, que concibe
el derecho como un reflejo o una herramienta al servicio de los domi-
nantes. La “ciencia jurídica”, tal como la conciben los juristas, y sobre
todo los historiadores del derecho, que identifican la historia del de-
recho con la historia del desarrollo interno de sus conceptos y de sus

45
 Adrián N. Martín

métodos, entiende el derecho como un sistema cerrado y autónomo,

cuyo desarrollo sólo puede ser comprendido según su “dinámica inter-
na”. La reivindicación de la autonomía absoluta del pensamiento y de
la acción jurídicas se afirma en la constitución en teoría de un modo
de pensamiento específico totalmente eximido del pensamiento social;
y la tentativa de Kelsen de fundar una “teoría pura del derecho” no
es sino el límite ultraconsecuente del esfuerzo de todo el cuerpo de
juristas para construir un cuerpo de doctrinas y de reglas totalmente
independiente de sujeciones y presiones sociales y que encuentra en
sí mismo su propio fundamento (Bourdieu, 2001: 165).

Coincidente con esa forma de concebir el campo jurídico, Geertz aña-

de que

contra las pretensiones de la retórica de gabinete, el derecho es un co-

nocimiento local; local no únicamente por lo que hace al lugar, tiempo,
clase y variedad de resultados, sino en referencia a sus acentos –ca-
racterizaciones vernáculas de lo que sucede conectadas a imaginarios
vernáculos de lo que puede suceder–. A este conjunto de caracteriza-
ciones e imaginarios, relatos sobre los hechos proyectados en metáfo-
ras sobre los principios, es al que he estado denominando sensibilidad
legal (Geertz, 1994: 242).

Siguiendo estas ideas, pretendimos explorar el tema a partir de una

forma de análisis que se aleje de la reflexión funcionalista sobre el
derecho, que al decir de Geertz:

46
Introducción

lo considera una hábil estrategia para evitar que la gente se despe-

dace entre sí, para promover los intereses de las clases dominantes y
para defender los derechos de los débiles frente a las depredaciones
de los fuertes, o bien para hacer la vida social un poco más previsible
en sus límites borrosos.

Pretendimos un acercamiento a la reflexión hermenéutica sobre el

derecho,

como un medio para otorgar un sentido particular a cosas particula-

res en lugares particulares (cosas que suceden, cosas que no logran
suceder, cosas que podrían llegar a suceder), de tal forma que esos
dispositivos nobles, siniestros o simplemente oportunos adopten for-
mas particulares e impactos particulares. En suma, un sentido, y no
un mecanismo (Geertz, 1994: 259).

Para comprender esas burocracias es necesario analizarlas como sis-

temas de relaciones sociales y de poder entre grupos, agentes y orga-
nizaciones insertas en tramas de relaciones sociales y de tradiciones
institucionales (Tiscornia, 2004, 2008; Sarrabayrouse, 1998, 2004;
Graziano, 2017).
Así, como lo propone Bourdieu, preguntarnos sobre qué sentido le
dan a lo que hacen (hacemos) permite pensar más allá de esta ley, o
de aquel acontecimiento o construcción de hechos, para evaluar las
reglas no escritas del campo en su versión hegemónica, pero tam-
bién poder considerar las resistencias, las versiones subversivas, en
definitiva, los espacios de lucha por el derecho. A partir de allí se po-
drán considerar las permanencias, las continuidades, pero también

47
 Adrián N. Martín

las posibilidades para la actividad de subversión de esas reglas que,

dentro del campo jurídico, deben hacerse también conforme a las re-
glas (Bourdieu, 2003).
En este contexto es que entendemos que, en su aprehensión sincró-
nica, los campos son sistemas de posiciones y relaciones entre po-
siciones (Gutiérrez, 2005; Bourdieu, 1976). Se trata de espacios es-
tructurados de posiciones a las cuales están ligadas cierto número de
propiedades que pueden ser analizadas independientemente de las
características de quienes las ocupan (Bourdieu, 1976), en la medida
en que un campo se define, entre otras cosas, estableciendo lo que
está en juego (enjeu) y sus intereses específicos, que son irreductibles
a los compromisos y a los intereses propios de otros campos. Cada
campo engendra el interés que le es propio, y es condición de su fun-
cionamiento. Es necesario que haya algo en juego y gente dispuesta
a jugar, que esté dotada de los habitus que implican el conocimiento
y reconocimiento de las leyes inmanentes del juego y de lo que está
en juego (Bourdieu, 1976). La estructura de un campo es un estado
de la distribución, en un momento dado del tiempo, del capital espe-
cífico que está en juego, que ha sido acumulado en el curso de luchas
anteriores y que orienta las estrategias de agentes comprometidos
en el campo.
Geertz ha indicado que

en cierto modo contra las pretensiones de la retórica de gabinete,

el derecho es un conocimiento local; local no únicamente por lo que
hace al lugar, tiempo, clase y variedad de resultados, sino en refe-
rencia a sus acentos –caracterizaciones vernáculas de lo que sucede
conectadas a imaginarios vernáculos de lo que puede suceder–. A este

48
Introducción

conjunto de caracterizaciones e imaginarios, relatos sobre los hechos

proyectados en metáforas sobre los principios, es al que he estado
denominando sensibilidad legal (Geertz, 1994: 242).

En ese sentido es que nos abocamos a interrogarnos sobre el sentido

que quienes trabajan en la administración institucional de conflictos,
en especial sobre la administración judicial penal nacional, les dan
a sus prácticas más allá de lo que se verbaliza o se escribe. Así la
disputa jurídica parecía propicia para procurar visualizar lo que sub-
yace a una discusión, de manera de procurar desentrañar las reglas
y lo que está en juego a través de ella.
Procuramos así observar las improntas de los discursos tradiciona-
les, que le asignan a la función judicial el lugar de control y castigo
de súbditos potencialmente peligrosos para el orden social, y de los
discursos más recientes, que le asignan el deber de configurar un
espacio para gestionar la punitividad de situaciones calificadas como
delitos, pero mencionadas más frecuentemente bajo el término “con-
flictos”. Además, en ese sentido, fue posible acercarse a estas nuevas
formas procesales y advertir cuánto de las prácticas asumen un de-
terminado discurso sobre la gestión de los conflictos, sobre todo los
de menor intensidad que son, además, los que habitualmente capta
el sistema (Foucault, 1995; Binder, 1999, 2014; Zaffaroni, Alagia y
Slokar, 2000), y cómo otras se amalgaman con las líneas tradicio-
nales con buena relación con las lógicas de las burocracias penales
escrituristas.
Aquellos discursos están en la base misma de la construcción del sis-
tema. Siglos de tradiciones que la matriz inquisitiva ha configurado
en el habitus judicial penal, en particular atravesados por el momen-

49
 Adrián N. Martín

to del positivismo criminológico, que en Argentina ha tenido una im-

pronta particularmente relevante en la conjunción con las prácticas
de la agencia policial.
Por otro lado, en los discursos académicos más actuales, ha surgido
la necesidad de gestionar los procesos judiciales y, en particular, los
conflictos interpersonales. En ocasiones esa pretensión tiene el acen-
to puesto en una mejor y más eficiente gestión de la burocracia judi-
cial, y en otros, en un servicio de justicia que repare lazos sociales.
Esas tendencias suelen presentarse en el discurso académico como
complementarias, pero a medida en que se implementan los sistemas
procesales que habilitan estas formas de abordaje judicial, las tensio-
nes entre ellos se hacen más visibles (Gutiérrez, 2014, 2016).
Además, las disputas de sentido por la interpretación y alcance del
concepto de “conflicto” –en la línea de sistemas de enjuiciamien-
tos acusatorios–, en esa tensión explícita o implícita con el de “in-
fracción” –propio de sistemas inquisitivos (Foucault, 1995; Binder,
1999, 2013)–, también son complejas en tanto que ha emergido un
gradual reconocimiento de derechos de las víctimas, pero en clara
línea punitiva (Gutiérrez, 2011, 2015). Ante ello es central no des-
atender la lógica de lo infraccional y su vinculación con lo religioso
o moralizante, para entender las líneas tradicionales de la función
judicial. Para ello consideraremos central el rastreo de la vincula-
ción entre el castigo y lo religioso (Girard, 1998; Schiavone, 2012;
Berman, 1996) y, consecuentemente, su oposición con la autodeter-
minación de la ciudadanía para resolver sus conflictos (Christie,
1984; Hulsman y Bernat de Celis, 1984; García Linera, 2015; Bali-
bar, 2016; Badiou, 1994).

50
Introducción

Es así que advertimos que es necesario dar cuenta de cómo conciben

quienes ejercen la función judicial, en especial cuando ello implica
en forma habitual el juzgamiento de sectores más vulnerables de
la población por la comisión de delitos contra la propiedad priva-
da. Allí, la tensión entre el lugar de control y castigo de súbditos
potencialmente peligrosos para el orden social, y los discursos más
actuales que les asignan el deber de configurar un espacio para
gestionar conflictos, sobre todo los de menor intensidad –que son,
además, los que habitualmente capta el sistema–, debe ser pensada
también desde la dinámica propia de las burocracias estatales, y las
penales en particular.

BUROCRACIAS Y CASTIGOS

Consideramos que entre la dinámica burocrática y la tradición in-

quisitiva opera una fuerte afinidad electiva. El concepto de afinida-
des electivas lo consideramos aquí como una herramienta a partir
del sentido que le dio Weber, para referirse a la relación de con-
fluencia o adecuación que se produce, en un contexto determinado,
entre ideas diferentes, por un lado, y entre ideas y prácticas, por
otro. Weber señala la importancia de la interacción de aquellas que,
sin perder su autonomía, ni su capacidad de concebirse como ex-
trañas, bajo ciertas circunstancias, generan entre sí una atracción
recíproca (Weber, 1994).
En este caso el concepto de burocracia no es extraño a la tradición
inquisitiva que, de ello, en buena medida la presupone. De hecho,
una de las características centrales de la Inquisición es expropiar el
conflicto de las personas involucradas en él, de forma tal que se di-

51
 Adrián N. Martín

luye la idea de pleito entre personas, y bajo la aparición de la noción

de la infracción surge el mecanismo de las confiscaciones, y ha sido la
configuración de organizaciones burocráticas la manera en que ello
se ha desarrollado y adoptado por los Estados nacionales (Foucault,
1995; Berman, 1996; Zaffaroni, 2005; Baratta, 2000; Bovino, 2009).
Sin embargo, las reformas procesales y el surgimiento de perspec-
tivas críticas de la criminología han horadado en buena medida la
concepción inquisitiva, al menos en la conciencia discursiva de jue-
ces y juezas del campo objeto del estudio. Las dinámicas propias de
esas concepciones punitivas que, podría decirse, han modificado su
fuerza expresiva, aparecen reforzadas por la vía del funcionamien-
to burocrático. Entonces, las burocracias, pese a su afinidad con el
sistema inquisitivo de enjuiciamiento, adquieren aquí un protago-
nismo autónomo.
Estos trabajos adquieren mayor relevancia dada la particular situa-
ción de reformas procesales que se realizan en la región desde hace
pocas décadas. Toda la región, y ello no es ajeno nuestro país, atra-
viesa un proceso de reformas procesales penales que han modificado
los códigos inquisitivos mitigados, o acusatorios con escasa oralidad,
hacia otros con fuertes características adversariales.
Respecto de los sistemas de enjuiciamiento acusatorio, y de caracte-
rísticas adversariales, se predica que son aquellos en los que

el desarrollo del proceso es controlado por las partes y el juez se man-

tiene esencialmente pasivo. En el ámbito de la investigación de los
hechos, esto implica que los litigantes y sus abogados deciden qué
hechos serán objeto de prueba. Supone además que los litigantes y
sus abogados se encargan de la búsqueda del material probatorio,

52
Introducción

preparándolos para su uso en el juicio y presentándolo al tribunal

(Damaška, 2015).

En este marco se debe considerar al Código Procesal Penal estable-

cido por la Ley Nº 27063 que, lentamente, va entrando en vigencia
en diversos lugares del país y que, más temprano que tarde, debería
implementarse en el ámbito nacional.3
En lo que hace a las reformas procesales, la literatura especializada
se refiere a ellas destacando las nuevas características y las funcio-
nes diferenciadas de acusación, defensa y tribunales. Alude en forma
constante a la separación de las funciones de juzgar y acusar, lo que
conlleva algunos debates sobre tópicos específicos, tales como quién
dirige la investigación preliminar, con qué límites, qué facultades
tiene la defensa, a quién debería reclamarle la persona imputada
para que no avasallen sus derechos, qué puede hacer quien juzga en
un juicio o en audiencias preliminares, cual es el margen de juzga-
miento por jurados populares, cómo y quién debe ocuparse de la orga-
nización de los juicios, etc. Pero también se señala la recuperación de
la noción de conflicto, tanto como forma de una gestión no punitiva de
la conflictividad como para que se desarrolle un mecanismo que mo-
difique el funcionamiento selectivo del sistema penal (Binder, 1999,
2014; Zaffaroni, Alagia y Slokar, 2000; Maier, 2004).

3. Ese escenario podría variar si, antes de la implementación de la reforma en los

tribunales nacionales de la Ciudad de Buenos Aires, se traspasaran las competencias
penales ordinarias al Gobierno de la Ciudad Autónoma, pero esa situación ha tenido
numerosos vaivenes y no es claro que fuera a ocurrir, o al menos que fuera a pasar
en un futuro cercano.

53
 Adrián N. Martín

Estas cuestiones no son menores por los profundos impactos que ten-
drían en el ámbito de las políticas públicas, pero no pueden ser con-
sideradas como simples propuestas académicas o sencillas decisiones
normativas, aisladas dentro de un nuevo sistema procesal, que modi-
ficarían el funcionamiento del sistema por la mera redacción, más o
menos precisa, de alguna ley.
Como lo ha explicado Geertz, el derecho es una manera característica
de imaginar lo real, y en ello operan fuertemente las sensibilidades
de quienes allí actúan con más peso protagónico en el campo. Las
tradiciones tienen un peso decisivo en el mantenimiento de las reglas
del juego, por lo que la modificación legal no puede dejar de consi-
derarla. Es por ello que no debe perderse de vista el sentido político
más profundo de las reformas procesales, para poder observar en el
debate jurídico y en la implementación práctica los efectos de innova-
ción pero también las formas en que estas se vinculan a la tradición
en lógicas de sistemas acusatorios formales e inquisitivos velados.
Sobre los sistemas inquisitivos Binder ha dicho que

se trató no solo de un cambio en los “procedimientos”, sino de la

creación de todo un modelo de administración de justicia, fundado
en una concepción distinta y moderna del ejercicio del poder. La
justicia es, desde entonces, justicia del rey y aparato consolidado, al
servicio de intereses muy concretos de cada una de las casas reales.
Se considera una maquinaria aceitada, al permitir al poder real,
dotarlo de un alcance, legitimidad y beneficios económicos muy am-
plios, con una forma de arbitrariedad encubierta, extremadamente
eficiente (Binder, 2014: 13).

54
Introducción

El secreto, la escrituralización y el lenguaje críptico son algunas de

las bases para ocultar las decisiones estatales de justicia a la ciuda-
danía. A ello Binder agrega, que en el propio servicio de administra-
ción judicial mantiene esa cultura del trámite, que constituyen

un universo de prácticas totalmente escriturizadas, ordenadoras de

toda la vida de las oficinas judiciales y del trabajo de su gente [que]
crea una cultura escriturista, de gueto (donde influye quiénes son los
dueños del expediente y permiten el “acceso” a otras personas) de he-
cho secreta o cuasi-secreta, cansina y donde se pierde de vista total-
mente lo principal y lo accesorio (Binder, 2013, 83).

En el ámbito nacional las reformas procesales hacia sistemas acusa-

torios han sido propuestas desde hace más de treinta años, y siste-
máticamente han quedado truncas en distintas etapas. Una de las
razones de ello es la resistencia judicial a propiciar esos cambios.
La sanción de la Ley Nº 27063 ha sido un avance en la línea de la
reforma, pero el proceso de preparación de la implementación generó
nuevas resistencias de algunos sectores judiciales.
Es por ello que el debate sobre la vigencia y operatividad de la con-
ciliación penal, atravesado por la modificación del Código Procesal
Penal y por incluir una lógica de gestión de conflictos penales no pu-
nitivos, podía informar más sobre el campo en el que esas reformas
habrían de aplicarse en un futuro cercano. Este debate bastante cir-
cunscripto a esa cuestión, permitía analizarlo en el contexto más am-
plio de un campo con una marcada tradición inquisitiva que generó
resistencias como pocos espacios en el país a la reforma procesal.

55
 Adrián N. Martín

Otra cuestión relevante para enmarcar el contexto de análisis es que,

según las estadísticas del Consejo de la Magistratura de la Nación,
los tipos de delitos que juzgan los tribunales seleccionados son, ma-
yoritariamente, casos de robo y de hurto, muchas veces no consu-
mados. A partir de la clase de casos que gestionan, y considerando
la forma en que se regularon los procedimientos de conciliación y
mediación en otras provincias, era posible pensar que, en abstracto,
en estos tribunales deberían darse grandes posibilidades de utilizar
la nueva herramienta legal.
Por ello, consideramos que este era un espacio adecuado para explo-
rar sobre las tensiones entre las tradiciones de enjuiciamiento inqui-
sitivas y las improntas acusatorias de las reformas procesales, en sus
distintas vertientes de justificación.
Un tópico a considerar para ello debía ser la disputa de sentido por
la interpretación y alcance del concepto de “conflicto” –en la línea de
sistemas de enjuiciamientos acusatorios–, en esa tensión explícita
o implícita con el de “infracción” –propio de sistemas inquisitivos–
(Foucault, 1995; Binder, 1999, 2013). Se ha planteado fuertemente
en el ámbito académico, y crecientemente en el discurso formal del
ámbito de la administración judicial penal, el debate sobre cómo las
posiciones en la tensión infracción-conflicto pueden ser pensados en
tanto procesos de innovación o de continuidad, que a su vez se yuxta-
ponen, abrevan o impulsan líneas de fuga hacia la configuración de lo
que algunos autores han caracterizado como dos modelos divergentes
de Estado: “de derecho” o “absoluto o de policía” (Zaffaroni, 2000;
Ferrajoli, 1995; Courtis, 1996).
Sin desdeñar esas conceptualizaciones que dan cuenta de muchas
especificidades del funcionamiento del sistema judicial penal, es

56
Introducción

necesario también observar cómo esas cuestiones quedan per-

meadas, mixturadas, traducidas a las prácticas concretas por las
configuraciones de las burocracias y, en particular, de las formas
que han adquirido las burocracias penales (Sarrabayrousse, 1998;
Martínez, 2005, Tiscornia, 2004).
En ese sentido, consideramos que el recorte realizado, en el contex-
to definido, contribuye para analizar y reflexionar sobre la forma
en que ciertas prácticas configuran la racionalidad subyacente del
campo. Reflexionar cómo ello impacta en cómo se conciben los con-
flictos y los derechos de las personas involucradas es, en definitiva,
central para reflexionar sobre las características del servicio de la
administración judicial.

57
Las reformas y las
burocracias penales
 Sixto Martínez cumplió el servicio militar en un cuartel de
Sevilla. En medio del patio de ese cuartel, había un banquito.
Junto al banquito, un soldado hacía guardia. Nadie sabía
por qué se hacía la guardia del banquito. La guardia se hacía
porque se hacía, noche y día, todas las noches, todos los días,
y de generación en generación los oficiales transmitían la
orden y los soldados obedecían. Nadie nunca dudó, nadie
nunca preguntó. Si así se había hecho, por algo sería. Y así
siguió siendo hasta que alguien, no sé qué general o coronel,
quiso conocer la orden original. Hubo que revolver a fondo los
archivos. Y después de mucho hurgar, se supo. Hacía treinta
y un años, dos meses y cuatro días, un oficial había mandado
montar guardia junto al banquito, que estaba recién pintado,
para que a nadie se le ocurriera sentarse sobre pintura fresca.
Eduardo Galeano

Un tópico importante para este trabajo es la concepción sobre el Es-

tado y, en particular, la mirada sobre las burocracias penales para
comprender sus acomodamientos y reacomodamientos a las reformas
procesales en el ámbito nacional.
61
 Adrián N. Martín

Radcliffe-Brown afirmaba “el Estado no existe en el mundo fenome-

nal, éste es una ilusión de los filósofos”, cuando criticaba los estudios
sobre las instituciones políticas. Cuestionaba que es habitual que se
conciba al Estado “como una entidad superior a los individuos que
conforman una sociedad, teniendo entre sus atributos algo llamado
`soberanía´, y a veces se habla de que tiene una voluntad (la ley la
define por lo regular como la `voluntad del Estado´) o como emisor de
órdenes” (Radcliffe-Brown, 2010: 58).
En ese sentido, y más allá de los múltiples abordajes que ha susci-
tado la cuestión, es necesario apartarse de la idea del Estado desde
un análisis normativista, para considerar el desarrollo de reglas no
escritas –e incluso ni siquiera explícitas para quienes las actúan–
y concebir el funcionamiento de las burocracias penales desde sus
prácticas.
En todo caso, es apropiado concebir cómo funcionan ciertas diná-
micas y qué prácticas se pueden observar en determinados ámbi-
tos institucionales. Entonces, aparece sugerente la idea de concebir
la cuestión a estudiar como “una organización, esto es, un grupo de
seres humanos individuales conectados por un complejo sistema de
relaciones. Dentro de esa organización, diferentes individuos tienen
roles diferentes, y algunos están en posesión de un poder o de una
autoridad especial” (Radcliffe-Brown, 2010: 59).
Desde esa perspectiva, es entonces propicio no concebir al Estado
como un superindividuo, o para decirlo de otra manera, “como una
noción cuasimetafísica de Estado, que presupone que éste constituye
una realidad bien definida, circunscripta y unitaria que mantiene
una relación de externalidad con las fuerzas del afuera que están a
su vez claramente identificadas y definidas” (Muzzoppapa-Villalta,

62
Las reformas y las burocracias penales

2009: 4, con cita de Bourdieu), puesto que ella no resulta útil para
emprender una indagación de lo que sucede en aquello que denomi-
namos Estado.
En palabras de Bourdieu,

lo que encontramos, concretamente, es un conjunto de campos ad-

ministrativos o burocráticos (a menudo bajo la forma empírica de
comisiones, oficinas y consejos) dentro de los cuales agentes y cate-
gorías de agentes, gubernamentales y no gubernamentales, luchan
por esta forma peculiar de autoridad que consiste en el poder de
mandar por medio de la legislación, regulaciones, medidas admi-
nistrativas (subsidios, autorizaciones, restricciones, etc.), en suma,
todo lo que normalmente ponemos bajo el rubro de las políticas de
estado como esfera particular de prácticas relacionadas (Bourdieu y
Wacquant, 2005: 168).

Entonces, es posible considerar que el Estado es una ficción, lo que

no implica decir que es algo inexistente, sino, muy por el contrario,
que se trata de una ilusión bien fundada que genera formas esta-
tales bien reales corporizadas en campos burocráticos más o menos
estables y duraderos. A su vez, estas burocracias que, si bien se
presentan como homogéneas y con contornos definidos, pueden ser
mejor comprendidas si son analizadas como un complejo sistema de
relaciones sociales y de poder entre grupos, agentes y organizaciones
(Muzzoppapa y Villalta, 2009: 4).
Esas disputas se desarrollan “en torno al poder de lo estatal, en-
tendido como la capacidad de esta poderosa ficción de transformar,
innovar o mantener condiciones que repercuten de diversas mane-

63
 Adrián N. Martín

ras y con distinta intensidad en la vida cotidiana de los sujetos”

(Muzzoppapa y Villalta, 2009: 4). En esa línea, esta capacidad puede
ser rastreada en reglamentos, decretos, leyes, discursos instituciona-
les, y tales documentos pueden ser considerados como pistas para dar
cuenta de las relaciones de poder en ellos inscriptas (Tiscornia, 2004).
Por ello, concebimos al Estado como un conjunto heterogéneo de ins-
tituciones, grupos y organizaciones –viejas y nuevas–, inscriptas en
una larga duración, tanto por sus estructuras como por la constitu-
ción y configuración de personas, y de normas y reglamentos que las
organizan, y cuyas acciones tienen regularidades en un sentido de
tendencia de estatalidad (Melossi, 1992; Tiscornia, 2004).
En particular, el Estado moderno que se pretende estar organizado
según lineamientos de la dominación legal racional (Weber, 1996) se
construye sobre un elemento central: la burocracia que permea toda
la vida cotidiana. Al respecto Weber, entre otras cosas, afirmó que
el elemento clave para el ejercicio de esta forma de dominación es
la burocracia: “para la vida cotidiana, dominación es primariamente
administración” (Weber, 1996: 175).
Sin embargo, es necesario considerar que esas burocracias descrip-
tas de la forma en que lo ha hecho Weber son más un tipo ideal que
permite entenderlas más en sus relatos que en sus prácticas. Así,
Buchely Ibarra señala la necesidad de un cambio de énfasis, y por
ello de un esfuerzo “por ir más allá de las discusiones acerca del es-
tado como una idea abstracta y por incentivar un análisis del poder
gubernamental en términos de las interacciones en un micronivel”
(Buchely Ibarra, 2015: 17).
Con esas particularidades, se puede seguir considerando la expre-
sión de Weber, en tanto que esas actividades rutinizadas respecto

64
Las reformas y las burocracias penales

de las cuales las personas se ven obligadas a transitar, las socializan

en las expectativas posibles. Las burocracias estatales son los luga-
res donde esa dominación administrativa se concreta día a día en
una multiplicidad de encuentros entre agentes administradores de
la dominación legal entre sí, y con aquellas personas que ocasional,
periódica o permanentemente son administradas según sus reglas
(Martínez, 2005: 197). Esas actividades rutinizadas respecto de las
cuales las personas –funcionarias y administradas– se ven obligadas
a transitar, las socializan en las expectativas posibles. Ellas son más
significativas que ocasionales experiencias de ciudadanía denomina-
das “heroicas” (Auyero, 2013: 24, con cita de Holston).
En estos niveles micro, el Estado es un poderoso proveedor de repre-
sentaciones culturales, en tanto que, con sus rutinas, rituales e insti-
tuciones produce cultural y simbólicamente. Es decir, allí se definen
identidades en la medida en que se refuerza o se desestima a quienes
integran la ciudadanía a tener expectativas acerca del servicio de
acceso a la administración judicial, y sus potencialidades.
En ellas se observan relaciones de jerarquía (y subordinación) que
atraviesan los contactos entre quienes ejercen la función pública y
quienes no. Al respecto, se ha señalado ya la importancia de obser-
var el lugar central que, en las burocracias penales, ocupan los pro-
cedimientos formales, y los lenguajes y reglas que organizan estos
encuentros (Martínez, 2005; Graziano, 2017: 24; Geovanesian y Gul-
man, 2020). Ello implica la cristalización de una marcada distancia
entre ambos grupos, en un reforzamiento de las jerarquías existen-
tes, y en una forma impersonal y formularia de gestión de los conflic-
tos (Graziano 2017: 24).

65
 Adrián N. Martín

La opacidad que observa quien quiera acercarse a esta burocracia

estatal moderna, aun con la guía experta de una persona “nativa”,
da cuenta de que las luchas internas en esos campos están definidas
por reglas con continuidades de secretos y jerarquías de más de cinco
siglos, pero que, además, hay elementos propios de la organización
que pueden rastrearse aún más allá.
Vinculado al surgimiento de las burocracias estatales y su relación
con el ejercicio de poder punitivo, destaca Anitua el espacio que allí
ocuparon la nueva sociedad de profesionales del derecho. Así explica
que “la concentración del poder en los Estados fue seguida por la
concentración en todos los órdenes con la racionalización que Weber
demuestra como característica del derecho, la economía y previa-
mente la política. Estas formas no podrían haberse desarrollado de
la manera en que lo han hecho sin la intervención, y apropiación, de
peritos o expertos devenidos en burócratas” (Anitua, 2017a: 66 con
cita de Weber, 1996: 508/512 y 531).
Esas burocracias “reemplazaron, en nombre del rey, a los diversos
poderes locales, a menudo abusivos, pero también a la misma comu-
nidad en las actividades jurisdiccionales”, y

más que usurpar la función de juzgar, el poder jurisdiccional, el Es-

tado y el Derecho (el rey y sus juristas expertos) se apropiaron de las
relaciones de poder interpersonales, del conflicto mismo. El monopo-
lio estatal del ius puniendi significa que se reemplaza no sólo a la
sociedad en asamblea sino también a las víctimas de su reclamo, y
desaparecen funciones estatales que deben ser respetadas por aqué-
llos (Anitua, 2017: 67).

66
Las reformas y las burocracias penales

No obstante, es relevante para estos estudios considerar las vincula-

ciones, afinidades y tensiones que las líneas políticas de ejercicio de
poder punitivo como forma de concentración del poder, y consecuente
eliminación de poderes locales comunitarios, generan con la forma
de burocracia que tomó la racionalidad política, pero más que en su
discurso, en sus prácticas.
Así, es posible destacar ciertas afinidades en determinados momen-
tos históricos donde, como lo afirma Foucault, “la forma secreta y
escrita del procedimiento responde al principio de que en materia pe-
nal el establecimiento de la verdad era para el soberano y sus jueces
un derecho absoluto” y que “el rey había querido con eso demostrar
que el `soberano poder’ al que corresponde el derecho de castigar no
puede en caso pertenecer a la `multitud´” (Foucault, 1987: 41).
En este contexto es relevante advertir que, al menos desde lo discur-
sivo, ello empieza a plantear una tensión con los discursos jurídicos
del liberalismo que se plasman en las regulaciones administrativas
de las burocracias estatales. En esa línea Weber las ha descripto
con una serie de características generales. La primera es que existe
el principio de sectores jurisdiccionales estables y oficiales organiza-
dos en general normativamente, es decir, mediante leyes u ordena-
mientos administrativos. Al respecto, señaló que: a) las actividades
normales exigidas por los objetivos de la estructura gobernada buro-
cráticamente se reparten de manera estable como deberes oficiales;
b) la autoridad que da las órdenes necesarias para la alternancia
de esos deberes está repartida de manera estable y rigurosamente
delimitada por normas referidas a los medios coactivos, físicos, sa-
cerdotales o de otra especie, de que pueden disponer los funcionarios,
y c) el cumplimiento normal y continuado de esos deberes, así como

67
 Adrián N. Martín

el ejercicio de los derechos correspondientes, es asegurado por un

sistema de normas; solo pueden prestar servicios aquellas personas
que, según reglas generales, están calificadas para ello. Estos tres
elementos constituyen, en el gobierno público y legal, la “autoridad
burocrática” (Weber, 1991: 9).
Por otra parte, Weber ha considerado los principios de control, com-
petencia y registro. En tal sentido da cuenta de “los principios de
jerarquía de cargos y de diversos niveles de autoridad implican un
sistema de sobre y subordinación férreamente organizado, donde
los funcionarios superiores controlan a los funcionarios inferiores”
y que “este sistema permite que los gobernados puedan apelar, me-
diante procedimientos preestablecidos, la decisión de una reparti-
ción inferior a su autoridad superior” (Weber, 1991: 10). Además,
añade que “la administración del cargo moderno se funda en docu-
mentos escritos (`archivos´) que se conservan en forma original o
como proyectos. Existe, así, un personal de subalternos y escribas de
toda dase” (Weber, 1991: 11).
Ello puede ser concebido, probablemente con capacidad explicativa,
pero solo en la medida de evaluarlo como un tipo ideal que, a su
vez, genera efectos discursivos fuertes en determinadas áreas, entre
ellas, en la administración judicial penal. Pero necesita ser puesto en
cuestión para dar cuenta de las distorsiones estructurales de ese dis-
curso. En tal sentido crítico señala Buchely Ibarra que se ha puesto
en duda el carácter centralizado del ejercicio del poder público y cómo
este trasmite sus decisiones de forma inalterable por medio de las
cadenas de la autoridad burocrática. Con citas de T. Evans-Harris,
Maynard, Moody & Musheno, y Smith & Lipsky, destaca que ellas
resaltan el poder de decisión que reside en los funcionarios en línea,

68
Las reformas y las burocracias penales

entendidos como “agentes discrecionales que actúan en un nivel de

contracción difusa y distante frente al centro, donde reside presumi-
blemente la autoridad” (Buchely Ibarra, 2015).
Por otro lado, la autora también reseña, con cita de Olson, la mirada
que controvierten la existencia del interés general “como algo mate-
rializable por la utilización de los bienes públicos” y, por el contrario,
ahora con citas de Mills, observa a la acción pública como “el movi-
miento de intereses selectivos y privados que solo administran los
altos círculos del poder”.
En nuestro caso es relevante el tercer cuestionamiento que tam-
bién releva Buchely sobre la base de las elaboraciones de Kennedy,
Lipsky, y Maynard, Moody & Musheno. Al respecto destaca la crítica
de la idea de la acción pública como “acción previsible sometida a la
validez del estatuto”. Allí resalta las perspectivas que sostienen que
las normas “no determinan ni guían la acción burocrática porque los
códigos son largos y extensos para ser aplicados en todos los casos”,
y que

las normas son siempre invocadas como excusas después de los he-
chos, y la existencia de los estatutos, la escasez de los recursos y
la ambigüedad de los objetivos públicos son utilizados instrumen-
talmente por los agentes burocráticos para justificar sus decisiones
discrecionales.

Buchely Ibarra analiza las “burocracias callejeras” desde el concepto

que propone como “activismo burocrático”. Con diferencias en el ob-
jeto de análisis, es posible compartir, con algunos matices que, en el
campo de la administración judicial, también quienes actúan en las

69
 Adrián N. Martín

burocracias tienen la posibilidad “de alterar y crear nuevas políticas

públicas en el último nivel de la ejecución, que efectivamente cam-
bian la vida de los ciudadanos”, y por ello el Estado puede concebirse
como algo que se construye en el nivel de la interacción burocrática,
y, ante ello “su negociación tiene siempre resultados contingentes,
imprevisibles y heterogéneos: no todos ganan ni todos pierden lo
mismo como un resultado predeterminado, y, sobre todo, no siempre
pierden y ganan los mismos, y no siempre pierden y ganan en la
misma proporción”.
Pero, a su vez, el campo de la administración judicial penal, sobre todo
en sus competencias de delitos comunes, está fuertemente matrizada
por una impronta selectiva, punitiva y clasista, por lo que la referen-
cia a que no siempre pierden los mismos grupos también haya que
matizarla. Sobre estas improntas volveré en el apartado siguiente.
Con relación a estas tensiones, y en especial en punto al campo jurí-
dico, Bourdieu ha alertado que las prácticas y los discursos jurídicos
son el producto del funcionamiento de un campo cuya lógica específica
está doblemente determinada: por las relaciones de fuerza específi-
cas que les confieren su estructura y que orientan los conflictos de
competencia que se dan en él; y por la lógica interna de las acciones
jurídicas que limitan en cada momento el espacio de lo posible y con
ello el universo de soluciones propiamente jurídicas (Bourdieu, 2001).
En este marco, el funcionamiento de las burocracias ha dado cuenta
de que ese “ajuste a normas” del cumplimiento de sus deberes se
desarrolla más en lo formal que en lo que atañe al contenido de sus
funciones y finalidades específicas. En esa línea, es interesante con-
siderar las apreciaciones de Martínez en cuanto que las relaciones al
interior de las burocracias penales, y también en su relación con el

70
Las reformas y las burocracias penales

público, están organizadas en torno a una serie de normas, pero que

su aplicación no es un acto mecánico, sino el producto de complejos
procesos organizados sobre la base de innumerables reglas de pro-
cedimiento, previstas en distintos instrumentos normativos, lo que
genera una compleja dinámica de interpretación legal que funciona a
partir de una “marcada fetichización de los procedimientos”.
Añade Martínez que “las miradas externas suelen afirmar que el fin
último de la administración de justicia es (o, mejor dicho, que debería
ser) garantizar el cumplimiento de las normas, pero este no es más
que un principio abstracto”, y que en la perspectiva interna de las
burocracias judiciales se observa una situación paradójica consisten-
te en que en

una institución encargada de garantizar el cumplimiento de las nor-

mas, el énfasis no está puesto en el cumplimiento de los objetivos
últimos de las leyes, sino en la observancia estricta de los procedi-
mientos formales: el problema no es incumplir los fines de la norma,
sino desobedecer los procedimientos.

Allí recupera la referencia al derecho colonial local, y en especial a la

frase “se obedece, pero no se cumple”. Al respecto, recupera al trabajo
de Tau Anzoátegui (2001: 296), que describe el acto de recepción de
los mandamientos reales y la posibilidad del cabildo de incorporarlo
al orden normativo local, pero expresando su oposición mediante el
recurso de suplicación, lo que permitía suspender la aplicación hasta
que fueran revisados y se insistiese con un segundo mandato.
En suma, concluye Martínez que las burocracias judiciales observa-
das en el nivel local

71
 Adrián N. Martín

funcionan a partir de unos principios de legalidad más formales que

sustantivos y operan cotidianamente a partir de interpretaciones so-
bre los procedimientos a cumplir y las reglas a aplicar, las que a me-
nudo son producto de su propia cosecha y no son necesariamente co-
nocidas por quienes no pertenecen a ese mundo (Martínez, 2005:170).

Sarrabayrouse ha dicho sobre el concepto de “patrimonialismo” que

se observa “el manejo de los tribunales como si formasen parte del
patrimonio de quien está a cargo” y que, allí,

a la operación típica del derecho estatal capitalista mediante el cual

un hecho real se transforma en un objeto procesado… o, en otras pa-
labras, el procedimiento por el que una persona con un nombre y una
historia se convierte en un expediente con un número determinado,
se hace necesario agregar un tercer tiempo en el que la causa pasa a
tener un dueño: el empleado encargado de seguir su trámite,

agregando que

a la apología del secreto, que encuentra tierra fértil en el ámbito de la

justicia penal, se suma la apropiación de las causas como si se tratase
de objetos personales del empleado o del funcionario encargado de
su trámite, antes que como de documentos públicos a disposición de
cualquier ciudadano interesado (Sarrabayrouse, 1998: 50).

Vinculado a ello, algunas mediaciones o prácticas no necesaria-

mente tienen que ser explicadas en resoluciones judiciales. Muchas
decisiones sobre la aplicación, u omisión de aplicar ciertas leyes a

72
Las reformas y las burocracias penales

determinados casos quedan establecidas en prácticas rutinizadas

que se transforman en leyes no escritas, e incluso, aceptadas sin
elaborar sobre ellas una conciencia explícita en quienes participan
de esas burocracias. No es extraño en la administración judicial pe-
nal que, ante una pregunta por el sentido de algún procedimiento,
se obtenga por única respuesta la frase “siempre se hizo así”. Ello,
sumado a que quien suele dar esa respuesta es quien la ha recibi-
do, aceptado e internalizado como norma de comportamiento, y que
suele tener más antigüedad y mayor cargo jerárquico en el lugar,
impide la reflexión crítica sobre esos procesos.
El epígrafe elegido para este capítulo es una caricatura de increíble
realismo realizada por uno de los más lúcidos escritores latinoame-
ricanos de las últimas décadas. Desde mi humilde espacio de lector
que analiza las burocracias judiciales, e incluso trabaja en varias de
ellas, he sostenido que el relato se lo podría complementar descri-
biendo las razones que motivaron a aquel general o coronel a querer
conocer la orden original. Si se pretendiera completar la caricatura
de las burocracias, al menos si ellas fueran las burocracias penales,
seguramente la intención del militar protagonista del relato no se
la debería vincular a una intención de puro afán de conocimiento,
desprovista de razones prácticas concretas, o impulsada por la extra-
ñeza de la situación. Creo que, en general, las rutinas burocráticas
generan esas búsquedas cuando otras razones igualmente rutinarias
las empujan, las acorralan. Suelo completar el relato de Galeano con-
jeturando que, por alguna cuestión coyuntural, el general o coronel
tenía a su disposición un guardia menos que la cantidad de objetivos
que debía cubrir, y que recién allí se vio obligado a elegir a cuál de

73
 Adrián N. Martín

las guardias le podía sacar la custodia sin asumir un riesgo funcional

que lo pudiera perjudicar personalmente.
En ese marco es sencillo comprender que la conciliación penal, donde
las personas involucradas en un conflicto deberían tener un papel
protagónico en la resolución, ponga en tensión siglos de configuración
de las burocracias y los espacios de poder jerárquico y secreto.

74
Las tradiciones
punitivas y
las prácticas
institucionales
 como es Nuestro deber, Nos sentimos profundamente deseosos
de eliminar todos los impedimentos y obstáculos que pudie-
ren retardar y dificultar la buena obra de los Inquisidores,
así como de aplicar potentes remedios para impedir que la
enfermedad de la herejía y otras infamia dan su ponzoña pace
destrucción de muchas almas inocentes, y como Nuestro celo
por la Fe nos incita a ello en especial, y para que... no se vean
privados de los beneficios del Santo Oficio a ellos asignado,
por el tenor de estos presentes, y en virtud de Nuestra autori-
dad Apostólica, decretamos y mandamos que los mencionados
Inquisidores tengan poderes para proceder a la corrección,
encarcelamiento y castigo justos de cualesquiera personas, sin
impedimento ni obstáculo alguno
Inocencio VIII

En la Alta Edad Media, los conflictos se resolvían a través de las

propias partes involucradas, y solo se requería del soberano que com-
probase la regularidad del procedimiento. En la segunda mitad del
Medioevo se generó una transformación de viejas prácticas y, a la
vez, una invención de nuevas formas de justicia. Fue un proceso de
77
 Adrián N. Martín

modificación de la racionalidad política vinculada al sistema de en-

juiciamiento, y el conflicto dejó de estar en el centro del sistema de
resolución de disputas para focalizar en la infracción como forma de
desobediencia (Foucault, 1995; Zaffaroni, 2005, 2020; Baratta, 2004;
Bovino, 2009).
Desapareció el derecho de resolver, regular o irregularmente, los liti-
gios y debieron someterse a un poder exterior que se les impuso como
poder judicial y político. Surgió la figura del procurador, como re-
presentante de un poder lesionado por el solo hecho de la existencia
del delito. El soberano, el poder político, doblaron y paulatinamente
sustituyeron a la víctima (Foucault, 1995). Esta modificación en la
racionalidad política se generó coetáneamente con el surgimiento
de burocracias que tuvieron por efecto reemplazar, en nombre del
rey, a los poderes locales y sobre todo a la misma comunidad en las
actividades jurisdiccionales (Anitua, 2017a, 2017b; Ginzburg, 2008;
Berman, 1996; Schiavone, 2012).
La investigación de una pretendida verdad histórica de los hechos, a
partir de la actividad de los órganos públicos, fue el objetivo del sis-
tema. Vinculado a ello, emergen prácticas como la escritura reempla-
zando al debate, y el secreto, que muchas veces incluía el nombre de
denunciantes, testigos y hasta de la sentencia (Anitua, 2017; Maier,
1996; Foucault, 1995). La indagación deriva de una manera de ejer-
cer el poder y se introdujo en el derecho a partir de la Iglesia, im-
pregnándolo de categorías religiosas (Foucault, 1995; Alagia, 1997;
Zaffaroni, 2005; Schiavone, 2012). La indagación es precisamente
una forma política de gestión, de ejercicio del poder (Foucault, 1995).

78
Las tradiciones punitivas y las prácticas institucionales

En suma, en una dinámica fuertemente inquisitiva la figura del juez1

está construida a partir de ciertas características centrales. Ellas son
la de alguien que responde únicamente al soberano o a una instancia
de ejercicio de poder vertical y superior, y que no da cuenta de sus
actividades sino solo a esa instancia. Es por ello que ejerce una au-
toridad cuyos límites normativos no son sino indicaciones flexibles
y lábiles, y que las exigencias de fundamentación de sus decisiones
tienen una impronta más formal que de contenido. El aumento de la
cantidad de jueces, según los requerimientos de incidencia territorial
y comunitario que se pretendiera, genera un control superior discon-
tinuo. En ese contexto, el grado de autonomización de su esfera de
competencia lo autoriza a tomar una mayor cantidad de decisiones
respecto de las cuales no debería dar cuentas a nadie. En este entra-
mado, el conocimiento de los límites reales le permite constituirse, en
su espacio de ejercicio de poder, en una persona con grandes capaci-
dades de injerencia en la vida cotidiana de múltiples personas.
Los procedimientos penales inquisitivos han cristalizado en leyes
esas características, asignándole al juez el deber de buscar la verdad
prácticamente sin límites, definiendo a las personas acusadas o testi-
gos en objetos de prueba respecto de las cuales el juez puede extraer
la verdad que busca. Esas leyes le han asignado amplias facultades

1. Aquí el uso del término “juez” no es un uso que presupone incluir dentro de la
palabra en su género masculino a todo el universo de personas que tuvieran esa
función. Por el contrario, el trabajo es muy receptivo de las miradas críticas y, con
ello, de la necesidad de adaptar el lenguaje a formas inclusivas de nominación. Sin
embargo, en este tramo del trabajo es necesario usar la palabra juez porque presenta
acabadamente el concepto que se quiere referenciar, en la medida que quien desem-
peñaba la función judicial en ese período de tiempo era un juez varón, con todo lo que
ello implica.

79
 Adrián N. Martín

de interrogar, ingresar a lugares y llevarse cosas. También se ha

habilitado a mantener a la persona acusada encerrada y hasta tortu-
rarla para obtener su confesión. La obligación de mantener el secreto
de lo que ocurre, lo que puede serle impuesto a cualquier persona in-
volucrada en el proceso, agudiza la distribución de poder asimétrica.
Como contrapartida, el juez debe responder a las exigencias que des-
de una instancia superior se le impone. Sin embargo, salvo situacio-
nes específicas donde las personas afectadas no son miembros de cla-
ses vulneradas o enemigos del poder central, esas limitaciones están
solo acotadas al cumplimiento de requisitos formales que allanen el
camino a un eventual y poco probable control superior. El escrituris-
mo y las formalidades de la confección de actas son algunas de ellas.
Ha afirmado Binder que el modelo inquisitorial no es algo inventado
para perseguir brujas, sino un complejo mecanismo político-legal, or-
ganizacional y cultural, al servicio de la concentración del poder en el
marco de las monarquías absolutas, una forma de ejercicio del poder
(Binder, 2014), pero más allá de eso, no hay dudas de que la utiliza-
ción de la figura de la bruja ha servido como forma de construir un
objeto de intervención punitiva que luego se fue reconvirtiendo en
otros, pero al que se les asignó siempre las mismas características y,
por ello, se lo trató de forma similar.
Zaffaroni afirma que en ese momento histórico emerge “el primer
discurso criminológico moderno, orgánico, elaborado cuidadosa-
mente, explicando las causas del mal, sus formas de aparición, sus
síntomas, la forma de combatirlo”, y agrega que “fue el discurso de
la primera gran agencia de control social punitivo: la Inquisición”
(Zaffaroni, 2005: 19).

80
Las tradiciones punitivas y las prácticas institucionales

Es entonces relevante para advertir sus continuidades en las tradi-

ciones algunas dinámicas que desde las figuras del proceso penal se
hacían con relación al objeto de intervención punitiva. Existe cierto
acuerdo en cuanto a que el surgimiento de las formas inquisitivas es
una bisagra que marca con fuerza la tradición de las administracio-
nes judiciales penales. Uno de los momentos fuertes de esa tradición
es la obra de Jacob Sprenger y Heinrich Kramer, Malleus Malefica-
rum. Zaffaroni afirma que esta obra del siglo XV es un texto tardío
de la Inquisición y que en él se “recapitula toda su anterior experien-
cia y se lanza contra la mujer, en un magnifico manual de extraordi-
naria coherencia y finísima elaboración teórica”, añadiendo que fue
“el primer e inevitable producto teórico del poder punitivo: primero
se ejerció y luego se explicó y legitimó discursivamente, en forma
cada vez más refinada, hasta alcanzar el grado de coherencia expo-
sitiva que presenta esta primera obra de la criminología moderna”
(Zaffaroni, 2005: 20).
La relación que se planteaba en esa obra con la persona acusada de-
fine la característica que a ella se le asignaba y, en consecuencia, las
formas de actuar que deberían tener quienes la juzgan. Básicamente
ese entramado conceptual está atravesado por concebirla como peli-
grosa y extraña y, además, probablemente culpable de las acusacio-
nes que tuviera. Esa perspectiva atravesará toda la tradición penal
hasta nuestros días. La distinción entre personas “peligrosas y de-
lincuentes” y personas que ocasionalmente han cometido un delito
no es algo que a nuestra cultura penal le sea ajeno. Por ello, para
estas la explicación es una forma de defensa amable, mientras que
para aquellas la confesión coactiva ocupa en la dinámica procesal, un
lugar central.

81
 Adrián N. Martín

En varios pasajes de la obra de Sprenger y Kramer se leen explicacio-

nes de una claridad insuperable para lograr esa ansiada confesión de
quien es un ser con peligrosidad y, en buena medida, con una huma-
nidad disminuida. De esa forma, por ejemplo, acerca de las formas
de iniciar un proceso de fe contra las brujas se explica que existen
diversas maneras. Pero ante falta de denunciantes o de acusación,
bastará el hecho de que corra por la ciudad “el rumor […] de que hay
brujas”. Ante ello “el juez no debe proceder a instancia de nadie, sino
en razón de su cargo” (Sprenger y Kramer, 1976: 437).
La configuración del poder de lo judicial se va configurando clara-
mente en esta explicación. Los inquisidores están convocados, en ra-
zón del sentido mismo de su propio cargo, a identificar las amenazas
al orden establecido y aplicar poder punitivo. No existe en este dis-
curso la proposición de que quien juzga debe resolver un conflicto o
arbitrar para que se resuelva.
A partir de ello, la definición de acusada la coloca en un lugar de, al
menos, sospechada por quien ejerce el poder de castigar y quien, ade-
más, va a investigar si su propia hipótesis tiene sustento. Por ello,
una de las primeras cuestiones a resolver inmediatamente luego de
iniciado el proceso e interrogada la acusada es si debe mantenérse-
la encarcelada. Al respecto, la obra es nuevamente muy elocuente.
Señala el Malleus si en el interrogatorio niega la acusación “debe
ser mantenida en prisión, en el caso en que concuerden […] la mala
fama, los indicios del hecho y las deposiciones de los testigos”, y de
no concurrir estos supuestos “hay que dejar al juez que discierna la
gravedad del asunto en función de las deposiciones de los testigos, de
la mala reputación de la persona, y de los indicios del hecho, si todos
van en el mismo sentido.”, y “si no se pudiera disponer de garantes

82
Las tradiciones punitivas y las prácticas institucionales

notables y si por casualidad cupiese la sospecha de que tiene la inten-

ción de huir, entonces se la podría mantener en prisión” (Sprenger
y Krämer, 1976: 461). La antesala de la forma actual denominada
“prisión preventiva” pareciera que tiene las mismas características.
Más allá de las razones formales, en definitiva, lo que define la cues-
tión del encarcelamiento tiene que ver con las características que a
la persona le asigna el juez.
La característica de peligrosidad, lo que justifica tratos diferencia-
dos, está expresada en múltiples lugares de la obra. Así, se explican
los cuidados a tener en el momento de la detención en su casa, y
también el tiempo y forma de interrogarla. Sobre las formas de sos-
pecha para dictar una sentencia condenatoria, afirma la obra con
referencia a los canonistas que “la primera es la sospecha temeraria,
de la que habla el Canon: ´No juzguéis a nadie al arbitrio de vuestra
sospecha’; la segunda es la sospecha probable, que a diferencia de la
primera conduce a imponer una purificación canónica; la tercera es
la sospecha violenta que lleva a pronunciar la condena” (Sprenger
y Kramer, 1976: 509). Las diversas formas de sospecha y la actitud
de la acusada conllevaban diferentes formas de pena, pero en todos
los casos, aun los de las sospechas leves, había un castigo que la
esperaba.
En ese sentido, es claro que ante una denuncia o un rumor por el que
los jueces decidieran iniciar un proceso de fe, es la acusada la que
tiene que probar que es inocente de lo que se la acusa, y las formas
de hacerlo muchas veces le son inalcanzables. Pero, aun sin tener la
sospecha suficiente para una condena, hay posibilidades ciertas de
imponer otras formas atenuadas de castigos.

83
 Adrián N. Martín

Ferrajoli señala que, aunque se remonta al derecho romano, el prin-

cipio de presunción de inocencia hasta prueba en contrario

fue oscurecido, cuando no simplemente invertido, por las prácticas

inquisitivas desarrolladas en la Baja Edad Media. Baste recordar que
en el proceso penal medieval la insuficiencia de prueba, cuando deja-
ba subsistente una sospecha o una duda de culpabilidad, equivalía a
una semi-prueba, que comportaba un juicio de semi-culpabilidad y la
semi-condena a una pena leve (1995: 550).

Es posible de hallar, sin dificultades, muchas continuidades con for-

mas de privación de derechos sin condena en nuestras épocas.
La ruptura discursiva con la Inquisición surgió con fuerza con las
revoluciones burguesas. Allí, el discurso prevalente transitó por las
limitaciones al ejercicio del poder punitivo. Una referencia ineludible
en ese sentido, por la impronta que dejaron, son las constituciones
liberales. Vinculado a esas previsiones relacionadas al derecho de
defensa, la obra de Beccaria es una referencia ineludible.
Con relación a la persona acusada señala “El momento crítico ha
llegado en que el acusado va a comparecer ante sus jueces. Pregunto
yo: ¿De qué modo le vais a acoger? ¿Le recibiréis como magistrados o
como enemigos? ¿Queréis asustarle o instruiros?”, y después de des-
cribir la situación del que escuchará la decisión le dice a quienes lo
juzgarán “Dulcificad esa frente severa; haced que vuestras miradas
denoten aquella tierna inquietud que inspira un hombre que desea-
mos sea inocente: que vuestra voz, dulce aunque grave parezca abrir
con vuestra boca el camino de vuestro corazón” (Beccaria, 1978: 154).
Añade luego:

84
Las tradiciones punitivas y las prácticas institucionales

Levantad vuestras miradas, y ved sobre vuestras cabezas, la imagen

de vuestro Dios, inocente, y acusado: sois hombres, sed pues huma-
nos; sois jueces, sed moderados; sois cristianos, sed caritativos. Hom-
bres, jueces, cristianos, cualquiera que seais, respetad la desgracia,
sed dulces y compasivos, para con un hombro que se arrepiente, y que
tal vez no tiene de que arrepentirse (Beccaria, 1978: 155).

Cuestiona luego el “arte peligroso” de “alucinar al acusado, con in-

terrogaciones capciosas, suposiciones falsas, y aun el de emplear los
artificios y las mentiras para descubrir la verdad”, y más adelante
critica aún más vehementemente “un espectáculo horrible”, cuando

el juez cansado de interrogar con la palabra, quiere hacerlo por los

suplicios; impaciente en sus pesquisas, y tal vez irritado de su inuti-
lidad, manda traer hachones, cadenas, palancas, y todos los instru-
mentos inventados para el dolor. Un verdugo se mezcla a las funcio-
nes de la magistratura, y termina con la violencia un interrogatorio
empezado bajo los auspicios de la libertad! (1978: 156).

Se había ocupado ya de esa cuestión en el capítulo que tituló “Del

tormento”. Allí criticó la extensión de la tortura y afirmó que

Un hombre no puede ser llamado reo antes de la sentencia del juez, ni

la sociedad puede quitarle la pública protección sino cuando esté deci-
dido que ha violado los pactos bajo que le fue concedida. ¿Qué derecho
sino el de la fuerza, será el que dé potestad al juez para imponer pena
a un ciudadano mientras se duda si es reo o inocente? No es nuevo
este dilema: o el delito es cierto o incierto: si cierto no le conviene otra

85
 Adrián N. Martín

pena que la establecida por las leyes, y son inútiles los tormentos por-
que es inútil la confesión del reo: si es incierto, no se debe atormentar
un inocente, porque tal es, según las leyes, un hombre cuyos delitos
no están probados (Beccaria, 1978: 88).

Por último, Beccaria realiza una crítica que está íntimamente vin-
culada con la matriz punitiva de la Inquisición, pero que además lo
estará fuertemente relacionada a la del positivismo criminológico.
Señala que

se da la tortura para descubrir si el reo lo es de otros delitos fuera de

aquellos sobre que se le acusa, cuyo hecho equivale a este raciocinio:
“Tú eres reo de un delito: luego es posible que lo seas de otros cientos.
Esta duda me oprime, y quiero salir de ella con mi criterio de la ver-
dad; las leyes te atormentan porque eres reo, porque puedes ser reo,
porque yo quiero que tú seas reo” (Beccaria, 1978: 93).

Sin embargo, el proceso de revisión, reinstauración y consolidación

de las prácticas inquisitivas fue desigual en Europa. En Inglaterra
se generó una resistencia, particularmente de los tribunales loca-
les, que intentaron imponer la ley común, de origen popular y míti-
co contra los estatutos normandos, que se cristalizó en la presencia
del público y el jurado (Anitua, 2017a, 2017b; Foucault, 1992, 2000).
Allí la derrota del absolutismo y del sistema inquisitivo, estuvo em-
parentada con el triunfo del liberalismo y, a su vez, relacionado con
el componente antiestatal de los principios puritanos de la reforma
religiosa (Weber, 1996; Anitua, 2017a, 2017b).

