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Santiago, veinte de marzo de dos mil veinte.

Vistos y teniendo presente:

En estos autos Rol N° 23.241-2019, caratulados “Silva

Catalán Nélida Catalina con Dirección de Previsión de

Carabineros de Chile y otro”, el demandado José Belletti

Barrera dedujo recursos de casación en la forma y en el

fondo en contra de la sentencia de reemplazo dictada por la

Corte de Apelaciones de Santiago el diecisiete de abril de

dos mil diecinueve, luego de haber acogido el recurso de

casación en la forma interpuesto por la demandante, a

través de la cual fue acogida parcialmente la demanda de

indemnización de perjuicios por responsabilidad

extracontractual.

En la especie, Nélida Catalina Silva Catalán dedujo,

de manera principal, demanda de indemnización de perjuicios

por responsabilidad contractual en contra del Hospital de

la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile (en

adelante indistintamente “el Hospital” u “Hospital

DIPRECA”) y extracontractual en contra del médico José

Alfonso Belletti Barrera. En subsidio, dirigió igual acción

sólo en contra del establecimiento de salud antes

mencionado invocando el estatuto especial de

responsabilidad por falta de servicio.

Explica que el 14 de noviembre de 2008 la demandante,

de 42 años de edad en ese entonces, se sometió a una

cirugía para extraer un quiste que mantenía en la glándula

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submaxilar izquierda, en el Hospital DIPRECA. Tras la

operación, según el protocolo se efectuó una biopsia

intraoperatoria a cargo del codemandado José Belletti

(anatomopatólogo), dependiente del Hospital DIPRECA, quien

concluyó que no existía presencia de tumor con elementos de

malignidad.

Refiere que, sin embargo, un año después reaparecieron

los signos del quiste en la misma zona maxilar,

constatándose la existencia del mismo tumor. De este modo,

por instrucción de su médico tratante, los laboratorios de

anatomopatología de la Clínica Dávila y de la Clínica Santa

María analizaron las placas que tuvo a la vista el médico

José Belletti en 2008, llegando al veredicto que sus

conclusiones eran erradas y que la muestra operatoria era

positiva a la presencia de cáncer.

Precisa que, a la fecha de la demanda, padecía un

cáncer en etapa IV ramificado a ambos pulmones, se había

sometido a 4 cirugías, y se encontraba en estado terminal

con una sobrevida esperada no superior a 5 años. Durante el

juicio se acreditó que la actora falleció producto de dicha

enfermedad el 3 de agosto de 2013.

Por lo anterior, y estimando que las erradas

conclusiones contenidas en el informe de biopsia importan,

según la demanda principal, un incumplimiento contractual

imputable al establecimiento de salud y un ilícito civil

atribuible al médico José Belletti, y proponiendo en la

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demanda subsidiaria que, de no concordarse con lo antedicho

se está en presencia de un delito o cuasidelito civil

cometido por el Hospital DIPRECA, solicita se declare la

responsabilidad de los demandados, condenándolos al pago de

$462.500.000, a razón de $12.000.000 por daño emergente y

$450.000.000 a título de daño moral, más reajustes,

intereses y costas, condena que, en el caso de la demanda

principal, se pide que se efectúe de manera conjunta y por

partes iguales.

Al contestar, el médico demandado -único recurrente de

casación- solicitó el rechazó de la acción dirigida en su

contra. Para ello invocó, en primer lugar, la excepción de

prescripción de la acción, fundada en que su participación

en el hecho dañoso se limitó a realizar la biopsia

intraoperatoria durante la cirugía de 14 de noviembre de

2008, para luego emitir el informe respectivo el día 17 de

igual mes y año. Por ello, a la fecha de la notificación de

la demanda, acto ejecutado el 27 de diciembre de 2012, el

plazo de prescripción de la acción de responsabilidad civil

extracontractual -única dirigida en su contra- había

transcurrido en exceso.

