FILOSOFÍA DEL DERECHO

Examen test 70%. Sin coeficiente reductor. No hay que aprobar el examen.
Se hará un simulacro de 10 preguntas
Prácticas 20%. Explicar un tema en grupos.
Participación y asistencia 10%
TEMA 1. CONCEPTO DE FILOSOFÍA DEL DERECHO
1. Concepto de Filosofía del Derecho
La Filosofía del Derecho es una forma concreta de llevar a cabo una reflexión filosófica cuya especialidad es
que su objeto formal es el Derecho.
1. Concepto de Filosofía
La filosofía es reflexión, la observancia reflexiva de las cosas, cuyo método es el análisis del objeto de
reflexión hasta sus últimos fundamentos. Se trata de obtener una ley universal, se sistematiza el saber de una
forma ordenada prescindiendo de lo accesorio.
La filosofía exige una actitud filosófica presente en el individuo. Todo ser humano filosofa/reflexiona, es una
cuestión propia y única de la condición humana, que deriva de la naturaleza racional del ser humano. Lo
esencial es la formulación de preguntas, contestarlas es accesorio. Las preguntas no cesan hasta obtener una
respuesta verdadera (fundamentado mediante un sistema universal y sistematizado) y completa (aunque no es
posible obtener una respuesta completa sobre el objeto sobre el que filosofamos).
En este sentido, Michael Villey define Filosofía como una ciencia universal; y Aristóteles, como la admiración
por el mundo que nace de la necesidad de tener que explicarlo, ordenarlo y racionalizarlo.
2. Origen de la filosofía
La sociedad confía en los datos empíricos, las ciencias puras, las estadísticas, y les dota de un mayor valor que
a las reflexiones filosóficas.
El primer autor considerado filósofo es Pitágoras, quien se autodenominaba amante de la sabiduría. “Filósofo”
como amante de la sabiduría se distingue de otros términos que hacen referencia a la excelencia en su ámbito:
− Sabio = aquel que posee sabiduría
− Genio = descubridores científicos
− Héroes o santos.
La finalidad de la Filosofía es la búsqueda de la sabiduría, reservada exclusivamente al ser humano por su
afán intrínseco de conocer y reflexionar críticamente sobre el objeto conocible.
De esta búsqueda de la sabiduría y la naturaleza racional del ser humano deriva la libertad de elección y ética,
la inteligencia (objetivar conceptos inmateriales), la voluntad y la responsabilidad.
Los primeros en hacer una reflexión filosófica sobre el mundo exterior fueron los griegos y aportaron las
grandes categorías para explicar el orden social: justicia, social, igualdad, persona… El Derecho se caracteriza
por la alteridad, explica cualidades y valores de la realidad externa, regulando las relaciones interpersonales.
Roma juridificó estas categorías.
Existe controversia sobre el origen de la filosofía, si se ubica en Grecia o en Oriente (Alejandría):
• Grecia (s. VI-II a.C.)
Los griegos tienen una cultura humanista: el ser humano es el foco o centro de la especulación. La reflexión
filosófica nace de un acto de libertad, que consiste en una indagación y búsqueda de la verdad, que nace de la
admiración por el mundo. Esto es patrimonio de todo ser humano, no sólo de unos pocos privilegiados. A
través del estudio de la realidad y la naturaleza se obtiene la causa final de todas las cosas. Distingue lo
verdadero de lo falso, lo bello y agradable de lo feo y desagradable, lo justo y lo injusto… de estas
clasificaciones se obtienen las categorías sociales anteriormente mencionadas (justicia, igualdad, persona,
social…) y, al distinguirlas o diferenciarlas unas de otras, se obtiene una definición de cada una de ellas.
• Oriente (s. I a.C.)
La reflexión filosófica es una investigación que se realiza por tradición histórica, es decir, se atribuyen una
sabiduría originaria, vinculada a lo religioso. Conciben la reflexión filosófica, no como una característica
intrínseca a todo ser humano, sino como un privilegio de aquellos que se han dedicado a ella. Grecia fue
influida por Oriente, y por ello se atribuyen el origen de la filosofía.
Cabe concluir que el origen de la Filosofía se halla en Grecia. Son los griegos quienes han centrado la
reflexión filosófica:
La Filosofía es una reflexión filosófica = investigación racional, libre y crítica, propia de todo hombre.

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La razón informa al hombre de un mundo suprasensible, de un mundo que no es posible conocer a través de
los sentidos sino de los conceptos e ideas.
La filosofía griega asume el valor de la persona con base de su racionalidad y libertad. En Grecia se establece
la importancia que tiene la razón, la importancia de ordenar racionalmente el conocimiento de las cosas, de
donde nace la reflexión filosófica, tomando conciencia de sí (del ser humano). La Filosofía actual se basa en
esto mismo, aunque la Modernidad no se guía ya tanto por el estudio de la naturaleza, sino en la ciencia, la
ley.
Del mundo exterior se llega al mundo interior del hombre. La filosofía supone un afán de conocer, una
búsqueda de la sabiduría, adentrarse en el conocimiento de la realidad para que el ser humano se conozca
bien, y, a través del conocimiento, se establece una moral.
Aristóteles afirma que el ser humano debe vivir ordenadamente en relación al bien y a los valores reconocidos
en la polis (para lo cual debe reflexionar sobre esas categorías sociales de justicia, igualdad, persona, social)
por vivir dentro de la polis (considera al ser humano un zoon politikon).
3. La relación entre ciencia y filosofía
La mayor crítica a la filosofía viene del modernismo y las ciencias empíricas.
La filosofía pretende alcanzar un conocimiento universal sobre su objeto de conocimiento: conocer la
naturaleza, origen y sentido del objeto de conocimiento, que trascienda los postulados científicos impuestos
por la modernidad, que proponga una visión coherente con el ser humano y el universo al que este pertenece.
La ciencia es un conocimiento parcial en comparación con la filosofía: se abandona el dominio del ser, la
conciencia de la realidad, porque el ser humano no es capaz de conocer la realidad completamente. Es una
toma de posición sobre la realidad. Se le da importancia a la obtención de datos empíricos, los cuales no se
cuestionan a pesar de ser cambiantes en función de la introducción de factores o elementos en la
investigación, y a lo material o tangible. Se sustituye al ser humano por la técnica. Las ciencias empíricas
proceden de una metodología concreta: el método prevalece frente al objeto de conocimiento, porque se le da
valor a los resultados, cuestión que se acrecienta con el avance de la técnica y con el valor de la inmediatez
que caracteriza a la Modernidad. El origen de la ciencia es la filosofía. La ciencia es una escisión, o una
especialización, de la metodología del conocimiento.
La ciencia considera que el ser humano no puede lograr el conocimiento de la realidad. Si hiciéramos de la
ciencia un absoluto sería una ideología; porque el conocimiento científico puede refutarse por la propia
experiencia, y la realidad y la metodología son cambiantes. Puede haber cierta dosis de error. La ciencia sólo
da respuesta a lo inmediato, no da respuesta a todo, sino que su objeto de conocimiento es concreto. Pretende
eliminar las hipótesis erróneas.
La filosofía considera que el ser humano sí puede lograr el conocimiento de la realidad y puede transformar el
mundo. Max Scheler (“La esencia de la Filosofía y la condición del conocer filosófico”) considera que la
relación entre filosofía, ciencia y fe es la mayor transformación de la cultura europea, porque supuso una
inversión de los valores, porque se antepuso la ciencia a la persona; cuando, en realidad, son complementarias
y su interdisciplinariedad ayuda a comprender mejor la realidad, a tener un conocimiento más completo. La
filosofía es el origen de la ciencia, porque la filosofía siempre busca profundizar en el conocimiento, mientras
que la ciencia sólo se centra en lo inmediato.
4. Esencia de la filosofía
La Filosofía griega buscaba la esencia de la Filosofía en el “dominio del ser”, en el sentido que la Filosofía no
es sólo un modo especial de conocer: “La Filosofía ha de implicar necesariamente la eterna y radical pregunta
sobre el ser, como la cuestión primera de la que surgen las demás” (Michey Villey)
En cambio, la Filosofía en la Modernidad busca el conocimiento del ser excluyendo la naturaleza moral.
Según Platón, el dominio del ser es buscar la esencia de todo lo creado y de sí mismo.
Según Michel Villey, el papel de la filosofía no consiste en transformar el mundo sino en comprenderlo.
Según Pieper, el dominio del ser es una pregunta filosófica, y preguntarse por la filosofía es ya una toma de
posición filosófica.
Según Martin Heidegger, la filosofía es un camino hacia un futuro histórico, porque no se puede estudiar
filosofía sin tener en cuenta el contexto histórico y cultural en que se enmarca el ser humano.
Según McIntyre, las eternas preguntas que forman parte de la filosofía muestran la actualidad de un debate
que no es pasado sino presente.

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Otras definiciones de Filosofía:
− La Filosofía es el conocimiento de las cosas por sus principios inmutables (Rogerio Bacon)
− El saber que averigua los principios de todas las ciencias (Descartes)
− La ciencia de las cosas posibles y de los fundamentos de su posibilidad (Wolff)
− El conocimiento racional por principios (Kant)
− La elaboración de los conceptos con vistas a la eliminación de las contradicciones (Herbart)
− La ciencia del principio de razón como fundamento de todos los demás saberes y como la autorreflexión
de la voluntad (Schopenhauer)
− Un compendio general de los resultados de la ciencia (positivismo)
− Una ciencia rigurosa que conduce a la fenomenología como disciplina filosófica fundamental (Husserl)
− La ciencia de los valores de validez universal (Windelband)
− El intento de expresar la infinitud del Universo en los términos limitados del lenguaje (Witehead)
Algunos autores creen en la imposibilidad de establecer una común actitud filosófica subyacente a todas las
definiciones que históricamente se han dado de filosofía. Pero el rasgo común a todas las definiciones es que
la filosofía es una actitud humana personal o colectiva o un sistema de proposiciones. El filósofo, más que
resolver problemas, históricamente, los ha planteado.
En resumen, para precisar el núcleo de cuestiones que abarca la filosofía existe la:
• Metafilosofía
Análisis de la actividad filosófica, en especial el lenguaje filosófico, investigación de las expresiones
filosóficas que tiene como finalidad una comprensión satisfactoria de las características de esas expresiones
que permiten los desacuerdos entre los filósofos; es la reflexión sobre el propio concepto de filosofía, su
significado, su relación con otras disciplinas, sus métodos, su lenguaje, su papel histórico, su género de
problemas. Parte de que la filosofía puede tener un fin y ser sustituida por otras disciplinas como la historia,
las ciencias empíricas. Analiza la propia filosofía, su núcleo y su género de problemas.
• Perifilosofía
Diferentes formas o clases de realizar filosofía.
Aspecto formal: términos, argumentaciones, expresiones, presupuestos comunes a las distintas corrientes
(planteamientos comunes). Aspecto material: cada sistema filosófico evidencia una “concepción del mundo”,
del autor que la formula (búsqueda personal- Ortega). Diferentes «formas», «tipos», «clases» o «especies» de
filosofías habidas en el curso de la historia o que se suponen posibles. En conclusión: pese a la indefinición
propia del quehacer filosófico, por su misma vastedad y amplitud, hay que reconocer la pervivencia de “una
cierta actitud filosófica”.
2. El Derecho como objeto de la reflexión filosófica
Hay distintas definiciones de Derecho, que no son una forma de estudio o metodología del Derecho sino una
forma de vivir o sentir el Derecho:
− El Derecho entendido como lo justo: el orden justo de la convivencia social, la atribución a la persona de
aquello que le corresponde (Ulpiano: dar a cada uno de lo suyo), aunque ello suponga discriminaciones
positivas.
− El Derecho como un sistema ordenado de normas: que rige la vida social en una comunidad
políticamente organizada. Es una garantía de la sociedad porque obliga a una configuración de
obligaciones para todos los integrantes de la sociedad. Así lo entienden los positivistas (Kelsen, Bobbio).
Ese concepto del Derecho no cuadra con la justicia, porque el cumplimiento de la ley de forma aislada,
sin cuestionarla, no garantiza que se dé a cada uno lo suyo. Las normas tienen un poder de persuasión,
conducen a la sociedad a un determinado lugar. No obstante, se entienden como exclusivamente
sancionadoras, a pesar de que tienen una misión educativa, porque sólo contienen una consideración de
lo justo y lo injusto en ese momento. Pero no existe una obligación de cumplir normas que se consideren
injustas, de ahí que exista la objeción de conciencia.
− El Derecho como un fenómeno social: tiene sentido por su inclusión en un marco histórico-cultural. Así
lo sostienen el sociologismo, realismo jurídico… las demandas de la sociedad (conocidas mediante datos

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 empíricos como estadísticas) se convierten en norma. Pero no debe concebirse de este modo porque la
mayoría no necesariamente demanda lo justo.
− El Derecho como una ciencia autónoma.
La definición del Derecho gira en torno a 3 grandes ideas:
− Justicia: solo el Derecho justo es Derecho (Roma, Ulpiano)
− Norma: el Derecho es un conjunto de normas (Norberto Bobbio) = ordenamiento jurídico
− Libertad: facultades que comparten cada persona donde el derecho es el conjunto de condiciones bajo as
cuales el arbitrio de cada uno se coordina con el arbitrio de los demás (Kant).
Metodologías del Derecho:
− Método analítico-lingüístico: analiza enunciados lingüísticos.
− Método inductivo: propio de las escuelas realistas anglosajonas. De la jurisprudencia se extraen las
normas legales.
− Método deductivo: la norma general se aplica al caso particular

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TEMA 2. LA EVOLUCIÓN DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO Y SUS TEMAS
1. Campos de estudio (temas) de la filosofía del Derecho
La clasificación más útil es la que corresponde a (Norberto Bobbio):
- Problemas de teoría general: concepciones iusnaturalistas, positivistas y realistas del Derecho.
- Problemas de a justicia: concepciones objetivistas y subjetivistas
- Problemas de la ciencia jurídica: corrientes formalistas y sociológicas.
No es suficiente diferenciar entre problemas gnoselógicos (problemas relativos al conocimiento del Derecho),
ni lógicos (el ser del Derecho como normatividad) y sociológicos (el Derecho en cuanto que fenómeno
social). Es necesario analizar los problemas cruciales de la sociedad en cada momento.
Ontología =naturaleza de las cosas.
Caracteres de la Filosofía del Derecho:
- Esencial: el porqué del Derecho, los fines del Derecho, validez universal
- Universal: crítica de la experiencia jurídica (condición trascendental del Derecho)
Problemas actuales de la Filosofía del Derecho: 1) especialización del saber jurídico, 2) tecnificación, y 3)
superabunda legislativa. La función de la asignatura es contribuir a formar un jurista capaz de abrir su mente
más allá de la normatividad empírica, atento a los intereses y valores sociales implicados en el Derecho, en
definitiva, consciente del sentido último de la técnica que domina (Luis Prieto).
Según Norberto Bobbio:
1) Axiología jurídica
a) Significación general: valores del Derecho. Problema ético del Derecho. Problema de los valores
jurídicos. Problema de la justicia.
b) Valor especial: Teoría de la justicia (Norberto Bobbio) “ese especial valor que es la justicia domina la
experiencia jurídica y, en base a él, el Derecho empírico, histórico o positivo, viene valorado y, en
ocasiones transformado”.
c) Vertientes de la axiología jurídica: iusnaturalismo y realismo
a. Indagación racional y crítica de los valores jurídicos
b. Crítica de la racionalidad y legitimidad del Derecho existente
El Derecho natural en la historia
A) Iusnaturalismo racionalista
s. XVII y XVIII: Europa: derecho atemporal y ahistórico, a través del cual se justificaba la categoría del
Estado y la aceptación del Derecho positivo.
Con las Codificaciones: crisis del Derecho Natural. Se da paso al positivismo normativista - “destructor del
hombre” (Francesco Gentile).
Tras la II Guerra Mundial: Gustav Radbruch (se da paso a una posición ontológica en el Derecho). Giorgio
Del Vechio (se da paso al iusnaturalismo).
B) Realismo metodológico de raíz clásica:
Entre otros: España (Elías de Tejada, Vallet de Goytisolo, Martínez-Sicluna); Italia (Francesco Gentile);
Francia (Michel Villey).
Vuelta al iusnaturalismo: por razones prácticas (abierto a la historia); y por finalizar el problema de la
contraposición entre derecho natural /derecho positivo (Jesús Ballesteros).
Nuevo análisis de la Teoría de la Justicia (que no se agota en lo normativo).
Otras cuestiones relacionadas:
- El ser del Derecho y el porqué del Derecho
- Vinculación entre Derecho y poder. Límites de la voluntad estatal: concepto de persona, respeto a su
dignidad y a los derechos fundamentales, el problema del multiculturalismo (Habermas), el problema del
fundamento de la democracia deliberativa y de los valores que deben asumirse.
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- Vinculación entre Derecho y política. Raíces de la política. La legitimidad del poder. Criterios para
justificar el acceso al poder y el ejercicio del mismo. Relación del Derecho con el poder y el Estado.
Cohesión a los derechos fundamentales y derechos humanos.
Otros estudios derivados: Ej: Deontología.
En definitiva: Formación del jurista en el enjuiciamiento crítico de la realidad, sin pretensiones dogmáticas.
2) Teoría General del Derecho (OJ)
Antes: la justicia estaba en el centro de interés ¿qué se considera justo?
Ahora: teoría estructural. Dar respuesta a qué se entiende por Derecho.
- Primeros s. XX: (Kelsen y Norberto Bobbio):
Ordenamiento jurídico positivo
Derecho vigente: conjunto de normas.
Carácter dogmático.
Partes en que se puede dividir la teoría del ordenamiento jurídico (Norberto Bobbio): 1) Composición del
O.J: concepto de norma jurídica; 2) Formación del ordenamiento: fuentes del Derecho; 3) Unidad del
Ordenamiento. Problema de la validez de las normas jurídicas y del conjunto en el que éstas se integran; 4)
Plenitud del ordenamiento: vacíos legales y la posibilidad de su integración; 5) Coherencia (antinomias y su
eliminación); 6) Las relaciones entre los ordenamientos: en el marco cultural e histórico determinado.
- Mediados s. XX: No basta con establecer reglas jurídicas (que precisaría acuerdo previo sobre “lo
jurídico”), hay que estudiar sus problemas e incoherencias (si no, es mera construcción formal).
En la actualidad, la Teoría General del Derecho: es una configuración filosófica. Cuestiona los datos
empíricos suministrados por el ordenamiento jurídico positivo. Considera las cuestiones actuales que afronta
el ordenamiento jurídico, desde el punto de vista del “por qué final del Derecho”. Necesita los caracteres de
esencialidad y universalidad y por tanto debe poseer carácter ontológico (profundizar en el ser del Derecho y
en la raíz de la que nace). Tiene en cuenta la interdependencia e interacción del Derecho (Sociología jurídica):
a) interdependencia: en la sociedad y época concreta (el Derecho es inherente a la vida social- Fenómeno
social) (zoon politikon de Aristóteles). Relación también con otros saberes y disciplinas: Historia, Ciencia,
Política, Cultura, etc.; b) interacción: el cambio jurídico es fruto del cambio social. ¿Eficacia del Derecho?
¿Función pedagógica?
3) Ciencia jurídica: entender y explicar científicamente el Derecho.
Diferencia entre:
- Teoría general del Derecho: estudia las reglas de comportamiento
- Ciencia jurídica: estudia el contenido de las reglas de comportamiento.
La ciencia jurídica es tema central de la Filosofía Jurídica: distinto a lo largo de la historia. No hay acuerdo
entre métodos y objetivos de la ciencia jurídica (Albert Calsamiglia).
Dificultades: determinar los estudios o cuestiones que comprende la ciencia jurídica y establecer si puede
hablarse de investigación científica con referencia al Derecho.
Posiciones en torno a la admisión del Derecho como ciencia:
i) dificultad para admitir la existencia de una ciencia jurídica (¿Kant?)
ii) predominio ciencias de la naturaleza (método inductivo investigación)
iii) proceso de duplicación del saber (s. XVII): mecanicista, codificaciones, apertura a las ciencias sociales,
ciencias del espíritu o ciencias de la cultura, ciencias jurídicas (dimensión sociológica)
Cuestión debate: ¿es el Derecho una ciencia autónoma? Para ello debe reunir requisitos en cuanto al objeto y
metodología.
Por tanto, para justificar la ciencia jurídica se debe partir de que:
- La ciencia jurídica tiene por objeto las normas jurídicas: las normas cambian y los problemas no
cambian: interpretación y aplicación de la norma.