86
Las tradiciones punitivas y las prácticas institucionales

En Europa continental, los efectos de la inquisición fueron otros. El

programa crítico de la Ilustración tenía como especial punto de re-
ferencia a la forma de enjuiciamiento (Ferrajoli, 1995; Maier, 1996;
Anitua, 2017a; Baratta, 2004), y si bien la Revolución francesa inten-
tó avanzar en la reforma judicial, los principios inquisitivos perdura-
ron, aunque morigerados por los acusatorios. Sin embargo, en 1795
se instituyó una investigación escrita y secreta, con una figura asi-
milable a un juez de instrucción, con la posibilidad de incorporar por
lectura sus propios actos al debate. En 1800 la organización judicial
francesa adquirió su forma actual y Napoleón trasladó los resultados
a toda Europa. En 1808 se dictó el Código de Instrucción Criminal
francés cuya marca perdura en sistemas continentales europeos y
latinoamericanos (Maier, 1996; Anitua, 2017a).
Si bien desde la academia se denominó “sistema mixto” al que man-
tenía del sistema de enjuiciamiento acusatorio los principios de juicio
oral, público, contradictorio y continuo; y del inquisitivo una instruc-
ción secreta, escrita, con persecución penal pública y una meta de
descubrimiento de la verdad histórica, es más correcto llamarlos “in-
quisitivos reformados”, ya que esa impronta atraviesa todo el proceso
(Maier, 1996; Anitua, 2017a).
En Argentina, la lógica “napoleónica” se impregnó en un sistema
jerarquizado y reforzador de una falsa neutralidad que encubría la
selectividad del sistema (Anitua, 2017a). Además, la relación que se
fue afianzando en el reparto de funciones entre la función judicial y
la función policial matrizó una estructura cuyas continuidades ac-
tuales pueden rastrearse sin tantas dificultades.
En cuanto a los procedimientos penales previos a la sanción de la
Constitución, Barreneche explica que el tema crucial de esas décadas

87
 Adrián N. Martín

fue la instrucción de los sumarios, inicialmente a cargo de alcaldes

capitulares, pero con la creación de la Policía de Buenos Aires en
1812 y la abolición de los cabildos en 1820, la facultad de instruir
sumarios penales “pasó decididamente a manos de los comisarios de
policía” y que “éstos supieron hacer buen uso de ese instrumento de
poder, pues era precisamente en tal etapa inicial del proceso penal
donde se definían muchos de los elementos que darían lugar a la cul-
pabilidad o inocencia del imputado”. Añade Barreneche que

los magistrados advirtieron el poder que esto representaba, y que

precisamente no estaba quedando en manos de la Justicia, pero no
pudieron evitar que se consolidase históricamente esa tendencia.
La instrucción sumarial a cargo de la policía pasaría a ser uno de
los rasgos perdurables del sistema penal moderno en la Argentina
(Barreneche, 2002: 219/220).

Ello no tuvo ninguna ruptura con la Constitución. Las constituciones

liberales establecen límites al ejercicio de poder punitivo, y la nues-
tra estipula en el artículo 18 que

Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fun-
dado en ley anterior al hecho del proceso […] Nadie puede ser obliga-
do a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden es-
crita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la
persona y de los derechos […] Quedan abolidos para siempre la pena
de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes.

88
Las tradiciones punitivas y las prácticas institucionales

Sin embargo, en nuestro país, las directivas de la constitución encon-

traron fuertes límites para vincularse con la legislación, en especial
en lo relacionado al ámbito penal.
En ese sentido, Caimari reseña que “la clase dirigente que en 1852
tomó a su cargo los destinos del país, grupo cuya máxima aspiración
era, justamente, introducir a la Argentina en el conjunto de naciones
`civilizadas´” (Caimari, 2002: 141). Así, también destaca los atribu-
tos del sistema punitivo reflejados en la Constitución, en especial los
de la relativa moderación de las penas, el principio de igualdad ante
la ley y, como derivación de ello, la eliminación de torturas, azotes y
de la pena de muerte por causas políticas.
Pero, apunta luego que, si el credo penitenciario reformista hegemo-
nizaba el debate sobre sistemas punitivos, su triunfo ideológico no
era completo. Señala que “en 1888, no faltaban quienes, después de
pronunciarse debidamente en favor de la penitenciaría como pena
ideal, dejaban escapar nostálgicas disquisiciones sobre las virtudes
didácticas del imponente espectáculo de la ejecución”. Coincidente-
mente, Barreneche afirma al respecto, que la cuestión judicial hacia
la mitad del siglo XIX en la ciudad de Buenos Aires estaba atrave-
sada por la búsqueda de acciones políticas ante una sociedad preo-
cupada por la inseguridad. En ese marco, se advierte, la prioridad la
tuvieron las fuerzas policiales por sobre los tribunales. En esa línea
apunta que “así se generó entre los magistrados una dependencia de
las autoridades policiales para ejecutar sus órdenes, aumentando el
grado de interferencia policial entre la Justicia y la sociedad civil”. Al
respecto, también destacó que

89
 Adrián N. Martín

la tensión entre los principios liberales en materia penal surgidos de

la Ilustración y las dificultades de su aplicación práctica en el Buenos
Aires republicano se ve reflejada en los casos criminales de la época.
La idea de una suspensión temporaria de muchos derechos y garan-
tías individuales primó en los expedientes judiciales, marcando esos
momentos de inestabilidad política,

y que:

se reconocían derechos y principios legales pero no siempre servían

para favorecer al acusado, y aunque hubo cambios respecto de las
causas criminales coloniales, predominaron las continuidades de las
prácticas penales en la resolución de los expedientes judiciales (Ba-
rreneche, 2002: 220).

La relación de la policía como agencia y la ideología del positi-

vismo criminológico en nuestro país está muy estudiada (Sozzo,
2002; Salessi, 2000; Anitua, 2005; Caimari, 2002; Zaffaroni, 2005;
Martín, 2005). Sobre la segunda cuestión afirma Caimari que el
cambio de siglo

vio nacer una interpretación de lo social profundamente influida por

la batería teórica de la medicina, que permitió representar a la socie-
dad como organismo y al conflicto social como enfermedad, infecciosa
y contagiosa. La criminología positivista participaría de esta mirada
“medicalizada” de la sociedad, proporcionando un poderoso lenguaje
para conceptualizar los problemas y soluciones a la cuestión del cri-

90
Las tradiciones punitivas y las prácticas institucionales

men, representado como patología necesitada de observación, sanita-

rización y separación contra el contagio (Caimari, 2002: 156).

La tensión entre un ideario liberal contenido en las constituciones, y

una legislación, pero por sobre todo una práctica institucional atra-
vesada por ese discurso generó una impronta muy fuerte en el siste-
ma judicial penal. Caimari explica con precisión el cambio de para-
digma señalando que

la manera científica de estudiar y prescribir soluciones al problema

del delito no residía en el estudio del crimen en sí, o en el perfec-
cionamiento de los principios jurídicos que lo sancionaban –solu-
ciones que presuponían la responsabilidad, libertad de elección y
racionalidad del delincuente– […] que sustentaba el Código Penal
entonces vigente,

añadiendo que

el Código Penal era, esencialmente, un compendio de delitos posibles

que presuponía delincuentes homogéneos. Introduciendo una pers-
pectiva teórica decisiva, que modelaría las visiones dominantes del
problema del delito a largo plazo, la criminología positivista rechazó
explicaciones del crimen basadas en la decisión del delincuente, que
comenzó a ser representado como la víctima de una compleja red de
determinaciones sociales y psicobiológicas. Esta patología llamada
“crimen” podía ser corregida si se determinaba científicamente su ori-
gen y se aplicaban los métodos de profilaxis y regeneración prescrip-
tos para los criminales o potenciales criminales.

91
 Adrián N. Martín

Explica Caimari que la medicina dio discurso a las prácticas penales

y ello
haría posible la definición científica de las causas de su acción y la
elaboración de la pena de acuerdo con las necesidades de cada caso.
La aguda individualización del estudio y tratamiento del delincuente
a la que esta teoría conducía estaba íntimamente ligada a otro esla-
bón del pensamiento criminológico de fin del siglo XIX: el concepto de
peligrosidad. Definida como el estado potencial del impulso antisocial
de cada individuo, la peligrosidad era medida a partir de múltiples
variables (Caimari, 2002: 157).

En nuestro país, esa generación de intelectuales comprometidos

con los ideales de la criminología positivista tuvo la particularidad
de que no estuvieron circunscriptos a círculos académicos, sino que
constituyeron parte de la clase dirigente con responsabilidad en la
refundación de instituciones como la cárcel y la policía. Uno de ellos
ha sido José Ingenieros que, en palabras de Salessi, en que se de-
bía “basar el juicio sobre las personas en su peligrosidad potencial
y no en su responsabilidad o irresponsabilidad en hechos pasados”.
Al respecto el propio Ingenieros escribió: “es fácil advertir los resul-
tados del criterio dominante en la legislación penal contemporánea;
se limita a establecer la responsabilidad o irresponsabilidad del de-
lincuente, sin reparar en que cuanto mayor es la irresponsabilidad
también suele serlo su temibilidad”. En suma, no había que esperar
a que el delito “latente” se hiciera delito consumado, por lo que el
saber médico debía dictaminar cuándo existía un estado que ellos
llamaban de “peligrosidad” (Salessi, 2000: 138).

92
Las tradiciones punitivas y las prácticas institucionales

En lo procesal penal, es relevante destacar que en la Capital Federal

se promulgó un nuevo código procesal penal, denominado “Código
Obarrio”, que empezó a regir en 1889. Ello ocurrió, a pesar de que
las disposiciones constitucionales están vinculadas fuertemente a la
tradición estadounidense, como se puede ver claramente con el juicio
por jurados (Hendler, 2000, 2006; Maier, 1996; Hendler y Cavallero,
1988). Es más, este código fue modificado recién en 1992 por otro
que incluyó fuertemente la oralidad en la etapa de juicio, pero que
mantenía las mismas características inquisitivas mitigadas, y que
rige actualmente.
Aquel código de procedimientos de 1888 instituyó la prisión preventi-
va sin límite de tiempo para numerosos delitos. Caimari releva que,
de las ocho mil personas encarceladas en 1909, más del 60% no te-
nían condena, y apunta al respecto que “la renovación del sistema
penitenciario de la primera mitad del siglo XX indica que los cambios
modernizantes estuvieron muy circunscriptos a algunas institucio-
nes `estrella´, dejando a la enorme mayoría de las demás dentro de
parámetros prepenitenciarios y precientíficos” (Caimari, 2002: 164).
Pero, además, ese código dejaba fuera de todo control judicial las
facultades de vigilancia y detención por faltas, contravenciones y
controles poblacionales que ejercía la policía. En el artículo 27 se
autorizaba a la policía a juzgar las faltas o contravenciones “cuando
la pena no exceda de un mes de arresto”, lo que conllevó a que varias
contravenciones aumentaran sus penas y a que muchas personas
fueran detenidas, liberadas y vueltas a detener sistemáticamente,
gracias a que las contravenciones no definían conductas sino carac-
terísticas personales u otras formas difusas de imposible delimita-
ción. La agencia policial asumió allí la atribución de interferir en

93
 Adrián N. Martín

el derecho a la libertad de las personas bajo las líneas de la crimi-

nología positivista, y sin interferencias institucionales de ninguna
índole (Martín, 2010; Salessi, 2000).
El recurso a las leyes de policía, en especial las contravenciones,
para arrestar y someter a interrogatorios y exámenes físicos a nu-
merosas personas, unido a la actividad de profesionales de la crimi-
nología y la medicina en las cárceles, y el estudio de cadáveres en la
morgue, establecía un espacio de constitución de un saber que tenía
estrecho vínculo de ida y vuelta con la aplicación de mecanismos
punitivos, aun soslayando las leyes penales y a las propias autori-
dades judiciales.
Recupera Sozzo (2002: 237) el concepto de “criminología del otro” ela-
borado por David Garland, y con citas de Dean, concluye su análisis
sobre la relación entre criminología positivista y la construcción de la
agencia policial argentina diciendo que

el “autoritarismo” en cierto sentido resulta una inversión del “libera-

lismo” –aun cuando esto no evita, […] sus articulaciones […]: busca
operar el gobierno de los vivos no “a través de sujetos libres” sino
“sobre sujetos obedientes”, pues los blancos de la actividad guberna-
mental no son imaginados como autónomos ni responsables ni son
pensados, por ende, como sujetos de derecho […]. Se trata de un “otro”
más o menos irreductible, sobre el que es preciso intervenir a los fines
de asegurar el bien de un colectivo, un “nosotros” –la raza, la nación,
etc.–. Se trata del “enemigo” de la “militarización”, del “criminal” y el
“peligroso” de la “criminología positivista”.

94
Las tradiciones punitivas y las prácticas institucionales

El discurso de la criminología positivista en Argentina está íntima-

mente vinculado a la agencia policial y a la forma en que esta se re-
lacionó con la administración judicial penal, ocupando un lugar que
solo en los libros funcionaba como “auxiliar de la justicia”. Muestra
de esas continuidades no han sido solo las formas con que la agencia
judicial convalidó las detenciones policiales (Martín, 2010), sino tam-
bién las injerencias que sobre otros derechos ocurrían en los inicios
de un proceso penal. Una práctica habitual era que una persona de-
tenida por la policía declarara “espontáneamente”, según escribían
en los sumarios policiales, que deseaba confesar ese delito y, a veces,
otros delitos anteriores sobre los que no había ni siquiera proceso
penal iniciado. Las llamadas “declaraciones espontáneas” encubrían
confesiones obtenidas bajo tortura, pero que la agencia judicial con-
validaba mediante el eufemismo. Procurar, desde lo normativo, evi-
tar esa práctica es la explicación de la casuística y extraña redacción
del artículo 184, inciso 9 del CPPN.2

2. El inciso 9 del artículo 184 establece las siguientes facultades y limitaciones:

“Usar de la fuerza pública en la medida de la necesidad.
No podrán recibir declaración al imputado. Sólo podrán dirigirle preguntas para
constatar su identidad, previa lectura que en ese caso se le dará en alta voz de los
derechos y garantías contenidos en los artículos 104, párrafos primero y último, 197,
295, 296 y 298 de este Código, de aplicación analógica al caso, todo ello bajo pena de
nulidad en caso de así no hacerse, sin perjuicio de la comunicación que hará el juez a
la autoridad superior del funcionario a los efectos de la debida sanción administrati-
va por tal grave incumplimiento.
En caso de que el imputado manifieste razones de urgencia para declarar, el funcio-
nario policial o de las demás fuerzas de seguridad que intervengan deberá instruirlo
acerca de su declaración inmediata ante el juez competente o en su defecto, si por
algún motivo éste no pudiera recibirle declaración en un lapso razonablemente próxi-
mo, ante cualquier otro juez de instrucción que al efecto podrá ser requerido”.

95
 Adrián N. Martín

Más allá de la búsqueda de limitar esa forma gravísima de violación

de derechos, la estructura del Código Procesal Penal de 1992 no se
aparta de las directrices más tradicionales del sistema inquisitivo
levemente mitigado. Por ello el funcionamiento conlleva concebir a la
acusación al final de la etapa preliminar, como una decisión que debe
ser confirmada, salvo que se advirtiera un excepcional error que con-
firma la regla. El hecho de que quienes integran el tribunal conozcan
o al menos puedan conocer el expediente, que, además, se presenta
con un dejo de neutralidad la posición de la acusación, hace que ese
expediente configure fuertemente la posición del tribunal frente al
caso. A partir de ello, la acusación no es solo una hipótesis que una
parte ajena al tribunal tiene, y sobre la cual deberá convencer con
pruebas y alegaciones creíbles, sino que configura el trabajo de una
investigación concienzuda de colegas judiciales de quienes integran
el tribunal que, en todo caso, deben revisar si se ha incurrido en al-
gún error que, por definición, es excepcional.
Esa situación, que, además, se reafirma con las prácticas de los tri-
bunales nacionales que prácticamente juzgan casos simples y de fla-
grancia, confirma que “la verdad” del caso, más que en la audiencia
donde puede haber olvidos, fallas u omisiones, está en el expediente,
con lo que quien es acusado es, en definitiva, casi culpable y solo
resta determinar la pena. Vinculado a ello, no es menor que las in-
vestigaciones judiciales, en general, no son más que meros procedi-
mientos de verificación o formalización de lo hecho por la agencia
policial. Desde la perspectiva antropológica, Eilbaum ha destacado
las particularidades del funcionamiento del sistema judicial penal, a
partir de identificar que es la policía quien realiza la primera defini-
ción del fenómeno jurídico, en el trabajo de identificación de personas

96
Las tradiciones punitivas y las prácticas institucionales

acusadas de un delito. En ese sentido, señala que no actúa aleatoria-

mente, sino a partir del saber policial informado sobre estereotipos
y añade que “la policía no opera con individuos, sino con personas
morales: categorías de sujetos que, a partir de ciertas características,
responden a representaciones sociales sobre `los delincuentes¨”. Es
así que, agrega. ese perfil de potencial “delincuente”, construido so-
bre la base de la “sospecha” y sobre las características sociales de las
personas detenidas es confirmado en el ámbito judicial dando “más
importancia a lo que ellas son que a sus actos” (Eilbaum, 2005:139).
Así, sostiene que el procedimiento judicial “se vuelve verosímil a par-
tir de la incorporación, en el proceso, de personas que se adaptan al
perfil esperado por el imaginario judicial y por el imaginario de la
sociedad en general”, con lo que el sistema se va reproduciendo y ali-
mentando sobre los mismos “tipos” de personas (Eilbaum, 2005: 135;
Grazziano, 2017: 27).
Sobre el funcionamiento real del sistema penal, Zaffaroni, Alagia y
Slokar (2000) han descripto como criminalización primaria la pro-
ducción de leyes penales, que constituye una declaración que usual-
mente se refiere a conductas, pero que es la criminalización secun-
daria la acción punitiva ejercida sobre personas concretas, y que ello
ocurre, básicamente a partir de la acción de las agencias policiales,
y es selectiva. Además, añaden que la selección criminalizante se-
cundaria que se realiza “conforme a estereotipo condiciona todo el
funcionamiento de las agencias del sistema penal, en forma tal que
éste es casi inoperante para cualquier otra selección”. Agregan que,
por regla general, se selecciona “a las personas que encuadran en
los estereotipos criminales y que por ello son vulnerables, por ser
sólo capaces de obras ilícitas toscas y por asumirlas como roles de-

97
 Adrián N. Martín

mandados según los valores negativos –o contravalores– asociados al

estereotipo” y

con mucha menor frecuencia criminaliza a las personas que, sin en-
cuadrar en el estereotipo, hayan actuado con bruteza tan singular o
patológica que se han vuelto vulnerables […] [y] muy excepcional-
mente […] a alguien que, hallándose en una posición que lo hace prác-
ticamente invulnerable al poder punitivo, lleva la peor parte en una
pugna de poder hegemónico y sufre por ello una caída en la vulnera-
bilidad (Zaffaroni, Alagia y Slokar, 2000: 11).

Esta larga tradición punitiva, basada en la identificación policial de

personas que “merecen” el castigo, generalmente por la vinculación
posible con delitos contra la propiedad, configura el funcionamiento
del sistema judicial. Solo en el derecho en los libros es posible
sostener que el juicio es una instancia en el que una persona acusada
de un delito tiene la posibilidad plena de defenderse de esa acusación
y que, a la vez, le ampara el estado de inocencia que la acusación
deberá destruir. Para quien quiera y pueda verla, la práctica judicial
pena muestra otra cara.
Alberto Bovino utilizó una frase que Lewis Carrol pone en boca de
La Reina de Corazones, en Alicia en el país de las Maravillas que
también ejemplifica con fuerza estas situaciones. Cuando el rey re-
quiere que el jurado exprese el veredicto, es decir, su decisión sobre
el juicio, la reina exclama “No, no. Primero la sentencia… después el
veredicto”, cuando sentencia en el derecho anglosajón equivale a la
decisión sobre la determinación de la pena. De hecho, la reina añade
inmediatamente “Que le corten la cabeza”. La inquisición admitía

98
Las tradiciones punitivas y las prácticas institucionales

condenas por sospecha, y así trataba a la acusada durante todo el

proceso. A diferencia de lo que se sostiene en los discursos jurídicos
sobre las disposiciones legales, pareciera que las prácticas de juicio
en los sistemas inquisitivos mitigados solo logran atemperar leve-
mente las pretensiones de la reina y, antes de definir la pena, le otor-
gan a la defensa la posibilidad de desvirtuar la acusación, aunque, si
ha llegado hasta allí, debe ser prácticamente cierta, sobre todo si la
persona acusada tiene todas las características del estereotipo.
En ese entramado no resulta difícil comprender que la conciliación
penal, con las personas involucradas en el conflicto como protagonistas,
constituya una propuesta que debe ser limada y achicada, para que
pueda asimilar el campo judicial con esta configuración.

99
Del juicio como
meta al juicio
como excepción
 Sólo el hipopótamo y su dueño escaparon del naufra-
gio, saltando arriba de un pequeño bote. El hipopótamo
era el ganapán del hombre y por eso cuando el pequeño
bote comenzó a inclinarse hacia el lado donde estaba el
animal, el hombre quedó preocupado con la posibilidad
de que este se ahogara. Para evitar que la pequeña em-
barcación se desequilibrara completamente el hombre
cortó un pedazo de hipopótamo y lo comió […] El viaje
duró todavía algunas semanas y el hombre, cada seis
horas, se veía obligado a cortar un bocado más de
animal. Tal vez no fuera la solución perfecta, pero no
podía correr el riesgo de perder al hipopótamo.
Gonçalo Tavares

LAS REFORMAS NORMATIVAS EN EL CAMPO PENAL NACIONAL

La historia moderna de las regulaciones procesales penales de

nuestro país se podría contar partiendo del hito de 1889 con la ins-
tauración del Código de Procedimientos en Materia Penal (CPMP),

103
 Adrián N. Martín

conocido también como “Código Obarrio”. La estructura de ese có-

digo era típicamente inquisitiva mitigada, en línea con los códigos
napoleónicos. Así, contaba con dos etapas bien diferenciadas. En
la investigación, llamada “sumario”, equiparable a la etapa de ins-
trucción de los códigos inquisitivos mitigados del siglo XX, estaba
a cargo de un juez o jueza que recogía los elementos de prueba en
el marco de un procedimiento escrito. La otra etapa, denominada
“plenario” estaba en manos de otro juez o jueza que se le llamaba
“de sentencia”. Allí se revisaban las pruebas de la anterior etapa y
se consideraban otras pruebas aportadas por las partes.
Si bien no se admitía la confesión coactiva, al menos normativamen-
te, el núcleo de la prueba era la que recababa la policía al inicio y el
juzgado de instrucción luego. La persona imputada y su defensa te-
nían vedado el acceso a la información hasta determinado momento
del proceso, y en muchos casos la prisión preventiva era obligatoria.
Luego de los alegatos de las partes se emitía una sentencia por es-
crito. El proceso era secreto para la ciudadanía. En ambas etapas, el
órgano que revisaba las decisiones era la Cámara de Apelaciones, y
luego la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN).
Cierto es que la Constitución Nacional de 1853 disponía dos pautas
estrechamente vinculadas con la reforma procesal. Por un lado, de-
jar de lado la legislación colonial y, por el otro, incorporar el modelo
de enjuiciamiento anglosajón del juicio por jurados para las causas
criminales. Si bien había habido propuestas de códigos procesales
que incluían esas directrices, la mayoría de las clases dirigentes la-
tinoamericanas prefirieron modelos inquisitivos mitigados, ya que
desconfiaban de los juicios orales y públicos y por jurados, en espe-

104
Del juicio como meta al juicio como excepción

cial porque consideraban que sus poblaciones no estaban preparadas

para ello (Maier, 1992: 651; Langer, 2009).
Esas críticas se enmarcaron en antiguas disputas académicas, sobre
todo en Córdoba. Vélez Mariconde y Soler redactaron un proyecto
que finalizó convirtiéndose en el código procesal de la provincia en
1939. Entre otras cosas, el código contenía el juicio oral y público, y la
investigación preliminar a cargo del Ministerio Público Fiscal (MPF),
aunque solo para delitos leves. Ese código fue modelo para varias
provincias que implementaron legislaciones similares. Entre ellas se
cuenta a Santiago del Estero (1941), San Luis (1947), Jujuy (1950),
La Rioja (1950), Mendoza (1950), Catamarca (1959), Salta (1961),
San Juan (1961), La Pampa (1964), Entre Ríos (1969), Corrientes
(1971) y Chaco (1971), que, como explica Langer “adoptaron códigos
modernos” (Langer, 2009; Maier, 2004).
Recién hacia fines del siglo pasado, en especial desde los procesos po-
líticos de resurgimiento de regímenes democráticos en toda la región,
algunas cuestiones relacionadas con los sistemas penales fueron
puestas en cuestión. Desde la sociología y en particular desde la cri-
minología crítica, se denunciaron situaciones que eran una constante
en estos países. Así, la situación de la cantidad de personas presas
sin condena y por extensos períodos de tiempo, la actuación de las
policías como brazo delegado de sistemas inquisitivos con prácticas,
muchas veces, abiertamente ilegales, las demoras en los procesos, las
afectaciones del derecho a la integridad física en cárceles y depen-
dencias policiales fueron algunas de las denuncias más frecuentes
(IIDH, 1984; Carranza, 1983).
Algunos de esos estudios profundizaron en objetivos de reforma pro-
cesal y pretendieron repensar las legislaciones y las prácticas para

105
 Adrián N. Martín

disminuir o anular la selectividad del sistema penal y, coetáneamen-

te, para la recuperación del conflicto por parte de las personas in-
volucradas en ellos. Para ello se consideró que la oralidad era una
herramienta clave (Binder, 1999, 2014; Maier, 1992).
En 1983, con la instauración de un gobierno democrático en el país, el
Poder Ejecutivo requirió la redacción de un proyecto para modificar
el código procesal y se lo encargó a Julio Maier. El Proyecto Maier se
basaba en cinco críticas al modelo procesal anterior. Así, por un lado,
prohibía que la policía tomara declaración a la persona imputada, y
establecía el derecho de la defensa de conocer la imputación antes de
declarar. En otro sentido, propuso que solo se pudiera dictar la pri-
sión preventiva para prevenir el peligro de fuga o de entorpecimiento
de la investigación, y estableció una distinción funcional en la tarea
de investigar y de juzgar. Pero lo más relevante para este trabajo es
que propuso juicios orales y públicos, pero con participación popu-
lar y juzgadores profesionales. Además, cuestionando el principio de
legalidad procesal, incluyó una serie de mecanismos para aliviar al
sistema de justicia penal de los casos más leves. Así, propuso el prin-
cipio de oportunidad, e incluyó la suspensión del juicio a prueba y la
renuncia al juicio. Sin embargo, el Congreso no aprobó el proyecto,
aunque se convirtió en modelo para otros códigos latinoamericanos.
En ese marco, desde las últimas dos décadas del siglo pasado, las
reformas hacia procesos acusatorios se han diseminado en Latinoa-
mérica y constituyen la transformación más profunda que los proce-
sos penales han experimentado (Langer, 2009, 2017). Se propusieron
resolver algunos de los problemas más graves de la tradición inqui-
sitiva. Con ese fin procuraron generar juicios orales y públicos, crear
o fortalecer el Ministerio Público Fiscal, poner a su representante en

106
Del juicio como meta al juicio como excepción

lugar de jueces y juezas a cargo de la investigación, garantizar más

derechos a las personas imputadas frente a la policía y en la inves-
tigación preliminar, introducir el principio de oportunidad, permitir
mecanismos de negociación y resolución no punitiva de conflictos, y
expandir el protagonismo y protección de la víctima (Langer, 2007,
2017; Maier, 1996; Binder, 1999; Fernández, 2019).
Algunas líneas discursivas insistieron fuertemente en atacar si-
tuaciones vinculadas a la selectividad del sistema y la violación de
derechos de las personas imputadas. Sin embargo, otras líneas de
análisis, algo posteriores en su emergencia, priorizaron la necesidad
de otorgarle mayor eficacia a la herramienta penal. En ambos casos
se consideró que la opacidad, la lentitud, el secreto y el escriturismo
se hallaban muy vinculados a la tradición inquisitiva. Sin embargo,
algunas líneas han priorizado superar estas características como un
objetivo en sí, en tanto que otras han considerado esos objetivos solo
en la medida en que sirvieran como medio para modificar las notas
de exclusión y violación de derechos del sistema penal.
Es por eso que aquellos fines que emergieron como complementa-
rios en determinadas oportunidades entran en tensión. En estos
casos uno de ellos diluye al otro, cristalizando logros más vincula-
dos a la gestión administrativa que a la reducción de la selectividad
(Gutiérrez, 2013, 2014, 2016; Kostenwein, 2012, 2017). Además, en
esos casos se suele ocultar el debate sobre las distintas miradas en
competencia respecto de qué características debe tener un proceso
penal que abandone las prácticas de un sistema inquisitivo explí-
cito, pero también de un sistema inquisitivo velado (Martín, 2017;
Geovanesian y Gulman, 2020).

107
 Adrián N. Martín

No se puede obviar que, en las últimas dos décadas, la configura-

ción de los procesos penales está fuertemente atravesada por un
uso mediático del concepto “inseguridad”, y una electoralización
del control del delito (Sozzo, 2003), que no solo interpela a quienes
cumplen la función de legislar, sino también a quienes trabajan en
el ámbito judicial.
En suma, por las razones que fuere, la tradición inquisitiva se cuela
en las nuevas concepciones procesales, por lo cual tomarse en se-
rio la modificación de un sistema de enjuiciamiento exige modificar
las leyes, pero en especial considerar cómo se replican prácticas
del pasado dando sentido a acciones e instituciones (Binder, 2013;
Martín, 2017).
Durante el siglo pasado y principios de este, en la mayoría de las
provincias argentinas, al igual que ocurrió con muchos países de la
región, el sistema acusatorio fue legislado e implementado. Sin em-
bargo, en el ámbito nacional y federal ello fue fuertemente resistido,
en especial por la corporación judicial. Solo se logró incluir unas po-
cas reformas, que se basaron en la introducción del juicio oral como
forma de resolver los casos.
En el año 1992 se implementó el Código Procesal Penal de la Nación
(CPPN) que, si bien no tenía las características de un código acusato-
rio como el Proyecto Maier, sí incluyó la oralidad para la finalización
de todos los procesos en los que se pretendiera una condena (Langer,
2009; Sarrabayrouse, 1998). Así, en el ámbito de la administración
judicial nacional se instauró un sistema procesal penal inquisitivo
mitigado, pero con oralidad en los juicios penales, que incluía el jui-
cio oral y público como única forma en la que una persona podía ser
condenada. Una vez que en la investigación de un caso se determi-

108
Del juicio como meta al juicio como excepción

naba que había razones para enjuiciar y eventualmente condenar a

alguien, se requería un juicio que debía realizarse ante un tribunal.
Los casos donde se consideraban delitos cuya pena máxima no supe-
ran los tres años de prisión, tenían su trámite en el fuero correccio-
nal, en tanto que los que sí superan esa cantidad de años lo hacían
en el fuero criminal. En estos casos los juicios se realizaban ante
tribunales compuestos por tres personas. El juicio era la única forma
de resolución esperable de los casos que llegaban a esa etapa. Ello
implicaba que el tribunal de juicio debía recibir los listados de prue-
bas que querían usar las partes en el juicio, resolver cuáles de ellas
eran admisibles, convocar a testigos y peritos, realizar la audiencia
escuchando a todas esas personas y a las partes, deliberar entre sí,
comunicar su decisión y finalmente poner los fundamentos por escri-
to en una sentencia.
Tan importante había sido la impronta en pos de la oralidad que a
los tribunales de juicio por delitos con penas superiores a tres años de
prisión se los denominó “Tribunales Orales en lo Criminal”, confun-
diendo el órgano con la forma de realizar su trabajo. Pero, en un es-
tudio realizado sobre ese período fundacional, Sarrabayrouse rescata
que “no faltaron las voces encontradas, que sostenían que la reforma
`no va a cambiar nada´, lo que acá hace falta es cambiarles la men-
talidad a los jueces, todas esas modificaciones son simple papelerío”
(Sarrabayrouse, 1998: 6).
Vinculado a esa suerte de premonición, es propicio destacar que, a
poco de andar, la cantidad de casos enviados a juicio –en especial, en
los delitos criminales– superaba con creces los resueltos y, aún más
gravemente, los que podían razonablemente resolverse. Surgieron
así rápidamente, mediante sendas reformas legales –Ley Nº 24316 y

109
 Adrián N. Martín

Ley Nº 24825–, dos formas de finalizar los procesos sin juicio oral: la
suspensión del juicio a prueba (art. 76 bis CP y 293 CPPN) y el juicio
abreviado (art. 431 bis CPPN). El uso creciente, y la defensa corpora-
tiva a ultranza de ambas formas de evitar los juicios fue inmediata.
En especial en lo relacionado a condenas sin juicio a través de la
renuncia al debate oral, se ha dicho que se constituyó en un mecanis-
mo generalizado no solo en el país, sino también en forma regional.
Anitua releva su incorporación en España en 1988, en Latinoamé-
rica en la década de 1990 –Guatemala, Panamá, Costa Rica, Chile,
Bolivia, Paraguay, Brasil– y, en especial, en varias provincias ar-
gentinas –Córdoba en 1992, Santa Fe en 1993, Tierra del Fuego en
1994, Capital Federal en 1997, Buenos Aires en 1998– (Anitua, 2003:
399). Además, lo define como tributario de nuevas formas de justicia
actuarial en el que “los expertos que trabajan en el sistema penal
ya no se preocupan por la finalidad última del mismo, sino que sólo
se preocupan por mantener el orden interno a la labor que realizan,
cada vez más rápido y económicamente” (Anitua, 2003: 395).
Las estadísticas de los tribunales nacionales confirman la tendencia.
De finalizar el más de 57% de procesos con juicios en el año 1994,
y con tendencia creciente hasta 1996, pasó a resolver solo el 33%
en 1998 de procesos por juicio oral cuando existía la posibilidad de
concluirlos también por suspensión de juicio a prueba o renuncia al
juicio. Pero el descenso de la curva se agudizó notablemente y llegó
al 16% en 2004. Desde esa fecha se mantuvo, con fluctuaciones, du-
rante un tiempo, y luego ha empezado a disminuir lentamente año a
año, acercándonos ya al 10% de los casos.
Además de estas reformas legales, el correr de los años también vio
emerger otras reformas prácticas que matizaron aquellas concep-

110
Del juicio como meta al juicio como excepción

ciones ideales del juicio penal, hasta tornarlo una excepción en el

funcionamiento judicial. Como señalé, el código determina plazos o
tiempos establecidos con mucha precisión para los tribunales para
algunas de las actividades del juicio, en tanto que para otras acti-
vidades no tiene una definición de tiempo. Una previsión relevante
para la configuración de los juicios es la disposición del artículo 365
del CPPN que establece que “el debate continuará durante todas las
audiencias consecutivas que sean necesarias hasta su terminación”.
Esa regla está basada en la exigencia de que los juicios fueran ora-
les, públicos, contradictorios y continuos (Vélez Mariconde, 1986;
Clariá Olmedo, 1998; Maier, 1992: 656). A su vez, el principio pro-
cesal de continuidad de los actos, que presupone la concentración de
todos los actos en una audiencia. El de inmediación exige la inter-
vención personal en el juicio de todas las personas que participan
y, en especial, de quienes juzgarán, ya que solo lo podrán hacer en
base a las pruebas allí producidas, e inmediatamente después de
finalizado (Maier, 2004: 656/657).
El propio redactor del proyecto, Ricardo Levene (h), sostenía que

la concentración permite efectuar en una sola audiencia, o a lo sumo

en pocas audiencias próximas, los actos procesales fundamentales,
evitándose así, como dice Chiovenda, que se borren las impresiones
adquiridas por el juez, que lo engañe la memoria, y que por cualquier
circunstancia cambie el magistrado que ha comenzado a intervenir en
la causa. Esta concentración de actos procesales permite que el juicio
se desenvuelva ininterrumpidamente. Con la concentración procesal,
el proceso se desenvuelve continuamente, es decir, que los actos se
siguen unos a otros sin solución de continuidad, permitiendo así al

111
 Adrián N. Martín

juez que en el momento de dictar sentencia conserve vivo y fresco el

recuerdo de todo lo que ha visto y oído (Levene (h) 1993: 112-114).

Sin embargo, el código admite que podría suspenderse para determi-

nados supuestos que no hubieran podido preverse. Los supuestos ex-
cepcionales que el código prevé son los casos donde se deba resolver
alguna cuestión que no pudiera decidirse inmediatamente: cuando
fuere necesario realizar algún acto fuera del lugar de la audiencia;
cuando no concurrieran testigos citados al juicio; cuando se enfer-
mare alguna de las partes o personas del tribunal; cuando por una
revelación inesperada fuera indispensable realizar alguna prueba; o
cuando la defensa lo pidiera ante la ampliación de la acusación. De
todas formas, esa suspensión no puede superar los diez días, ya que
de lo contrario el juicio debería realizarse de nuevo íntegramente.
Otra determinación legal vinculada al principio de concentración de
actos es la que definen los artículos 396 y 400 del CPPN. La prime-
ra de esas disposiciones señala que “terminado el debate, los jueces
que hayan intervenido en él pasarán inmediatamente a deliberar en
sesión secreta”, en tanto que la segunda establecía que una vez re-
dactada la sentencia “el tribunal se constituirá nuevamente en sala
de audiencias” y “el presidente la leerá, bajo pena de nulidad, ante
los que comparezcan”.
Sin embargo, ese artículo admite una excepción a la lectura integral
de la sentencia, pero para ciertos supuestos y con una condición. Los
supuestos legales que permiten no redactar y leer toda la senten-
cia el mismo día de la finalización del juicio son “la complejidad del
asunto o lo avanzado de la hora”. Pero en esos casos se establecía
que “se leerá tan solo su parte dispositiva, fijándose audiencia para

112
Del juicio como meta al juicio como excepción

la lectura integral” que, además, debe hacérselo “en las condiciones

previstas en el párrafo anterior y en el plazo máximo de cinco días a
contar del cierre del debate”. Esa regla está relacionada fuertemente
con la publicidad y la oralidad y, por extensión, con el sistema acusa-
torio de enjuiciamiento.
Con el correr de los años, los supuestos legales que autorizaban las
excepciones se extendieron en las prácticas judiciales. Así, la lectura
de la parte dispositiva de la sentencia, difiriendo su redacción ínte-
gra se transformó en regla, lo que conllevó que la lectura dentro del
plazo máximo de cinco días se reemplazara por la entrega de una
copia escrita el quinto día. Otra forma aún más relevante ha sido la
práctica de discontinuar el juicio, con intervalos de varios días entre
audiencia y audiencia. Varias han sido las formas de generar eso,
entre ellas está la de iniciar juicios sin citar a los testigos propuestos,
la de realizar audiencias con muy pocos testigos, o usar el pedido de
las partes de tener tiempo para preparar los alegatos para continuar
el caso otro día distinto. En suma, se asumió como práctica posible
habilitar la realización de varias audiencias para cada juicio, sin que
ello se vincule con la complejidad ni con la cantidad de personas que
debieran declaran como testigos. Por el contrario, pareciera que las
improntas del sistema inquisitivo, en términos de escriturismo, se-
cretismo y punitivismo, ahora se amplía de otra manera en los juicios
que, formalmente, son orales.
La historia de las reformas procesales sigue. Luego de muchas dispu-
tas, recién en 2014 se dictó la Ley Nº 27063 con un código acusatorio
que introdujo las disposiciones de oralidad para todas las tomas de
decisiones, estableciendo como criterio general la obligación judicial
de resolver las controversias considerando solo las pruebas produci-

113
 Adrián N. Martín

das en la audiencia y a hacerlo verbalmente. Sin embargo, luego del

cambio de signo político del partido gobernante, fue suspendido por
un decreto de necesidad y urgencia meses antes de que entrara en
vigencia. A lo largo del tiempo se implementó solo para algunas ju-
risdicciones, y además la Comisión Bicameral creada por aquella ley
declaró algunos artículos como legislación vigente y aplicable en todo
el ámbito nacional y federal. De hecho, en 2019 la comisión declaró
aplicables los artículos 22 y el 34 del código, cuya denominación ya
había cambiado hacia el de Código Procesal Penal Federal (CPPF),
pero sobre ello volveremos luego.
A esa particular situación legislativa, se añadió que sobre ella se
realizaron otras reformas procesales, algunas de ellas modificando,
a través de la misma ley, el código procesal vigente y el suspendido.
Una de esas reformas unificó los fueros criminal y correccional, qui-
tándole la función de juzgar a los juzgados correccionales y asignán-
dolas a los tribunales que, a partir de ese momento, pasaron a deno-
minarse Tribunales Orales en lo Criminal y Correccional (TOCC).
Sin embargo, se admitió que para delitos con penas no superiores a
seis años de prisión, el tribunal estaría formado por una única perso-
na; para los casos de delitos con penas superiores a los quince años,
en forma colegiada; y para los casos intermedios se admitía la opción
por parte de la persona imputada.
En abstracto, podría pensarse que ello colaboraría a multiplicar los
juicios orales por la mayor cantidad de procesos posibles –delitos co-
rreccionales– y por la multiplicación de los tribunales, que en mu-
chos casos se podían constituir en forma unipersonal. Sin embargo,
el número continuó decreciendo a punto tal que en el año 2019 se
resolvieron con juicio 664 casos, es decir, solo el 11,5% de los proce-

114
Del juicio como meta al juicio como excepción

sos (MPD, 2020). Algunas voces sostienen que ello tiene que ver con
la cantidad de vacantes que se generaron en los TOCC y que fueron
cubiertas de forma transitoria por otros jueces y juezas de los mismos
tribunales con la figura legal de la subrogancia. Es probable que ello
explique solo una parte de la situación, e incluso una parte menor.

LO QUE NOS ENSEÑÓ “KOSUTA”

La Ley Nº 24121 implementó el CPPN. Allí se establecía que se crea-

rían treinta tribunales que denominó Tribunal Oral en lo Criminal
(TOC). Inicialmente, se pusieron en funcionamiento algunos de los
tribunales establecidos. El año 1993 finalizó con veintiuno en fun-
cionamiento, el año 1994 con veintinueve, y durante el año 1995 se
completó la integración de los treinta.
En los que se consideraba completa la investigación preliminar y, por
ello, se requería un juicio, debían ser resueltos sin juicio, Más allá de
que unos pocos finalizaban sin ese juicio por defectos en la investiga-
ción o por otras razones burocráticas, el grueso de casos concluía en
un juicio. Al poco tiempo, los juicios que mensualmente realizaban
los tribunales eran menos de los que por mes les llegaban, y la cues-
tión se tornó cada vez más compleja de gestionar. Las estadísticas
generadas por el Poder Judicial de la Nación daban cuenta de que
en el año 1993 habían ingresado algo más de dos mil casos1 a los

1. La estadística consultada indica que ingresaron 2.516 casos, pero que se resol-
vieron por incompetencia 209. No se especifica a qué otros tribunales se reenviaron
esos casos, pero probablemente la mayoría de ellos se hayan enviado a otro de los
tribunales orales, por lo que es posible presumir que en los 2.516 casos puedan estar
duplicados la mayoría de aquellos 209.

115
 Adrián N. Martín

tribunales orales y que habían resuelto mediante juicio algo más de

setecientos.
El aumento de casos y la tasa de resolución por año indicaban que el
sistema no iba a poder procesar anualmente un número similar a los
que ingresaban por año. Además, la cuestión no podía ser resuelta
con los mecanismos del sistema escrito, ya que contratar más perso-
nal para que escribiera proyectos de sentencias, que luego fueran fir-
mados por jueces y juezas, no era posible en un sistema que requería
la realización de audiencias orales con la presencia permanente de
las partes y el tribunal.
En el mes de mayo de 1994, mediante la Ley Nº 24316, se introdujo
al código procesal un mecanismo de resolución de casos alternativo al
juicio. La suspensión del juicio a prueba se incluyó en el artículo 76
bis del Código Penal, que a partir de allí establecía que

El imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de re-

clusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años, podrá solicitar
la suspensión del juicio a prueba.
En los casos de concurso de delitos, el imputado también podrá so-
licitar la suspensión del juicio a prueba si el máximo de la pena de
reclusión o prisión aplicable no excediese de tres años.
Al presentar la solicitud, el imputado deberá ofrecer hacerse cargo
de la reparación del daño en la medida de lo posible, sin que ello im-
plique confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil corres-
pondiente. El juez decidirá sobre la razonabilidad del ofrecimiento
en resolución fundada. La parte damnificada podrá aceptar o no la
reparación ofrecida, y en este último caso, si la realización del juicio
se suspendiere, tendrá habilitada la acción civil correspondiente.

116
Del juicio como meta al juicio como excepción

Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cum-

plimiento de la condena aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal,
el Tribunal podrá suspender la realización del juicio.
Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera
reprimido con pena de multa aplicable en forma conjunta o alternati-
va con la de prisión, será condición, además, que se pague el mínimo
de la multa correspondiente.
El imputado deberá abandonar en favor del estado, los bienes que
presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera con-
dena.
No procederá la suspensión del juicio a prueba cuando un funciona-
rio público, en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el
delito.
Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los
delitos reprimidos con pena de inhabilitación.

Como puede observarse, en lo que hace a los supuestos en lo que

era admisible, la regulación es bastante difusa. Ello generó, casi in-
mediatamente, una discusión sobre la interpretación legal. Las dis-
tintas interpretaciones que también se generaron en las salas de la
Cámara Nacional de Casación Penal (CNCP) provocaron que allí se
resolviera convocar a una reunión plenaria para fijar la interpreta-
ción obligatoria. En el mes de agosto del año 19992 se dictó la resolu-
ción plenaria en el caso “Kosuta”. La interpretación mayoritaria fue

2. CNCP, acuerdo n° 1/99 en plenario n° 5, autoconvocatoria en causa n° 1403 de la

sala III, “Kosuta, Teresa R. s/ recurso de casación”.

117
 Adrián N. Martín

la que restringía el universo de casos posibles. Ello fue luego modifi-

cado por la CSJN en el año 20083 en el caso “Acosta”.
El principal debate que había generado esa regla legal fue la com-
patibilidad de los requisitos establecidos en el primer párrafo y los
del cuarto párrafo. En especial, la disputa interpretativa era si las
disposiciones establecían en esos párrafos supuestos distintos, o si
ellos eran requisitos que debían ser exigidos conjuntamente. Así, la
interpretación más restrictiva consideraba que podían requerir la
suspensión del juicio a prueba las personas que tuvieran una acusa-
ción por un delito cuya escala penal no fuera superior a los tres años
de prisión y que, además, pudiera aplicarse una pena de ejecución
condicional, para lo cual no podía tener antecedentes de condenas
anteriores.
El criterio que consideraba que los dos párrafos regulaban supuestos
distintos consideraba que el cuarto párrafo habilitaba a suspender el
proceso a prueba a quien tuviera una acusación por un delito cuya
escala penal fuera superior a los tres años de pena máxima, pero que
por las circunstancias del caso –menor gravedad del hecho imputa-
do e inexistencia de condenas previas– pudiera tener en el caso una
pena no superior a tres años de prisión y que esta pudiera quedar
suspendida.
La cuestión era relevante en términos de procesos de trabajo para los
TOC, ya que estos tribunales tenían procesos solo con acusaciones
por delitos cuya pena máxima en la escala era superior a los tres
años de prisión. En consecuencia, si primaba la interpretación res-

3. CSJN, A. 2186. XLI., Recurso de hecho Acosta, Alejandro Esteban s/ infracción art.
14, 1° párrafo Ley N° 23737 –causa N° 28/05–.

118
Del juicio como meta al juicio como excepción

trictiva no tendrían casos en los que pudieran aplicar la suspensión

del juicio a prueba, en tanto que si primaba la interpretación más
amplia, podrían evitar el juicio para muchos casos.
Las estadísticas que realizaba por esos años el Consejo de la Ma-
gistratura de la Nación respecto de los tribunales mencionados no
identificaban con claridad cuántos casos se resolvían por la suspen-
sión de juicio a prueba, ya que los incluida en el conjunto de “otra
forma de resolución”. Sin embargo, a partir de desagregar esos otros
supuestos, es posible afirmar que en el año 1994 se resolvió con una
suspensión del proceso a prueba aproximadamente el 18% de los ca-
sos, en 1995 el 16%, en 1996 el 20%, en 1997 el 31% y algo más del
32% en 1998. Como se ve, a partir de 1996, en promedio, algo menos
de uno de cada tres casos fue resuelto con la suspensión del proceso
a prueba.
Si bien algunos de los treinta tribunales consideraban que la inter-
pretación legal no les permitía suspender los juicios, ellos eran un
número minoritario. Incluso en algún caso se había generado una
suerte de artilugio reglamentario a partir del cual alguno de los jue-
ces o juezas, que integraba el tribunal y sostenía la interpretación
más restrictiva, requería una licencia laboral por un día, y lo reem-
plazaba alguien que tenía una posición jurídica más amplia. Así, ese
día se realizaban numerosas audiencias de suspensión de juicio a
prueba modificando, para esa exclusiva finalidad, la integración del
tribunal y, por ende, su posición jurídica. Por ello, el porcentaje de
suspensión de juicio a prueba es muy superior en los tribunales que
tenían la interpretación amplia. Estos resolvían casi la mitad de los
casos de esa forma.

119
 Adrián N. Martín

El debate entre la posición amplia y la posición restrictiva llegó has-

ta la CNCP, que finalmente lo resolvió en un acuerdo plenario. Según
el artículo 10, inciso c de la Ley Nº 24050,4 la interpretación adoptada
por la cámara era obligatoria para esa cámara y para todos las juezas
y jueces de los tribunales orales. Como anticipé, la decisión fue que la
interpretación obligatoria era la más restrictiva.
Para el año en que ello fue resuelto, ya los tribunales tenían decidido
mayoritariamente que la interpretación adecuada era la más amplia
y, ante ello, casi un tercio de los procesos los resolvían mediante la
suspensión del proceso a prueba. Ello implicaba un trámite mucho
más breve que se resolvía con un pedido de la defensa y una audien-
cia muy corta. Allí se le imponía a la persona acusada algunas obli-
gaciones, entre las que se hallaba, generalmente, la de hacer tareas
comunitarias por un tiempo entre uno y tres años.
El cumplimiento de esas obligaciones lo controlaban los juzgados de
ejecución penal, es decir que, en términos de procesos de trabajo, el
caso para el tribunal oral finaliza allí, sin perjuicio de que años más
tarde deba resolver la extinción de la acción penal en un trámite aún
más corto que, además, se hace por escrito.
Así, de cumplir con la obligatoriedad de la interpretación dispuesta,
la mayoría de los casos que llegaban a los tribunales deberían ser
resueltos de otra manera, lo que implicaba una modificación orga-

4. El art. 10 c) de la Ley Nº 24050 establece: “Para fijar la interpretación de la ley apli-

cable al caso cuando la Cámara, a iniciativa de cualquiera de sus Salas, entendiera
que es conveniente. La interpretación de la ley aceptada en una sentencia plenaria
es de aplicación obligatoria para la Cámara, para los Tribunales Orales, Cámaras de
Apelaciones y para todo otro órgano jurisdiccional que dependa de ella, sin perjuicio
de que los jueces que no compartan su criterio dejen a salvo su opinión personal. La
doctrina sentada podrá modificarse sólo por medio de una nueva sentencia plenaria”.

120
Del juicio como meta al juicio como excepción

nizacional mayúscula. El relevamiento estadístico efectuado por el

Consejo de la Magistratura de la Nación da cuenta con claridad de
la implicancia que para los procesos de trabajo tenía modificar esos
criterios jurídicos.
Así, en 1999 la cifra disminuyó al 24%, y en 2000 bajó a menos del
20%. Evidentemente el efecto del acatamiento del fallo plenario se
hizo sentir. Todos los años, desde su creación, los tribunales han re-
cibido más casos que el año anterior. En algunos casos el incremento
anual superó el 20% (de 1998 a 1999). Sin embargo, en números ab-
solutos, en 1999 se resolvieron por la vía de la suspensión del proceso
a prueba cerca de doscientos casos menos que el año anterior, y en el
año 2000 más de doscientos cincuenta casos menos que en aquel año.
La decisión de la CNCP generaba, entonces, que los tribunales ora-
les no pudieran utilizar el mecanismo de la suspensión del proceso
a prueba, ya que su competencia estaba dada para delitos con pena
máxima superior a los tres años de prisión, y la interpretación obli-
gatoria era que la suspensión se podía aplicar a los casos de delitos
cuya pena máxima no supera esa cifra. En definitiva, esto implicaba
una vuelta atrás en la gestión de los casos, de manera que deberían
sumar una gran cantidad de carga de trabajo.
Ello suscitó una situación inédita en el ámbito judicial. Como seña-
lé, el artículo 10, inciso c de la Ley Nº 24050 establece que la CNCP
podía establecer mediante una sentencia plenaria la interpretación
de la ley obligatoria para los tribunales. Además, indicaba que quie-
nes no compartieran la opinión podía expresarlo, pero que de todas
formas debía aplicar la decisión de la cámara, que solo podía modifi-
carse por medio de una nueva sentencia plenaria.

121
 Adrián N. Martín

Si bien los acuerdos plenarios habían sido cuestionados por su in-

constitucionalidad, quienes sostenían su invalidez constituían un
sector extremadamente minoritario. En suma, era una posición co-
nocida, pero no había asumido más de poquísima cantidad de jueces
y juezas que la habían adoptado. La decisión de resolver en contra de
lo indicado por la CNCP implicaba, en buena medida, desobedecer a
una instancia considerada como superior en una configuración verti-
calista del poder.
En el ámbito judicial penal nacional, únicamente pocos jueces y jue-
zas habían sostenido la inconstitucionalidad de los fallos plenarios
en la Cámara de Apelaciones. El primero de ellos, fue Tozzini, que
indicó en su voto en el fallo plenario del 15 de octubre de 1986 en el
caso “Costas” que

tiempo ha, por los límites que imponía un comentario jurispruden-

cial, debí posponer el desarrollo del tema de la inconstitucionalidad
de los fallos plenarios, en cuanto tienen carácter prescriptivo y vin-
culante para los jueces de inferior instancia (en “La retroactividad de
los fallos plenarios penales, en particular del caso ‘Barba’”, en Doc-
trina Penal, 1982, p. 719). Hoy, la circunstancia de advertir que, en
la fundamentación para la admisibilidad del recurso, se ha valorado
casi como alzamiento de la juez de primera instancia la no aceptación
impuesta por el plenario `Scioscia, Carlos A.´, con más el hecho de
ser vocal de reciente ingreso en esta Cámara, me obligan a aclarar
en forma previa mi opinión respecto de la obligatoriedad de los fallos
plenarios para poder luego, así, expedirme sobre el tema que motiva
esta convocatoria.

122
Del juicio como meta al juicio como excepción

A ese voto solo adhirieron los jueces Vila y Elbert. Otro juez de esa
cámara, Zaffaroni, declaró la inconstitucionalidad de los fallos plena-
rios bastante tiempo después.
El hecho de que Tozzini hubiere declarado la inconstitucionalidad de
los fallos plenarios, casi en soledad, pero que además diera cuenta
que su no cumplimiento fuera observada como un “alzamiento”, dan
cuenta de las características de la situación judicial con relación a las
opiniones jurídicas de sus “superiores” y en especial de los denomina-
dos fallos plenarios.
Pero la decisión de la CNCP de que la interpretación obligatoria del
artículo 76 bis CP era la que más restringía su aplicación, y lo que
ello implicaba en términos de gestión administrativa de casos, llevó
a una reacción inédita por parte de un grupo muy grande de jueces
y juezas. La cuestión llevó a que en muy breve cantidad de tiempo
la mitad de los treinta tribunales orales resolviera, por unanimidad
o por mayoría de sus integrantes, declarar la inconstitucionalidad
de los fallos plenarios para poder seguir aplicando la suspensión del
proceso a prueba en los procesos que tenían a su cargo.
En ese campo judicial, compuesto por noventa jueces y juezas, esa
decisión mayoritaria consistente en la declaración de inconstitucio-
nalidad de la obligatoriedad de los fallos plenarios de la CNCP era
imposible de imaginar con anterioridad. Ello podía ser leído, en una
investigación desprevenida, como un indicador de una posición fuer-
temente crítica respecto de la configuración verticalista de la orga-
nización en la administración judicial, o incluso como una posición
ideológica muy definida en contra de una mayor capacidad de ejerci-
cio de poder punitivo en favor de resoluciones de menor entidad puni-
tiva para casos menos graves de personas sin antecedentes penales.

123
 Adrián N. Martín

Sin embargo, considero que es evidente que esa decisión tuvo por im-
pulso mayoritario la necesidad de seguir resolviendo casos mediante
el proceso más rápido, y menos costoso en términos burocráticos, de
suspensión del proceso a prueba. De hecho, muchos jueces y juezas
siguieron echando mano a la aplicación de otros criterios interpreta-
tivos dispuestos en forma de fallo plenario por la Cámara de Casa-
ción, sin agregar más argumentos que ese.
Así, ya en el año 2001 eran varios los tribunales que habían decidido
no cumplir con la línea del fallo plenario y, por ello, asumir la in-
terpretación restrictiva. Las estadísticas muestran cómo la curva de
casos resueltos con suspensión del proceso a prueba vuelve a crecer.
En el año 2001 el porcentaje de casos volvió a subir al 25%, en 2003
ya representaron el 29%, y desde el año 2004 la cifra se estabilizó en
un tercio de los casos.
Recién en el año 2008, la CSJN resolvió esa misma cuestión en el
caso “Acosta”. Allí optó por la interpretación más amplia del artículo
76 bis del Código Penal, por lo que el debate perdió actualidad. Pero
la resolución no modificó la forma de resolución de casos, sino que, en
todo caso, le aportó un argumento para que ya no les resultara ne-
cesario declarar la inconstitucionalidad de los fallos plenarios, para
seguir decidiendo de la misma manera. Las estadísticas realizadas
por el Consejo de la Magistratura sostienen esta última afirmación.
En el año 2004 los casos de suspensión del proceso a prueba consti-
tuyeron el 35,5% de los procesos, el 34% en 2005, el 33,6 en 2006, el
33,4% en 2007, el 36,4% en 2008, el 32,5% en 2009, el 33% en 2010,
el 33,2 en 2011, y el 35,4 en 2012. Como se ve, la estabilización de
esta forma de resolución para un tercio de los casos se logró en 2004,

124
Del juicio como meta al juicio como excepción

y la decisión de la CSJN en 2008 no modificó la gestión, aunque sí el

argumento para la decisión.
Lo que ocurrió respecto de la suspensión del juicio a prueba y la inter-
pretación obligatoria restrictiva entre 1999 y 2008 explica mucho del
funcionamiento del sistema judicial. El campo de la administración
judicial penal nacional no escapa a las grandes tradiciones penales,
y ha estado fuertemente enmarcado por tradiciones punitivistas y
marcadamente selectivas. Esas tradiciones han sido frecuentemente
disimuladas o maquilladas muchas veces por conceptos de reforma y
de resocialización, siempre de determinado grupo poblacional al que
se lo ha etiquetado como peligroso. Cuando ingresa al sistema penal,
sobre todo ya en la etapa de juicio, una persona quien cometió deli-
tos económicos –que nunca son de los más graves–, todas las formas
de “resocialización punitiva” se desajustan y la alternativa menos
perjudicial siempre aparece posible, en algunos casos la suspensión
del juicio a prueba es una forma adecuada para ello y suele no ir
acompañada de una gran cantidad de carga de tareas comunitarias,
a diferencia de lo que ocurre con quienes deben “reformarse”.
Pero paralelamente a la impronta punitiva selectiva –que no emerge
solo en las instancias de juicio, sino en especial en el transcurso del
proceso con extendidas privaciones de libertad en prisión preventi-
va–, también tracciona fuertemente la necesidad burocrática de ges-
tionar razonablemente los casos para que el tribunal “no colapse”.5

5. El término “colapso” lo he podido ver en muchísimas instancias judiciales, en especial

cuando se envían requerimientos a organismos como las cámaras o la CSJN, para pedir
recursos materiales o más personal. En el ámbito judicial siempre se requiere más per-
sonal, algunas veces justificándolo en un real incremento de casos –aunque más perso-
nas no necesariamente permitiría disminuirlo– y otras veces en un imaginario colectivo
que se repite como un mantra sin base estadística: “cada vez tenemos más causas”.