Alegó, acto seguido y en cuanto al fondo, que no se

configura a su respecto la responsabilidad en que se

sustenta la pretensión de la actora, al haber actuado

conforme a la lex artis médica. En este sentido, indicó que

la biopsia intraoperatoria fue efectuada mediante un examen

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macroscópico de la glándula salival extraída, informando al

cirujano que se trataba de un hallazgo compatible con

“adenoma monomorfo de glándula salival”. Luego, realizó la

biopsia de laboratorio, en cuyo informe dejó constancia que

se trataba de un “tumor mixto de glándula submaxilar,

linfoadenitis crónica inespecífica”, esto es, un tumor

benigno.

Explicó que, atendido aquello, se le informó a la

paciente que era una lesión que podía recidivar en el 10%

de los casos, pero ella no asistió a los controles

posteriores situación relevante pues el tipo de cáncer que

le fue finalmente detectado es muy agresivo y nunca se

puede hablar de un buen pronóstico.

Reconoció, a continuación, que en los análisis de 2011

se concluyó que se trataba de un “tumor mixto de glándula

submaxilar y carcinoma adenoide quístico”, pero aquél es un

tumor morfológicamente muy parecido al que él diagnosticó

en 2008, afirmando que pudo haber confusión al tratarse de

una actividad humana y no ser, la anatomía patológica, una

ciencia exacta, precisando, además, que el material

analizado en 2011 es diverso al que él tuvo a la vista en

2008, pues se trata de diversos cortes de la muestra.

Por lo anterior, solicitó el rechazo de la demanda,

con costas.

La sentencia de primera instancia declaró prescritas

ambas acciones de indemnización de perjuicios por

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responsabilidad extracontractual (la principal dirigida en

contra del médico y la subsidiaria incoada únicamente en

contra del hospital), computando el plazo contenido en el

artículo 2332 del Código Civil desde la época en que habría

ocurrido el hecho dañoso (noviembre de 2008) y la

notificación de la demanda.

Luego, rechazó la demanda civil de indemnización de

prejuicios por responsabilidad contractual dirigida en

contra del Hospital DIPRECA, el verificar que no se dio

cumplimiento a lo exigido por el artículo 5º del Código de

Procedimiento Civil al haber fallecido la demandante

durante el juicio, omisión que, a entender el juzgador de

primer grado, obstaba al éxito de la acción.

En contra de esta sentencia el apoderado de la

demandante interpuso conjuntamente recursos de casación en

la forma y apelación. En síntesis, sustentó el arbitrio de

nulidad formal en la configuración de las causales

contenidas en los artículos 768 Nº5 y 4 del Código de

Procedimiento Civil, al no haberse fundado el rechazo de su

resistencia en contra de la excepción de prescripción, e

incurrirse en ultrapetita al rechazar la demanda por el

incumplimiento de un requisito procesal no alegado e

improcedente.

La sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones

de Santiago acogió el recurso de casación en la forma por

ambas causales, dictando, acto seguido y sin nueva vista,

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sentencia de reemplazo que acogió la demanda principal sólo

respecto al médico demandado, teniendo en consideración, en

cuanto a la prescripción, que esta excepción debe ser

rechazada pues el plazo para su operación debe computarse

desde que el daño se hizo evidente y fue conocido por la

actora, hecho que ocurrió en marzo de 2011, cuando se

enteró del error cometido, sin que transcurriera entre

aquella época y la notificación de la demanda plazo de

prescripción alguno, sea especial y ordinario.

Dicho lo anterior, decidieron rechazar la demanda

principal en lo que dice relación con el Hospital DIPRECA,

pues no se divisó incumplimiento contractual alguno que

pueda reprochársele, independientemente del error que

habría cometido el otro demandado. En ese sentido, no

vislumbran de qué manera podía prever o evitar el daño que

se dice producido. Por el contrario, agregan que toda la

controversia se ha planteado en torno a la actuación

personal del médico anatomopatólogo, sin que se haya

invocado o probado que el Hospital haya contribuido a

generar el daño.