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- La ciencia jurídica habría de ocuparse (Bobbio): de los procedimientos lógicos utilizados por los juristas
en el trabajo de aplicación y realización del Derecho; de la interpretación, integración y conciliación
entre sí de las reglas de un sistema jurídico.
- No puede reducirse a una mera técnica sometida a la aceptación del Derecho positivo.
- Debe: estudiar las normas (Teoría del Derecho) y estudiar el contenido de las normas (Ciencia jurídica).
2. La filosofía del derecho como concepto histórico
Distintas opiniones doctrinales sobre: el origen de la Filosofía del Derecho, las relaciones entre Filosofía del
Derecho y Derecho natural, y temas que la Filosofía del Derecho analiza en la actualidad.
Desaparición en las Universidades de la denominación Derecho natural y sustitución por Filosofía del
Derecho.
Planes de estudio: cambio de orientación, de metodología y de objeto
Aristóteles
Precursor del concepto “Derecho natural”. El Derecho puede ser analizado filosóficamente a través de
diferentes categorías: Justicia –Orden – Sociedad – Naturaleza. En Ética a Nicómaco (Libro V): Análisis los
siguientes conceptos: Justicia natural/justicia positiva o humana, Regímenes legítimos/regímenes ilegítimos,
Derecho natural (es centro de la especulación sobre el Derecho), desde Aristóteles hasta la actualidad
(destacando la Escolástica racionalista -Santo Tomás).
Cicerón
Distingue entre distintos conceptos de naturaleza. Juridifica los conceptos de la filosofía griega en el mundo
de la praxis jurídica romana. Al orden natural, la naturaleza de las cosas, le denomina rerum natura, que
abarca la pluralidad de todo lo existente. Todo lo existente tiene una naturaleza de ser ontológica en sí misma,
un orden racional y lógico que se deriva de su propia naturaleza. En el ser humano, la expresión de la rerum
natura o naturaleza es la racionalidad y la sociabilidad. Estas características del ser humano determinan la ley
positiva o social que Cicerón denomina natura rei. La res populus se caracteriza por el interés común de la
sociedad en que se dictan esas normas por el gobernante, de modo que, como todo el mundo quiere vivir en
paz y sociedad, cumplirán las normas del res populus.
Cristianismo
Se consolida de manera estable l derecho natral, que será el centro del estudio de la Filosofía del Derecho. Se
distingue de lo anterior en que esa racionalidad y sociabilidad va dirigida a toda comunidad política (y no solo
a los individuos), de modo que toda ella, incluida el gobernante, tiene que responder a esos criterios.
Se determina que el hombre es partícipe del orden establecido por Dios. Dios es la causa primera de todo y la
ley eterna dimana de la razón de Dios. La naturaleza de las cosas viene del orden que ha establecido dios que
es la causa primera.
En la Edad Media, no se separa el concepto del hombre con la vida que lleva en sociedad, de las condiciones
que se le atribuyen: la política y la sociedad. Por tanto, la política está construida éticamente, no sólo busca la
perfección de la comunidad sino también del individuo, porque derecho y hombre van unidos. Los regímenes
políticos existentes en la época se caracterizan por la idea ética de perseguir el bien común, no sólo participar
en el buen gobierno o someterse a él, perspectiva que ya estaba presente en Aristóteles. El hombre es el centro
de atención y está relacionado con un encuentro de Dios, ahí se encuentra la perfección de la naturaleza. No se
halla la perfección de la comunidad sino se busca la perfección del hombre en tanto que ser relacionad con
Dios.
Así, se distinguen 3 fases históricas de los planteamientos de la filosofía del Derecho:
1) Se rompe la unidad religiosa en Europa en el s XVI
Secularización del pensamiento jurídico. Se crea la categoría política de Estado. La anuncia Maquiavelo en El
Príncipe, con él se bifurca la ética y la política. Al gobernante se le atribuye una voluntad superior. Aunque el
poder temporal es una delegación del poder divino, esta idea se rompe en el s XVI. La comunidad política de
Maquiavelo da lugar a la concepción de hombre triste: hombre que busca una razón de Estado y no una razón
espiritual en todo lo que hace. Algunos príncipes se convierten en protestantes para financiar el gobierno de su
país. Interpretación libre de la biblia. Una parte de la Iglesia no se guía por la tradición ni el magisterio. Se
retiran en buena parte de la Iglesia los sacramentos (eucaristía y penitencia) y empiezan los problemas
religiosos en Europa. En España nos manteneos al margen. Los Papas de la época realizan el Concilio de
Trento calificando la reforma de Lutero como un anatema y se condenan todas las tesis protestantes de Lutero.

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En España, Italia, Francia, surge Alemania surge la Contrarreforma que mantiene el ámbito de la Iglesia
católica y continua la escolástica de San Agustín y Santo Tomás. La Universidad de Salamanca se convierte,
en el centro cultural de Occidente y América: grandes juristas surgen de ella y analizan los problemas de la
época.
2) Se separan los conceptos de Derecho y moral
La escuela cameralista alemana (Christian Wolff) procura el progreso político del absolutismo y mantiene la
idea de la estricta separación entre lo jurídico y lo moral. Lo establecen como fruto de la ruptura de la unidad
religiosa. Reducen el derecho a la exterioridad y al pensamiento lógico y dejan la moral para la interioridad
del deber. El Derecho se entiende que es lo publico y la moral, lo privado. En esta corriente destaca Samuel
Pufendorf: la ley natural no tiene trascendencia, no se extiende más alá de los límites de la vida mortal y sólo
regula los actos externos.
Inmanuel Kant reduce el Derecho al puro pensamiento lógico, a la exterior y la moral a la interioridad, al
cumplimiento del deber o mandato, y critica la contradicción de los términos. Empieza a hablar de la
asignatura de Filosofía del derecho, rompe con el iusnaturalismo. Esencial para fundamentar la autonomía de
la voluntad. Trata de responder a las preguntas qué puedo conocer (critica a la razón pura, investiga la
estructura de la razón), qué puedo hacer (crítica a la razón práctica, centrada en la ética) y la metafísica de las
costumbres, la virtud y la doctrina del Derecho), y qué puedo esperar (crítica del juicio, investiga la estética y
la teleología). En definitiva, quiere responder a qué es el hombre.
3) Se le da un carácter absoluto al Derecho positivo, se entiende que el Derecho positivo es el centro
Poe el derecho positivo antes que el derecho natural de las cosas. Hay un rechazo o negación del Derecho
natural por parte de la Filosofía del Derecho (que se crea como disciplina) porque esta además se enlaza con
la crisis del iusnaturalismo. El origen de la expresión “Filosofía del Derecho” se encuentra en la Escuela
Histórica del Derecho con Gustavo Hugo, en a que se pretende aunar la reflexión filosófica del Derecho con la
concepción positiva del Derecho de manera exclusiva, criticando la existencia de un Derecho natural como un
Derecho vigente. A esta tarea de armonizar el Derecho con la filosofía se le llama Filosofía del Derecho
positivo, aplicada a datos históricos pero con un carácter universal. Se procura un conocimiento racional, por
conceptos, de aquello que se puede entender como Derecho (vigente) en un momento y espacio determinado.
La idea de derecho como exclusivamente Derecho positivo reina el pensamiento jurídico de ese tiempo,
vigente en la actualidad. Surge así una nueva mentalidad jurídica.
A principios del SXIX empieza a haber propuestas para denominar a la asignatura sobre la Filosofía del
Derecho positivo: teoría del derecho, ciencia positiva del derecho, ciencia de la legislación, metafísica del
Derecho, ciencia fundamental…De todas ellas, ciencia filosófica del Derecho y teoría filosófica del Derecho
son más próximas a la denominación actual. Responde a una nueva forma de conocimiento el Derecho: por
una parte es una filosofía que ya no tiene como eje fundamental el Derecho natural y por otra una filosófica
cuyo centro es el derecho positivo. En Francia se impulsa con el proceso codificador (Código Napoleónico de
1804), un sistema que se considero perfecto y ajeno al iusnaturalismo racionalista europeo de Kant de los
siglos precedentes. Ponen el énfasis no en la naturaleza de las cosas sino en el yo, tema que deriva en los
conceptos de libertad. A partir de las primeras décadas del s XIX podemos decir que desaparece la asignatura
de Derecho natural y se implanta en las universidades la asignatura de filosofía del Derecho centrada en el
derecho positivo. El impulso a esta asignatura lo da Hegel (Líneas fundamentales de Filosofía del Derecho o
Derecho natural y ciencia de Estado en compendio). En Berlín, Hegel imparte una asignatura llamada
Derecho natural y Derecho político o Filosofía del Derecho.
En España, en los s.XVI y XVII el Derecho se explica en clave iusnaturalista y ese es el centro de la
Escolástica, creándose la asignatura del Derecho natural y de Gentes (Pufendorf) en la cual prima la teología,
los cánones, una metodología cercana a la praxis jurídica. Se introduce esta asignatura en los planes de
estudios por influencia de la ilustración francesa a finales del s.XVIII. Esta asignatura desaparece por
imitación a resto de Europa y se introduce la asignatura de Filosofía del Derecho pero con Benítez de Lugo,
discípulo de Hegel, en 1872, quien escribe “Derecho con la Filosofía del Derecho o estudio fundamental del
mismo según la doctrina de Hegel”,. Pero el contenido de la asignatura no coincide con el contenido del resto
de Europa porque las influencias son distintas, en especial por el peso de la influencia de Hegel. Ni el Derecho
natural ni la asignatura de Filosofía del Derecho responden al concepto de Filosofía del Derecho tenante en el
extranjero.
Aparece el krausismo como forma de tolerancia académica y libertad de cátedra frente al dogmatismo reinante
hasta el omento, una doctrina idealista, base de a Institución Libre de Enseñanza, que pretendía fijar su propio
concepto de Derecho. Es una mezcla entre el Derecho natural y la Filosofía del Derecho.

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Así, el Derecho se divide en varias ramas; el Derecho natural es transversal a múltiples disciplinas del
Derecho. La conjugación entre iusnaturalismo y positivismo es el eje de la Filosofía del Derecho.

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TEMA 3. EL DERECHO Y LA JUSTICIA EN EL MUNDO ANTIGUO Y LAS GRANDES
RELIGIONES.
1. Introducción.
La filosofía de Derecho está destinada a responder a 3 preguntas: qué es justicia, qué es le derecho y qué es la
ley. El concepto de justicia nada tiene que ver con dar a cada uno lo suyo actual. No existe un concepto de ley
como una norma abstracta propio de la Grecia clásica. Son conceptos prejurídicos, vinculados al concepto de
cosmos: impuesto por la voluntad divina o la naturaleza de las cosas, precedidas por la creencia de n orden
natural que afecta a las acciones humanas. La idea de derecho se vincula a la sentencia un juez, que eran
arbitrarias porque se basan en “la inspiración divina”.
2. El orden en Mesopotamia y Egipto
Los pueblos mesopotámicos y egipcios estructuran los primeros sistemas normativos y judiciales en el 4000
a.C. Dependen del río como fundamento económico y sociopolítico: en Egipto el Nilo, en Mesopotamia, el
Tigris y el Éufrates, y divide los territorios, es un medio de defensa ante ataques de otros pueblos; actúa como
elemento estable y sustentador, por lo que las mitologías de ambos pueblos revelan una constante insistencia
en la importancia del orden, el río permite el triunfo del orden sobre el caos, sin orden no hay vida es el
común denominador de las cosmogonías de la Antigüedad.
En Mesopotamia, se tiene la idea de que el orden del universo es regido y mantenido por unos objetos
tangibles denominados me. Todo lo me tiene algo sagrado, los me tienen origen divino, y como las criaturas
divinas no puede actuar irracionalmente, se entiende que los me son racionales y que entrañan divinidad que
se otorgan a las autoridades de los pueblos para que pudieran impartir justicia a su pueblo representan el orden
cósmico y social. De esos me otorgados por los dioses nacen las normas de las cuales las autoridades han de
servirse para gobernar el pueblo. Los me provienen del rio y por tanto se vinculan con el principio de la vida.
Son poderes divinos materializados en objetos.
En Egipto todo gira en torno al Maat, que es la palabra armonía: incluye los términos de verdad y justicia. El
faraón es el guardián del cosmos, que tiene el poder para lograr la armonía universal, el equilibrio entre los
hombres, es el intermediario entre la realidad natural y social y el orden cósmico. Cuanta más vinculación
entre dioses y faraón, más prosperidad para el pueblo.
3. La ley en Mesopotamia y Egipto
En Mesopotamia, la armonía universal de la que el rey o faraón es garante se concretan en la realidad social
en tanto que los dioses le otorgan al faraón la facultad de impartir justicia, que, aunque no tiene la forma de
leyes, sí que hay códigos de escritura cuneiformes. No son como los códigos actuales porque no son
exhaustivos, completos ni coherentes, tiene contradicciones, con altos de eficacia, por lo que son meramente
compilaciones de decisiones jurisdiccionales particulares, no son ley. Pero son un recordatorio perpetuo del
poder regio. Proviene de la voluntad coercitiva del monarca en tanto que es el depositario de la justicia divina.
Son abstracciones, principios de carácter general, de los que se puede avanzar una casuística.
En Egipto, de forma similar, existe el Código de Hermopolis que es una compilación de costumbres el s. III
a.C.
Conclusión: lo que hay en Mesopotamia y Egipto son sentencias concretas que el rey o el faraón dictaba en
función de quien le daba el poder del cosmos.
4. La justicia en Mesopotamia y Egipto.
1. Mesopotamia
En tanto que no existe la legislación, es eminentemente judicial. El contenido de estas resoluciones, sin
embargo, no es arbitrario, sino que los adjetivos utilizados para describirlas revelan íntimamente la naturaleza
de las mismas: son veraces y rectas.
2. Egipto
Es muy común el uso de oráculos para la resolución de casos, con procedimientos tan aleatorios como juzgar.
Existe una conciencia de que lo que se está realizando en la restauración de la Maat (armonía) en la sentencia,
tiene relación con el bien.
3. Mesopotamia y Egipto
El orden a través de sentencias, honestas y equitativas, emanadas de la voluntad real. Sólo cabe contemplar el
mundo como un orden holístico, y respetar dicho orden como garantía de la supervivencia social y personal.

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 5. Precedentes de Derecho en Mesopotamia y Egipto
1. Derecho subjetivo
Partes de la sentencia:
− Prótasis. Fundamento de hecho, que sucediera un acontecimiento a modo de condición para que surja
la sentencia.
− Apódosis: la consecuencia de ese hecho, de la concurrencia de esa condición. Había que justificarlo.
Estructura de la sentencia:
1) Causalidad: concurrencia de la condición.
2) Correlación: entre el hecho y la consecuencia.
3) Ajenidad: otra persona a la que se le imputa el nexo causal entre la relación y la consecuencia.
Deber o deuda: cuando existe el deber de dictar una sentencia, existe e derecho del gobernante de hacer
cumplir la sentencia. Asimismo, el acusado tiene el deber de cumplir lo dictado en la sentencia, y la víctima a
pedir la ejecución.
2. Propiedad privada
En el Código de Hammurabi (c. 2250 a.C.) se translitera la palabra “propiedad”.
En el mundo egipcio, asociada íntimamente a la posesión de las tierras en una sociedad eminentemente
agrícola.
Los terrenos pertenecen exclusivamente al rey, aunque puedan ser cedidos para beneficio de un particular
(privilegiado).
Lo que más se acerca a una verdadera propiedad individual son los bienes funerarios, siendo la tumba la única
forma de propiedad propiamente privada documentada en el Reino Antiguo.
6. La revolución legal hebrea
1) Es el único pueblo monoteísta de la zona
Lo que implica un concepto de Dios como señor de todo. Dios es el principio ordenador, que, reside en el
mismo Dios como principio universal. Al contrario que Mesopotamia y Egipto, que reside en un objeto o
abstracción. Dios ejerce el principio jurídico por excelencia, que servirá más tarde a los griegos de base para
la definición de la justicia. Dios es autor tanto del orden natural como del orden social, pues no solamente ha
repartido funciones y cualidades en la Naturaleza, sino en la Humanidad.
2) Por eso el pueblo hebreo se siente legitimado a predicar para sí una tierra prometida
Porque le ha sido concedida por el único legitimado para dicho reparto. La concesión se realiza a través de un
segundo elemento profundamente jurídico: el pacto. El orden para los hebreos se encuentra resumido en un
Verbo, en una Palabra de Dios, en un pacto verbal de Dios con su pueblo elegido. Frente a la objetivación del
orden en Mesopotamia (me) y Egipto (Maat).
Como consecuencia, ello posibilita la existencia de una ley hebrea, que se transmite por la palabra; el hebreo
resume su poder o derecho sobre una cosa o persona respecto de su poder de bendecirla o maldecirla; y el
credo hebreo empieza aludiendo a la escucha, al Shemá.
Este pacto se perpetúa trasladándose de generación en generación como heredad.
3) Estos tres ingredientes jurídicos, reparto, pacto y heredad, quedan encarnados en Israel en la
principal actividad e institución socio-religiosa de este pueblo: el sacrificio.
Por eso, la mayor parte de la Torah son precisamente instrucciones respecto del culto hebreo, un culto
sacrificial. Ahora bien, el sacrificio representa el reparto y el pacto, esto es, al mismo pueblo judío. Dios es
quien efectúa ese reparto y el autor de ese pacto. Dios da a Moisés en el monte Sinaí las instrucciones
minuciosas del culto, de cómo sacrificar, hasta las medidas de la mesa, altar, candelabro, vestimentas
sagradas… La importancia jurídica de este rito es que se presenta como la ritualización del reparto social y
perpetua renovación del pacto, como encarnación diaria del orden preservado.
Ello implica que, puesto que el sacrificio es el encuentro diario entre Dios y el pueblo, simboliza el encuentro
de la ley y el orden con la comunidad, la toma de contacto ordenadora de Dios con Israel, la generación divina
de una estructura social estable y fructífera. Así, se presenta la primera evidencia de una ley en la Historia de
la Humanidad: la ley de Dios que, lejos de haber sido inventada por los hombres, viene de lo alto: “Él te hizo
11
conocer, oh hombre, lo que es bueno y lo que te pide Yahvé: practicar la justicia, y amar la misericordia, y
andar humildemente en la presencia de tu Dios”.
Puesto que la justicia en Israel es divina, atributo de Dios, también es, por primera vez, legislativa. Israel ha
recibido una ley abstracta de Dios, en forma de las Tablas (Pentateuco) y (Éxodo).
Se deja claro que el juicio pertenece a Dios, por lo que hay una remisión a lo divino, haciendo a Dios no solo
sumo juez, sino legislador.
Novedad respecto del juicio sumerio o egipcio: para los hebreos, la existencia de leyes abstractas es la que
permite el discernimiento de lo justo real, por remisión a algo que está fuera de la voluntad del juez. Así, la
existencia de una ley divina positiva, escrita, abstracta y general es un elemento rompedor respecto a las
civilizaciones circundantes.
7. La justicia hebrea
La concepción judía de la justicia está íntimamente ligada a la idea de virtud como precedente de la definición
bipartita aristotélica de la justicia. Es por ello que una de las principales críticas al pensamiento hebreo es la
confusión entre moral y derecho.
El Aquinate defiende la existencia de instituciones jurídicas de naturaleza sacramental: realidades físicas que
esconden una realidad espiritual, objetivas, no dependientes del sujeto sino con entidad propia en el mundo
judío. Por eso tienen representaciones físicas: el Arca, el Templo, las Tablas…
Santo Tomás lo define como “preceptos que no tienen su fuerza obligatoria de la razón natural, porque esos
preceptos no implican un concepto absoluto de cosa debida o indebida; antes les viene su obligación de otra
fuente, divina o humana, y estos preceptos vienen a ser determinaciones concretas de los preceptos morales”
(S.T. I-II, 104, 1).
8. Conclusión: diferencias con Grecia y Roma
Ausencia de noción de ley y reflexión ética sobre la justicia. Esta es la principal diferencia de Mesopotamia y
Egipto con Grecia y Roma.
Relevancia al término “naturaleza fundante de las cosas”: en Egipto y Mesopotamia, la justicia deriva del
imperio de la voluntad de šar y faraón; en Israel, la justicia se impone sobre el juez desde la superioridad de
Dios; en Grecia y Roma, la justicia se impone desde la naturaleza de las cosas. Por tanto, llega el imperio de la
razón.
La causa de esta diferencia radica, principalmente, en la concepción diversa que existe sobre el cosmos. En
Mesopotamia y Egipto, cuando el gobernante se auto-percibe como universal, el rey o faraón es su garante y
tiene el poder y la responsabilidad de mantener intacta esa armonía; en el pueblo hebreo y Grecia, pueden
mirar al cosmos no como algo que dominar, sino como algo que entender. Fruto de ello nacerá la filosofía, y
con ella, la percepción de que la justicia no es algo que se impone desde el poder, sino algo que se descubre en
la realidad que se nos impone.
Por último, la necesidad de las primeras civilizaciones de encarnar la voluntad divina en algo material nos
apunta a
1) La inexistencia de una idea de ley
Para los mesopotámicos y sumerios, el orden está en los objetos (parecido a ley, sin serlo)
EL pueblo hebreo percibe el orden como una palabra divina
Los griegos perciben el orden como un logos
2) Equivalente a lo justo
En Mesopotamia y Egipto son objetos materiales
Para los romanos, el ius es un objeto inmaterial
En la ley de Grecia y Roma, no se distingue lo divino de lo humano
En el orden clásico medieval, existe una distinción entre la ley divina, la ley natural y la ley positiva.

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TEMA 4. LA JUSTICIA EN GRECIA.
1. La noción de ley universal
A través de la observación del orden cósmico unívoco se busca un principio ordenador (arché) que de razón de
todo lo existente y lo rija. El logos (razonamiento) es la razón común: la explicación última del universo.
Considerando el logos como la norma por la que cada cosa es como debe de ser, se presenta con un concepto:
el de ley (nomos) divina, eterna y omnímoda. “Todas las leyes humanas se alimentan de una sola ley, la divina
que lo domina todo según le place, y lo rige todo y a todo excede” (Heráclito de Éfeso. Fragmentos. 114).
Solo está concretando su idea de logos divinizado en el ámbito jurídico, creando una noción dual de orden
regulador-ley primera.
Así, para Heráclito, el logos es una ley “común, general a todos”: ley cósmica, espíritu universal que anima al
mundo y lo trasciende; el ser mismo de todos los entes; independiente del sujeto, tiene entidad en sí misma,
trasciende la realidad de una manera general y abstracta; la razón de ser de todas las cosas. Las funciones de
logos son ordenar y dar armonía al devenir del Universo (Frag. 1, 31, y 72) y está dentro de cada uno y “es
común a todos” (Frag. 113).
Esta ley, externa al hombre, se caracteriza por tres rasgos esenciales:
1) Trascendencia
El logos trascendente, objetivo, sito en la realidad externa a los individuos: lo que está fuera de uno mismo y
de la polis.
2) Universalidad
Pues “el pensamiento es común a todos” (Frag. 113), de forma que es cognoscible por todos y aplicable a
todo.
3) Unicidad.
Es ley única, en tanto que “no hay más que una sabiduría: comprender el pensamiento que lo gobierna todo a
través de todo” (Frag. 41), y que tiene su origen en una única voluntad divina: “La ley [es] también obedecer
la voluntad del Uno” (Frag. 33).
El logos, en tanto que es universal y subsistente, se denomina como ley divina; no porque su autor sea un dios
supremo, sino porque la propia ley es un ente supremo por encima de todo lo real. Esta ley divina, suprema y
universal se constituye en el fundamento de cualquier otra normatividad, natural o humana. Por eso de la
primacía ontológica del logos se deduce que toda otra ley debe necesariamente emanar de este principio
ordenador. La sola ley humana no es suficiente para asegurar la paz, y mucho menos es posible armonizar
todas las leyes humanas de tan distintas comunidades políticas sin que surjan discordias. Por eso, si solamente
existieran leyes humanas, no podríamos definir la ley: habría tantas definiciones como costumbres. Se crea así
un vínculo necesario entre las leyes humanas y la ley divina, basado precisamente en la universalidad. Es esta
cualidad del logos, que no puede predicarse de ninguna ley humana, la que permite entronizar la ley divina y
hacerla causa primera de toda relación humana, y sostén de todo orden social (eunomía). Sólo al descubrir que
toda ley humana comparte una matriz originaria llamada logos, podemos saber qué es la ley en su esencia.
Frente a la primera ley, que es perfecta, lo que emana de ella puede ser corrompido por la realidad
circunstancial, especialmente en contacto con la maldad humana. El hecho de que la ley divina sustente todo
el orden social no se deduce que cada ley individual sea divina e infalible. Frente a la perfección divina (“para
Dios todo es hermoso, bueno y justo”), la naturaleza frágil del hombre le hace errar, haciéndole origen de la
injusticia (“los hombres han concebido lo justo y lo injusto”. fragmento 102 del filósofo de Éfeso). Por eso,
para entender la justicia y la ley en Grecia no basta con comprender las máximas o los principios, debe
examinarse también su plasmación en la vida diaria y social.
2. El origen divino de la justicia en Grecia
La justicia en Grecia es el concepto clave, o la reflexión filosófica central. Además de los mitos y de la
literatura griega, la lengua griega ofrece posibilidades: uso del neutro, escritura con vocales, el verbo ser, etc.
Pero el mayor aporte de Grecia es la reflexión racional, que es la forma de vida más plenamente humana. El
paso del mito al logos es el surgimiento de la actividad filosófica. Hay una preocupación por lo
permanentemente humano: mejorar la organización social.
La razón y la naturaleza son dos elementos centrales del pensamiento griego.