125
 Adrián N. Martín

La mínima incidencia de la conciliación penal en el ámbito judicial

nacional, según presentamos en esta obra, está atravesada en parte
por la impronta punitiva, pero de forma determinante porque esa
modificación de procesos no genera ningún beneficio para afrontar
el “colapso”.
La instauración de la suspensión del juicio a prueba es un interesan-
te punto de comparación. Ella implicaba que en casos penales que
debían ser resueltos en juicio y que por ello ya habían superado el
primer filtro judicial,6 es decir, acusaciones que tenían cierta vero-
similitud, las personas acusadas pudieran evitar la condena. Para
una percepción punitiva, como algunas que relevamos con total clari-
dad en la investigación, ello implicaba burlar el sistema, en especial
cuando las acusaciones no eran de delitos correccionales, cuya pena
máxima no supera los tres años de prisión. El fuerte debate sobre
la interpretación de la ley que se dio respecto del artículo 76 bis del
Código Penal estaba apoyado y sostenido en esta cuestión.
Sin embargo, la imposibilidad de gestionar todos los procesos sin esa
herramienta colocaba a los tribunales en una disyuntiva muy fuerte.

6. Probablemente sea más sencillo comprender la tradición judicial inquisitiva y la im-

pronta que tiene pasar a la etapa de juicio, si se considera que la investigación en esos
sistemas es función judicial, y que la segunda etapa ha funcionado tradicionalmente
como el momento de evaluar lo investigado por otro juez o jueza y establecer la pena.
Vinculado a ello sería interesante relevar el recorrido profesional de quienes desarro-
llaban su función en un juzgado de instrucción y en un juzgado de sentencia o tribunal
oral, y también los vínculos laborales jerárquicos y de confianza que han tenido entre
sí. Es habitual observar que jueces o juezas de sentencia o de tribunales orales han
cumplido funciones en juzgados de instrucción, y que quienes ahora están allí han sido
sus secretarios o secretarias. Ello impacta directamente en considerar la investigación
previa como un trabajo en equipo, y que como lo desarrolló quien fue o es parte de ese
equipo, que debe ser solo revisado para hacer algunas correcciones específicas, en el
caso necesario, y luego coronar el trabajo con la determinación de la pena.

126
Del juicio como meta al juicio como excepción

Una salida era permitir que algunas personas acusadas de delitos

contra la propiedad, centralmente robos, y que por ello debían ser
condenados –aunque fuera a una pena de prisión en suspenso– evi-
taran el juicio; la otra era enfrentarse y pagar los costos del “colapso”
que las estadísticas anticipaban con claridad.
En esa tensión, la mayoría de los tribunales optó por evitar la acu-
mulación de trabajo, pero la decisión de la CNCP en sentido contra-
rio generó un nuevo costo a la ecuación. Ahora para mantener esa
forma de gestión había que “alzarse”7 contra la cámara. La única
salida jurídica válida en el campo, aunque tuviera un altísimo costo
en términos de tradición jerárquica, fue la declaración de inconstitu-
cionalidad de los fallos plenarios. Esa idea que sostenían apenas un
puñado de jueces se transformó en la vía de escape de la mitad de los
treinta tribunales.
El funcionamiento de esos tribunales que, por vía de la declaración
de inconstitucionalidad de los fallos plenarios, continuó haciendo
suspensiones del proceso a prueba quedó garantizada. Además, la
impronta punitiva también obtuvo cierta satisfacción en la medida
en que la ley autorizaba a imponerle a la persona cuyo proceso esta-
ba suspendido muchas de las exigencias y obligaciones que hubiera
tenido si se llegaba a una condena en suspenso.
En interrogante, entonces, sería por la decena y media de tribunales
que, por unanimidad o por la decisión mayoritaria de sus integran-
tes, no aplicaba la suspensión del juicio a prueba, por convicción in-

7. El término “alzamiento” en el ámbito judicial tiene una larguísima tradición en la

configuración de los sistemas jerárquicos, y ha sido usado por los tribunales revisores
con un significado muy vinculado al de sedición, en especial para imponer sanciones
a jueces y juezas “inferiores”.

127
 Adrián N. Martín

terpretativa o por “acatamiento” de la decisión superior. En otro mo-

mento podríamos hacer la historia de esas situaciones. Ahora basta
con contar que algunos de esos tribunales encontraron mecanismos
administrativos para evitar los costos;8 otros hallaron formas proce-
sales para lograr efectos similares,9 y algunos más vieron acrecenta-
das la cantidad de procesos que tenían para resolver en juicio. Sin
embargo, en 1998 se incluyó una nueva reforma al Código Procesal
Penal: la renuncia al juicio oral para que los tribunales decidieran los
casos con lo que estaba escrito, y sin que la persona acusada lo cues-
tionara. El juicio abreviado solucionó muchas de las tensiones que
se habían generado entre la gestión y la impronta punitiva, pero la

8. Una de esas alternativas se daba con asiduidad en un tribunal oral en el que dos de
los jueces habían asumido un criterio restrictivo en la interpretación de la suspensión
del juicio a prueba, pero el restante la admitía. Además, el fiscal asignado a ese tribu-
nal también compartía la posición “amplia”. Ante ello, cada determinado período de
tiempo uno de los jueces que componía la mayoría se tomaba un día de licencia y lo
reemplazaba otro con la opinión contraria. Ese día se realizaban todas las audiencias
de suspensión de juicio a prueba que habían sido requeridas por las defensas en las
últimas semanas.
9. Un tribunal había encontrado una alternativa interpretativa para disponer la sus-
pensión del juicio a prueba a personas acusadas por delitos con pena superior a tres
años de prisión, pero que no requería declarar la inconstitucionalidad del plenario. Lo
que habían organizado en conjunto con el fiscal que trabajaba con ese tribunal es que
se le proponía a la defensa que renunciase al juicio por la vía del “juicio abreviado”
pactando una pena de prisión de hasta tres años en suspenso. Luego, en lugar de emi-
tir la sentencia, el tribunal recibía un pedido de la defensa de suspender el proceso
a prueba alegando que, si bien la pena para el delito acusado superaba los tres años,
en concreto no ocurriría porque el MPF ya había acordado una pena inferior a los
tres años. La construcción de un caso que escapaba a los límites dentro de los cuales
la CNCP había analizado y dispuesto la interpretación legal obligatoria les permitía
continuar suspendiendo procesos a prueba sin la declaración de inconstitucionalidad.
Claro que si esa suspensión era revocada por alguna clase de incumplimiento, la
persona imputada no tendría la posibilidad de defenderse en juicio, sino que ya debía
esperar la sentencia porque había renunciado a su derecho. Sin embargo, este era
un costo hipotético y que, además, no soportaba la administración judicial sino la
persona acusada.

128
Del juicio como meta al juicio como excepción

suspensión del juicio a prueba ya estaba acomodada, tanto en su cos-

tado punitivista como en su vertiente de adecuada gestión de casos.

UN OFRECIMIENTO QUE NO PUEDA RECHAZAR

La otra reforma legislativa que, unos años después, se introdujo al

código para poder resolver los casos sin juicio ocurrió en el mes de
junio de 1997. La Ley Nº 24825 introdujo al Código Procesal otro me-
canismo de resolución de casos como alternativa al juicio: la renuncia
al juicio oral, y la aceptación de que el caso fuera resuelto con las
pruebas obtenidas por escrito en la investigación. A ese mecanismo
se lo denominó “juicio abreviado” y estaba definido legalmente en el
artículo 431 bis del CPPN que indicaba, en lo que aquí interesa, que

Si el ministerio fiscal, en la oportunidad prevista en el artículo 346,

estimare suficiente la imposición de una pena privativa de libertad
inferior a seis años, o de una no privativa de libertad aún procedente
en forma conjunta con aquella, podrá solicitar, al formular el reque-
rimiento de elevación a juicio, que se proceda según este capítulo. En
tal caso, deberá concretar expreso pedido de pena.
En las causas de competencia criminal (artículo 32), el acuerdo a que
se refieren los incisos 1 y 2 del artículo 431 bis. podrá también cele-
brarse durante los actos preliminares del juicio, hasta el dictado del
decreto de designación de audiencia para el debate (artículo 359).
2. Para que la solicitud sea admisible deberá estar acompañada de
la conformidad del imputado, asistido por su defensor, sobre la exis-
tencia del hecho y la participación de aquel, descriptas en el requeri-
miento de elevación a juicio, y la calificación legal recaída [...]

129
 Adrián N. Martín

5. La sentencia deberá fundarse en las pruebas recibidas durante la

instrucción, y en su caso en la admisión a que se refiere el punto 2, y
no podrá imponer una pena superior o más grave que la pedida por el
ministerio fiscal. Regirá el artículo 399.

En términos de las prácticas judiciales, esta forma de resolver los

casos implica que en el tribunal se presentara una nota firmada por
quien representa al Ministerio Público Fiscal, la persona imputada
y su defensa. Luego de ello, el tribunal se entrevista brevemente con
la persona imputada, y tiempo después se resolvía el caso median-
te una sentencia. En lo central, este procedimiento le resta toda la
oralidad y, con ello, la obligatoriedad de la presencia del tribunal en
audiencias extensas, por lo cual permite, por vía de una usual dele-
gación de funciones en la administración judicial, que otras personas
redactaran proyectos de resoluciones que luego leen y firman quienes
integran el tribunal. Además, la renuncia al juicio elimina gran can-
tidad de discusiones y controversias sobre el caso, ya que la sentencia
debe resolverse en base a las mismas pruebas que justificaron que
el caso fuera enviado a juicio sin que las defensas puedan presentar
pruebas o realizar interrogatorios para controvertir la acusación. Es
claro que este mecanismo es una forma mucho más rápida de resol-
ver el caso para la administración judicial, ya que la persona impu-
tada y su defensa desisten de controvertir la acusación o, al menos,
una parte sustancial de ella.
Así, algunas líneas de estudio consideran razonable los mecanismos
de negociación en el proceso penal con la acusación pública, y que
ellos incluyan no aspectos de la resolución del conflicto con las perso-
nas afectadas por el delito, sino una rebaja en la pena aplicable. De

130
Del juicio como meta al juicio como excepción

hecho, las legislaciones más recientes que introdujeron los nuevos

códigos procesales penales admiten unánimemente mecanismos de
renuncia al juicio en forma total o parcial. Las variantes son varias y
sus implicancias también (Podestá, 2016).
Sin embargo, un aspecto nada menor radica en la situación de priva-
ción de libertad de la persona imputada cuando decide esa renuncia.
La crítica más fuerte a estos mecanismos de renuncia al juicio está
constituida sobre la base de que esa decisión no es completamen-
te voluntaria. Se denuncia esta situación respecto de quienes están
privados de libertad y sus renuncias al juicio no se sostienen en la
convicción de que no es posible controvertir la acusación, sino por la
directa consecuencia de la obtención de la libertad con una sentencia
condenatoria inmediata y controlada en sus efectos.
Algunos relevamientos han demostrado que alrededor de esta situa-
ción se ha tejido una práctica habitual. Ante el conocimiento de que
determinados tribunales suelen condenar y, a la vez, aplicar penas
que en promedio se consideran altas, el representante del Ministerio
Público Fiscal ofrecía juicios abreviados añadiendo en la oferta que
su rechazo implicará que, en el juicio, la pretensión punitiva será
muy superior y que, seguramente, el tribunal impondrá esa pena.
Las formas en que esas prácticas se desarrollaron, y los efectos que
han generado en las defensas públicas, y también en los tribunales
no son objeto de este trabajo, pero no por ello son completamente
ajenas a lo que pretendo analizar. Otra práctica similar que ma-
yormente se desarrolló en otros ámbitos jurisdiccionales es la que
se basaba en la agenda del tribunal. La cantidad de procesos para
resolver en juicio llevaban a que las fechas de debate disponibles
estuvieran muy alejadas en el tiempo, por lo que no aceptar resolver

131
 Adrián N. Martín

el caso renunciando al juicio implicaría, de hecho, esperar el juicio

durante varios meses privada de libertad.

SACANDO CUENTAS…

Los relevamientos estadísticos del Consejo de la Magistratura de la

Nación dan cuenta de que, desde su implementación, la cantidad de
casos resueltos mediante juicios con debate en audiencia disminuyó
sostenidamente y que, paralelamente, la cantidad de casos resueltos
por vía del “juicio abreviado” o renuncia al juicio aumentó en una
curva sostenida de crecimiento.
En lo que hace a la cantidad de juicios realizados por los tribunales,
fue del 29% en el primer año de la implementación el sistema. Ello
es razonable en tanto todo primer año de organización de otro siste-
ma procesal supone la remisión de casos a juicios iniciados exclusi-
vamente ese mismo año. Al año siguiente, en 1994, con un flujo ya
constante de inicio de casos y requerimientos de juicios, la cantidad
de juicios se elevó al 57,5%. La tendencia continuó para el trienio
siguiente. Así se resolvieron por juicio oral el 63,7% de los casos en
1995, el 62,7% en 1995 y el 66,5% en 1996.
Sin embargo, al implementarse el “juicio abreviado”, la cantidad por-
centual de sentencias se mantuvo, pero ahora divididas en las que se
dictaban como producto de juicios propiamente dichos –con debate, ora-
lidad, publicidad y contradicción– y las que se dictaban a partir de una
renuncia al juicio y sus características de garantías y de publicidad.
Por otra parte, el análisis de las décadas siguientes, en cuanto a la
cantidad de unas y otras, muestra una curva descendente para las
sentencias realizadas como consecuencia de juicios, y una curva as-

132
Del juicio como meta al juicio como excepción

cendente para las dictadas sin él. En 1998 se resolvió el 33,2% de los
casos mediante juicio y el 26,2% por el mecanismo de la renuncia al
juicio, pero ya el año siguiente las curvas se cruzan. En 1999 el por-
centaje fue del 27,2% y 30,8%, respectivamente; en 2000 del 23,4% y
31,8%; en 2001 del 21,6% y 38%; en 2002 del 20,8% y 35,1%; en 2003
del 19,2% y 37,2%; en del 2004 16% y 37,2%; en del 2005 16,7% y
39%; en 2006 del 19,3% y 39,8%; en 2007 del 16,3% y 40,3%; en 2008
del 14,3% y 39,6%; en 2009 del 14,2% y 37,3%; en 2010 del 15,1% y
37,5%; en 2011 del 15,4% y 34,4%; y en 2012 del 14,5% y 33%.
A partir del año 2013, el Consejo de la Magistratura ha dejado de
compilar y publicar las estadísticas de los tribunales objetos de estu-
dio en este trabajo, coetáneamente con la implementación del siste-
ma Lex 100 para todo el Poder Judicial de la Nación. A su vez, desde
el año 2014 la Cámara Federal de Casación Penal (CFCP) ha com-
pilado algunas estadísticas, pero el envío de los tribunales de esos
informes ha sido, en los últimos años, bastante disperso. No obstante
ello, tomando como parámetro los últimos dos años con una cantidad
de informes representativos, se deriva que en 2016 y 2017 ingresaron
a cada tribunal un promedio de trescientos casos anuales en 2016,
y cuatrocientos cincuenta en 2017, con una tasa de resolución algo
superior al 50% en 2016, y cercana al 40% en el año siguiente. Es
decir, se ha advertido el incremento de casos por la fusión de los
fueros correccional y criminal, y la tasa de resolución, que ya era
muy baja, decreció aún más. Pero, en lo que hace a las formas de
resolución –más allá de que no se dispone de información de todos
los tribunales, y que cada uno de ellos tiene determinadas particu-
laridades– se advierte cierta tendencia a resolver casi dos terceras
partes de los procesos por renuncia al juicio, y del tercio restante un

133
 Adrián N. Martín

porcentaje sensiblemente mayor por suspensión del juicio a prueba

que por juicio.
Esas inferencias se pudieron corroborar con las estadísticas que rea-
liza el Ministerio Público de la Defensa respecto de sus propias ac-
tuaciones, que en tribunales nacionales abarca más del 95% de los
procesos penales. El MPD realiza informes anuales, pero recién des-
de el informe del año 2016 desagrega la forma de resolución de casos
en los tribunales penales nacionales.
De esos informes se deriva que en el año 2016 los tribunales naciona-
les resolvieron, con participación de la defensa pública, 4710 casos.
De ellos, 2870 concluyeron con una sentencia con renuncia al juicio
(60,9%), otros 1318 con una suspensión del juicio a prueba (28,1%),
con juicio 522 (11,1%).
En el año 2017, los tribunales nacionales resolvieron, en forma cole-
giada o unipersonal, y con participación de la defensa pública, 4958
casos. De ellos, 2618 concluyeron con una sentencia con renuncia
al juicio (52,8%), otros 1418 con una suspensión del juicio a prueba
(28,6%), con juicio 885 (17,8%), y únicamente 37 (0,7%) por una con-
ciliación o reparación integral.
En el año 2018, los tribunales nacionales resolvieron más casos, pero
los porcentajes en la forma de resolución no variaron sustancial-
mente, con excepción de la cantidad de juicios. En forma colegiada
o unipersonal, y con participación de la defensa pública, 5795 casos.
De ellos, 3145 concluyeron con una sentencia con renuncia al juicio
(54,3%), otros 1841 con una suspensión del juicio a prueba (31,8%),
con juicio solo 713 (12,3%), es decir, 5,5% menos que el año anterior.
Por su lado, únicamente 96 casos (1,7%) finalizaron por una concilia-
ción o reparación integral.

134
Del juicio como meta al juicio como excepción

La situación relevada prácticamente no cambió en 2019. Ese año los

tribunales nacionales resolvieron, en forma colegiada o unipersonal,
y con participación de la defensa pública, 5755 casos. De ellos, 3221
concluyeron con una sentencia con renuncia al juicio (56%), otros
1759 con una suspensión del juicio a prueba (30,6%), con juicio solo
664 (11,5%), es decir, casi un 1% menos que el año anterior. En forma
similar al año anterior, solamente 111 casos (1,9%) concluyó por una
conciliación o reparación integral.
En el informe del año 2020,10 probablemente por la emergencia sanita-
ria, los números absolutos disminuyeron notablemente, pero los porcen-
tajes de cada forma de resolución no presentan una distorsión notable
respecto de las tendencias anuales anteriores. Ese año los tribunales
nacionales resolvieron, en forma colegiada o unipersonal, y con partici-
pación de la defensa pública, 3128 casos. De ellos, 1827 concluyeron con
una sentencia con renuncia al juicio (58,4%), otros 834 con una suspen-
sión del juicio a prueba (26,7%), con juicio solo 328 (10,5%), nuevamente
un 1% menos que el año anterior. En forma similar al año anterior,
solamente 139 casos, pero ello ha significado un aumento porcentual
al 4,4%. Es probable que ese aumento se relacione con la disminución
compatible de los casos resueltos por suspensión de juicio a prueba, ya
que la disminución constante de cerca del 1% en juicios parecería re-
lacionarse con el aumento de los casos resueltos con renuncia al juicio
(“juicio abreviado”), que también han aumentado a razón de 2% anual.
En suma, de esos informes se deriva que la cantidad de juicios con-
tinúa en disminución rozando un número inferior al 10%, que las

10. Los datos estadísticos de este informe abarcan el período comprendido entre el
mes de octubre de 2019 y septiembre de 2020.

135
 Adrián N. Martín

renuncias al juicio aumentan sostenidamente acercándose al 60%,

y que el 30% restante se distribuyen –en forma notablemente des-
igual– entre la suspensión del juicio a prueba que concita casi la tota-
lidad del universo, y la conciliación que recién en el último año llega
a acercarse al 5%. Las conciliaciones han ido en aumento porcentual,
pero apenas han superado las tres centenas de casos, sobre casi vein-
te mil procesos en cuatro años. A diferencia de lo que ocurrió con la
implementación del proceso a prueba en el año 1994, pareciera que
su potencialidad en notablemente menor.
Estos datos no incluyen los procesos iniciados bajo el procedimiento
de flagrancia que analizaré en otro espacio. Sin embargo, cabe antici-
par aquí que los porcentajes para esos casos agravan profundamente
la tendencia de resolución de casos con renuncia al juicio, mantienen
el número general de suspensión de juicio a prueba en un tercio de
los procesos, y también los casos de conciliación en cifras muy esca-
sas y con bajísima representación porcentual, aunque con un aumen-
to porcentual en los últimos años.
Del informe del año 2018 se deriva además que, de los noventa y seis
casos finalizados mediante conciliación penal, que incluyeron a cien-
to veinte personas, han sido impulsados por cuatro de las diecinue-
ve defensorías oficiales11 que trabajan con los veintiocho tribunales
orales.12 Por otra parte, de ese informe se deriva que dos tercios de

11. Defensorías oficiales nº 1, 2, 10 y 15.

12. A partir del año 2017, mediante las resoluciones 563/17 y 831/17 las defensorías
oficiales adjuntas ante los tribunales orales en lo criminal y correccional nº 16 y 19
pasaron a trabajar con tribunales federales. Sin embargo, a las defensorías oficiales
ya se había adicionado una unidad de letrados móviles que, en los hechos, funciona
como otra defensoría oficial.

136
Del juicio como meta al juicio como excepción

las defensorías oficiales –catorce– logró concretar cinco o menos con-

ciliaciones en un año, y de ellas seis no lograron ninguna o solo una.13
Del informe del año 2019, algunas cuestiones muestran un leve
aumento, pero sin que ello se traduzca en números relevantes en
comparación con el universo de casos. Se deriva del informe que, de
esos ciento once casos, sesenta han sido impulsados por cuatro de
las diecinueve defensorías oficiales14 que trabajan con los veintiocho
tribunales orales. Por otra parte, de ese informe se deriva que más de
la mitad de las defensorías oficiales –once– logró finalizar cinco o me-
nos procesos penales en todo un año mediante conciliación, y de ellas
cuatro no concretaron ninguna conciliación o solo hicieron una.15
Cada defensoría tiene asignado la totalidad de los procesos de un
tribunal y la mitad de los casos de otro. Sin embargo, no es sencillo
hacer derivaciones de la relación de una defensoría con un tribunal
específico, debido a que los informes abarcan los periodos octubre a
septiembre, y las rotaciones se dan en forma anual, pero a partir del
mes de julio. Por otra parte, cada defensoría mantiene los casos reci-
bidos en períodos anteriores.
En por ello que derivar de los informes de 2018 y 2019 alguna rela-
ción con la posición de esos tribunales asignados a las cuatro defen-
sorías que más conciliaciones lograron es una conclusión arriesgada.
Por la situación de emergencia sanitaria, la Defensoría General de
la Nación decidió, en dos resoluciones,16 que los turnos dispuestos a

13. Defensorías oficiales nº 4, 11, 12 y 17.

14. Defensorías oficiales nº 3, 10, 13 y 14.
15. Defensorías oficiales nº 9, 11, 12 y 17.
16. Estas han sido las resoluciones nº RDGN-2020-508-E-MPD-DGN#MPD del 23
de junio de 2020, y la nº RDGN-2020-1155-E-MPD-DGN#MPD del 2 de diciembre
de 2020.

137
 Adrián N. Martín

partir de julio de 201917 no se modificaran hasta el mes de abril de

2021, por lo que los datos estadísticos del 2020, permitirían hacer al-
gunas inferencias con mayor grado de probabilidad. Sin embargo, del
informe del año 2020, aún no está disponible la tabla desagregada de
casos por cada defensoría oficial.
Por su parte, el Ministerio Público Fiscal realiza informes anuales,
pero, en lo que hace al trabajo aquí realizado, solo compila opiniones
de quienes representan al MPF en las fiscalías ante los tribunales
penales, sin que se incluya en la publicación datos precisos sobre la
cantidad de procesos o formas de resolución.
En definitiva, es posible considerar que el sistema judicial penal na-
cional de personas adultas resuelve anualmente menos de la mitad
de los casos que le ingresan; y de ellos finaliza por la vía del juicio
una décima parte de los casos, en tanto que por el sistema de la re-
nuncia al juicio, finaliza más de cinco veces más que los que resuelve
por juicio.
Es posible sostener, y de hecho así se ha afirmado desde múltiples
sectores, que la renuncia al juicio no es un efecto secundario del sis-
tema, sino todo lo contrario. Algunas perspectivas han considerado
que la defensa de una persona podría evaluar que no tiene forma
de controvertir la acusación del requerimiento de juicio, y que por
ello podría ser razonable aceptar la imputación de forma de evitar
su exposición pública u obtener una cantidad de pena más baja. Sin
embargo, ello abre a muchos debates.

17. Resolución nº DGN-2019-845-E-MPD-DGN#MPD del 28 de junio de 2019.

138
La reforma y la
comodidad
 Inercia: Del lat. inertia ‘indolencia’, ‘inacción’.
1. f. Fís. Propiedad de los cuerpos de mantener su estado
de reposo o movimiento si no es por la acción de una fuerza.
2. f. Rutina, desidia.
Diccionario de la lengua española, RAE

LA CONCILIACIÓN NO DESPEGA

La situación ocurrida en el periodo 1999-2008 respecto de las alterna-

tivas a los juicios y, en especial, la suspensión del proceso a prueba,
llevó al interrogante respecto de qué similitudes y diferencias podían
establecerse con la situación actual respecto de la conciliación penal.
Para ello, si bien evaluamos el período 2015-2020, pretendimos pen-
sarlo en tanto condición de posibilidad de su configuración posterior.
La investigación no pretendía conocer las argumentaciones jurídicas
sobre las que se sostenían las posiciones, que estaban ya explicita-
das en las resoluciones judiciales y que, además, estaban ya suficien-

141
 Adrián N. Martín

temente relevadas en otros trabajos (Soberano, 2016, 2020; Sueiro,

2016; Martín, 2017; Rúa, 2018; Ledesma, 2018; Devoto y Carafa,
2018; entre otras). Por el contrario, lo que se buscaba era relevar en
sus discursos las razones y las tensiones profundas, y más propias de
las tradiciones que configuran el campo y construyen habitus. Bus-
cábamos advertir indicios sobre las miradas y las prácticas vigentes
en el campo respecto de la conciliación, y sus afinidades con las que
se dieron en el inicio de la suspensión de juicio a prueba. Es por eso
que las resoluciones escritas solo sirvieron de puntos de anclaje y, en
algunos casos, de ejemplo para algunas observaciones. No es este un
trabajo de análisis de jurisprudencia, sino un esfuerzo por compren-
der las profundas tradiciones del campo que configuran el habitus de
quienes allí trabajan o, al decir de Alicia Gutiérrez, cómo es en este
espacio lo social hecho cuerpo.
La primera cuestión que se observó es que, si bien la conciliación era
una forma que burocráticamente aparentaba ser de bajo costo para
los tribunales, ya que el peso de la concreción del acuerdo estaba
puesto en quienes ejercían las defensas o eventualmente en el Minis-
terio Público Fiscal, la cantidad de tribunales que en 2015 conside-
raron vigente y operativo el artículo 59, inciso 6 del Código Penal fue
muy minoritaria. Allí ya advertimos un punto de inflexión con aque-
lla masiva práctica de la suspensión del juicio a prueba a mediados
de la década de 1990.
Con el correr del año 2016, algunos tribunales más comenzaron a de-
cidir en el sentido de su aplicabilidad, pero, de todas formas, no fueron
mayoría. Por otra parte, muchos de los tribunales que tenían un cri-
terio favorable a la admisión no lo hacían en gran cantidad de casos.

142
La reforma y la comodidad

Tiempo después, en marzo de 2017, se implementó la Ley Nº 27308,

que resolvió la fusión de los fueros correccional y criminal. Como
consecuencia de ello los tribunales orales en lo criminal pasaron a
llamarse en lo criminal y correccional, y en todos los casos que se re-
quiriera un juicio penal a una persona adulta, en el ámbito nacional,
el caso finalizaría en uno de esos tribunales. Esa reforma dispuso
todos los casos correccionales y buena cantidad de delitos criminales
los juzgarían esos tribunales, pero constituidos no ya por tres inte-
grantes, sino por una única persona. La integración colegiada quedó
reservada para delitos con penas de prisión superiores a los quince
años y para delitos intermedios, pero en este último caso, solo si lo
requería la persona imputada.1

1. La ley establecía una modificación al artículo 25 del Código Procesal en los siguien-
tes términos: “Los Tribunales Orales en lo Criminal y Correccional se integrarán con
un (1) solo juez:
1°) En los supuestos del Libro II, Título IV, Capítulo III, de este Código.
2°) En los supuestos del Libro III, Título II, Capítulo IV, de este Código.
3°) Si se tratare de delitos reprimidos con pena no privativa de la libertad y aquellos
de acción privada.
4°) Si se tratare de delitos cuya pena máxima privativa de la libertad en abstracto no
exceda de seis (6) años.
5°) Si se tratare de delitos cuya pena máxima privativa de la libertad en abstracto su-
pere los seis (6) años y no exceda de quince (15) años, o, en caso de concurso de delitos,
ninguno de ellos se encuentre reprimido con pena privativa de la libertad que supere
dicho monto, salvo cuando el imputado y su defensor requirieran la integración cole-
giada, opción que deberá ejercerse indefectiblemente en la oportunidad prevista por
el artículo 349 de este Código.
La sustanciación del juicio para los casos previstos por los incisos 3° y 4° en los su-
puestos en los que la pena máxima privativa de la libertad en abstracto no exceda
de los tres (3) años, se regirá por las normas del Libro III, Título II, Capítulos I y III,
según corresponda, de este Código.
Los Tribunales Orales en lo Criminal y Correccional se integrarán con tres (3) jueces
si se tratare de delitos cuya pena máxima privativa de la libertad en abstracto exceda
de quince (15) años.
En caso de existir dos (2) o más imputados con pluralidad de defensores, la elección por
uno (1) de ellos del juzgamiento colegiado obligará en igual sentido a los restantes”.

143
 Adrián N. Martín

Ello implicó, de hecho, multiplicar la cantidad de tribunales, ya que

en los casos de menor escala penal, estos estarían integrados en for-
ma unipersonal. De tal manera, a los veintiocho tribunales con in-
tegración plural se le han añadido otros ochenta y cuatro tribunales
unipersonales para ese tipo de casos.2
De las estadísticas relevadas por el Ministerio Público de la Defensa,
en el período 2017-2020 se realizaron, con participación de la defen-
sa oficial –que asiste a un número superior al 95% de las personas
imputadas en esa etapa–, 37, 96, 111 conciliaciones o reparaciones
integrales, respectivamente, en cada uno de esos años, sobre un total
de unos dieciséis mil quinientos casos resueltos en ese período (4958,
5795 y 5755, respectivamente). Es decir, menos del 2% de los casos
frente al porcentaje histórico del 30 % de casos finalizados con una
suspensión de juicio a prueba.
Pero un dato adicional es aún más relevante. En el año 2019 sesenta
de esas conciliaciones fueron realizadas por cuatro de las veinte de-
fensorías oficiales, por lo que se deriva que la distribución de conci-
liaciones ente los tribunales es sumamente irregular, si se considera
que cada defensoría trabaja con los procesos de un tribunal completo
y con la mitad de otro tribunal.
De esa misma fuente, se deriva que en 2020 los TOCC resolvieron,
con intervención de la defensa pública, 3128 casos y, de ellos, sola-
mente 139 casos concluyeron con conciliación. Si bien en términos
porcentuales la conciliación ha pasado a representar el 4% de los

2. La Ley Nº 27307 dispuso la disolución de algunos TOC y su transformación en tri-

bunales federales. Finalmente, ello aconteció solo con el TOCC 6 y el TOCC 23 que se
transformaron en los TOCF 7 y 8, respectivamente. Por ello la cantidad de tribunales
nacionales penales quedó acotada a veintiocho.

144
La reforma y la comodidad

casos resueltos, no puede perderse de vista que el número absoluto

de casos es similar al año anterior, y lo que ha disminuido notable-
mente es la cantidad de decisiones, probablemente motivado por la
emergencia sanitaria y lo que, en términos de organización judicial
para pasar a las resoluciones mediante audiencias por plataformas
virtuales, ello ha demandado. De todas formas, aún en este 2020, las
suspensiones del proceso a prueba se han mantenido en un 26,7% del
total de decisiones.
En ese sentido, la yuxtaposición de universos posibles para la conci-
liación y la suspensión de juicio a prueba, y las diferencias de canti-
dad de casos durante cuatro años entre una y otra forma de resolu-
ción, hace pertinentes algunas indagaciones.
En primer lugar, corresponde destacar que ambas serían perfecta-
mente admisibles para delitos relativamente leves, sea porque la
pena podría ser dejada en suspenso ante una eventual condena (tal
como lo exige el art. 76 bis CP para la suspensión del juicio a prueba),
o porque el tipo de delito conlleva penas no demasiado altas, conside-
rando para ello lo que establece el artículo 34 del CPPF, como delitos
respecto de los cuales se podría acordar una conciliación.
Por otra parte, en ambos casos hay una propuesta de resolución del
conflicto. En una de ellas por la aceptación de la persona que habría
sufrido el daño, en tanto que en la otra, con un ofrecimiento de re-
paración aun cuando no fuese completo y, muchas veces, simbólico
en términos económicos. Pareciera que la diferencia entre la cuan-
tía de reparación podría marcar una distinción, pero, por otra par-
te, se han relevado casos de conciliación con pedidos de disculpas y
sin pagos de dinero, y también se relevaron suspensiones del juicio

145
 Adrián N. Martín

a prueba con pedidos de disculpas o pagos de dinero aceptados por

la persona afectada.
En suma, no parece una regla absoluta que todo caso de conciliación
exija reparaciones con dinero, muchas veces inalcanzables para cier-
tas personas imputadas. Pero aún menos es una inferencia razona-
ble de esos relevamientos que en las suspensiones de juicio a prueba
se ofrecieran pagos exiguos y que en esos casos no se contara con la
aceptación de la persona damnificada. Por el contrario, en muchos
casos las reparaciones ofrecidas son consideradas razonables por las
afectadas. En consecuencia, la pregunta subyacente es por qué allí
no se dispuso un acuerdo conciliatorio. La oposición de la persona
afectada buscando que a la imputada le quedara algún tipo de ante-
cedente penal no parece ser una explicación razonable para justificar
que las suspensiones del proceso a prueba constituyan un universo
tan enormemente superior al de las conciliaciones.
Sobre la experiencia en las audiencias de homologación de acuerdo
conciliatorio algunos juezas y jueces han hecho referencias muy sig-
nificativas en ese sentido. Así, un juez3 dijo:

a veces te pasa que no persiguen un fin económico, solamente que no

los molesten, te dicen en la audiencia de conciliación. No les importa
el tema económico… estamos hablando de hechos menores… arrebato
de un celular, arrebato de una cartera… […] soluciona el conflicto y
pone a la víctima frente al victimario, donde la víctima a veces te sale
con esto… no busca una reparación económica sino que busca que el
hombre se reforme… te lo dicen así en la audiencia… se reforme, se

3. A18.

146
La reforma y la comodidad

reeduque, trabaje… me ha pasado en muchas audiencias eso. Gente

común que, en el momento en que le das la palabra, te dice `a mí no
me importa la reparación económica, me importa que el señor haga
tareas comunitarias´, si es parte de lo que es una probation.

Otra jueza4 sostuvo que

veo muchos casos acá de arrepentimiento verdadero, de circunstan-

cias obviamente con lo que tiene que ver con la droga, con personas
que realmente no tuvieron muchas posibilidades… Noventa por cien-
to de las personas imputadas acá son personas que no… yo creo que la
constante es que no tienen figura paterna, cuestiones que quizás… y
realmente arrepentimiento de cuestiones de no tener otra salida y ver
todo lo que se perdieron por estar presos y reconsiderar y que después
uno ve que no reinciden, o sea, hay muchos casos de esos, y entonces
realmente en esos casos quizás una reparación sería una buena sa-
lida; y hemos visto víctimas que escuchando se dan cuenta que real-
mente… Yo creo que muchos casos se resolverían con la reparación.

Una jueza5 también contó que

hemos tenido conciliación con abrazo, saludos y pedido de disculpas,

nada más; porque la víctima dijo acepto las disculpas, no estoy de
acuerdo con que me dé nada, esto ya pasó, él me explicó que es lo que
había pasado, y para darte la idea, en este caso, me acuerdo que cuan-

4. A04.
5. A26.

147
 Adrián N. Martín

do se levantó dijo la víctima: ¿me puedo ir? Sí. ¿Puedo saludarlo? Sí.
Y al único que saludó “chau viejo cuidate”, dame un beso, un abrazo,
que esto y que el otro… se fue. A los demás, ni buen día. O sea, lo que
te quiero decir es que a veces la composición del conflicto es mucho
más fácil que cuando se mete el estado y pretende que lo tiene que
solucionar todo y en general es a través de una pena. A lo mejor el
conflicto al expropiárselo a la víctima el estado genera más conflicto.

Con relación a la suspensión del juicio a prueba, un juez6 que no apli-

caba la conciliación en el inicio del proceso de reforma, dijo:

en las audiencias de probation están el fiscal general, la defensa, el

imputado o imputados y la víctima. La víctima, en las audiencias de
probation, puede o no estar presente. No es obligatorio. Pero tiene voz
en esas audiencias. Y se la interroga. Si está de acuerdo con la repa-
ración que se le ofrece, etc. Yo he tenido oportunidad de ver a víctimas
que decían “sí, yo estoy de acuerdo con que se le haga la probation, no
me interesa ninguna reparación”. Y, sinceramente, lamento que estés
en esa situación, porque, por supuesto, como juez yo hago siempre,
ahí mismo, en ese momento, un interrogatorio de carácter personal.
“¿Cómo estás?”, “¿tenés familia?”, ¿cuál es su trabajo?, si está desocu-
pado, si está en blanco en su trabajo o no. Es decir, la víctima conoce
en esa audiencia una serie de aspectos que de otra manera no conoce-
ría respecto de quien ha sido su victimario.

6. A19.

148
La reforma y la comodidad

Incluso en los casos donde la resolución se define por la reparación

económica, es probable que no todas las personas imputadas –en es-
pecial por el nivel de selectividad del sistema penal– tengan recursos
económico suficientes para ofrecer una reparación integral o cercana
a ella, pero sin dudas, para llegar a esa decisión que les evitaría
un antecedente penal, estarían con mayor posibilidad de hacer un
ofrecimiento patrimonial muy superior al de la suspensión del juicio
a prueba porque en aquella necesita la conformidad de la persona
afectada, en tanto que en esta no.
Pero, por otro lado, el hecho de que la persona afectada no acepte la
reparación ofrecida en la suspensión del juicio a prueba le permite
en términos formales mantener la vía procesal civil para realizar
un reclamo amplio para obtener la reparación de los daños y los
perjuicios. Sin embargo, en los casos de robos o hurtos, la misma ra-
zón de la marcada selectividad del sistema hace que nadie demande
por daños a una persona que no podrá pagarlos, ni habrá forma de
cobrar de alguna manera, ni tampoco hay empresas aseguradoras
a quien reclamar.
Un juez que admitía las conciliaciones dio cuenta de esa situación
muy casuística para las defensas sobre las alternativas posibles.
Así dijo:

por ahora, no han sido muchas. A veces, el defensor elige su estrategia.

Para él, es más fácil hacer un ofrecimiento, en la medida de lo razona-
ble, en una probation que tener que juntar toda la plata y convencer a
la víctima de que acepte una conciliación. O a veces es al revés. Es más
fácil para él pagar a la víctima que hacer tareas comunitarias.

149
 Adrián N. Martín

Incluso, pareciera que hay un matiz más para considerar, en la me-

dida en que algunas posiciones diferencian entre reparación integral
del daño y conciliación, donde ambas partes ceden parte de sus pre-
tensiones, y que la persona imputada puede evitar no solo eventuales
tareas comunitarias, sino sobre todo un antecedente condenatorio.
En ese sentido, las preguntas iniciales reaparecen. Si el dinero no
siempre define la situación, y cuando lo hace desnivela la balanza
en favor de las conciliaciones, cómo se explican los números tan
bajos de conciliaciones. Es decir, si en las conciliaciones todas las
personas involucradas en el conflicto ganan o, al menos, ganan
más que resolviendo el caso mediante una suspensión del proceso a
prueba, ¿por qué a más de cuatro años de la vigencia de la ley, aún
un tercio de los casos que llegan a los tribunales se resuelven me-
diante una suspensión de juicio a prueba, y apenas un porcentaje
ínfimo con conciliaciones?
Exploramos entonces la idea de que las percepciones de la burocracia
judicial y cómo ello impacta en su dinámica de funcionamiento es de
enorme relevancia. Esa importancia impacta no ya en términos de
aplicabilidad o vigencia, en términos jurídicos de los derechos en el
papel, sino en términos concretos de los derechos en los hechos. En
ese sentido, retomamos la perspectiva de Geertz que cuestiona la
concepción superautónoma del derecho como un “sistema legal” se-
parado e independiente (Geertz, 1994: 241), y de Bourdieu, que tam-
bién cuestionó la idea del derecho como puro formalismo, que afirma
la autonomía absoluta de la forma jurídica en relación al mundo so-
cial (Bourdieu, 2001: 165).
En esa línea, Auyero (2013: 22) con cita de Soss (1999: 51) afirma res-
pecto del relevamiento de subsidios estatales que “las evaluaciones

150
La reforma y la comodidad

de los trámites de solicitud por parte de los beneficiarios son política-

mente significativas […] Estas evaluaciones pueden llegar a disuadir
a los ciudadanos de reclamar beneficios sociales […]”, y agrega que
“los beneficiarios pueden desistir si perciben que el proceso de solici-
tud es demasiado arduo y degradante o que sus reclamos molestan y
no tienen muchas chances de tener éxito”.
Aquí, a diferencia de lo que ocurre con subsidios estatales que se
destinan a amplios grupos poblacionales, con sistematicidad y difu-
sión, las conciliaciones penales son microsituaciones esporádicas en
la vida de las personas. Por ello, la presentación que hagan quienes
se relacionan con las personas involucradas en un proceso es cen-
tral para afianzar o desalentar su reclamo. Muchas veces es incluso
determinante para que esas personas conozcan la existencia de la
alternativa jurídica.
Entonces, si lo que aquí relevamos acontece en un espacio fuerte-
mente institucionalizado, en el marco de una burocracia permanen-
te, y que quienes acuden a él suelen ser personas pertenecientes
a sectores más vulnerables de la población, la pregunta puede ex-
tenderse hacia considerar qué tiene que ver el funcionamiento del
sistema penal en ese desbalance, en principio perjudicial para las
personas involucradas.
Para ello es necesario dar cuenta de estas situaciones del derecho en
referencia a sus acentos vernáculos, locales, a lo que Geertz ha deno-
minado “sensibilidades legales” que, además, nos lleva a sus límites
más borrosos (Geertz, 1994: 259). Por esos caminos, algo laberínticos,
nos desplazamos y queremos mostrar algunas pistas.

151
 Adrián N. Martín

Como primeras muestras de esos recorridos, es pertinente recortar

un pasaje de la entrevista de un juez,7 con muchos años en el cargo,
que en pocas palabras y sin pretenderlo, explicó todo lo que había
para explicar sobre el funcionamiento del razonamiento judicial.
Su extensa trayectoria lo llevó, quizás, a incluir dentro de las últi-
mas reformas a las que acontecieron en los últimos veinte años. Al
respecto dijo que

Entiendo que las últimas reformas fueron bastante favorables a hacer

más ágil el desarrollo del proceso, porque introdujeron algunos insti-
tutos que no estaban. El caso de la probation, y el juicio abreviado.
Estos dos institutos son, para decirlo de alguna forma, además de
absolutamente innovadores, tendientes a agilizar el procedimiento
penal. El mayor problema que tenemos, y la mayor crítica que recibe
la justicia en la opinión pública es la demora de los juicios penales.

Y cuando se lo interrogó directamente por la conciliación reiteró lo

que en las entrevistas y en las resoluciones se ha relevado casi mayo-
ritariamente entre quienes consideraban que no estaba vigente. Por
un lado, destacaban lo beneficioso de la nueva regla y, por el otro, se
excusaban de la posibilidad de aplicarla. En ese sentido, dijo “la falta
de la reglamentación de la conciliación es lo que está complicando
bastante su aplicación” y agregó inmediatamente: “yo estoy de acuer-
do con la conciliación”.

7. A19.

152
La reforma y la comodidad

Pero luego, y a continuación de un paralelismo algo paradójico con

el avenimiento que había estado regulado para determinados delitos
contra la integridad sexual, añadió:

La reglamentación, como en cualquier ley, es aquella que permite

ponerla en práctica. La República Argentina tiene un montón de le-
yes que carecen de reglamentación. Por ende, no pueden comenzar a
aplicarse porque justamente la reglamentación es el cómo aplicarla y
cuáles son los límites. En este sentido el proceso es tanto o más impor-
tante que la cuestión de fondo. Tendremos una ley muy bonita pero…
es para evitar justamente lo que te decía antes, que cada tribunal
tome determinados criterios. Termina siendo un desorden porque uno
de los nortes que tenemos nosotros en nuestra tarea como jueces es
dar seguridad jurídica a la ciudadanía.

En términos más generales, antes había explicado de forma académi-

ca que “a los jueces nos está prohibido por ley crear derecho. Nosotros
lo que hacemos es interpretarlo y aplicarlo”. Pero inmediatamente
después afirmó:

Pero claro, a veces los institutos procesales quedan antiguos, y hay

que remozarlos de alguna manera. Entonces recurrimos a principios
generales del derecho, principios de la equidad, que son útiles, por su-
puesto, pero que conviene que estén, de acuerdo al sistema nuestro de
códigos, puestos en normas, y que nosotros apliquemos esas normas,
más allá de la interpretación que podamos hacer de ellas.

153
 Adrián N. Martín

Claro que ello no lo aplicaba para resolver las condiciones de aplica-

bilidad de la conciliación, sino para establecer los límites y las am-
plitudes de otras reglas, como el procedimiento de flagrancia, que
impuso un proceso con plazos mucho más cortos y la obligación de
resolver en audiencia. Así explicó:

Por ejemplo, en flagrancia hay una audiencia que, la primera que

tomamos nosotros aquí, es una audiencia donde las partes ofrecen la
prueba. Y como son audiencias multipropósito, a veces piden que esa
misma audiencia se transforme en un juicio formal, porque el imputa-
do va a confesar. Entonces pasamos inmediatamente de una audien-
cia para presentar la prueba al juicio propiamente dicho. Todas estas
son variaciones porque falta la norma que regula el orden procesal en
que deben llevarse los casos. Entonces, inventamos sobre la marcha.
Muy Argentina, esto. Improvisamos permanentemente.

Casi sin querer decirlo, como si el habitus judicial lo hablara con to-
tal desenmascaramiento, dijo que el discurso judicial se sostiene en
la máscara de la mera aplicación del derecho, pero que detrás de ella
hay procesos de creación, modificación y adaptación que, además, tie-
nen una politicidad muy definida. En ese marco, volvíamos a pensar
que la resistencia a la conciliación penal estaba enmarcada por la
tradición punitiva del campo judicial.

LAS ÚLTIMAS RESISTENCIAS DECLARADAS

Una hipótesis considerada al inicio como una alternativa con peso

específico para la resistencia a la conciliación penal era la tradición

154
La reforma y la comodidad

fuertemente inquisitiva de la administración judicial penal nacio-

nal. Considerábamos que esa tradición inquisitiva, vinculada a un
ideario punitivista, podía resistir la idea de que juezas y jueces solo
debieran resolver casos en la medida en que se mantuviera una acu-
sación, y que formas no punitivas de resolución de los conflictos eran
posibles, aun en el ámbito penal.
Así, uno de los aspectos centrales en la reconfiguración del campo ha-
cia modelos más afines con las directrices acusatorias, exigiría revi-
sar qué concepciones atraviesan la mirada que jueces y juezas tienen
sobre la relación entre tribunales y MPF. Un sistema de enjuicia-
miento acusatorio, como tipo ideal, presupone que los tribunales no
podrían impulsar los procesos sin la decisión explícita en ese sentido
de la acusación.
Sin embargo, si bien de las entrevistas advertimos algunas posicio-
nes con marcada resistencia a esos cambios, ellas son marcadamente
minoritarias. De hecho, son muy pocos quienes explícitamente indi-
can que pretenden mantener sus facultades sin que sus decisiones
impulsorias del proceso penal queden sujetadas a las de las acusa-
ciones. Aunque probablemente no sean las únicas posiciones las que
fueron explícitas, no es menor que muchas entrevistas se posiciona-
ran con fuerza en el sentido contrario.
Entre las mayores resistencias explícitas un juez8 dijo:

a partir de la década del ’90 y bajo un disfraz de progresismo, hay

una fuerte privatización del derecho penal. Cuando hablo de fuerte
privatización del derecho penal, hablo de una tendencia a neutralizar

8. A09.

155
 Adrián N. Martín

el interés de la sociedad o del estado en la norma penal y poner el

acento en una suerte de teoría del conflicto en donde pareciera que el
derecho penal es una extensión del derecho civil, donde los jueces son
meros árbitros de particulares, y se olvida el impacto o la trascenden-
cia que tienen los delitos en el marco social, pero bueno esto es una
tendencia muy fuerte en la República Argentina… Y en ese marco, se
han hecho algunas reformas que fortalecen la idea de que el derecho
penal es una cuestión de particulares. […] yo no estoy de acuerdo con
las soluciones particulares, y la conciliación aparece como una suerte
de solución particular. […] como política criminal extinguir la acción
significa “el Estado no reprocha” y esto para mi es siempre negativo.

Sin embargo, luego matizó esa afirmación acotándola a la función

judicial, más que a la configuración del sistema, y dijo:

se puso el juicio abreviado, yo estoy más de acuerdo con el sistema

norteamericano que con el sistema del juicio abreviado acá. ¿Por qué?
Porque se hizo un mix en el cual el fiscal hace un acuerdo, fenóme-
no, que haga el acuerdo que quiera, ahora resulta que yo soy el que
tiene que firmar la sentencia. A ver, ustedes llegaron a un acuerdo,
el resultado es que de pronto yo tengo que rechazar buena parte del
juicio abreviado, no porque no esté de acuerdo con la pena, es el tema
de la calificación, porque a veces dicen que vamos a poner en un robo
con armas que es un robo simple y es un robo más, a ver, ¿Yo por
qué tengo que firmar que es un robo simple? Si vos querés poner eso
firmalo vos.

156
La reforma y la comodidad

Ahora bien, el matiz que agrega parece llevar a que la cuestión de

los acuerdos no afecta “la idea de derecho penal”, sino más específi-
camente la función judicial. De hecho, pareciera acotarse a la propia
obligación de firmar una decisión que no comparte. Sin embargo, no
es menor cuál es el ejemplo que se tomó para explicarlo: el acuerdo
de la renuncia al juicio. Ahora, cuando se le volvió a preguntar por
la conciliación penal sostuvo que “si se aplicara yo entiendo que, en
particular, lo aplicaría, no soy un resistente de la ley”. Esta posición
sobre el cumplimiento de la ley es un tema fuerte en los discursos ju-
diciales: nadie quiere llevar la etiqueta de incumplir la ley. De hecho,
otro juez9 en la entrevista, ante la pregunta sobre si quería agregar
algo más, dijo “sí, un mensaje para mis colegas: somos jueces, no
somos legisladores”. Otra vez la idea de aplicadores enmascara las
decisiones.
Ese juez consideraba que la conciliación no estaba vigente, pero no
solo por una cuestión legal, sino que en algún tramo de la entrevista
dio cuenta de que ello estaba más relacionado con su concepción de
derecho penal que con lo que estableciera una ley en particular. Así,
respecto de la conciliación dijo:

yo no soy un talibán de las modas, está de moda el sistema acusatorio,

pero esa moda en algún momento será superada por otra y vendrá
otro sistema, otro esquema, otro diseño. […] Podemos estar hablando
horas sobre las ventajas de la conciliación en algunos… yo los llamo
“delitos” y otros, “conflictos”… pero no podemos hablar de esto en vio-
lencia de género, por más que estos métodos sean una buena moda.

9. A05.

157
 Adrián N. Martín

Yo creo que no funcionan los fanatismos, cada caso, cada situación,

cada época merece poner sobre la mesa todas las herramientas, las
alternativas con las que uno cuenta y hacerlas jugar del modo en
que se pueda ofrecer el mejor resultado individual y social, nosotros
estamos para eso, no ser talibanes y no casarnos con algo y despre-
ciar lo demás.

Pero, ante la eventual aplicabilidad de la conciliación penal, el juez

que se definió como alguien que no es “un resistente a la ley” acotó
fuertemente los límites de aplicabilidad diciendo:

creo que tendría prevalencia en aquellos delitos de exclusivo impacto

económico, donde no haya una vejación a la persona. Con esto me
refiero a: hurtos, robos con fuerza en las cosas -no en las personas-,
estafas, defraudaciones… Delitos que no afectan de manera directa a
una persona… Yo creo que no es compensable el daño y la afectación,
todo lo que implique la situación subjetiva de una persona.

Sin embargo, la posición sobre la necesidad de condena penal volvió

a aparecer y dijo:

yo creo que el hurto es un delito donde, en la medida que no existan

reiteraciones sistemáticas y posteriores a condenas y demás…, no tie-
ne ningún sentido la pena de la prisión, pero hay que decir que se
cometió un hurto. Hay que examinar, fundamentalmente, la respues-
ta que estamos dando, lo que se responde, no cómo hacemos para no
responder, no crear un instituto que impida la determinación… Una

158
La reforma y la comodidad

cosa es decir que extingo la acción que decir extingo la pena. Propon-
gamos un método de extinción de pena.

y concluyó diciendo:

Yo voy a ser absolutamente honesto, creo que es una vía para que el
Estado no se haga cargo de las situaciones, porque, en primer lugar
esto de que es una herramienta que resuelve y recompone el conflicto,
es una mentira que yo he escuchado repetida en múltiples ocasiones,
en múltiples casos. Porque los conflictos no se resuelven no recono-
ciéndolos y la verdad que lo que yo veo en la experiencia es que no
resolvemos ningún conflicto, ninguno. Probablemente eso tenga que
ver con que el derecho penal no está para resolver conflictos.

Esa posición tan explícita ha sido, al menos en lo discursivo, fuerte-

mente minoritaria. De hecho, luego de la implementación de los artí-
culos 22 y 34 del CPPF, solo uno de los jueces continúa rechazando la
vigencia de la conciliación. Para ello argumenta que las disposiciones
de la Comisión Bicameral, habilitando parcialmente la aplicabilidad
del nuevo código procesal, implican un exceso en sus funciones.10 El
argumento es muy interesante, ya que se basa en las disposiciones
legales, pero también utiliza como soporte el decreto de necesidad y
urgencia que suspende la aplicación de disposiciones procesales y,
en casos como este, también disposiciones penales, a pesar de que la

10. Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional N° 5, caso “J.G., V.S.”, resolución del
06 de diciembre de 2029, voto del juez Pérez Lance.

159
 Adrián N. Martín

Constitución Nacional prohíbe que el Poder Ejecutivo dicte decretos

de necesidad y urgencia sobre temas penales.
En definitiva, las resistencias a las formas no punitivas aparecen a
poco de andar. En las entrevistas más que en las resoluciones. Pero
también allí la máscara de la “administración judicial mera aplicado-
ra de la ley” surge desesperadamente procurando retener el agua que
se cuela por los intersticios de lo que se dice y lo que se hace.
Las posiciones punitivas resistentes son minoritarias. Sin embargo,
lo más relevante para este trabajo es que, a poco de establecer las
condiciones de eventual aplicación de la conciliación –sobre todo para
qué grupo de personas–, las posiciones más alejadas a esas líneas
de resistencia punitiva empiezan a acercarse. Sobre eso volveremos
más adelante.

