12/11/23, 18:34 Ilícitos Atípicos: Atienza, Manuel y Ruiz, Juan, Editorial Trotta, 2000, 133 Páginas

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Revista
Ius et Praxis v.7 n.2 Talca 2001
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Ius et Praxis Año 7 No 2: 493 - 496, 2001

RECENSIONES Y COMENTARIOS

Ilícitos Atípicos
Atienza, Manuel y Ruiz, Juan, Editorial Trotta, 2000, 133 Páginas

Rodrigo Barcia Lehmann (*)

(*) Profesor de Derecho Civil, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca.

Los autores indican que una aplicación concreta de una norma puede transgredir un principio de Derecho
dando lugar a un "ilícito atípico". Atienza y Ruiz a través de esta teoría pretenden explicar el abuso del
derecho, el fraude a la ley y otras figuras como la desviación de poder y la licitud atípica.

El capítulo I es una introducción. En éste los autores presentan su teoría de los ilícitos atípicos y señalan
que ésta no ha sido descubierta por la teoría del Derecho y ello se explicaría en cierta forma en entender al
Derecho y a la norma jurídica sólo como reglas y no también como principios. A continuación se analizan
las normas como acción y como fin, pero además para estos efectos el sistema jurídico está compuesto de
principios en sentido estricto y directrices o normas programáticas. Los principios en sentido estricto sirven
para justificar las reglas en su aplicación específica. Pero aparte de estas funciones los principios cumplen
otras, como reguladores de conducta, como ocurriría a través de la interpretación e integración. Dicha
función exige deliberación y ponderación sobre todo en la medida en que se produzca un conflicto entre
principios. Por otro lado, los principios están unidos a las reglas en cuanto las justifican. Estas conclusiones
se relacionan con la clasificación de los actos en típicos y atípicos. Tradicionalmente los ilícitos se explican
a través de los tipos de garantía que se traducen la conocida premisa del Derecho penal de nullum crimen,
nulla poena sine lege. Pero Atienza y Ruiz adhieren a un concepto de ilícito de tipo sistemático que "no

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denota la entera descripción del delito, sino ciertos aspectos de ella". Dentro de esta caracterización los
ilícitos atípicos serían conductas contrarias a principios. De esta forma, una norma permitiría una conducta
respecto de la cual se presentaría como permisiva, pero los presupuestos que componen dicha conducta
transgreden un principio, transformando esta conducta en prohibida.

El capítulo II trata sobre el Abuso del Derecho. El abuso del Derecho habría nacido como una respuesta al
formalismo legal y al absolutismo de los derechos. A su vez se analiza el artículo 7.2° del C.c. español que
regula esta figura. Al respecto es de subrayar que lejos de encontrar negativa la indeterminación de lo que
se entiende por abuso su fortaleza precisamente está en ello, ya que permitiría vincular dicha figura con la
teoría de los ilícitos atípicos. Los autores relacionan la teoría del abuso del Derecho con el derecho de
propiedad, como haz de posiciones normativas, su justificación, etcétera. Pero tal vez el aspecto más
interesante, de esta parte del trabajo de Atienza y Ruiz, consiste en dar las razones justificativas de la
propiedad y el abuso del derecho. En tal sentido los autores señalan que en la calificación del abuso se
encuentran "razones de principio y no simplemente razones de directriz". El abuso del derecho se
diferenciaría de la colisión de derechos en que en ésta se exige como prerrequisito la existencia de
derechos, en cambio el abuso del derecho exige la colisión con un principio de Derecho. El libro continúa
con un estudio del abuso del Derecho y laguna axiológica en el nivel de reglas. Los autores señalan que la
laguna axiológica no sólo puede suponer una crítica externa a un sistema jurídico (ya que el sistema
jurídico estaría desconociendo o ignorando un principio) sino también un conflicto entre aplicación de regla
y principio. De esta forma se produciría una laguna axiológica si una regla excluye dentro de los supuestos
relevantes del caso concreto una cierta propiedad que permite aplicar al caso concreto una hipótesis que
contempla un principio de Derecho. Por otra parte, el punto 17 de este capítulo es esencial, ya que se hace
cargo de la crítica fundamental a esta teoría: si los jueces pueden excluir una aplicación concreta de una
norma en virtud de un principio, entonces el sistema jurídico perdería toda certeza y estaría entregado al
temperamento de los jueces. En tal sentido incluso se puede considerar tal solución como antidemocrática,
ya que permite que uno de los poderes del estado menos legítimos en su origen pueda revocar la voluntad
popular expresada en el Congreso, es decir la ley. Este es precisamente el gran tema de la ciencia política
actual y que muchas veces nuestros estudiosos ignoran, la no aplicación de la ley por los tribunales atenta
contra la voluntad popular. Ello no quiere decir que la voluntad popular no tenga límites, ni que ellos no
sean necesarios. Pero cuando se plantea una teoría como la sostenida por los aludidos autores no se puede
ignorar que su aplicación requiere de jueces cuidadosos y democráticos que se percaten que cada vez que
se deja "de aplicar la ley", se violenten los fundamentos teóricos en que se basa esta teoría o incluso se
falle conforme a ella, se levanta una sombra de duda sobre los tribunales y una duda sobre la
fundamentación democrática del ordenamiento jurídico.