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La razón es el criterio de inteligibilidad del cosmos. La razón (nous) para los griegos es entendida como la
participación en la divinidad y de su poder. La razón fundamental es la ley insita en la naturaleza, que ordena
lo que hay que hacer y prohíbe lo contrario.
Lo universal, el logos, es lo común a la esencia del espíritu, como la ley lo es para la ciudad (Heráclito). La
ley se concibe como principio del Derecho, porque la ley es la esencia de la naturaleza humana; el criterio
racional del hombre prudente y la regla de lo justo e injusto.
La naturaleza (fisis) está regida por leyes que configuran el orden natural. Hay un orden en vez de caos porque
existe una relación entre el orden y la naturaleza. Las cosas del mundo están conectadas y así adquieren
sentido. La naturaleza es la fuente de inspiración del orden social al que debe contribuir la ley porque la
naturaleza no hace nada en vano, y el hombre es el único animal que tiene palara para manifestar lo
conveniente y lo dañoso, lo justo y lo injusto, pues sólo él tiene INSERTA
La justicia. En el pensamiento mítico griego, el derecho y la justicia se representan en divinidades. La justicia
y la ley aparecen con un origen distinto a la mera convención humana.
Justicia se designa como:
− Themis: lo establecido o permitido, la ley divina (preceptos jurídicos y morales), orden recibido en la
tradición, religioso, al que hay que amoldarse
− Diké (pauta o medida): designa una regla interna de las cosas, al cosmos, al logos o razón que gobierna el
mundo, relativa a su manera de ser. Se relaciona con el derecho natural.
El orden social tiene que ser conforme a la naturaleza de las cosas y así se puede reclamar el puesto que le
pertenece a cada uno en el mundo.
La justicia es la más eminente de las virtudes, el conjunto de cualidades del ciudadano, no como virtud
aislada, sino como la suma de todas las virtudes. El Estado también tiene que tener las 3 virtudes que tiene que
tener el alma humana: justo.
La divinidad puede otorgar virtudes, el orden legal y la justicia se perciben como emanaciones divinas, dones
provenientes de lo superior, de lo trascendente. Pero el modo normal para conseguirlas es la educación. Así, la
educación tiene un papel fundamental: trata de conseguir el modelo de ciudadano óptimo y está centrada en la
virtud. La educación se orienta a la inserción del ser humano en la vida de la polis. No es una formación de
una individualidad, sino que implica llegar a ser “justo”. Así, ser justo es la virtud total, la suma de todas las
virtudes, la virtud omnicomprensiva.
El derecho tiene un papel secundario frente a la educación, que incluía todos los aspectos de la vida. El
derecho es una parte del conocimiento de la educación, pero el hombre educado sabe de derecho, defensa,
política…
3. Definición de justicia de Platón (427-347 a.C.)
En su obra La República, sienta las bases para un ideal: lo real se encuentra en el mundo de las ideas y no en
el mundo sensible. Rechaza la idea de que lo que es justo es lo que corresponde a la Naturaleza, a la realidad.
La verdadera forma de las cosas son las ideas, en las que reside la esencia de la realidad (mito de la caverna).
En este sentido, también la “justicia” humana es mera apariencia, emanando de una idea de justicia, como
modelo del comportamiento humano, abstracto, perfecto y trascendente. Dicha “idea de justicia” se concreta
en la virtud de la excelencia humana (aristeia) (La República, 358.a). La justicia es la “virtud perfecta” pues
supone un equilibrio o armonía que pende sobre las demás virtudes. Busca el ideal de justicia: el hombre justo
es el que sabe obrar bien y es sabio. La injusticia viene de la ignorancia.
La justicia tiene dos dimensiones: una de carácter social, propia de la polis; y una dimensión individual, cuya
sede es el alma. La civilización política no puede darse sin el nomos escrito, con referencia a las leyes de la
naturaleza impuestas por la divinidad. Es decir, la divinidad da a las cosas una naturaleza, no se puede
entender una civilización política sin tener en cuenta la naturaleza de las cosas. Distingue entre la ley de la
naturaleza (inmutables) y la ley positiva (relativa a las circunstancias de la comunidad específica).
El Estado es un eco o reflejo del alma, igual que la Justicia. Así, un Estado sano es aquél en el que sus
ciudadanos cumplen la función que les es propia por naturaleza. Cada uno debe ser “muy bueno” en lo que le
corresponde. Si eso es así, el “Estado ideal” se conformará de la virtud de todos. Si uno es bueno en lo suyo
repercute en todo lo demás. La Justicia consiste en que cada uno se ocupa de lo que le es propio de manera
adecuada. Así, una ciudad justa supone un hombre justo. Y un Estado que no es justo, no es un Estado.
• Mito del carro alado:

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En el alma del individuo se dan las mismas partes y en el mismo número que en el Estado. Los dos caballos y
el auriga representan:
− Epithimetikón: el apetito, la irascibilidad (el caballo malo).
− Thimoeides: el coraje, el valor (el caballo bueno).
− Logistikón: el intelecto, la razón, la pertenencia al logos (el auriga).
• Teoría del “filósofo rey”
Para que haya justicia debe haber 3 clases sociales (teoría del filósofo-rey), 3 partes del alma y 3 virtudes
1) Hombre de oro (gobernante, filósofo): cuya alma es racional, la cual lleva el control y la función
intelectual y dirige a las otras 2 partes del alma; y su virtud, la prudencia
2) Hombre de plata (guardianes y soldados, guerrero): cuya alma es irascible, que defiende con valor,
amor y coraje a la ciudad; y su virtud, la valentía
3) Hombre de bronce (artesanos y comerciantes): cuya alma es concupiscible, que satisface las
necesidades de la ciudad o sus apetitos (comida, comercio, etc.); y su virtud, la templanza
La existencia de esas 3 clases sociales supone un equilibrio, una compenetración de partes: que cada uno haga
lo suyo en el Estado... es la justicia, que convierte en justo al Estado” (República, 434c).
De manera similar, la idea platónica de justicia va íntimamente unida a que cada parte de un todo cumpla su
función natural, de forma que el todo sea armónico. Por ello, la justicia puede definirse como el “hacer cada
uno lo que le corresponde”, que se acerca ya mucho al axioma latino de “dar a cada uno lo suyo”.
4. Definición de justicia de Aristóteles
4.1. Justicia
La justicia es una virtud, el punto medio entre los dos excesos contrapuestos.
• Total/General = suma de todas las demás virtudes / “metavirtud omnicomprensiva” / hombre justo =
hombre virtuoso
• Parcial/Particular = una virtud más con un contenido específico, y que se pone en relación con los
demás sujetos:
− Distributiva
Opera en el ámbito del Derecho público. Es de eje vertical: unas autoridades deben distribuir algún bien. Se
practica en la distribución de honores, dinero y cualquier otro bien que se reparta.
Los bienes se distribuyen justamente conforme a los méritos, y en función del tipo de Estados se consideran
méritos valores distintos: en los Estados democráticos, el mérito es la libertad; todos los ciudadanos tienen el
mismo mérito, por lo que la justicia debe distribuirse de modo igualitario; en los Estados aristocráticos, la
virtud, quienes más aportan a la comunidad son los más virtuosos, y son estos quienes deben estar más
favorecidos en la distribución de bienes por el Estado; en los oligárquicos, la riqueza, quienes más
contribuyen (ricos), más bienes deben recibir.
− Sinalagmática
Se da en el Derecho privado, de relaciones entre particulares. Es una igualdad horizontal, entre los
ciudadanos.
→ Conmutativa
Pretende preservar la igualdad entre las dos partes, la igualdad se vería afectada si uno de los contratantes
cobrase al otro un precio abusivo por el bien o servicio intercambiado: esta justicia vela, por la equivalencia
de las contraprestaciones, pues cree que las cosas tienen un precio justo objetivo, por lo que se ponen límites
en los intercambios, para que uno no obtenga más de lo que corresponde con su contraparte, si no, se apartaría
de lo natural.
→ Penal/Judicial
Modo de resarcir el daño (correctiva), trata de restablecer la igualdad alterada por el delito: restituir lo robado,
pena de muerte por el homicidio, etc. (ley del talión).
4.2. Justicia política

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• Justicia natural: la que tiene en todas partes la misma fuerza, independientemente de lo que parezca o
no. Es decir, es tal, por la misma naturaleza de las cosas, no por convención.
• Justicia legal: la de aquello que en principio da lo mismo que sea así o de otra manera, pero que una vez
establecido ya no da lo mismo”. Es decir, que es fruto de una convención, y que por tanto varía en
función del lugar y la época.
4.3. Equidad
Es una virtud específica del Derecho, de los encargados de interpretar y aplicar las leyes. La equidad guarda
relación con el equilibrio entre la generalidad característica de toda ley y la singularidad de los casos reales a
los que debe ser aplicada.
5. El Estado en Aristóteles
El Estado es autosuficiente: debe ser independiente en lo político, autárquico, vivir de su agricultura, y
autónomo en lo cultural y religioso.
La función más importante del Estado es que es una asociación para el bienestar y la virtud, para el bien de las
familias y de las diversas clases de habitantes (para que alcancen la virtud y la felicidad).
La política es simplemente una proyección de la ética. El Estado debe garantizar un marco de coexistencia
pacífica. Es un Estado-moralista y pedagogo: educador de los jóvenes para que alcancen la felicidad.
Al contrario que Platón, Aristóteles considera la familia el eje principal para que los jóvenes se eduquen
adecuadamente; y la propiedad privada como fundamento de la autoestima y la independencia el individuo
frente al Estado (en contra de la socialización de la propiedad).
El Estado es una realidad natural y el hombre mal político, significando que sólo en el contexto del Estado
puede el hombre desarrollar completamente su naturaleza. De ahí el papel educador (moral) del Estado.
(Contreras). El Estado está al servicio de los individuos y no al revés: El Estado no es un organismo con vida
y fines propios, sino que es el marco en el que los individuos desarrollan sus mejores capacidades.
Es decir, el Estado es la culminación del proceso histórico de socialización. La asociación natural y
permanente es la familia, el Estado es una asociación para el bienestar y la virtud, para el bien de las familias
y las diversas clases de habitantes. Es un estado moralista y pedagogo, su tarea es colaborar en la educación
moral de los jóvenes ayudándoles a alcanzar la felicidad.
6. La ley en Aristóteles
Platón prescinde de las leyes y confía todo al leal saber y entender de los sabios gobernantes: la República es
un Estado gobernado por filósofos. Las leyes positivas son un estorbo que encorseta el libre despliegue del
benéfico gobierno de los sabios. Platón presupone que, si el poder se pone en manos de los mejores, no serán
necesarias las leyes.
Aristóteles, en cambio, parte de una desconfianza sistemática hacia los gobernantes. Asocia el gobierno de las
leyes con el imperio de la razón, y el gobierno de los hombres con el de las pasiones. Lo ideal es que
gobiernen las leyes: que el margen de discrecionalidad leyes de los gobernantes sea muy reducido y que se
limiten a aplicarlas, pues si el margen de discrecionalidad personal es grande, los gobernantes derivarán hacia
la tiranía y la corrupción. (Contreras)
7. Vida feliz en Aristóteles
Aristóteles distingue dos tipos de virtudes:
A. Las virtudes intelectuales: tienen que ver con el correcto uso de la inteligencia.
1) Habilidad técnica (techné)
2) Ciencia (episteme)
3) Prudencia (phrónesis): a medio camino entre las virtudes intelectuales y las morales. Es la modulación
inteligente de las demás virtudes en función del contexto.
4) Sabiduría (sophía)
5) Inteligencia (nous).
B. Las virtudes morales: tienen que ver con la domesticación y modulación de las emociones y las pasiones.
Son hábitos adquiridos mediante una reiteración de actos.

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De lo que se deriva que el ser humano es responsable de los automatismos que desarrolla a través de
decisiones libres primeras que después generan hábitos. Las virtudes son términos medios (justo medio).
El hombre es primariamente mente, por lo que el modo de vida más digno del hombre, el que más hace honor
a la naturaleza humana, y, por tanto, el más feliz, es aquel en que se potencia al máximo el intelecto
(Contreras), porque la felicidad se consigue cuando el hombre se adecúa a la naturaleza de las cosas (orden
armonioso del cosmos).
Aristóteles usa el término griego eudaimonía (éxito), no éxito profesional o económico, sino algo más
omnicomprensivo: éxito vital global. La “vida feliz” sería la “vida lograda”: la vida plena, digna del hombre,
realizadora de las mejores potencialidades humanas. El éxito de cada criatura parece corresponderse con el
cumplimiento de su ergon (función específica: el máximo desarrollo de aquello que le distingue: flautista:
tocar bien la flauta; el hombre: desarrollar las dimensiones específicamente humanas). Lo específicamente
humano es la razón, aunque comparta con el reino animal el instinto; con el reino vegetal, el alimento. La vida
feliz será aquella en la que se potencia al máximo aquello que distingue al ser humano de los demás seres: la
razón. Es decir, la vida feliz es la vida racional o vida presidida por la razón, que es sinónimo de vida virtuosa.
Para vivir racionalmente es preciso ejercitarse en las virtudes, las virtudes son hábitos favorecedores de la
felicidad.
La felicidad aristotélica no es un estado emocional (momento pasajero) sino un juicio global que abarca la
vida en su conjunto (que puede ser feliz o infeliz). La vida virtuosa tiene el placer en sí misma. El hombre
virtuoso busca vivir correctamente, racionalmente, dignamente, desarrollando al máximo la naturaleza
humana y ahí es donde descubre que la vida virtuosa es agradable, se la encuentra. (Contando con cierta dosis
de “realidad”), aunque depende del esfuerzo del sujeto.
8. El Derecho, objeto de la justicia.
La justicia en Aristóteles es una realidad social cognoscible, sea general o particular.
La justicia se concibe como virtud o hábito del actuar humano (el concepto “orden” pertenece a la ley). Y en
tanto que hábito de un sujeto, tiene un objeto:
En la justicia general el objeto es la concreción del orden armonioso en el actuar del hombre;
En la particular, el objeto es la igualdad propia de los ciudadanos.
El objeto de la virtud de la justicia es “lo justo” (derecho) y depende de:
− La virtud general (ley natural - logos - justicia general - orden armónico del cosmos – al que el hombre
tiende por naturaleza y por tanto debe respetar). La justicia general es la virtud que permite al hombre
conocer y adecuarse a su posición objetiva dentro de ese orden tanto cósmico como social, en tanto que
la naturaleza propia del hombre lleva impresa ese fin natural. Por tanto, el objeto de la justicia general
será la posición específica de cada uno en ese orden.
− La virtud particular (– justo legal igualitario – objeto de la justicia particular) propia del mundo jurídico.
“Lo no igualitario y lo ilegal no son lo mismo, sino diferentes como la parte con relación al todo (pues
todo lo no igualitario es ilegal, pero no todo lo ilegal es no igualitario)” (Ética a Nicómaco, 1130b). La
justicia parcial, hace referencia “a las distribuciones de honores, dinero o cuantas cosas son divisibles
entre los que participan de una comunidad política”. “(…) cuando uno se apropia de más de lo debido
está atacando al orden social de los iguales, a la justicia particular (Ética a Nicómaco, 1130a).
Calificación de los comportamientos en Aristóteles: serán buenos o malos en función de que contribuyan o no
a la realización del télos humano (objetivo, meta, finalidad para qué) (semilla árbol)- El télos de la vida
humana parte de lo que la mayoría piense que es verdad aunque esa opinión tenga que ser refinada y
profundizada (felicidad). La riqueza, los honores, el placer, la salud no son el bien supremo. El bien supremo
debe ser deseado por sí mismo, como un fin absoluto que no remite ya a ningún bien más alto. La felicidad es
la finalidad o télos a la que apunta la existencia humana y la ética tratará sobre cómo alcanzar la felicidad.

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TEMA 5. EL DERECHO EN LA FILOSOFÍA ESTOICA Y EL PENSAMIENTO ROMANO.
1. Introducción
1.1. Definición de Derecho en Roma
Conjunto de normas jurídicas dictadas desde la fundación de la ciudad de Roma en las colinas del Tiber (753
a. C.) hasta la muerte del emperador Justiniano (565 d. C). Escritos de aquellos autores/juristas que fueron
considerados en la Antigua Roma como autoridades en el discernimiento de los justo e injusto (iuris
prudentes), especialmente considerada la compilación del emperador justiniano (s. VI).

Roma se convierte en Imperio en constante crecimiento. Es una comunidad centrada en concepto de

ciudadanía y en la realización de sus miembros.
Estructura social familiar (gens): Los individuos se incardinaban en estructuras socio-familiares y en la forma
de vida romana: la prudencia del buen pater familias, la adoración de los dioses familiares (lares y penates), la
centralidad de los mores o costumbres familiares regidoras de la vida en Roma.
El origen del Derecho Romano es consuetudinario y en un primer momento es el propio de un pueblo de
agricultores.
Donan al mundo el nacimiento de la práctica del derecho (ius) y de la ley (lex)
Clases sociales: patricios y plebeyos (surgimiento de la Ley de las XII Tablas)
Roma incorpora lo divino a la ciudad (no diferencia lo político de lo divino). Los dioses romanos son parte de
la res pública: dioses familiares, como lares y penates; dioses políticos, como el mismo emperador. Ello
permite la aparición del derecho como objeto de la justicia y como una institución diversa e independiente de
la ley (como ordenación de las máximas del poder político).
2. La justicia en Roma
Tenemos dos definiciones claves de justicia a lo largo de la historia del pensamiento romano: la de Cicerón en
De inventione II, 160 (escolástica romana) y la de Ulpiano transcrita en el Digesto 1, 1, 10. Ambas se mueven
dentro del ámbito de la virtud, por lo que ambas tienen un fundamento moral.
2.1. Cicerón: la justicia es hábito del alma.
Acude a fuentes griegas (Platón y Aristóteles) por lo que la justicia es eminentemente virtud y virtud principal
moral. “La justicia es un hábito del alma que preserva los intereses de la comunidad y garantiza a cada uno lo
que merece”.
Equidad= Justicia (retribuir a cada uno según su dignidad). Así, la justicia civil se define por su finalidad en la
Civitas, como la conservación de la equidad en las cosas y causas de los ciudadanos, conforme a la ley y la
costumbre (De Oratore, I, XLII, 188). Se distingue entre:
− Derecho de los ciudadanos, que nace de la igualdad entre ciudadanos (Digesto, L, 17, 32)
− Derecho común, ius gentium, que nace de la igualdad natural entre los hombres respecto de su naturaleza
común. Gayo define el ius gentium como “el que la razón natural establece entre todos los hombres”
(Instituciones, I, 1). Y de este Derecho común, deben derivar las leyes humanas.
2.2. Ulpiano: la justicia en Ulpiano es voluntad.

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La justicia es una virtud política. Sus definiciones de justicia se ven afectadas por un sentido de pertenencia a
una común Civitas magna (ius Gentium). Se centra más en el acto de atribución a cada uno de lo suyo, propio
de una justicia institucionalizada. “Justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su justo”.
Los juristas reparten justicia.
3. Rasgos definitorios del Derecho Romano
Del Derecho Romano hemos heredado nociones jurídicas básicas: Distinción entre posesión y propiedad,
Obligación, Contrato, Testamento, Instituciones, Municipio.
En Roma el jurista “ejerce a título profesional la ciencia jurídica”.
El Derecho Romano es un derecho científico: jurisprudencial y no un orden impuesto por el legislador. Es un
derecho elaborado jurisprudencialmente y de forma casuística, parecido al papel que se desempeña más tarde
en Inglaterra con el common law, en el que la opinión de los especialistas tiene un papel decisivo.
3.1. La jurisprudencia
Es el modo característico de estudio del derecho de los juristas romanos, equivalente a la ciencia del derecho,
que es resultado de una actividad profesional específica, la actividad jurisprudencial.
La exigencia de la plebe de que el Derecho fuera escrito hace que la jurisprudencia se haga científica: se
concede autoridad a los mejores juristas (ius respondendi). El jurista era honorífico, no cobraba por su
actividad (algo incomprensible en un contexto utilitarista).
La Jurisprudencia se define en el Digesto como conocimiento de las cosas divinas y humanas, ciencia de lo
justo y de lo injusto (Digesto, 1.1.1. 10). El jurista debe tener una vasta formación en los diferentes campos
del conocimiento.
Los romanos no consideraron que el Derecho fuera una ciencia sino que lo vinculan a la prudencia (iuris-
prudentia) no (iuris-scientia). La jurisprudencia designa la actividad profesional de un tipo especial de
hombres, cualificados por el papel que desempeñan en la vida pública y para la que se exigen determinadas
cualidades, especialmente la prudentia (sacerdotes).
Un componente esencial de la prudencia jurídica y de la jurisprudencia es la auctoritas del jurista que es un
distintivo profesional y señala una cualidad que proporciona el soporte para el acceso confiado a los cargos
públicos romanos y ofrece ciertas garantías del servicio jurídico que prestan.
Función de la jurisprudencia: Es la disciplina del derecho, el método propio y específico que se ocupa de
descubrir el derecho Una actividad profesional dirigida a conseguir la justicia que no sólo tiene en cuenta
conocimientos jurídico generales sino también la experiencia de casos pasados o análogos, el entorno, los
implicados, las particularidades de cada caso, el dirigirse a la resolución de un litigio de la forma más justa
posible y no a conseguir una resolución sin que importe el contenido. Su objetivo es tratar de dar respuesta a
cualquier problema jurídico con independencia de las lagunas, contradicciones de leyes, ambigüedades de la
ley, etc.
Algunas reglas heredadas: Non bis in idem (Garantía del ciudadano que consiste en la prohibición de
perseguirlo o de sancionarlo dos veces por el mismo ilícito); Pacta sunt servanda (los contratos están para
cumplirse), Ne quis in sua causa iudicet (que nadie juzgue en su propio caso), Audiatur et altera pars (que sea
oída también la otra parte, principio de audiencia).
Los juristas asesoraban gratuitamente (como servicio). Los ciudadanos y las familias se gestionaban sus
propios intereses. Pero se encargaba a empresas financieras la recaudación de impuestos
En la época imperial, los Decretos del Emperador tienen fuerza de ley (por poder imperial) que el pueblo le
otorga al Príncipe a través de la lex regia de imperio. El poder imperial tiene un carácter absolutista (casi
soberanía).
No hay en Roma una constitución política escrita pero hay un ius publicum. La lex desempeña la función
primitiva del rex, que “era investido en el oficio con una ceremonia religiosa inauguratio, a la que seguía la
aclamación popular lex curiata de imperio. La base de la acción y del pensamiento político es la experiencia
de las generaciones anteriores (mos maiuroum) que es el principal factor educativo del individuo.
3.2. Acción procesal
Preferencia a la capacidad de obrar, frente a la capacidad jurídica. Los medios judiciales son: actio, exceptio,
interdictum, in integrum restitutio. La facultad de reclamar judicialmente se considera el momento principal
de toda relación jurídica. Procuran dar eficacia a lograr que el deber moral produjera efectos (buena fe).