EL ACUSATORIO QUE ESTAMOS ESPERANDO

Como contracara de esas posiciones tan resistentes, las posiciones

mayoritarias en el campo parecieran muy afines con las directrices
del sistema acusatorio, al menos en lo que hace a no impulsar proce-
sos penales sin requerimiento de la parte acusadora. Así, con mucha
claridad manifiestan que no generarían ningún impulso procesal por
propia decisión sino solo en la medida en que hubiera una controver-
sia, es decir, que la acusación no pudiera haberse puesto de acuerdo
con la defensa y la persona imputada.
No es el objeto central de este trabajo, pero vale aquí señalar que esa
posición mayoritaria también tiene matices. Por ejemplo, la totalidad
de jueces y juezas sostienen que más allá de lo que establezca la ley
procesal, desde la decisión de la CSJN en el caso “García”, no podrían

160
La reforma y la comodidad

disponer una condena respecto de una persona que no fuera acusada

en un juicio. Sin embargo, hay un grupo minoritario, pero no minús-
culo, que admite que podrían aplicar una pena de prisión superior a la
requerida por la acusación. En el mismo sentido, hay posiciones que
sostienen que es posible mantener a una persona privada de libertad
durante el proceso, aun cuando la parte acusadora no lo requiere.
Entonces, un aspecto a considerar en ese entramado jurídico era eva-
luar el lugar asignado a la conformidad o no del MPF en las concilia-
ciones. Ello, con especial relevancia para quienes sostienen una forma
de concebir el sistema acusatorio que considera la conciliación penal
como una manera en que el MPF puede disponer de la acción penal.
Así, de las entrevistas realizadas relevamos que una muy buena par-
te de universo respondió que no estaba operativa la posibilidad de
realizar conciliaciones penales. A su vez, consideraron que el sistema
acusatorio era “lo que venía”, que estaban esperando esa reforma y
que la conciliación era una buena alternativa como herramienta de
política criminal para restar margen de punibilidad para determina-
dos “delitos menores”.
Algunos ejemplos muy claros, pero a la vez representativos. Así, un
juez11 dijo:

Todo lo que sea conciliación, todo lo que sea método alternativo para
descongestionar el sistema de justicia es bienvenido. Máxime cuando
tendemos a ir a un modelo acusatorio donde un poco son las partes
las que plantean los diferendos, la posiciones, los escollos, y cuando
ellos no los han dirimido es necesario que intervenga un juez. Un juez

11. B04.

161
 Adrián N. Martín

interviene cuando debe resolver un conflicto o obtener una garantía.

Si no hay un conflicto es innecesaria la intervención judicial. Si ellos
están de acuerdo, con un control de legalidad obviamente, esto se ho-
mologa y el sistema pasa a abocarse a asuntos o cuestiones que se le
someten de mayor entidad.

Otro juez12 dijo:

tendemos a ir a un modelo acusatorio donde un poco son las partes

las que plantean los diferendos, la posiciones, los escollos, y cuando
ellos no los han dirimido es necesario que intervenga un juez. Un juez
interviene cuando debe resolver un conflicto o obtener una garantía.
Si no hay un conflicto es innecesaria la intervención judicial.

En otro caso13 se sostuvo que solo debía resolver cuestiones en las que
hubiera contradicción, y agregó:

creo que ese código tenía todos los lineamientos de una doctrina pro-
cesal moderna, y todos los institutos que yo entiendo deben ser de
aplicación para qué, para dar la mejor solución a un conflicto.

y añadió:

Desventajas yo no encuentro, por qué yo no encuentro desventajas,

porque existe una cuestión, ante el mínimo vislumbrar que la víctima

12. B04.
13. A30.

162
La reforma y la comodidad

ha sido coaccionada, apretada, amenazada de que tenía que firmar

ese convenio de reparación integral del daño, bueno para eso está la
fiscal, si se le corre vista al fiscal, para que me diga si los términos del
acuerdo conciliatorio, de reparación integral del daño que presenta la
defensa con la víctima es legal, entonces recién yo después, primero
homologo el acuerdo y después extingo la acción penal cuando tengo
acreditado que el imputado cumplió con lo que había acordado.

Incluso sobre el proceso de reforma un juez14 sostuvo:

En general, había un “clamor” de todos de que era necesaria una re-

forma. El código del 92 había quedado vetusto, a mitad de camino en-
tre lo escrito y lo oral. Al final de cuentas se terminaba formalizando
todo. La verbalidad era una quimera. Algo que estaba en la finalidad,
pero no se plasmó como correspondía. Hacía rato que todos, de alguna
manera, en algún ámbito, ya sea académico o docente, o en oportuni-
dad de tener charlas informales, incluso en el fuero familiar, siempre
estábamos a favor del acusatorio. Es una realidad que se tenía que
venir. Y bueno, el acusatorio “se vino”. Los tres jueces estábamos más
de acuerdo con el proyecto Binder del colegio de jueces. Es decir, no
conservar estas estructuras rígidas de jueces, sino que, como en Chile,
uno tuviera una oficina judicial que tuviese una agenda que manejara
la actividad diaria del juez, y que el juez fuera rotando de función, sea
un día de cautelares, un día juez de probation, otro día que le toque
premeditación o flagrancia, otro día una audiencia de debate. Incluso
los debates colegiados que fueran intercambiando o cambiando los in-

14
. A24.

163
 Adrián N. Martín

tegrantes del tribunal, que no quedaran como compartimientos estan-

cos dentro del tribunal, porque eso conspira con la dinámica humana.
De alguna forma, te paraliza. Uno ya tiene construidos criterios con
los colegas. Entonces, ese intercambio de información, esa fluidez, no
estar haciendo siempre lo mismo. Para nosotros era beneficioso. Pero
bueno, quedó a mitad de camino. Seguramente por los lobbies, nadie
quiso terminar resignando designación de personal -porque ahí per-
dían la designación de su personal, sólo conservaban la designación
de su relator o secretario privado, el resto lo manejaba la oficina de
la agencia judicial. Bueno, y todo lo que tenía que ver con el acusa-
torio de alguna manera sí encontraba reflejo. Dentro de lo que era el
acusatorio, lo que se veía muy bien y venía a resolver un montón de
problemas era la posibilidad de los fiscales de disponer la acción, de
reglamentar cuando pueden disponer, dentro de esas posibilidades de
disposición solucionar la problemática de la querella particular del
ofendido por el delito, ya que había muchos problemas con este código:
si el querellante podía ser llevado a juicio, si no puede llegar estable-
ciendo la conversión de la acción pública en privada, se acababa el
problema…y eso estaban todos los proyectos de reforma y se plasmó
finalmente. Cuando estábamos todos preparados para empezar con
el código nuevo, de alguna manera todos habíamos comprado biblio-
grafía, habíamos ido a cursos y todo, nos suspendieron la vigencia del
código nuevo. Uno trata de no entrometerse en cuestiones políticas,
pero evidentemente esto tuvo relación con el cambio de gobierno. A
partir de ahí se generaron algunos toqueteos o reformas a lo que era
el proyecto y, sinceramente, de alguna forma me sentí desilusionado
por el tema de que no entrara a funcionar y, si vos me preguntás

164
La reforma y la comodidad

cuáles fueron las últimas reformas que introdujo este gobierno, no las
conozco porque ya no me interesó.

Los sistemas acusatorios, en las definiciones que se han impuesto

en la academia y también en las regulaciones procesales de las pro-
vincias, han implicado una amplia gama de supuestos para que el
MPF pudiera disponer de la acción penal. Además, proclaman que la
finalidad del proceso penal es la resolución de los conflictos y, desde
esa perspectiva, proponen e incluyen diversas formas de composición
de conflictos interpersonales.
Otro aspecto relevante de las entrevistas es que, incluso quienes en
un primer momento tenían una posición contraria a la vigencia de
la conciliación penal por falta de la regulación procesal, planteaban
respuestas muy elogiosas sobre la idea de la conciliación como forma
de resolver casos penales.
Por ejemplo, un juez15 dijo que, si bien no la aplicaba por falta de
regulación, era “una forma de reconducir el conflicto en los mejores
términos” y que “la conciliación es el respeto por las opiniones de
aquellos que han sido enfrentados, por decirlo así, por un conflicto de
carácter penal”.
Otra jueza16 sostuvo, haciendo un paralelismo con la suspensión del
proceso a prueba, que

veo muchos casos acá de arrepentimiento verdadero, de circunstancias

obviamente con lo que tiene que ver con la droga, con personas que

15. B19.
16. A04.

165
 Adrián N. Martín

realmente no tuvieron muchas posibilidades […] Noventa por ciento

de las personas imputadas acá son personas que no […] yo creo que la
constante es que no tienen figura paterna, cuestiones que quizás… y
realmente arrepentimiento de cuestiones de no tener otra salida y ver
todo lo que se perdieron por estar presos y reconsiderar y que después
uno ve que no reinciden, o sea, hay muchos casos de esos, y entonces
realmente en esos casos quizás una reparación sería una buena salida;
y hemos visto víctimas que escuchando se dan cuenta que realmente…
Yo creo que muchos casos se resolverían con la reparación.

En suma, considerando la percepción mayoritaria que se plantea-

ba sobre la conciliación, y el sistema acusatorio, surge con fuerza la
pregunta por las razones por las que no se generaron mejores crite-
rios de interpretación jurídica que abrieran espacio a la conciliación
penal. Pero, por otro lado, la pregunta se agudizó si recordamos la
respuesta mucho más activa que ese campo había generado contra la
interpretación restringida de la suspensión del juicio a prueba dis-
puesta por un fallo plenario.
Consideramos que la diferencia entre lo ocurrido frente al caso “Ko-
suta” y lo que ahora ocurría respecto de la suspensión del CPPF no
podía ser explicada solo por cuestiones de lógica jurídica. Claro que
las resoluciones que condicionaban la vigencia de la conciliación a la
implementación del código procesal solo hacían esa mención, pero las
entrevistas aportaron otra información. Un aspecto relevante de ello
no era la mera regulación, sino cómo esa regulación debía restringirla.
En efecto, por un lado, las respuestas obtenidas fueron particular-
mente relevantes porque se hacía una genérica alusión a que el nue-
vo código procesal era el complemento de la disposición penal, y que

166
La reforma y la comodidad

porque aquel estaba suspendido, esta no podía estar operativa. Sin

embargo, las disposiciones normativas del código procesal penal sus-
pendido no cubrían las necesidades que en las entrevistas se habían
puesto de manifiesto. Así, las resoluciones contra la vigencia seña-
laban la necesidad de la implementación del código procesal penal.
Pero el código procesal penal no contenía regulaciones sobre la repa-
ración integral, y las que tenía sobre la conciliación no daban cuen-
ta de muchas cuestiones que los jueces y las juezas pretendían que
estuvieran definidas.
En suma, en las resoluciones se aludía a la falta de vigencia del códi-
go procesal, pero en las entrevistas, si bien se la elogiaba en abstrac-
to, se presentaban otras objeciones. Un ejemplo que ha aparecido de
manera recurrente era la posibilidad de que se presentara una con-
ciliación respecto de una persona que tuviera antecedentes penales.
Ha aparecido en las entrevistas de jueces y juezas, pero también en
los informes de fiscales, una preocupación marcada al respecto. Otro
ejemplo es que se consideró adecuada, pero en la medida en que estu-
viera acotada para casos extremadamente leves, incluso mucho más
leves que los que estaban definidos en el código procesal. En muchos
casos, se aludió a que el MPF debía estar de acuerdo con la extinción
de la acción penal, probablemente como forma de salvaguardar el sis-
tema acusatorio y esperar que fuera el MPF quien pusiera los límites
que en la ley no estaban.
En suma, en muchos casos la referencia inicial a la falta de regula-
ción procesal pareció una salida posible para no aplicar esa forma
de resolver el caso. En otros casos, la oposición fiscal fue la manera
escogida para limitar las conciliaciones. A continuación, nos deten-
dremos en esas cuestiones.

167
 Adrián N. Martín

EL MPF DEFINE QUÉ HACER CON LA ACCIÓN PENAL

Probablemente por la impronta que el sistema acusatorio está te-

niendo en la mayoría de jueces y juezas, la referencia a la posición
del MPF ha sido una constante. Por otra parte, la marcada tendencia
mayoritaria del MPF a considerar que en los primeros años la conci-
liación no estaba vigente permitía a muchos tribunales utilizar ese
argumento como línea principal de trabajo para denegar los pedidos
de las defensas. Ello, además, va en la línea de una configuración
del sistema acusatorio que implica desplazar las decisiones sobre la
acción penal hacia el MPF en forma completa, reservándose los tri-
bunales su decisión para el juicio, si este se realiza.
El grupo que inicialmente consideró que la conciliación penal no es-
taba operativa en el ámbito nacional, en algún momento de la en-
trevista hicieron referencia también a la posición del MPF y, por lo
general, se daba una comunidad de posiciones.
Uno de los jueces17 entrevistados sostuvo:

Las defensas han pedido conciliar, bajo las condiciones que ponía
cada defensa. Pero generalmente, no podíamos avanzar porque el fis-
cal, que es obviamente el titular de la vindicta pública, el titular de la
acción se oponía abiertamente. Nuestro fiscal, en ese sentido, por una
cuestión más formal que de fondo, se opone. Dice “hasta que no exista
una reglamentación, no corresponde”. Por ende, no podemos avanzar.
Y ya los defensores lo saben.

17. A19.

168
La reforma y la comodidad

Otro juez,18 para dar cuenta del sistema de enjuiciamiento acusatorio

y cómo la conciliación se enmarca en él, dijo que el código procura

dar la mejor solución a un conflicto y qué quiero decir con esto, por
ejemplo, no sé, la tentativa del salamín picado fino, se puede solucio-
nar ese conflicto con un pedido de disculpas, con la disponibilidad de
la acción efectuada por el fiscal que dice mire, esto por una cuestión
de política criminal entiendo que es más gasto todos los recursos hu-
manos y económicos que el valor del salamín, con lo cual entiendo
que acá debe aplicarse el principio de insignificancia, eh mire yo voy
a juntar a las partes a ver si puedo conciliar y si concilian bueno esto
se acabó, o mismo la reparación integral del daño, mire a mí me costó
reparar la cerradura del auto doscientos pesos, bueno mire tome, dis-
culpemé le doy los doscientos pesos que usted gastó en la reparación
de la cerradura porque yo le quise robar el auto.

Sin embargo, en algunos casos la posición opositora del MPF pudo

ser una adecuada forma para resolver el caso, pero, por detrás de esa
negativa, había otras consideraciones que los tribunales pensaban
que eran propias del ámbito judicial. Ha sido frecuente encontrar
resoluciones judiciales que no solo se oponían a finalizar el proceso
penal por conciliación remitiéndose a la posición del MPF, sino que
agregaban argumentos adicionales. Ello se advirtió en las resolucio-
nes judiciales de los años 2015, 2016 y principios del 2017 cuando ese
tipo de casos se resolvía en forma colegiada. Allí, algún juez o jueza
votaba en disidencia y no solo alegaba que el MPF se había opuesto

18. A30.

169
 Adrián N. Martín

a la conciliación, sino que añadían otros argumentos en contra de

su vigencia. Hubo otros casos en los que la oposición fiscal servía
de base argumentativa, pero cuando había acuerdo fiscal, el juez o
la jueza se desentendían de ese acuerdo y también se oponían a la
conciliación penal.
En las entrevistas observamos muchos casos de jueces y juezas que
consideraban que no estaba vigente, aún sin conocer la opinión del
MPF. En muchos casos, lo que se planteó en la entrevista era una
posición compartida con el MPF pero que, en algunos supuestos, de-
jaba entrever que una modificación de la posición del MPF no tendría
ninguna implicancia en la posición judicial.
Por el contrario, hubo algunos casos que dieron cuenta de que la ten-
sión era resuelta en favor de un sistema acusatorio, entendido en la
vertiente de que el tribunal no puede impulsar lo que la acusación no
hace. Se han relevado algunas pocas decisiones de quien había vota-
do por considerar que la conciliación no estaba vigente, pero ante el
acuerdo del MPF en otro caso, refirió que más allá de su criterio, la
cuestión quedaba resuelta por el principio acusatorio.19
Entre las entrevistas, en la misma línea otro juez20 contó:

nosotros teníamos un fiscal, al principio, que decía que para él no es-

taba vigente… Después tuvimos un fiscal que estaba de acuerdo con
la conciliación. A nosotros nos pareció razonable. De alguna forma,
él estaba retirando el ejercicio de la acción penal. Así, al retirar el

19. Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional N° 20 –unipersonal–, caso “Cuesta”,

resolución del 23 de mayo de 2017, voto del juez Laufer.
20. A24.

170
La reforma y la comodidad

ejercicio de la acción penal, ¿cómo íbamos a seguir nosotros? Si él la

estaba retirando y era razonable lo que él estaba diciendo. Entonces
hicimos un rodeo, diciendo que más allá de lo que nuestra opinión,
mediaba un retiro de la acción penal por parte del fiscal y que resul-
taba razonable.

Luego reafirmó: “mi opinión, en principio, es favorable, en la medida

en que el fiscal esté de acuerdo”. Otro juez21 también mostró sus for-
mas de rodeos para compatibilizar sus miradas con las posiciones del
MPF. Al respecto dijo:

¿vigente? No. Pero creo que en los delitos económicos, a los fines de
realizar una justicia material, es muy importante que la víctima recu-
pere lo perdido o, al menos, una parte. Inclusive sí se logra la disposi-
ción del fiscal de la acción penal, es decir… el fiscal tendría la posibi-
lidad de eximir de pena sí el imputado cumple. Estamos muy atados
a un régimen de probation que se ha modificado de manera muy laxa,
donde en esas audiencias a veces se llega a una solución, del tipo de la
reparación pero de una manera oblicua, pero no porque lo diga la ley.

y luego agregó:

Yo creo que las partes en un punto…el estado no puede tener la om-

nipotencia de meterse en el bolsillo de la gente… sí las partes llegan
a un acuerdo, se acercan aquí y me presentan un acuerdo y me piden
una homologación: llegado el caso… Obviamente que en el sistema

21. A28.

171
 Adrián N. Martín

actual, el titular de la acción penal es el fiscal, entonces deberían ha-

blarlo con él y presentarse acá y homologarlo. O por ahí lo puede ho-
mologar el fiscal y él desiste de la acción.

Otro juez22 dijo que

yo estoy de acuerdo con que no es operativo por que el procedimiento

todavía no está vigente pero yo lo aplico igual desde otro punto de vis-
ta, para mí lo que sí está vigente es la ley del Ministerio Público. La
ley del Ministerio te habilita al representante del Ministerio Público
al fiscal general en estos casos te lo habilitada a desistir de la acción
en cualquier momento. Es el fiscal el dueño de la acción.

También otro juez23 señaló:

Si el juez tiene un criterio más acusatorio bueno… el juez diría “y...

el fiscal se tiene que pronunciar” y el fiscal me tendría que vincular
porque es el titular de la acción pública. Si no se tiene ese criterio,
y dejamos librado a las partes lo que las partes quieran resolver so-
bre su conflicto, bueno… el fiscal no obligaría en su dictamen. Pero
realmente es un punto central, me parece, en la discusión sobre la
ausencia de una implementación adecuada sobre este tema, que sí
en el Código Procesal nuevo se va a establecer. Pero por ahora no la
tenemos. De decidirme por una postura más amplia que recoja lo que
establece el Código Penal en este punto, exigiría necesariamente, la

22. B28.
23. A25.

172
La reforma y la comodidad

intervención primero del fiscal, y segundo entiendo que el dictamen

del fiscal en tanto esté fundado como corresponde, es vinculante.

y luego añadió:

Si las partes están de acuerdo con una reparación integral, con un

pedido de disculpas, o con una puesta de acuerdo sobre lo que ha ocu-
rrido, me parece que ahí ya la justicia no tiene nada que hacer. Igual
que el principio de oportunidad, pasa lo mismo, si el fiscal entiende
que ha sido insignificante el hurto por el valor de la cosa… me parece
que él es el titular de la acción y está bien que decida no llevar ese
caso a juicio, no llevarlo adelante. En definitiva, siempre va a haber
alguien que resuelva el conflicto: homologándolo, dictando una sen-
tencia, pero siempre va a haber alguien que lo resuelva.

Sobre el alcance y el sentido de la posición del MPF, también es per-

tinente hacer otras consideraciones. Dentro del grupo que, desde el
inicio, decidió aceptar acuerdos conciliatorios, se distinguieron las
razones de la oposición. Entre los tribunales hubo manifestaciones
muy claras en el sentido de que, si el MPF se oponía al acuerdo por
razones vinculadas a las características del caso, su opinión tendría
un peso mayor. En algunos casos se consideró que sería directamente
obligatoria para los tribunales, y en otros que, al menos, tendría un
peso específico muy fuerte.

173
 Adrián N. Martín

Entre quienes asumieron la conciliación como operativa pero supedi-

tada al acuerdo del MPF es posible destacar al menos dos entrevistas
muy claras donde dos jueces24 dijeron:

El tema es que yo considero que es necesario el consentimiento fiscal

en estos casos, y si se opone me parece que no corresponde la ex-
tinción prevista en el art. 6° no puede proceder sin el acuerdo de la
fiscalía, quien en representación de los intereses de la sociedad, debe
consentir lo que es una solución extraordinaria del conflicto jurídico,
pues el orden social en esta materia, se sustenta en principio, en que
en lo posible todos los delitos deben ser esclarecidos y en su caso, en-
contrar una respuesta punitiva.

En otros casos de ese grupo, jueces y juezas dijeron que dispusie-

ron la extinción de la acción penal por conciliación, sin el acuerdo
del MPF. No obstante, muchas de esas entrevistas dieron cuenta de
que la oposición del MPF fue muchas veces desconsiderada porque
solamente se basaba en la interpretación de la ley, lo que pareciera
que es un aspecto que jueces y juezas siguen reclamando para sí, al
menos en la mayoría de los casos.
Así, en algunos casos, pareciera que hay jueces y juezas que tienen
más disposición a considerar que la oposición del MPF solo es vincu-
lante si aporta razones plausibles y razonables, aun cuando no las
compartan, pero si están relacionadas al caso particular y no a la ley
en general. Una jueza25 sostuvo que

24. B30 y A10.

25. A26.

174
La reforma y la comodidad

En probation yo no voy más allá de la disponibilidad de la acción. Si

da buenos argumentos por los cuales se opone a la conciliación, tam-
bién. Ahora si el único argumento es que no está vigente, no.

Otro juez26 coincidió con ella en el sentido de que dijo:

el fiscal es por supuesto es un poder autónomo, es independiente del

poder judicial, tiene su opinión… responde a indicaciones o no de la
procuración, instrucciones generales que pueda llegar a tener y pue-
de basar su oposición incluso razonablemente, pero si no… en este
caso puntual, básicamente no puede haber una oposición del fiscal
que diga “abróguese” una disposición del Código Penal.

y agregó:

En lo que tenga que ver con el caso, como el fiscal es el titular de la

acción, uno lo tiene que ver con muchísimo cuidado, ¿no es cierto?
pero realmente un dictamen razonable y que no redunde en este des-
conocimiento de la norma del Código Penal, seria atendible, debería
ser atendible.

Otro juez27 sostuvo que no debían llegar muchos casos porque sabía
que el fiscal se oponía, aunque matizó la situación en el caso especí-
fico, y añadió: “las que son de mi vocalía, como saben que mi criterio
es ese, me lo plantean, pero no es que hay tantos casos”.

26. A01.
27. A07.

175
 Adrián N. Martín

De hecho, para quienes la oposición del MPF no es vinculante pre-

sentaron esa posición asumiendo, en algún punto, que era muy mi-
noritaria en el campo o, al menos, que requería ser defendida con
más énfasis. En esta línea una jueza28 dijo “inclusive en el caso mío,
no el de mis colegas, voy en contra del fiscal, porque creo que el fis-
cal tiene una función que en realidad es posterior” y luego pareció
asumir dentro de su función la decisión por la finalización no puni-
tiva del proceso, aun en casos en que el MPF pretendiera continuar.
Así dijo:

[si] hay alguien que está pidiendo disculpas mínimo, y a veces está
ofreciendo reparar […] tenemos conciliación y reparación integral.
Frente a eso cuando el estado no está interesado porque la transgre-
sión al orden no ha sido tan violenta que no hay un interés público
sino que ha una cuestión que es entre las partes y la víctima está
perdonando, el estado no tiene más nada que hacer […] pasa a ser un
elefante en un bazar […] porque hace un destrozo. Me parece que el
estado pierde legitimidad.

En suma, las opiniones tan coincidentes en favor de un sistema acu-

satorio y de la conciliación como una excelente forma de resolución
del conflicto, quedaron luego matizadas para casos específicos, con
limitaciones funcionales, para personas definidas, y con yuxtaposi-
ciones o tensiones que se deben analizar con más detenimiento.
En ese contexto, la posición del MPF al parecer generó en los tri-
bunales una fuerte impronta. En un sentido, la posición del MPF

28. A20.

176
La reforma y la comodidad

en favor de la extinción de la acción por conciliación ganó terreno

con la resolución de la Comisión Bicameral, que en 2019 dispuso la
aplicabilidad de los artículos 22 y 34 del CPPF. Solo en un único caso
hemos advertido que un juez aún considera que el acuerdo fiscal no
lo obliga, y para ello recurre a la declaración de inconstitucionalidad
de aquella resolución.
Pero, en el sentido contrario, la cuestión es aún terreno de disputa.
Cuando el MPF se opone a la conciliación, las voces no son tan claras,
al menos por fuera de las grandes líneas. En general, se ha asumido
una forma de construir un tipo de sistema acusatorio que introduce
la conciliación como forma de disposición de la acción fiscal. Por ello,
los tribunales suelen resolver muchos casos en contra la conciliación
si el MPF no acompaña ese acuerdo.
La discusión inicial sobre si esa posición fiscal era o no vinculante, en
tanto basaba la oposición en la vigencia de la ley, quedó reducida a
una situación del pasado. Hoy se ha asumido que esas disposiciones
están vigentes y aplicables. Pero la oposición por otras razones es
considerada determinante para la mayoría de los tribunales, cual-
quiera fueran esas razones. En otros casos, ciertos tribunales han
reconducido el análisis de la oposición fiscal a formas asimilables a
la suspensión del juicio a prueba. Allí se requiere que las razones de
la oposición estén vinculadas a cuestiones de política criminal. Claro
que lo que se entiende por una razón de política criminal válida para
la oposición conlleva una casuística tan particular que para los pro-
pios tribunales es difícil de sistematizar.
Es aquí donde parece abrirse un abanico de discrecionalidad que
se cierra según las particularidades del caso individual, sin crite-
rios fuertes predefinidos en las propias resoluciones. Allí la forma

177
 Adrián N. Martín

de gestión burocrática de casos de cada tribunal también talla para

establecer más o menos aperturas. En el próximo apartado, nos de-
tendremos en estas cuestiones y cómo ellas se apoyan en procesos de
larga tradición.

178
La reglamentación
de hecho y los
límites difusos
 …es casi imposible encontrar un sistema penal… en el que no
existan prácticas conciliatorias, de mediación o de acuerdos,
aun cuando no estuvieran previstas […] (pero) también ocurre
todo lo contrario, sistemas procesales legalmente orientados
a la solución del conflicto (como ocurre con muchos de los
nuevos sistemas procesales latinoamericanos) no impiden
que la tradición infraccional oriente un sistema de prácticas
incluso contra las previsiones legales…
Alberto Binder

Señalamos ya que la mayoría de jueces y juezas que integran el cam-

po sostienen públicamente que el sistema acusatorio es el esperado,
y que la conciliación es un mecanismo muy adecuado para gestionar
parte de la conflictividad que ingresa al sistema penal.
Sin embargo, es necesario considerar esas opiniones también desde
una mirada particularista, ya que en muchos casos esas referencias
generales quedaron fuertemente matizadas según las características
de los casos y las personas involucradas.

181
 Adrián N. Martín

Muchas veces pareció que lo que resolvía la conciliación penal no

era una disputa entre personas, sino una discrepancia judicial con
la obligación de procesar determinados casos. Aquí han aparecido en
forma muy fuerte dos variantes de casos que, para un criterio mayo-
ritario, no deberían ser resueltos en un juicio.

LOS CASOS CONCILIABLES

Uno de ellos se vincula con el tipo de acusación. La gran mayoría de

las personas entrevistadas pareció que admitía este tipo de acuerdos
para casos leves, o sumamente leves. En varios casos, se condicionó
esa posibilidad a que, a la levedad del daño, se le añadiera una suerte
de merecimiento de la persona acusada a obtener esa decisión judicial.
En otros casos, se han hecho referencia a delitos con daños económi-
cos, aunque sin aludir necesariamente a un perjuicio muy bajo. Allí
la exclusión del sistema penal estaría dada, no tanto por la escasa
gravedad del perjuicio, sino por la pertenencia de la persona imputa-
da a determinado grupo social.
Parcialmente relacionado a ello, hay una situación sobrerrepresen-
tada en casos de conciliación: los supuestos de lesiones generadas
en forma culposa en el tránsito vehicular. Probablemente lo que ta-
lle aquí sean dos cuestiones. Por un lado, que esas lesiones cuando
son calificadas como leves, tienen una pena baja en comparación con
otros casos. Sin embargo, ha habido casos de conciliación en supuesto
de lesiones graves. Quizás lo que defina la cuestión aquí tenga más
que ver con que las personas imputadas por esos delitos no suelen
tener antecedentes condenatorios, lo que las coloca en una posición
de mayor empatía con quienes juzgan. De hecho esos casos suelen

182
La reglamentación de hecho y los límites difusos

ser vistos como casos en los que cualquiera de quienes trabajan en

la administración judicial podría involucrarse. Pero, por otro lado, la
posibilidad de reparación económica está, en general, garantizada
por las compañías aseguradoras, ya que es obligatorio conducir vehí-
culos con seguro ante daños generados a terceras personas.
Como señalamos, una explicación habitual en las entrevistas es que
la conciliación es un mecanismo muy valioso para reparar el conflic-
to, que no necesariamente tiene que ser una reparación económica, y
que ayuda a que el sistema penal se ocupe de los casos más importan-
tes. Sin embargo, esas afirmaciones fueron fuertemente matizadas
en el análisis de casos. Así, cuando la levedad del caso está vinculada
a la imputación a personas con antecedentes penales, la posibilidad
de conciliar no es tan fácilmente asumida por el MPF y los tribunales
suelen no contrariarlo.
A la inversa, cuando la mayor gravedad del caso, está contrapuesta
por la imputación penal a personas que no tienen esos antecedentes
y, además, pueden reparar el perjuicio más integralmente, la trac-
ción del sistema se dirige hacia una línea más conciliatoria.
Para advertir la importancia relativa de la gravedad del daño es per-
tinente citar lo dicho por un juez1 cuando afirmó lo siguiente:

Yo creo que las partes en un punto […] el estado no puede tener la

omnipotencia de meterse en el bolsillo de la gente […] si las partes
llegan a un acuerdo, se acercan aquí y me presentan un acuerdo y me
piden una homologación. […] En la parte económica… al acreedor no
le sirve o no cree en la sentencia de ejecución condicional. En general,

1. A28.

183
 Adrián N. Martín

esto es lo que ocurre cuando hay un delito económico. Es muy rara la

cárcel para alguien que no cumplió. Ergo, cree que no se hizo justicia
porque termina viendo cómo sale caminando el que no le pagó. Enton-
ces a los fines de la justicia material y “para darle a cada uno lo suyo”
[…] es buena la manera en la cual pueda repararse el daño.

Otro juez2 dijo:

Los casos paradigmáticos para utilizar el instituto serían los delitos

patrimoniales. Los delitos patrimoniales es fundamental, pero por qué
razón es fundamental, porque primero que es netamente adversarial,
es decir el estado se está metiendo en un conflicto entre particulares,
en una estafa, en una administración fraudulenta, en una retención
indebida, por ejemplo de un depósito, lo que sea, son las partes a las
que les interesa. Entonces, si las partes se ponen de acuerdo, el estado
debe, como institución fundamental en un estado democrático y social
de derecho, aprobar lo que acordaron las partes, y entonces los para-
digmáticos son esos, también podrían ser algunos delitos contra la
propiedad, por ejemplo el hurto, donde hay un apoderamiento ilegíti-
mo de bienes muebles total o parcialmente ajenos sin violencia, algún
robo simple, donde la violencia no haya sido tan extrema.

Otro juez3 sostuvo:

Para estas causas…o sea, la conciliación en realidad también tiene un

efecto importante en las causas que vos ves que persiguen, de movida,

2. A30.
3. A18.

184
La reglamentación de hecho y los límites difusos

porque esto los abogados no te lo dicen, pero, o sea, la denuncia penal

en una causa económica de importancia tiene a veces […] el objeto
es de […] servir de […] perdóname la palabra, de “apriete” para la
eventual demanda civil. Entonces, buscan […] lo que no consiguen en
civil lo consiguen acá. Y ese tipo de causas, en donde se persigue un
fin netamente económico… al querellante no le importa la condena,
no le importa… ahí sí la conciliación funciona.

Otro juez4 afirmó que

Habría que hacerlo en todos los delitos que tengan un tinte econó-
mico, de seis años para abajo. Lo que pasa es que hay que tener con-
fianza en el criterio de los jueces que es lo que mucha gente no tiene,
pero que hay que tener la confianza del criterio de los jueces. Muchas
veces este se puede aplicar en delitos que son problemas de vecindad,
problemas de pareja, problemas económicos y todas estas caracterís-
ticas abarcan delitos que todos los delitos son graves y tienen pena
de 6 años para abajo: una estafa, una defraudación, una amenaza…

Por otra parte, y como contracara de la misma moneda, el otro con-

junto de casos “conciliables” estaría dado por delitos que causaron un
perjuicio mínimo o insignificante, pero en la medida en que la per-
sona imputada tuviera algún atributo que la hiciera merecedora de
esa decisión. Nuevamente la entidad del daño se conjuga, pero esta
vez en sentido inverso, con las características que el sistema judicial
atribuye a la persona imputada.

4. B28.

185
 Adrián N. Martín

Así, como contracara de lo señalado en el otro grupo de casos, la ab-

soluta necesidad de levedad del daño ha sido referida por un juez5
cuando dijo:

Yo creo que, básicamente, es para supuestos de delitos leves. De de-

litos leves y quizás en delitos en los cuales funcionaría algo así como
lo que se conoce como pena natural. Casos en que se causan lesiones
culposas en el tránsito en un familiar, casos en que la pena no tendría
ningún justificativo en el caso particular. Son casos muy puntuales.
Igualmente, por lo poco que conozco del tema, en los países en los que
se aplica la conciliación, incluso homicidios, hay todo un sistema que
se encarga de acompañar a la víctima para prepararla cuando esté
dispuesta a hacerlo, sobre todo en casos graves, para prepararla para
ese momento de la conciliación. Y acá no parece que existiera ninguna
situación parecida a esa.

Otro juez6 dijo:

Yo creo que son medidas adecuadas pero con una aplicación moderada
y razonable para ciertas clases de casos, o sea básicamente para casos
en los que por ejemplo existan intereses puramente pecuniarios, para
casos en los que exista un especial interés de la víctima de llegar a
esa vía alternativa de resolución de conflicto, pero no para cualquier
caso, sí para aquellos casos en los cuales se encuentra involucrado el
interés público […] Me parece que habría que seguir criterios restric-

5. A25.
6. A27.

186
La reglamentación de hecho y los límites difusos

tivos para su aplicación y especialmente incluso esto por ejemplo yo lo

he aplicado incluso más allá de la no vigencia del Código, para delito
de bagatela, para supuestos de bagatela en su insignificancia es muy
importante acudir a estos sistemas alternativos porque en definiti-
va es una vía que permitiría evitar la posición de imposición de una
pena, en muchos casos aparece como una reacción estatal, una reac-
ción punitiva completamente desproporcionada en casos por ejemplo
de hurtos o de robo de poco valor, ¿no es cierto? Quizás esto puede ser
un mecanismo muy válido para evitar la desproporcionalidad y para
que la respuesta del estado frente a delitos de muy poca monta, de
muy poca gravedad sea razonable.

Cierto es que en muchos casos han admitido que sería posible finali-
zar el proceso por conciliación en los casos de delitos no extremada-
mente leves, como robos con escaso grado de violencia. Es posible que
ello estuviera, en buena medida, atravesado por la disposición legal
del artículo 34 del CPPF que hace referencia a los casos “con conte-
nido patrimonial cometidos sin grave violencia sobre las personas o
en los delitos culposos si no existieran lesiones gravísimas o resulta-
do de muerte”. Sin embargo, en algún caso la tensión con la propia
regulación legal quedó expresa. Así, una jueza7 que inicialmente no
aplicaba la conciliación por falta de vigencia de la regulación proce-
sal dijo:

La conciliación tiene su redacción en el Código Procesal, por ahora fa-

llido, suspendido, que quizás algún juez lo podría usar al menos como

7. A04.

187
 Adrián N. Martín

pauta interpretativa de qué características tiene que tener el delito,

que me parece que en ese sentido está muy bien legislado el Código
Procesal. [Yo le] haría un cambio que tenía pensado pero me parece
que está bien, y quizás esa pauta podría servir.

Otros jueces y juezas, aun aplicando la conciliación, cuestionaban la

amplitud de la regulación procesal. Así, otro juez8 dijo:

El instituto es de muy especial aplicación y con total seguridad. De

aplicación para casos leves donde no haya violencia, golpes… solo he-
chos mínimos. No es para generalizarlo a cualquier clase de delito. La
norma es defectuosa y debería ser más precisa.

Un juez9 que ya he reseñado en su posición en contra de la concilia-

ción penal, admitió que eventualmente podría aplicarla

en aquellos delitos de exclusivo impacto económico, donde no haya

una vejación a la persona. Con esto me refiero a hurtos, robos con
fuerza en las cosas –no en las personas–, estafas, defraudaciones…
Delitos que no afectan de manera directa a una persona… Yo creo
que no es compensable el daño y la afectación, todo lo que implique la
situación subjetiva de una persona.

8. B30.
9. A09.

188
La reglamentación de hecho y los límites difusos

Pero por otra parte, la necesidad del merecimiento de la extinción

penal por conciliación estuvo muy presente en varios casos. Ese mis-
mo juez dijo:

Yo creo que el hurto es un delito donde, en la medida que no existan

reiteraciones sistemáticas y posteriores a condenas y demás…, no tie-
ne ningún sentido la pena de la prisión, pero hay que decir que se
cometió un hurto.

Además, agregó:

la persona que llega a tribunales porque comete un delito y no recibe

respuesta es muy probable que vuelva a cometer un nuevo acto, y
va a volver, volver, volver y finalmente terminará castigado. No le
hacemos ningún favor a alguien por no decirle “este no es el camino
correcto”, por no limitar…

En línea con la resistencia de admitir acuerdos de quienes ya tienen

condenas penales, un juez10 que había dicho que podría aplicarse solo
a delitos leves, o incluso a casos de “pena natural”, dijo:

Pareciera que a lo mejor la conciliación puede ser para aquel prima-

rio, como la probation, que, para no estigmatizarlo, etiquetarlo con el
proceso penal, tiene como alternativa la conciliación y como alternati-
va la probation. Y no se aplicaría a casos que ya han pasado por el sis-
tema penal pero esto el Código Procesal suspendido no te lo clarifica.

10. A25.

189
 Adrián N. Martín

Otro juez11 que indicó que no podrían conciliarse delitos sumamente

graves, como ataques a la integridad sexual, luego y más general-
mente también afirmó que “no se puede generalizar, habría que ver
cada caso particular, hay que ver si tiene antecedentes, si es reite-
rante, reincidente, todos los aspectos…”.
En esa línea, otro juez12 dijo:

Lo que sucede es que, en algunos casos, nosotros vemos que gente

que tiene muchos antecedentes, gente que cometió delitos contra la
propiedad, gente que tienen condenas, […] que, a lo mejor, en función
de nuevos delitos, correspondería una pena de cumplimiento efectivo
o correspondería una declaración de reincidencia, puede llegar a recu-
rrir a este mecanismo de la conciliación para ser sobreseído y eludir,
digamos, las consecuencias de lo que sería una eventual condena. No
sé si soy claro…Vos tenés, delitos, que nos ha pasado, delitos contra
la propiedad, en donde si es alguien que va a juicio y es condenado, a
lo mejor es reincidente porque cometió un delito dentro de un plazo
determinado y el anterior delito cumplió pena. Con esto sortearía esa
consecuencia. Pactaría con la víctima un resarcimiento, una repara-
ción, y afuera.

Ese mismo juez, aun asumiendo que el daño ocasionado por el delito
podría ser irrelevante, destacó la importancia de que la persona im-
putada tuviera condenas previas. Así, dijo:

11. B28.
12. A18.

190
La reglamentación de hecho y los límites difusos

El que roba un pedazo de queso en un supermercado, que tiene diez

o quince causas del mismo tipo, a lo mejor hay que declararlo re-
incidente pero el valor económico de lo que se sustrajo es mínimo.
Entonces ese hombre a lo mejor conciliando elude la consecuencia
de lo que sería una eventual condena que puede ser una decla-
ración de reincidencia o una unificación de pena más alta que si
tuviera un solo hecho.

Otro juez13 también consideró sumamente relevante considerar quién

es la persona acusada y, criticando el mecanismo de conciliación en
su regulación, dijo:

el que necesariamente va a cumplir pena de prisión efectiva y va a

tener que estar determinada cantidad de tiempo, busca en la concilia-
ción la forma de eludir la prisión preventiva. Después podemos hablar
si la prisión es justa o injusta. Y el que no tiene antecedentes acude
a la probation. Entonces qué pasa, una persona sin antecedentes que
tal vez incurrió en un hecho delictivo que es primario que tal vez sea
su primer y última incursión en un hecho delictivo, lo tenemos sujeto
a realizar tareas comunitarias para hacerle resocializar o para hacer-
le concientizar el daño a la sociedad, lo tenemos sometido al control
de un patronato, lo tenemos con el proceso abierto […] Lo tenemos
afectado al proceso por mucho más tiempo que en una persona que
mínimamente es reiterante, encuentra en esta salida una forma de
eludir toda esa carga social que le debiera corresponder. Entonces si

13. A15.

191
 Adrián N. Martín

se trata de ser justo pareciera que esa salida es mucho premio para
uno y mucho castigo para los demás…

Algunas de esas referencias se escribieron en las resoluciones, en

tanto que en otros casos las explicaciones para descartar la aplica-
ción a algún caso fueron más formales. Entre las primeras hay un
puñado de casos que pueden citarse por su claridad en esa línea.
En un caso14 el juez sostuvo:

observo como primera dificultad en términos generales –y no de un

caso en particular– la evidente tensión entre el nuevo instituto y la
suspensión del juicio a prueba. Parece innegable que la extinción de
la acción –que es inmediata, sin cumplimiento de tareas ni otras con-
diciones, sin especificar a qué delitos según su grado de penalidad
puede aplicarse, e independientemente de la existencia de antece-
dentes penales previos– reviste para el imputado una solución más
favorable. Ello implica, entonces, que deba establecerse como primera
regla que no es posible para el juez homologar una conciliación en
delitos graves, como los delitos contra la vida, contra la integridad
sexual, o los violentos contra el patrimonio y la libertad. Pues sería
romper la armonía del sistema penal que quien registra una condena
por un delito leve culposo no pueda suspender su juicio por otro delito
leve, y sí que quien tiene condenas por delitos graves o es incluso
reincidente, pretenda y pueda conciliar y reparar un robo con armas.

14. Tribuna Oral en lo Criminal y Correccional N° 30, caso “Orellana”, resolución del
6 de diciembre de 2017, voto del juez Rizzi.

192
La reglamentación de hecho y los límites difusos

Esta primera regla, no obstante, no es fácil de delimitar. Ciertamen-

te habrá casos como homicidios o secuestros extorsivos, que no cabe
duda que no pueden ser conciliados ni reparados. Se trata precisa-
mente de perjuicios que no se los puede ni debe considerar reparables.
En el criterio de finalidad de afianzar la justicia ya establecido, la de-
cisión extintiva de la acción sería absolutamente inadmisible para la
sociedad, por la intensidad dañosa de bienes jurídicos que representa,
por la alarma de desprotección general que producen y porque vul-
neran la paz social pudiendo generar actitudes de justicia por mano
propia o venganzas. Se trata, en definitiva, de atender al principio de
justicia, referido a la relación del individuo con la sociedad, a la que
se aludiera precedentemente.
Pero existe, por otra parte, un extenso universo de delitos respecto
de los cuales lo decisivo será efectuar el análisis de cada caso en con-
creto. Así, un robo simple extremadamente violento puede resultar
más grave que un robo en poblado y en banda, que sin embargo, tiene
previsto un rango de pena más severo. Y, entonces, podría aceptarse
la conciliación en el segundo ilícito y no en el primero.
De este orden de ideas deviene otra de las reglas que entiendo apli-
cable y que participa de los requisitos de la suspensión del juicio a
prueba, institución con la que la conciliación o reparación integral del
perjuicio debe armonizar en la medida de lo posible. En este sentido,
la extinción prevista en el art. 6° no puede proceder sin el acuerdo de
la Fiscalía, quien en representación de los intereses de la sociedad
debe consentir lo que es una solución extraordinaria del conflicto jurí-
dico, pues el orden social en esta materia, se sustenta, en principio, en
que en lo posible todos los delitos deben ser esclarecidos y, en su caso,
encontrar una respuesta punitiva.

193
 Adrián N. Martín

Como otra lógica consecuencia de los razonamientos anteriores, re-

sulta fundamental el papel de la víctima. Es incoherente hablar de
conciliación si el damnificado por el hecho no es consultado y dado su
consentimiento. Por otra parte, resulta obvio en mi criterio, que si la
víctima no concilia, tampoco podrá hacerlo la Fiscalía. Entonces, lue-
go de acordada la conciliación y/o reparación integral entre víctima y
victimario, deberá el Fiscal decidir si acompaña o rechaza el acuerdo,
en primer lugar, analizando exhaustivamente que el asentimiento de
la víctima sea libre, real y que efectivamente haya comprendido el
alcance de su acto; y en segundo término, atendiendo a si ese acuerdo
es o no incompatible con la salvaguarda del interés público que le
compete en la solución del conflicto.

En otro caso15 que se acusaba por el delito de lesiones leves culposas,

otro juez sostuvo que

El sentido común indica que alguna limitación debe existir para la ex-
tinción de la acción penal pública por reparación integral del perjuicio
(y, dicho sea de paso, por conciliación). ¿Por qué digo esto? Pues, de
otro modo, la aceptación irrestricta de estas causales de extinción (me
refiero a la aplicación de los institutos a la totalidad de los delitos con-
tenidos en el Código Penal y leyes afines) comportaría una suerte de
revolución o cambio de paradigma en el derecho penal argentino. En
efecto, supondría la completa “privatización” del ejercicio de la acción
penal o, al decir de Pastor, “un derecho penal verdaderamente subsi-

15. Tribunal en lo Criminal y Correccional N° 8, caso “Mustapic”, resolución del 14 de

julio de 2017, voto del juez Anzoátegui.

194
La reglamentación de hecho y los límites difusos

diario del derecho resarcitorio”. Como trascartón afirma el jurista, se

trata de una conclusión muy difícil de afrontar.
Esto es razonable. Resulta evidente que la mayoría de los delitos pre-
vistos en la ley no son pasibles de conciliación ni de reparación inte-
gral, porque el estado tiene un innegable interés –y una obligación de
similar textura– en determinar si tales crímenes se cometieron y, en
su caso, castigarlos después del juicio previsto en la Constitución y
las leyes. ¿Qué modelo de estado y de derecho penal sería aquél que,
por ejemplo, dejara en manos de los particulares la posibilidad de
decidir si son juzgados casos de homicidio, violación, robo con armas,
estafas millonarias, tráfico de drogas, corrupción de funcionarios pú-
blicos, etc.?
Pero afirmar que la acción penal de casi ningún delito es –o debería
ser– pasible de verse extinguida por conciliación o reparación inte-
gral, significa admitir que existen algunos delitos respecto de los que
la norma del art. 59, inc. 6°, del Código Penal es aplicable.
Y llegado a este punto de la argumentación, resistiré –con la escasa
elegancia de la que soy capaz– a la formidable tentación de convertir-
me en un legislador amateur y entrar a fijar pautas generales para el
tratamiento de todos los casos. No necesito meterme en ese pantano.

LA SUSPENSIÓN DEL JUICIO A PRUEBA COMO ALTERNATIVA

SENCILLA PARA LOS DEMÁS CASOS

En muchas entrevistas se mencionó la suspensión del juicio a prue-

ba, y en algún caso se hizo alguna comparación con la condena de
ejecución condicional. En algunos pocos casos su relación con la con-
ciliación estuvo asociada a una opción de la persona imputada, y a

195
 Adrián N. Martín

veces una opción restringida por las posibilidades económicas. En

ese sentido, algunas entrevistas dieron cuenta de que la opción por
conciliar o suspender el proceso a prueba, o incluso renunciar al jui-
cio aceptando una condena en suspenso, forma parte de un abanico
de alternativas que tiene la persona imputada para proponerlo, pero
que debe ser avalado por el MPF y judicialmente.
Para quienes aplicaron inicialmente la conciliación como para quie-
nes esperaron la regulación legal, hay un punto en el que ahora las lí-
neas parecen reencontrarse. Pareciera que la tendencia mayoritaria
ya no pasa por debatir su vigencia, entonces quienes retardaron su
aplicabilidad se encuentran con quienes la aplicaron con restriccio-
nes. Así, la línea hegemónica pareciera erigirse en que la conciliación
es una forma no punitiva de gestión de casos admisible para delitos
económicos o sumamente leves, pero en la medida en que la persona
imputada tenga alguna suerte de merecimiento para que esa vía le
sea admisible.
De esa forma aparece una división muy fuerte con la suspensión
del juicio a prueba, que discursivamente se la menciona como un
mecanismo de resolución del conflicto alternativo a la pena, pero
en los hechos se la aplica como un mecanismo punitivo menos vio-
lento y que, además permite una buena gestión de casos ya que no
requiere la realización de un juicio sino solo el desarrollo de una
breve audiencia.
Desde el plano normativo, hay muchas similitudes prácticas entre
la suspensión del juicio a prueba y una condena a prisión de ejecu-
ción en suspenso, en especial desde el punto de vista de la persona
imputada. En ninguno de los casos, dado que la persona no tiene
condenas previas a prisión, deberá transitar la condena o el período

196
La reglamentación de hecho y los límites difusos

de suspensión encerrada. Además, solo se puede aplicar a cierta cla-

se de casos respecto de los cuales la pena no supera o no superaría
los tres años de prisión. En esos casos, quien juzga puede obligar a
la persona imputada a realizar algunas actividades o abstenerse de
realizar otras y, en especial, no cometer un delito. Además, asume el
riesgo de que si no lo hace, la condena podría implicar, en un caso,
un encierro y, en el otro, que el juicio dejara de estar suspendido.
Es cierto que las consecuencias de un incumplimiento y otro no son
equiparables, ya que en un caso conlleva encierro en una prisión y
en el otro el desarrollo del juicio con la posibilidad concreta de que la
pena quede en suspenso, pero ello, más que distinguir ambas formas
de resolución, las emparenta en una gradación de mayor o menor
lesividad, en especial si se considera la escasa cantidad de casos en
la que estas decisiones son revocadas.
La obligación de realizar determinadas actividades es un aspecto que
las asimila, y que impacta en la mayoría de las personas imputadas
condenadas en suspenso o con el proceso suspendido a prueba, de he-
cho las obligaciones de ambos supuestos están definidas en el mismo
artículo del Código Penal, el 27 bis, que faculta a disponer:

1. Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato.

2. Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de rela-
cionarse con determinadas personas.
3. Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas
alcohólicas.
4. Asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida.
5. Realizar estudios o prácticas necesarios para su capacita-
ción laboral o profesional.

197
 Adrián N. Martín

6. Someterse a un tratamiento médico o psicológico, previo in-

forme que acredite su necesidad y eficacia.
7. Adoptar oficio, arte, industria o profesión, adecuado a su
capacidad.
8. Realizar trabajos no remunerados en favor del Estado o de
instituciones de bien público, fuera de sus horarios habitua-
les de trabajo.

En ambos casos, y con ciertas distinciones, los registros oficiales ano-

tarán esta decisión judicial como un antecedente de la persona que,
en algunos casos podrá tener implicancias en sus expectativas de
inserción al mercado laboral, pero además será un aspecto que se
considerará ante un nuevo proceso penal.
En cambio, la conciliación penal presupone que una vez cumplidas
las condiciones del acuerdo, ninguna otra obligación pesa sobre la
persona acusada. Además se extinguirá la acción penal, lo que con-
lleva que no habrá registros de ese proceso que puedan informarse
luego ante futuras búsquedas de empleo, pero tampoco en otros pro-
cesos judiciales. Esta decisión de conciliar casos, a criterio de la gran
mayoría, requiere un límite pero siempre un control estatal, sea del
MPF o judicial.
Así se afirmó, por ejemplo, que la conciliación era relevante en los
“delitos económicos, a los fines de realizar una justicia material,
[porque] es muy importante que la víctima recupere lo perdido o,
al menos, una parte”, e inmediatamente se agregó que también la
suspensión de juicio a prueba permite la reparación, aunque “en la
medida de las posibilidades del imputado”, y que por ello ante eso “el

198
La reglamentación de hecho y los límites difusos

fiscal debe merituar eso en el momento de dar o no el beneficio de la

probation”.16
En una línea vinculada, otro juez17 sostuvo que observaba una pri-
mera dificultad en la evidente tensión entre la conciliación penal y la
suspensión del juicio a prueba, y añadió que

parece innegable que la extinción de la acción –que es inmediata, sin

cumplimiento de tareas ni otras condiciones, sin especificar a qué de-
litos según su grado de penalidad puede aplicarse, e independiente-
mente de la existencia de antecedentes penales previos– reviste para
el imputado una solución más favorable.

Y de allí dedujo que “no es posible para el juez, homologar una conci-
liación de delitos graves”.
Desde perspectivas similares, también dijo otro juez18 que una persona

a lo mejor, conciliando elude la consecuencia de lo que sería una even-

tual condena que puede ser una declaración de reincidencia o una
unificación de pena más alta que si tuviera un solo hecho… El código
nuevo no contempla la situación de aquellos que tienen antecedentes.
Pareciera que a lo mejor la conciliación puede ser para aquel prima-
rio, como la probation, que, para no estigmatizarlo, etiquetarlo con el
proceso penal, tiene como alternativa la conciliación y como alterna-
tiva la probation.

16. A28.
17. B30.
18. A18.

199
 Adrián N. Martín

Un juez19 sostuvo que la conciliación era una herramienta muy ade-

cuada como medida de política criminal, y agregó que
cuando salió el instituto de la suspensión de juicio a prueba, la pro-
bation, se hacían los mismos cuestionamientos cómo se les va a dar
tareas comunitarias, esto y lo otro, y después se les va a extinguir la
acción penal si cumple las tareas comunitarias que es pintar en un
hospital. Y nadie veía realmente la importancia de la suspensión de
juicio a prueba, ¿por qué? Porque dentro del instituto de la suspen-
sión de juicio a prueba también se hace una reparación del daño en la
medida de lo posible. Entonces, también en muchos casos las víctimas
reconocen una solución justa al conflicto que ellas padecieron. Enton-
ces, en el caso de la conciliación o la reparación integral del daño, se
da exactamente lo mismo, con un punto muy interesante, que es en
el contraestudio de la suspensión de juicio a prueba y la reparación
integral del daño, en donde en la suspensión de juicio a prueba vos no
tenés la obligación de reparar íntegramente el daño.

Añadió que

en la reparación integral del daño inclusive la víctima tiene mayor

poder de negociación y mayor satisfacción en la solución del conflicto,
porque se le repara íntegramente el daño, y si no presta su conformi-
dad, el instituto no puede ser aplicado. Muy distinto que en la suspen-
sión de juicio a prueba, porque en la suspensión de juicio a prueba la
víctima dice: “bueno, yo no acepto la reparación del daño”; pero si el
fiscal dice que por cuestiones de política criminal corresponde aplicar

19. A30.

200
La reglamentación de hecho y los límites difusos

la suspensión de juicio a prueba, se le otorga la suspensión de juicio

a prueba, entonces esto es lo importante como mecanismo o como he-
rramienta de política criminal en la solución de los conflictos, es una
cuestión fundamental, que las propias partes resuelvan el conflicto,
y que el juez lo único que haga es homologar ese acuerdo, como en la
justicia civil, en el proceso civil las partes se ponen de acuerdo con
algo y ¿qué hace el juez? Dicta una sentencia homologatoria de ese
acuerdo que habían realizado las partes, con lo cual yo creo que es de
vital importancia esto.

Pero a su vez, destacó que es competencia del MPF resolver qué casos
conciliados pueden conllevar la finalización del proceso y cuáles no.
En ese sentido destacó que

ante el mínimo vislumbrar que la víctima ha sido coaccionada, apre-

tada, amenazada de que tenía que firmar ese convenio de reparación
integral del daño, bueno para eso está la fiscal, si se le corre vista al
fiscal, para que me diga si los términos del acuerdo conciliatorio, de
reparación integral del daño que presenta la defensa con la víctima es
legal, entonces recién yo después, primero homologo el acuerdo y des-
pués extingo la acción penal cuando tengo acreditado que el imputado
cumplió con lo que había acordado.

Además explicó que el procedimiento en el tribunal es aceptar los

acuerdos conciliatorios y, luego de que se cumplieran, se le requiere
la opinión al MPF para extinguir la acción penal o no.

