Género y verdad.

La prueba del
femicidio
Marcela Paz Araya Novoa
junio 2022

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La perspectiva de
género
en el razonamiento
probatorio de delitos El color de la
violencia machista no violencia
El color de la
igualdad
Marcela Paz Araya Novoa
junio 2022
contra la
mujer
Nueva tipificación del
femicidio a partir de la
ley 21.212 (4.3.20) Esta foto de Autor desconocido está bajo licencia CC
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3
 Femicidio: el asesinato de mujeres
realizado por hombres mo2vado por odio, desprecio,

Femicidio placer o un sen2do de propiedad de la mujer (Rusell y

Capu2, 1990).
/Femenici
dio Feminicidio: denomina al conjunto de
violaciones de derechos humanos de mujeres que
con2enen los crímenes y las desapariciones de
mujeres [...] es un genocidio contra las mujeres
Obje2vo acabar con el colec2vo (Lagarde, 2000).

4
 La violencia sobre las mujeres tiene
carácter estructural y es la forma más grave de
discriminación de las mujeres y de mantenimiento de

Estereoti- dicha discriminación. Convenio de Estambul (art. 3 a).

El derecho de toda mujer a una vida libre
pos y de violencia incluye, entre otros:

discrimina a. el derecho de la mujer a ser libre de toda forma

de discriminación, y

ción b. el derecho de la mujer a ser valorada y

educada libre de patrones estereotipados de comportamiento
y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de
inferioridad o subordinación. (Art. 6 CBDP).

5
 Recomendación General 19 COMITÉ de la
CEDAW (1992).

Estereoti- Específicamente sobre la vinculación existente

entre discriminación y violencia, se refiere la Recomendación

pos y General No19 del Comité de la CEDAW.

“La violencia contra la mujer es una forma de
discrimina discriminación que impide gravemente que goce de derechos
y libertades en pie de igualdad con el hombre”.
ción Como reflejo de las diferencias de género los
estereotipos refuerzan las asimetrías de poder y mantienen
lo femenino en una posición de subordinación, lo que propicia
e incentiva la discriminación y/o la violencia contra la mujer.

6
 .

Factor de
riesgo:
Ser
mujer

7
Libre valoración de
la prueba
8
 Racio Nega-
- tivo Verda
nal d

Libre
El objetivo
valoración Sistema Excluye la
de la prueba
racional o prueba legal o
racional cognoscitivo tasada
y del proceso
es la
búsqueda de
la verdad

9
 La falta de regulación jurídica del segundo
momento de la actividad probatoria constituye una

La fuerte tentación para que -cerrada la puerta- ingrese

por la ventana el subjetivismo y se entienda como un
valoración momento ausente de toda regla, aun de las de
naturaleza cognoscitiva, en que campee a su antojo el
en sentido decisionismo del adjudicador, lo que debe ser
desechado de plano.
estricto
Se desarrolla normalmente a través de
inferencias probatorias empíricas.

10
 Femicidio Femicidio Femicidio por
Tres tipos íntimo íntimo razón de
de El que existía en ampliado género
opciones Chile hasta antes
de la ley 21.212.
Comprende en el En que la muerte
femicidio tiene lugar por el
legislativas Dar muerte a una
relaciones de hecho de ser mujer
mujer que es o ha
(Chile) sido cónyuge o
pareja íntimas (adscripción/prue-
conviviente, tiene o (sexo-afectivas) ba de estados
haya tenido un hijo sin convivencia. mentales)
en común.

11
 No representa mayores problemas probatorios,
salvo la interpretación restrictiva del concepto
de “convivencia”. La CS lo asimilaba al vínculo

I. matrimonial.
Esta opción (política) es

Femicidio infraincluyente (el hombre que matare a quien

es o ha sido cónyuge o conviviente), si además

íntimo se interpretaba restrictivamente el concepto de

convivencia, muchos casos quedan fuera de la
tipificación.
*Estadísticas. * Políticas públicas

12
 “En una primera aproximación a la noción de
convivencia, ésta debe tener un carácter permanente, es decir
tiene que mantener una cierta estabilidad en el tiempo,
además de publicidad y notoriedad, un proyecto de vida en
Conviven- común y por cierto debe ser asimilable a una familia. De esta
manera no toda unión de hecho –entre la víctima y su agresor-
cia puede incorporarse a la figura descrita en el artículo 390 del
Código Penal, para que estemos frente al delito de parricidio es
SCS Rol necesario que la relación entre los actores sea asemejable a un
(19.798-14) matrimonio- definido en nuestra legislación civil-, es decir, no
todas aquellas personas que cohabitan en un mismo espacio o
mantienen una vida en compañía pueden ser consideradas
convivientes, porque para que tal presupuesto se entienda
satisfecho, es necesario tener un propósito u objetivo de vida en
común (SCS, 02.09.2014, Rol 19.798-14)”