19
Los derechos se adquieren por pertenecer a la colectividad y no como persona individualmente considerada.
El ciudadano romano está orientado al servicio de la colectividad (res pública) y a contribuir al poderío y
grandeza del pueblo. La capacidad de obrar gira en torno a 5 iura o derechos: derecho de voto (ius sufragii),
derecho a ser candidato a cargos públicos incluido el ejército (ius honorum), derecho a negocios patrimoniales
(ius commercii), derecho a participar en los regímenes de familia y sucesión (ius connubii), derecho a la
actuación en cuicios (ius actionis).
Los romanos son muy religiosos, de la voluntad de los dioses depende lo lícito (fas) y lo ilícito (nefas). Nadie
cuestiona las pocas leyes que existen.
Papel fundamental del paterfamilias (primer y principal ejemplo del principio de autoridad): Sólo él tiene
capacidad jurídica y patrimonial plena.
3.3. La compilación justinianea
La obra legislativa más importante de Justiniano es el Corpus Iuris civilis que nos da a conocer el Derecho
romano clásico. Es un conjunto claro de leyes porque recopila las reglas de la interpretación. El contenido es:
Digesto o Pandectas; La Instituta (Instituciones civiles o Elementos); El Codex repetitae praelectionis; y De
las Novelas (leyes nuevas) o constituciones. En definitiva, Justiniano trató de restaurar el antiguo Imperio
romano, revitalizando la ley romana de forma útil y fácilmente manejable.
4. El ius, el derecho en Roma
El ius es aquello que es justo (objetivamente), hay un justo de cada cosa y de cada persona. La justicia (virtud)
es anterior al ius, a lo justo, porque la virtud y el reparto justo son previos al objeto de la misma. El juez pone
las cosas en su sitio, coloca a cada uno en la posición conveniente: en eso consiste precisamente la iustitia,
virtud eminentemente judicial, se puede decir igualmente del legislador, o de la lex misma. Implica la
configuración del ius como realidad inmaterial. No va referido a una persona sino a una res que reclama ser
defendida institucionalmente por juristas, magistrados y jueces.
Tipos de ius:
− ius naturale, no es ni conjunto de reglas ni de facultades, sino un conjunto de cosas: las relaciones
jurídicas entre todos los seres animados
− ius gentium las relaciones humanas
− ius civile las relaciones entre ciudadanos
Por tanto, para los romanos, ius es una res iustum, cosa justa, incorporal y relacional, con entidad propia, y
consistente en el objeto de la justicia, dar a cada uno lo suyo (suum), lo que le es atribuido (tribuendi) por la
justicia en virtud de una realidad preexistente.
El significado antiguo de la palabra ius (lo justo) no se corresponde en nuestro sistema de pensamiento
actual, en que el “derecho” tiene un significado de ley o derecho subjetivo o facultad.
5. Los iura, las instituciones romanas
Son “cosas justas” (iura) las instituciones o acuerdos creados entre los habitantes de distintos lugares que
gestionan cuestiones de interés común. Ejemplos de ellos son las servidumbres (iura praediorum) que hacen
referencia a los bienes inmuebles o terrenos sobre los que recaen. Su denominación “servidumbre” revela su
naturaleza de imposición sobre el que las padece, más que de facultad de aquel a quien beneficia (derechos
prediales urbanos y rurales). Tipos de servidumbres:
- Urbanas: de luces y vistas, de alcantarillado, o paso de aguas (Instituciones, II, 14)
- Rurales: la servidumbre de paso por finca ajena; o las servidumbres de aguas: la de acueducto, o
derecho a conducir el agua por predio ajeno; la de aquae hauriendae, o de tomar agua de pozo ajeno; o
la de aquae educendae, de evacuación de aguas.
Es más, hablan los romanos de obligatio, no en tanto que deber impuesto, sino como vínculo (ligatio) que une
a dos personas. El ius refuerza aquí su carácter relacional en tanto que no existe obligatio o servidumbre sin
acuerdo y bilateralidad.
Además, al unir el ius a la obligatio, se empieza a vislumbrar un elemento esencial del ius romano: su entidad
propia. No puede reducirse el Derecho a su cualidad de exigencia, si no que, conforme a las Instituciones de
Gayo y Justiniano, el Derecho puede dividirse en aquel que trata de las personas, de las cosas, y de las
acciones (Digesto, I, 5, 1)
Cabe distinguir:

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- Lo justo, como abstracto de la justicia, iure personarum, el derecho se define por la independencia
entitativa del ius, como cosa justa inmaterial, no como mera facultad.
- La relación concreta a que lo justo obliga. Elemento igual de importante, pero esencialmente concreto.
Por eso, no cabe disociar el ius de la realidad en que se encuentra encarnado. Frente a lo abstracto de la
ley griega, el derecho es radicalmente concreto: no existen los derechos de los hombres, existe el derecho
de ese hombre frente a ese otro, junto a los del resto de los ciudadanos de Roma.
6. Origen práctico de la ley en Roma
El bagaje filosófico de la ley griega, de manera práctica, se incorpora a Roma por la “ley de las doce tablas”
Duodecim tabularum leges. Hasta la promulgación de las primeras diez tablas en el 451 a.C., los primeros
siglos de monarquía y república romana habían fundado la justicia y normativa de la comunidad política sobre
las costumbres propias de los primeros fundadores (mores maiorum: “costumbres de los mayores” o
“costumbres de los antepasados”).
Su poca precisión y su dependencia de la auctoritas aristocrática para fijar la prelación de costumbres ponía a
los magistrados patricios en una posición de superioridad (arbitrariedad y no igualdad). La novedosa figura de
los tribunos de la plebe servirá para exponer a las asambleas, y de ahí al Senado, la necesidad de fijar una
ordenanza estable y escrita, en favor de la seguridad jurídica de la plebe.
Las primeras diez tablas serán aprobadas por los comicios centuriados en el 451 a. C., nombrándose un
segundo decenvirato para la compleción de la legislación romana con dos tablas que resolvieran las
contradicciones, aclaraciones necesarias o lagunas. Sin embargo, este segundo decenvirato, tomando medidas
tiránicas, provocará una revuelta plebeya.
Se consagran dos sentidos de lex para Roma. Por un lado, fruto de la evolución histórica, la práctica de
formalizar la voluntad del pueblo a través de las asambleas se denomina lex. Esto se transformará
paulatinamente, para convertirse de lex como una elección fruto de la voluntad popular, a lex como la orden
fruto de la voluntad imperial. Por otro lado, la irrupción griega en las XII Tablas ha generado una versión
alternativa de lex: la compilación de lo justo en abstracto. Esta versión será la que genere la famosa definición
de Papiniano: “La ley es precepto común, decreto de varones prudentes, freno y castigo de los delitos que se
cometen por voluntad o ignorancia, y obligación común de la República” (Digesto, 1, 3, 1). Esta segunda
definición y tradición legal, y su posterior desarrollo, no pueden comprenderse sin el estoicismo romano.
7. Origen filosófico de la ley abstracta: el estoicismo romano
El elemento más importante que aportará al pensamiento jurídico, y que permeará luego a toda la escolástica
medieval, es la razón como eje de la teoría de la justicia. Identificación entre racionalidad y justicia, de la
razón como verdadera y perfecta autora de la ley. Podemos ejemplificar bien esta concepción analizando el
pensamiento de Cicerón, núcleo de las doctrinas estoicas, muy similares al cristianismo posteriormente
heredadas por la idea de derecho natural medieval.
La teoría estoica de la ley natural gira en torno a un término similar al logos, la recta Ratio, una ley natural
universal que actúa tanto como ideal de conducta o designio, como orden regulador de la Naturaleza. Siendo
la Ratio ordenadora causa de todas las cosas, de ella van derivándose los elementos estructurales de esta teoría
de la ley.
Pueden distinguirse aquí las dos ideas aparentemente enfrentadas de ley que antes mencionábamos: 1) que
hallamos en Cicerón, fundada la razón. 2) otra proveniente del Digesto, fundada en la voluntad de la
comunidad.
7.1. Cicerón
La recta razón es el principio constitutivo de la ley, siendo como es la esencia de la naturaleza humana (De
legibus, I, 6, 19). Equipara la ley verdadera y principal, apta para mandar y prohibir, a la razón recta de Dios,
como ente supremo y primero (De legibus, II, 4, 10). Se concreta y afirma en la razón humana a través de lo
que los estoicos llaman ley natural.
El hombre, siendo un ser racional, está en comunión superior con Dios a través de la razón, atributo común a
ambos. Y por encima de ser una potencia del hombre, la razón o el entendimiento es una impregnación de la
recta Razón en la naturaleza humana (De legibus, I, 6, 18). Esta razón común a Dios y al hombre (De legibus,
I, 7, 23) se especifica como una ley: “La verdadera ley es una recta razón, congruente con la naturaleza,
general para todos, constante, perdurable, que impulsa con sus preceptos a cumplir el deber y aparta del mal
con sus prohibiciones” (Sobre República, III, 33).
Como verdadera ley, reúne las características de lo que solemos entender por ley natural: inmutable, superior,
y previa a la ley humana, pues “nació simultáneamente con la mente divina”, “orta autem est simul cum mente
21
divina” (De legibus, II, 4, 10). Es, como se deduce de sus escritos, una ley perfectamente abstracta y objetiva,
carente de adecuación a circunstancias concretas: “No puede ser distinta en Roma o en Atenas, hoy y mañana,
sino que habrá siempre una misma ley para todos los pueblos y momentos, perdurable e inmutable” (Sobre
República, III, 33).
En tanto que enlazada con la Razón divina, con el logos divino que ha ordenado y gobierna el mundo, el
hombre está obligado a someterse a ella: Es verdadera ley, por ser una participación en la razón divina, lo que
supone un llamado a la divinización del hombre, a su perfeccionamiento. Esta es la causa de la profunda
relación entre razón, naturaleza y virtud: la comunión entre las naturalezas de Dios y el hombre en la razón se
extiende a una comunión en la virtud, que “se identifica con la naturaleza lograda, es decir, con la naturaleza
llevada a su máxima perfección”. El bien consiste en obrar conforme a la recta razón y cuando consiente la
realización de un acto malo, lo hace por oposición a la recta razón.
Para Cicerón, el bien supremo es vivir según la naturaleza (De legibus, I, 21, 56), esto es, adaptar la propia
conducta a la naturaleza del propio ser, y a la naturaleza del Universo que nos trasciende. Naturaleza se
entiende aquí en el sentido de la forma aristotélica: “Vivir (...) conforme al dictado de la(s) virtud(es). Cicerón
afirma que la naturaleza no puede variar, por lo que esta ley-virtud se configura como una ley común superior.
“Y como la razón es una para todos, también el derecho” (De Legibus, 1, 12, 33)
Esta noción de ley natural escapa a la voluntad humana, se le impone desde fuera (y ni siquiera contempla la
libertad como requisito para su cumplimiento): “No es ésta una ley escrita, sino innata; que no aprendemos,
recibimos; ni leemos, pues de la naturaleza misma se deriva, se extrae y se expresa; no necesitamos ser doctos
para conocerla o instituirla, pues nacemos inmersos en ella” (Pro Milone, IV, 10). En ese sentido, no cabe un
subjetivismo en el contenido de la ley, pues mediante el sentido común identificamos lo honesto con la virtud
y lo torpe con el vicio en la propia naturaleza humana; sin poder ser esto definido por el consentimiento del
pueblo o el deseo del príncipe: “La ley no es una invención de la inteligencia de los hombres, ni una decisión
de los pueblos sino algo eterno que regiría el mundo entero con una sabiduría que impera y prohíbe” (De
legibus, II, 4, 8).
7.2. Digesto.
Lejos de emanar de la razón, parece más bien nacer de la voluntad, sea del pueblo o del gobernante. El origen
de su obligatoriedad (“Las leyes por ninguna cosa nos obligan sino porque fueron recibidas por el
consentimiento del pueblo” (Digesto, I, 3, 32)), que muda según la época y llega a identificarse con los deseos
del príncipe.
8. Relación de la ley y la justicia
Por contra, poco parecen dedicar los juristas recopilados por Justiniano a la relación entre ley y justicia. “la
naturaleza o esencia de la ley es esta: mandar, vedar, permitir y castigar” (Digesto, I, 3, 7), en tanto que está
escrita. “En aquellas causas en que no usamos de leyes escritas, conviene se guarde aquello que está
introducido por uso y costumbre, (…) y si aun esto no hubiese, conviene observar el derecho que se usa en
Roma” (Digesto, I, 3, 32). Parece que la ley se reduce a aquellas cuestiones del derecho y la costumbre, o de
la vida social, que la potestad correspondiente pone por escrito para su obligado cumplimiento.
El Digesto no está exento de referencias a la relación entre ley humana y ley divina. Así, “toda ley es
pensamiento y don de Dios, decreto de hombres prudentes, castigo y freno de delitos…” (Digesto, I, 3, 2).
La solución la da Cicerón: Esta ley natural, la recta Ratio, en tanto que divina, es anterior y superior a todas
las leyes positivas. Esta subordinación implica, por un lado, que “nosotros por ninguna otra norma sino la de
la naturaleza podemos distinguir una ley buena de una mala” (De legibus, I, 16, 44). Por otro, en tanto que la
ley natural, la recta Ratio, es el criterio de lo justo, “hay, pues, un solo derecho, por el cual ha sido ligada la
sociedad de los hombres, y el cual ha constituido una sola ley; ley que es la recta razón de mandar y de
prohibir” (De legibus, I, 15, 42)
El vínculo, pues, pasa por la justicia La justicia, en tanto que virtud, emana como el resto de bienes de esta ley
natural. Y en tanto que virtud relacional, la justicia pasa por la defensa de la convivencia, que es fundamento
de las leyes. Por eso afirma Cicerón que “la justicia es la obediencia a las leyes escritas y a las instituciones de
los pueblos” (De legibus, I, 15, 42). A su vez, no puede haber leyes positivas injustas, por lo que la relación
entre la ley promulgada, que se reduce a una ínfima parte de a lo que la justicia atañe; y su fuente, la ley
natural, pasará necesariamente por estudiar la virtud de la justicia y su objeto, el derecho.
9. Relación de ley y derecho
Cicerón, afirma que “nosotros por ninguna otra norma sino la de la naturaleza podemos distinguir una ley
buena de una mala. Y no sólo son discernidos por la naturaleza el derecho y la injusticia, sino absolutamente
todas las cosas honestas y torpes” (De legibus, I, 16, 44).
22
Es por eso que la ley es mucho más restrictiva, pues abarca solo aquellas relaciones de justicia que han sido
compiladas y sistematizadas. “Regla es la que expresa brevemente lo que es la cosa. No para que el derecho se
tome de la regla, sino para que esta sea según derecho” (Digesto, L, 17, 1). Las reglas no son derecho, sino
que lo describen: el derecho las preexiste, y solo mediante el discernimiento de lo justo y lo injusto,
observando la comunidad y sus divisiones propias, pueden redactarse las leyes proporcionalmente a un orden
real, justo.
El derecho natural no es la ley natural de Cicerón, pero no cabe duda de que guarda estrecha relación en
cuanto a su alcance. La ley natural es todo lo marcado por la recta Ratio divina, lo que incluye lo justo
asignado por la naturaleza a cada uno. Sin embargo, no cabe afirmar esto del hombre social, políticamente
organizado. En resumidas cuentas, existen derechos naturales en tanto que hay situaciones de justicia natural,
y puesto que la recta Ratio tiene superioridad ontológica sobre el resto de leyes, de igual manera se predica del
derecho natural una primacía sobre el resto de derechos: así, “las cosas que son prohibidas por derecho
natural, por ninguna ley están confirmadas” (Digesto, L, 17, 188).
10. Dominium en Roma
Dominium es lo que se entiende actualmente por propiedad privada. El dominio, el poder o control de uno
sobre lo suyo. El Derecho que Roma ha legado gira en torno a la propiedad (dominium): sin derecho de
expropiación por causa de “utilidad pública”; y había una amplia libertad de testar, prevaleciendo ésta sobre la
intestada.

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TEMA 6. LA FILOSOFÍA DEL DERECHO EN LA EDAD MEDIA
1. El contexto medieval. Derecho y filosofía
La Edad Media es simbiosis entre la tradición de pensamiento griego y cristiano: Época en que el cristianismo
y, en concreto, la Iglesia católica asume la herencia del Derecho romano. Aparecen grandes instituciones,
como la Universidad, criticada por la Modernidad, Cristiana.
Los mayores exponentes son San Agustín, diálogo entre las verdades de la razón y de la fe, y Santo Tomás,
que sistematizará la filosofía cristiana y la reflexión jurídica.
Problemas que definen el pensamiento filosófico medieval:
1. Pregunta sobre la acomodación entre la razón y la fe. Búsqueda de la sistematización de las contribuciones
de la filosofía pagana con las enseñanzas del cristianismo. Intenta armonizar la creencia en Dios con las
intuiciones de la razón natural.
2. Existencia de una tensión inmanente en el pensamiento medieval entre el platonismo y sus variantes
neoplatónicas (idealismo) y el aristotelismo (realismo).
3. Dualidad entre voluntarismo e intelectualismo, como formas de afrontar los temas filosóficos como el ser
humano, Dios o la convivencia humana.
3.1. Intelectualismo.
Parte de que todo ser tiene una estructura esencial-racional, de modo que se inscribe en un orden natural
objetivo. Dios es razón. En el caso del ser humano, este queda definido por su potencia racional, hasta el
punto de que es la racionalidad el criterio determinante de la acción humana. Bueno y malo no son decisiones
subjetivas, sino que la bondad o maldad articulan un mandato natural. La ley debe ser una “expresión de la
razón” y no cabe entenderla como un mero mandato arbitrario.
3.2. Voluntarismo.
La potencia principal es la voluntad, una verdad que se aplica en el caso de Dios y del hombre. La voluntad no
está determinada por el conocimiento racional, sino que es libre de decidirse como quiera porque es
posibilidad indeterminada. Para el voluntarismo no existe un orden racional a respetar, ni un bien en sí, sino
que el bien y el mal no tienen más fundamento que la mera voluntad de Dios. Así, se reduce la ley a un mero
imperar de la voluntad legisladora, sin asiento en la realidad o la razón de ser de las cosas.
4. Extensión y oficialización del Cristianismo
El Derecho romano recibió su influjo a la hora de interpretar textos legales o reformar ciertas instituciones: la
esclavitud fue insostenible (aunque justificada por juristas como Ulpiano) pues según la verdad cristiana:
todos los hombres han sido creados a imagen y semejanza de Dios.
Nuevas señales de identidad a la cosmovisión greco-latina, además de sus efectos humanizadores: la noción
de persona, Teología natural más profunda, la dignidad humana y separación entre Religión y política.
La evolución del Derecho sufrió una evolución positiva.
2. San Agustín (354-430)
2.1. Introducción
Intelectual inquieto, movido siempre por el anhelo de la verdad, fue uno de los pensadores que más
contribuyó a iluminar los siglos posteriores. Obra “Ciudad de Dios”.
La filosofía agustiniana se desarrolló principalmente en contraste y contestación de algunas herejías
(posiciones contrarias a las verdades reveladas por el Evangelio):
Maniqueísmo
Donatismo
Pelagianismo
La filosofía propositiva de San Agustín parte de la crítica a las herejías. Las consideraciones que realiza San
Agustín a la luz de ellas determinan su concepción filosófico-política.
2.2. Líneas de la filosofía agustiniana