201
 Adrián N. Martín

Otro juez20 recordó situaciones de audiencias de suspensión de juicio

a prueba donde las personas afectadas decían que no tenían recla-
mos para hacer e incluso que comprendían la situación de la persona
imputada. Sin embargo, concluyó en que

me parece una herramienta muy útil para que los jueces, con la co-
rrespondiente reglamentación, podamos aplicarla o no, según nos pa-
rezca de acuerdo a los antecedentes de la persona, si es creíble, inclu-
so… esas audiencias face to face, cara a cara, son importantes porque,
calculá que en cincuenta años de tribunales ya tengo como un poco de
un olfato, un ojo clínico para saber…

Por ejemplo, en la tensión por darle sentido al sistema penal, pero en

un sentido algo más crítico, otro juez21 consideró la conciliación como
una vía de sacar del sistema penal lo que, a su criterio, no debería
integrarlo y dijo:

Yo creo que miradas bien de fondo no deberían estar esas en la po-

lítica criminal. Y si están es porque en el Código Penal se metieron
cosas que no deberían estar. A mí, yo soy de la idea de que el derecho
penal debería ser muy chiquito. Debería tener muy pocos artículos.
Justamente porque es la “última ratio”. Debería reservarse para con-
flictos que no pueden resolverse con dinero. Para todo lo demás existe
Mastercard. Pero para el derecho penal para mí no debería existir. Y
para lo que puede existir Mastercard, tal vez no debería estar en el

20. A19.
21. A07.

202
La reglamentación de hecho y los límites difusos

derecho penal. Entonces a mí se me hace como que meter la repara-

ción es tratar de poner una ventana ahí donde antes abríamos una
puerta. En vez de tener que poner ventanas de escape, no abramos
puertas. Entonces “Uh, qué bueno, ahora el daño lo podemos arreglar
con una reparación”. Bueno, habría que preguntarse si el daño debe-
ría ser un delito. Por ahí podría ser una contravención. Yo creo que
en la política criminal se desdeña y se le da poca importancia al dere-
cho contravencional, que, para mí, está llamado a ser la “anteúltima
ratio”. Si hay una “última ratio” que es el derecho penal, pues debe
haber una anteúltima. Y ese, para mí, es el derecho contravencional,
que tiene sesgo penal y que podría ser receptor de muchos conflictos
que hoy son delitos, que están programados por la política criminal
como delitos, pero que bien se podría intentar que en vez de ser delitos
sean contravenciones, en donde ahí sí estas respuestas de la repara-
ción o la conciliación son hasta respuestas como más connaturales con
esa disciplina. Pero a mí me parece que si el derecho penal estuviera
racionalmente programado, sería un derecho penal reducido a los ca-
sos muy graves y en esos yo no toleraría la reparación.

Desde una perspectiva asimilable, en particular al tipo de conflic-

tos, una jueza22 destacó la conciliación señalando que “es mucho más
satisfactorio para la sociedad que aplicar quince días en suspenso”,
pero resaltó también “porque en general son cuestiones de vecindad
o que se pueden saldar entre las partes. No estamos hablando de
saldar cuestiones realmente graves o en donde el orden público está
en juego”.

22. A20.

203
 Adrián N. Martín

Solo en algunos casos la cuestión volvió a surgir con relación a la con-

cepción del sistema penal. En algunos casos surgió una mirada más o
menos crítica, en tanto que en varios supuestos surgió la perspectiva
más punitiva que considera a la suspensión del proceso a prueba
una forma, atenuada, de castigo para determinadas personas. Así,
muchos jueces y juezas, que incluso aplicaban la conciliación con la
oposición del MPF, dieron cuenta que esta no podía ser una alter-
nativa para quien no estuviera en mejores o iguales condiciones de
suspender el proceso a prueba.
Así una jueza23 sostuvo que

la introducción de nuevas soluciones alternativas a este conflicto, es

buena, cuando se aplica correctamente en los casos con situaciones de
hecho puntualmente valoradas […] donde se llega a una solución del
conflicto que es beneficiosa tanto para la víctima como para la perso-
na que irrumpió en una conducta delictiva, que es una persona prima-
ria […] Es una forma de solucionarlo más si son personas primarias
que nunca han cometido o no se han visto involucradas en hechos de
estas características. Me parece que a veces hay que considerar que
el estado tiende puentes de plata al que por primera vez incurre en
conductas, ¿vamos a llamarlas conductas desviadas? Entonces es una
forma de darle otra posibilidad.

Pero también se escucharon posiciones aún más claras en el sentido

de la concepción de sistema penal y los “merecimientos” de premios

23. C30.

204
La reglamentación de hecho y los límites difusos

o castigos para determinadas personas, con independencia de cuán

grave hubiera sido la conducta juzgada.
Un aspecto que talló mucho en este punto ha sido el de los anteceden-
tes penales, sobre lo que ya se realizó una reseña dado que en mu-
chos casos se convirtió para algunos tribunales y fiscales en requisito
de admisibilidad.
La existencia de antecedentes penales pareciera que se presenta
como una imposibilidad de acceder a mecanismos de conciliación pe-
nal, incluso por delitos muy leves. Prima en este contexto una suerte
de obligación judicial de sancionar a quien desarrolla una vida “al
margen de la ley”, con todas las reminiscencias positivistas que esa
alusión tiene.
En ese sentido, algunas de las frases ya citadas pueden ser recorta-
das en este tramo del trabajo para ejemplificar la posición sobre la
que se sostienen. Un juez24 dijo:

vemos que gente que tiene muchos antecedentes, gente que cometió
delitos contra la propiedad, gente que tienen condenas, que tiene, que
a lo mejor, en función de nuevos delitos, correspondería una pena de
cumplimiento efectivo o correspondería una declaración de reinciden-
cia, puede llegar a recurrir a este mecanismo de la conciliación para
ser sobreseído y eludir […] una eventual condena.

Y agregó que en algunos casos podía ser de importancia la menor

entidad del daño provocado, en base al principio de lesividad cons-
titucionalmente establecido, pero solo en tanto ello se sujetara a un

24. A18.

205
 Adrián N. Martín

merecimiento personal. En ese contexto puso como ejemplo el caso de

quien roba un pedazo de queso en el supermercado, pero tiene varios
procesos similares. Sobre ello concluyó que la conciliación puede ser
aplicada para “aquel primario” con el fin de no estigmatizarlo con
un proceso penal. Sin embargo, advirtió que el Código Procesal no lo
aclara, concluyendo que “no dice nada respecto de que esta gente con
estas características y con estos antecedentes estaría inhabilitada de
pedir una conciliación”.
Otro juez25 cuyas referencias ya fueron relevadas en otro pasaje de
este trabajo, también aludió con mucha claridad a aspectos relacio-
nados a merecimientos personales para poder procurar solucionar el
conflicto por vía de la conciliación. Un dato relevante en ese sentido
fue que señaló que quien tiene antecedentes penales no solo busca
eludir la condena con la conciliación, sino que pretende eludir la pri-
sión preventiva asumiéndola como un adelanto de pena, en contra
de las disposiciones constitucionales que la definen normativamente
como medida cautelar.
Luego, ese mismo juez, da cuenta de otro aspecto de la posición habi-
tualmente presente en el campo judicial relacionada al merecimien-
to de alguna clase de castigo o costo por tener un proceso penal en
contra, asumiendo que hay una declaración de culpabilidad aun sin
una condena. Desde esa perspectiva, también considera que la sus-
pensión del juicio a prueba, solo admisible para quienes no tienen
antecedentes penales, debe tener un costo para la persona imputada,
como si esa suspensión exigiera que se le aplicara una pena menor.
Así señaló que, a quien no tiene antecedentes y acude a la probation,

25. A15.

206
La reglamentación de hecho y los límites difusos

lo tenemos sujeto a realizar tareas comunitarias para hacerle reso-

cializar o para hacerle concientizar el daño a la sociedad, lo tenemos
sometido al control de un patronato, lo tenemos con el proceso abierto.

A partir de allí, es evidente la derivación que realiza en términos de

que quien sí tiene antecedentes debe tener una consecuencia aún
más gravosa, por lo que se le presenta como contradictorio que

una persona que mínimamente es reiterante, encuentr[e] en esta sali-

da una forma de eludir toda esa carga social que le debiera correspon-
der […]es mucho premio para uno y mucho castigo para los demás, no
sé si se entiende. […] En una audiencia de diez minutos recupera una
libertad que le hubiera costado por lo menos tres horas del juicio. Se
ha ido y a la semana está certificando antecedentes de vuelta porque
otra vez está en un hecho delictivo. Por eso desde ese punto de vista al
acceder a esa petición es como que está teniendo un puente de plata a
quién tal vez no corresponda.

Otro juez26 incluso consideró que la suspensión del juicio a prueba

sería la alternativa menos lesiva posible, porque siempre es necesa-
rio que haya un reproche estatal, lo que la conciliación impide. Dijo:

Yo no estoy de acuerdo con las soluciones particulares, y la concilia-

ción aparece como una suerte de solución particular […] yo creo que
lo que hay que sanear es otra cuestión, que nadie quiere examinar, y
es qué pena estamos aplicando y cómo la estamos aplicando […] Una

26. A09.

207
 Adrián N. Martín

cosa es que el estado diga “señor, usted ha cometido una infracción

penal” y debe tener como consecuencia, primero la recriminación y
después el impacto que tiene esta recriminación.

Otra perspectiva compatible con las reseñadas es la de un juez27 que

evaluó la suspensión del proceso a prueba y la conciliación, en tér-
minos de gradación para satisfacer derechos de las víctimas y para
que la administración judicial penal pudiera dar ciertas respuestas
simbólicas en determinados casos, y liberarse de carga laboral en
otros. Indicó:

¿De qué modo entonces uno puede optimizar los recursos y hacer que
se elija, se encaucen por la principal vía que es la persecución penal
los casos que por algún motivo se consideran relevantes y que los
demás queden de algún modo contenidos en el sistema pero sin que
lo lleven al colapso?: a través de las vías alternativas. Y ¿cuáles son?:
la conciliación y la reparación pueden serlo, de hecho, una mezcla de
conciliación y reparación, si se quiere, es la suspensión de juicio a
prueba. Mezcla las dos cosas, sobre todo con la ley de víctimas nueva,
la 27372, que le da todavía más protagonismo a la víctima, ya que
antes en la probation uno podía eludir más o menos la intervención de
la víctima. Era invitada pero ahora hay una intervención más activa,
entonces, la probation es un modo y la conciliación podría serlo y la
reparación también. Vuelvo a lo que dije antes, para ciertos delitos,
en otros delitos puede ser un perfecto medio de indemnidad para el
que tiene plata.

27. A05.

208
La reglamentación de hecho y los límites difusos

De esa forma considera la conciliación también como forma punitiva

porque dice:

La otra ventaja que tiene es para las personas individuales […] que
está siendo imputada que puede dar su respuesta a la sociedad por
esa infracción normativa. No queda impune, esto como mensaje social
es importante, la persona obtiene una respuesta no tan grave, no se
usa un bazuka para matar un mosquito, es una respuesta leve, y el
afectado obtiene una respuesta que le satisface.

Y agregó una comparación que pinta muy claramente la perspectiva.

Dijo:

Varias veces ya se trajo a colación esto en otro terreno: los padres

tenemos un problema a veces que es que no llegamos a buscar a nues-
tros hijos a la escuela, entonces había una escuela, no me acuerdo
si era en EE.UU. o en Europa, a la que se le ocurrió fijar multas, un
dólar o dos, cada diez minutos que llegaba tarde el padre o la madre
a buscar al chico, esto con la intención de que a través de la sanción
los padres dejaran de llegar tarde. ¿Sabés que lograron? Lo contrario,
y encima que los padres tampoco sintieran culpa porque sentían que
pagaban por un servicio. Lo que digo es, ojo, porque si uno le permite
a uno liberarse de la culpa tanto jurídica como en el sentido judeocris-
tiano, guarda porque va a haber más.

209
 Adrián N. Martín

ALGUNAS VOCES AL MARGEN

Entre quienes aplicaban desde los inicios el procedimiento relevamos

solo opiniones favorables a la conciliación como forma de resolver
casos. En ningún caso un juez o jueza que tuviera una opinión con-
traria a la pertinencia de esa forma de abordar un proceso decidió
aplicarlo porque le obligaba la ley escrita. Pero, en algunos casos se
hallaron algunas opiniones, aún más minoritarias, de las cuales es
pertinente dar cuenta. Así, con una perspectiva quizás algo más crí-
tica del derecho penal, otro juez28 sostuvo:

si no resuelve los conflictos, si no es una herramienta que permite

darle solución a la víctima, ni a la sociedad, porque no previene y […]
no resuelve, entonces, bueno… Pareciera que debiéramos acotarlo a
su mínima expresión, para los hechos más graves. Entonces, para he-
chos que no asumen tanta gravedad, permitirle a la víctima encontrar
satisfacción y una mejor resolución del derecho: bienvenido sea. ¿La
cultura patibularia?, ¿la cultura de la jaula? no ha resuelto nada. Y
generalmente prescinde de la víctima […] estas medidas alternativas
sí permiten esta devolución y además, permiten el cara a cara entre
ofensor y ofendido, permiten hasta el pedido sincero de disculpas, o
no… Pero, permiten, como mínimo, recuperar lo perdido. Y a veces,
un poco más.

Otro juez29 destacó que a su criterio es importante:

28. A17.
29. B15.

210
La reglamentación de hecho y los límites difusos

pensar que los conflictos los pueden llegar a resolver las personas que
están involucradas en ese conflicto implica autonomía, emancipación
de la lógica del poder, implica que comunitariamente nos demos cier-
tas formas de lazo social y de rearmado, o no, de ciertos conflictos,
individuales, particulares, depende el conflicto y las personas involu-
cradas, y no ya como una lógica binaria de condena/absolución, que
la define en última instancia, el ejercicio del poder… a largo plazo,
reconfigurar la lógica del orden social. Las ventajas más a mediano/
corto plazo, son las ventajas del caso individual, donde cada uno y
cada una de los que tienen que verse cara a cara con quien habría
provocado o generado un conflicto [más allá de que] también habría
que poner entre paréntesis quién [fue que] lo provoco.

En suma, este recorrido permite seguir trabajando con la idea de que

las definiciones normativas no son las que centralmente establecen
las reglas preponderantes de las decisiones judiciales. Pareciera que
en estos relevamientos aparece con fuerza la idea de que la preten-
dida objetividad y neutralidad del discurso jurídico es una máscara.
Esas referencias tienen fuerte incidencia en la construcción de ese
discurso, presentando las decisiones judiciales como derivaciones de
la mera aplicación del derecho, y encubren las cuestiones de la con-
tingencia y las decisiones políticas sobre las implicancias concretas
de definir el alcance de las reglas escritas.
Además de la relación que quienes trabajan como jueces y juezas
penales tienen con los procesos judiciales, en tanto aplicación de
castigos o abordaje de conflictos, hay otro aspecto que talla sobre la
cuestión. En el próximo apartado me detendré sobre las implicancias
administrativas y burocráticas, para procurar aportar información

211
 Adrián N. Martín

que sirva para reflexionar sobre cómo esas razones también configu-
ran las decisiones de quienes trabajan en el campo.

212
La rutina y los costos
 Buscar el cambio social sin el debido reconocimiento de
las funciones manifiestas y latentes desempeñadas por
la organización social que sufre el cambio es incurrir en
ritual social y no en ingeniería social.
Robert Merton

Entre las ventajas que destacaron quienes aplicaban la conciliación

desde el inicio de este proceso, pero también quienes aludían a la
falta de regulación para no hacerlo, era que funcionara como me-
canismo de descartar rápidamente alguna carga de trabajo que se
percibía como excedente. Aquí aparece otra línea de análisis para
considerar cómo el campo configura sus reglas no escritas respecto
de los casos que pueden resolverse por conciliación. Pareciera que
muchos casos que, en principio, podrían no ser “conciliables” desde
las reglas generales del campo, podrían encontrar su posibilidad si
el volumen de trabajo se torna, a la particular percepción de jueces
y juezas, elevado.

215
 Adrián N. Martín

Un juez1 dijo: “Dentro de las ventajas: descongestión, la posibilidad

de componer el conflicto, esa también es una ventaja”. Otro juez2 sos-
tuvo: “Todo lo que sea conciliación, todo lo que sea método alterna-
tivo para descongestionar el sistema de justicia es bienvenido”. Una
jueza3 dijo que la principal ventaja es “la solución del conflicto […]
después, la descompresión del sistema” y agregó “funcionaría muy
bien en los delitos patrimoniales […] que a veces nos cargan de un
trabajo terrible y sin ningún sentido, porque todo se sintetiza en la
cuestión económica”. Otro juez4 señaló que “una ventaja es que des-
agotás el trámite del proceso y dejás en manos de la víctima la solu-
ción del caso”. Por otro lado, un juez5 señaló que además de la ventaja
de la solución del conflicto, es una vía “para la descongestión y para
la solución rápida de determinados conflictos que son menores”.
En esa misma línea, al preguntar sobre la forma de implementación
del mecanismo, las opiniones fueron prácticamente unánimes en el
sentido de que los jueces y las juezas no deben participar de la com-
posición del conflicto. Es decir, no hay que hacer más que una breve
audiencia casi formularia.
Entre las opiniones más representativas es posible relevar que un
juez6 hizo referencia a la primera resolución de la Cámara de Casa-
ción y dijo:

1. A24.
2. B04.
3. A14.
4. A18.
5. B01.
6. A24.

216
La rutina y los costos

termina aceptando, pero sometiéndolo a ciertos requisitos. El acuerdo

tiene que venir completo, no puede ser una expresión de deseos que se
discuta delante de los jueces. Vos tenés que traer el paquete armado:
“ya está, se concilió, este aceptó esto, este aceptó lo otro” y vos lo único
que requerís es la homologación, y no que haya cumplimiento sujeto a
que vos lo revises, porque si no está resuelto el paquete, no… El insti-
tuto ahora lo vemos cada vez con mejores ojos. Ese sería el devenir de
cómo fue transitando. Si a mí me traen hoy el acuerdo y el hecho da,
y el fiscal está de acuerdo, lo aceptamos.

Ese mismo juez destacó como una desventaja posible de la concilia-

ción que

se amañe el procedimiento, que se complique llevar la negociación

ante el juez. O sea, no me veo, y más de una vez nos ha pasado en
una probation, como en el medio de un mercado persa, tratando de
mediar entre un ofrecimiento para conciliar que hace el imputado,
y la víctima pidiendo “no, no, quiero más, quiero más”, y que eso se
debata ante vos. O sea, sería interesante una buena reglamentación
de tal manera de que el juez se limite a homologar, pero que no se
transforme él en el que decida o tercie en el conflicto.

Por otro lado pareció matizar la cuestión al señalar: “No sé si uno

puede meterse en que la víctima acepte acuerdos ruinosos, o se ex-
ponga ante situaciones en donde medie un incumplimiento del otro”;
pero luego concluyó diciendo que “en todo caso, eso lo podrías solucio-
nar teniendo, ahora como tenemos, la ley de protección a la víctima,

217
 Adrián N. Martín

en la medida que la víctima tenga un representante legal, un aseso-

ramiento letrado”.
Finalmente consideró en la línea de lo dicho:

mi mayor temor es no convertirme en un árbitro entre ofrecimientos

distintos. Transformarme en un mediador de instancia prejudicial.
Para mí, el trámite debería ser ese que hasta ahora venimos soste-
niendo, es decir: la presencia de las partes, la ratificación del acuerdo,
ya sellado, con el dictamen fiscal pidiendo la extinción de la acción por
conciliación. Ese sería el trámite, que debería ser muy breve… diez
minutos, quince minutos, no más…

Otras opiniones fueron en el mismo sentido. Así, por ejemplo, otro

juez7 sostuvo:

si hubiera alguna forma de establecer algún diálogo que autorice a

que la víctima entienda la situación del que ha cometido el hecho
y concilie, sería buenísimo que el juez lo único que hiciera es ho-
mologarlo si están dadas las condiciones para que esa conciliación
sea procedente.

Otro juez8 dijo:

el estado no puede tener la omnipotencia de meterse en el bolsillo

de la gente [...] sí las partes llegan a un acuerdo, se acercan aquí y

7. A19.
8. A28.

218
La rutina y los costos

me presentan un acuerdo y me piden una homologación: llegado el

caso [...] Obviamente que en el sistema actual, el titular de la acción
penal es el fiscal, entonces deberían hablarlo con él y presentarse acá
y homologarlo. O por ahí lo puede homologar el fiscal y él desiste de
la acción.

Otro juez sostuvo: “el juez lo único que hace es decidir y homologar
sobre lo que hicieron las partes, con lo cual cobra especial vigencia
lo que yo siempre sostengo que es el proceso adversarial, como en el
proceso civil o comercial”.
Solo en algunos casos muy puntuales, las entrevistas parecieron dar
cuenta de que podía realizarse algún otro trabajo desde lo judicial.
Así una jueza9 sostuvo que desde el tribunal realizaban algún acer-
camiento de partes. Así dijo que

estamos quince, veinte minutos en una audiencia. Pero a ver, se tra-

baja porque citamos a todas las partes; se trabaja previamente. Lle-
gamos a sentarnos en una conciliación con una negociación previa del
defensor, quien debe conversar con el imputado para saber cuánto
está dispuesto a poner, el fiscal consulta generalmente con la víctima
y le explica el alcance de lo que va a ocurrir, y luego hacemos la au-
diencia. Pero la audiencia es una audiencia que, como mucho, puede
durar media hora. Pero así durara una o dos horas, en comparación a
llevar un juicio adelante… digamos hace a la economía procesal, y no
es que queramos sacarnos el trabajo sino que hay que llevar las cosas
a su justo punto.

9. A20.

219
 Adrián N. Martín

Más directo fue un juez10 que dijo que

muchas veces, yo personalmente lo que hago con el juicio unipersonal

es audiencias preliminares, cuando veo que puede haber soluciones
alternativas rápidas, y ya sea por una probation, una conciliación, un
abreviado… Entonces, como de todos modos hay que citar a las partes
para notificar la integración del tribunal, aprovecho esas audiencias,
las hago audiencias “físicas”, para tratar de explorar alguna de estas
alternativas y que, normalmente, de esas audiencias surja la solución.

Con palabras similares, pero sin tanta precisión sobre si la referencia

está realizada para el trabajo judicial en los casos de conciliación o
solo para los casos reparación integral, un juez11 dijo:

[que] el imputado efectúe una reparación integral dice el código, y yo

entiendo por esto una reparación que contemple todos los requisitos
que debe tener un resarcimiento para que sea tal […] y, por supuesto,
creo que es importante que el damnificado opine y se exprese sobre
esto. Diga por qué su monto de reparación es el que pide. Así que me
parece que eso es lo que hay que discutir en esa audiencia. Si yo tengo
un damnificado que, por el hurto de un destornillador, me pide un
millón de dólares de reparación, yo no podría negarle la reparación
al imputado si es que ofreció algo que es razonable. Eso es lo que creo
que hay que ver.

10. B18.
11. A07.

220
La rutina y los costos

En un caso hubo una explicación de corte más procesal para explicar

la dificultad de la implementación, lo que asoció a la imposibilidad
judicial de generar acuerdos. Así un juez12 dijo que

al no encontrarse reglamentado en ese aspecto no contamos con una

oficina que pueda realmente llevar a cabo lo que sería una audiencia
de conciliación, o sea, convocar a las partes a una audiencia de media-
ción. Porque [para] la mediación hay un trámite muy particular, hay
profesionales que son expertos en mediación, y a mí no me parece bien
que el tribunal deba hacer de mediador, hacer de mediador significa
conocer la discusión de los hechos, escuchar a cada parte. Si uno actúa
como mediador y como tribunal y mediador luego entonces no podría
hacer un juicio. Ya toma conocimiento de un montón de pormenores
y un montón de circunstancia que se discuten en la audiencia de me-
diación respecto de las cuales debería regir el principio de confiden-
cialidad y ese es el problema que no puede estar interviniendo una
mediación y después hacer el juicio en el caso de que la mediación fra-
case. Por eso digamos que el problema más grande por el cual creo yo
no se puede aplicar es que no contamos con una estructura, con una
dependencia que realmente pueda cumplir con el papel de mediación.

En otro caso también se dio una explicación procesal similar, y se le

añadió otra con un sentido burocrático sobre ello. Un juez13 dijo que

12. A27.
13. B15.

221
 Adrián N. Martín

las partes deben presentar el acuerdo, ahí hay otras tensiones con el
sistema acusatorio, adversarial, en el sentido que el juez o la jueza no
debe conocer el caso con la anterioridad a la audiencia de juicio. ¿Qué
pasa con estas otras audiencias? Bueno, tal vez estas otras audien-
cias las deberían realizar ante un juez o jueza de investigación pre-
liminar, o juez o jueza de la etapa intermedia, y entonces preservar
al juez o jueza de juicio exclusivamente para el juicio contradictorio,
y eso permitiría que quien juzga se pueda meter más en el caso a
preguntarle a las partes sobre los alcances del acuerdo, del posible
acuerdo o de otras cuestiones, depende de la audiencia. Lo que ocu-
rre es que, al después tener la obligación… con la amenaza de pena
detrás, después tener la obligación de realizar el juicio, pareciera que
quien juzga no se debería poder meterse demasiado en el caso, para
después no tener información que, a veces, en el juicio no aparece. O
generar algún mecanismo de excusación después, ¿no?, de pasarle el
caso a otro juez o jueza. Eso en algunas provincias sería realmente
difícil, por la poca cantidad de jueces que hay en determinados luga-
res, donde no se necesitan más cantidad de jueces o juezas, y sería
posible en la Ciudad de Buenos Aires por la cantidad pero hay una
resistencia de la corporación judicial a recibir trabajo que en princi-
pio no le correspondería…

Esta impronta que requiere que sean las propias partes las que defi-
nan el acuerdo con prescindencia judicial tiene algún anclaje norma-
tivo, en especial en las leyes orgánicas de los ministerios públicos y
en el artículo 34 del CPPF.
En la Ley Orgánica de la defensa pública (Ley Nº 27149), el artículo
42, inciso d establece como facultad propia de defensoras y defenso-

222
La rutina y los costos

res “Intentar la conciliación y ofrecer medios alternativos a la reso-

lución judicial de conflictos, con carácter previo a la promoción de
un proceso en los casos, materias y fueros que corresponda. En su
caso, presentan a los jueces los acuerdos alcanzados para su homo-
logación”, y el inciso i les permite “Convocar personas a su despacho
cuando sea necesario para el desempeño de su ministerio”.
A su vez la Ley Orgánica del MPF (Ley Nº 27148) estipula en el
artículo 9, incisos e y f como facultades propias las de “Gestión de
los conflictos: procurará la solución de los conflictos con la finalidad
de restablecer la armonía entre sus protagonistas y la paz social” y
“Orientación a la víctima: deberá dirigir sus acciones tomando en
cuenta los intereses de la víctima, a quien deberá brindar amplia
asistencia y respeto”.
El artículo 34 del CPPF indica que

Sin perjuicio de las facultades conferidas a los jueces y representan-

tes del Ministerio Público Fiscal en el artículo 22, el imputado y la
víctima pueden realizar acuerdos conciliatorios en los casos de deli-
tos con contenido patrimonial cometidos sin grave violencia sobre las
personas o en los delitos culposos si no existieran lesiones gravísimas
o resultado de muerte. El acuerdo se presentará ante el juez para
su homologación, si correspondiere, en audiencia con la presencia de
todas las partes.

A partir de una construcción académica y judicial extraída de la tra-

dición anglosajona, se deriva que los tribunales no deben participar
en la búsqueda de solución del conflicto sino que deben reservar su
decisión sobre el caso para el momento de la sentencia en un juicio.

223
 Adrián N. Martín

Esa impronta es compatible con la concepción de que una de las ven-

tajas de la conciliación es la descongestión del sistema que, por otra
parte, fue una de las líneas fuertes sobre las que se implementó la
suspensión del proceso a prueba.
Sin embargo, el artículo 22 del CPPF también establece lo siguiente:

Solución de conflictos. Los jueces y los representantes del Ministerio Pú-

blico procurarán resolver el conflicto surgido a consecuencia del hecho
punible, dando preferencia a las soluciones que mejor se adecuen al res-
tablecimiento de la armonía entre sus protagonistas y a la paz social.

Como hemos señalado ya, no es el relevamiento normativo por las re-

glas mismas, ni proponer una interpretación determinada de ellas, lo
que nos ha interesado en este trabajo. Por el contrario, la búsqueda
está vinculada a describir las reglas que determinan efectivamente
el juego en el campo. En ese juego, el artículo 22 no es una regla
central, ni mucho menos. Por el contrario, es posible derivar del re-
levamiento la prescindencia de la actividad judicial para proponer
soluciones y componer el conflicto.
Muchas y variadas pueden ser las razones de esas determinaciones,
pero no es posible desentenderse de que las conciliaciones no genera-
rían ningún beneficio concreto en términos de lo que idealmente se
aludía como “descongestión del sistema”, si hubiera que trabajar pro-
fundamente en pos de desarticular el conflicto. Además, a diferencia
de lo que ocurrió con la implementación de la suspensión del proceso
a prueba, los tribunales no necesitan de otro mecanismo similar en
términos de brevedad, y menos aún si tiene menos carga punitiva
que la alternativa que resuelve el tercio de los casos.

224
La rutina y los costos

Las opiniones de jueces y juezas fueron sumamente coincidentes en

un punto: las conciliaciones no modificaron la carga laboral. La per-
cepción judicial es compatible con los números que daban cuenta los
relevamientos estadísticos.
Muchos jueces y juezas no habían tenido audiencias de conciliación
porque las defensas, sabiendo de la posición adversa del MPF y del
tribunal, no las requerían. Ello implica necesariamente que las au-
diencias se distribuyeron en muchos menos tribunales; probable-
mente en los primeros años relevados, en la mitad. Aun así, la can-
tidad de casos resueltos de esta forma no modificó el funcionamiento
judicial porque en esos pocos casos, lo que ha habido no ha sido un
intercambio de conciliación por juicio oral sino, en el mayor de los
casos, un trasvase de audiencias de suspensión de juicio a prueba y,
en mucho menor medida, de renuncias al juicio.
Como relevamos, la gran mayoría de los jueces y juezas que admitían
la conciliación penal consideraba que estaba destinada a delitos muy
leves o económicos, y en especial a personas sin condenas previas.
Prácticamente por definición esos casos ya eran resueltos mediante
la suspensión del proceso a prueba. Así, como señalan algunos de los
jueces, lo que ocurre aquí es una modificación de un tipo de audiencia
breve por otra con distinto contenido, pero igualmente breve.
En los casos de las personas acusadas por delitos leves y con alguna
clase de antecedentes penales14 que les impiden una suspensión del
juicio a prueba, la resolución suele darse a través de una pena en

14. Incluyo dentro de esta categoría las resoluciones de suspensión del proceso a
prueba que, en última instancia, operan como antecedentes judiciales que impiden
una nueva suspensión.

225
 Adrián N. Martín

suspenso o de muy corta extensión, acordada con el MPF mediante el

mecanismo de renuncia al juicio. Por ello, tampoco estos casos, cuan-
do se resolvieran con una conciliación, modificarían la carga laboral
o la organización administrativa de los tribunales.
Uno de los jueces15 explica esa situación diciendo que “cuando hemos
tenido que fijar esas poquísimas audiencias que hemos hecho, las
hemos fijado el mismo día que hay audiencias de probation, entonces
se transforma en una audiencia más”.
Otro juez16 dijo

No creo que vaya a modificar sustancialmente porque es una audien-

cia más. Así como todos los días, o la mayor parte de los días […] hay
probations y juicios abreviados todo el tiempo. La conciliación sería
una audiencia más. No alteraría para nada la tarea del tribunal. No
supondría una carga para el personal de ninguna manera.

Otro juez17 dijo: “No tienen relevancia porque todo implica prepa-
rarlo de una forma u otra. Es lo mismo plantear una audiencia de
probation que una audiencia de flagrancia o una de conciliación. No
deja de ser una audiencia más”.
Una jueza18 que no aplicaba la conciliación adelantó respecto del im-
pacto laboral:

15. A24.
16. A19.
17. A15.
18. A12.

226
La rutina y los costos

No mucho en relación al 59, inciso sexto, porque no lo aplicamos. Pero

en las suspensiones de juicio a prueba se trata de componer, de acer-
car posiciones para que la víctima sea escuchada y reconocida en su
derecho. También en los casos de probation uno utiliza mecanismos
de la conciliación.

Otro juez logró dar cuenta de lo que implicaban esta clase de audien-
cias en términos burocráticos diciendo:

no tienen impacto… o sea, no tienen ningún tipo de impacto, más con

los juicios unipersonales. En el juicio unipersonal los jueces tenemos
los cinco días de la semana y todo el horario para hacer audiencias de
conciliación. Te puede llevar cuánto tiempo, veinte minutos. Que uno
está tomando un mate no tiene ninguna incidencia.

Un juez19 lo comparó con la suspensión del juicio a prueba, y luego

destacó lo que implicaría en términos de menor exigencia de recursos
en comparación con el desarrollo de un juicio, pero claramente su res-
puesta es en abstracto, y no refiriéndose a una modificación concreta
de la dinámica laboral. Así dijo:

No, no, no más que otros casos que de las audiencias de juicios a sus-
pensión a pruebas o debates. Es decir… Es más, diría que genera me-
nos trabajo porque en una organización de un juicio hay que preparar
convocatorias de varios testigos y en cambio acá solamente tiene que

19. A03.

227
 Adrián N. Martín

estar el imputado, el defensor, el fiscal y la víctima de manera tal que

la audiencia es más sencilla, es más fluida, más concreta.

Un juez20 observó que sí hace diferencia en la carga laboral, pero para

un sector judicial distinto, y que no tiene injerencia en la decisión
sobre la realización o no. Así dijo: “Por ahora no, no es significativo. Y
para el personal, bueno, es casi el mismo trabajo que una probation.
Es una audiencia, un acta y prácticamente nada más. Es, bueno, por
ejemplo, para la justicia de ejecución”.
Varios jueces utilizaron términos como “imperceptible”,21 “impac-
to mínimo”,22 “ínfimo”23 o señalaron que “no hemos tenido mucha
cantidad”24 o “no hemos sentido gran disminución”.25
Solo en un caso una jueza sostuvo que si bien las audiencias son cor-
tas hay un trabajo previo. Así, sostuvo que

estamos quince, veinte minutos en una audiencia. Pero, a ver… se

trabaja porque citamos a todas las partes… Se trabaja previamente.
Llegamos a sentarnos en una conciliación con una negociación previa
del defensor, quien debe conversar con el imputado para saber cuánto
está dispuesto a poner, el fiscal consulta generalmente con la víctima
y le explica el alcance de lo que va a ocurrir, y luego hacemos la au-
diencia. Pero la audiencia es una audiencia que, como mucho, puede
durar media hora. Pero así durara una o dos horas, en comparación a

20. B18.
21. B12.
22. B30.
23. A01.
24. A18.
25. C30.

228
La rutina y los costos

llevar un juicio adelante… digamos hace a la economía procesal, y no

es que queramos sacarnos el trabajo sino que hay que llevar las cosas
a su justo punto.

Aunque luego también dijo:

yo verdaderamente prefiero que la cuestión se pacifique entre las par-

tes y obrar como un “amigable componedor” si se quiere decir… o un
árbitro de eso y verificar con secretarios que den fe y solemnidad como
corresponde de que el conflicto se ha pacificado.

Tal vez un caso muy particular que merezca destacarse es el que

ocurrió con un cambio de posición sobre la vigencia de la conciliación,
aun antes de que la Comisión Bicameral decidiera la aplicabilidad de
los artículos relacionados al tema del nuevo Código Procesal. Proba-
blemente algunas cuestiones sobre la gestión de casos hallan tallado
ahí para que la posición se alterara, en especial si se consideran los
argumentos escritos. Inicialmente una jueza26 sostuvo, en disidencia,
que el artículo 59, inciso 6 del Código Penal no estaba vigente por
las razones que mayoritariamente se sostenían. Además, añadió que
coincidía en ese caso con lo que el MPF había referido. Sin embargo,
en ese caso agregó que

La conciliación es una alternativa a la pena privativa de la libertad

e implica un acuerdo entre la víctima y el imputado. Sin embargo es

26. Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional N° 26, caso “Almeida”, resolución del
13 de octubre de 2016, voto de la jueza Yungano.

229
 Adrián N. Martín

necesario recordar que la función del Ministerio Público Fiscal es la

intervenir en todos los asuntos en los que se encuentren involucra-
dos el interés de la sociedad y el orden público, debiendo promover la
actuación de la Justicia en defensa de la legalidad y de los intereses
generales de la sociedad, conforme lo dispuesto por la Constitución
Nacional y la Ley Nº 24946. De lo anterior se desprende que si adhe-
rimos a un proceso acusatorio, la oposición fundada del representante
del Ministerio Público resulta vinculante para el Tribunal.

En aquella oportunidad también se refirió al principio de igualdad

pero lo relacionó con la jurisprudencia de la CSJN que establece la
igualdad de trato en igualdad de condiciones. A partir de ello indicó
que la persona acusada, por tener condenas previas, “no reúne los
requisitos necesarios para pedir, por ejemplo, el beneficio de la sus-
pensión del juicio a prueba, por lo que, las reglas del sentido común
indican que la aplicación del instituto de la conciliación no aparece-
ría, en principio, adecuada”.
Pero apenas unos meses después cambió de posición.27 Al respecto
señaló como uno de los argumentos principales el aumento de casos
luego de la unificación de fueros. Así sostuvo que consideraba:

las situaciones de desigualdad ante la ley en que se encuentran los

imputados, debido a la falta de criterios que unifiquen la jurispru-
dencia por parte de los Tribunales pertinentes. A esto debe aditarse
la ausencia de respuesta legislativa respecto de lo dispuesto por el

27. Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional N° 26 –unipersonal–, caso “Gonzá-

lez”, resolución del 26 de octubre de 2017, decisión de la jueza Yungano.

230
La rutina y los costos

art. 2 del Decreto 257/2015 del 24/12/2015 y la realidad del trabajo

diario, en relación a la cantidad de causas en trámite, a las que se han
sumado las provenientes de los Juzgados Correccionales, las caracte-
rísticas de los hechos que deben ser juzgados, la imposibilidad real
de realizar todos los juicios y por lo tanto brindar una respuesta más
o menos inmediata tanto a quien fue víctima de un supuesto suceso
delictivo como a aquel que está sometido a proceso.

Es interesante considerar que para sostener esa posición relacionó el

caso con otra decisión de más de veinte años atrás, cuando otro tribu-
nal había decidido otro cambio. En ese caso se trataba, justamente,
de la interpretación sobre la suspensión del juicio a prueba. Así, rea-
lizó esa cita que la recordó en los siguientes términos:

resulta interesante tener presente que “transcurrido el tiempo, nos

encontramos indudablemente en una situación en la que como conse-
cuencia indeseada pero inexorable del plausible funcionamiento del
sistema de juicio oral y público, estamos incumpliendo con los manda-
tos del legislador constituyente en punto a dar respuesta judicial a los
legítimos requerimientos de justicia de numerosos habitantes de esta
república, y que por añadidura en la colección de los desamparados
objetivamente no estamos atendiendo a criterios de igualdad” (causa
N° 379 “Moín, M. L.” Tribunal Oral 2 Rta. 19/8/94).
En la causa mencionada el Tribunal cambió la postura respecto de la
aplicación de la suspensión del juicio a prueba, pero las conclusiones
que he transcripto son totalmente aplicables para el tema que hoy
nos ocupa.

231
 Adrián N. Martín

Otro aspecto interesante de esa resolución es que el MPF se había

opuesto a la conciliación por mantener su posición respecto de que
no estaba operativa la disposición penal. Esta vez, la respuesta fue
distinta y sostuvo:

que si adherimos a un proceso acusatorio, la oposición fundada del

representante del Ministerio Público, resulta vinculante para el Tri-
bunal. Sin embargo, entiendo que de la interpretación armónica de
lo dispuesto por los arts. 30 de la Ley 27063 y 59 del Código Penal
versión Ley 27147 se desprende que en el caso la opinión fiscal no
resulta vinculante.

En suma, es posible considerar que posiciones mayoritarias en el

campo son las que se definen como más prescindentes de la inter-
vención ante falta de contradicción. Aunque en esos casos, pretenden
que la cuestión no ingrese a consideración del tribunal o, al menos, lo
haga con la menor implicancia burocrática posible.
Posiciones minoritarias tienen más propensión a la toma de decisio-
nes aun frente a una falta de contradicción explicita entre la acu-
sación y la defensa. Dentro de estas últimas, se destacan las que se
presentan con tendencia a ampliar las intervenciones más punitivas
aun por sobre las decisiones de las partes y la víctima del caso.
Por último, en algunos casos se han observado posiciones que van
más allá de la falta de contradicción de partes, pero solo para am-
pliar las formas de finalización más conciliadoras. En estos casos,
muy minoritarios, se puede observar algunos puntos de vista que
asumen una posición más activa, no ya impulsando más privaciones
de derechos, sino restringiendo pedidos de la acusación que no hayan

232
La rutina y los costos

sido contradichos por las defensas, o incluso que hayan sido acorda-
dos por ella.
Las tensiones entre vectores que definen decisiones, como la grave-
dad de los casos, quién asume las responsabilidades por las decisio-
nes y cuáles son los costos burocráticos de su procesamiento, hace
que los límites entre las clasificaciones posibles se tornen muy borro-
sos. Sin embargo, las líneas de fuga parecen fácilmente delineables.

233
El Ministerio Público
y la lucha por el
dictamen vinculante
 A cierta altura de su vida, un hombre que siempre
había falsificado cuadros comenzó a ver mal. Se había
enviciado: comenzó a falsificar músicas. En la morgue,
después de muerto, lo confundieron con otro.
Gonçalo Tavares

El abordaje sobre las posiciones de quienes integran el MPF ante

los tribunales no era objeto central de la investigación pero, nece-
sariamente, algunas cuestiones no podían excluirse de ella. Desde
la implementación del sistema de enjuiciamiento establecido por la
Ley Nº 23984, en el ámbito nacional, cada una de las fiscalías ante
los Tribunales Orales en lo Criminal y Correccional tiene asigna-
do trabajar con un único tribunal. A diferencia de lo que ocurre con
las defensorías oficiales, que desde el año 2005 rotan anualmente, la
asignación de las fiscalías para trabajar siempre con el mismo tribu-

237
 Adrián N. Martín

nal es una regla que se ha mantenido.1 Ante ello, la relación que el

tribunal genera con el o la fiscal es sumamente relevante, a punto tal
de que podría considerarse un integrante del equipo de trabajo con
algunas características de externalidad.
Es por ello que respecto de la aplicabilidad de la conciliación penal,
y dado la importancia que los tribunales asignan a la opinión fiscal,
era relevante adentrarse un poco en la perspectiva que quienes inte-
gran el MPF tenían sobre la cuestión.
Al respecto, resultó muy interesante relevar los informes anuales
que cada fiscalía debe enviar a la Procuración General. Los informes
suelen tener un formato de preguntas preestablecidas, pero con am-
plitud para informar otras cuestiones. Suelen tener una extensión
acotada a algo menos de una página, y luego se publican en el com-
pendio del informe anual del MPF que queda disponible en la página
web del organismo.
Con relación a los veintiocho tribunales, el MPF tiene otras veintio-
cho fiscalías. Algunas de ellas estaban vacantes, por lo que, como
en los tribunales, había un mecanismo de subrogancias que cubrían
esas fiscalías. En algún caso era realizado por fiscales de otras áreas,
en tanto que en algunos casos una misma persona tenía a cargo dos
fiscalías ante los tribunales orales.
Del año 2017, se pudo relevar que en solo ocho informes se alude a
la conciliación, y que las opiniones sobre la vigencia son encontra-
das, pero que en todos se coincide con la necesidad de unificar cri-

1. Esa asignación solo ha cambiado, autorizando alguna suerte de enroque ante cues-
tiones excepcionales, pero nunca con criterio de rotación, a diferencia de lo que ocurre
respecto de los Tribunales Orales en lo Criminal y Correccional Federal.

238
El Ministerio Público y la lucha por el dictamen vinculante

terios. Por otra parte, en quienes admitían la vigencia y dan cuenta

de su aplicación son solo tres fiscales que, salvo un caso, hacen es-
cuetas referencias.
Entre ellos uno2 dijo que “se practicaron varias audiencias de conci-
liación”, en tanto que otro3 informó que “se alcanzaron acuerdos de
juicio abreviado en 93 casos y se resolvieron 69 casos con suspen-
siones del juicio a prueba” y que “un caso fue resuelto mediante un
acuerdo conciliatorio”.
Solo el restante,4 que además estaba a cargo de dos fiscalías, hizo un
comentario más amplio y dijo:

Esta dependencia también acudió y resolvió causas a través de otros

mecanismos que prevé el ordenamiento legal, como el acuerdo de jui-
cio abreviado, la suspensión de juicio a prueba y la conciliación. Res-
pecto a este último, a partir del criterio adoptado por el suscripto, en
cuanto a que el instituto previsto en el art. 59 inc. 6° del Código Penal
de la Nación se encuentra vigente, se alcanzaron numerosas resolu-
ciones favorables.

Pero luego requirió de la PGN que se pudiera

resolver a la brevedad, la aplicación o no del nuevo Código Procesal

ya sancionado [y] definir con claridad la implementación de manera

2. D22.
3. D09.
4. D20.

239
 Adrián N. Martín

amplia, los alcances de los institutos de conciliación y reparación in-

tegral como forma de solución alternativa de conflictos.

Esa solicitud de reglamentación, por la vigencia o por la no vigencia

incluso, fue sostenida por más informes. A excepción de los dos pri-
meros relevados que hicieron una mención muy escueta a su aplica-
ción, los restantes seis informes se detuvieron en la necesidad de que
la PGN reglamentara la cuestión para unificar criterios.
En ese sentido, y desde la posición contraria a su vigencia, otro fiscal,5
también a cargo de dos fiscalías dijo:

Resulta fundamental el dictado de una instrucción general sobre el

recientemente modificado art. 59 inc. 6° del Código Penal, en la me-
dida que diferentes Fiscales Generales y Tribunales Orales del fuero
interpretan la norma aludida de modo tal que habilitan la aplicación
anticipada de disposiciones del nuevo Código de procedimientos –aun
no vigente– en materia de disposición de la acción penal.

Una fiscal6 también sostuvo que

Hasta tanto no exista en vigencia un código procesal adecuado, se ve

imperioso impartir directivas de carácter general para la aplicación
de institutos alternativos que prevé el art. 59 del Código Penal, en su
novel redacción, utilizando institutos existentes de manera análoga.

5. D07.
6. D28.

240
El Ministerio Público y la lucha por el dictamen vinculante

Y otro fiscal7 dijo que “estima necesario que la Procuración General

de la Nación emita una resolución general para la aplicación del ins-
tituto de la conciliación que muchos tribunales consideran vigente y
válido como mecanismo alternativo de resolución de conflictos”.
Una fiscal8 requirió que “En el terreno procesal se impone la regla-
mentación de la Conciliación prevista en el art. 59 del CP, como
una de las formas de la extinción de la acción penal”, y otra colega9
coincidió en que “la implementación del Código Procesal que se
encuentra suspendido, repercute en aspectos de la seguridad jurí-
dica en general. Como ejemplo de ello conocida es la diferencia de
criterios que rige en las fiscalías y en los tribunales sobre la opción
prevista de solución alternativa de un conflicto a través del insti-
tuto de la conciliación”.
En el año 2018, fueron ya trece los informes que consignaron alguna
alusión a la conciliación, pero las líneas relevadas fueron las mismas:
un grupo acotado dio cuenta de su aplicación, en tanto que en casi
todos los informes requirieron reglamentar la situación.
Solo una fiscal10 extendió su preocupación hacia la solución del con-
flicto que, además, interpretó como una función del MPF. Así, si bien
primero aludió a que debiera implementarse la aplicación de la con-
ciliación, y que era necesario “resoluciones para instruir a los fiscales
acerca de la aplicación del instituto”, luego requirió “capacitación so-
bre soluciones alternativas de conflicto, incluyendo la conciliación y
alcances y límites para su aplicación”.

7. D15.
8. D30.
9. D25.
10. D30.

241
 Adrián N. Martín

El mismo fiscal,11 que había hecho alusión al uso frecuente de la con-

ciliación el año anterior, mantuvo su perspectiva e incluso le agregó
un juicio positivo a la experiencia en el informe del 2018, donde dijo
que: “La aplicación de institutos como la conciliación y reparación
integral (art. 59, inc. 6° CP), ha permitido que un número importante
de causas finalice mediante estas salidas alternativas de resolución
del conflicto, de manera rápida y eficaz”.
Como señalé, los trece informes que hicieron alusión a la conciliación,
invariablemente todos requirieron su reglamentación para la unifi-
cación de criterios. Varían las formas de requerirlo, en tanto unos in-
formes señalan que es algo “urgente”,12 otros lo sugieren,13 lo califican
de “conveniente”,14 o lo consideran “importante”15 o “interesante”,16
pero el requerimiento es unánime.
Sin embargo, solo una fiscal17 avanzó con la explicitación de su propio
criterio e informó que

En el caso de la conciliación, están los parámetros del Código Procesal

Penal que fue sancionado por Ley 27063 […] En los supuestos de re-
paración integral, sí considero que son pocas las pautas orientativas
(el Código Procesal Penal tampoco brinda ninguna). Para estos casos
podrían aplicarse los mismos parámetros que con la conciliación, con
la especificidad de que la reparación tiene que ser económica y cu-

11. D20.
12. D20.
13. D14.
14. D05.
15. D01.
16. D29.
17. D29.

242
El Ministerio Público y la lucha por el dictamen vinculante

brir las consecuencias del daño del delito en la medida de lo posible

(la conciliación es el género y la reparación es la especie). Además,
entiendo que en ninguno de los dos supuestos podrían aplicarse para
hechos de violencia de género, ya que este tipo de hechos supone una
desigualdad estructural entre las partes que resultaría incompatible
con estos mecanismos de resolución alternativa. Por último, otro défi-
cit de estos institutos, es que no está contemplada ninguna limitación
a su concesión por más de una vez (en la Justicia de la Ciudad Autó-
noma de Buenos Aires, sólo se puede hacer uso de estos mecanismos
por una única vez, lo que entiendo razonable para que no se desnatu-
ralice ni se abuse del sentido del mecanismo).

Una cuestión relevante en cuanto al pedido de unificación de crite-

rios es que en algunos casos no solo aluden a la mirada institucional
de presentar a la organización con criterios más homogéneos, pro-
pios de las exigencias legales que le impone al MPF la unidad de
actuación. En ellos se da cuenta de una situación burocrática que,
en la resolución de los casos, genera dificultades propias del trámite
frente a la posición de los tribunales, y es para ello que requieren un
criterio unánime del MPF. Esta cuestión que da cuenta de aspectos
de la relación entre MPF y los criterios judiciales, es un punto a con-
siderar en correlación con lo relevado respecto de las posiciones de
los tribunales sobre el acuerdo o no del MPF para cada caso, tanto de
conciliación como de suspensión de juicio a prueba.

243
 Adrián N. Martín

En la línea de lo relevado un fiscal18 dio cuenta de la dificultad de la

diversidad de criterios, pero no ya al interior del MPF, sino con quie-
nes integran un mismo tribunal. Así señaló que

En punto a las principales problemáticas que se han presentado

durante el período a informar, interpreto que se deben destacar las
siguientes: marcada dispersión de criterios entre los vocales que in-
tegran el tribunal ante el cual actúo, en relación al instituto de la con-
ciliación. En tal sentido, cabe señalar que el suscripto interpreta que
dicha forma de extinción de la acción penal se encuentra plenamente
operativa, en tanto que uno solo de los jueces que integran el TOCC
11, comparte dicho criterio. Ello ha motivado la articulación de todas
las vías recursivas (casación y extraordinario).

También preocupado por la dispersión de criterios pero no solo de

quienes integran el MPF, sino también de los tribunales, otro fis-
cal19 indicó:

Desde esa tendencia hacia un sistema acusatorio sobre la base de

un sistema mixto, se buscan soluciones alternativas al proceso que
el código de fondo dejó supeditadas a la reglamentación procesal,
situación que motiva que la mitad de los jueces y fiscales realicen
conciliaciones o reparaciones integrales del daño y la otra mitad que
no lo hagan. Esa situación motivó una solicitud del dictado de una
instrucción general del procurador que instruya a los fiscales acerca

18. D14.
19. D13.

244
El Ministerio Público y la lucha por el dictamen vinculante

de la operatividad o no de aquellas normas establecidas en el código

de fondo cuya implementación fue supeditada a la reglamentación
procesal que corresponda.

Un tercer caso lo presenta el informe de otro fiscal20 que, incluso a

favor de la vigencia de la conciliación, dijo:

Deviene necesario disponer la puesta en marcha del nuevo régimen

procesal a fin de dotar de operatividad el inc. 6° del art. 59 del Código
Penal, relacionado a la extinción de la acción penal por conciliación
o reparación integral. De lo contrario introducir una reforma a la ley
adjetiva vigente que contemple esta cuestión. De esta forma se podrá
evitar estar sujeto a criterios de interpretación que muchas veces re-
sultan disímiles, lo cual acarrea la adopción de decisiones opuestas
ante situaciones que se presentan como equivalentes, dependiendo,
siempre, de la interpretación que le dé a la temática, el órgano juzga-
dor que habrá de intervenir en cada caso.

Los informes del año 2019 fueron enviados, cuando la Comisión Bi-
cameral ya había dispuesto la vigencia de los artículos 22 y 34 del
CPPF. Es por ello que, en muchos casos, se reforzó la idea de la ne-
cesidad de reglamentación, incluso en los casos de fiscalías que no
admitían la vigencia de la conciliación.
De ese informe general se deriva que un fiscal21 insistió en que la apli-
cación que venía sosteniendo, sumado al principio de oportunidad,

20. D20.
21. D20.

245
 Adrián N. Martín

le había permitido “que un número importante de procesos, finalice

mediante estas salidas alternativas de resolución de los conflictos, de
manera rápida y eficaz”. Y además hizo alusión a la suspensión de
juicio a prueba y la renuncia al juicio (“juicio abreviado”) y conclu-
yó que “la aplicación de cualquiera de los mecanismos mencionados,
permitió que se lleven a cabo audiencias de debate en aquellas cau-
sas que no podían ser resueltas de otra forma, redistribuyéndose los
recursos de manera eficiente”.
No obstante ello, insistió en la necesidad “urgente de que se unifi-
quen los criterios del MPF respecto a la aplicación de los institutos
de reparación integral y conciliación a través de Instrucciones del
Procurador General”.
Por otro lado, algunos de los informes de las fiscalías en las que no se
había aludido a la conciliación en los años anteriores, en esta opor-
tunidad sí se mencionó el tema. En esos casos se evidenció que lo
que ocurría era que había una oposición a su vigencia, y ahora, ante
la reglamentación procesal, surgía la necesidad de reglamentación
administrativa interna. De esa forma un fiscal22 dio cuenta de su
disconformidad con el mecanismo, y luego requirió precisiones que
habitualmente no se requieren para otras disposiciones con la misma
vaguedad. Así dijo:

La implementación de algunos artículos del Código Procesal Fede-

ral en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires ha venido a poner en
vigencia institutos como la conciliación (art. 34, CPF) que dada su
vaguedad viene a contrastar con otros institutos y poner en crisis la

22. D08.

246
El Ministerio Público y la lucha por el dictamen vinculante

aplicación de normas sustantivas. Tampoco están definidos los con-

ceptos de “grave violencia” y “contenido patrimonial”. Permitiría la
conciliación sin límite de casos, consagraría desigualdades originadas
en el poder adquisitivo de cada imputado y como ya está sucediendo
da lugar a interpretaciones libres, variadas y contradictorias.

En una línea similar, otro fiscal23 que había señalado que se oponía a
considerar vigente la conciliación antes de la reglamentación, ahora
dio cuenta de que esa oposición que algunos tribunales consideraban
vinculante, se ha modificado. Así dijo:

Por otra parte, con la última implementación de aquellas normas que

cobraron vigencia con el nuevo Código Procesal Penal Federal, en-
tiendo que si bien se han dinamizado aquellos sumarios cuyos delitos
resultan ser patrimoniales, también debo observar, que se ha dejado
de lado la opinión vinculante de este Ministerio Público, al permi-
tir que sean solo las partes (imputado y víctima) quienes firmen un
acuerdo conciliatorio.

En esa línea destacó un punto que hemos relevado en otra parte del
trabajo. Ese fiscal24 informó que

Dicho modo alternativo de finalizar el proceso penal, también genera

disputas respecto a otro método alternativo ya vigente, como lo es
la suspensión del juicio a prueba, dado que en la conciliación, puede

23. D07.
24. D07.

247
 Adrián N. Martín

otorgarse más de una vez, sin tener que esperar un lapso de tiempo
entre una y otra. Tampoco dice nada la norma, respecto de quienes
registren antecedentes condenatorios. Con esto lo que quiero decir, es
que resultaría necesario contar con instrucciones del Sr. Procurador,
para fijar pautas uniformes al respecto, basadas en cuestiones de po-
lítica criminal.

En una línea parecida, otra fiscal,25 que también había considerado

no vigente la conciliación, dio cuenta de la cuestión del impacto de las
conciliaciones y mostró sus necesidades al respecto, en particular en
su vínculo con la suspensión del juicio a prueba. Así dijo:

se suscribieron 151 juicios abreviados; se realizaron 108 audiencias

de suspensión de juicio a prueba, 33 de flagrancia, y 8 causas aproxi-
madamente ser resolvieron a través de los institutos de conciliación y
reparación (art. 59 del CP). Hasta tanto no exista en vigencia un códi-
go procesal adecuado, se ve imperioso impartir directivas de carácter
general para la aplicación de institutos alternativos que prevé el art.
59 del Código Penal, en su novel redacción, utilizando institutos exis-
tentes de manera análoga.

En otros informes se indicó nuevamente, y en forma escueta, la ne-

cesidad de reglamentación, y en alguno de ellos se hizo alusión a
precisar el concepto de “grave violencia” del artículo 34 del CPPF, y

25. D28.

248
El Ministerio Público y la lucha por el dictamen vinculante

a la posibilidad o no de aceptar conciliaciones de personas con ante-

cedentes penales.26
Un fiscal27 sostuvo, en esa línea, que

la puesta en marcha de la nueva ley procesal ha sido sesgada, se ad-

vierte que la instrumentación del instituto de la reparación integral
aún no se ha regulado, por cuanto continúan generándose interrogan-
tes a su respecto. En esta dirección, y a fin de evitar un avasallamien-
to al principio de igualdad ante la ley mediante el diverso tratamiento
que la instrumentación de este instituto genera en el ámbito juris-
prudencial, la necesidad de contar con una regulación uniforme sobre
este aspecto, se impone.