13
 El hombre que matare a una mujer en razón de
tener o haber tenido con ella una relación de
II. pareja de carácter sentimental o sexual sin
convivencia. Art. 390 bis inc. 2º.
Femicidio Presenta los problemas probatorios comunes a
los delitos de género.
íntimo Eventualmente la prueba de la existencia de una
“relación”.
ampliado

14
 Problemas probatorios comunes a los
delitos de género

La declaración de la víctima sobreviviente

II. como testigo único para probar la existencia de una
relación de carácter sentimental o sexual (furtiva o
Femicidio clandestina).

íntimo ¡A la víctima hay que creerle todo¡

ampliado No se deben realizar descuentos ex ante de la
credibilidad de la víctima (perspectiva de género).

Búsqueda de la víctima paradigmática

15
 Credibilidad de la víctima. Injusticia
epistémica (Fricker, 2017)
II. Se produce cuando los prejuicios o estereotipos
Femicidio llevan a un oyente a otorgar a las palabras del hablante un
grado de credibilidad disminuido.
íntimo Muchos de los estereotipos de los grupos
ampliado históricamente desfavorecidos como las mujeres implican, de
diverso modo, una asociación con algún atributo inversamente
relacionado con la competencia, la sinceridad o ambos rasgos,
por ejemplo, exceso de emotividad, falta de lógica, inferior
inteligencia, inferioridad evolutiva. Por ejemplo, “mujer histérica”.

16
 Caso María da Penha Maia Fernándes
Comisión IDH
.
En 1983 María da Penha, brasileña,
biofarmacéutica, fue víctima de doble
intento de homicidio por su entonces
marido y padre de sus 3 hijas, dentro de
su casa, en Fortaleza, Ceará. El agresor,
Marco Antonio Heredia Viveiros,
colombiano naturalizado brasileño,
economista y profesor universitario, le
disparó por la espalda mientras ella
dormía, causándole paraplejia
irreversible, entre otros graves daños a su
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salud. En ocasión posterior, intentó
electrocutarla en el baño.
Deviene así natural la
pregunta de cuál es el papel de los
estereotipos de género en el
fenómeno de discriminación contra
la mujer, ante lo cual se ha
señalado, con certero énfasis, que:
“Se considera que el primer
mecanismo ideológico, burdo pero
eficaz, a través del que se
reproduce y refuerza la
desigualdad por género es el
estereotipo”.
17
 “
En 2001, la CIDH responsabilizó al Estado por omisión, negligencia y
tolerancia en relación con la violencia doméstica contra las mujeres
brasileñas, existió falta de cumplimiento a los deberes del art. 7 (b), (d), (e)
(f) y (g), en relación con los derechos por ella protegidos.
Se trata del primer caso en que se aplicó la Convención de Belém do Pará en
el sistema interamericano, con la decisión de que se responsabiliza un país
en materia de violencia doméstica contra las mujeres.

18
 “
Todavía se advierten resabios de la concepción según la cual el Estado no puede intervenir
en estos conflictos que están reservados al ámbito de lo privado, vinculados a la vida
familiar o con lo sexual, si bien se reconoce que ha existido una tendencia a dejar atrás la
retórica de lo privado (sobre todo en buena parte de los países Latinoamericanos, que han
suscrito la Convención de Belém do Pará), todavía quedan resabios en la administración de
justicia y dan lugar a investigaciones penales incompletas y sesgadas.
Interfiere en la actividad probatoria: investigación (conjunto de elementos de juicio) y en la
valoración (valoración estereotipada de la prueba).
Se afecta el derecho a la prueba

19
 Conocimientos científicos. Dotados de un
mayor grado de objetividad.

Caso Caso Yanira, noviembre 2020 (P Montt Rol 60-

Yanira 2022. 15.09.22):

(2020)
Femicidio, en que el autor denunció que ella se había
suicidado después de una discusión, la policía encontró droga en
el sitio del suceso, recogió la versión del imputado, de que la
había encontrado colgada de una viga de la casa, usando una
panty media para ello.
Peritos: policía que procesó el sitio del suceso y una
primera autopsia (abreviada): causa de la muerte fue suicidio.