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La búsqueda de la verdad y la constatación de que esta se identifica con Dios. Parte de la posibilidad de
conocer la verdad a través de la razón humana. Es uno de los autores principales en el descubrimiento de la
subjetividad.
Tres verdades aprendidas por la introspección: junto con las verdades empíricas, cambiantes y mudables,
contingentes, San Agustín reconoce la existencia de verdades eternas, absolutas, incambiables.
Identifica al sumo bien con el creador (revelación cristiana). Es la mente divina quien concibe las ideas de las
cosas, sus modelos. De dichos modelos dimana el orden y la inteligibilidad del mundo.
Teoría de la iluminación: el ser humano puede encontrar la verdad más profunda y permanente en su interior
con la ayuda del ser divino.
2.3. Derecho en San Agustín
Otorga más importancia a la voluntad a la que sitúa por encima del intelecto.
No considera que el obrar mal se haga por ignorancia, sino que reconoce la libertad humana para aceptar o
rechazar las motivaciones prácticas.
Concibe que hay un orden universal y que todo se dispone de acuerdo con la voluntad divina.
2.4. Política y poder
Para Agustín, el poder nace por causa del pecado y tiene como objeto remediar las deficiencias humanas y el
mal. El poder o gobierno en la ciudad de los hombres lo define con tres verbos: Imerare (Regir), Consulere
(aconsejar) y Providere (precaución).
2.5. Tipos de ley
- Eterna
- Natural: se entiende en sentido moral (reflejo de la ley divina en el alma y el corazón del hombre):
descubridor de la conciencia.
- Temporal (que debe adaptarse a las otras dos anteriores).
Una ley injusta no tiene razón para ser obedecida.
3. Santo Tomás de Aquino (1224-1274)
Su pensamiento gira en torno al principio “la gracia no anula la naturaleza, sino que la perfecciona”. Lo
sobrenatural viene a completar y culminar lo natural Este principio se aplica especialmente a la relación entre
razón y fe.
Retoma la obra de Aristóteles (la razón natural) procurando enlazarla con los principios del cristianismo. Se
distingue de Aristóteles en que su dios no es un Dios vivo, personal; no puede establecer una relación de
amor; no crea el mundo, lo atrae como causa final; no cree que el alma sobreviva tras la muerte. De hecho el
redescubrimiento de Aristóteles provoca diferentes posturas en la época: los que se apartan del cristianismo,
siguiendo a Aristóteles; los que consideran que Aristóteles es inasumible por el pensamiento cristiano:
concepción irracionalista de la fe (escolástica franciscana); y los que, como Tomás de Aquino, creen en un
“aristotelismo cristianizado”.
3.1. Ética
Asume de Aristóteles la ética de las virtudes (para conseguir la felicidad alcanzable en la vida terrenal) y
añade que, para alcanzar la felicidad completa y definitiva, no basta con las virtudes morales aristotélicas
(Ética a Nicómaco), sino que es preciso practicar la virtudes teologales cristianas: fe, esperanza y caridad. Es
ejemplo de su máxima “la gracia no anula la naturaleza, sino que la perfecciona”.
3.2. Razón y fe
Funciones auxiliares a la razón en relación a la fe:
1) Establecimiento de los preámbulos de la fe (preliminares).
De esta manera la razón allana el camino al acto de fe. La existencia de Dios (prius lógico) es el preliminar
más importante. Tomás de Aquino establece las vías que conducen a la demostración de la existencia de Dios
(Summa teológica):
- Prueba cosmológica
- Prueba causal

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- Prueba de la relación entre los posible y lo necesario
- Prueba de los grados
- Prueba teleológica
2) Aclarar el contenido de los artículos de fe y refutar las objeciones contra ellos.
Distingue entre:
- Preámbulo de fe: verdades alcanzables por la razón natural
- Artículo de fe: verdades que conocemos por la Revelación. No son demostrables racionalmente, pero
pueden defenderse con la razón (haciendo más inteligible su contenido). Ej: Trinidad, Encarnación,
creación del mundo…
3.3. Concepto de ley

A) Ley general: “Legislar corresponde a la comunidad en su conjunto o a la persona pública que tiene el
cuidado de la comunidad” (Suma teológica, prima Secundae, q.90, a.3) “La ley no es más que una
prescripción de la razón en orden al bien común, promulgada por aquel que tiene el cuidado de la comunidad”
(Suma teológica, prima Secundae, q.90, a.4) De lo que se deduce: armoniza el racionalismo con el
voluntarismo; la ley tiene un contenido racional (ordenación de la razón); la ley existe para la promoción del
bien común; la ley no puede ser promulgada por cualquiera: debe proceder de aquél que tiene a su cargo la
comunidad.
B) Ley específica:
a) Ley aeterna (eterna): ordenación racional para el bien común promulgada por quien tiene a su cargo el
cuidado de la comunidad (la autoridad es Dios y la comunidad es la totalidad de lo creado) (Respeto a la
naturaleza esencial de los entes)
b) Lex fomitis (del instinto): la ley eterna se manifiesta con la ley del instinto (leyes biológicas). Animales y
plantas cumplen la ley eterna cuando siguen sus instintos biológicos de autoconservación, alimentación y
reproducción. El hombre participa de distintas legalidades (manifestaciones de le ley) la físicoquímica, la
biológica y la moral. La legalidad superior (la ley natural) debe prevalecer sobre la inferior.
c) Ley natural: es la participación de la criatura racional en la ley eterna. La ley eterna no puede manifestarse
más que como ley moral (ley natural). La naturaleza del hombre incluye la racionalidad y la libertad. El
hombre se hace colaborador del plan divino, pero es libre y puede desobedecer la ley. No hacerlo, es un
mérito.
Características de la ley natural: universal, inmutable, indeleble y objetiva: : La verdad moral es la que es y no
la que el hombre quiere que sea “la voluntad del hombre no puede cambiar la naturaleza”. La ley natural
seguirá siendo la que es, con independencia de que las leyes y costumbres la respeten o no.

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Principios de la ley natural: generales (sólo aquí se da la indelebilidad) y secundarios (pueden borrarse de la
conciencia por los hábitos corrompidos). Entre las acciones prohibidas por ley natural según Tomás de Aquino
están: la embriaguez, la usura, el suicidio, la mentira, el aborto provocado (aunque éste lo consideró lícito
antes de la “animación”), en algunos casos la guerra (si no se dan los requisitos para considerarse lícito el uso
de armas), el asesinato (a excepción de la pena de muerte), la homosexualidad (por la complementariedad de
la heterosexualidad entre ellos y para la educación de los hijos).
Existen tres tipos de tendencias:
− Autoconservación
− Perpetuación de la especie
− Conocer las verdades divinas y vivir en sociedad.
d) Ley humana: La primera razón de ser de la ley humana es la ley positiva. La ley natural necesita ser
desarrollada por “disposiciones particulares de la razón práctica” (pues es demasiado general). Educación
moral. Coacción Gobierno de las leyes: “separación de poderes”

27
TEMA 7. EL NOMINALISMO Y LA CRISIS MEDIEVAL.
1. Contexto: el voluntarismo
La Filosofía se caracteriza por la profundización en la Filosofía antigua, en concreto, Platón y Aristóteles. El
problema más destacado en este periodo de la Historia de la Filosofía sea el problema fe-razón. Según la
Teología, la Fe accede a verdades reveladas, sus enunciados son dogmas de fe (principios incuestionables).
Según la filosofía y la ciencia, la razón accede a verdades naturales por la vía del entendimiento.
Pensadores medievales: Místicos, Agustín de Hipona, Tomás de Aquino, Averroes, Duns Escoto y Guillermo
de Ockham.
Místicos: Búsqueda de lo absoluto.
Pensadores que unen fe y razón:
- Agustín de Hipona (voluntarismo): la Filosofía está al servicio de la fe.
- Tomás de Aquino (intelectualismo): armonización fe y razón. Ambas proceden de Dios y no tienen
contradicción. El posible problema lo tiene el intérprete. En caso de duda: acudir a los textos sagrados.
Existencia de los “preámbulos de la fe” = requisitos necesarios para llegar a la verdad absoluta que
emanan de Dios, para lo cual es esencial, primeramente, creer en la existencia de Dios. Mutuo beneficio
entre fe y razón.
Pensadores que separan fe y razón:
Marcan el fin de la escolástica (la armonización entre razón y fe) y reconocen que la visión griega y cristiana
del cosmos son incompatibles.
Proponen un universo contingente dependiente de la voluntad divina. La voluntad no está vinculada por la
razón. Contingencia de lo creado y soberanía divina: Dios crea porque y cómo quiere y no está limitado ni
dirigido por nada ni por nadie.
Rechazan el iusnaturalismo de Santo Tomás de Aquino, sustituido por un positivismo teónomo (Dios crea
unas normas pero podría haber creado otras); sostienen que la mayor parte de los contenidos de fe son
indemostrables, no se puede demostrar la fe (contrariamente a Tomas de Aquino); rompen con el
intelectualismo y abren la puerta al empirismo renacentista, lo que impera es lo probable, lo empírico; es el
germen de la separación Iglesia-Estado (a Dios lo que es Dios y al César lo que es del César).
- Averroes (1126-1198) filósofo árabe: Teoría de la doble verdad: fe y razón no se contradicen porque se
ocupan de realidades distintas.
- Duns Escoto
- Guillermo de Ockham
2. La filosofía de Escoto (1266-1308)
Obras más destacadas: De primo principio, Opus oxoniense, Quastiones quodlibetales…
La clave de su filosofía es el primado de la voluntad. Es una reacción frente a la tradición intelectualista:
Santo Tomás de Aquino sostiene que la voluntad tiende al bien que le es mostrado por el intelecto. Mientras,
Escoto sostiene que el intelecto no es libre, aunque existe alguna relación entre voluntad y entendimiento: por
un lado, no podemos querer aquello que no conocemos: la deliberación es “condición - conditio sine qua non”
de la volición, pero no su “causa – conditio per quam”; y, por el otro, el entendimiento “inclina” pero no
“obliga”, el entendimiento se subordina a la voluntad. La voluntad es una potentia libera per essentiam; el
entendimiento es una potentia naturalis (propia de la estructura lógica del mundo). Por tanto: la influencia del
razonamiento y de los instintos no son vinculantes para la voluntad. La voluntad tiene la última palabra y
puede decidir de manera inesperada. Los actos libres no preexisten ni en la influencia de los astros ni en la
naturaleza del agente: son comienzos absolutos. Aunque estemos condicionados y se actúe por hábitos, hay un
primer hábito que ha sido libre.
Derecho natural. Platón se plantea si lo bueno es bueno porque es ordenado por los dioses o es ordenado por
los dioses porque es buen. Escoto responde que la voluntad divina es la causa del bien y, por tanto, una cosa es
buena precisamente en virtud del hecho de que Él la quiere (“Todas las cosas distintas de Dios son buenas
porque son queridas por Dios y no al revés”). Distingue entre
- Verdades morales necesarias (preceptos relativos al amor de Dios). Reconoce la existencia de verdades
morales necesarias que ni siquiera Dios podría modificar: tautologías morales.
- Verdades morales relativas (referidas a las criaturas) que son contingentes de la voluntad
28
Se ha denominado a Escoto “teólogo del positivismo divino”: no hay leyes eternas sino un legislador eterno.
Dios decreta preceptos morales (voluntad), no comunica a los hombres verdades morales necesarias
(subsistentes por sí mismas – de forma natural). Dios es prínceps legibus solutus, libre frente a sus propios
preceptos.
3. La filosofía de Ockham (1288- 1349)
Obras más importantes:
Primera etapa: 1317-1328: temática lógico-metafísica y teológica. Obras: Comentario a las Sentencias; Sobre
la conexión de las virtudes…
Segunda etapa: 1328-1349: polémica jurídico-política contra el Papado y defensa el Imperio. Obras: Diálogo
entre el maestro y el discípulo, Obra de los noventa días…
El pensamiento escolástico permaneció en las Universidades (dominicos) hasta el s. XVII. De la escolástica se
critica su excesivo rigor en la exposición, y que la forma domina frente el fondo; su rechazo a la experiencia;
la inversión de excesivo tiempo en temas teóricos no trascendentes que no se reflejaban en la realidad y eran
absurdos (movimiento de los ángeles en el cosmos), por lo que el tema del lenguaje era interminable.
Problemas fundamentales en la escolástica:
a) Relación entre Fe y razón
Ockham separa fe y razón. Comienza la crisis de los antecedentes escolásticos y es el antecedente de la Época
Moderna. Defiende la distinción e independencia entre fe y razón, pues poseen contenidos distintos, y, por
tanto, la separación entre Teología y Filosofía. La filosofía, la razón, explica el mundo y la naturaleza;
mientras que la Teología, la fe, permite un conocimiento cierto de la existencia de Dios (Dios no se entiende,
se cree).
La libertad de Ockham anuncia el empirismo: hay que basarse en la ciencia para poder conocer. Es el
precursor de la ciencia moderna. Mientras, la Teología, la Iglesia, sólo debe ocuparse de las almas, para lo
demás debe ocuparse el Imperio (Estado). Ockham empieza a tener ideas distintas al margen de la jerarquía
dominante en la Iglesia.
b) Universales
Ockham es el iniciador del nominalismo, acabando así con el problema de los universales. Por primera vez se
abandona totalmente el criterio platónico de que los conceptos universales son únicos, eternos, e inmutables.
Para Ockham, los universales ni existen ni son universales (ni únicos, ni eternos, ni inmutables). Solo son
nombres arbitrarios que damos a las cosas gracias a nuestra capacidad de percepción (intuición intelectual) y
de relacionar unas cosas con otras, estableciendo relaciones de semejanza. Así, en su teoría del conocimiento
hay una base empirista. Solo existen los individuos y el conocimiento sólo se puede alcanzar a través de la
experiencia.
Principio de economía (la navaja de Ockham). Las causas si no se han podido determinar empíricamente sólo
son probables. Critica la necesidad de universalidad del principio de causalidad (base de la escolástica, en que
todo efecto tiene necesariamente una causa y que, el efecto no puede ser mayor que la causa). Esto le lleva a
criticar la teoría del movimiento aristotélico en que se basa la primera vía de Santo Tomás de Aquino
(aplicado al movimiento, todo lo que se mueve tiene que ser movido por otro). La mayoría de las veces, en el
movimiento, no se observa un motor externo al móvil (Física). Por tanto, contra Santo Tomás, que cree en el
principio de causalidad, Ockham, que no cree en dicho principio, dice que no se puede demostrar la existencia
de Dios y que esto es solo cuestión de fe. Se declara creyente pero no puede demostrar su existencia.
No hay que multiplicar los entes sin necesidad. Hay que ser concreto, ir a la experiencia, no inventar lo que no
se ve. No complicar la filosofía ni la astronomía con términos sin sentido: sustancia, esencia, forma, acto…
Defiende la necesidad de simplificar (frente a la escolástica). Este es el antecedente de la reforma protestante
de 1517 y de los empiristas del siglo XVIII (contribuyendo a los avances científicos del Renacimiento).
A la pregunta de si ¿en Dios prima la voluntad o la inteligencia?, la escolástica intelectualista responde que es
más importante la inteligencia que la voluntad, hasta el punto que Dios no puede ir contra su razón. El mundo
creado es un reflejo de la ley natural, que sigue la ley eterna y, por tanto, Dios no podía haber actuado de otra
manera; y las leyes humanas no pueden separarse de esto. Mientras, Ockham, voluntarista, responde que en
Dios lo que prima es la voluntad, hizo el mundo así porque quiso y podía haberlo hecho de otro modo porque
para eso es omnipotente.

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Vertiente política: ¿es ortodoxa la jerarquía eclesiástica? Según Ockham que la Iglesia solo es una comunidad
de creyentes que no tiene poder político tiene que someterse al imperio y no tiene que tener posesiones
(principio de libertad).
Voluntad y libertad. Ockham cree que el hombre puede escoger conscientemente el mal como tal. La voluntad
es soberana y no está obligada a querer aquello que el entendimiento le presenta como bueno o deseable. Sin
embargo, la libertad debe ser afirmada como precondición de la imputabilidad moral. No hay mérito moral
posible sin libre arbitrio del agente (por eso la libertad se presupone). El mérito está en las intenciones
(voluntad) y por tanto el acto externo no es bueno ni malo. Sólo el acto de la voluntad (la intención) está
enteramente en manos del sujeto. Sólo la intención es susceptible de evaluación moral (Ética de buena
voluntad y no de éxito moral).
Conclusión. Prima la importancia de la voluntad de quien manda sobre el contenido o la finalidad de lo
mandado. Para Ockham, la voluntad puede tenerla el individuo, aunque permite la unificación entre Estado y
Dios: el poder absoluto lo puede tener el Estado y no sólo Dios, pero deben ser esferas separadas. Contrario a
lo que se entendía hasta entonces por poder: aceptación pasiva siempre que sea legítimo y justo.
La filosofía nominalista será justificativa de la teoría protestante de la predestinación (que liquida el libre
albedrío y el sentido de la salvación por la Gracia y los buenos actos). Según el nominalismo: el lenguaje es
un instrumento para describir la realidad (según sus propiedades y finalidad), pero la escolástica venía
empleando el lenguaje como un método para definirla y ontologizarla (sustancialmente). No existe referencia
a lo real, solo imputaciones de carácter subjetivo sobre la misma, operadas a través del lenguaje, que se
formaliza constantemente. Niega la realidad extramental de los universales (géneros y especies). Lo universal
existe en el alma del sujeto cognoscente.

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TEMA 8. LA FILOSOFÍA DEL DERECHO EN EL MUNDO MODERNO.
1. Introducción
En el siglo XVII, el racionalismo iusnaturalista tiene grandes consecuencias en el proceso de secularización
que impondrá la razón humana frente a la razón teológica. Pensadores como Thomas Hobbes, Hugo Grocio,
Samuel Pufendorf, John Locke o Christian Wolff son algunos de sus exponentes.
Los cambios ideológicos, científicos, políticos y sociales de los siguientes siglos explican: Los fundamentos
humanos, no divinos, del poder civil; justifican la existencia de derechos subjetivos de los individuos y
establecen las pautas para la convivencia en el plano internacional entre todos los Estados.
2. Thomas Hobbes
Nace en 1588 y muere en 1679. Vive guerras civiles. Sus obras destacadas son De Cive (1642) y El Leviatán
(1651). Su estudio principal son los Fines del Derecho: la “paz social”.
Parte del estado natural en el que se encontraba el hombre: previo a cualquier estado de sociedad, donde los
recursos son limitados. El ser humano es pesimista y egoísta por naturaleza “homo homini lupus” (el hombre
es un lobo para el hombre) y “bellum omnium contra omnes” (la guerra de todos contra todos) son las
locuciones latinas que resumen su pensamiento.
En el estado natural existe: el pueblo y la autoridad. El paso del estado natural a la sociedad civil se opera
mediante un pacto social (contrato) mediante el cual los ciudadanos ceden su fuerza al soberano, quien
soberano crea una fuerza del Estado y garantiza la paz social. El uso de la fuerza se atribuye sólo el ejército (el
Estado)
Hobbes defiende la Monarquía Absoluta: todo se justificaría por la paz social. En caso de abuso: no hay
incumplimiento del contrato porque se actúa por autorización de otro. El rey quedaría así liberado del mal
gobierno.
Así, en la Edad Media, el poder del monarca absoluto emanaba de Dios mientras que en la Edad Moderna se
entiende que existe un poder popular que se delega en el soberano.
“La autoridad y no la verdad es lo que hace las leyes”. El Derecho es producto de la voluntad (racional) del
soberano. Así, la justicia sólo tiene sentido después de la existencia de la ley y del soberano. Se exige la
obediencia absoluta a los dictados del soberano.
3. Samuel Von Pufendorf
Se niega cualquier existencia de un orden metafísico objetivo. Se entiende la ley natural como un mandato
superior que se impone al individuo, que debe hacer coincidir sus actos y su conducta con dicha ley. El
elemento central del derecho natural es la libertad del individuo. Manuel Atienza señala que el racionalismo
iusnaturalista estableció las primeras teorías de los derechos humanos, y recordó que pensadores como
Francisco de Vitoria y Francisco Suárez están entre las figuras pioneras que reflexionaron sobre este concepto.
Junto con los derechos adquiridos para las personas en las américas, se habla de libertades individuales, que
después se positivizarán en las Declaraciones sobre Derechos Humanos.
Status ontológico de la moralidad. Distingue entidades físicas, que provienen de la creación; y entidades
morales, que provienen de la imposición (Ley), de las que nacen derechos y deberes, y que son necesarias
para el mundo humano. De modo que en las entidades morales: no hay una estructura de movimiento causal,
sino que logran mostrar por qué caminos hay que guiar la libertad de acción, por eso se requiere de la
imposición (de una voluntad con capacidad racional). Por tanto la naturaleza es doble: física y moral. No están
vinculadas. La ley natural sería aquello que se le ha dado a los hombres en términos de moralidad porque es lo
que requieren para poder dar orden a la vida humana.
Moralidad y Voluntarismo. La moralidad no es una cuestión eterna, pues Dios mismo quedaría sometido a
esa ley moral. La moralidad es para asuntos humanos. Distingue entre bien moral y bien natural, porque el
bien moral se corresponde con las acciones en la medida en que concuerda con la ley (por imposición). Así, el
bien moral hace referencia a la ley (por imposición), mientras que el bien natural, no. Por tanto, el peso central
de la moralidad recae en la noción de ley (Rompe con la tradición fundamental de asociación entre el bien y el
ser). La ley es un decreto por el que un superior obliga a un sujeto a adaptar sus acciones al mandato de aquél.
La moralidad emana del voluntarismo: aquello que más representaría la constitución propia de lo humano
sería el bien moral que remite al cumplimiento de una ley. El ser humano posee razón, para conocer la ley, y,
voluntad para acatarla. Entonces el bien moral involucra razón y voluntad.
Planteamiento empírico de la moralidad. Se basa en un plano netamente empírico y se buscan acuerdos
para todos. El bien es algo empírico, observable y evidente. En su libro El deber del hombre, Pufendorf

31
sostiene que el bien moral es una disciplina empírica. Los seres humanos pueden construir entidades morales
como Dios, y con la misma eficacia. La mejor forma de aprender la ley es observando en qué momento el
hombre necesita ayuda y en qué momento coerción. Para ello, hay que observar, porque lo que determina la
bondad o la maldad es la experiencia.
Resumen del status ontológico de la moralidad. La moralidad es una cuestión humana, secular, inmanente.
No requiere de gracia, revelación y comunión. Basta aplicar la razón y voluntad humanas. Ello sienta las bases
de la autonomía.
4. Hugo Grocio
Jurista de los Países Bajos. (nace 1583- muere 1645). Obtiene el grado de doctor con 15 años. Calvinista.
Algunos lo consideran “padre” del iusnaturalismo racionalista, junto con Pufendorf, Spinoza, Lainez, Wolff…
cristianos pero que quieren hacer laico el derecho natural, conservándolo como un derecho racional. Grocio
sostiene que el Derecho natural es un Derecho supraconfesional y supranacional. Va en contra de la teología
de la moral. Dice en su obra… “Si he dicho algo contrario a la piedad, buenas costumbres, sagradas escrituras
y a la Iglesia de Cristo, téngase por no escrito”. Fue pragmático para evitarse problemas. Sustenta la
metodología en las ciencias naturales y en las matemáticas y geometría.
El tema central de Grocio son las relaciones entre Estados. Sienta las bases de lo que hoy es el Derecho
Internacional (en España se dice que ese punto de partida está en Francisco de Vitoria, aunque participan de
ambos). En su obra Derecho de la Guerra y de la Paz (De iure belli ac pacis) (1625) sienta las bases del
Derecho Internacional. El nombre de Derecho Internacional aparece en el s. XIX por eso hasta entonces es
Derecho de gentes.
En su obra principal sustenta los 5 puntos sobre los que resume el Derecho natural racionalista: tiene que ver
con un pensamiento natural pero se basa fundamentalmente en la razón.
1. La abstinencia de lo ajeno
2. Si tuviéramos algo de otro y hemos obtenido una ganancia, lo que corresponde es la restitución.
3. Obligación de cumplir las promesas
4. La reparación del daño causado culpablemente
5. El merecimiento de la pena entre los hombres

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TEMA 9. EL LIBERALISMO. JOHN LOCKE.
1. Introducción
Existen dos corrientes liberales:
- Racionalista (Europa): basada en la razón
- Empirista (UK): basada en la experiencia
Para el liberalismo:
- Todos los habitantes del país tienen una serie de derechos que el Estado tiene que respetar (Declaraciones
de Derechos).
- Separación de poderes: si todo el poder está concentrado un una persona o grupo de personas no se
garantizan los derechos, porque si un poder se excede, otro lo limita.
- La exigencia de que la población tenga una representación en el Gobierno (importancia del Parlamento:
Cámara elegida por los ciudadanos)
2. Locke en el panorama de las ideas
Nace en 1632 y muere en 1704. Es uno de los principales representantes del liberalismo político. Teórico de la
Revolución inglesa de 1688. Obras: Ensayo sobre el entendimiento humano (1690): Teoría empirista del
conocimiento; dos tratados sobre el Gobierno Civil (1690): con los que justifica y legitima el alzamiento de
1688 y el acceso al trono de Inglaterra de Guillermo de Orange.
3. Evolución del pensamiento jurídico-político de Locke: el Derecho natural.
• Primer momento: mitad s.XVII
Inclinación sobre la teoría hobbesiana: inclinación absolutista.
Obra: Ensayos sobre el Derecho Natural: voluntarista. Prima la voluntad de Dios para determinar el principio
y fundamento de la ley natural. La razón es solamente intérprete de la voluntad del Supremo Legislador. El ser
y el obrar dependen de la voluntad.
• Segundo momento: Revolución gloriosa (1688)
El hombre cuando abandona el estado de naturaleza, cede los derechos al que ejerce la autoridad, incluida la
libertad. Evolución de su pensamiento: paz + libertad.
• Tercer momento: época de madurez, anglicanismo progresista (más unido a la razón)
Principio de la tolerancia: límites a los principios. Es contrario a lo recogido en los Ensayos sobre el Derecho
Natural. Es antivoluntarista y tendencia tomista. Obra: Dos tratados sobre el gobierno.