En un caso, un fiscal28 insistió con la necesidad de la instrucción de

la PGN debido a los criterios judiciales discrepantes, y en otro caso
un fiscal29 que no acordaba con la vigencia anteriormente dijo que le
preocupaba “que estas herramientas terminen siendo utilizadas con
fines más estadísticos que político criminales. Al mismo tiempo, nos
preocupa la disparidad de criterios de los representantes del Minis-
terio Público Fiscal al momento de definir los casos abarcados por
dichas herramientas”.
Otro fiscal30 que se oponía a los acuerdos conciliatorios por consi-
derar que no estaban vigentes, pero también cuando las personas

26. D05.
27. D21.
28. D14.
29. D13.
30. D27.

249
 Adrián N. Martín

imputadas tenían antecedentes penales, ahora no hizo mayores con-

sideraciones en el informe a excepción de una referencia particular.
Ese fiscal indicó que “en virtud de la puesta en funcionamiento de la
conciliación, considero necesario que se cree un órgano destinado a
llevar adelante las conciliaciones tal como funcionan en el derecho
laboral y que fueran creadas por Ley 24635”.
Del informe correspondiente al año 2020, la enorme mayoría de las
referencias estuvieron atravesadas por la situación de la pandemia y
el desarrollo de trabajo en forma remota. En general se aludió a al-
gunas dificultades iniciales y a que en forma muy eficiente se superó
ese primer momento. Estas referencias ocuparon el lugar central de
los informes y dejaron poco espacio para otras. Sin embargo, mu-
chos de ellos hicieron menciones a la cuestión sobre la conciliación
penal. En algunos casos la referencia repitió lo dicho en informes
anteriores, y en muchos casos se repitió en dos fiscalías, dado que la
mayoría de los y las fiscales subroga en otra fiscalía. Sin embargo,
otros fiscales que no habían reparado en el tema en años anteriores,
se sumaron en este caso.
Entre las referencias más recurrentes, se acentuaron las que estu-
vieron vinculadas a pedir criterios generales de actuación, en espe-
cial sobre los casos de personas imputadas con antecedentes penales.
Un fiscal31 dijo:

Dado que el instituto de reparación integral no se encuentra definido

ni debidamente regulado en el CPP considero necesario una Instruc-
ción General de la PGN que delimite en qué casos se aplica y cuándo

31. D05.

250
El Ministerio Público y la lucha por el dictamen vinculante

debiera el MPF oponerse a su concesión; en tal caso si, para oponerse,

rigen los mismo supuestos que en la conciliación.

Pero otros informes fueron aún más claros en ese sentido. Así un
fiscal,32 en el informe de una fiscalía, sostuvo:

sería necesaria una instrucción en relación a la aplicación del ins-

tituto, límites, la relevancia de los antecedentes condenatorios para
acceder al instituto, la reincidencia, oponerse o no a un acuerdo entre
parte por las condiciones personales del imputado o solo hace valer
la decisión de la víctima. Esas cuestiones deben resolverse por una
instrucción general.

Y en la de otra, repitiendo la misma frase del informe del año ante-

rior, también refirió:

Dicho modo alternativo de finalizar el proceso penal, también genera

disputas respecto a otro método alternativo ya vigente, como lo es
la suspensión del juicio a prueba, dado que en la conciliación, puede
otorgarse más de una vez, sin tener que esperar un lapso de tiempo
entre una y otra. Tampoco dice nada la norma, respecto de quienes
registren antecedentes condenatorios. Con esto lo que quiero decir, es
que resultaría necesario contar con instrucciones del Sr. Procurador,
para fijar pautas uniformes al respecto, basadas en cuestiones de po-
lítica criminal.

32. D07.

251
 Adrián N. Martín

Respecto del tema “propuestas reglamentarias”, otro fiscal33 tam-

bién indicó:

me atrevería a sugerir, las considero necesarias para unificar cri-

terios en torno a la implementación de los nuevos lineamientos del
sistema acusatorio. En particular, creo relevante que se establezcan
pautas generales y uniformes en relación con la disponibilidad de la
acción. Principalmente, con relación a los alcances y los principios de
política criminal a considerar en la aplicación de los institutos de la
conciliación y de la reparación integral.

En el informe de otra fiscalía repitió el pedido y añadió que debía

establecerse si “se debe invocar la existencia de antecedentes conde-
natorios para oponerse”.
Otra búsqueda de instrucciones generales para definir los límites de
aplicabilidad de la conciliación se advierte en algunas referencias
como las que realizó un fiscal34 al indicar que

ha generado también criterios dispares que se han potenciado en ra-

zón de la coexistencia de regímenes procesales diversos que respon-
den a diferentes sistemas. En general, se entiende que no es posible
sostener la convivencia de ambos sistemas. En esta materia en parti-
cular, se interpreta necesario que se definan con mayor precisión los
casos que pueden ser alcanzados por el instituto de la conciliación y al
mismo tiempo la forma o mecanismo de aplicación.

33. D14.
34. D13.

252
El Ministerio Público y la lucha por el dictamen vinculante

E inmediatamente clarificó que le interesaba

definir si es posible aceptar acuerdos conciliatorios en casos de delitos

cometidos en períodos de suspensión de juicio a prueba, en tiempos
de libertad condicional o dentro de los cuatro años posteriores a una
pena en suspenso. Es decir, en supuestos en los que una eventual
pena tendría consecuencias no sólo respecto del delito cometido, sino
también respecto de anteriores decisiones que suponen que la comi-
sión de nuevos delitos importa una consecuencia.

En otros casos se hicieron referencias más escuetas, pero en la mis-

ma dirección. Así se dijo:

Hemos rechazado un número de aproximadamente diez causas, so-

luciones alternativas al juicio (reparación y conciliación) principal-
mente cuando las personas registraban antecedentes penales y/o eran
reincidentes.35
[...]
Considero fundamental que la Procuración General fije criterios res-
pecto de la conciliación como modo de extinción de la acción (art. 34
del Código Procesal Federal), por ejemplo en aquellos casos donde el
imputado que solicitó la aplicación de este instituto, tiene condenas
anteriores.36
[...]

35. D28.
36. D15.

253
 Adrián N. Martín

establecer lineamientos de actuación desde la Procuración en virtud

de la implementación de los artículos 19, 21, 22, 31, 34, 54, 80, 81,
210, 221 y 222 del Código Procesal Penal Federal (según Resolución
2/2019 de la Comisión Bicameral de Monitoreo e Implementación del
CPPF de fecha 13 de noviembre de 2019).37
[...]
Conciliación: es de esperar que por vía de reforma legislativa o por vía
jurisprudencial se limite el empleo del instituto a quienes no resultan
reincidentes.38
[...]
Instrucción general en punto… al rol del Ministerio Público Fiscal en
las audiencias de conciliación.39

Pareciera que la mayoría de quienes han requerido criterios genera-

les de actuación lo hicieron desde una posición algo distante con una
perspectiva amplia de la conciliación penal, en especial en los térmi-
nos que pareciera que podría establecer el artículo 22 del CPPF.
Surge aquí nuevamente la preocupación sobre el límite de los casos
conciliables, y en especial no tanto de la levedad o gravedad del daño,
sino de la caracterización de la persona imputada como merecedora o
no de esta forma de resolver el proceso.
Así, pareciera que se busca insistentemente en varios casos una di-
rectriz general para poner cierto límite institucional más fuerte a
las decisiones judiciales. Incluso desde algunas miradas parecieron

37. D23.
38. D30.
39. D21.

254
El Ministerio Público y la lucha por el dictamen vinculante

reclamar que algunos tribunales no aceptan que la posición del MPF

en el tema debería ser determinante. Así un fiscal40 sostuvo:

Reitero también la importancia del rol del Fiscal en lo que hace al con-
sentimiento para el otorgamiento de la suspensión de juicio a prueba,
siendo que algunos fallos de la Cámara de Casación Penal, han revo-
cado decisiones en contra de la decisión del representante del MPF
incluso declarando la nulidad del alegato en contra de la opinión del
representante fiscal ante esa alzada, basadas en cuestiones de opi-
nión o desacuerdo con la de aquellos, sobrepasando incluso el límite
de razonabilidad y fundamentación del mismo, lo que parece una cla-
ra injerencia de un poder sobre otro.

Por último, la restante referencia sobre el tema es la que, al igual que

en el año anterior, repitió un fiscal41 en los informes de dos fiscalías,
sobre la necesidad de derivar las cuestiones de conciliación en una
oficina específica.
Algunas de las referencias realizadas en los informes anuales pue-
den ser puestas en diálogo con otros relevamientos ya presentados.
El diálogo central, no solo por el objetivo de la investigación, sino por
la forma en que el campo judicial recortado está configurado, es evi-
dente. Lo que jueces y juezas piensan sobre la función del MPF está
en relación estrecha, y a la vez en tensión, con lo que quienes repre-
sentan al MPF escriben anualmente, más que como informe de ges-
tión hacia afuera, como intento de reforzar posiciones hacia adentro.

40. D12.
41. D27.

255
 Adrián N. Martín

Pareciera que la mirada más marcada en los informes fiscales es la

reivindicación de una competencia funcional exclusiva. Las referen-
cias más fuertes pretenden instrucciones generales que refuercen la
posición institucional del MPF, de manera que se constituya la conci-
liación penal como una forma en la que el MPF decida en última ins-
tancia si habilita o no sacar del campo determinados procesos. A la
vez, esa decisión última que no quieren dejar a los tribunales, no está
acompañada del trabajo de lograr esas conciliaciones. La pretensión
fuerte de quienes representan al MPF es decidir si los acuerdos sobre
los que no trabajan son pertinentes o no para cada caso.
A su vez, los tribunales parecen trabajar sobre parámetros simila-
res. Hay una pretensión de reservarse la última palabra, pero pro-
curando evitar el trabajo de lograr los acuerdos, y también el costo
de tomar decisiones si la posición que en ese caso tenga el MPF
le evita confrontar y analizar cuestiones sobre los casos. Pareciera
que la alternativa de no aceptar una conciliación está, en primer lu-
gar, sostenida por la falta de acuerdo del MPF. Esa falta de acuerdo
emerge como de enorme relevancia para que los tribunales los re-
chacen, tal como lo pretende el MPF. Sin embargo, los tribunales en
algunos casos con un uso cotidiano, y en otros solo como una suerte
de reserva, suelen recordarle al MPF que en ciertos casos podrían
apartarse de la posición de la parte acusadora. La extensión de esa
brecha es lo que está en disputa en los diálogos y tensiones entre el
MPF y los tribunales.
La cuestión no es novedosa. Algo similar ha ocurrido con la suspen-
sión del juicio a prueba. Pareciera que los tribunales pretenden reno-
var esas discusiones traccionando las prácticas de la finalización o no
de casos por conciliación penal bajo aquellos parámetros conocidos y

256
El Ministerio Público y la lucha por el dictamen vinculante

asumidos. En tanto que el MPF estaría buscando un menor poder de

decisión en los tribunales, pero sin que ello implique un trabajo sobre
el conflicto y las personas involucradas por fuera de la audiencia.
Probablemente las concepciones de un MPF considerado como ofi-
cinas reflejo de los tribunales estén también permeando aquí. Más
allá de las reivindicaciones sobre el sistema acusatorio, el MPF no
ha generado en el ámbito penal nacional una forma de trabajo que
se aleje de las prácticas judiciales de dictaminar en las audiencias a
partir de lo que se formaliza en ellas o en el expediente. Aparece aquí
una reivindicación del dictamen en lo que de tradición judicial tiene,
es decir, como acto escrito u oralizado, pero siempre a partir de la lec-
tura de un expediente o, a lo sumo, de lo escuchado en una audiencia.
A su vez, sobre esa lógica de MPF que dictamina, se disputa el grado
de incidencia de esa opinión, pretendiendo como el máximo posible
la categoría de “dictamen vinculante”. La categoría de “dictamen
vinculante” presupone en la práctica judicial penal una pretensión
hacia adelante y también hacia atrás. Hacia adelante implica una
garantía de que los tribunales resolverán de la forma propuesta,
pero también de cierta irresponsabilidad sobre lo que el conflicto
implica por fuera del expediente. De la misma manera, hacia atrás,
el conflicto solo importa en tanto judicializado, es decir, en tanto pa-
labras incluidas en un expediente recortadas por los ojos normativos
de quienes lo construyen.
El conflicto judicializado no es una disputa que busca canales de
resolución en determinadas instituciones burocráticas sino que se
transforma en un objeto nuevo. El conflicto inicial es solo un insumo
o materia prima con la que se produce otra cosa. En ese sentido es,
quizás, paradigmático que el reclamo inicial haya sido que la PGN

257
 Adrián N. Martín

dictara instrucciones generales en contra de la vigencia de la conci-

liación penal como forma de finalización del proceso en los primeros
años del debate. Y que luego ese reclamo trasmutara hacia poder
limitar conciliaciones para personas con antecedentes penales, y que
por ello tampoco podrían suspender sus procesos a prueba, lo que cla-
ramente las empuja hacia la renuncia al juicio en la enorme mayoría
de los casos.
Pero por otra parte, también es relevante que recién cuando el deba-
te sobre la vigencia ya no era posible, hayan aparecido reclamos de
crear oficinas por fuera de las fiscalías para trabajar sobre los acuer-
dos conciliatorios. Pareciera que ello no está pensando sobre el eje de
la regla escrita de procurar solucionar conflictos, sino más bien sobre
la regla no escrita de procurar evitar ciertos casos como conflictos ju-
dicializados. Esos casos excedentes, en principio, parecen inadecua-
dos para un juicio penal, pero una vez recibidos el costo de decidir su
finalización sin una respuesta punitiva aparece como muy alto. En-
tonces el debate es quién, cómo y soportando que costos lleva hacer
que el caso finalice. Algunas referencias en las entrevistas a jueces y
juezas pueden ser puestas en diálogo también en este sentido.
La disputa sobre quién decide, en los hechos, los casos penales es un
debate abierto. Parte de las opiniones en tal sentido parecen querer
acotar las decisiones judiciales solo a la instancia de la sentencia en
los juicios, es decir, al momento final de menos del diez por ciento de
los casos. Los tribunales parecieran encontrar cierta comodidad en
ello, pero solo en la medida en que, en ciertos casos más o menos ex-
cepcionales, puedan recordarles al resto que pueden hacer otra cosa
porque, en definitiva, reivindican el poder de juzgar.

258
El Ministerio Público y la lucha por el dictamen vinculante

A su vez, las implicancias burocráticas y los costos de incidir sobre

ellas tallan fuerte en la administración judicial penal, en especial
cuando el transcurso del tiempo está a favor de las instituciones y en
contra de quien soporta que el proceso continúe.

259
La defensa y sus
conflictos
 Se acabó, acabó, acabará, quizás acabe...
los granos se juntan a los granos y
lentamente forman un montón, un
montoncito, el imposible montón.
Samuel Beckett

El debate sobre la vigencia o aplicabilidad del artículo 59, inciso 6

del Código Penal, ya perdió buena parte de su importancia. Desde
la decisión de la Comisión Bicameral solo hay una única voz aislada
que cuestiona la situación. El campo judicial aceptó, con más o me-
nos acuerdo, que normativamente la conciliación es una forma de
finalizar el proceso penal. Ello era esperable, desde el momento en
que la resistencia explícita a la aplicación de la ley no es admitida, ni
siquiera a través de la vía de la declaración de inconstitucionalidad.
Esta última práctica es sumamente excepcional en el campo penal y
los casos donde mayoritariamente se aplica dan cuenta de cuestiones
que no se pueden explicar por la mera referencia a lo normativo.

263
 Adrián N. Martín

Sin embargo, como ocurre con la mayoría de las leyes, el debate no

está dado por la existencia en el mundo de las reglas escritas, sino
por definir su alcance, sus formas de aplicación, sus posibilidades de
realización para algunos casos y no para otros, y sobre los momentos
y condiciones en que ello puede ocurrir. He procurado mostrar a lo
algo de todo el trabajo que esas son las cuestiones centrales, también
en este acotado mundo de la conciliación penal en el ámbito judicial
penal nacional.
Desde esa perspectiva, una de las situaciones más relevantes sobre
la cual reflexionar, es el lugar de la defensa, en especial de la defensa
pública. Es la defensa la que impulsada por sus propios objetivos
institucionales, por su compromiso con la defensa de los derechos de
las personas que asisten, o por las exigencias de esas personas, quien
suele traccionar las características del sistema penal hacia lógicas
menos punitivas.
La defensa pública representa en el ámbito nacional un espacio pro-
tagónico en la defensa de derechos, sobre todos de los sectores más
vulnerables de la población. En el ámbito judicial penal nacional, en
la etapa de juicio, realiza la defensa en más del 95% de los procesos.
Sin dudas es una parte protagónica en cuanto a cantidad de partici-
paciones. Sin embargo, las lógicas burocráticas no pueden escapar a
su funcionamiento, en especial si se considera que en el ámbito penal
su voz no es la que define los tiempos del proceso ni la selectividad
con la que opera el sistema.
Pensar a la defensa, en especial a la defensa pública, en estos es-
pacios exige considerar que los casos que ingresan al sistema penal
están definidos por las agencias policiales, que la continuidad de esos
casos está definid por las agencias judiciales y crecientemente por el

264
La defensa y sus conflictos

MPF, y que las prioridades de las defensas suelen ser que la persona
detenida recupere su libertad con la mayor antelación posible, inclu-
so en desmedro de la mejor resolución final del caso. Nuevamente,
como en casi todos los problemas penales, las teorías y las reflexiones
abstractas ceden frente a la realidad de la “prisión preventiva”.
Un encarcelamiento corto, provisional, revisable periódicamente, solo
justificado por la existencia de peligros procesales que no se pudieron
paliar de otra manera, son las explicaciones que dan los manuales de
derecho procesal penal. Frente a eso, más de la mitad de las perso-
nas privadas de libertad en el ámbito nacional están detenidas sin
condena, en general por delitos contra la propiedad y casi siempre
superando largamente la pena mínima que podría corresponderles
en caso de que fueran condenadas. En esos casos, la prisión ya tran-
sitada es un incentivo muy fuerte para renunciar al juicio, si con
ello se recupera la libertad. A medida que el tiempo pasa, la prisio-
nización también y con ella el incentivo a no discutir para evitar lo
que ya se soportó. De la misma forma, el incentivo opera mucho más
fuertemente si la posibilidad de obtener la libertad es mediante la
suspensión del proceso a prueba. En este contexto, el transcurso del
tiempo, tan necesario para abordar soluciones de conflictos no puniti-
vas, siempre está contra la persona acusada si está detenida.
Ante ello, todo quedará sobre los hombros de la defensa si no se ge-
neran espacios institucionales para abordar la resolución no punitiva
de casos penales que afiancen en la práctica una mirada menos pu-
nitiva para jueces, juezas y para el MPF, o, al menos, por vía de un
incentivo hacia el menor costo burocrático en el trámite de procesos.
Ello fue relevado en las entrevistas hechas con las y los defensores
oficiales, que dieron cuenta de que son las y los que se encargan de

265
 Adrián N. Martín

impulsar, o al menos explorar inicialmente, la posibilidad de un

acuerdo conciliatorio.
Todas las entrevistas coincidieron en que inician la búsqueda de con-
tacto con la persona afectada. Así un defensor1 explicó:

en todos los casos se empieza hablando con la víctima. Se les explica

claramente en qué consiste la conciliación y las repercusiones que
acarrea. Es necesario que la víctima entienda que la persona que la
afectó no tendrá más causa. Se los invita a comunicarse con la fiscalía
para que de allí le expliquen claramente sobre los beneficios de la con-
ciliación. Con un libre consentimiento, se le hace saber al imputado
sobre la posibilidad de solución del conflicto según lo que pretenda la
víctima, que podrá aceptarla o no. Con acuerdo previo y el escrito se
pide al juez que homologue.

Otra defensora2 explicó que primero la defensoría procura obtener

el acuerdo, y añadió: “se llama a la parte damnificada, se plantea el
caso y la posibilidad de conciliación”. Y agregó que “es importante
que queden claras las consecuencias, si acepta está todo ok”.
Otro defensor3 dio cuenta de las dinámicas en la defensoría a su car-
go de forma similar. Así dijo:

se llama en principio a la víctima, diciendo quien llama, por qué y se

le explica sus derechos así como las posibilidades de negociar para lo-

1. E08.
2. E05.
3. E12.

266
La defensa y sus conflictos

grar una reparación o una conciliación con el imputado. Se la escucha

sobre lo que pretende lograr, para lo cual se le brinda asistencia jurí-
dica, incluso se envía información por mail en muchos casos y se les
da todas las posibilidades para que queden claras todas las opciones a
fin de considerarlas, otorgándose también el número de fiscalía para
que consulte y confirme sobre la información brindada.

Un secretario4 de una defensoría contó que “lo primero que se hace es

un diálogo telefónico con la víctima y si hace falta se pide que asista
personalmente”, y añadió que “a veces se presentan conjuntamente
víctima e imputado porque muchas veces tienen relación”.
Una defensora5 también explicó que lo primero que hacen es conse-
guir un teléfono para comunicarse con la víctima, y agregó que

a veces no se tiene un teléfono de contacto. Si lo hay se la llama, se le

explica porque se la llama y se le explica qué es una conciliación, qué
es un acuerdo, que no va a tener la misma reparación que un juicio
civil, por las situaciones económicas del asistido […] la reparación
puede ser simbólica, un pedido de disculpas.

En cuanto a las dificultades que esa posición les genera, algunas de-
fensas destacaron cuestiones burocráticas, e incluso una de ellas dio
cuenta de cómo suelen requerir auxilio a los tribunales. Así un secre-
tario6 de una defensoría indicó: “a veces pasa que por ahí nos encon-
tramos que tenemos poco acceso, dejan teléfonos viejos, tenemos que

4. E06.
5. E15.
6. E06.

267
 Adrián N. Martín

empezar a rastrear”. Y agrega: “si no tenemos contacto nosotros le

tenemos que pedir al tribunal que tiene que buscar una excusa para
citarlos… de algún modo, porque si no, formalmente, sí”.
Pero varios casos, además, reflexionaron sobre el lugar que ocupan
en el proceso penal y las dificultades de que, desde ese lugar y en so-
ledad, avancen con el trabajo que se proponen. Un secretario7 de una
defensoría explicó que

No existe mucha más charla con los fiscales y jueces, la charla más
importante es con el damnificado, que en su opinión, es la más difí-
cil… Se le explica el rol de la defensoría, su función. Sería más colabo-
rativo si los fiscales pudieran generar una reunión por lo menos donde
no haya solo un defensor sino también el fiscal o un representante de
fiscalía y el damnificado se sienta representado.

Un defensor8 destacó en cuanto a los obstáculos que enfrentan que

el primero “es el llamado a la víctima, por la desconfianza, ya que es
difícil que entiendan el instituto de la conciliación, una solución a
través del perdón del ofendido”.
Otra defensora9 dijo:

nosotros estamos para la gente que no tiene recursos, si tenés recur-

sos para pagar, podés pagar un abogado particular que pueda nego-
ciar. Por parte de defensoría, muchas veces se acercan personalmente

7. F18.
8. E08.
9. E01.

268
La defensa y sus conflictos

hasta los damnificados para no molestarlos o que sino hasta les han
pagado un taxi o remís a las víctimas para que se acerquen ellos.

Otra defensora10 dijo que algunos de los obstáculos “a veces están

relacionados con la dificultad económica, en cuanto posibilidades del
asistido, pero que la mayor dificultad se da cuando dicen que no a la
conciliación […] porque quieren abrir a juicio y una condena”.
El secretario11 de una defensoría explicó que la mayor dificultad es
conseguir “la otra voluntad”, pero apuntó:

del lado del imputado también… es un desgaste, uno está en el medio

y nadie quiere dar el brazo a torcer, a veces entonces se ocasionan
problemas. Uno trata de acercar a las partes de la mejor manera y con
la mejor predisposición.

En no pocas ocasiones surgió que afrontaban una carga de trabajo

muy grande. Ello puede ponerse en contexto de las mayores deman-
das que exige la conciliación, en especial en la medida que sus costos
están soportados prácticamente en su integridad por las defensorías.
Al respecto, un secretario12 de una defensoría dijo:

como estrategia primero se busca si la causa realmente no da mérito

como para ir a un juicio oral… obtener una absolución. Siempre las
medidas alternativas son las que se buscan. En cuanto a la concilia-
ción, si se aplicara descongestionaría bastante porque mantener cau-

10. E15.
11. F18.
12. F18.

269
 Adrián N. Martín

sas abiertas… a veces un juicio, una suspensión de juicio a prueba,

implica una acumulación que va en contra del funcionamiento de la
defensoría. Entran causas todos los días, una solución rápida y efec-
tiva descongestionaría.

En una línea de gestión burocrática, que se puede poner en diálogo

con la reflexión anterior, otra defensora13 dijo que “algunos frente a
esto no quieren, listo, se anota, se intentó, perdimos bueno, perdi-
mos, ya está”, y añade: “si no da para la reparación, probation…”.
De hecho, en varios casos explicaron que solo cuando hay un acuerdo
se activa una suerte de mecanismo de conversación más concreta
con el MPF, y un pedido para que el tribunal fije una audiencia al
respecto. Así una defensora14 dijo que las personas afectadas, en la
práctica, no tienen diálogo con fiscales. Y apuntó que en el MPF “solo
piden los teléfonos del damnificado que firmó y que se corra vista”.
Otra defensora15 explicó que primero procuran obtener el acuerdo y
que “recién es ahí cuando se avisa al tribunal y a fiscalía, quedando
por cuenta de ellos la conversación”.
En ese contexto, la pregunta que se hizo sobre cómo enfrentaban el
escenario de una oposición a la conciliación, algunos defensores y
defensoras dieron cuenta de que, en un primer momento, recurrie-
ron a la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional
(CNCCC), sobre todo por la cuestión de la vigencia o no del procedi-

13. E05.
14. E01.
15. E05.

270
La defensa y sus conflictos

miento. Pero también se presentaron las dificultades que ello conlle-

va. Así, una defensora16 dijo:

Ante la negativa de la conciliación por parte de jueces y fiscales se re-

curre en los casos de cierta seguridad… Tengo que estar muy segura
de que puede caminar porque en definitiva nadie aparece reparando
económicamente a otra sin tener nada que ver en el hecho.

Sin embargo, otro defensor17 dijo:

primero recurríamos todo, sin éxito en Casación y Corte, ya no. Ya sa-

bés, este juez no, ya no lo presentás, ya sabés que Casación no te abre
los recursos ni nada, tampoco recurrís. Al principio teníamos recursos
amplísimos que no tuvieron éxito.

De esos relevamientos surge que las líneas de abordaje para la defen-

sa son, centralmente, las mismas del conflicto judicializado. Atrave-
sadas por un contexto creciente de prisionización con la consiguiente
necesidad de decidir dónde poner los recursos y las energías, las de-
fensas observan a la conciliación penal como una forma que genera
a la vez un buen resultado para la persona acusada y, a la vez, un
caso menos para el trámite cotidiano. Con algunas diferencias, pero
también con similitudes, la lógica del costo burocrático está presente.
Si el conflicto lo ha disipado el tiempo y si en ello la persona acusada
puede ofrecer una reparación de dinero, el caso finaliza. En cambio,

16. E01.
17. E07.

271
 Adrián N. Martín

si la situación requiere trabajar sobre las tensiones de las personas

involucradas, sobre sus percepciones y sobre cómo construir a futuro
sobre ello, la salida judicial “razonable” transmuta hacia la suspen-
sión del juicio a prueba. Solo si esta salida se cierra, la cuestión sobre
la conciliación vuelve a aparecer en escena y, en general, únicamente
requiriendo un mayor esfuerzo económico en la oferta de reparación.
El círculo se cierra. Jueces y juezas consideran que abordar la solu-
ción del conflicto de forma no punitiva no es su trabajo central, que el
sistema acusatorio los coloca en la posición de decidir, y que son las
partes quienes deben construir el caso para llevar a juicio. El MPF se
apoya en la reivindicación del dictamen vinculante para decidir, casi
a la manera judicial, sobre si un caso debe tener esta o aquella salida,
pero no se vincula con las personas involucradas sino a través del
expediente, o la audiencia judicial, lo que para el caso es lo mismo.
La defensa pública asume todo el trabajo de buscar acuerdos, pero
solo puede, o al menos solo logra, canalizar esa búsqueda a través
de encontrar lo que ya existía. Es decir, las defensas procuran, en lo
sustancial, encontrar personas afectadas que estuvieran predispues-
tas a desistir de la acción penal y, para ello, solo buscan ayudar a esa
motivación con una oferta de dinero. La menor entidad del daño, el
costo ya soportado, el temor a quedar absorbidas por la burocracia
judicial con los sucesivos llamados a declarar, son todas motivacio-
nes de las personas afectadas para acordar en el caso. Si a ello se
le agrega una oferta de reparación, la situación puede encaminarse
hacia el acuerdo. Si ello no es posible porque la situación requiere un
trabajo sobre el conflicto, la alternativa se diluye. Cuando el acuerdo
se logra, la defensa debe asumir el segundo paso que es acordar con
el MPF que, como mostramos, tiene criterios que no tienen que ver

272
La defensa y sus conflictos

con la situación desde la perspectiva de las personas involucradas.

Ello abre a otra clase de tensiones y disputas.
Otras posiciones de las defensas han dado cuenta de formas de abor-
dar todo el proceso de otra manera, iniciando la construcción de su
estrategia a partir de las posiciones judiciales. Así, en un caso18 se
dijo que mantiene “un diálogo permanente con fiscales y jueces” y que
“ante negativa de conciliación por su parte, no se presenta”. Además,
señaló que “ve como otra vía de solucionar el conflicto, la probation”.
En esta línea, otro defensor19 dijo

ante la negativa de conciliación de jueces y fiscales la defensoría no

recurre, o sea, no se pide. En la práctica hay otros institutos… la
suspensión de juicio a prueba. Es difícil destrabar una conciliación
cuando los jueces no están de acuerdo…

Y agregó, en cuanto a la posibilidad de recurrir, que

formalmente es indiscutible porque el Código Procesal Penal no lo

establece y es difícil que en casación que revisa cuestiones específicas,
en el caso en particular, de vuelta esa situación. Si el juez no está de
acuerdo es difícil pedirla.

Una reflexión que hizo un defensor, a la vez da cuenta sobre esa

dificultad institucional de abrir la vía de la conciliación, y cómo ello
repercute en los derechos de las personas a elegir esa forma con

18. E12.
19. E08.

273
 Adrián N. Martín

los costos burocráticos que genera. Ese defensor dijo que muchas
veces consideran la conciliación a la par de la suspensión del juicio
a prueba, y que esta última “tiene una suerte mucho mayor, no es
tan controversial como las otras”. Luego concluyó: “hay muchos
factores que me llevan a inclinarme por una solución u otra. Tam-
poco puedo arrastrar a una audiencia o a una reclamación a una
vía recursiva a quien me da la instrucción de resolver la situación
de manera más rápida”.
La disposición del artículo 59, inciso 6 aparece a los ojos del campo
jurídico, desde su mirada más normativista, como un viraje en la
configuración del sistema judicial penal. Sin embargo, las prácticas
cotidianas demuestran que, sobre todo, esa disposición normativa ha
sido una herramienta nueva, sin aceitar, y con sus engranajes duros,
que ha quedado en manos casi exclusivamente de una defensa, y que
no puede ser usada sin un enorme esfuerzo y desgaste.
Sin dudas aquí aparecen diversas formas de uso o de no uso. En al-
gunos casos no se la considera como alternativa principal, o solo se
lo hace cuando las demás alternativas son fuertemente perjudiciales
para la persona imputada. Eso explica, en buena manera, que la ma-
yoría de los casos de personas acusadas por delitos contra la propie-
dad, sin condenas previas, sigan requiriendo la suspensión del juicio
a prueba. La conciliación penal no solo exige un enorme esfuerzo de
las defensorías para iniciar un proceso de diálogo, respecto del cual
no tienen capacitación específica, sino que al mismo tiempo demanda
seguir preparando el caso para un juicio y, en su caso, también mo-
dificar la perspectiva tradicional del MPF y los tribunales para que
admitan esta forma de finalizar el caso.

274
La defensa y sus conflictos

Ya dimos cuenta de las resistencias que encuentra la defensa para

lidiar con las perspectivas punitivistas y burocráticas de quienes ac-
túan en esos procesos pero con una voz mucho más preponderante.
Pero para llegar a esa instancia de disputa, la defensa debe primero
lograr, o al menos diseñar, un posible acuerdo conciliatorio. Si bien
el artículo 22 del CPPF da cuenta de la obligación del MPF y los
tribunales de buscar formas de resolución de los procesos no puniti-
vas, esa acción ha quedado, en los hechos, prácticamente en forma
exclusiva para las defensas. A su vez, ellas, también han terminado
por descargar esta responsabilidad en la decisión ya prefijada de la
persona afectada. Todo el proceso de diálogo y acuerdo que presu-
pone un mecanismo no punitivo de abordaje de conflictos se acota a
llamadas telefónicas, alguna entrevista y el debate sobre un monto
de reparación.
Las declaraciones sobre la importancia de la solución del conflicto no
se corresponden con las prácticas institucionales en cuanto a su apli-
cabilidad y, por supuesto, cómo se generan espacios y recursos ade-
cuados para ello. Lo determinante no es el trabajo sobre la situación
conflictiva y la modificación que sobre ella pasan a tener las personas
involucradas, sino cómo lograr un desistimiento de la acción penal.
El vínculo que ello tiene con la selectividad del sistema judicial penal
nacional muestra nuevamente la cara de la configuración del siste-
ma. Con total claridad un defensor20 dijo: “si hubiera más plata, se
conciliaría más”. Esta frase, que puede parecer de absoluta obviedad,
trasluce situaciones que pueden ser puestas en diálogo con las con-

20. E26.

275
 Adrián N. Martín

sideraciones que jueces y juezas hacían en las entrevistas, cuando

pensaban la conciliación para casos de delitos económicos.
Entonces, pareciera que la conciliación penal está dirigida, en los he-
chos, hacia los delitos de estafas y algunas defraudaciones, y que ello
presupone que la instancia judicial puede ser un espacio para que las
partes continúen un negocio que se salió de las reglas. La referencia
de algunos jueces y juezas de que ciertos casos son ajenos a lo penal
y más propios del derecho comercial se cristaliza en cómo desde las
prácticas ello encuentra su cauce.
Del relevamiento efectuado, se observa que una clase de delitos que
esta sobrerrepresentada en las conciliaciones penales es la de lesio-
nes culposas en el marco del tránsito vehicular. El traspaso de com-
petencias a la Ciudad de Buenos Aires para juzgar esta clase de casos
impide hacer un estudio comparativo a través de los sucesivos años
sobre ello. Sin embargo, sí se ha observado una cantidad importante
de casos iniciados hasta el año 2019 que finalizaron de esta manera.
Quizás aquí se coagulen todas las líneas de interpretación mencio-
nadas antes, tanto las derivas punitivistas como las burocráticas.
Los casos de lesiones leves culposas generadas por el tránsito suelen
tener como personas imputadas a quienes no forman parte del gru-
po de la población habitualmente seleccionado por el sistema penal.
Además, los casos de delitos culposos demandan, en el juicio, un tra-
bajo algo más arduo en la medida en que se requiere profundizar
sobre la violación del deber de cuidado en el caso específico. Pero,
además, la exigencia legal de no poder conducir un vehículo sin un
contrato de seguro que cubra la responsabilidad civil hacia terceras
personas afectadas modifica sustancialmente las reglas de juego. La
defensa en estos casos logra el acuerdo de forma más sencilla, en

276
La defensa y sus conflictos

general porque la compañía de seguros ya cubrió los requerimientos

económicos de la indemnización. Incluso el contacto de la defensa con
la persona afectada suele hacerse a través de su abogado o abogada
en el juicio civil.
En consecuencia, podría pensarse que la conciliación penal está fuer-
temente configurada como un mecanismo no punitivo de finalización
de casos pero, a la vez, no igualitaria en tanto beneficia más a quie-
nes están en mejores condiciones económicas y sociales para evitar
una respuesta punitiva.
La selectividad del sistema penal aparece también en este terreno.
Las formas no punitivas de abordaje de conflictos penales tienen una
cara amable para ciertas personas imputadas, y tiene una cara más
esquiva para los casos que tradicionalmente capta el sistema puniti-
vo. Entonces, si una persona acusada de un delito de robo o hurto no
tiene sus necesidades básicas satisfechas, posee trabajos precarios e
inestables, tiene una familia con hijos e hijas pequeños, y en algunos
casos está detenida, es altamente improbable que pueda obtener una
vía para abordar la situación desde una perspectiva que no sea la de
la impronta punitiva. Solo si en este contexto logra hacer una oferta
de reparación muy atrayente para la persona afectada por su con-
ducta, puede generar el espacio por evitar una respuesta penal. Sin
embargo, ello no aborda el conflicto, a lo sumo, lo compra.
En algunos casos, la imposibilidad de requerir la suspensión de juicio
a prueba por tener condenas anteriores, lleva a que la salida más
razonable, dentro de esta lógica punitivista, sea la de renunciar al
juicio, no reparar el daño y esperar algunas semanas o meses para
recuperar la libertad. Lo que ocurre con los procedimientos de fla-
grancia agrava aún más esa situación. Entonces es evidente que si

277
 Adrián N. Martín

la oferta a la persona afectada por el caso fuera más alta en dinero,

las posibilidades de tener una voz relevante en ella son más fuertes.
Entonces aquí podemos también poner en diálogo las voces de jue-
ces y juezas que pensaban que la conciliación penal es un meca-
nismo para comprar la impunidad al sistema penal, o de evadir la
sanción penal, incluso alguno ha señalado que es una manera de
evadir la prisión preventiva, lo que da cuenta de su concepción del
proceso penal.
Claro que no todos los casos que se resuelven por la conciliación pe-
nal implican una reparación de dinero que defina la cuestión. La se-
lectividad del sistema penal también incluye a las víctimas de los
delitos que, con cierta habitualidad, las transforma en víctimas del
sistema. Ese lugar, a veces colabora, pero más que para abordar una
situación conflictiva, para que todas las personas involucradas hu-
yan en direcciones distintas del abordaje punitivo que les propone la
administración judicial penal.
En algunos pocos casos, el conflicto se resuelve. Pero ello ocurre
sin demasiado trabajo judicial, sencillamente porque había una
predisposición de alguna de las personas involucradas que, en mu-
chos casos, está vinculada a un conocimiento previo entre ellas.
Por supuesto que evitar la salida punitiva no es algo menor en
esos casos, pero esos no son casos que la administración judicial
gestionó desde una lógica no punitiva. Simplemente, desistió de
hacerlos ingresar al sistema por la fuerza y, en general, solo por-
que permite descongestionarlo.

278
Los casos de
flagrancia
 Fractal: Del fr. fractal, voz inventada por el mate-
mático francés B. Mandelbrot en 1975, y este del lat.
fractus ‘quebrado’
1. m. Mat. Objeto geométrico en el que una misma
estructura, fragmentada o aparentemente irregular, se
repite a diferentes escalas y tamaños. U. t. c. adj.
Diccionario de la lengua española, RAE

Tiempo después de la sanción de la Ley Nº 27147 y la Ley Nº 27063,

a fines del año 2016 se dictó la Ley Nº 27272, que modificó el código
procesal vigente y el futuro código procesal federal. A través de esta
ley se incluyó en forma obligatoria un procedimiento sumamente
breve para juzgar los casos denominados de “flagrancia”, es decir, lo
casos donde la persona acusada de cometer un delito fuera detenida
en el momento de intentarlo o breves instantes después. Ello suele
ocurrir, casi por definición, en el espacio público, por lo que los delitos
que admiten este proceso son, en general, los que afectan a la propie-
dad, como robos y hurtos.

281
 Adrián N. Martín

En lo que hace a la regulación legal, se establece que la primera

intervención judicial es la del MPF, que debe determinar la aplica-
bilidad de este proceso especial. Luego de ello, se debe realizar una
audiencia inicial en las primeras veinticuatro horas. En esa audien-
cia, se debe informar a la persona imputada de qué se la acusa, y se
debe disponer el plazo para culminar con la investigación que es el de
diez días como máximo si la persona estuviera privada de libertad, o
de veinte días en caso de que no fuera así. Concluido el plazo estable-
cido, se debe realizar otra audiencia de clausura de la investigación,
donde se decidirá si el caso debe ser resuelto en un juicio. Las audien-
cias de este procedimiento han sido definidas como “multipropósito”
y, por ello, se pretende que las partes resuelvan todo lo que pueda ser
abordado, priorizándose la definición final sobre el caso.
El artículo 353 bis CPPN señala, entre otras disposiciones, que “las
decisiones jurisdiccionales a las que se refiere el presente título se
adoptarán en forma oral en audiencia pública y contradictoria, res-
petándose los principios de inmediación, bilateralidad, continuidad y
concentración”, que “las resoluciones se notificarán oralmente en la
misma audiencia” y que “la audiencia […] será grabada en forma to-
tal mediante soporte de audio y, en la medida de las posibilidades del
tribunal, video”. A su vez, el artículo 353 ter CPPN establece, entre
otras disposiciones relevantes, que “todas las cuestiones introduci-
das en la audiencia oral inicial de flagrancia deberán ser resueltas
por el juez en forma oral, inmediata y de manera fundada”.
Se ha indicado reiteradamente que en los casos de “flagrancia” no es
necesaria una investigación demasiado exigente, sino que práctica-
mente todas las pruebas que requiere la acusación están disponibles

282
Los casos de flagrancia

en el momento de la intervención policial y, por ello, no se justifica

que los procesos se prolonguen en el tiempo.
Sin embargo, la regulación que se incluyó en el código procesal con-
lleva en general determinados efectos que impactan directamente en
agudizar la selectividad social del sistema penal. Incluir este proceso
especial en el código vigente, y también en el código procesal penal
federal del año 2014, da cuenta de una mirada no tan vinculada en
las necesidades procesales de la acusación, sino más en la velocidad
del sistema para casos que, generalmente, tienen como protagonistas
a los sectores más vulnerables de la población.
El CPPF ya tenía regulaciones procesales específicas para procesos
simples. El MPF debe finalizar la investigación preliminar en un
tiempo breve y, en el caso de que a la acusación y a la defensa les
resultare adecuado, se habilitan una serie de acuerdos para realizar
el juicio en forma inmediata o acordando algunas o todas las situacio-
nes sobre las que se basa la acusación. La distinción entre procesos
simples y otros algo más complejos pareciera así razonable. Ello ya
estaba definido normativamente. Pero la modificación legal agregó
obligatoriamente plazos sumamente acotados por tipo de delito lo
que implicaría modificar la tendencia normativa que, al menos de-
claradamente, no es la rapidez sino la solución del conflicto. Si a la
cuestión se añade la aplicación extendida de la prisión preventiva, la
decisión legal tiene, por lo general, un efecto punitivo que agudiza la
selectividad tradicional.
La obligación de cumplir los plazos, la de grabar las audiencias y el
monitoreo inicial que en el año 2016 hizo el Ministerio de Justicia de
la Nación y el Ministerio de Seguridad, en el marco de una campaña
mediática, definió los resultados prácticos de la reforma.

283
 Adrián N. Martín

Ante ello, es evidente que la percepción de la necesidad de imprimir

mayor velocidad al proceso penal, lo ha sido en desmedro de la decla-
rada decisión de buscar la resolución del conflicto. No hay dudas de
que procesos penales lentos, que no resuelvan en tiempo adecuado
las acusaciones y mantengan a personas atrapadas en un proceso
judicial durante años, importan una inadecuada administración ju-
dicial. Pero ello no permite concluir que, en sentido diametralmente
inverso, cuanta mayor velocidad se le imprima a un proceso penal,
mejor será la política pública.
Mariano Gutiérrez (2008) ha sido agudo en estas críticas al identi-
ficar las derivaciones riesgosas que pueden tener estos procesos de
reforma cuando se desentienden del objetivo de la solución de los con-
flictos y la búsqueda del cambio de la selectividad tradicional del sis-
tema penal. En ese sentido, calificando como “eficientismo”, ha dicho
de esta línea que los procesos de flagrancia pretenden una búsqueda
de reducir los tiempos procesales, pero que en nuestro caso

los intentos por atravesar de medidas eficientistas la vieja y pesada

maquinaria burocrática de criminalización, siguen chocándose con la
fuerza de la inercia de la Familia Judicial y sus viejas tradiciones
de funcionamiento. Y muchas de las perversiones del nuevo régimen
vienen a reemplazar a las perversiones del viejo régimen, pero sus-
tancialmente la forma de funcionar del aparato de criminalización es
la misma: siempre se ha perseguido y encarcelado selectivamente,
siempre las garantías han sido sólo un freno discursivo, siempre se ha
tratado, en definitiva, de a quienes y por qué metemos presos. En eso,
en realidad, sustantivamente no hay nada nuevo. La diferencia está
en la potencia, la amplificación y la intensificación del poder persecu-

284
Los casos de flagrancia

torio que permiten estos nuevos discursos y formas de organización

de la administración de justicia (cada vez con más énfasis en la admi-
nistración que en la justicia.

Sobre la frase de Gutiérrez se pueden hacer algunos paralelismos

con el mecanismo de la finalización no punitiva de casos, aunque a
la inversa. Gutiérrez no ve nada nuevo en el aparato de criminaliza-
ción para casos de flagrancia, salvo su amplificación. Sería posible
pensar si en las conciliaciones no hay nada nuevo salvo su amplifi-
cación para quienes ya antes tenían buenos mecanismos para evitar
la criminalización o, a lo sumo, enfrentar a un aparato con poco filo.
Sin embargo, la intersección de la herramienta de la conciliación y
el proceso de flagrancia también presenta algunas situaciones que
han generado efectos particulares. En esos primeros años del pro-
cedimiento, el Ministerio de Justicia de la Nación, que impulsó esta
reforma y desarrolló un monitoreo de audiencias, elaboró cinco infor-
mes quincenales durante el primer año de vigencia del procedimien-
to, que estuvieron disponibles en la página web del ministerio.
Del relevamiento efectuado por el Ministerio de Justicia se advierte
que ha habido una especial intención de identificar casos cuya reso-
lución definitiva aconteció en un plazo aún muy inferior al estableci-
do para todo el procedimiento. En tal sentido, el Ministerio identificó
en los cinco períodos relevados la cantidad de casos resueltos dentro
de las 30 horas contadas desde la detención de la persona imputada.
No hay dudas de que, si el monitoreo estatal considera como un tó-
pico sumamente relevante el plazo en horas de finalización del caso,
el acento está puesto en la concreción de condenas más que en el
abordaje de conflictos. De hecho, buena parte de la información o del

285
 Adrián N. Martín

monitoreo del funcionamiento de las audiencias las realizaba el Mi-

nisterio de Seguridad que, además, publicitaba el funcionamiento en
redes sociales como un mecanismo de encarcelamiento rápido.
Compatible con esas perspectivas, las estadísticas solo se relevaron
durante el primer período de funcionamiento del procedimiento,
cuando la mirada estaba puesta desde ambos ministerios en la admi-
nistración judicial. Esos datos dan cuenta sobre cómo rápidamente el
sistema se adapta a los requerimientos de velocidad y condenas. Ello
es algo que no podía sorprender a nadie pero que sí admitía la pre-
gunta sobre cuánto tiempo la burocracia judicial podía sostener un
trabajo con esos requerimientos de velocidad si el camino no quedaba
allanado por los demás participantes en el campo.
El MPD también comenzó a generar estadísticas propias y lo hizo
desde una intervención inicial sobre este tipo de casos. La defensora
general dispuso la creación de una única unidad de defensores y de-
fensoras para intervenir en estos procesos a partir del mes de marzo
de 2016 en el fuero nacional, es decir, en lo que hace a competencia
ordinaria dentro de la Ciudad de Buenos Aires. Esa unidad está a
cargo de un coordinador general que, entre sus funciones, está la de
realizar informes periódicos sobre los casos.
La creación de esa unidad incidió en un aspecto tan central como
invisibilizado del sistema: el pase de un caso de la etapa de investi-
gación preliminar a la de juicio no implica, al menos para la defensa,
cambiar las personas que intervienen en él. Por ello, el incentivo de
pasar el caso a la etapa siguiente no incluye desentenderse de su
resolución final.

286
Los casos de flagrancia

En suma, de los informes estadísticos realizados por al Ministerio de

Justicia de la Nación y los efectuados por el MPD parecieran, al menos
en el período fundacional del procedimiento, confirmar las críticas.
Los monitoreos del primer año han dado cuenta de que la cantidad
de casos que finaliza en la primera audiencia es muy alta, y que au-
mentó de algo más del 30% a fines de 2016, hasta superar el 70% a
fines del año siguiente. En ese relevamiento se dio cuenta de que, si
bien al inicio los sobreseimientos fueron mayoritarios en un recorte
inicial, la situación se modificó abruptamente en muy poco tiempo.
Evidentemente, esas decisiones estaban más relacionadas con cues-
tiones de adaptación de quienes intervienen en la recolección rápida
de la prueba que en acuerdos conciliatorios o en otros aspectos es-
tructurales. Es así que inmediatamente se empezó a verificar que
las condenas han ido en franco y sostenido aumento y, por su parte,
las suspensiones del proceso a prueba se han constituido en la forma
mayoritaria de resolución de los casos para quienes no tienen conde-
nas previas.
En el recorte realizado por el ministerio en enero de 2017, durante
la etapa de investigación preliminar, los sobreseimientos llegaban
al 6%, las condenas al 9%, y las suspensiones del proceso a prueba
superaban el 21%. La situación se agudizó en tanto resolución de
casos en ese contexto y a fines de ese año 2017 los sobreseimientos
se mantuvieron en un 8%, pero las condenas ya llegaron al 25% y las
suspensiones de proceso a prueba al 36%.
La cuestión no se ha modificado demasiado. Si bien el ministerio no
continuó publicando informes luego del 2017, la DGN sí mantiene
esos relevamientos y los incluyen en la publicación anual. De estos
informes se deriva que, en esa primera etapa del proceso, en 2018,

287
 Adrián N. Martín

finalizaron son suspensión del juicio a prueba el 32,6% de los casos,

con una condena sin juicio oral el 29%, con un sobreseimiento en
el 1,5% y de otra manera el 22,5% de los casos. En 2019, las sus-
pensiones solo llegaron al 27,6%, las condenas sin juicio subieron al
35%, los sobreseimientos al 1,8% y las otras formas 20,5%. En 2020,
las suspensiones continuaron disminuyendo al 21% de los casos, las
condenas por renuncia al juicio fueron del 32%, los sobreseimientos
fueron del 1,9% y las otras formas de resolución llegaron al 30,5%.
De esos informes no se puede establecer con claridad si la resolución
bajo el indicador “otros” corresponde a conciliaciones necesariamente.
Dado que los informes son de la defensa pública, en algunos casos bajo
esa categoría ingresan los supuestos en que para la defensa pública
finaliza el proceso porque la persona imputada designa a profesionales
privados. En otros casos la forma de conclusión del proceso se rela-
ciona con declaraciones de incompetencia a otros tribunales, o bajo
supuestos de pase de la forma del proceso a un procedimiento común.
Estos supuestos no son la mayoría de los casos, por lo que se podría
derivar de allí que muchos de esos supuestos incluidos en la categoría
de “otros” son casos de conciliación. Ello, además, es coincidente con el
aumento en el año 2020, momento en el que la Comisión Bicameral ya
había dispuesto la vigencia de los artículos 22 y 34 del CPPF.
El defensor coordinador de la unidad para supuestos de flagrancia
de la defensa pública1 indicó en ese informe público del año 2020 “la

1. La Unidad de Actuación para Supuestos de Flagrancia fue creada por la Resolu-

ción de la DGN n° 144/17, y puesta en funcionamiento a partir del 1º de marzo de
2017. Esa unidad actúa en todo el proceso de flagrancia, es decir, tanto en las audien-
cias que se realizan en los Juzgados Nacionales en lo Criminal y Correccional como
las que se realizan en la CNACC, en los TOCC, y en la CNCCC.

288
Los casos de flagrancia

relevancia de la implementación de las normas del CPPF mediante

la Res. 2/2019 de la Comisión Bicameral […] y del 59.6 del Código
Penal”, aunque también apuntó que “relevó desfavorables pronun-
ciamientos de los tribunales tendientes a exigir la conformidad fiscal
respecto de institutos que normativamente no lo reclaman (concilia-
ción y reparación integral)”. Es por ello que resulta razonable consi-
derar que una parte de ese grupo de casos pertenece a los procesos
finalizados con conciliación.
Aun cuando todo el conjunto de casos incluidos en esta otra forma de
resolución no pertenezca a conciliaciones, la diferencia con el porcen-
taje de casos que finalizan de esa forma en los procesos comunes es
muy grande. La insuficiencia de los datos que genera la administra-
ción judicial nos enfrenta a hacer algunas inferencias. Una de ellas
es que los procesos de flagrancia abarcan casi únicamente casos de
robos y hurtos, muchas veces en grado de tentativa. Ello quiere decir
supuestos en los que hay una sustracción de un objeto sin otros adita-
mentos que agraven la pena. Además, que el delito haya quedado en
tentativa implica, por lo general, que esos objetos sean recuperados.
Pero también es un dato a considerar que esos acuerdos, a diferencia
de los casos comunes, se concretarían en un momento muy cercano a
la comisión del delito. Esta cercanía, por lo general, conspira para los
acuerdos si consideramos los impactos de las campañas mediáticas
de corte punitivista.
De los informes de la DGN no se diferencian los delitos, sino bajo la
denominación “delitos contra la propiedad”, “delitos contra las perso-
nas”, “delitos contra la seguridad pública” y “otros”. Sin embargo, la
característica de las acciones definidas para ingresar al procedimien-
to de flagrancia claramente acota la primera categoría a casos de ro-

289
 Adrián N. Martín

bos y hurtos. Es prácticamente inimaginable que pudiera ingresar en

esta categoría supuestos de estafas o defraudaciones, u otros delitos
contra la propiedad. Por ello la estadística, de la que dan cuenta los
informes de la DGN, sigue siendo elocuente y reafirma la conclusión
inicial. En 2018, el 88,6% de los casos representaron delitos contra la
propiedad, el 4% contra las personas, y el 4,9% delitos contra la se-
guridad pública. En 2019, la cantidad de delitos contra las personas
subió al 91%, y en 2020 la cifra alcanzó el 95%.
A partir de los informes del Ministerio de Justicia, realizados en los
primeros años del procedimiento y los realizados anualmente por la
DGN, también se advierte que en aquel primer momento la cantidad
de suspensiones del proceso a prueba era abrumadoramente mayor
que las conciliaciones.
Si se considera que solo pueden requerir una suspensión del proceso
a prueba quienes no tienen condenas previas y ofrecen, en la medida
de sus posibilidades, reparar el daño, se podía derivar que la veloci-
dad del trámite y la prioridad de quienes intervienen en el funcio-
namiento del sistema, condicionados por los plazos legalmente esta-
blecidos, o por la impronta punitiva de la tradición judicial, estaban
claramente más propensos a impulsar esas salidas que a avanzar en
lógicas de conciliación y solución del conflicto.
Esa tendencia se modificó parcialmente con la decisión de la Comi-
sión Bicameral al disponer que los artículos 22 y 34 del CPPF esta-
ban en vigencia a partir de fines de 2019. Evidentemente, la cuestión
normativa, al igual que ocurrió en los tribunales orales, modificó par-
cialmente el cuadro de situación para algunos casos. Sin embargo,
ello no implicó un vuelco en la forma de resolución de procesos, en

290
Los casos de flagrancia

especial respecto de aquellos que podrían resolverse de forma menos

punitiva.
En una entrevista realizada con el defensor coordinador de la unidad,
pudimos relevar algunas consideraciones sobre estas cuestiones. Por
un lado, el defensor dio cuenta de que ya en el primer trimestre de
2021 se había consolidado una tendencia numérica: alrededor del
20% de los casos se resolvía mediante suspensión de proceso a prue-
ba, otro tanto mediante conciliación, un porcentaje similar se envia-
ba al tribunal de juicio, y el restante 30% concluía con una condena
con renuncia al juicio. Esa percepción es compatible con los informes.
Remarcó que la defensa pública estaba haciendo un esfuerzo mayor
para lograr acuerdos conciliatorios respecto de las personas que, por
tener antecedentes condenatorios, no podían requerir una suspen-
sión del juicio a prueba o, en su caso, una condena en suspenso. Así,
dijo que “recién cuando solo pudiera recibir penas de efectivo cum-
plimiento, [se pone] mucho esfuerzo de la defensa para que concilie”.
También añadió que muchas veces, en especial en los casos en que
las personas no perdieron el objeto que le quisieron robar o hurtar,
suelen llegan a un acuerdo con un pedido de disculpas y algo de dine-
ro de reparación. Sin embargo, añadió lo que ya habíamos anticipado
en el capítulo anterior, “el límite muchas veces es el dinero. con más
dinero se podría conciliar mucho más” Ello es comprensible desde la
dinámica que estamos relevando. La inexistencia de un espacio es-
pecífico, con soporte institucional y normativo, para que las personas
involucradas en un conflicto puedan abordarlo, con el tiempo y la
escucha que ello requiere, hace que las decisiones terminen pasando
centralmente por la importancia de la reparación en dinero.

291
 Adrián N. Martín

Nuevamente, en buena parte, es posible poner en diálogo estas con-

clusiones con las miradas que surgieron en las entrevistas de jueces
y juezas cuando pensaban a la conciliación como una forma adecuada
de resolver delitos de exclusivo contenido económico. El defensor en-
trevistado agregó también que suele haber cierta tensión en algunos
supuestos en los que el MPF se opone a esa forma de resolución,
en especial si las personas imputadas tienen antecedentes penales.
Posiciones compatibles con esas también las relevamos en un capí-
tulo anterior, respecto de algunas de las personas que representan
al MPF, pero en los procesos en la etapa de juicio ante los tribuna-
les orales. El defensor confirmó que la mayoría de los casos en los
que hay oposición del MPF, los jueces y juezas, tanto en la etapa
preliminar como en la de juicio, no aceptan que el caso culmine por
conciliación, por lo que deben ya de antemano buscar otras maneras
de finalización.
Son pertinentes, entonces, las consideraciones sobre cómo el proceso
de flagrancia y el de conciliación agudizan las características estruc-
turales del sistema penal: para algunas personas el procedimiento de
flagrancia acelera el encierro y la condena, en tanto que para otras,
la conciliación les permite formas aún menos punitivas de finaliza-
ción de casos.
En suma, pareciera que en estos casos también se ha instalado la
idea de que la llave de la resolución la tiene el MPF, pero en algunos
casos los tiempos de resolución ponen en juego aspectos del funcio-
namiento burocrático del sistema y le añaden un matiz a la cuestión.
El análisis de los costos y de quién los soporta en el proceso penal es
un aspecto que puede observarse con mucha claridad en los casos de
flagrancia. En esos supuestos, la persona acusada ingresa al proceso

292
Los casos de flagrancia

judicial detenida. Se analiza esa situación en la primera audiencia.