20
 Hechos: “…Una vez en la casa de la víctima, aproximadamente
a las 4:00 horas del día 28.11.20, a raíz de una discusión por dos armas de
fuego que ella le escondía al imputado comenzó a golpearla violentamente,
con golpes de pies y puños, en distintas partes del cuerpo y cabeza, para

Caso luego, con ánimo de darle muerte a su pareja YANIRA, tomarla por el
cuello, sofocarla con la manos y estrangularla con elemento tipo lazo, hasta

Yanira
que falleció por asfixia por estrangulación con signos de sofocación. Una
vez fallecida la víctima, alrededor de las 4:20 horas, el imputado retornó a
su domicilio ubicado en pasaje Martin s/n, regresando a la casa de la
(2020) víctima y con el fin de ocultar su crimen trasladó el cuerpo de la occisa
hasta una estufa a leña ubicada en el sector de la cocina, la tendió sobre
ella y amarró una prenda de vestir tipo panty alrededor de su cuello
para hacer creer que su muerte se debió a un suicidio, gritando a los
vecinos ayuda porque “alguien se mató”.
Ocasionó lesiones todas vitales, recientes y coetáneas a su
muerte por asfixia por estrangulación con signos de sofocación.

21
 VÍCTIMA CUALIFICADA
“…en casos de crímenes de género en los que las

¡A la víctimas se enfrentan a un episodio realmente dramático, cual

es comprobar que su pareja o ex pareja, como aquí ocurre,

víctima toma la decisión de acabar con su vida, por lo que la versión

que puede ofrecer del episodio vivido es de gran relevancia,

hay que pero no como mero testigo visual, sino como un testigo
privilegiado…”.

creerle Se trata de llevar a cabo la valoración de la

declaración de la víctima, sujeto pasivo de un delito, en una
TODO¡ posición cualificada como testigo que no solo "ha visto" un
hecho, sino que "lo ha sufrido” (STS 282/2018 de 13 de junio)

22
 CORROBORACIÓN: el objeto de la
corroboración es un enunciado fáctico emitido por el

¡A la testigo sobre el hecho principal.

La fuente de la corroboración ha de ser ajena
víctima al testigo (no puede provenir de él).

hay que El contenido de la corroboración no versa

sobre el hecho principal sino sobre un hecho
creerle secundario sobre el cual puede inferirse el hecho
principal (Andrés Ibáñez) (cadenas de razonamientos).
TODO¡

23
 III.
Femicidio El hombre que matare a una mujer en razón de

por razón su género.

Se considerará que existe razón de género

de cuando la muerte se produzca en alguna de las

siguientes circunstancias:

género

24
 Art. 390 ter Nº 1, 2, 3, 5 Artículo 390 ter Nº 4 y 5
primera parte (relaciones segunda parte (intención de
asimétricas de poder). discriminación)

Adscribe estados ¿Parece aludir a estados

mentales, establece criterios mentales o hechos internos?
externos que una vez probados Nos remite a la prueba de
los hechos internos
permiten entender que existen
Es posible vincular estos
razones de género (no se debe criterios con los llamados delitos de
probar el hecho interno, solo el odio. Caso Zamudio.
externo).

25
 1. Ser consecuencia de la negativa a establecer con
el autor una relación de carácter sentimental o sexual.

Art.390 2. Ser consecuencia de que la víctima ejerza o haya

ejercido la prostitución, u otra ocupación u oficio de carácter
ter sexual.

Nº 1 y 2 Respecto de estos criterios externos se pueden

predicar los problemas probatorios generales: escasa prueba de
(razón de cargo; si la víctima sobrevive, existirá en muchos casos su
género) testimonio (además de la acción matadora: lesiones);
descuentos ex ante de la credibilidad de la víctima; la búsqueda
de la víctima ideal; interferencia de estereotipos, etc.

26
 3. Haberse cometido el delito tras haber ejercido
contra la víctima cualquier forma de violencia sexual, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 372 bis.
Art.390 ¿Qué se entiende por “cualquier forma de violencia
ter sexual”?, ¿alude a los delitos contemplados en el Título VII, L.
2do, con exclusión de la violación?
Nº 3 i.- Si la violencia sexual presenta signos, deberán valorados
(razón de fundamentalmente recurriendo al conocimiento experto.
género)
ii.- Si no presenta signos y la víctima sobrevive, la prueba de la
violencia sexual será su testimonio.

27
 Caso 1 Hechos: 21.04.21 en Valparaíso. Hombre que
rodea con sus brazos a una mujer, cargándola y trasladándola a
un lugar, donde la agrede muy violentamente, la accede
Art.390 carnalmente, la deja abandonada en el lugar muy mal herida, en
donde muere por asfixia debido a broncoaspiración masiva de
ter sangre (Rol 35-2022 TOP Valpo.). Femicidio art. 390 ter CP.