Hobbes
Las nociones de lo bueno y lo El estado natural tiene una ley por la que se gobierna y esa ley obliga a
mano, justicia e injusticia, no tiene
lugar en el estado de naturaleza
Positivista: “ley” es cualquier cosa
que ordene el soberano, sin
posibilidad de considerarse injusto
por parte de los súbditos.
Estado de naturaleza
Locke
todos
Iusnaturalista
Existe la ley natural:
- Cognoscible por cualquier ser racional
- Sirve por sí misma (aunque la autoridad no sea capaz de exigir su
cumplimiento) Tiene fundamento teológico: los hombres no
pueden ser tratados de cualquier forma porque son hijos de Dios.
“Las leyes positivas de los Estados son justas en cuanto están
fundadas en la ley de la naturaleza, por la que han de regularse y ser
interpretadas”. La ley positiva sólo es justa en la medida en que sea
coherente con la ley natural.

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 El estado de naturaleza es negativo El estado de naturaleza es positivo pero imperfecto:
y catastrófico (sumisión - La ley natural basta para garantizar cierto grado de armonía en
incondicional al soberano) las relaciones entre los individuos. Pero, aunque todos conozcan
la ley natural, no todos están dispuestos a cumplirla en la misma
medida (cómo aplicar la ley natural descentralizada “la justicia
por su mano”)
- Nadie es buen juez en su propia causa
Estos inconvenientes aconsejan el paso del estado de naturaleza al
estado civil, por medio del contrato social.
Estado social: sumisión al soberano Estado civil:
Inclinación de los hombres a vivir juntos conforme a la razón
Existe un estado de libertad compatible con una ley moral universal
obligatoria: un orden moral que identifica el bien con la satisfacción y
el mal con el dolor o la pena que queda para el que cumple o infringe
la Ley.
Existe una ley moral natural y unos derechos naturales que obligan,
independientemente de la forma de lo político y su legislación.

4. El Derecho de propiedad
El hombre disponía en el estado de naturaleza de una serie de derechos naturales. El estado civil debe
garantizar una tutela más eficaz de tales derechos.
Con el contrato social, los derechos naturales pasan a convertirse en derechos civiles. El primer derecho civil
es el derecho de propiedad. Desde la Edad Media hay un concepto negativo de propiedad, porque Dios
entregó la naturaleza a los hombres como un bien comunal y la propiedad privada sería, pues, una convención
humana nociva. Locke refuta esa propuesta: Dios dio la tierra a los hombres pero les dio a éstos razón para
que se sirvan de ella de manera ventajosa para la vida y más conveniente para todos, es decir, los hombres
tienen derecho a organizar la explotación de los bienes en la forma más racional, más eficaz posible. Los
hombres extraen el mayor rendimiento de los bienes cuando son de su propiedad. Por tanto, a la sociedad le
conviene la propiedad privada porque los bienes están mejor aprovechados.
Pero se refiere más a la mayor eficiencia en el aprovechamiento de los recursos. “Cada hombre tiene la
propiedad de su propia persona; el esfuerzo de su cuerpo y la obra de sus manos son también auténticamente
suyos”. Son pocos los productos naturales que resultan directamente aprovechables (frutos silvestres, etc.).
Los bienes naturales requieren trabajo humano para llegar a ser útiles (la arcilla es útil cuando el alfarero le da
forma; la tierra, cuando se cultiva, etc.). Lo que confiere su valor al bien es la intervención transformadora del
hombre, más que la materia prima. Ésta no es propiedad de nadie, pero el trabajo pertenece al individuo que lo
desplegó. La mezcla de la naturaleza (común) y su habilidad (personal), le pertenece.
Límite natural de la propiedad: “la que alcanza el trabajo de un hombre y las necesidades de la vida”, de modo
que resulta irrazonable la acumulación ilimitada de propiedad, abriéndose la puerta a una intervención
redistributiva del Estado.
La abundancia de recursos naturales no garantiza la prosperidad (África) y viceversa, se puede ser próspero
(niveles altos de renta) con comercio e industria teniendo pocos recursos naturales (Hong Kong, Singapur).
Conclusión: la propiedad es una institución natural que se daba ya en el estado de naturaleza, no es ricos
contra pobres ni tampoco convención cultural. Es el primero de los derechos naturales. No hay libertad si no
hay derechos sólidos sobre la propiedad privada (rasgo definitorio del liberalismo inglés). Propiedad son los
víveres necesarios para la subsistencia, aquello que se alcanza por el trabajo y que permite la felicidad. Ello
genera la obligación de conservación, custodia y protección sobre lo que pertenece a cada uno,
responsabilidad de cada persona.
• Importancia económica de la familia
La familia es el más eficaz acicate de la “industriosidad humana”: la familia es la forma primaria natural de la
sociedad humana, y, como consecuencia, la sociedad política es la forma primaria que satisface las
necesidades comunes al grupo. La necesidad de alimentar y educar a la prole empuja a los individuos a
esforzarse, invertir, ahorrar, trabajar más duro de lo que lo harían si sólo tuviesen que alimentarse a sí
mismos”. El “dejar algo a los hijos” lleva a las familias al ahorro y la previsión, y el ahorro hace posible la
34
acumulación de capital, a su vez imprescindible para el despegue industrial (Contreras sobre Locke). Otra
variante de la propiedad es el derecho natural a heredar.
5. La sociedad política: el contrato social
Los hombres son todos iguales y libres, y están obligados a obedecer en conciencia la ley moral común.
Aunque todos disfruten de sus libertades y derechos, no todos se comportan conforme a ese imperativo moral.
Por ello, es necesaria una sociedad organizada en la que se establezca un orden común que preserve y proteja
de forma efectiva las libertades y derechos de cada uno.
La finalidad de la ley no es suprimir la libertad sino protegerla y ampliarla, por lo que no tendría sentido un
contrato social para aniquilar la libertad.
Hobbes: no cree en derechos naturales y por eso considera razonable un contrato social en el que los
individuos atribuyen al soberano un poder omnímodo. Los individuos pasan de no tener ningún derecho en el
estado de naturaleza a tener el derecho a la seguridad en el estado social. Los individuos se comprometen
recíprocamente a obedecer a un soberano que no es parte en el contrato (estructura horizontal del contrato
social).
Locke: los hombres ya eran titulares de ciertos derechos en el estado de naturaleza: de lo que se trata es de
perfeccionarlos, no de suprimirlos, por tanto, no podrán pactar con el sistema de monarquía absoluta en que
“el rey es la ley”. Es un pacto horizontal en el que los individuos renuncian a su libertad natural para constituir
un Estado, un pacto vertical pues convienen en obedecer a una autoridad a cambio de que respeten sus
derechos.
Locke considera que el estado de naturaleza no es ideal: se necesita una ley escrita y la renuncia de los
privilegios que otorga el estado de naturaleza.
El hombre debe formar comunidades para satisfacer sus necesidades, principalmente económicas y para
someterse a una forma de gobierno que garantice esa propiedad individual.
Importancia del “consentimiento”: El Estado está al servicio de la libertad: se trata de perfeccionar la libertad
de que ya gozaban los hombres en el estado natural, no de destruirla. La seguridad es parte de la libertad. El
poder político se apoya en el consentimiento de los gobernados, de modo que el pacto social está basado en la
libertad del individuo: es una acción libre por la concesión que hace el individuo a las instituciones públicas y
al gobierno cuando se incorpora a la sociedad. Hume dirá que no es consentimiento sino lealtad.
Dificultades: a muchos ciudadanos les viene impuesto el contrato social y no ha podido decidir. Los efectos
que producen las obligaciones y los derechos que le afectan no provienen del uso de su libertad. Ej. Derecho
sucesorio. Pero existe en consentimiento explícito y el tácito
En la sociedad política se da una confluencia de dos corrientes: un carácter natural, porque es ordenada por
una ley moral natural (libertad ilimitada de la persona), y una búsqueda racional (que permite el
consentimiento que autoriza la limitación de la libertad, guiado por la mayoría).
6. El pensamiento político de Locke
La doctrina de Locke es considerada como liberal, fruto de la madurez y experiencia vital. Considera al
hombre un ser naturalmente sociable, y, en consecuencia, no es posible que exista un estado de naturaleza sin
sociedad. No se puede garantizar el respeto a cada uno de los derechos que forman parte del ser humano. Por
ello, se organizan políticamente mediante un pacto: renuncia a una parte de ellos en favor del orden y la
autoridad. Esa organización protegerá a todos fundamentalmente en lo referido a la libertad de propiedad,
conciencia, defensa y religión.
1) Limitación del poder del gobierno
Locke es favorable al orden externo, pero es contrario a una forma de gobierno de carácter despótico. Este
hecho (gobierno despótico) legitima la recuperación por parte del ciudadano de la libertad a la que renuncia
cuando acepta el pacto social. Deja en suspenso la obediencia debida al Estado. Reciprocidad (Estado y
ciudadano).
El ciudadano no pierde la libertad natural total. La acción del Estado es limitada: derecho de propiedad.

35
 2) Derecho a la libertad de conciencia
El altar y el trono persiguen fines distintos. El sistema político de raíz constitucional diferencia entre los
derechos del ciudadano y de la comunidad, son independientes.
3) Importancia del poder ejecutivo
Defiende la división de poderes: legislativo, ejecutivo (importancia) y federativo (exterior). No es deseable
que aquellos ciudadanos que elaboran las leyes sean quienes las ejecutan, porque puede ocurrir que por la
propia corruptibilidad del hombre se escoja un procedimiento ejecutivo y legislativo encaminado a su propio
beneficio. Nunca el poder legislativo podrá ser absoluto y se verá sometido por la ley moral natural, que tiene
como límites para su actuación a la propia sociedad, la ley de Dios y la naturaleza. La forma legítima de poder
legislativo es aquella que defiende la igualdad de todos ante la ley, inspirado en la consecución de la
perfección y el bien de la comunidad, que prohíbe la aplicación de un sistema de tributos sin consentimiento y
confiscatorio y que carece de la potestad para ceder la capacidad legislativa a un tercero. El poder judicial está
incluido dentro del ejecutivo.
7. El poder judicial y la justicia
Ningún hombre se encuentra sometido a la autoridad de otro, sino únicamente regidos por un Derecho natural
que rige al hombre como iguales e independientes. Ninguno debe perjudicar a otro en su esfera de derechos
individuales: vida, libertad, propiedad y manifestación de ideas y voluntad. Por ello, en el estado de naturaleza
todos tiene el poder de llevar a la práctica el derecho a castigar por su propia mano las infracciones. De ahí la
necesidad del pacto social.
Rechaza la monarquía absoluta, defiende la monarquía constitucional (mayoría): prohibición sobre la
privación de la propiedad del ciudadano y su libertad sin su consentimiento; imposibilidad de transferir o
delegar el poder legislativo a ningún otro cuerpo o individuo que el designado para tal fin; reglas únicas para
todos; el poder judicial es el encargado de velar por el estricto cumplimiento del Derecho por parte de las
autoridades.
8. Los principios prácticos morales de justicia y buena fe contractual
Para Locke las acciones de los hombres son las mejores intérpretes de su pensamiento. Comportamientos que
pueden ser entendidos como inclinaciones naturales (no de la naturaleza humana). El origen de las ideas, el
contenido de la razón y el conocimiento está en todos nuestros actos, que provienen de ideas, que nacen de la
sensación o la reflexión, pero que tienen en la experiencia su inicio (pilar fundamental del empirismo inglés).
Santo Tomás ya sostuvo antes que Locke que todas la ideas y conocimientos naturales que poseemos se basan
en la experiencia y que no existen las ideas innatas.

36
TEMA 10. EL CONCEPTO DE DERECHO Y ESTADO EN EL PENSAMIENTO DE KANT Y HEGEL
BLOQUE 1. KANT
1. FILOSOFÍA DEL DERECHO EN KANT
Inmanuel Kant (1724-1804) (Könisberg-Prusia). Profesor de Filosofía en la Universidad.

Su gran pregunta: cómo es posible que en un mundo determinista exista la libertad de la voluntad humana. De
ahí su proyecto filosófico:
1ª) ¿Qué podemos saber los seres humanos? Problema del conocimiento.
Dos soluciones opuestas: racionalismo y empirismo. Las dos corrientes responden ¿qué podemos saber del
mundo? ¿el mundo es como lo percibimos? ¿o es como se presenta a nuestra razón?
La base de todo conocimiento humano se encuentra, según los racionalistas, en la razón; y según los
empiristas, en la experiencia sensible, en las percepciones que recibimos a través de nuestros sentidos.
Las dos condiciones de nuestra sensibilidad que determinan el concepto de la realidad (mundo) son:
• El tiempo y el espacio
Todo lo que vemos lo percibimos como un fenómeno en el tiempo y en el espacio, son formas a priori de la
sensibilidad humana: a priori porque estas formas son anteriores a cualquier experiencia, antes de
experimentar algo sabemos que lo captaremos como un fenómeno en el tiempo y el espacio; y de la
sensibilidad humana porque el tiempo y el espacio pertenecen a la constitución humana. Por tanto, el tiempo y
el espacio son cualidades de nuestra razón y no del mundo.
• El principio de causalidad
La ley, causa y efecto forma parte de la razón humana. Rige siempre porque la razón del hombre capta todo lo
que sucede como una relación causa-efecto. “Todo efecto ha de tener una causa que lo produce” es una
afirmación universal y necesaria. Siempre habrá una causa de cualquier efecto, sea el que sea.
Dos cosas contribuyen a cómo las personas perciben el mundo:
- lo que percibimos a través de la experiencia sensible: es materia del conocimiento a posteriori: es
conocido después de la experiencia
- las condiciones internas del mismo ser humano: la sensibilidad (tiempo y espacio y entendimiento
(principio de causalidad)) es la forma del conocimiento, y es a priori porque no dependen de la
experiencia

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Como conclusión, lo que el ser humano puede conocer a través de la razón está limitado por el hecho de que
no puede conocer realidades de las que no tiene experiencia (Dios, el mundo, yo).
2ª) ¿Qué debemos hacer con nuestra libertad? Problema ético.
Al igual que los racionalistas, según Kant es inherente a la razón del ser humano el saber distinguir entre el
bien y el mal, no porque lo haya aprendido sino porque forma parte de la naturaleza humana. Así, todos los
seres humanos constan de una razón teórica y una razón práctica: no se distingue el bien y el mal teniendo en
cuenta lo que sucede, a posteriori, sino teniendo en cuenta lo que debería suceder, a priori.
Es la única manera de elaborar una ley moral universal válida para todos, no relacionada con determinadas
situaciones de elección moral, sino válida para todas las personas en todas las sociedades y en cualquier época
(cualquier tiempo y espacio). La ley moral está la razón (interior) humana, no dicta cómo actuar en
situaciones determinadas, sino que es un imperativo categórico: categórica, porque es válida en todas las
situaciones; e imperativa, porque es completamente ineludible. Nadie puede escapar de esta ley moral.
Kant formula este imperativo categórico de dos maneras:
1) Debes actuar de modo que desees que la regla según actúas pueda convertirse en una ley general.
2) Siempre debes tratar a las demás personas como si fueran una finalidad en sí misma y no sólo un medio
para otra cosa.
Resumen del problema ético:
- Para distinguir lo bueno de lo malo, no hay que tener en cuenta lo que es, sino lo que debería ser. Y lo
que debe ser lo determina el propio sujeto acudiendo a su razón práctica y no a la experiencia.
- Debemos de obrar de tal manera que la norma de nuestro comportamiento pueda servir de ley universal.
3ª) ¿Qué nos cabe esperar? Problema de la historia y la religión
a) Qué nos cabe esperar de la Historia
El fin racional de la historia es el cumplimiento de la ley moral, que todo ser racional conoce y tiene escrita en
su interior.
b) Qué nos cabe esperar más allá de esta vida
La existencia real de Dios no puede probarse pero tampoco negarse y no resulta irracional suponer la
existencia de Dios, es decir, no sabemos si Dios existe pero hemos de suponer que existe porque nuestra moral
así nos lo exige.
2. El concepto del Derecho en Kant
Kant no tiene una teoría de la justicia: “hágase justicia aunque se acabe el mundo” (Fernando I). Es decir, hay
que cumplir el deber más allá de cuáles sean las consecuencias.
Diferenciación entre Derecho y Moral.
Para que un acto sea moral debe surgir autónomamente (que el propio individuo se dé la ley a sí mismo a
través de su razón práctica, a través de un imperativo categórico, recibido como un deber estricto que debe ser
cumplido y donde la motivación no puede ser heterónoma, externa. Los deberes morales no se pueden exigir
externamente, sino por autoridad interna.
Mientras, en el Derecho, la obligación existe, viene de afuera, del legislador, y eso hace que cuando uno
cumple el Derecho, por acatar la ley jurídica (obrar externo) no sea un acto moral (obrar interno). Basta la
adecuación a la norma, el motivo por el que se adecúa da igual. Resalta el carácter coactivo (castigo) de la
norma. Los deberes de justicia (jurídicos o legales) vienen impuestos por leyes emanadas por el propio
Estado, una autoridad externa.
Kant es considerado el precursor del positivismo de Kelsen (neokantista): afirma que hay límites a la
autoridad del Estado. La libertad es presupuesto de la moral y también de la legislación. La ley universal del
Derecho: “obra externamente de tal modo que el uso libre de tu arbitrio pueda coexistir con la libertad de cada
uno según la ley universal”.
Los presupuestos de la ley son la coactividad del Estado y el presupuesto de la libertad igual para todos
(iusnaturalismo). Las leyes emanadas por el Estado deben respetar la igualdad de todos. Las leyes sólo deben
38
regular las relaciones entre ciudadanos y no lo que cada uno tiene que hacer con su vida. Esto es propio del
Estado liberal. Las leyes sólo deben regular externamente, al contrario de las leyes morales que regulan
internamente, se autoregulan.

En el estado de naturaleza no hay normas y no existe la razón, sino que todo es instinto.
Heteronomía: otros crean las normas: ej. Cortes. Imperativo hipotético. Coerción. Otros dictan las normas
para que el individuo las cumpla. Tienen tiempo y espacio determinado.
Autonomía: yo creo las normas universales. Imperativo categórico. Universal en el tiempo y en el espacio.
Kant pone en un escalón superior la ley jurídica, porque piensa que quien sabe manejar la ley individual, sabe
manejar la social.
3. El concepto de Estado en Kant.
El Estado es como una multitud de hombres que viven según las leyes, y al igual que el Derecho, es una
institución externa, una forma de asociación, con inspiración en la teoría del Contrato Social de Rosseau, que
agrupa a una multitud de hombres en virtud de un contrato originario (ursprünglich).
Siendo el único fin del Estado el Derecho, y su única función la de asegurar mediante el Derecho la
coexistencia de las libertades individuales de cada uno de sus componentes, se podría considerar liberal, en el
sentido de garantizar la libertad individual de sus componentes. Pero no es una libertad empírica, como la de
Locke, si no que proviene de la razón, y es mediante ella que el Derecho asegura la libertad al individuo, que
es entendida como una exigencia universal.
El papel del Estado, como contingente de una pluralidad de ciudadanos que operan bajo un mismo cuerpo
legislativo, es el garante del cumplimiento del Derecho, siendo esta la principal función estatal, alejándose de
interferir innecesariamente en las acciones de los ciudadanos, para poder garantizar el disfrute de sus
derechos. Y es a partir del principio fundamental de libertad desde donde defiende que todo lo que se le
oponga al ciudadano es injusto, y será de justicia anular tal impedimento a la libre voluntad, puesto que la ley
lleva consigo el derecho de coaccionar a quien trate de estorbarla. Por lo que puede deducirse que la esencia
de todo orden legal es la coacción estatal.
En lo que se refiere a la organización del Estado, Kant, al igual que otros doctrinarios del constitucionalismo,
reconoce la necesidad de la existencia de la división de Poderes
BLOQUE 2. HEGEL
1. Introducción
Georg Wilhelm Friedich Hegel nace en Stuttgart en 1770 y muere en Berlín 1831 Corriente idealista. Profesor
universitario. Empeño por hacer comprensible la Filosofía al pueblo.
Obras (ámbito jurídico): Sobre los modos de estudiar el derecho natural (1802); Fenomenología del espíritu
(1807); Enciclopedia (1817); Filosofía del Derecho (1821); Propedeútica filosófica, publicada póstumamente .
Sobre la filosofía en La Enciclopedia en su párrafo 11 defiende la necesidad de la Filosofía, del pensamiento;
en su párrafo 12, sostiene que la Filosofía parte de la experiencia, pero debe elevarse al pensamiento; en su
párrafo 14 sostiene que la Filosofía es el estudio del pensar a sí mismo. Los contenidos deben estar
ensamblados. No da nada por presupuesto. Parte de la raíz.