De las entrevistas surgió con claridad que la prioridad para la defen-
sa es procurar que la persona imputada recupere su libertad en ese
momento. Para ello, muchas veces se requiere renunciar a la vía de
la conciliación, que no solo lleva tiempo y dinero, sino que, además,
debe contar en la práctica con el acuerdo del MPF. En esos casos, es
habitual que la detención inicial no continúe como prisión preventi-
va, pero también es frecuente que el caso no presente muchas aristas
para la discusión en juicio. Por ello suele observarse que la situación
culmina en la primera audiencia o en la segunda, a veces con la al-
ternativa que el sistema judicial ya aceptó para quienes no tienen
antecedentes penales: la suspensión del juicio a prueba.
Sin embargo, para quienes sí tienen condenas previas, el derecho a
la libertad durante el proceso suele ser una excepción. En esos casos,
la alternativa que las defensas ven más viable para el objetivo de
la libertad es renunciar al juicio a cambio de una pena cercana al
mínimo que, en tentativas de robos o hurtos, es de menos de un mes
de prisión. Pero ello depende fuertemente del MPF, ya que es una
práctica extendida en el sistema judicial nacional que los acuerdos
de penas en las renuncias al juicio no son modificados por los tribu-
nales. Entonces, en los casos donde la pena supera el mes de prisión
y las alternativas de libertad no son viables, las defensas encuentran
como una primera solución posible la conciliación.
En suma, la conciliación aparece como una alternativa viable cuando
hay tiempo disponible, sea porque la persona acusada está en liber-
tad durante el proceso, o porque está detenida y no puede finalizar el
caso y salir de prisión. Las estadísticas de las que da cuenta el MPD
para la etapa preliminar informan sobre estas situaciones. Así, de

293
 Adrián N. Martín

los informes de los años 2018, 2019 y 2020 surgen ciertas constantes.
Solo un cuarto de casos pasa de la audiencia inicial a una audiencia
de clausura, es decir, tres de cuatro casos finaliza en esa primera
audiencia que se realiza a las horas de la detención. Las formas de
resolución de esos casos son la renuncia al juicio, la suspensión del
juicio a prueba y la conciliación, divididas casi en tercios, aunque en
el año 2020 la cantidad de suspensiones disminuyó a menos del 20%
y las conciliaciones subieron al 30%, probablemente motivadas por
la decisión de la Comisión Bicameral respecto de los artículos 22 y
34 CPPF.
Por otra parte, de los casos que pasan a la audiencia de clausura, la
mitad también siguen hacia la etapa de juicio, en tanto que un 25%
concluye con la condena por renuncia al juicio. Solo 7% finaliza con
sobreseimientos –probablemente vinculados a conciliaciones– y algo
más del 10% con una suspensión del proceso a prueba.
Pareciera que los casos que llegan a la etapa de juicio deberían fina-
lizar de esa forma. Sin embargo, los juicios por flagrancia no repre-
sentan ese porcentaje. En estos casos la defensa es la misma, pero el
MPF cambia su representante y los tribunales son otros. Entonces,
la alternativa de llevar el caso a un juicio es un costo que ya no solo
soporta la defensa y la persona imputada.
Sobre ello es importante lo que se relevó en las entrevistas, en tanto
surgió que querer resolver el proceso en un juicio suele ser una he-
rramienta de la defensa para que el MPF acepte que el caso finalice
por conciliación, aun cuando la persona imputada tuviere anteceden-
tes penales previos. Es claro que llevar el caso a un juicio solo se
justifica si el caso presenta características especiales, lo que no suele
ocurrir en los típicos casos de flagrancia, o cuando la alternativa de

294
Los casos de flagrancia

obtener una libertad próxima no es posible. Pero pareciera que esa

alternativa también es una forma de impulsar la aceptación del MPF
cuando el acuerdo conciliatorio ya se logró con la víctima.
Ello, que no se podía obtener en la etapa preliminar, sí suele ocurrir
pocos días después en la etapa de juicio. Evidentemente el cambio de
las personas que deben representar al MPF es una cuestión que debe
ser considerada. En efecto, la cercanía del juicio, que debe ser hecho
dentro de los veinte días de recibido el caso, y lo que demanda la
participación en una audiencia, suelen generar un cambio de opinión
en el MPF.
Algo similar también ocurre respecto de las otras alternativas para
finalizar el caso, incluso respecto de la posición de los tribunales. Se
ha observado una práctica judicial que se vincula con la línea que
aquí se presenta. El artículo 353 sexies CPPN establece que “desde
la audiencia oral inicial de flagrancia hasta la audiencia de clausura
inclusive, las partes podrán, bajo pena de caducidad, solicitar al juez
la suspensión del juicio a prueba, o la realización de un acuerdo de
juicio abreviado”.
El artículo 353 septies CPPN define nuevamente plazos muy acorta-
dos para el tribunal de juicio. Establece que dentro de las 48 horas de
recibido el caso se fijará una audiencia para dentro de los cinco días,
tendiente a ofrecer prueba para el juicio que, además, debe hacerse
dentro de los veinte días de que se recibiera el proceso.
En definitiva, la regla legal establece que una vez que el caso supe-
rara la etapa de investigación preliminar, caduca la posibilidad de
suspender el proceso a prueba o de renunciar al juicio mediante la
forma de “juicio abreviado”.

295
 Adrián N. Martín

A partir de allí, de una aplicación más o menos rígida de esa dis-

posición podría derivarse que solo podrían resolverse los procesos
requeridos a juicio con un debate oral y público que, además, debe
realizarse dentro de los veinte días de recibido el caso por el tribunal.
Eventualmente, podría considerarse que, si lo restringido normati-
vamente son solo esas dos modalidades de finalización, la concilia-
ción penal tenía en estos casos una nueva alternativa de aumentar
su volumen de casos.
Sin embargo, lo que se ha advertido es que la burocracia penal ha de-
cidido no aplicar esas reglas. Ello es interesante por varias razones.
Una de ellas es la de remarcar la asimetría argumental de tribunales
y también de fiscalías. Las mismas personas que sostenían que no
era posible aplicar la conciliación penal por falta de regulación proce-
sal –aun aceptando una afectación a la igualdad entre personas que
tenían procesos penales en una provincia y en el ámbito nacional–,
aquí aceptaban realizar suspensiones de juicio a prueba o renuncias
al juicio oral, cuando estaba expresamente prohibido por la regula-
ción procesal.
En algún caso se han relevado algunas resoluciones judiciales que
expresamente declararon la inconstitucionalidad de esa limitación
para casos de suspensión de juicio a prueba, pero en la mayoría de
los supuestos lo que ha ocurrido es que jueces y juezas han aceptado
la renuncia al juicio o la suspensión del juicio a prueba porque así lo
han acordado las fiscalías, con alusión al principio acusatorio y sosla-
yando la disposición legal.
Sobre ello se derivan algunas cuestiones interesantes para resaltar.
Por un lado, muchos tribunales se han apoyado nuevamente en la de-
cisión del MPF para definir algunas cuestiones tanto en favor como

296
Los casos de flagrancia

en contra de las personas acusadas, haciendo una interpretación par-

ticular del sistema acusatorio de enjuiciamiento. Por otro lado, en
muchos casos la limitación que varios tribunales ponían a la conci-
liación penal antes de la vigencia de los artículos 22 y 34 del CPPF,
aun cuando el MPF acordara con ello; en estos casos no han generado
ninguna clase de oposición a agilizar el procedimiento. Evidentemen-
te, la impronta más punitiva en aquel caso no juega en estos. Por otra
parte, la impronta burocrática de la gestión rápida de casos, eludien-
do el costo que implica hacer un juicio oral, opera fuertemente.
Otro aspecto interesante es que el MPF ha asumido ello como una
forma lógica de resolución de casos, a pesar de que está expresamente
limitado en la ley. A partir del año 2020 los informes de las fiscalías
ante los tribunales orales han incorporado un anexo estadístico sobre
casos de flagrancia. Las conclusiones que se extraen de esos datos son
elocuentes. De las veintiocho fiscalías, veintitrés informaron sobre
esas cuestiones, y de ellas, en dos casos pareciera que no se han dis-
criminado los procesos comunes de los de flagrancia. De esos veintiún
informes, ocho fiscalías informaron cierta paridad,2 en una de ellas se
hicieron más juicios que renuncias, y en una única solo se realizaron
juicios. Sobre este último caso, es interesante destacar que el fiscal3 a
cargo, cuestionando el diseño mismo de la encuesta, indicó:

en función de lo dispuesto en el artículo 353 sexies del Código Pro-

cesal Penal de la Nación, para el momento procesal en que esta fis-

2. En dos casos se realizó la misma cantidad de juicios que de renuncias al juicio; en

dos fiscalías informaron que realizaron un juicio más que las renuncias; en cuatro
casos una renuncia más que juicios; y en una se hicieron dos “juicios abreviados” más
que juicios orales.
3. D09.

297
 Adrián N. Martín

calía interviene ya ha precluído la posibilidad de optar por el proce-

dimiento de juicio abreviado o por la suspensión del juicio a prueba.
Consecuentemente la fiscalía tiene prohibido por ley acudir a tales
procedimientos.

Pero en las restantes once fiscalías, la cantidad de “juicios abrevia-

dos” ha superado muy holgadamente la cantidad de juicios, amplian-
do incluso la relación de 10 a 1 de los procesos ordinarios. Además,
que los juicios hayan sido solo uno en varias fiscalías da cuenta de
que allí jugaron razones de marcada excepcionalidad, en especial si
se considera que en siete casos se hicieron entre trece y veinticinco
“juicios abreviados” frente a uno o ningún juicio oral.
Aquí es pertinente destacar lo informado por una fiscal,4 que dio
cuenta de haber realizado veinticinco “juicios abreviados” frente a
ningún juicio oral. En el informe indicó que

La facultad de arribar a una solución alternativa, como un juicio abre-

viado, debiera sostenerse aún arribado el caso a la etapa oral. Como
bien las decisiones de algunos Tribunales Orales, en las que se sos-
tuvo que quitarle al causante y al resto de las partes, la posibilidad
de hacer un acuerdo de juicio abreviado o alguna otra solución alter-
nativa con posterioridad a la audiencia de clausura, significaría una
distinción entre los imputados en causa de flagrancia y los de causas
de trámite común, a los que se les permite esa posibilidad hasta la
fijación de que no es razonable.

4. D30.

298
Los casos de flagrancia

No es este el ámbito para juzgar la razonabilidad o validez de la dis-

posición normativa que restringe esas formas de finalizar el proceso,
ni tampoco analizar las decisiones individuales de fiscales, jueces
o juezas que, de hecho, en algunos casos dan cuenta de coherencia
en la interpretación legal, como ocurre con la fiscal mencionada que
también asumió la postura de la operatividad de la conciliación penal
desde los primeros tiempos. De lo que se trata es de observar cómo
ciertas líneas directrices operan en el campo como reglas generales
que se aplican a un conjunto mayoritario de casos y que, en definiti-
va, configuran el habitus de quienes integran los tribunales o repre-
sentan al MPF.
No es menor en este contexto advertir que dos fiscales,5 en tres de los
escuetos informes de representantes del MPF en su informe anual
2020, indiquen como propuesta de modificación normativa la

que resultaría muy beneficioso que se amplíe el límite del juicio

abreviado por encima de los seis años a que se refiere dicho articula-
do, tal como lo faculta el Código procesal de la Provincia de Buenos
Aires, en ocho años de prisión. La importancia del Juicio abreviado
se refleja en la aceptación como medio de resolución de litigios, por
las partes en pugna, y ello no hace más que demostrar la necesidad
imperiosa de ampliar suficientemente el límite punitivo actual.

En lo que hace a la suspensión del juicio a prueba, la cuestión se mo-

difica, ya que en la etapa de juicio son pocos los casos que se resuel-
ven de esa manera. Probablemente ello tenga relación con la misma

5. D20 y D21.

299
 Adrián N. Martín

impronta burocrática que permea fuertemente en la etapa prelimi-

nar y logra allí acuerdos más rápidos y razonables para las defensas.
Algo similar ocurre con las conciliaciones. Ellas son aún menos en
juicio y es posible derivar que las razones para ello son las mismas
que para resolver el caso mediante suspensión del juicio a prueba,
con la consiguiente renuncia de las defensas de explorar una forma
algo menos lesiva para los derechos de las personas imputadas.
En esa línea, es sencillo advertir que cuando la impronta punitiva se
emparenta con las necesidades de gestión burocrática al menor costo,
las consecuencias se definen hacia la “renuncia al juicio”. De hecho,
los datos de finalización de procesos comunes dan cuenta de que esa
forma ha concitado una fuerte adhesión desde su implementación
en el año 1998. Pero, además, pese a que logró altísimos números
porcentuales rápidamente, ha ido avanzando año a año subiendo uno
o dos puntos en forma sostenida para llegar en el año 2020 a acer-
carse al 60% de los casos. En los casos de flagrancia, en la etapa de
juicio la situación es aún más clara. Cierto es que muchos casos se
resuelven en la etapa preliminar mediante esa misma forma o la de
la suspensión del juicio a prueba, pero los datos en la etapa de juicio
son aún más desproporcionados que respecto del procedimiento co-
mún. Probablemente, aquí juegue muy fuertemente el hecho de que
al costo burocrático que implica a los tribunales realizar juicios, se
agrega que ello debe ser realizado dentro de un plazo determinado
normativamente y que, además, es mucho más acotado que el que en
la práctica ocurre para los demás juicios. A la vez, pareciera que las
características del caso y esa cercanía al juicio deja a la defensa con
pocas posibilidades de controvertir la acusación.

300
Epílogo
 Si las “configuraciones de hechos” no son simplemente cosas localizadas
en desorden en el mundo, y presentadas conjuntamente ante el tribunal,
al más puro estilo “mostrar e informar”, sino diagramas cerrados de la
realidad que produce el propio proceso de equivalencias, entonces todo
el fenómeno resulta poco menos que un acto de prestidigitación. Pero,
por supuesto, no se trata de prestidigitación, o en todo caso no lo es
usualmente, sino de un fenómeno bastante más fundamental, sobre el
que de hecho descansa toda cultura: esto es, el de la representación.
Clifford Geertz

EL MECANISMO DETRÁS DEL MECANISMO

El funcionamiento de la administración judicial no se reduce al cam-

po legal y técnico, sino que la aplicación o la no aplicación de ciertos
procedimientos jurídicos está atravesada por valoraciones morales,
de sensibilidades legales, que unen hechos y leyes en formas particu-
lares de “hacer justicia” (Geertz, 1994: Dupret, 2006; Tiscornia, 2008;
Pita, 2010; Cardoso de Oliveira, 2002; Eilbaun, 2012).

303
 Adrián N. Martín

Las tensiones o articulaciones entre estas grandes líneas que confi-

guran el habitus de quienes protagonizan las decisiones en el campo
operan en conjunto o en yuxtaposición. En tal sentido, como lo postu-
la Geertz, estos análisis no consisten en

una empresa deductiva en la que toda una estructura de pensamiento

y de prácticas se conciba como si proviniese, de acuerdo con una u otra
lógica implícita, de unas pocas ideas generales, llamadas en ocasiones
postulados, sino a una empresa hermenéutica –en la que tales ideas
se emplean más o menos como una vía práctica para la comprensión
de las instituciones sociales y las formulaciones culturales que las
rodean y les dan sentido–. Son nociones orientativas, y no fundacio-
nales. Su valor no reside en la presunción de un sistema altamente
integrado de comportamientos y creencias (Geertz, 1994: 216).

Por el contrario,

el derecho se reincorpora a las otras grandes formaciones de la vida

humana -la moral, el arte, la tecnología, la ciencia, la religión, la divi-
sión del trabajo, la historia (categorías no más unitarias, o definidas, o
universales, que el propio derecho)- sin que éste desaparezca en ellas o
llegue a ser una especie de sirviente accesorio de su poder constructi-
vo. Para éste, como para aquéllas, las dispersiones y discontinuidades
de la vida moderna son realidades en las que, si quiere conservar su
fuerza, debe profundizar de algún modo (Geertz, 1994: 246).

Preguntarnos sobre el sentido que se asume respecto de lo que se

hace nos permite pensar más allá de esta ley, de aquel aconteci-

304
Epílogo

miento, o de aquella construcción de hechos, para evaluar las reglas

no escritas del campo. Sin embargo, ello también permite conside-
rar las otras líneas, las sojuzgadas, que, por eso mismo, tienen la
potencialidad de subvertir las permanencias y las continuidades.
Aunque no está de más decir que esas subversiones de las reglas
también deben ser realizadas conforme a las reglas, lo que nos de-
vuelve a las complejidades propias de la configuración del habitus
(Bourdieu, 2003: 5).
Sarrabayrouse rescató que en la reforma de 1992 “no faltaron las
voces encontradas, que sostenían que la reforma `no va a cambiar
nada´, lo que acá hace falta es cambiarles la mentalidad a los jue-
ces, todas esas modificaciones son simple papelerío” (1998: 6). Esas
voces críticas, aunque perdidosas en la coyuntura, parecía que nos
planteaban una alternativa posible. Sin embargo, hacia el final de
su trabajo, Sarrabayrouse nos develaba que también esos sectores
solían estar atravesadas por las mismas prácticas vinculadas con
los recursos del secreto y el hermetismo. Escribía: “que colabora
en que, tanto el poder judicial como sus agentes, sean colocados en
una torre de marfil transitada por los guardianes de una verdad in-
expugnable: la ley”. Concluía el trabajo afirmando que “este hecho
presenta serias dudas acerca de las posibilidades de una transfor-
mación efectiva de la agencia judicial, a partir de la implementa-
ción de reformas procesales que no centren su atención en estos
estilos de funcionamiento” (1998: 75).
Los objetivos de las investigaciones respecto de las cuales este tra-
bajo, de alguna manera, abreva radican en poder aportar elementos
para comprender las racionalidades imperantes en un campo judicial
específico más allá y más acá de los textos normativos. Hemos pre-

305
 Adrián N. Martín

tendido fijar la mirada no en sucesos individuales ni en reglas escri-

tas, sino en la forma en que determinadas personas le dan sentido a
lo que hacen, cómo lo ajustan a marcos más amplios de significación,
y cómo intentan mantener esos amplios marcos en su lugar, al orga-
nizar lo que hacen (Geertz, 1994: 211).
Pero no pretendemos acotar la mirada a las personas. Muy por el
contrario, la preocupación está en el discurso del derecho y en los ha-
bitus que en el campo específico recortado al que nos hemos asomado.
Allí, hay mucho de lo que señalaba Marí, en términos de la clandes-
tinidad del discurso jurídico. Pretendimos aportar una mirada en la
línea de análisis sobre lo que el discurso jurídico atestigua con la ex-
clusión (Marí, 1993: 290) y cómo ello, en tanto social, se hace cuerpo
en los habitus judiciales.

LA IMPRONTA PUNITIVA Y SU SELECTIVIDAD

Como hipótesis de trabajo consideramos que la tradición inquisitiva

permeaba la ideología del campo, en especial considerando que el
sistema procesal aún pone como función judicial muchas facultades
propias de una acusación. Como muestra de ello vale recordar que la
CSJN estableció, recién a fines del siglo pasado, que si no había acu-
sación, el tribunal no podía condenar a una persona. Ello fue acep-
tado o, al menos, acatado judicialmente, pero aún existen muchos
jueces y juezas que sostienen que con cualquier tipo de acusación ya
se hallan con facultades de condenar a penas superiores a las reque-
ridas. Aún más claro es la situación de las medidas cautelares, en es-
pecial, la prisión preventiva. La cantidad de tribunales que sostiene

306
Epílogo

que puede mantener encarcelada a una persona sin condena, sin que
la acusación lo requiera es aún mayor.
En esa línea, consideramos que en muchos jueces y juezas se juga-
ría una posición ideológica afín con la sanción de las infracciones.
Pensamos que la línea hegemónica se contrapondría con la idea de
composición del conflicto, en la medida en que dejaría al Estado sin
poder condenar la desobediencia. Paralelamente, pensamos que era
posible, como contracara de esa moneda, que el campo judicial tu-
viera una interpretación jurídica más flexible o más permisiva para
quienes pertenecían a sectores socioeconómicos medios o altos. Con-
sideramos que los campos más fértiles para sacarle filo a la guadaña
punitiva son las personas menos vulnerables a ser captados por el
sistema penal.
En buena medida esas hipótesis se verificaron. Pudimos advertir
que, si bien un porcentaje importante de juicios se vincula a conduc-
tas que lesionan la vida, el cuerpo, la salud, la libertad sexual, etc.,
la enorme mayoría de los delitos en los que se requiere un juicio en
el campo judicial penal nacional son robos o hurtos. En particular,
hemos dado cuenta de que en los últimos años la mayoría de esos
casos son arrebatos de aparatos de telefonía celular, que pueden vol-
ver al mercado porque las compañías telefónicas no los inhabilitan
para su uso después de la denuncia. Incluso advertimos que no son
pocos los casos en los que se enjuicia a personas que, atravesadas
por situaciones de alta vulnerabilidad social, se llevan de supermer-
cados algunos productos escondidos en la ropa. En esos casos, el
sistema judicial no solo envía los casos a un tribunal de juicio, sino
que luego son los más rápidamente resueltos con una suspensión del
juicio a prueba, o con la renuncia al juicio y la consiguiente condena

307
 Adrián N. Martín

que, por lo general, nunca se acerca al mínimo de la escala penal. El

procedimiento de flagrancia, con algunas particularidades, acentuó
esas características.
También pudimos verificar que existe mayor afinidad con formas no
punitiva de resolución de los procesos cuando se trata de casos en los
que las personas imputadas son comerciantes o profesionales. Los
delitos contra la propiedad, pero de otras características, como las
estafas o defraudaciones, suelen finalizar sin juicio ni condena. Cier-
to es que en muchos casos las personas acusadas no tienen condenas
penales, lo que les facilita la posibilidad de suspensión del juicio a
prueba. Pero esta perspectiva se agudizó, o al menos se hizo más
evidente, con la conciliación.
En las entrevistas estuvo muy presente la idea de que la aplicación
de poder punitivo tiene una finalidad de castigo o, en algún caso, de
corrección, pero cuando está dirigida a determinadas personas que
cometen delitos propios de la selectividad tradicional del sistema pe-
nal. Como contracara, se presentó la idea de que otros delitos contra
la propiedad, debían quedar fuera del sistema.
En esa línea, pareció evidente en muchos casos que algunas perso-
nas que juzgan consideran que ciertas acciones que implican frau-
des o estafas no deberían tener penas, sino que deberían resolver-
se en otros ámbitos más propensos a las negociaciones, como las
instancias judiciales comerciales o civiles. Por el contrario, delitos
de menor entidad en la afectación al derecho de propiedad, pero co-
metidos por personas que no se hallan insertos en las relaciones
económicas de producción formal, sí deberían ser abordados por la
administración judicial penal. En esos casos, se suele señalar que
lo que se castiga es el uso de la violencia, en general, para cometer

308
Epílogo

el robo. Sin embargo, en esta categoría también quedan incluidos

los casos de robo con uso de mínima violencia –arrebatos–, otros sin
ejercicio de violencia sino con el uso de fuerza sobre cosas, y también
los hurtos. Como contrapartida, el mayor daño económico producto
de estafas no es considerado.
Por ello, la suspensión del juicio a prueba se la considera, mayorita-
riamente, como una suerte de segunda oportunidad, pero sobre todo
de última oportunidad guiada por criterios de merecimiento perso-
nal. Es una línea ineludible explorar las afinidades de las miradas
judiciales con las perspectivas moralizantes. Ello es, además, parti-
cularmente relevante en sus vínculos con las de connotación religio-
sa, y la relación que se plantea entre delito y pecado o culpa. Muchas
veces, el proceso mismo se constituye en una forma de castigo.
Sin embargo, también hallamos otra impronta relevante en la confi-
guración de la decisión judicial: la necesidad burocrática de que “sa-
carse trabajo de encima”. Es interesante observar cómo se resuelve,
en muchos casos la tensión entre “menos trabajo” y “más castigo”.
Es posible afirmar que una regla no escrita es que, salvado el riesgo
de la congestión del sistema, se resuelve no suspender el proceso a
prueba en determinados casos de personas “incorregibles”, aunque
la escala penal permitiera la suspensión. Esa “segunda oportunidad”
tiene una impronta punitiva atenuada. Prácticamente en todos los
casos los tribunales imponen la realización de trabajos no remune-
rados como regla para determinados delitos, aun cuando las dispo-
siciones normativas solo la mencionan como una posibilidad entre
varias. En cambio, suelen excluirla cuando la persona acusada ya
está fuertemente inserta en el mercado formal de trabajo.

309
 Adrián N. Martín

En los casos de conciliación, en la medida en que el acuerdo suele

estar definido con anterioridad a la audiencia, debería generar cierta
dificultad para que los tribunales decidan continuar con el caso ha-
cia un juicio, o impulsar la renuncia al juicio, como puede ocurrir en
determinados casos de suspensión de juicio a prueba. Sin embargo,
el descargo de la decisión hacia el MPF bajo la figura de dictamen
vinculante encontró la forma de “descomprimir el sistema” solo para
quienes “lo merecen”.
En ese sentido, las entrevistas, pero también las resoluciones judi-
ciales y los informes institucionales, dieron cuenta de que se está
abriendo una marcada tendencia que implica cerrar la vía de la con-
ciliación para quienes tienen antecedentes penales, sin importar de-
masiado la levedad o no del delito. Por otra parte, la contracara de
esa tendencia es la de fomentar ese tipo de acuerdos para quienes
están insertas en otro sector poblacional, aunque se les impute un
delito con mayor perjuicio económico –estafas y otras defraudacio-
nes– o con daños a la salud –lesiones culposas–. No han sido pocos
los casos en los que, a través de la oposición del MPF, se impidió
una conciliación por hurto; y al mismo tiempo, en más de un caso se
favorecieron acuerdos en delitos con perjuicios económicos elevados,
cuyas imputaciones recaían sobre comerciantes o profesionales.
Atraviesa allí una concepción sobre lo que es delito y lo que no lo
es, o no lo debería ser. En general hemos relevado cómo dos líneas
discursivas se yuxtaponen. Por un lado, un discurso que se aferra al
principio de legalidad y que se justifica bajo el paraguas de que los
tribunales no crean derecho, sino que son meros aplicadores de la ley.
Pero, al mismo tiempo, aparece la idea de que ciertas situaciones no

310
Epílogo

deberían ser consideradas como un delito o que, para ciertas perso-

nas, la sanción no debería ser demasiado rigurosa.
Permea la idea de que los “negocios” no son delitos y los robos no solo
lo son, sino que califican a quienes los cometen como “delincuentes”.
En algunas entrevistas se ha dicho que no debería ser considerado
delito lo que pudiera resolverse en un tribunal comercial o civil con
una reparación en dinero. Claro que podría decirse que prácticamen-
te todos los delitos contra la propiedad podrían ser resueltos de esa
forma, en especial los que han provocado los daños más leves. Sin
embargo, inmediatamente aparece la diferenciación sobre las perso-
nas y la manera en que podrían obtener el dinero para la reparación
o, en su caso, lo que implicaría el proceso para el futuro.
Para algunas personas, se concretan las proclamas de la Ilustración.
Así, se pone en acto la idea de que en los casos de fraude ha habido
una acción ilícita, que quien lo cometió debe responder por ella, y que
una sanción justa permitiría que no lo reiterara. Es más, en muchos
casos, ese discurso está atravesado por la idea de que el fraude, en
todo caso, no fue más que un negocio desafortunado. Sin embargo,
para otras, se pone en juego todo el arsenal de la defensa social pro-
pia del positivismo criminológico. El delito, aun cuando hubiera pro-
vocado un mínimo daño, no es sino un síntoma de una personalidad.
En ese caso, se juzga la conducción de la vida y, por ello, se aborda
desde la necesidad de detener una suerte de “impulso criminal” en
el futuro.
La misma disyuntiva que se planteaba en los discursos inquisitivos
aparece aquí. Como señalé al inicio del trabajo, la distinción entre
personas “peligrosas y delincuentes” y personas que ocasionalmente
han cometido un delito no es algo que a nuestra cultura penal le sea

311
 Adrián N. Martín

ajeno. Por ello, para estas, la explicación es una forma de defensa

amable, y la conciliación es una salida posible; en tanto que para
aquellas, la confesión coactiva ocupaba en la dinámica procesal un
lugar central, y hoy tiene en la renuncia al juicio una forma adecuada
de resolución de casos.
Pertinente es aquí revisitar lo que recupera Sozzo del concepto de
“criminología del otro” elaborado por David Garland. Allí, con citas
de Dean, concluye su análisis sobre la relación entre criminología
positivista y la construcción de la agencia policial argentina. Algu-
nas analogías podríamos pensarlas en articulación con este trabajo.
Señala el autor que

el “autoritarismo” en cierto sentido resulta una inversión del “libera-

lismo”, en tanto […] busca operar el gobierno de los vivos no “a través
de sujetos libres” sino “sobre sujetos obedientes”, pues los blancos de
la actividad gubernamental no son imaginados como autónomos ni
responsables ni son pensados, por ende, como sujetos de derecho […]
Se trata de un “otro” más o menos irreductible, sobre el que es preciso
intervenir a los fines de asegurar el bien de un colectivo, un “nosotros”
(Sozzo, 2002: 237).

LA BUROCRACIA Y SUS COSTOS

Sin embargo, estos hallazgos sobre la selectividad del sistema pe-

nal, que no son para nada novedosos en la literatura especializada,
estuvieron matizados por otros. Durante la investigación pudimos
advertir cómo el funcionamiento de las burocracias penales matriza
las decisiones según otros patrones. El costo burocrático del trámite

312
Epílogo

del proceso también moldea la interpretación de las leyes. Al respec-

to pudimos hacer un interesante paralelismo con el surgimiento de
la suspensión del proceso a prueba.
El desembarco de la suspensión del juicio a prueba en la administra-
ción judicial nacional mostró rápidamente cómo se ligaban las dos
finalidades de “segunda oportunidad” y de “disminuir de la carga de
trabajo del sistema”. Como ocurre con todas las reformas procesa-
les que tienen dos finalidades declaradas, los efectos se maximizan
cuando en el horizonte los dos objetivos están juntos. Pero lo inte-
resante para dar cuenta del funcionamiento del sistema es advertir
dónde se pone el acento cuando ellos están en tensión.
Explicamos cómo la suspensión del juicio a prueba se instaló fuerte-
mente en el proceso penal. Destacamos que es un instrumento im-
prescindible porque permite sacar rápidamente del sistema más de
un tercio de los casos, pero además lo hace a un doble juego de costo-
beneficio muy beneficioso para la ideología de la burocracia penal.
Por un lado, casi sin costo burocrático, en la medida en que en una
única audiencia de pocos minutos el caso queda resuelto. Esa resolu-
ción suele ocurrir, en general, sin controversia entre la defensa y la
acusación, porque de hecho cuando la hay, los tribunales no suelen
desautorizar la palabra del MPF y la cuestión termina resuelta con
una renuncia al juicio. Pero, por otra parte, la persona imputada de
un delito soporta un costo que, incluso en lo discursivo, está mucho
más relacionado a las características personales que a la acción acu-
sada. El uso discrecional que los tribunales hacen sobre si la acusada
debe o no realizar tareas comunitarias, y durante cuánto tiempo, es
prueba de ello. En suma, que la consecuencia de la suspensión del
juicio a prueba parezca una forma de evitar un proceso penal o un

313
 Adrián N. Martín

castigo atenuado, se relaciona con la persona destinataria, y a la vez

se desliga completamente de las proclamas constitucionales en tér-
minos de derechos.
La suspensión del juicio a prueba en 1994 apareció para llenar un
vacío, para responder a una demanda judicial. Los tribunales nece-
sitaban un mecanismo para “desagotar” trabajo a un costo razona-
ble. No era posible organizar juicios para todos los casos, pero, sobre
todo, no era aceptable para el campo judicial penal dejar de perseguir
penalmente ciertos delitos. Que la suspensión del proceso a prueba
haya pasado muy rápidamente, en un campo constituido por noventa
jueces y juezas, a constituirse en la forma de resolución de un tercio
de los casos, da cuenta de ello. La anécdota institucional sobre el
plenario “Kosuta” y sus derivas no deben ser pasadas por alto. Más
de la mitad de esa casi centena de jueces y juezas decidió declarar la
inconstitucionalidad de los fallos plenarios, lo que años atrás hubiera
sido considerado muy cercano al “alzamiento contra la cámara”, solo
para poder seguir suspendiendo procesos.
La conciliación penal aparece ahora para ocupar un espacio que el
campo judicial no siente vacío, sino que, por el contrario, está ocupa-
do y muy cómodamente. En todo caso, la mayor incomodidad buro-
crática que se había empezado a sentir con la suspensión del proceso
a prueba era que esos procesos de pocos minutos comprometieran
el tiempo de un tribunal conformado por tres jueces o juezas. La re-
forma de la Ley Nº 27308 dispuso que, entre otros casos, las sus-
pensiones del proceso a prueba fueran realizadas por un tribunal
unipersonal, y con ello disminuyó aún más los costos burocráticos del
sistema que prácticamente no resuelve suspensiones en contra de la
oposición del MPF. Quizás, en estos términos, aún solo resta resolver

314
Epílogo

el costo que en términos burocráticos genera la oralidad como forma

de evitar la resolución escrita con delegación de funciones.
En varias entrevistas surgió la comparación de la conciliación con
el mecanismo de extinción de la acción penal que evitaba llegar a
una condena. En muchos casos, algunos jueces y juezas sostuvieron
que este espacio ya estaba cubierto por la suspensión del proceso a
prueba, y que ello, de alguna manera, hacía innecesario incluir en
el Código Penal la posibilidad de llegar a un acuerdo conciliatorio
para extinguir la acción penal. Desde la perspectiva de la burocracia
judicial, la afirmación es innegable. A diferencia de lo que ocurrió
con la suspensión del proceso a prueba, el beneficio de la resolución
no punitiva –o al menos, menos punitiva– del conflicto acá no está
acompañada por la disminución de un costo judicial.
La conciliación penal está enmarcada en la reforma procesal que se
sostiene también en dos pilares discursivos. Ellas se han basado en
promesas políticas no homogéneas. Por un lado, a contramano de la
tradición punitiva, se han propuesto maximizar garantías y procu-
rar gestionar y, eventualmente, solucionar los conflictos expropia-
dos. Por el otro, a favor de las demandas de seguridad y orden, se
ha propuesto darle “eficiencia” al sistema penal. La pretensión de
compatibilidad entre ambas líneas solo se sostiene desde lo discur-
sivo, pero insertas en nuestros contextos históricos, se bifurcan cada
vez más. En este sentido, la conciliación penal y, en particular, la
proclama del artículo 22 del CPPF que pareciera invertir el sentido
del derecho penal hacia una justicia restaurativa, choca de frente
contra la tradición punitiva. Las posibilidades de hacerle espacio a
esa perspectiva no punitiva están en las ventajas de las burocracias.

315
 Adrián N. Martín

Sin embargo, las ventajas posibles ya habían sido obtenidas y a un

costo muy inferior.
Creemos que el hecho de que la conciliación aumente el número año a
año se debe a diversas cuestiones que pueden ser vinculadas a meca-
nismos de adaptación a lo nuevo, o de superación de ciertas resisten-
cias al cambio. Sin embargo, que ese aumento interanual sea casi in-
significante frente a las potencialidades que podría tener, nos habla
de otras cosas distintas al proceso de adaptación. La diferencia con
lo que ocurrió con la suspensión del juicio a prueba da cuenta de ello.

EL ACUSATORIO Y LOS COSTOS

Otra cuestión vinculada a las reformas procesales apareció en este

entramado discursivo y en la forma de soportar costos. Las resis-
tencias que aun algunas posiciones en el campo sostienen respecto
del sistema acusatorio, cuando de limitar poder punitivo se trata,
se diluyen cuando ocurre en sentido inverso. Es interesante obser-
var cómo, para negar la extinción de la acción penal por un acuerdo
conciliatorio, suele recurrirse a la “opinión vinculante” del MPF. El
campo judicial penal nacional mantiene, al mismo tiempo y en algu-
nos casos por los mismos tribunales, una concepción del MPF como
institución que solo dictamina y, a la vez, como el titular exclusivo y
excluyente de los destinos de la acción penal. Esa mirada estrábica
también se explica en términos del diálogo y la negociación entre
punitivismo y burocracias.
Una cuestión que se deriva de la tradición del sistema de enjuicia-
miento inquisitivo, y de sus formas organizacionales, es que el peso
del trámite del proceso está a cargo de los tribunales. De hecho, son

316
Epílogo

estos los que tienen a su cargo la construcción del expediente, que

solo lo “prestan” a las partes cuando estas necesitan sacar fotocopias,
o leerlo por unos pocos días para contestar alguna pregunta que el
tribunal les formula (“vista”), o bien para cumplir presentaciones en
plazos establecidos legalmente.
Ello ha implicado que el retraso en los procesos sea considerado como
un costo para los tribunales que tienen a su cargo esa gestión, pero
no para el MPF que solo concurre a las audiencias a las que el tribu-
nal lo convoca, y que raramente se queja formalmente de que algún
caso deba resolverse más rápidamente (“pronto despacho”). Por el
contrario, aceptan, como una situación inevitable, que determinados
procesos, que no necesariamente son los que se acusa por delitos le-
ves, finalicen por el paso del tiempo (“prescripción”). En estos casos,
el MPF no ha avanzado en su reclamo por un sistema de enjuicia-
miento acusatorio con una voz protagónica en la resolución del pro-
ceso, al menos en la administración judicial nacional.
A ello se le agrega que en las dos grandes etapas del proceso penal
(investigación y juicio), quienes representan al MPF son oficinas dis-
tintas con personal independiente entre sí, no solo jerárquicamente,
sino también en lo que a coordinación institucional hace. Ello lleva a
que en muchos informes, y sobre todo en las entrevistas de muchos
jueces y juezas, aparezca la referencia a que una excesiva cantidad
de procesos llegan a juicio por delitos muy leves, y que eso demanda
demasiado esfuerzo burocrático.
El reclamo judicial hacia formas distintas de gestión, enmarcado en
las pretensiones del sistema acusatorio, y con el MPF como destina-
tario, está presente en muchos casos. Sin embargo, ese reclamo no
suele ir hacia formas de gestión no punitiva del conflicto, sino hacia

317
 Adrián N. Martín

formas punitivas atenuadas y, sobre todo rápidas, que eviten que

esos casos constituyan una carga laboral de los tribunales. Sin em-
bargo, si esa carga laboral debe ser asumida, la pretensión se dirige
a que pueda ser resuelta sin destinarle mayores recursos. La suspen-
sión del juicio a prueba genera muy poco trabajo burocrático, ya que
basta con que la defensa la requiera, para que se resuelva la cuestión
en una única audiencia de pocos minutos. A esa audiencia, además
de la persona acusada y su defensa, deberían concurrir la persona
afectada por el delito, el MPF y el tribunal.
La práctica cotidiana de los tribunales ha llevado a que se convoque a
la afectada por teléfono, dejando abierta la posibilidad de que no con-
curra y anticipe su posición, que luego la lee el tribunal en la audien-
cia. Ello no solo beneficia a quien, en otro caso, debería ir al tribunal,
esperar y probablemente no llevarse nada demasiado relevante en
términos económicos, sino que sobre todo beneficia al tribunal, que
se evita más intervinientes en una audiencia y, con ello, diálogos
entre personas ajenas al sistema que, en términos burocráticos, solo
dilatarían una decisión ya tomada.
El campo judicial ha decidido que la opinión favorable del MPF es
un requisito ineludible para la suspensión del proceso. Se ha confor-
mado como regla del campo que la opinión del MPF en contra de la
suspensión o de la conciliación prácticamente impide el mecanismo.
De hecho, las excepciones formuladas como regla del campo son muy
específicas y, cuantitativamente, menores. En buena medida estas
definiciones han llevado a la modificación de la Ley Nº 27308 que
implicó que, desde el 2017, esas audiencias ya no las resuelva un
tribunal compuesto por tres personas sino solo por una.

318
Epílogo

En los casos de conciliación se advirtió en las entrevistas y en las

resoluciones que el alto porcentaje de casos en los que los tribunales
aceptaban esa forma de finalizar el proceso, en contra de la opinión
del MPF, estaba dado por la decisión sobre la vigencia o no de la ley.
Históricamente, es regla del campo que los tribunales no acepten que
las partes definan la ley aplicable al caso. Incluso el propio Código
Procesal admite que el tribunal puede definir legalmente un caso con
otra calificación legal, aun cuando ello lo llevara a aplicar más can-
tidad de pena que la requerida por la acusación (art. 401 CPPN). En
ese contexto, se han observado la mayoría de las decisiones en favor
de la conciliación penal, con oposición del MPF.
Sin embargo, jueces y juezas se han encargado, casi unánimemen-
te, de decir que si no fuera por ese debate, la opinión del MPF es
“prácticamente vinculante”. Se han referido acá a la misma forma de
considerar esa opinión en los casos de suspensión de juicio a prueba,
donde una decisión en contra del MPF, en la medida en que pueda
ser una opinión jurídicamente plausible, evita la finalización del caso
por esa vía. De hecho, eso fue lo que ocurrió una vez superado el de-
bate sobre la vigencia, con la implementación de los artículos 22 y 34
del CPPF. A partir de allí, la opinión del MPF se ha erigido como la
voz autorizada, al igual que ocurre con la suspensión del proceso a
prueba. Sin dudas, la conciliación se ha convertido para la burocracia
judicial en una forma más de hacer lo mismo, y no en un mecanismo
no punitivo de abordaje de los conflictos.
Esta decisión conlleva no solo que los tribunales no propicien conci-
liaciones, sino que las que las defensas propongan sean condiciona-
das a la opinión del MPF. El resultante de esa operación es que las
audiencias donde se propone la extinción de la acción penal por con-

319
 Adrián N. Martín

ciliación ya estén depuradas de discusiones. Los tribunales pierden

o, mejor dicho, ceden con gusto su función de resolver controversias
y, más aún, de abordar conflictos.
Cierto es que en las resoluciones judiciales y también en muchas en-
trevistas hemos observado que esa cesión no es plena. Hay una suer-
te de reserva de revisión judicial, que se soporta discursivamente en
la validez y racionalidad de los actos, y que los tribunales guardan
para sí. Claro que esa carta no es jugada habitualmente, de hecho, es
poco utilizada, pero suele ser exhibida. Es habitual observar que mu-
chos tribunales, antes de decir que la oposición del MPF es vinculan-
te en el caso, destacan que ello es así porque aquella no es arbitraria.
La opinión de muchos y muchas fiscales en sus informes sobre la
necesidad de una instrucción general ha estado, en parte, sostenida
hacia unificar la posición de la institución, pero sobre todo para soli-
dificar esa fortaleza en la decisión. Pareciera que institucionalmente
quienes integran el MPF en el campo tuvieran muy en claro que po-
siciones personales discrepantes horadan esa regla que establece que
la oposición fiscal prácticamente cierra toda discusión.
Además, la implicancia de que el MPF no acepte que el caso finalice
por conciliación genera para el tribunal la obligación burocrática de
continuar el proceso hacia el juicio, con lo que administrativamente
ello implica. Sin embargo, la gran mayoría de los casos cuya concilia-
ción no es aceptada –o a veces ni siquiera propuesta formalmente–
concluye con una suspensión de juicio a prueba, tal como se observa
del mantenimiento del porcentaje de casi un tercio de casos resueltos
por suspensión y apenas un puñado por conciliación.
De la misma forma, los casos en que la suspensión del proceso a prue-
ba no es aceptada suelen concluir con la renuncia al juicio (“juicio

320
Epílogo

abreviado”). Aunque ajena a esta investigación, es relevante referir

que una situación paradigmática al respecto se observó en los casos
de violencia atravesada por cuestiones de género. Hasta que las re-
glas volvieron a reacomodarse, una forma muy habitual de resolver
esos casos en el campo, después de la decisión de la CSJN en contra
la posibilidad de suspender el proceso a prueba ante estas acusacio-
nes, era la oposición del MPF a la suspensión y el acuerdo inmediato
de renuncia al juicio. Ello merecería un análisis específico, pero de
las observaciones del campo, se puede señalar que, en lo que hacía a
las decisiones institucionales de incidir en el conflicto interpersonal,
la persona acusada terminaba por cumplir con las mismas obligacio-
nes y cargas, o aun menores, que si el proceso se hubiera suspendido
a prueba, a excepción de que ya no tenía la amenaza de un juicio, sino
que contaba con un antecedente penal de condena. Quizás habría
que preguntarse quién se beneficiaba con esa condena. Probablemen-
te esta sea otra forma donde se muestra que los mayores beneficios
están en la burocracia penal que finaliza un caso, se evita un proceso
por violencia de género y, sobre todo, se garantiza inmunidad ante
el caso de que el conflicto tenga nuevas implicancias para la mujer
víctima porque aquella denuncia terminó en una condena.
En definitiva, el MPF ha bregado por obtener en la suspensión del
juicio a prueba, y ahora también en la conciliación, que el campo
judicial acepte que su posición en cada caso es vinculante para los
tribunales. Por su parte, los jueces y juezas han cedido a esa pre-
tensión, pero haciendo cierta reserva para poder soslayar la regla
en algún caso particular. En suma, pareciera que la sociedad de
tribunales y MPF no está generando demasiados desacuerdos en
la configuración real del sistema acusatorio en el campo específico.

321
 Adrián N. Martín

Claro que algunas tensiones se generan, pero suelen ser mínimas.

En el sistema nacional los procesos siguen en manos de los tribuna-
les, por lo que el MPF puede desentenderse del trámite del caso e
inclusive de la más pronta o más lenta resolución. En ese contexto,
los tribunales se desentienden de parte de la finalización de los pro-
cesos, permitiendo al MPF que resuelva en cada caso sobre la forma
en que el caso terminará. En general, se pretende que la resolución
del caso no sea en un juicio si ello puede evitarse, y el MPF suele
trabajar en ese sentido. Los juicios penales son cada vez menos, y
probablemente en poco tiempo perforen la barrera del 10% de los
casos. En esa suerte de acuerdo “acusatorio”, los tribunales se des-
entienden de la resolución de muchos casos y ponen la gestión de los
procesos en manos del MPF.
Es sumamente relevante que, a diferencia de lo que pasa en otras
formas organizacionales provinciales con sistemas de enjuiciamiento
acusatorios, el MPF prácticamente no soporta costos por esas deci-
siones, ya que la gestión del caso no le pertenece funcionalmente. En
definitiva, decide sin soportar costos, al menos en los casos indivi-
duales, porque quien deberá continuar con el proceso y soportar la
carga burocrática de ello es el tribunal. Pareciera que, en la medida
que esas decisiones no se multipliquen en un porcentaje muy alto de
casos y por ello impidan el funcionamiento de la maquinaria de ges-
tión, los tribunales han cedido mayoritariamente la decisión sobre
las formas de cierre de casos antes del juicio al MPF. Considerar que
la opinión del MPF es vinculante con la sola exigencia de que no sea
groseramente irracional lo ha convertido en el decisor, pero a la vez
lo ha eximido del costo de gestión del proceso en curso.

322
Epílogo

En definitiva, la institución que tiene por finalidad central la de acu-

sar es la que termina teniendo en sus manos la posibilidad de evitar
resoluciones punitivas para los procesos penales. Pero, a su vez, no
carga con el costo burocrático de pretender continuar el proceso. En
última instancia tendrá que participar de un juicio cuyos costos de
realización también están soportados por el tribunal. A su vez, el
tribunal y el MPF tienen aún la posibilidad y la expectativa de que la
defensa renuncie al juicio y, sin conciliación ni suspensión del juicio a
prueba, tampoco soporten los costos del juicio, sino solo lo de escribir
una breve sentencia cuya redacción, además, suele ser delegada en
otras personas del tribunal.

EL ASIENTO YA ESTÁ OCUPADO

En este contexto, la conciliación no cubre ninguna necesidad del sis-

tema, por el contrario, solo suma demandas y personas involucra-
das. Generar acuerdos conciliatorios, según refiere el artículo 22 del
CPPF, para “resolver el conflicto surgido a consecuencia del hecho
punible, dando preferencia a las soluciones que mejor se adecuen
al restablecimiento de la armonía entre sus protagonistas y a la
paz social” es una proclama que va a contramano de las improntas
punitivas de la tradición inquisitiva, pero, además, también pone
en cuestión el funcionamiento burocrático del sistema. Las concilia-
ciones no solo implican renunciar a la aplicación de poder punitivo
y abrir un espacio protagónico para quienes están involucrados en
el conflicto, sino que no generan una disminución en el costo de la
gestión de casos.

323
 Adrián N. Martín

En ese marco, ya la disyuntiva que se presenta no es la de mediados

de la década de 1990 en términos de juicio o suspensión del proceso a
prueba. Ahora, la suspensión del proceso a prueba ya ha resuelto esa
situación y se ha ubicado como una forma punitiva atenuada de re-
solver casos penales que, además, está destinada a quienes no tienen
condenas anteriores y por ello se presentan con mejor posibilidad de
“merecer otra oportunidad”. En todo caso, la cantidad de obligaciones
o el plazo por el que se deben realizar permiten ajustar judicialmente
la respuesta.
En esa línea, se destaca que algunas de las discrepancias más fuertes
que aparecieron en los discursos judiciales es que, normativamen-
te, no había limitaciones para aceptar la conciliación penal respec-
to de personas que ya hubieran sido condenadas en otros casos. La
impronta infraccional y punitiva emerge con fuerza en esos casos y
desplaza la función judicial declarada normativamente de procurar
resolver los conflictos. La omisión legislativa pareciera que tiende a
ser resuelta con la regla del consentimiento del MPF, que por una
instrucción general podría cerrar esa alternativa con implicancias
fuertes en todo el campo. No es poco relevante que la mayoría de
los informes dirigidos a la Procuración General de la Nación, que
mencionaban la conciliación, requirieran una instrucción general. Lo
que allí se estaba solicitando no era una instrucción sobre qué hacer
frente a lo desconocido, sino una uniformidad institucional para ha-
cer más sólida la opinión vinculante.
Pese a ello, ha habido casos de extinción de la acción penal por conci-
liación, y con el correr de los años ha habido un paulatino aumento.
Pero, con la suspensión del proceso a prueba ya aceitado en su me-
canismo, la inclusión de la conciliación de por sí ha implicado modi-

324
Epílogo

ficar formas de intervención, lo que las burocracias nunca reciben

con alegría. En estos casos, ya no es suficiente la comunicación con
la persona afectada por el delito para obtener de ella, mayormente
por teléfono, un “estoy de acuerdo”, “no me interesa”, “si paga algo,
me avisan después”, o frases con ese nivel de escasa incidencia en la
audiencia a realizarse. Por el contrario, es necesario un acuerdo que
los tribunales exigen que se formalice o se ratifique personalmente
en la audiencia, pero no quieren generar o propiciar. Es decir, la per-
sona afectada deberá ir al tribunal el día y la hora establecida para
soportar un nuevo costo, ratificar que el acuerdo al que llegó es tal.
Quizás, para negociar y lograr ese acuerdo, las defensas también le
hayan pedido que concurran a sus oficinas.
Los tribunales se evitan en estos casos el casi insignificante costo de
comunicarse con la persona afectada, tal como lo hacen para las sus-
pensiones del proceso a prueba. El MPF, salvo en casos particulares
como ha ocurrido en algunos casos de violencia de género, no dismi-
nuye ningún costo al cambiar la suspensión del proceso por una con-
ciliación. A lo sumo, deberían añadir costos, ya que entre sus deberes
institucionales está el de procurar “la solución de los conflictos con la
finalidad de restablecer la armonía entre sus protagonistas y la paz
social”, y el de “dirigir sus acciones tomando en cuenta los intereses
de la víctima, a quien deberá brindar amplia asistencia y respeto”
(Ley Nº 27148, art. 9.e y 9.f).
Pero su posición indiferente frente a este mecanismo, y la carga de
la defensa en lograr una conciliación en favor de la persona que de-
fiende apoyan la distancia que el MPF ha adoptado al respecto. Des-
de esta perspectiva, es interesante observar cómo un fiscal que se
oponía a las conciliaciones en el período 2017-2019 alegando que no

325
 Adrián N. Martín

estaba vigente, pero también con referencias a que no podían conci-

liar quienes tenían antecedentes penales, luego de la resolución que
determinaba su aplicabilidad, requirió a la PGN que creara una ofi-
cina que se ocupara de esos deberes con las víctimas, evitándose esa
nueva función.
En suma, quienes asumen un nuevo costo para que las potenciales
suspensiones de juicio o renuncias al juicio puedan transformarse en
mecanismos no punitivos son las defensas. Sin embargo, ellas no tie-
nen la posibilidad de hacer que los procesos no avancen, hasta tanto
se releve la posibilidad de una solución no punitiva. Por el contrario,
suelen tener que cumplir con las exigencias procesales que les impo-
nen los tribunales y, a la vez, procurar establecer si hay formas po-
sibles de conciliar. Para ello, indudablemente se deben poner en con-
tacto con la persona afectada por el delito del que se le acusa a quien
ellas defienden. La situación institucional de tener que ponerse en
contacto desde ese lugar genera, evidentemente, múltiples dificul-
tades para un acercamiento. Además, la prescindencia del MPF en
apoyar esas formas de solución de casos acrecienta las dificultades.
Si bien normativamente el Código Procesal también les asigna a los
jueces y juezas el deber institucional de procurar “resolver el conflic-
to surgido a consecuencia del hecho punible, dando preferencia a las
soluciones que mejor se adecuen al restablecimiento de la armonía
entre sus protagonistas y a la paz social” (art. 22 CPPF), ello no ha
tenido implicancias en las prácticas. En algún caso, aludiendo a que
deben ser las defensas, o más ampliamente las partes, las que deben
proponer el acuerdo; en otras, haciendo alusión al principio de impar-
cialidad judicial; y en muchas, sin explicitar que ello constituiría una
nueva actividad administrativa que no están dispuestos a asumir;

326
Epílogo

las opiniones judiciales fueron contestes en que el acuerdo debe pre-

sentarse como un “paquete cerrado para su homologación o rechazo”.
En el campo relevado, la defensa pública asume un porcentaje muy
superior al noventa por ciento de los procesos, y ello tiene que ver,
sobre todo, con las posibilidades económicas de las personas que de-
fienden, generalmente acusadas de delitos de hurto o robo. El ámbito
de los tribunales orales en lo criminal y correccional gestiona más de
tres cuartas partes de sus casos por esos delitos. Los casos de otros
delitos con afectación económica, como estafas y defraudaciones, son
muy excepcionales.
Claro que no todos los casos que se resuelven por la conciliación
penal implican una reparación de dinero que defina la cuestión o
una actividad ardua por parte de las defensas. La selectividad del
sistema penal también incluye a las víctimas de los delitos, a las
que, con cierta habitualidad, las transforma en víctimas del sistema.
Ese lugar a veces colabora, pero más que para abordar una situación
conflictiva, para que las personas involucradas huyan en direcciones
distintas del abordaje punitivo que les propone la administración ju-
dicial penal.
En algunos pocos casos, el conflicto se resuelve. Pero ello ocurre
sin demasiado trabajo judicial, sencillamente porque había una
predisposición de alguna de las personas involucradas que, en mu-
chos casos, está vinculado a un conocimiento previo entre ellas.
Por supuesto que evitar la salida punitiva no es algo menor en
esos casos, pero esos no son casos que la administración judicial
gestionó desde una lógica no punitiva. Simplemente, desistió de
hacerlos ingresar al sistema por la fuerza y, en general, solo por-
que permite descongestionarlo.

327
 Adrián N. Martín

La defensa pública soporta los costos burocráticos del sistema, a la vez

que las personas imputadas soportan los costos personales del proce-
so. En muchas oportunidades, la decisión de renunciar al juicio y casi
inevitablemente asumir una condena se basa en la oposición del MPF
a la suspensión del proceso a prueba o a la conciliación penal.
No son pocos los casos en los que la renuncia al juicio conlleva el be-
neficio inmediato del cese de la prisión preventiva. Nuevamente, el
hecho de que una persona esté privada de libertad durante el proceso
suele ser un mecanismo que opera definitoriamente para que renun-
cie a los derechos de discutir la acusación en el juicio que la Consti-
tución dice que le garantiza. La alternativa entre discutir desde la
cárcel o renunciar a los derechos para estar en libertad opera como
una disyuntiva perversa. La renuncia de los tribunales a resolver
controversias antes de los juicios, que cada vez se hacen menos, im-
plica en términos prácticos una configuración del sistema acusatorio
que priva a las personas de resguardos de sus garantías. La crítica
al sistema inquisitivo que se sostenía en que la existencia de un juz-
gado de instrucción, que investigaba y acusaba, privaba a la persona
imputada de su derecho a un tribunal imparcial aparece ahora con
otro ropaje.
El tribunal que no investiga ni acusa, se recluye en la decisión final
de un juicio que no llega y, mientras tanto, decide diciendo que no
decide. Es decir, decide que decida quien acusa porque así se pre-
servaría la imparcialidad judicial, de manera de no entrometerse en
el trabajo de quien tiene la función de ejercer la acción penal. Es
interesante cómo el juicio pasa a constituirse en un escenario ideal e
hipotético que, de hecho, luego casi no existe, y habilita el corrimien-
to de la función judicial.