Respecto de la conducta que se reprocha al médico José

Belletti, verifican que en la copia de la carpeta

investigativa del Ministerio Público confeccionada con

ocasión de la denuncia criminal interpuesta en su contra,

se contiene la declaración de las facultativas María

Capetillo Fuentes y Carmen Franco Silva, quienes realizaron

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los nuevos exámenes en 2011, y de manera conteste afirmaron

que la conducta de Belletti no se ajustó a la lex artis

médica.

A ello abona que ninguno de los testigos presentados

por el demandado realizó un examen directo de las muestras

analizadas, por lo que sus conclusiones, pudiendo ser

respetables, no tienen la misma fuerza de convicción que lo

aseverado por las profesionales que sí lo hicieron.

Estiman, entonces, que se está en presencia de, a lo

menos, indicios que permiten configurar una presunción a la

que es posible atribuirle el valor de plena prueba según el

artículo 426 inciso 2º del Código de Procedimiento Civil,

precisando que la eventual ausencia de la demandante

fallecida a las etapas de control de su enfermedad

resultaría irrelevante si José Belletti hubiese hecho un

correcto examen del tejido extraído a la paciente, pues

ante un diagnóstico correcto se habría procedido a realizar

una cirugía radical, extrayendo toda la glándula salival y

los ganglios regionales. Además, la alegada ausencia de la

paciente no consta en la ficha clínica.

En cuanto al daño, estiman no acreditado el daño

emergente y, en lo que dice relación con el daño moral,

expresan que, si bien no se rindió prueba precisa, ello era

del todo innecesario puesto que surge del simple ejercicio

racional de considerar la situación de una persona que,

confiando a los profesionales de la salud, se entrega a sus

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decisiones y comprueba tardíamente que ha sido víctima de

una conducta negligente que le provoca la muerte. Por ello,

al no existir parámetros que permitan dimensionar el monto

y magnitud de la aflicción, anuncian que acudirán a la

prudencia y equidad.

Por todo lo dicho, la Corte de Apelaciones de Santiago

resuelve, como se dijo, rechazar la demanda principal

respecto del Hospital DIPRECA y acogerla respecto del

demandado José Alfonso Belletti Barrera, sólo en cuanto lo

condena al pago de $40.000.000, más reajustes e intereses

desde la ejecutoria del fallo hasta el pago efectivo.

Respecto de esta decisión el demandado condenado al

pago dedujo recursos de casación en la forma y en el fondo.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

I.- EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA.

PRIMERO: Que el arbitrio de nulidad formal sostiene

que la sentencia impugnada ha incurrido en la causal

prevista en el artículo 768 N° 5 del Código de

Procedimiento Civil, en relación con el artículo 170 Nº4 y

6 del mismo cuerpo normativo, puesto que los juzgadores de

segundo grado habrían, en primer orden, omitido valorar

completamente la prueba rendida, en especial, aquella que

daba cuenta de: (a) La inexistencia de error culpable o

negligente en el examen de la biopsia; (b) La ausencia de

relación causal atendido el mal pronóstico del carcinoma

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adenoideo quístico de la glándula submaxilar, patología

que, según el recurrente, necesariamente conduce a la

muerte; y, (c) La extracción, en 2008, de la totalidad de

la glándula, procedimiento que sería el mismo a haber

seguido de no incurrirse en error. A tales conclusiones se

habría llegado de haberse efectuado una correcta valoración

del protocolo operatorio de 2008 que rola en la carpeta

investigativa del Ministerio Público, así como del “informe

pericial privado” aportado por el demandado y la

testimonial rendida, de la manera como desarrolla latamente

en el arbitrio.