El capítulo III trata sobre el fraude de ley. Atienza y Ruiz explican por qué el fraude de ley y el abuso del
derecho no se presentan en los países del Common Law. En este capítulo los autores desglosan los
presupuestos del fraude a la ley que supone una infracción indirecta a ésta. Por otro lado entran a analizar
el concepto de fraude a la ley analíticamente y ponen como ejemplo el fraude a la ley que se produce al
eludir la prohibición (también existente en Chile) de realizar un pacto comisorio en la hipoteca a través de
una venta con precio como préstamo y pacto de retroventa en caso de pagarse el crédito. Así en caso de
no pagarse el crédito caduca el pacto de retroventa y se producen en el fondo los mismos efectos que una
hipoteca con pacto comisorio.

El capítulo IV trata sobre la desviación de poder. Esta figura fue creada por el Conseil d'Etat francés y pasa
al Derecho español a través del artículo 83.2° de la Ley sobre Jurisdicción Contencioso Administrativo de
1956. Atienza y Ruiz fundamentan la desviación de poder en su teoría de los ilícitos atípicos en el sentido
que un acto administrativo debe ser enmendado en la media que atente en su aplicación concreta contra
un principio fundamental del Derecho. Así, conforme a los referidos autores esta figura es "algo así como
la aplicación que la figura del fraude tiene en el campo del Derecho Público". La desviación de poder
estaría caracterizada por un acto administrativo contrario al interés general o incluso que consagre un
interés general, pero respecto del cual la autoridad es incompetente (un interés que excede su ámbito de
competencia). Finalmente, los autores rechazan que la desviación de poder, como las anteriores figuras,
exijan un elemento de intencionalidad de parte de la autoridad, el titular del derecho o las partes, es decir
éstas tendrían un carácter netamente objetivo.

El capítulo V trata sobre la licitud atípica. En realidad este planteamiento no es más que la aplicación de la
misma teoría, pero planteada desde una conducta que está amparada por un principio, pero que una
aplicación concreta e­ sta vez de una norma prohibitiva- la transformaría en ilícita. En este sentido los
autores señalan tres supuestos: (a) Caso en que la conducta está fuera del alcance de la regla prohibitiva.
(b) Caso especialísimo que constituye una excepción a una regla prohibitiva. (c) Caso en que a pesar que
se den los supuestos que exige la norma prohibitiva se dan tan mínimamente que por aplicación del
principio de tolerancia es preferible permitir la conducta.

El capítulo VI trata sobre las conclusiones. Atienza y Ruiz presentan su teoría de los ilícitos atípicos en diez
puntos. La teoría de los ilícitos atípicos se plantea por los aludidos autores como una necesidad de
coherencia del sistema jurídico entre reglas y principios, o en sus palabras: "se trata de que se produzca
un ajuste entre la dimensión directiva y la justificativa del Derecho, entre las reglas y los principios".

Para finalizar, esta obra tiene el interés de acercar la dogmática del Derecho continental al Derecho del
Common Law, permitiendo un sistema jurídico bastante más coherente. Sin lugar a dudas esta posición
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será la preponderante dentro del Derecho europeo continental y en el futuro nos encontraremos con
teorías cada vez más elaboradas que exijan más coherencia en nuestros sistemas jurídicos. De esta forma,
es posible preguntarse si en el futuro una regla puede caer en desuso, si el principio en la cual se basa fue
superado, como por ejemplo podría haber ocurrido con las normas que regulaban la investigación de la
filiación antes de la Ley 19.535. Ello aconteció debido a que la certeza en la determinación de la filiación
mediante las pruebas biológicas modificaron el principio que sustentaba todas las normas sobre la materia:
no era posible determinar la paternidad con un nivel de certeza suficiente. Ello era evidente, ya que ni aún
la prueba de las relaciones sexuales entre la madre y el presunto padre impedían la exceptio plurium
concubentium -al existir la posibilidad que el padre fuere otro-. Pero las normas que se basaban en dicho
principio, como por ejemplo los artículos 282 a 284 del C.c. antes de la reforma, perdieron toda
sustentación. Así los jueces podrían entender que estas normas ya no tenían ningún sustento teórico, al
perder toda validez el principio en la cual se fundaban, lo que las llevaría a una especie de derogación
axiológica. En resumen, la teoría de los ilícitos atípicos desde la perspectiva de un ordenamiento jurídico
coherente es, sin lugar a duda alguna, un acierto, pero ello no es tan evidente desde un punto de vista
político. En tal sentido nos debemos preguntar si la judicatura está preparada para aplicar adecuadamente
esta teoría y­ posiblemente las demás que vendrán- y si no estaremos en presencia de una futura dictadura
de los jueces.

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