328
Epílogo

Ese discurso se sostiene sobre la idea de que las partes están en

igualdad de condiciones y que, por ello, no solo pueden negociar en
paridad, sino que además soportan los costos en partes iguales. Sobre
esta ficción se construye el sistema acusatorio real. Discursivamente
sostiene la importancia de la resolución del conflicto, pero, en los he-
chos, muestra que la dinámica punitiva para las mismas personas de
siempre y las improntas burocráticas de realizar las misma tareas al
menos costo posible no le hacen espacio.
Se suman así variables que conspiran contra la mayor capacidad de
generar soluciones no punitivas a los procesos penales. Por un lado,
la dificultad económica de las personas acusadas, generalmente atra-
vesadas por situaciones de vulnerabilidad social. Por otro, el costo
adicional –laboral y funcional– que a la defensa pública le insume
generar acuerdos conciliatorios, sin demasiado dinero que ofrecer y
con la necesidad de superar la resistencia lógica que presenta quien
fue afectado por un delito y lo llama quien representa a la persona
acusada. Y por último, quienes tienen mayor posibilidad de comuni-
carse receptivamente con la persona afectada, y además de hacer un
paréntesis en el avance del proceso, no impulsan decididamente ese
deber funcional.
Probablemente, la defensa que en mejor condición esté para avanzar
respecto de este tipo de acuerdos sean las privadas, que cobran un
dinero de la persona defendida, lo que ya de por sí da cuenta de su
capacidad de pago. Además, la mayoría de los casos de delitos con
mayor daño económico, como ocurre con las estafas y otras defrauda-
ciones, son defendidos por esas defensas privadas. En esos casos, con
capacidad económica de realizar un ofrecimiento de reparación en di-
nero, las posibilidades de llegar a un acuerdo son mejores. Habitual-

329
 Adrián N. Martín

mente, es posible que en esos casos las defensas se comuniquen no ya

con quien fue la afectada sino con su abogada o abogado, ya que allí
es más factible que hayan iniciado juicios para cobrar indemnizacio-
nes por los daños. Ello también facilita la comunicación y el acuerdo.
Las acciones de los propios tribunales con jueces y juezas preocupa-
das por que la conciliación no se transforme en una forma de impu-
nidad para ciertos delitos generan las prácticas judiciales que pro-
vocan agrandar la brecha, manteniendo las formas punitivas para
los delitos patrimoniales más leves cometidos por personas con ma-
yor vulnerabilidad social. En esos casos el dinero disponible para un
acuerdo es mucho menor, y la resolución del conflicto requiere de otra
clase de mecanismos de comunicación, acercamiento y acuerdo. Los
pedidos de disculpas, la comprensión y los entendimientos ocurren,
pero requieren trabajo y las instituciones no están haciendo aportes
suficientes en tal sentido.

VISIBILIZAR LOS ENGRANAJES DE LA MAGIA

Las leyes y los manuales nos cuentan de una reforma procesal. De la

división entre acusar y juzgar, del respeto a las garantías constitu-
cionales, de la solución del conflicto, de la necesidad de que los pro-
cesos se resuelvan en plazos razonables, y de varias otras cuestiones
similares. Algunas de ellas nos remiten a las películas para vincular
el juicio realizado por jurados populares con un ideario de la demo-
cracia muy alentador. No pretendo desvirtuar ni desacreditar esas
ideas que, de hecho, me parecen necesarias y hasta imprescindibles.
Pero tampoco pretendo que pierdan su lugar en el contexto de las
ficciones generales en que el derecho se desenvuelve.

330
Epílogo

Parecería propicio que, respecto de los conflictos de baja intensidad

social, se generen espacios institucionales distintos a los judiciales
penales donde las personas involucradas puedan hablar y reflexio-
nar, con la meta institucional de reforzar lazos sociales para gestio-
nar los conflictos, sin que ello implique arrojarlos a espacios de des-
protección estatal (Zaffaroni, Alagia y Slokar, 2000; Auyero, 2012;
Auyero y Berti, 2013; Bauman, 2003; Castel, 2013, 2001).
Las reformas judiciales en el ámbito penal han colaborado en po-
ner otras palabras en el campo que activan, reactivan o refuerzan
sensibilidades. Es ineludible considerar las sensibilidades legales
que atraviesan la configuración de las características de quienes
poseen funciones protagónicas para pensar esas reformas, sus ries-
gos y sus potencialidades.
Qué hacer y qué no hacer para ampliar posibilidades, campos, espa-
cios que les permitan a las personas involucradas y a la comunidad
hablar sobre el conflicto, de encontrar formas y vías de resolución, de
escucha, de comprensión es una cuestión relevante. Pero la pregunta
es si dentro del marco de un proceso penal ello es posible y, en su
caso, cómo.
El diseño de políticas públicas requiere conocer el campo de aplica-
ción y, en especial, las lógicas relacionales que allí se juegan. En lo
que hace a estas preocupaciones, no es posible considerar solo las
improntas ideológicas en la tensión infracción-conflicto, sin atender
además a las implicancias de las lógicas burocráticas. Surge aquí
con relevancia la advertencia de Bourdieu respecto de que en el cam-
po se puede procurar subvertir la reglas, en la medida en que ello
se haga “conforme a las reglas” y, por ende, legitimando parte de
ellas. Entonces, la cuestión radica en qué hacer, sin desconocer las

331
 Adrián N. Martín

improntas punitivas, pero tampoco las lógicas de la burocracia. Cómo

desandarlas o, incluso, cómo estas últimas pueden transformarse en
herramientas aliadas para las transformaciones buscadas.
Sin dudas, la tradición de todas las generaciones muertas oprime
como una pesadilla el cerebro de los vivos, pero ese vector algunas
veces está en línea y otras en tensión con las lógicas de un trabajo
rutinario, creciente, despersonalizado y compartimentalizado.
Las decisiones en favor de la composición del conflicto entre las
personas involucradas, con el consiguiente aumento de margen de
autonomía personal en la reconstrucción de lazos sociales y la dis-
minución de ejercicio de poder punitivo estatal, probablemente no
encuentren el lugar propiciado en los discursos reformistas si no van
acompañadas de un menor costo burocrático para quienes tienen una
función central en el campo.
La tendencia al aumento de casos resueltos por conciliación entre las
personas involucradas, o a una mayor cantidad de casos con aplica-
ción de penas y renuncias al juicio, dependerá fuertemente del juego
de tensiones y afinidades que, por lo demás, no flota en el aire, sino
que están enmarcados en un contexto político con crecientes recla-
mos de “seguridad” (Gutiérrez, 2014, 2016). Esos reclamos punitivis-
tas se asocian con la tradición inquisitiva que impregna el habitus
judicial y lo construye con la función primordial de aplicar castigo.
Sin embargo, aun asumiendo que esa fuera la función primordial,
ella no puede ser realizada eficientemente en todos ni en la mayoría
de los casos que cada tribunal tiene asignado. Opera allí una tensión
y, a la vez, una negociación entre las líneas que la tradición judicial
impone y las exigencias burocráticas que la gestión de casos exige.

332
Epílogo

Pegoraro destaca que la complejidad del poder de castigar radica en

el hecho de que, ante una conducta ilegal y reprochable no se produce
una respuesta penal automática como sentido común, sino que tal
respuesta está sometida a la preservación de las relaciones sociales
que conforman el “orden social”. Entre el enunciado de la norma y la
aplicación o la no aplicación de la misma, hay mediaciones tales como
“la interpretación del hecho, la naturaleza de la víctima o del victi-
mario, el clima cultural, la repercusión social o política del hecho, la
ideología del funcionario u contexto social, la actuación de los medios
de comunicación, entre otras” (2004: 17).
Con relación a estas tensiones, y en especial en punto al campo
jurídico, Bourdieu ha alertado que las prácticas y los discursos ju-
rídicos son el producto del funcionamiento de un campo cuya lógi-
ca específica está doblemente determinada: por las relaciones de
fuerza específicas que les confieren su estructura y que orientan los
conflictos de competencia que se dan en él; y por la lógica interna
de las acciones jurídicas que limitan en cada momento el espacio de
lo posible y con ello el universo de soluciones propiamente jurídicas
(Bourdieu, 2001).
Entonces, como ya se dijo, la posibilidad de manipular, aplicar u
obviar la aplicación de la regla está directamente relacionada con
las circunstancias y con los intereses puestos en juego. Así, se prio-
rizarán las soluciones conciliatorias para casos donde las personas
involucradas están en determinada condición social que les permite
que el trabajo de acercamiento, negociación y acuerdo no requiera
prácticamente ningún esfuerzo adicional a las agencias estatales; o
casos en los que el costo por llevar adelante el proceso de acuerdo a

333
 Adrián N. Martín

las dinámicas tradicionales genere más costo que el de propiciar una

alternativa no punitiva.
El resto de los casos dependerá en buena medida de la insistencia de
la persona imputada, del compromiso con ella de la defensa pública,
pero también del nivel de trabajo que tengan esas defensas y cómo
logren vincularse con los tribunales, enmarcados en los principios
propios del patrimonialismo. Sobre este último aspecto también debe
repararse que las defensas actúan en función de lo que los tribunales
les permiten o, en su caso, según cuánto deciden confrontar con ellos.
Así como los tribunales cargan con el costo burocrático del desarro-
llo del proceso, también ello conlleva la operación mediante la cual
un hecho real se transforma en un objeto procesado o, en palabras
de Sarrabayrouse, “el procedimiento por el que una persona con un
nombre y una historia se convierte en un expediente con un número
determinado” y que “la causa pasa a tener un dueño: el empleado
encargado de seguir su trámite” (1998: 50).
Es por ello que vale recuperar para los procedimientos de concilia-
ción penal, las referencias que Sarrabayrouse hacía hace más de
veinte años respecto de la oralidad y los juicios. Allí afirmaba que
“la idea del modelo de enjuiciamiento oral como un procedimiento
que da lugar a los discursos de actores sociales que en lo cotidiano no
tienen espacios para hacerse escuchar, se presenta al menos como un
planteo dudoso” y añadía que

los juicios orales actúan como ritos tradicionales, que confirman el

espacio de la justicia reforzando su estratificación interna, la relación
jerárquica con el afuera y también reconfirmando el lugar social que

334
Epílogo

ocupan los actores intervinientes, no sólo al interior de la agencia sino

por fuera de la misma (Sarrabaoyrouse, 1998: 98).

Auyero señala, con cita de Gupta, que los encuentros cotidianos con
las burocracias estatales le dan forma y marco concreto a lo que se-
ría, de otra forma, una abstracción. Agrega que estos encuentros son
fundamentales en la construcción cotidiana del Estado y que se ha-
cen a través de relaciones sociales concretas y del establecimiento de
rutinas, rituales e instituciones que “funcionan en nosotros”, por lo
que el Estado es también un poderoso lugar de producción cultural y
simbólica (2013: 30).
A partir de ello, con citas de Tilly, Heller y Evans (2012: 435), sin-
tetiza la relación entre ciudadanía, democracia y desigualdad en
estos términos:

La democratización debe ser entendida como una ampliación en la

calidad de la ciudadanía, que tiene que ver con la calidad institucio-
nalizada de la relación de un sujeto con el gobierno y su autoridad,
que a su vez existe en proporción inversamente proporcional al grado
de mediación de desigualdades categóricas en las relaciones de un
sujeto con el gobierno.

Desde una perspectiva que puede ser puesta en diálogo con aquella,
Bourdieu ha señalado que

el monopolio de profesionales y el desplazamiento de los profanos se

vincula con el incremento de la separación entre las sentencias carga-
das de derecho y las intuiciones de equidad, y también con que el sis-

335
 Adrián N. Martín

tema de normas jurídicas aparezca a quienes las imponen y, en mayor

o menor medida, a quienes las padecen, como totalmente independien-
te de las relaciones de fuerza que sancionan y consagran (2001).

Probablemente, entonces, pretender abrirle un espacio a la concilia-

ción para búsquedas de mecanismos no punitivos de solución de con-
flictos no sea la alternativa más idónea si se hace desde el interior
de los procesos penales. Sin embargo, el costo político de expulsar
esos casos hacia sistemas no punitivos puede ser demasiado alto, en
especial en términos de otros discursos que tallan en la construcción
de este campo.
En esa tensión, debemos seguir trabajando en búsqueda de la mejor
configuración posible de la administración judicial penal o, al menos,
de la menos selectiva, punitiva y excluyente. Para ello, sin dudas,
como alerta Alicia Ruiz, es imprescindible transitar los caminos de
“la superación de los obstáculos epistemológicos que han convertido
a juristas en una especie de tribu endogámica en el campo de las
ciencias sociales” (2001: 10).
En última instancia, este trabajo no es sino una forma singular
de mostrar ciertas preocupaciones por la configuración cotidiana
de nuestra democracia y sus límites. Las prácticas sobre la conci-
liación penal nos devuelven la imagen de un discurso jurídico que
pretende asimilar el derecho a la ley y oculta sus mecanismos se-
cretos e indispensables para su funcionamiento. Traer nuevamente
al debate, como lo hacen los modernos códigos procesales, la idea de
conflicto puede implicar el riesgo de traerla diluida para legitimar
con ello el enmascaramiento, es decir, la forma en que “oculta el
sentido de las relaciones estructurales establecidas entre los suje-

336
Epílogo

tos con la finalidad de reproducir los mecanismos de la hegemonía

social” (Cárcova, 2001).
Entonces, volver a traer al debate las cuestiones sobre la legalidad,
pero también de la igualdad declamada, exigen poner sobre la mesa
la desigualdad estructural y, con ello, procurar (d)enunciar las que
desde el discurso formal se suelen aludir, y desde las prácticas sosla-
yar. Aquí el mencionado conflicto queda reducido a conflicto interper-
sonal y económicamente negociable, cuyos mecanismos de solución
tienen la puerta abierta para todas las personas que puedan nego-
ciar y tengan con qué hacerlo.
Espero que estas búsquedas hayan podido mostrar, al menos un
poco, las puntas de algunos ovillos hallados en el camino. Quizás en
la amalgama de tres citas, a la vez cercanas y distantes, pueda fina-
lizar este trabajo con más claridad que la que tuvo en su desarrollo.

¿Qué hacer? Por supuesto, eso resulta difícil de decir. Pero, segu-
ramente, lo que hagamos implicará un alejamiento de la reflexión
funcionalista sobre el derecho […]; y, por contra, un acercamiento a
la reflexión hermenéutica sobre éste, que lo concibe como un medio
para otorgar un sentido particular a cosas particulares en lugares
particulares (cosas que suceden, cosas que no logran suceder, cosas
que podrían llegar a suceder), de tal forma que esos dispositivos no-
bles, siniestros o simplemente oportunos adopten formas particulares
e impactos particulares. En suma, un sentido, y no un mecanismo
(Clifford Geertz, 1994: 259).

Hobbes. Entre los pensadores no vinculados a una religión, sólo los

que piensan con suficiente radicalidad pueden impresionarme. Hobbes

337
 Adrián N. Martín

es uno de ellos […] Creo haber encontrado en él la raíz espiritual de

aquello contra lo cual quiero combatir más que nada. Entre todos los
pensadores que conozco, es el único que no enmascara el poder, su peso,
su posición central en todo comportamiento humano; pero tampoco lo
exalta, simplemente lo deja donde está (Elías Canetti, 1982: 139).

el infierno de los vivos no es algo por venir; hay uno, es aquél que
existe entre nosotros, el infierno que habitamos todos los días, que
formamos estando juntos. Dos maneras hay de no sufrirlo. La pri-
mera es fácil para muchos: aceptar el infierno y volverse parte de él
hasta el punto de no verlo más. La segunda es peligrosa y exige aten-
ción y aprendizaje continuos: buscar y saber reconocer quién y qué, en
medio del infierno, no es infierno, y hacer que dure, y dejarle espacio
(Ítalo Calvino, 1998: 172).

338
Apéndice
Algunas derivas
metodológicas
 En memoria de Patricia Llerena1

UNA PRIMERA DIFICULTAD: EL CONOCIMIENTO DEL NATIVO

Una situación que debimos considerar, es que no solo dirigía la inves-

tigación, sino que formaba parte de las personas objeto de estudio en

1. El 24 de mayo de 2021, mientras revisaba las últimas páginas del trabajo, me

enteré de la muerte de Patricia Llerena. Una de las cosas que podría decir sobre ella
es muy pertinente en este apartado. El de ella es el único nombre que hago público en
este trabajo, y lo hago porque es una forma de homenaje de alguien que no represen-
taba adecuadamente el habitus judicial. Patricia ingresó a la función judicial “desde
afuera”, fue designada jueza en 1994 sin que antes hubiera ocupado todos los cargos
del escalafón judicial, pero luego (y por eso mismo) no dudó en participar de concursos
para ejercer otros cargos. Ese “desde afuera” la (nos) protegió de muchas cosas. Sus
años de dar clases para pagarse sus estudios, su pasión por la docencia, su ajenidad
con la idea de pertenencia a una corporación judicial, su carácter –que le permitía
sostener convicciones personales a contrapelo de lo “conveniente”–, probablemente
la impulsaron a hacer muchas cosas y, a la vez, nos dejaron enseñanzas. En este
apartado damos cuenta de lo difícil que resultó que jueces y juezas participaran en
una entrevista de veinte minutos, en su propio lugar de trabajo, con un grupo de estu-
diantes universitarios. En algunos casos se tuvo que insistir por meses, llamar varias
veces, hablar con intermediarias y, en ocasiones, finalmente no logramos nada. Como
contrapartida, la entrevista con Patricia Llerena fue acordada inmediatamente de
requerida, pero ese día estaba con mucho trabajo. No mandó a nadie a dar una excu-
sa. Salió, explicó qué pasaba e inmediatamente quedó definida una nueva, sin límite
de tiempo y fuera del horario laboral, más precisamente un sábado. Patricia pensaba
que lo suyo era un trabajo de mucha responsabilidad y sobre el que debía rendir
cuentas, no a la inversa.

341
 Adrián N. Martín

el campo delineado. Ello presentaba problemas, pero también ven-

tajas. Explicitarlo es una de las primeras decisiones para procurar
superar los problemas.
Iniciamos entonces la presentación con la distinción que propone
Giddens entre conciencia práctica y conciencia reflexiva. En tal sen-
tido, explica que quienes actúan en el campo no tienen una concien-
cia permanente, que pueda ser expresada verbalmente, sobre las
condiciones y razones de su actuar. Esa reflexividad que se instala
en el fluir de la conducta cotidiana comienza a operar, solo en parte,
en un nivel discursivo. El entendimiento pasa a estar vehiculizado
por la conciencia práctica, que consiste “en todas las cosas que los
actores saben tácitamente sobre el modo de `ser con´ en contextos
de vida social sin ser capaces de darles una expresión discursiva
directa” (Giddens, 1995: 24).
Sobre esta cuestión reflexionamos a partir de algunos conceptos que
ha aportado Geertz sobre los estudios etnográficos. Al respecto, el
antropólogo insistió en que es necesario asumir la posición de ver las
cosas “desde el punto de vista del nativo”, pero ello implicaría no solo
acercarse a esa experiencia, sino a su vez permanecer distante a ella.
Es necesario un trabajo de “exotización de lo cotidiano y cotidianiza-
ción de lo exótico” (Sarrabayrouse, 1998: 16). Geertz, añade que ello
implica que la diferencia entre una “experiencia próxima” y una “ex-
periencia distante” es una cuestión de grado, que no se caracteriza
por una oposición polar, y que no es normativa.
En esa línea destacó que “la reclusión en conceptos de experien-
cia próxima deja a un etnógrafo en la inmediatez, enmarañado en
lo vernacular. En cambio, la reclusión en conceptos de experiencia

342
Apéndice

distante lo deja encallado en abstracciones y asfixiado en la jerga”,

agregando luego

cómo deben desplegarse esos conceptos en cada caso para producir

una interpretación de la forma en que vive un pueblo que no sea pri-
sionera de sus horizontes mentales, como una etnografía de la bruje-
ría escrita por una bruja, ni se mantenga sistemáticamente ajena a
las tonalidades distintivas de sus existencias, como una etnografía de
la brujería escrita por un geómetra (Geertz, 1994: 75).

La pertenencia al campo me colocaba en una posición extraña, pues-

to que tenía respecto de los interrogantes una experiencia próxima
muy definida, pero las reflexiones que he desarrollado desde el cam-
po académico sobre las prácticas judiciales, permitían procurar en-
contrar ciertas formas de revisitar esas experiencias próximas desde
algún lugar algo más distante.
La posición más bien alejada de algunas de las líneas más hegemóni-
cas del campo relevado colaboraba, en algún sentido, en mantener un
espíritu crítico sobre las prácticas que se relevaron. Por otra parte, el
trabajo colectivo, la reflexión constante y la impronta de escuchar las
entrevistas desde la lógica inmanente de lo que planteaban en ellas
creemos que permitió alguna clase de buenos aportes para seguir
pensando estos temas.
Sin embargo, buena parte de las reglas comunes, y el interés sobre lo
que en el campo está en juego, me unen a ese universo, lo que dificul-
ta algunos análisis. Explicitar estas cuestiones es, creemos, una for-
ma de alertar a quienes lean para que, desde sus lugares puedan leer
esas dificultades y, con ello, comprenderlas mejor que lo que podemos

343
 Adrián N. Martín

hacerlo desde el punto de vista del nativo y, por extensión, desde el

punto de vista del saber jurídico especializado.
En ese contexto, una ventaja estaba dada por el conocimiento de cier-
tas reglas prácticas del campo. Ello permitía saber dónde ir a buscar
determinada información, o poder leerlas incorporando al análisis
aspectos no incluidos por las reglas formales o por las propias expli-
caciones dadas en las entrevistas. Poder incorporar otros elementos
al estudio de determinadas cuestiones permitía hacer otras pregun-
tas y abrir más cuestionamientos.
Una de los primeros hallazgos del proceso consistió en la constata-
ción de la dificultad del acceso público a las resoluciones judiciales.
Procuramos el acceso a las resoluciones a través de la vía establecida
por la administración judicial para hacerlas públicas. El resultado
fue decepcionante.
Por otra parte, al momento de realizar las entrevistas, esa venta-
ja también convertirse rápidamente en un problema si las personas
entrevistadas acomodaban sus respuestas al conocimiento previo, o
facilitaban el acceso a la información considerando que el requeri-
miento venía de alguien de la tribu. Así, ocultamos esa relación y
con ello procuramos evitar que se generara una empatía o antipatía
de las personas entrevistadas, condicionando así sus respuestas o su
predisposición para la entrevista. El resultado fue nuevamente inte-
resante para formularnos algunas preguntas sobre el campo.

LAS DIFICULTADES DEL ACCESO A LA INFORMACIÓN - PARTE I

El primer paso era recopilar las decisiones de los tribunales sobre el

debate de la operatividad o vigencia de la conciliación penal. Para

344
Apéndice

ello mapeamos la configuración de esos tribunales y describimos los

cambios legislativos que ocurrieron en el período, y que modificaron
sustancialmente la situación.
En el período analizado estaban en funcionamiento veintiocho tribu-
nales, cada uno de ellos con tres cargos de jueces o juezas. De esos
ochenta y cuatro cargos, un tercio de ellos estaban vacantes.2 Esas
vacantes eran subrogadas (cubiertas) por otros jueces y juezas de
TOCC, incluyendo a la jueza –jubilada y convocada–, quien se des-
empeñaba en uno de ellos, y por dos jueces de una etapa procesal
anterior (instrucción).
Al inicio del relevamiento, las decisiones eran adoptadas siempre por
un tribunal en pleno, es decir, por tres personas. Sin embargo, prácti-
camente al inicio del estudio se sancionó la Ley Nº 27307 –publicada
en el Boletín Oficial el 30 de diciembre de 2016–, mediante la cual se
habilitaron los juicios realizados ante tribunales unipersonales para
determinados delitos, en especial los de menor gravedad.
En esa línea, iniciamos el abordaje relevando y describiendo la com-
posición de los tribunales orales en lo criminal y correccional de la
Capital Federal, de forma de establecer también quiénes trabajaban
en más de un tribunal, lo que permitiría considerar que su opinión
debería replicarse en los dos lugares funcionales.
Si bien las sentencias, por definición, son públicas y deben ser publi-
cadas en el Centro de Información Judicial de la CSJN, solo algunas

2. Como resultado de los concursos Nº 306, 317 y 367 del Consejo de la Magistratura,
se enviaron a la Comisión de Acuerdos del Senado de la Nación veinticuatro pliegos
de aspirantes a ocupar las vacantes. Respecto de otros tres cargos vacantes, se ha
dispuesto el inicio del concurso N° 422, al que a fines de 2019 ya se le había incluido
una cuarta vacante.

345
 Adrián N. Martín

de ellas pueden ser encontradas allí. Por ello se tomó la decisión de

solicitar las resoluciones sobre el tema en todos los TOCC. Algunas
fueron aportadas por los jueces y juezas que las dictaron. Otras fue-
ron obtenidas como consecuencia de un pedido formal, en tanto que
otras las obtuvimos de las publicaciones en revistas jurídicas, o a tra-
vés de otras partes o personas involucradas en los procesos judiciales
o empleados y empleadas del Poder Judicial.
Con esas dificultades, recopilamos resoluciones y luego identifica-
mos los argumentos que se habían incluido en ellas para considerar
operativa o no la causal de conciliación como forma de extinción de
la acción penal. Paralelamente procuramos realizar entrevistas a
aquellas personas integrantes de esos tribunales para triangular los
análisis con las resoluciones judiciales.
Relacionado con ello, y como un dato no menor, es que los tribunales
trabajan con la misma unidad del Ministerio Público Fiscal (MPF), y
que la defensa pública asiste a un porcentaje superior al 90% de las
personas imputadas de delitos ante los TOCC. Ello permitía también
entrevistar a las defensas para procurar conocer más sobre argu-
mentos, prácticas y funcionamientos.
En tal sentido, es una práctica relevada que la defensa pública tiene
conversaciones informales con el MPF o con personas integrantes del
tribunal, previas a una eventual presentación de un acuerdo conci-
liatorio. Esas conversaciones tienen por finalidad conocer el criterio
respecto de la aplicación de la conciliación y/o la reparación integral
del daño. De esta manera, al conocer anticipadamente la postura ad-
versa genera, en numerosos casos, que directamente no planteen los
acuerdos y, consiguientemente, no se generen resoluciones judiciales
ante esos tribunales.

346
Apéndice

La toma de posición de la mayoría de integrantes de los tribunales y

de los integrantes del MPF, sumado a la configuración unipersonal
de los tribunales para casos de menor gravedad, tuvieron como efecto
que disminuyó la cantidad de resoluciones escritas con fundamentos
extensos sobre la cuestión en debate. En muchos casos, la defensa
pública decidió no impulsar procesos de conciliación si sabía de ante-
mano que quien debía juzgar el caso no admitía esa forma de extin-
ción del proceso, o si no lo hacía cuando había una oposición del MPF
y el representante que trabajaba con ese tribunal no lo aceptaba.
En otros casos, la defensa pública impulsó esos procesos, en especial
cuando quien debía juzgar y quien representaba al MPF admitían
esa forma legal. Sin embargo, en estos casos, la resolución judicial
comenzó a ser tomada en audiencia con un breve registro escrito en
un acta, y la remisión a las razones jurídicas ya asentadas en alguna
resolución anterior.
En definitiva, las resoluciones iniciales adoptadas durante el pri-
mer período del debate –generalmente dispuestas por tribunales
con integración plural y, muchas veces, con posiciones no unáni-
mes– han sido las que mayoritariamente han generado el cuerpo de
análisis de razones escritas sobre la cuestión jurídica en discusión.
Luego de esos primeros momentos se sucedieron algunas otras re-
soluciones pero que no abordaron más cuestiones que las ya traza-
das por aquellas.
A partir de noviembre de 2019, la comisión bicameral estableció
que serían aplicables los artículos 22 y 34 del CPPF, por lo que el
debate sobre su vigencia dejó de tener impacto en las decisiones de
los tribunales, al menos, con el alcance en que el debate se había
dado inicialmente.

347
 Adrián N. Martín

EL DISEÑO DE LAS ENTREVISTAS

Para que esas cuestiones quedaran explicitadas de la mejor forma

posible, optamos por realizar previamente un cuestionario para to-
das las entrevistas. Había allí una cantidad de preguntas prefija-
das, pero a la vez amplias, de manera tal que, en algunas oportuni-
dades, el interrogante reaparecía en la pregunta siguiente pero con
alguna especificidad mayor. Ello permitió que en algunos casos la
respuesta estuviera dada en preguntas anteriores y que, con esta
nueva intervención, la persona entrevistada decidiera ampliar sus
ideas hacia ámbitos que, incluso, estaban bastante por fuera de la
pretensión inicial.
El interrogatorio, en cuanto a las preguntas propiamente dichas,
se iniciaba con una pregunta de cierta ambigüedad que consistía
en escuchar la opinión general sobre el proceso de reforma iniciado
en el fuero nacional en lo criminal y correccional de la Ciudad de
Buenos Aires en los últimos tiempos. Esa pregunta permitía ser
abordada desde muchos ángulos que incluían desde la sanción de
un código de enjuiciamiento acusatorio hasta la intención de algu-
nos sectores del traspaso de competencias y personas al ámbito de
la administración judicial de la Ciudad Autónoma. La perspectiva
desde la cual cada persona entrevistada encaró la respuesta tam-
bién la consideramos indicativa de sus preocupaciones o jerarquía
de importancia de los problemas.
A continuación, abordamos el problema específico y consultamos so-
bre si, en opinión de quien era entrevistado, la redacción del artículo
59, inciso 6° del Código Penal, que incluyó como causa de extinción

348
Apéndice

de la acción penal la “conciliación o reparación integral del perjuicio”,

estaba vigente, y las razones que tenía para decir eso.
Luego pretendimos profundizar la respuesta anterior, e interroga-
mos si en su opinión, y con independencia de su vigencia actual, la
conciliación o reparación integral del perjuicio como causa de extin-
ción de la acción penal eran medidas adecuadas o inadecuadas como
herramientas de política criminal. Luego de ello, le pedíamos si podía
enumerar las ventajas o desventajas que observaba en ellas.
Al promediar la entrevista le requerimos información más vinculada
a su experiencia profesional. Así, se interrogó sobre si había reali-
zado alguna audiencia donde se pretendiera la homologación de un
acuerdo de conciliación o reparación integral del perjuicio. Además,
se le pedía que indicara en qué casos ocurrió eso, si las partes habían
presentado un acuerdo o este se había gestado en la audiencia, y qué
había resuelto el tribunal.
También se interrogó por la negativa a la homologación de acuerdos,
buscando que quien respondiera también pudiera recordar y contar
sobre casos en los que los planteos hubieran implicado acuerdos asi-
métricos y, por ende, con afectación al grado de voluntariedad de las
personas involucradas. En esa línea, se preguntaba si había parti-
cipado en alguna audiencia donde no se homologó el acuerdo, y si
podría explicar por qué se decidió eso.
Se formuló también una pregunta que estaba a mitad de camino en-
tre la opinión de esa forma de concluir los casos penales y las ex-
periencias concretas que haya tenido o conocido. Así, se le pedía a
la persona entrevistada que describiera brevemente los hechos del
caso o los casos en los procesos en que hubiere participado, o hubiere
conocido a través de colegas, y que considera que eran los más para-

349
 Adrián N. Martín

digmático para analizar la figura de conciliación penal. Ello permitía

dar ejemplos con casos, sea a favor de esta clase de procedimientos o
en contra de ellos.
Más adelante se realizó otra pregunta considerando que quien fue-
ra entrevistado no hubiera participado en audiencias de ese tipo
por falta de planteos. Así, se preguntó si consideraba que podría
aplicar el procedimiento en el trámite de causas próximas y, en su
caso, respecto de qué tipo de delitos pensaba que debería buscarse
una conciliación.
Previendo que podría no ser posible entrevistar a todas las personas
que ocupaban los cargos de juez o jueza de esos tribunales, pero tam-
bién como pregunta de control de otros interrogatorios, se consultó
sobre la opinión que tenían sus pares del mismo tribunal, como así
también la de quien representa al MPF en ese tribunal.
Hacia el final se realizó una pregunta que debería ya haber estado
respondida con amplitud, pero que se pretendía provocar una res-
puesta específica ante una disyuntiva que, incluso, podría ser exce-
sivamente sugerente. Así se preguntaba su opinión ante la siguiente
afirmación: “algunas personas consideran que la conciliación es una
herramienta para recomponer el conflicto, en tanto que otras nos han
dicho que es una vía para lograr impunidad”.
La última pregunta del trabajo estaba vinculada con un dato rele-
vante según el funcionamiento de las burocracias. Se consultaba de
qué manera los planteos o las audiencias de conciliación impacta-
ron en la carga laboral y/o en el desarrollo de las tareas del personal
del tribunal.

350
Apéndice

LAS DIFICULTADES DEL ACCESO A LA INFORMACIÓN - PARTE II

Teniendo en cuenta que no solo dirigía esa investigación, sino que

formaba parte de las personas objeto de estudio en el campo deli-
neado, procuramos evitar que esa relación generara una empatía o
antipatía de las personas entrevistadas, condicionando así sus res-
puestas.
En tal sentido, las personas integrantes del proyecto se presentaron
en los tribunales pretendiendo hacer una breve entrevista al juez o
jueza, indicando que formaban parte de un equipo de investigación
radicado en una universidad nacional, y que se estaba investigado
sobre algunos aspectos de las reformas procesales penales y, en par-
ticular, sobre la reforma que introdujo la conciliación al Código Pe-
nal. En tal sentido, se buscó acentuar la idea de que se pretendía la
opinión de alguien con mucha experticia en el tema.
El proceso se inició en el mes de noviembre del año 2017. En ese mo-
mento la cantidad de personas ocupando el cargo era setenta. Inicial-
mente se procuró entrevistar a un conjunto suficientemente amplio
y representativo. De tal manera, se dividió el trabajo para procurar
realizar, al menos, cuarenta y cinco entrevistas. Con el transcurso
del tiempo, y debido a que varias entrevistas no se podían concre-
tar por negativas expresas –las menos– y por evasivas o dilaciones
injustificadas –la mayoría–, procuramos ampliarlas hacia todas las
personas que lo aceptaran.
La primera respuesta negativa clara que tuvimos en el mes de no-
viembre fue la de un juez. En ese caso, a través de una empleada del
tribunal que ofició como interlocutora, preguntó si la entrevista era
obligatoria, probablemente atravesado por que en la presentación

351
 Adrián N. Martín

había una referencia al Ministerio de Justicia. Cuando se le explicó

nuevamente el contexto en el que se desarrollaban esas entrevistas,
dijo que tenía muchos juicios, que estaba muy ocupado y que no nos
daría la entrevista.
En otro caso, una jueza respondió, a través de un empleado del tri-
bunal, que “no le interesaba”, y de forma similar, aunque sin tanta
franqueza, otro juez dijo que “no le interesaba, pero que además es-
taba muy ocupado”. Eso permitió saber claramente que no tendría-
mos posibilidad de realizar esas dos entrevistas. Sin embargo, en la
mayoría de los casos en que no logramos la reunión, las respuestas
no fueron concretas sino una sumatoria inagotable de evasivas que
se extendió durante casi un año.
La primera respuesta positiva que tuvimos también fue en el mes de
noviembre, y fue la de una jueza que le propuso al entrevistador en-
contrarse en un bar cercano al domicilio de ambos. La entrevista fue
extensa, se desarrolló un sábado a la mañana y, como en la mayoría
de los casos en que se concretó la reunión, la charla pudo ser grabada
con anuencia de quien era entrevistado. Otro pequeño conjunto de
jueces y juezas, alrededor de seis o siete, fueron rápidamente entre-
vistados en esas semanas.
En algún caso obtuvimos como respuesta de una jueza que se le en-
viara primero las preguntas por escrito para poder leerlas antes. En
ese caso, enviamos un correo electrónico pidiendo la entrevista a las
tres personas que componen ese tribunal, ya que luego nos indicaron
que eso se hacía extensivo a los otros dos jueces.
En algún caso, la forma de respuesta era dejar a la persona espe-
rando en línea por más de quince minutos hasta que, finalmente, se
debía cortar la comunicación.

352
Apéndice

Pero la regla general en estas primeras incursiones fue la de llamar

telefónicamente a los tribunales y obtener una serie de repregun-
tas consistentes en cuál es la universidad en cuestión, quién dirige
la investigación, qué es exactamente lo que quieren preguntar, etc.
Luego de eso, se ingresaba en un laberinto donde nos pedían que
volviéramos a llamar otro día para que quien atendía tuviera tiempo
de consultar al juez o jueza. Los nuevos llamados solían tener por
respuesta que no había podido hablar con el juez o la jueza, o que esa
persona estaba con muchos juicios por esa época y que llamáramos
más adelante, etc.
La situación vinculada a pedir que llamáramos nuevamente a los
días, se repetía con frecuencia y, esporádicamente, la llamada insis-
tente generaba el fruto de poder concretar la entrevista. Integrantes
del equipo de investigación coincidieron en la dificultad de poder co-
municarse con alguna persona que fuera una interlocutora válida
para fijar la entrevista, ya que resultaba difícil hablar por teléfono
directamente con el juez o la jueza. En múltiples casos había que
repetir la presentación, la pretensión y demás cuestiones de la en-
trevista varias veces en un mismo llamado telefónico. Además, las
llamadas que se hacían días subsiguientes, salvo que se pudiera ha-
blar con la misma persona –que no siempre se identificaba con un
nombre– implicaba un volver a empezar. Un integrante del equipo
de investigación aportó como ejemplo esa sucesión de interlocutoras
y preguntas diciendo “en algún momento hablaba con alguien que
después de escuchar toda la presentación, casi como si no hubiera
escuchado nada, decía: ¿pero concretamente qué quieren?”.
Sin embargo, en general, una vez llegado el momento de la entre-
vista, la relación con la jueza o el juez resultaba mucho más sencilla

353
 Adrián N. Martín

y cordial que el largo derrotero que había implicado el camino de

lograrla.
En muchos casos, ya en diciembre, se requirió que nos volviéramos a
comunicar el año siguiente. Ante ello, consideramos quiénes se que-
darían en el mes de enero integrando tribunales de feria –una suerte
de guardia para urgencias, momento en el que no se realizan juicio
y que usualmente no involucra gran cantidad de trabajo–. A esas
personas se las procuró contactar para concertar entrevistas en el
mes de enero. Sin embargo, no fue posible hacer ninguna entrevista
ese mes. Con una única excepción, nos respondieron que los jueces y
las juezas estaban con muchas ocupaciones. La excepción fue un juez
integrante del tribunal que requirió un correo electrónico pidiendo la
entrevista. En ese caso, el juez no autorizó a grabar la conversación
y, además, contestó las preguntas de forma bastante escueta llegan-
do, incluso, a dictar su contenido.
En definitiva, finalizamos el mes de enero de 2018 con diez personas
entrevistadas, tres que claramente dijeron que no querían partici-
par, veinte que pese al contacto evadieron la respuesta o pidieron
que los llamáramos nuevamente el año siguiente, y otras doce que
ni siquiera respondieron. En dos oportunidades, las entrevistas con
dos jueces se frustraron porque concurrimos el día y hora acordado,
pero el futuro entrevistado no había concurrido al tribunal. Las en-
trevistas se reprogramaron luego de sendos llamados y, finalmente,
se concretaron.
En el mes de marzo logramos concretar las entrevistas con las dos
personas restantes del tribunal que había requerido un correo elec-
trónico, en un caso no nos permitieron grabar la entrevista, en tanto
que en el otro caso sí.

354
Apéndice

En un caso se nos requirió un correo electrónico solicitando la entre-

vista formalmente, que luego se extravió en el tribunal donde lo en-
viamos, y debimos volver a enviarlo. Quien estuvo asignado a lograr
esa entrevista indicó en su informe que un empleado le dijo que “por
instrucción del juez debíamos enviarle un oficio en el que tenía que
explicar bien quiénes éramos y qué era lo que buscábamos”. Sin em-
bargo, pese a los intentos y el cumplimiento de las demandas, nunca
logramos entrevistar a ese juez.
En otro caso, una integrante del equipo de trabajo logró contactarse
con una empleada de un tribunal que se comprometió a intermediar
para que entrevistara a los tres jueces. Sin embargo, debió llamarla
muchas veces, enviarle luego las preguntas por correo electrónico y
seguir llamando hasta que le indicaron que “no creía que le fueran a
dar la entrevista”, pero que podía enviarle por correo electrónico las
resoluciones judiciales correspondientes. Pese a ello, y los nuevos
requerimientos de material, nunca pudimos acceder a él a través
del tribunal.
Además, desde la dirección del correo electrónico institucional se
envió una solicitud a los veintiocho tribunales para que nos infor-
men la posición de quienes lo integran, respecto de la vigencia de
la conciliación como causal de extinción de la acción penal. Solo
respondieron tres tribunales. Por lo general, esos correos institu-
cionales son revisados por quienes tienen la función de trabajar en
la secretaría de los tribunales. Debido a que suelen llegar a tales
correos numerosas solicitudes o informes, es habitual que los jueces
o juezas no conozcan lo que allí llega. Al respecto, es pertinente
explicar que el correo enviado al tribunal donde ejerzo la función ju-

355
 Adrián N. Martín

dicial, no solo nunca fue respondido, sino que nadie allí me informó
que hubiera llegado esa solicitud.
Durante el año 2018, procuramos entrevistar a quienes habían que-
dado pendientes en 2017 y a las personas que inicialmente no ha-
bíamos pretendido entrevistar. Finalmente, se lograron concretar
treinta y una entrevistas, de quienes habían quedado pendiente y de
quienes contactamos ese mismo año.
En definitiva, a mediados del año 2018 decidimos finalizar los in-
tentos de seguir concretando entrevistas y nos concentramos en
analizar las treinta y una entrevistas, debido a que en algunos
pocos casos la respuesta ya había sido negativa. Pero, además, en
muchos otros casos no teníamos respuestas sino solo interlocutores
que aseguraban que pasarían el mensaje, y en un tercer conjunto
de casos las respuestas evasivas eran una forma más que evidente
de procurar el cansancio y desistimiento por parte del equipo de
investigación.
Con relación a estos dos últimos conjuntos de negativas encubier-
tas, no es menor considerar cómo se configuran esas relaciones en-
tre personas que ejercen la función judicial y un conjunto de jóvenes
que desarrollaban una investigación universitaria. El posponer sin
desalentar completamente, de forma de no asumir los costos de una
negativa que podría ser tildada de antirrepublicana, pero sí provo-
car que quien desista sea quien pretende el ejercicio de un derecho
es no solo toda una definición del sistema judicial, sino además una
particular forma de configurar expectativas en la ciudadanía sobre el
servicio de justicia.

356
Apéndice

ALGO DE LA INVESTIGACIÓN SE VA PONIENDO CLARO:

LOS LADOS DEL MOSTRADOR

Este largo proceso de aproximadamente diez meses de arduo trabajo

de seguimiento, llamados y correos nos permitió hacer algunas re-
flexiones. Nos interrogamos inicialmente qué lleva a quienes ejercen
la función pública, que, además, implica directamente la decisión
sobre aspectos públicos que conllevan la imposición de una pena de
prisión, a no querer dar cuenta de cómo ejercen ese trabajo.
Esa pregunta, por estar relacionada con quienes se hallan en una
posición central del campo judicial, informa sobre qué ocurre con la
configuración del derecho penal en el ámbito de los tribunales na-
cionales ubicados en la Ciudad de Buenos Aires. En tal sentido, es
relevante recordar lo señalado por Geertz en cuanto a que el dere-
cho “forma parte de una manera característica de imaginar lo real”
(Geertz, 1994: 213).
Probablemente la tradición inquisitiva atraviese mucho de la confi-
guración de la administración judicial penal y configure el habitus
de quienes se ubican en un lugar central del campo. El escriturismo,
asociado al secreto, son pilares centrales de la tradición inquisitiva.
Por lo demás, la racionalidad política que se generó coetáneamente
con el surgimiento de burocracias que tuvieron por efecto reempla-
zar, en nombre del rey, a los poderes locales y, sobre todo, a la misma
comunidad en las actividades jurisdiccionales, probablemente deba
ser considerada fuertemente para evaluar las situaciones descriptas.
Por ello, debería considerarse de qué manera esa tradición atraviesa
la configuración del habitus de quienes actúan en el campo judicial.

357
 Adrián N. Martín

La organización judicial vertical ha generado una subordinación a la

línea de mando del poder y, como consecuencia, el darle la espalda al
control de la ciudadanía sobre la función realizada.
En nuestro caso, se pretendía interrogar por el criterio jurídico ge-
neral aplicable respecto de una ley y, pese a que así se lo indicaba
en la presentación inicial, la respuesta en muchos casos consistió
en ocultar la información que, por lo demás, debía ser pública y
que, además, en ciertos casos ya había sido explicitada en resolu-
ciones judiciales.
A partir de la Acordada Nº 13 del año 2015, la CSJN dispuso que
todas las resoluciones judiciales debían publicarse en la página web
del Centro de Información Judicial. Luego de algunas dificultades de
accesibilidad informática, esa vía de información estuvo plenamente
disponible para publicar las resoluciones. Sin embargo, no todas se
hallan disponibles en esa base de datos pública, e incluso hay tribu-
nales que nunca han publicado ninguna de sus resoluciones.
Esta situación también debe ser considerada en la línea de la evasión
a responder de quienes ejercen una función pública, sobre qué y cómo
deciden respecto de la interpretación general de las reglas aplicables.
Estas dificultades, y en ciertos casos imposibilidades, deben ser con-
sideradas también con relación al funcionamiento de las burocracias
estatales. A partir de lo relevado, un aspecto a tener en cuenta es,
como lo reflexionara Martínez,

la diferencia existente entre los universos en que se inscriben los ac-

tores. El análisis de las burocracias judiciales penales nos pone frente
a dos mundos que, aunque son englobados aquí para su identificación
en sendos sustantivos colectivos (los funcionarios, los administrados),

358
Apéndice

se nos presentan bajo formas muy diferentes de conformación y di-

námicas de funcionamiento: los funcionarios pertenecen a un mundo
dotado de una lógica que los organiza, los legitima y les confiere au-
toridad; los administrados llegan ante ellos como resultado de una
operación de individuación’ de resultas del cual aún sus relaciones
sociales más básicas se ven opacadas frente al hecho de volverse suje-
tos de intervención de parte del poder administrador de la burocracia
judicial (Martínez, 2005: 168).

Esas lógicas atraviesan todo el habitus de quienes ejercen la fun-

ción judicial, aun con independencia de si están convocados a de-
cidir un caso o, como tales, se les convoca a expresarse desde esa
función según su experticia. En ese contexto, quienes debían ser
objeto de entrevistas quedaron protegidos por un mundo que no solo
organiza, legitima y confiere autoridad, sino que, en particular, con-
tiene, protege y aleja de eventuales ofensas o meras molestias, aun
cuando ellas sean dar cuenta de cómo ejercen la función pública en
el espacio público.
Otro aspecto sobre el cual reflexionó Martínez también fue el de las
relaciones de jerarquía que estructuran el mundo de los funcionarios
y “el peso determinante que las mismas adquieren en los encuentros
con los administrados”, añadiendo que esos contactos “están atrave-
sados por una cosmovisión asentada en una concepción jerárquica de
las relaciones sociales, dato fundamental para ubicar a cada parte en
el mencionado diálogo y comprender sus desempeños en el transcur-
so del mismo”, y cómo “sus efectos pueden apreciarse en la forma en
que los funcionarios se apropian de los espacios burocráticos y ejer-
cen su poder administrador a partir de un uso privado”.

359
 Adrián N. Martín

LAS ENTREVISTAS A LA DEFENSA Y LOS INFORMES

DE LOS MINISTERIOS PÚBLICOS

Después de haber obtenido todo el material que pudimos conseguir

sin usar las ventajas y privilegios del nativo, decidimos buscar más
información desde otra fuente distinta. Para ello, requerimos de in-
tegrantes de la defensa pública alguna información adicional sobre
sus propias estrategias para lograr una salida no punitiva en un caso
requerido a juicio. En estos casos usamos las ventajas de la pertenen-
cia al campo y explicitamos con claridad el objeto de la investigación.
Las preguntas hacia las defensas estaban dirigidas a conocer sus
propias estrategias, pero interrogándolas sobre las características de
los tribunales, lo que cierta confianza como integrantes de la tribu
ampliada, era una forma de obtener una información más rica en
detalles sobre las reglas no escritas.
La emergencia sanitaria por la pandemia de COVID-19 impidió el
desarrollo de otras entrevistas o de profundizar las iniciadas. Las
entrevistas que restaban, algunas de ellas ya acordadas pero sin fe-
cha, se suspendieron y no resultó posible reprogramarlas. En muchos
casos se aludió a las dificultades del nuevo contexto.
Por otra parte, se recabaron los informes anuales que tanto la Defen-
soría General de la Nación como la Procuración General de la Nación
hacen públicos. Esas publicaciones anuales contienen datos dispa-
res. Así, en tanto la DGN prioriza informar sobre datos cuantitativos
y, en particular en lo que aquí interesa, casos ingresados a cada de-
fensora de juicio y formas de resolución de ellos; la PGN solo aporta
una compilación de informes de cada integrante en el cargo de fiscal,
sin que esos informes cuenten con datos numéricos.

360
Apéndice

Los informes anuales de la DGN contienen también alguna referen-

cia a las expresiones que se han emitido en una reunión anual por
parte de defensores y defensoras. Si bien ese relevamiento, en algún
caso, da cuenta de determinadas inquietudes o problemáticas, en ge-
neral es solo un racconto de lo dicho sin poderse establecer si esa ma-
nifestación es compartida por el resto o solo una inquietud personal.
Los informes de la PGN se han mantenido con la misma estructura
desde hace décadas. Cada persona a cargo de una fiscalía, anualmen-
te, realiza un breve informe sobre dificultades, logros y necesidades
reglamentarias o normativas que demanda su trabajo cotidiano. Las
expresiones que allí se introducen no suelen tener correlato de infor-
me estadístico, y muchas veces las frases se repiten año a año. En
general, tiene una configuración más dirigida a comunicarse inter-
namente con la Procuración General que a dar cuenta de la gestión.

TRATAMIENTO DE LAS ENTREVISTAS E INFORMES

Como se indicó, logramos concretar algo más de treinta entrevistas a

jueces y juezas. Además, se logró acumular un conjunto de resolucio-
nes y, en particular, es relevante señalar que se obtuvieron algunas
de dieciocho jueces y juezas con quienes tuvimos posibilidad de en-
trevistar, pero también de quince quienes no aceptaron participar en
la entrevista. Por otra parte, realizamos entrevistas con la defensa
pública. Ante ello, se logró un cuerpo de información divergente en
cuanto a la fuente y respecto de las posibilidades de extraer informa-
ción, pero de relevancia para dar cuenta de algunas líneas fuertes
del campo de estudio. Además, se logró compilar un conjunto hetero-
géneo pero amplio de informes, estadísticas, pertenecientes a diver-

361
 Adrián N. Martín

sos ámbitos institucionales, que permitió ponerlos en diálogo con las

otras fuentes de información. En lo que hace a la forma de individua-
lizar esas entrevistas e informes, se optó por no mencionar los datos
de la persona entrevistada. El trabajo procuró dar cuenta de la situa-
ción de un campo específico en cuanto a sus miradas hegemónicas y
a sus tensiones. Es por ello que la individualidad de cada persona es
en buena medida irrelevante y, por lo demás, podía perturbar la lec-
tura focalizando la situación en aspectos que el trabajo no pretendía
abordar. No obstante, se nominó a cada entrevista o informe de una
persona en particular con una clave alfanumérica para sí permitir
hacer relaciones entre los pasajes del mismo discurso.

LAS DIFICULTADES DEL ACCESO A LA INFORMACIÓN - PARTE III

Una fuente de información relevante para enmarcar y apoyar estos

estudios suelen ser los datos estadísticos. Esas informaciones gene-
radas por períodos de tiempo podrían permitir, en estudios como este,
dar cuenta de las variaciones anuales, pero también las diferencias
entre las mismas oficinas en un mismo período. En el caso, el releva-
miento de casi tres decenas de tribunales, que luego se cuadruplica-
ron al poder conformarse también de manera unipersonal, hubiera
sido un gran aporte para explorar similitudes y diferencias, constan-
tes y distorsiones. Sin embargo, aquí también hay dificultades.
Desde el año 1992, la Oficina de Estadística –creada en 1991 y de-
pendiente de la CSJN– publicó, en lo que respecta a los tribunales
orales, un informe estadístico que se mantuvo en sus ediciones en
formato papel impreso y anillado disponible en la biblioteca de la
CSJN hasta el año 1996. Desde el año 1997 la publicación la continuó

362
Apéndice

desarrollando la Oficina de Estadísticas, pero en formato de edición,

hasta el año 2001. Luego, la misma oficina, pero bajo la dependencia
del Consejo de la Magistratura, mantuvo la publicación, pero accesi-
ble solo en formato digital en la página web del PJN.
En ese período de tiempo las categorías de esos informes tuvieron
alguna ligera variación pero, en lo sustancial, se mantuvieron sin dar
cuenta de algunos aspectos de relevancia, licuándolos en categorías
más amplias e inespecíficas. Por ejemplo, los cuadros dan cuenta de
la cantidad de procesos ingresados a los tribunales y su forma de
resolución, pero entre ellas no se considera en forma particular a la
suspensión del juicio a prueba que, como se explicó, se constituyó
rápidamente en un tercio de esas maneras de finalizar casos. De la
lectura de los cuadros, se deriva que las suspensiones del proceso a
prueba están incluidas en las “otras formas”, pero dada la particular
característica de la figura, no queda claro si se consigna allí el caso
como resuelto cuando la suspensión fue dispuesta o cuando la acción
penal fue extinguida al finalizar el plazo de uno a tres años de la
resolución que suspende el proceso. Por otra parte, es posible que
en esa categoría se incluyeran otras maneras, aunque mucho más
excepcionales, de resolver los procesos, como las extinciones de la
acción penal por muerte. Si bien en los casos de extinción de la acción
penal por muerte (art. 59 inc. 1 CP) correspondería la resolución de
sobreseimiento que está desagregada en el cuadro estadístico, tam-
bién correspondería un sobreseimiento en los casos de prescripción
de la acción (art. 59 inciso 3 CP), y sobre esta otra causal el cuadro
estadístico la trata en forma independiente.

363
 Adrián N. Martín

En definitiva, se puede asumir que la “otras formas” de resolución

son casos de suspensión del juicio a prueba, pero ello debe ser coteja-
do con otros informes, ya que no surge con claridad de estos.
Otra dificultad ha sido la instancia institucional que tiene a su cargo
la compilación y publicación de esas estadísticas y la implementación
del sistema de gestión Lex100. Como señalé, la CSJN publicó las
estadísticas desde el año 1992, y a partir del año 2002 el Consejo de
la Magistratura asumió esa función a través de la misma oficina y
publicándolas en la página web del organismo. En el año 2014 se mo-
dificó la base de datos publicada y desde entonces dejó de informarse
datos sobre la administración judicial nacional, quedando solo los
datos de la administración judicial federal.
Paralelamente, la CFCP, ejerciendo la superintendencia de los tri-
bunales orales, les requirió semestralmente un informe estadístico,
aunque con muchos menos datos. A raíz de lo indicado en los párrafos
anteriores, se pudo obtener de la CFCP algunos de esos datos en el
período 2016-2017. Sin embargo, se pudo establecer que no todos los
tribunales cumplen con ese requerimiento, y que con el correr de los
años cada vez menos tribunales envían la información. Ello se debe,
según pudimos establecer de algunas entrevistas, con que la CFPC
mantiene la superintendencia de los tribunales, pero su vínculo es
menor desde que se creara en 2015 la Cámara Nacional de Casación
en lo Criminal y Correccional (CNCCC), aunque esta solo resuelve
los recursos de casación ante las sentencias de los tribunales y de-
signa jueces y juezas subrogantes, pero la CSJN no le asignó otras
tareas de superintendencia. La CNCCC solo ha requerido de los tri-
bunales informes sobre procesos con trámite de flagrancia. Otra ra-
zón alegada para esta situación de inexistencia de estadísticas es la

364
Apéndice

implementación del sistema de gestión Lex 100. Algunas personas

entrevistadas informaron que un motivo del cese de requerimiento
de informes a los tribunales estaba dado en que el sistema permitía
obtenerlos centralizadamente; sin embargo, ello no se encuentra ac-
cesible al público sin requerimientos escritos.

365
Abreviaturas
CSJN Corte Suprema de Justicia de la Nación
CNCP Cámara Nacional de Casación Penal
CFCP Cámara Federal de Casación Penal
CNCCC Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y
Correccional
CNACC Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional
TOCC Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional
CPPN Código Procesal Penal de la Nación
CPPF Código Procesal Penal Federal
DGN Defensoría General de la Nación
PGN Procuración General de la Nación
LEPP Laboratorio de Estudios sobre Procesos Penales

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El autor
ADRIÁN N. MARTÍN

Doctor en Derecho Penal (USAL, 2016), magister en Criminología

(UNLZ, 2008) y especialista en Derecho Penal (UP, 2006). Juez en el
Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Nº 15 de la Capital Fede-
ral. Profesor regular asociado en el área de Derecho Penal y Política
Criminal (UNPAZ) y profesor adjunto regular de Derecho Penal y
Procesal Penal (UBA). Director del Laboratorio de Estudios sobre
Procesos Penales (LEPP - UNPAZ) y de la Diplomatura en Derecho
Procesal Penal (UNPAZ). Investigador (UNPAZ-UBA).
Director de la colección de jurisprudencia de la Cámara de Casación
Penal (editorial Hammurabi); autor del libro Detenciones policiales y
arbitrarias (Del Puerto, 2010); coautor del libro Reformas penales y
proporcionalidad de las penas (Ediar, 2013); y director y coautor de
cuatro informes del Laboratorio de Estudios sobre Procesos Penales
(EDUNPAZ, 2018, 2019 y 2020).

391