Asimismo, la decisión de la Corte de Apelaciones de

Santiago habría omitido resolver la acción subsidiaria

interpuesta en contra del Hospital DIPRECA, de manera tal

que, en caso de haberse ésta acogido, se habría condenado

de manera conjunta ambos demandados reduciendo el monto a

pagar por José Belletti.

SEGUNDO: Que, para determinar la procedencia del

argumento en que se sustenta la impugnación, es preciso

señalar, primeramente, que la sentencia atacada junto con

dar por reproducida la parte expositiva de la sentencia

anulada -en correcto uso de sus atribuciones, contrario a

lo sostenido por el demandado- analiza latamente la prueba

rendida en sus motivos séptimo a undécimo, con especial

énfasis en la documental allegada al juicio, reservando

pasajes dedicados al estudio de la carpeta investigativa

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fiscal y la declaración de los testigos que han depuesto

tanto en este juicio como en la investigación criminal.

TERCERO: Que, según se ha expresado en torno a la

causal alegada, el vicio aludido sólo concurre cuando la

sentencia carece de fundamentos fácticos o jurídicos que le

sirvan de sustento, es decir, cuando no se desarrollan los

razonamientos que determinan el fallo y/o se omiten las

normas legales que la expliquen, requisitos que son

exigidos a las sentencias por la claridad, congruencia,

armonía y lógica que deben observar en sus razonamientos.

CUARTO: Que, de lo dicho queda en evidencia que los

hechos esgrimidos para fundar la causal no la constituyen,

pues no se esgrime la inexistencia absoluta de

consideraciones, sino que se sostiene que existe falta de

análisis de prueba específica rendida por su parte,

cuestión que pone de manifiesto el descontento del

recurrente respecto de los razonamientos y hechos asentados

por los jueces del grado, materia que no configura el vicio

invocado, constituido, como se ha dicho, por la falta de

consideraciones y no porque aquellas que contenga el fallo

no sean del agrado del recurrente.

QUINTO: Que, en segundo orden, tampoco puede estimarse

que la sentencia impugnada haya omitido alguna de aquellas

decisiones que la ley ordena emitir, pues la acción cuya

resolución el recurrente extraña fue incoada de manera

subsidiaria a la demanda principal. Por ello, ante el éxito

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parcial de lo principal el tribunal del grado se encontraba

en la imposibilidad jurídica de emitir pronunciamiento

respecto de lo subsidiario, puesto que esta última acción

fue supeditada, por voluntad expresa de la demandante, al

íntegro fracaso de la primera.

Por lo demás, incluso de llevar razón el recurrente,

el necesario perjuicio exigido para toda declaración de

nulidad aparece difuso a su respecto, ya que el directo

afectado por la absolución del Hospital de la Dirección de

Previsión de Carabineros de Chile es la demandante,

representada hoy por sus herederos, y en caso alguno el

demandado, quien difícilmente puede entenderse legitimado

para sustentar una acción de la que no es titular.

SEXTO: Que, en estas condiciones, resulta evidente que

el vicio denunciado no concurre en la especie, al no

configurarse los requisitos exigidos por la causal de

casación formal planteada por la reclamada, por lo que este

arbitrio no podrá prosperar.

II.- EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO.

SÉPTIMO: Que en el recurso de nulidad sustancial se

acusa que el fallo transgrede únicamente lo establecido en

el artículo 2332 del Código Civil, en relación con los

artículos 19 y 20 del Código Civil, pues la sentencia de

reemplazo habría errado al computar el plazo de

prescripción de las acciones desde la manifestación y

conocimiento del daño, en circunstancias que la norma

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invocada, según su tenor literal, ordena atenerse a la

época de ocurrencia del hecho.

OCTAVO: Que, al referirse a la influencia que tal

vicio habría tenido en lo dispositivo del fallo, el

recurrente afirma que, de no haberse incurrido en él, la

sentencia de reemplazo habría acogido la excepción de

prescripción y rechazado la demanda.