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 2. El concepto de Derecho en Hegel
La Filosofía del Derecho, como saber filosófico, contiene la ciencia del Estado, por lo que es el intento de
concebir y exponer el Estado como algo en sí mismo racional: Enseñar cómo el Estado, el universo ético, debe
ser conocido.
Comprende la teoría del espíritu objetivo: derecho, moralidad y eticidad. El concepto de libertad es un término
previo y fundamental para comprender el objeto del derecho. Hay 3 tipos de libertad: natural, de apetencia y
universal (espíritu objetivo, absoluto y universal)
Derecho. La libertad individual se equipara a la voluntad. El derecho de propiedad es un derecho abstracto y
formal, su objeto es material, carece de espíritu, sirve para la expresión de la voluntad racional del hombre; la
cosa sólo cumple su fin cuando es poseída y utilizada por el individuo; por la apropiación, el individuo se
convierte en dueño de la cosa.
3. Sobre la moralidad y el concepto de injusticia en Hegel
- Injusticia: derecho punitivo para restaurar la justicia, reconocimiento del delincuente como persona
capaz de derechos
- Moralidad
El Derecho considera a todos los hombres como iguales, indistintos. Es necesario completar esta percepción
incompleta con la moralidad donde el individuo interviene con su conciencia y voluntad personal.
La voluntad personal es libre, consciente de sí misma como libre y se reconoce a sí misma como el principio
de sus acciones. Una voluntad de carácter universal que consciente de sí misma es fuente de un propio
principio de acción. La moral no es sólo algo interior, sino que suma la subjetividad que se exterioriza en la
acción con la libre voluntad y autoconciencia que genera el derecho a considerar como acciones propias
aquellas sobre las que puede responsabilizarse.
Los factores de la moralidad de los actos son:
- Moralidad de la acción (propósito)
- Intención: no justifica la acción pero es un elemento para determinar su moralidad
La voluntad particular debe identificarse con la voluntad racional y absoluta que pretende el bienestar
universal. Y esta intención de actuar bien debe ser real: la buena voluntad del sujeto está condicionada por la
convicción interior de la persona (conciencia). “Expresa el derecho absoluto de la autoconciencia subjetiva a
conocer en sí misma y a través de sí misma lo es el derecho y el deber, y a no reconocer como bueno, salvo lo
que ella sepa que es bueno, asegurando al mismo tiempo que lo que ella conoce y desea como bueno es
verdaderamente el derecho y el deber”.
Es necesaria una ética social, porque confiar en una conciencia puramente subjetiva es equivocado. La ética
social es la ética del espíritu objetivo = la posición de cada uno dentro de la comunidad que señala los deberes
específicos de cada sujeto. Los conceptos de Derecho subjetivo y moral son unilaterales y están alejados.
4. La eticidad: familia, sociedad civil y Estado

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Las instituciones que Hegel considera sustancia ética son:
- La familia: algo natural e inmediato, presocial.
- La sociedad civil: conjunto de sujetos con intereses propios.
- El Estado: sólo el Estado alcanza la síntesis perfecta del todo (ser en sí mismo, ontologización
absoluta, absolutismo político, Estado y ciudadano se funden). El Estado es sustancia ética
autoconsciente, racional en sí y para sí, un fin en sí mismo. El más alto derecho es la libertad; el más
alto deber: ser miembro del Estado. Primacía del todo (Estado) sobre lo individual: la voluntad del
Estado es la voluntad real del individuo, el Estado maduro es el que asegura el máximo desarrollo de
la libertad personal, el Estado debe conseguir que el objetivo del Estado sea el objetivo del individuo,
el Estado debe ser el medio para que el individuo consiga sus fines.
- Los problemas del absolutismo hegeliano es que inspira corrientes totalitarias del poder (fascismos y
comunismos). El Estado se convierte en persona moral.
5. Límites del Estado
Dos grandes limitaciones a la concepción hegeliana del Estado.
1ª) La preponderancia del todo sobre lo individual.
La mitificación del Estado como benefactor cuasidivino, el salvador de este mundo hace aún más precaria la
libertad. Es una interpretación equivocada pues, aunque el ciudadano se encuentra dentro de una totalidad, el
hombre, por el mero hecho de ser hombre, opera con más libertad que cualquier otro ser del mundo, y por eso
el Estado no es omnipotente frente a él como pueden ser otros seres entre los que se establezca relación
biológica.
2ª) El Estado de Hegel se reafirma en todo momento y circunstancia, aun cuando sea un Estado enfermo. Es
una interpretación equivocada pues se propone la superación de la egoísta sociedad civil reorientándola hacia
la ética celestial del Estado (aparente portador universal de la idea de libertad y de una política que debe
transformar al burgués en componente del Estado). Sin embargo, se olvida de la necesidad liberación del
Derecho cuando piensa que las medidas legislativas que se toman son manifiestamente injustas.

TEMA 11. LA CIENCIA DEL DERECHO Y LA FILOSOFÍA DEL DERECHO. PROBLEMAS Y

TENDENCIAS CONTEMPORÁNEAS.
1. Escuela histórica del Derecho. Savigny.
Friedrich Karl von Savigny, jurista alemán (nacido en Fráncfort del meno en 1779 y fallece en Berlín en
1861). Fundador de la Escuela Histórica del Derecho alemana. Catedrático de Derecho romano en la
Universidad de Berlín.
Posición contra la Codificación del derecho: El derecho es un “ser vivo” que permite el flujo del cambio,
como la naturaleza. Importancia del “espíritu del pueblo”: conjunto de ideas de cada pueblo. El derecho debe
ser a la medida de cada pueblo, de su Espíritu (Volkergeist), al igual que lo es el lenguaje. Lo que para unos
pueblos es bueno, para otros puede no serlo (ej. La esclavitud). Encontrar el derecho se hace por medio de la
historia para que luego lo estudien los juristas.
Fuentes del Derecho: la Costumbre es la principal. La ley la limita. Método de estudio científico: el Derecho
Romano Padre del Derecho privado. Pervive en cada pueblo. Protección de la persona (derecho subjetivo). La
libertad de la persona – poder. La relación jurídica – determinarla – elementos esenciales. Las instituciones
jurídicas – contrato de c-v- que es el resultado de lo anterior.
Críticas a Savigny: el “espíritu del pueblo”. Hay tantos Derechos como pueblos. Inseguridad jurídica. La
costumbre: obstáculo para que el Derecho sea una ciencia, pues ésta tiene que ser universal. El nacimiento del
derecho es fruto de una evolución histórica, de manera natural y pacífica, mediante la actitud “pasiva” del
pueblo. No establece el vínculo entre derecho objetivo y derecho subjetivo. El hecho concreto. La norma
jurídica que lo regula • La dogmática jurídica (método- relación entre ambos)
2. Jurisprudencia de los conceptos. Ihering.
Nace en Aurich (Reino de Hannover) (1818-1892). Padre de la sociología del Derecho: Vive la Guerra entre
Prusia y Francia. El Derecho es el fruto de la sociedad (del fenómeno social)
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Obras:
El espíritu del Derecho Romano (1852-1865)
Método científico para el estudio del Derecho. La lucha por el Derecho (1872)
Obra filosófico práctica: El fin del Derecho (1877)
Definición de derecho subjetivo = “interés jurídicamente protegido”. El nacimiento del Derecho, para Savigny
es fruto de una evolución histórica, nace de la actitud pasiva del pueblo; mientras que para Ihering, el Derecho
tiene cuestiones permanentes (desde el Derecho Romano) que se pueden mantener de manera general y nace
de la lucha de los sujetos por defender sus intereses
El Derecho en su conjunto siempre se involucra a un fin (la Justicia) y ese fin va acompañado de un medio
(lucha contra la injusticia): “Si vives en la paz y la abundancia, pensad que otros han debido luchar y trabajar
por vosotros”. Elemento individualista activo: no es la voluntad del pueblo (Volksgeist) sino la voluntad “de
los individuos que luchan” la que hace cambiar y evolucionar el derecho.
Comparte ideas con la Escuela Histórica de Savigny: “Lo que comienza en un hecho vuelve a casa convertido
en un derecho”. Necesidad de la norma para certeza y seguridad jurídica. Derecho sistematizado y organizado:
mejora el avance social y al desarrollo individual.
• En su obra “El espíritu del Derecho Romano”,
Elabora el método científico para el estudio del Derecho. Relaciona Derecho subjetivo y Derecho objetivo. El
Derecho, a diferencia de la moral, da fuerza, determinación, uniformidad, seguridad y necesidad de justicia.
De las normas jurídicas se extraen conceptos jurídicos = algo que puede aplicarse de manera generalizada
(universalidad). Ej. Contrato. En consecuencia, se puede organizar el derecho en género y especie.
El resultado de la construcción jurídica es un sistema jurídico que contiene toda la información posible sobre
cada objeto jurídico y su concepto; relaciona los conceptos entre sí y con el conjunto; y presentar la materia
dada por el derecho positivo desde un punto de vista práctico.
Las fuentes del Derecho como Ciencia jurídica superior son las leyes y la jurisprudencia; y como Ciencia
jurídica inferior, la voluntad de la ley y la analogía
Diferencia entre Derecho subjetivo, que es el interés jurídicamente protegido; y el Derecho objetivo, que son
las Leyes y normas.
• En su obra “La lucha por el Derecho”, una obra práctico-filosófica;
Mientras que Savigny sostenía que el derecho es fluido y que todo ocurre de forma natural y pacífica; según
Ihering, el Derecho surge por la lucha por la justicia. Su tesis central es que los titulares de un derecho
lesionado tienen la obligación de defenderlo (cuestión personal). Quien lesiona al titular de un derecho, lo
hace también a todo el ordenamiento jurídico. Se crea una cuestión común, elevándose el derecho subjetivo a
derecho objetivo, por tanto, las cuestiones deben ser reguladas. Todos quieren hacer justicia a través de un
aparato estatal.
El fin del derecho es la paz y el medio para lograrlo es la lucha contra la injusticia. El derecho siempre tiene
dos caras: lucha y paz. Ihering quiere estimular las acciones valiosas y el sentimiento del derecho:
responsabilidad y deber moral de involucrarse. Sentimiento ideal del Derecho. Si la realidad injusta me
interpela, tengo que actuar. Deben involucrarse: el pueblo, el poder del Estado, las clases sociales y los
individuos (esfera individual y social). Si no se involucran, el derecho deja de tener vigencia y desaparece.
• En su obra “El fin del Derecho”,
El fin del Derecho es asegurar las condiciones de vida de la sociedad, ver realizadas las expectativas de vida
individuales. La persona nace para vivir dignamente y para ello debe tener las necesidades básicas aseguradas
(derecho a proteger su interés: derecho subjetivo). Sin la sociedad, el Estado y el esfuerzo de quienes forman
parte de los mismos, y no a costa del Estado o como algo externo a sí mismos, no se alcanzan los objetivos
individuales.
3. La jurisprudencia de intereses
El Estado no tiene una verdadera vocación legislativa, creadora, innovadora. Hay muchísima legislación que
lo regula prácticamente todo. El poder público debería adoptar otra actitud ante los mismos problemas. Heck
sostiene que es necesaria una nueva técnica legislativa, porque los tribunales que tratan de dirimir estas
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controversias no se sienten apoyados, no se sienten protegidos, porque el legislativo y judicial están
trabajando en sus tareas de forma separada. Por tanto, es necesaria una institución mediadora. Una opción es
tomar en cuenta la opinión del poder judicial. Así, aparece una nueva técnica legislativa que tiene en cuenta: la
experiencia, las necesidades actuales de la sociedad y el caso concreto.
Formas de interpretar la norma: • IMPORTANTE: • ¿Para qué quería pronunciarse el legislador ¿qué sentido
quería dar a la norma? • ¿qué son intereses? La CULTURA
4. La doctrina del Derecho libre
El Derecho libre se puede definir como un Derecho natural en transformación que se manifiesta en la
consciencia individual. El jurista debe ser capaz y tiene que tener la libertad de dar solución a un caso en base
a sus principios y conocimientos. Así, las formas de interpretar la norma son la libre estimación, limitación a
la subsunción y complementación coherente y dependiente del precepto.

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TEMA 12. EL POSITIVISMO. EL POSITIVISMO NORMATIVISTA. KELSEN.
BLOQUE 1. EL POSITIVISMO.
1. Positivismo filosófico
El positivismo filosófico (positivismo científico, sociológico, o simplemente positivismo) = una corriente de
pensamiento filosófico (perteneciente a la epistemología o teoría del conocimiento) que sostiene que la ciencia
positiva es la única que debe ocuparse de los hechos, proponiendo el “método científico natural” de
observación empírica.
El gran precursor del positivismo filosófico fue Augusto Comte (1798-1857) con su obra Curso de filosofía
positiva. Esta filosofía se contrapone radicalmente a una visión metafísica del conocimiento. El Derecho,
centrado en el hombre particular, desaparece bajo ese prisma y se sustituye por la Sociología que considera al
hombre particular dependiente de la organización social en la que vive.
2. Positivismo jurídico
Precursores
Entre los autores más relevantes precursores del positivismo jurídico figura Hobbes (1588-1679), que
considera que el ser humano no es sociable por naturaleza (homo homini lupus), que la única fuente del
Derecho es la voluntad del gobernante y el cumplimiento de sus observaciones (unión Derecho y Política),
señalando que “no es la sabiduría sino la autoridad la que hace una ley”, desvincula el Derecho y la Justicia
separando así el Derecho de la Moral, pues para conseguir el mantenimiento de la paz, la moral no es
obligatoria.
Posteriormente, desde finales del s. XVIII y durante el s. XIX se produce el fenómeno de la Codificación en
Europa occidental. La labor del jurista en ese momento consistía en interpretar lo que quería mandar el
gobernante (su voluntad) en cada caso. Fue el Estado, a través de sus gobernantes, quien asume dicha tarea,
mediante la interpretación de los textos existentes, dejando al margen al jurista y elaborando un cuerpo de
normas jurídicas con una recopilación sistemática que se denominó Código. Esos Códigos serían la norma
jurídica vigente.
Los grandes ideales del positivismo asumidos por la Codificación se resumen en los siguientes principios:
− Es una teoría filosófica con el conocimiento real y verificable (empírico), como eje principal.
− El Derecho tiene un carácter eminentemente estatal.
− El ordenamiento jurídico se considera completo y por tanto carece de lagunas
− Vinculación total del juez a la ley
La codificación aportó al Derecho natural formalismo, una sistematización con nuevos rasgos técnicos y los
ideales políticos de ese momento (racionalistas). Se instala la creencia de que todo el Derecho está contenido
en los Códigos y de que sólo el Derecho legislado es Derecho.
Según la Escuela de la Exégesis Francesa, pensamiento jurídico central del s. XIX, el Derecho es “estático”:
busca la intención que tuvo el legislador al crear la ley y así dar respuesta a las posibles dudas que pudieran
plantearse al aplicar la Ley de manera literal.
Los últimos antecedentes del positivismo normativista los encontramos en
− La Jurisprudencia Analítica inglesa (Bentham y Austin pensadores utilitaristas que tuvieron una gran
influencia en la Inglaterra de finales del XVIII y principios del XIX, centrada en el formalismo
jurisprudencial que se desarrolló desde aproximadamente 1870 en Estados Unidos;
− La jurisprudencia de conceptos del primer Ihering;
− La "Escuela Histórica del Derecho" de Savigny (sociológica al principio y más formalista después).
3. Positivismo normativista
Todos estos antecedentes, contribuyen a la implantación del positivismo normativista, para el que sólo es
posible la convivencia a través del Derecho, siendo éste el poder único y absoluto del gobernante al que,
además, hay que obedecer. Si ese Gobierno con poder absoluto no consigue el mantenimiento de la paz, se
sustituye por otro, utilizando el mismo sistema. Esta postura jurídica es la que durará hasta nuestros días.
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Entre los autores más relevantes que han encarnado el positivismo normativista figuran:
− Kelsen, quizá el más formalista pero con diferencias respecto al formalismo existente hasta entonces;
− Bobbio, que tenderá a posturas más sociologistas;
− Hart, que se encuentra a medio camino entre el positivismo normativista y el positivismo realista.
4. Del iusnaturalismo al iuspositivismo
Para los iusnaturalistas, el Derecho positivo será verdadero Derecho en cuanto sea conforme con el Derecho
natural (formado por normas y principios morales basadas en la naturaleza trascendente (teleológica,
metafísica, racional) y que son normas verdaderas, cognoscibles, universales e inmutables. En el mismo
sentido entienden la justicia, pues radica en los principios y derechos morales naturales (básicos). Por tanto,
los iusnaturalistas consideran Derecho a un ordenamiento jurídico cuyas normas son moralmente justas. Lo
contrario no sería Derecho, sino una “apariencia de Derecho”.
Para los iuspositivistas, el concepto de Derecho se centra en considerar como tal al ordenamiento jurídico
vigente en un momento determinado y que puede variar a lo largo de la historia. Esto lo fundamentan en que
la existencia de Derecho en una sociedad depende solamente de determinados hechos sociales observables
(fuente “social” del Derecho). El Derecho es creado por la voluntad del hombre (y no por ninguna otra
instancia superior o metafísica) y es cambiante pues se enmarca en un espacio y en un tiempo determinado.
Asimismo, el concepto de Derecho está separado del concepto de moral, pues el Derecho no se caracteriza por
la necesidad de su valoración moral, sino solamente por sus propiedades descriptivas. Ello lleva también a
separar el Derecho de la justicia, lo que no significa que, de manera separada, pueda tenerse un concepto
moral sobre lo justo o injusto.
5. Tipos de positivismo jurídico
− Positivismo normativista (formalista), se centra en la validez formal de las normas que conforman un
ordenamiento jurídico. Objeto de estudio: validez de la norma. Método de estudio: dogmática jurídica.
Kelsen, Hart.
− Positivismo realista (sociológico o empirista). Objeto de estudio: dimensión social del Derecho: vigencia
y eficacia. Método de estudio: conducta social de los jueces y ciudadanos. Bobbio, Hart.

BLOQUE 2. HANS KELSEN

Hans Kelsen (1881-1973) es el autor positivista que más influencia ha tenido en el Derecho de nuestra
sociedad actual. Su obra más relevante ha sido Teoría Pura del Derecho (1ª ed. 1934 y 2ª ed. 1960). La
segunda edición es posterior a la IIGM, pues su concepción pura del Derecho, concibiendo la ley como buena
por el hecho de provenir del gobernante, no es válida, a la luz del nazismo. Recupera cierto iusnaturalismo
que otorgue moralidad al Derecho.
1. Ciencia del Derecho
“Mi finalidad ha sido desde el primer momento elevar la teoría del Derecho al rango de una verdadera
ciencia”. (Kelsen, H. Teoría pura del Derecho, 1934). Las características que Kelsen pretende atribuir al
Derecho, en tanto que ordenamiento: la coherencia, el carácter sistemático de su composición, el rigor en la
creación de las normas, etc., son cualidades que hacen que el jurista pueda ser considerado un científico del
Derecho
2. Derecho y moral.
El científico del Derecho (y no el moralista) solamente determina cuál el objeto del Derecho, el procedimiento
que este tiene que seguir y por tanto lo que va a ser válido para ese sistema jurídico. La ciencia del Derecho se
aparta de la moral porque se aparta de todo tipo de juicio de valor, incluida la justicia. Como consecuencia
Kelsen entiende que el Derecho natural es una propuesta moral más de cómo “debería ser” el Derecho. La
norma jurídica, aunque sea inmoral, aunque pudiera considerarse “injusta” (por inmoral) sigue siendo ley
(dura lex, sed lex).
3. Función normativa del Derecho.
Lo que le importa al positivismo normativista es el procedimiento que se sigue para la creación de las normas,
pues de ello depende la validez a las mismas. Kelsen considera que las normas jurídicas no son expresión de
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una voluntad real y subjetiva del soberano, sino que son independientes de la autoridad que las dicta, lo que
permite no tener que justificar la permanencia de las normas cuando cambia el soberano.
Kelsen defiende que la ciencia del Derecho es descriptiva, porque su función es describir la existencia o
validez de las normas.
Como método de conocimiento Kelsen diferencia entre: (i) “enunciados jurídicos descriptivos del deber ser”
(ii) “enunciados prescriptivos del deber ser” (normas)
La motivación de la norma jurídica puede ser: a) Motivación directa: destinatarios de las normas jurídicas son
de manera directa los jueces y funcionarios (normas) b) Motivación indirecta: es para los ciudadanos.
4. Estructura del Derecho
Dos tipos de ordenamientos:
a) ordenamiento normativo estático, propio de la moral, donde las normas derivan unas de otras y todas de la
norma suprema
b) ordenamiento normativo dinámico, donde lo que importa es cómo se relacionan entre sí dichas
disposiciones y por quien está autorizado y conforme a qué reglas

Por tanto, el científico del Derecho tiene como objeto de estudio y de conocimiento la conexión entre las
normas jurídicas, el juicio de validez sobre el sistema jurídico y la conexión lógico-formal de cada una de las
normas, respecto de la norma precedente y respecto de la que así se deriva.
El Derecho es, por tanto, un sistema de normas escalonadas jerárquicamente, de tal forma que cada norma
fundamenta su validez en la norma inmediata anterior, hasta llegar a una norma fundamental (Constitución),
que representa la cúspide de la pirámide normativa.
Constitución = Norma extra jurídica, su carácter jurídico es supuesto, y por tanto el orden jurídico entero se
basa sobre la suposición de que la primera constitución era una norma jurídica válida. Norma hipotética
fundamental que cierra el sistema, cuyo contenido es: "Debe ser lo que diga la Constitución", que es un
presupuesto lógico trascendental.
5. Poder coactivo del Estado
El Derecho es una técnica de organización o control social: la función esencial del Derecho es la de establecer
un monopolio de la fuerza en favor de las diversas comunidades jurídicas entendiéndose que el uso legítimo
de la fuerza se ha otorgado de manera exclusiva al Estado y con el fin de cumplir las normas jurídicas.
Todas las normas jurídicas establecen sanciones. Si se comete determinado hecho (condición), debe
aplicársele una consecuencia jurídica (sanción). Esa consecuencia jurídica se produce a través de la

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denominada “imputación” que conecta la condición (hecho) y la consecuencia (sanción), a diferencia de lo
que ocurre en las leyes físicas, que el nexo causal se encuentra en la propia naturaleza.
6. Lagunas y antinomias
El ordenamiento jurídico es completo y carece de lagunas. La norma jurídica tiene una estructura basada en la
“lógica” y por ello tampoco puede tener contradicciones. Si existen dos normas que regulan una misma
conducta de manera incompatible, surge una contradicción en la ciencia del Derecho, por tanto, una de ellas
no puede existir. Para resolver la contradicción, la ciencia del Derecho distingue dos situaciones:
− Ante normas de igual jerarquía: la ley posterior deroga la anterior
− Ante normas de diferente jerarquía: la ley inferior sería nula
7. Función judicial
La interpretación jurídica del juez equivale a la aplicación de la norma al supuesto de hecho. No es posible
una definición universalmente válida de lo que es justo, pues siempre existe cierta indeterminación de la
norma lo que lleva a una cierta discrecionalidad del juez para establecer su significado.
8. Concepto de persona.
Persona física y jurídica: construcciones jurídicas creadas por la ciencia del Derecho.