NOVENO: Que, al comenzar el examen del recurso de

nulidad sustancial de que se trata, conviene recordar que

el artículo 2332 del Código Civil expresa: “Las acciones

que concede este título por daño o dolo, prescriben en

cuatro años contados desde la perpetración del acto”.

DÉCIMO: Que, en este sentido, cabe consignar que, tal

como ha sostenido esta Corte en reiteradas oportunidades

(Vg. SCS Roles Nº 8.106-2015 de 21 de marzo de 2016,

22.878-2015 de 19 de mayo de 2016, 378-2019 de 20 de marzo

de 2019, y 19.130-2018 de 26 de diciembre de 2019) la

responsabilidad civil supone como requisito fundamental la

concurrencia del daño ocasionado por el hecho del que se

pretende hacer responsable al demandado. En esas

condiciones es posible argüir que el daño y, en particular,

la fecha en que se toma conocimiento del mismo, será

siempre el elemento que determinará el momento en que se

reúnan todos los elementos que exige la configuración del

ilícito civil, haciendo nacer la obligación indemnizatoria

y, por consiguiente, deberá exigirse la existencia del

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perjuicio para comenzar el cómputo de esta prescripción,

puesto que sólo con el daño se completa el hecho ilícito.

Debe inferirse, entonces, que “la perpetración del acto” a

que alude el artículo 2332, no sólo comprende la ejecución

de la conducta respectiva o el incumplimiento del deber que

configura la omisión, sino que, además, su efecto dañoso en

la víctima.

UNDÉCIMO: Que para clarificar aún más lo expuesto es

útil acudir a lo establecido por esta Corte en ocasiones

anteriores (V.g. SCS Rol N° 18743-2018), en cuanto ha

dejado asentado que la consumación del acto causante del

daño, vale decir, de aquel suceso que infringe la ley y que

resulta imputable a una determinada persona, puede suponer

la producción de “alteraciones inmediatas en el suceder

causal” o, en algunas ocasiones, puede concretarse en

“hechos cuyos efectos se manifiestan después, momento desde

el cual puede afirmarse su perpetración o consumación”.

Así, por ejemplo, “de la caída de un edificio o de la

muerte de otro no se es responsable mientras el edificio no

muestre su ruina o ese otro no muera, aunque la ruina o la

muerte se produzcan tiempo después de haberse construido

negligentemente o de haber ejecutado la conducta

‘matadora’. Lo anterior, siempre que se acredite la

existencia de una relación de causalidad entre la conducta

inicial y el resultado posterior”.

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En el mismo sentido, hace ya bastante tiempo esta

Corte ha expresado que: “tratándose de un ilícito como el

de autos, para que nazca el derecho a pedir indemnización,

es necesario que se haya producido el daño. Antes no hay

derecho para demandar perjuicios” (SCS de 18 de diciembre

de 1995, Gaceta Jurídica Nº 186, p. 21, citado por Hernán

Corral Talciani en “Responsabilidad civil en la

construcción de viviendas. Reflexiones sobre los regímenes

legales aplicables a los daños provocados por el terremoto

del 27 de febrero de 2010”. Revista Chilena de Derecho,

2010, Volumen 37, Nº 3, página 471).

DUODÉCIMO: Que, desde la óptica descrita en los

motivos precedentes y atendido el claro tenor de la

demanda, el hecho fundante de la acción entablada es el

errado diagnóstico efectuado por el recurrente, yerro

técnico del que se tuvo conocimiento recién en marzo de

2011 cuando fue comprobado a través de los nuevos exámenes

practicados por profesionales diversos, hito al que, en

consecuencia, se debe acudir para los efectos de dar inicio

al cómputo del plazo respectivo, tal como fue hecho en la

sentencia atacada.