BLOQUE 3. NORBERTO BOBBIO.

Bobbio (1909-2004) neoiuspositivista italiano, seguidor del Kelsen, que defiende un positivismo normativista
más cercano al sociologismo.
Las ideas de Norberto Bobbio y el positivismo como concepto o teoría del Derecho (iuspositivismo
formalista) se resume en:
- El jurista debe estudiar los hechos sociales del mismo modo que el científico estudia la realidad natural.
El jurista no debe hacer juicios de valor porque eso pertenece al ámbito subjetivo. Separa lo que es el
Derecho y lo que debe ser el Derecho (pertenece al ámbito subjetivo). El positivismo es una metodología
o enfoque para el estudio del Derecho (lo que es, no lo que debe ser)
- Conexión entre Estado y Derecho: son una sola cosa, el Estado es el único capaz de ejercer la fuerza a
través del Derecho, a través de mandatos o prescripciones contenidas en las normas jurídicas.
- Coactividad de la norma: la coacción es un elemento determinante del Derecho, es lo que permite
distinguir entre normas jurídicas y no jurídicas.
- Imperatividad de la norma: se conciben como mandatos (positivismo normativista, aunque Bobbio).
Deberes jurídicos que una autoridad ha creado, dirigidos a quienes deben cumplirlo. Así se distingue
entre norma-deber (siempre debe cumplirse) y norma-potestad (puede o no cumplirse en función de que
sea un derecho subjetivo (ej.: matrimonio, compraventa…))
- Supremacía de la ley escrita: la ley escrita es la fuente exclusiva de calificación jurídica, y por tanto de la
validez, y lo que dicta qué es Derecho. De ahí que la ley sea de las primeras fuentes del Derecho en
nuestro OJ. Las demás posibles fuentes del Derecho lo son si la ley escrita les otorga esa validez.
- El tenor literal de la norma podría tener un sentido descriptivo siempre que se enmarque en ese juicio
hipotético-deductivo, que enuncie conductas, pero no todas esas conductas son necesariamente
obligatorias
- Plenitud del ordenamiento jurídico: es pleno y contenido en la norma escrita, por tanto, es estético; no
existen antinomias ni lagunas porque si no no sería válido.
- Función mecánica del juez: es un aplicador mecánico de la norma porque estas son reglas lógicas que dan
lugar a un resultado.
Así, la teoría de Bobbio es la teoría de obediencia incondicional a la ley positiva, pero, defendiendo a Kelsen,
dice que Kelsen no sitúa la norma por encima de la moral, sino que las diferencia, sin dotar a una de prioridad
sobre la otra. Bobbio introduce que puede plantearse el incumplimiento de la norma cuando pueda
considerarse que hay una contradicción entre norma y moral, cuando aun siendo válida puede considerarse
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injusta por ser contraria a la moral. Hoy día aplicamos esta idea de Bobbio a través de la objeción de
conciencia.
Los iusnaturalistas entienden que la norma para ser válida tiene que ser justa y por tanto hay que obedecerla.
Los iuspositivistas en cambio distinguen entre validez y justicia y no exigen que la norma sea justa para que
sea válida.
Bobbio sostiene como Kelsen que una cosa es el valor de la norma (justicia) y otra cosa su validez
(existencia). El autor italiano aclara que Kelsen no pretende poner el valor de la norma por encima del de su
validez, ni viceversa, sino aclarar que son dos cuestiones diferentes y cuestiona la obligación de cumplir o no
una norma que, aunque válida, se considere injusta.
Derechos del hombre, democracia y paz son tres momentos necesarios del mismo movimiento histórico: sin
derechos del hombre reconocidos y protegidos no hay democracia; sin democracia no se dan las condiciones
mínimas para la solución pacífica de los conflictos. En otras palabras, la democracia es la sociedad de los
ciudadanos, y los súbditos se convierten en ciudadanos cuando les son reconocidos algunos derechos
fundamentales; habrá paz estable, una paz que no tenga la guerra como alternativa, solamente cuando seamos
ciudadanos no de este o aquel Estado, sino del mundo. Teoria generale della politica, p. LVIII.

BLOQUE 4. HERBERT HART.

Herbert Lionel Adolphus Hart (1907-1992). Se inscribe en la corriente de pensamiento positivista,
(jurisprudencia analítica) para la que el análisis del lenguaje resulta un elemento fundamental a fin de una
mejor comprensión del derecho.
Critica el antiguo positivismo y lo reformula, consiguiendo que se mantuviese después de la IIGM hasta
finales del s. XX, dando una validez material a la norma del ordenamiento jurídico, pues esta es válida no sólo
por su forma, sino también por su materia y fondo. Una de sus obras más relevantes es El concepto del
Derecho, en la que se observa que Hart se encuentra entre el formalismo más ortodoxo propio del positivismo
normativista y el realismo jurídico (con una visión más sociológica). Se aproxima al empirismo, a la
jurisprudencia analítica. Se aleja de los postulados de Bobbio del iuspositivismo formalista, pero comparte
con él su concepción de el positivismo como una metodología o enfoque para el estudio del Derecho
Principales aportaciones de la doctrina de Hart:
− Derecho como ciencia: en la norma jurídica hay que distinguir un aspecto externo y un aspecto interno.
El aspecto externo es el aspecto más provechoso para la sociedad, la sociedad está mejor con normas que
sin normas. El aspecto interno se refiere a cómo el funcionario debe sancionar el incumplimiento de la
norma, se dirige a los jueces, quienes se encuentran vinculados por las normas.
− Derecho y moral: separación conceptual entre la validez jurídica y la justificación moral de las normas.
Pero la validez jurídica debe tener un mínimo contenido de moralidad para evitar la violencia (moral de
supervivencia de la norma). Con ello matiza el positivismo. Para que exista un deber jurídico de cumplir
la norma debe haber una norma social de cumplimiento de la norma (Hobbes).
− Fuentes sociales del Derecho: normas primarias (sancionadoras, como las normas penales) que ordenan
conductas e imponen deberes; y, normas secundarias (dispositivas (públicas o privadas), no se sanciona
su incumplimiento. Mientras que en Kelsen sólo importarían las que Hart denomina normas primarias La
unión de ambas crea el Ordenamiento Jurídico.
− La regla (norma) de cambio: dirigidas a los funcionarios, para modificar las normas existentes, para que
cambie el sistema jurídico conforme cambia la sociedad. Es decir, se emplean cuando se observa un
hecho social que requiere un cambio.
− La regla (norma) de adjudicación: estab lece el procedimiento para que un funcionario (juez) decida
cuando se da el cumplimiento o incumplimiento de la norma y, en su caso, se imponga una sanción.
− La “regla de reconocimiento”: normas que definen las condiciones de validez jurídica de la norma.
Pueden remitir a principios o valores morales, condicionando la validez de la norma jurídica, teniendo en
cuenta su aceptabilidad moral. Cuando una norma adquiere validez, pasa a formar parte del
Ordenamiento Jurídico. Tiene varias funciones: reconoce cuando una norma forma parte del sistema
jurídico (si no, no sería jurídica) y especifica los criterios o características que deben tener las normas
para pertenecer al sistema jurídico y ser por tanto jurídicamente obligatorias (que haya un deber jurídico

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 de obedecer la norma). La regla de reconocimiento no deriva de la validez que le otorguen otras normas,
sino que existe por la aceptación que los jueces hacen de ella. Lo jueces tienen una función de aplicar la
norma, y hasta que los jueces no la aplican no tiene valor, es decir, los jueces determinan la validez de la
norma a través de su aplicación.
Tras la IIGM reaparece el iusnaturalismo en el mundo del habla alemana pues el positivismo (dura lex, sed
lex) ha permitido leyes arbitrarias derivando tanto el método como la teoría en ideología. Algunos autores
consideran que la juridicidad de las normas positivas, aun siendo válidas formalmente, pueden no ser válidas
en su contenido si contravienen principios jurídicos como el de la igualdad y justicia. Es decir, según Hart, las
normas deben prohibir el uso de la violencia, manifestar la igualdad de todos los ciudadanos, ayudar a las
personas con recursos limitados, deben contener sanciones, no por coerción, sino para garantizar que no haya
abusos de unos hacia otros.

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TEMA 13. EL REALISMO JURÍDICO. TENDENCIAS
1. El realismo jurídico
El realismo jurídico es el principal pensamiento jurídico de finales del s. XIX y especialmente de la primera
mitad del s. XX.
Es la reacción extrema al formalismo (de Kelsen y Bobbio) ante las normas y conceptos jurídicos que había
caracterizado la ciencia jurídica del siglo anterior en el “Derecho continental europeo” (Francia, Alemania,
Italia, España e Iberoamérica).
Aparece el “realismo jurídico”, que se basa fundamentalmente en el escepticismo frente a las normas (Hart).
La construcción normativa no es el único criterio de validez de la norma. Surge en oposición al positivismo
normativo.
Es una especie de síntesis entre los anteriores tipos de positivismo, pues utiliza el normativismo como sistema
de fuentes, y el sociologismo como método de investigación, siendo los dos elementos necesarios para que el
juez dicte sentencia. Es decir, tiene más importancia la labor del juez que la norma.
2. Corrientes contemporáneas e influyentes
Precedentes:
- Romanticismo (s. XIX), que se encuentra en la historia de cada nación, del cual aparece el historicismo.
- Historicismo: Savigny (Escuela Histórica del Derecho, cuyo objetivo principal es introducir el Derecho
en la Historia de cada pueblo, debiéndose adaptar con el tiempo)
- Solidarismo: cuyo máximo exponente es León Duguit (formalista), entiende que el individuo como tal no
existe, sino la sociedad a la que el hombre le debe su desarrollo, por lo que hay que pensar en clave de
solidaridad social, que sustituye a la que hasta entonces se había denominado fraternidad o caridad
cristiana. De ahí proviene la secularidad. La solidaridad nace de las necesidades comunes que tiene el
grupo, y el Derecho surge de la solidaridad. Hay una mutua dependencia de los hombres, se rompe con el
concepto de personalidad humana y con la noción de derecho subjetivo que afecta a los derechos
individuales, se piensa en clave social.
3. Ciencia y metodología
El modelo de ciencia propuesto por el positivismo filosófico y sociológico es que la investigación tiene que
centrarse en las fuerzas sociales. El Derecho se comprende, a diferencia del formalismo positivista, en
relación a su entorno social. El realismo jurídico pretende crear un modo de construir Derecho.
Crítica al formalismo europeo, a la dogmática que siguen las normas, a la lógica deductiva con que los
tribunales toman las decisiones. Le dan un papel preponderante al juez y una mayor libertad en la aplicación
de las normas.
Sustitución del término “ciencia del Derecho” por el de “Jurisprudencia”, y se centra en la actividad judicial.
Lo que interesa al estudioso del Derecho es hacer predicciones sobre las decisiones que van a tomar los
tribunales. Es decir, se centra en a) el proceso de toma de decisiones de los jueces, y b) en los factores que van
a incidir en esas decisiones.
Teniendo en cuenta el silogismo, premisa mayor + premisa menor, la tesis central de los realistas consiste en
señalar que las decisiones judiciales están condicionadas por la eficacia que tienen en la sociedad. Por tanto,
las normas jurídicas y los principios jurídicos tradicionales (premisa mayor) juegan un papel muy limitado
(aunque no nulo) como factor determinante de la toma de decisiones de los jueces. Se sostiene que en muchas
ocasiones los jueces no se guían por las normas, pues éstas son muy indeterminadas y casi siempre dejan al
juez un amplio margen de discrecionalidad, de modo que, en realidad, el juez toma sus decisiones movido por
otros factores que no son jurídicos.
Las dos corrientes del realismo jurídico más destacadas en las que se va a centrar este estudio son:
- por una parte, el realismo jurídico anglosajón, que se preocupa de estudiar la conducta de los jueces;
- por otro, el realismo escandinavo, que se encarga de estudiar la verificación de la actividad judicial.
En las decisiones judiciales (que seguirían siendo el elemento esencial) se incluyen y tienen en cuenta también
las normas generales efectivamente usadas por los jueces para tomar y/o fundamentar esas decisiones
particulares, que a su vez servirán para la toma de decisiones futuras.
Tienen como única fuente de conocimiento, la experiencia, y no existe acceso a la metafísica como depositaria
de valores y versades supraempíricas.
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 3.1. El realismo jurídico anglosajón
El formalismo jurisprudencial comienza en la formación universitaria, con el jurista y académico Christopher
Columbus Langdell (1826 - 1906).
Este profesor introduce la consideración del estudio científico del Derecho como el conocimiento y estudio de
un número escaso de principios y doctrinas básicas. A esas doctrinas se llega a través del análisis de una serie
de "casos" o sentencias muy seleccionadas, en los que esos principios y doctrinas se encuentran presentes
(casebook), a los que se les atribuye carácter normativo y de los cuales se pueden extraer las soluciones a
nuevos casos.
Por tanto, desde la óptica del “método del caso”, el estudio principal no se encuentra en reglas generales, en
conceptos abstractos creados por la ciencia del Derecho, sino que se presenta en las sentencias concretas.
Del contexto particular del caso (de la “ratio decidendi” o fundamentación de la sentencia) se extrae el
principio, la regla o doctrina que existe y con ese estudio de sentencias se construye un sistema de reglas,
doctrinas y principios de carácter general abstracto, mediante un método lógico del que resulta un sistema
completo de normas.
Reacción de Oliver Wendel Holmes (1841-1935), Karl N. Llewellyn (1893-1962), y Jerome Frank
(1889-1957), frente al conductismo (corriente que explica el comportamiento mecánico de la conducta
humana). Ellos ponían el énfasis en la discrecionalidad judicial.
Holmes, Juez del Tribunal Supremo norteamericano critica en su obra La senda del Derecho, con motivo de la
conferencia realizada el 8 de enero de 1897 1897 en la Escuela de Derecho de la Universidad de Boston, el
formalismo jurisprudencial como forma de hacer Derecho. Considera que el interés del jurista (estudiante,
profesor o abogado) debe ser intentar predecir cómo van a decidir los jueces en el futuro y no aprenderse una
serie de normas o textos jurídicos relevantes. Considera ilógico pensar que los jueces siempre van a presentar
el Derecho con una lógica formal: 1º) premisa mayor (normas y principios), 2º) premisa menor (supuesto de
hecho) y 3º). Conclusiones. Al contrario, afirma que el juez o el legislador, además de conocer de
Jurisprudencia (normas) posee conocimientos de otros campos del saber, como la economía, la estadística y la
política, que van a influir también en sus predicciones. Así que sostiene que 1) los jueces tienen una tarea
creativa y no descriptiva del Derecho; y, 2) gozan de una amplia discrecionalidad. No todas las normas
generalmente válidas, “recogidas en los libros”, son Derecho, sino sólo las efectivamente usadas por los
jueces. Es decir, en la formación de “reglas reales” que permiten predecir la conducta de los jueces influyen
distintos factores, distinguiendo:
Los que como Llewellyn consideran que intervienen factores relativamente objetivos sobre la persona del
juez, es decir, factores de tipo social, económico, cultural, su pensamiento, su cultura, etc. Y, conforme a ellos
tratan de formular "reglas reales" (“de hacer”, descriptivas), distintas de las reglas jurídicas formales, para así
poder predecir con mayor fiabilidad la conducta de los jueces (solo sirven para eso)
Los que, como Frank defienden un realismo psicológico, pues ponen la atención en la importancia de factores
subjetivos, propios de la psicología o la particularidad de cada juez individual, como, por ejemplo, en las
intuiciones, prejuicios, etc, y que no ven posible predecir el Derecho por medio de la formulación de "reglas
reales”.
Por último, y ahondando un poco más en el tema de la moral, el juez Holmes en La senda del Derecho afirma,
“si queréis conocer el Derecho y nada más, mirad el problema con los ojos del mal hombre, a quien sólo le
importan las consecuencias materiales que gracias a ese conocimiento puede predecir (…). A este hombre no
le interesa la moral, (cumplimiento del deber), pero en cambio sí le interesa conocer si se le va a condenar. Es
decir, conocer aquello que puede realizar sin que se le sancione o, dicho de otro modo, conocer qué acciones
pueden ser objeto de sanción por los jueces”.
3.2. El realismo jurídico escandinavo
El modelo de ciencia del Derecho que establece el realismo está influido por las tesis del empirismo lógico, lo
que significa que sólo son enunciados significativos aquellos que son verdaderos o falsos, comprobados
empíricamente. Es lo que se denomina “principio de verificación”. La verificación es el modo de estudiar el
Derecho. Es un método desarrollado a principios del x. XX en la Universidad de Uppsala (1477).
Entre los autores más destacados del realismo jurídico escandinavo se encuentran: Karl Olivecrona
(1897-1980) y Alf Niels Christian Ross (1899-1979)
El enfoque del Derecho que realiza esta corriente antiformalista se opone al positivismo formalista y a la
metafísica y sostiene que si el Derecho no es eficaz, no se puede considerar Derecho. El requisito básico para
que sea considerado como tal es la eficacia social.

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El punto de partida es el principio de verificación de los enunciados lingüísticos, para que sirva de
herramienta de interpretación de las normas jurídicas.
Validez de la norma. Ross considera que hay 3 tipos de expresión lingüística: aserciones, interjecciones y
oraciones imperativas o directivas (de ser y de deber ser) y defiende que las normas jurídicas son directivas
que pretenden guiar tanto a los jueces como a los ciudadanos para que se comporten de una cierta forma.
(Ross. A. Sobre el Derecho y la justicia. p. 8-9). Esas directivas u órdenes relativas a la aplicación de la
fuerza, dirigidas directamente a los jueces y funcionarios regulan el uso de la fuerza (a través de sanciones).
La directiva al particular está implícita en el hecho de que éste conoce qué reacciones puede esperar de parte
de los tribunales, lo que lo llevará a comportarse en la forma adecuada a ello.
Ross critica el concepto de validez de Kelsen, es decir, rechaza la idea de validez como categoría (porque
validez significa entre otras cosas fuerza obligatoria y por tanto obligación moral). Los únicos enunciados
(normativos) válidos serán los que puedan contrastarse empíricamente, porque para Ross la validez de la
norma depende de su eficacia. Es decir, la norma válida es la “sentida por el juez como socialmente
vinculante”.
Vigencia del Derecho. En palabras de Ross "Derecho vigente significa el conjunto abstracto de ideas
normativas que sirve como esquema de interpretación para los fenómenos del “Derecho en acción” • Lo que a
su vez quiere decir que esas normas son seguidas efectivamente porque son experimentadas y sentidas como
socialmente vinculantes por el juez y otras autoridades legales que aplican el Derecho”. Entiende la vigencia
como un hecho social.
Fuerza vinculante del Derecho. Olivecrona establece una Teoría general del Derecho, conceptuando el
Derecho como un conjunto de normas que contienen modelos de conducta con base en la fuerza vinculante u
obligatoriedad del Derecho. La norma no se funda en la sanción sino en la existencia de otra norma que prevé
la aplicación de una sanción, pero no en la misma sanción. El Derecho obliga a que las decisiones que se
tomen se puedan justificarse jurídicamente, no importando cómo llega el juez a esa conclusión.
Lagunas y contradicciones. Para la interpretación entre dos o más normas jurídicas se considera que el
criterio de la lex superior (jerárquicamente superior) prevalece sobre los demás. Si el conflicto surge entre lex
posterior y lex specialis no hay soluciones suficientemente claras, lo que conlleva en palabras de Ross a
pensar que para aplicar los criterios se requiere la discrecionalidad del juez, no aplicándose de forma
“mecánica” como hacen los juristas formalistas. 20 El realismo jurídico escandinavo Se puede sintetizar
diciendo que para los realistas escandinavos el Derecho: (i) Es una ciencia empírica y descriptiva. (ii) Es una
ciencia crítica. (iii) Es una ciencia influida por la sociología del Derecho y la semántica. (iv) Es una ciencia
predictiva. (v) El estudio del Derecho se centra (bajo el prisma de la sociología y la psicología) en los hechos
sociales y no en las normas.

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REPASO
PLATON
Igualdad formal
El hombre nace igual o desigual pero no de manera pura sino que lo será en función de los merecimientos que
vaya adquiriendo a lo largo de su vida.
Módulos en que distribuye la sociedad: carro alado. Individuo. Dialogo racional entre los tres grupos de
ciudadanos.
En La República defiende una democracia no tan constitucionalista como la actual, sí en Las Leyes. Defiende
derechos y deberes, y que hay que legislar por intereses no sólo de la sociedad o del Estado.
Defiende la necesidad de que exista una cierta utopía. De lo contrario sería una gestión de los gobernantes
coyunturales
TOMAS DE AQUINO
No hay contraposicion fe y razón. Se complementan mutuamente teología y filosofía.
Ley natural. el derecho se basa en la racionalidad de la ley natural.
Ley divina.
Practica del bien. Todas las acciones están orientadas a la practica del bien
Derecho de gentes y derecho civil.

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