DÉCIMO TERCERO: Que, establecido lo anterior, sea cual

fuere la posición que se adopte respecto del momento en que

el término en análisis se debe entender interrumpido, lo

cierto es que entre marzo de 2011 y la presentación y

notificación de la demanda, hechos ocurridos el 13 de

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noviembre y el 27 de diciembre de 2012, respectivamente, no

transcurrieron los cuatros años mencionados en la norma que

se acusa infringida, situación que abona a la corrección de

la decisión atacada.

DÉCIMO CUARTO: Que, por todo lo antes expresado,

habiéndose descartado la concurrencia de la infracción

esgrimida por el recurrente, el recurso de casación en el

fondo no puede prosperar y debe ser desestimado.

En conformidad asimismo con lo que disponen los

artículos 764, 765, 766, 767, 768 y 805 del Código de

Procedimiento Civil, se rechazan los recursos de casación

en la forma y en el fondo interpuestos por el demandado

José Alfonso Belletti Barrera en lo principal y en el

primer otrosí de la presentación de fojas 515, en contra de

la sentencia de diecisiete de abril de dos mil diecinueve,

escrita a fojas 493.

Se previene que el abogado integrante señor

Quintanilla, compartiendo que la acción indemnizatoria no

está prescrita, no está de acuerdo con los fundamentos

décimo y undécimo de esta sentencia. Estima que referir el

cómputo al momento de producción y conocimiento del daño

implica desatender el sistema legal de cómputo

posibilitando el alargamiento indefinido de una

prescripción de corto tiempo que procura dar certeza y

estabilidad. Concuerda con que, en el caso, no debió

correr prescripción desde la ocurrencia o perpetración del

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ilícito imputable -error técnico en el examen anatomo-

patológico- porque el conocimiento de ese yerro (más que el

daño) se produjo con mucha posterioridad y solo entonces

hubo conciencia de la irregularidad médica -a la vez

ilícito civil imputable a negligencia- hipótesis no

prevista en la fórmula del Art. 2332 que discurre en base

al supuesto corriente o normal de ocurrir y conocerse

coetáneamente el ilícito culpable. Frente a este vacío

corresponde integrarlo mediante criterio de analogía de los

principios generales del derecho conforme a los cuales al

impedido no corre plazo. Todo ello al margen del elemento

daño que, por lo demás, es indemnizable, aunque ocurra en

el futuro.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción del fallo y de la prevención a cargo del

Abogado Integrante Sr. Quintanilla.

Rol N° 23.241-2019.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema

integrada por los Ministros (a) Sr. Sergio Muñoz G., Sr.
Leopoldo Llanos S., el Ministro Suplente Sr. Jorge Zepeda
A., y los Abogados Integrantes Sr. Álvaro Quintanilla P., y
Sr. Antonio Barra R. No firman, no obstante haber concurrido
a la vista y al acuerdo de la causa, los Abogados
Integrantes Sr. Quintanilla y Sr. Barra por estar ausentes.
Santiago, 20 de marzo de 2020.

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SERGIO MANUEL MUÑOZ GAJARDO LEOPOLDO ANDRES LLANOS
MINISTRO SAGRISTA
Fecha: 20/03/2020 10:30:28 MINISTRO
Fecha: 20/03/2020 10:30:29

JORGE LUIS ZEPEDA ARANCIBIA

MINISTRO(S)
Fecha: 20/03/2020 12:05:23

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Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema

JORGE EDUARDO SAEZ MARTIN

MINISTRO DE FE
Fecha: 20/03/2020 12:34:21

En Santiago, a veinte de marzo de dos mil veinte, notifiqué en Secretaría por

el Estado Diario la resolución precedente.

JORGE EDUARDO SAEZ MARTIN

MINISTRO DE FE
Fecha: 20/03/2020 12:34:22

Este documento tiene firma electrónica y su original puede ser

validado en http://verificadoc.pjud.cl o en la tramitación de la causa.
En aquellos documentos en que se visualiza la hora, esta
corresponde al horario establecido para Chile Continental. MGCLXYXPXK