Nº 3 Caso 2 Hechos: 01.03.2021 en Temuco. Hombre de

64 años traslada a la víctima 19 años (embarazo de 19
(razón de semanas), engañada hasta su propio domicilio, donde la agredió
género) y accedió carnalmente, sin su consentimiento vía anal y vaginal,
y luego la estranguló causándole la muerte (Rol 85-2022, TOP
Temuco). Violación con femicidio art. 372 bis - 361 nº 1 CP.

28
 Caso 1 Valparaíso:

Defensa señaló: “No existiría ninguna relación

Art.390 especial entre el acusado y la víctima que se viera orientada por
el género, ninguna de las relaciones abusivas contempladas,
ter sino solo una relación que se debería aquilatar por el contexto
propio de las personas en situación de calle…”
Nº 3 Sentencia: “La doctrina ha definido lo que debe
(razón de comprenderse por Femicidio, evidenciando que son asesinatos
género) cometidos contra el género femenino por el hecho de ser
mujeres y que incluirían, por ello, crímenes ocurridos tanto en el
espacio público como en el espacio privado”.

29
 Caso 1 Valparaíso:

Pues bien, en el “Femicidio por género”, la conducta

Art.390 homicida -o femicida- contemplada en la disposición -en tanto
faz objetiva-, no representa mayores diferencias con los tipos
ter base; pero ya en el ámbito subjetivo, lo particular es la
introducción de un elemento subjetivo adicional,
Nº3 correspondiente a que el hecho se lleve a cabo debido al género
de la mujer pero, a tal efecto, nuestro legislador “[...]optó por
(razón de establecer circunstancias de hecho objetivas que permiten
género) presumir la existencia de razones de género que tendrán que
ser consideradas [...] sin requerir probar el estado mental o
una motivación especial (mens rea) del agresor” .

30
 Caso 1 Valparaíso:

“…la inferencia normativa inicial la que, por lo demás,

Art.390 con razonabilidad deduce, para nuestra circunstancia particular
(la tercera), que el hecho de que un hombre de muerte a una
ter mujer, luego de haber ejercido violencia sexual en su contra, no
es cualquier delito, sino uno necesariamente motivado e
Nº 3 imbuido en el contexto de abuso de poder que afecta a un
grupo de personas, debido a su género (en otros términos, sin
(razón de un escenario especial, ¿cómo podría no estarlo?).
género)

31
 Caso 2 Temuco, la defensa sostuvo que se trató de
una relación sentimental furtiva pagada, acceso carnal post
mortem (para descartar la razón de género y desplazar la figura
Art.390 al homicidio).

ter Resultó desvirtuada por la prueba consistentes en

testigos familiares, compañera de trabajo de la víctima, por las
Nº 3 lesiones extragenitales encontradas, la inexistencia de llamadas
o mensajes o algún contacto previo entre víctima e imputado, la
(razón de existencia de células epiteliales bajo las uñas de la víctima
género) (signo de defensa).

Respecto de la inexistencia de lesiones genitales o

hallazgos de interés forense, la perita forense señaló: la
inexistencia de lesiones no descarta una violación en una mujer
adulta.
32
 Caso 2 Temuco:

“…FORMULARIO DE ATENCIÓN DE URGENCIA del Cesfam de

Art.390 Labranza, datado 04.03.21, no objetado por la defensa, todo lo
cual es analizado en el contexto ya referido anteriormente, que
ter dio cuenta de otro signo más de la fuerza presente en toda la
extensión de los hechos acreditados, usada por la víctima para
Nº 3 repeler el ataque del que era víctima; sin que por lo demás sea
exigible a una víctima una defensa heroica, máximo si se tiene
(razón de en consideración su condición de mujer de pequeña compleción
género) (sic)”.

33
 Problemas probatorios de los delitos
sexuales

Art.390 1. La probabilidad de sufrir una lesión genital no está

relacionada con el consentimiento, la resistencia o la experiencia
ter sexual previa.

Nº 3
2. La ausencia de trauma no descarta la posibilidad
de una relación sexual no consentida.

(razón de 3. Entre el 18-68 % de los casos no hay lesiones.

género) 4. El examen en el SML u otro servicio especializado

el 25% se pesquisan lesiones. En los servicios de urgencia en un
10%.
5. Después de 72 horas es probable no encontrar
nada.

34
 Problemas probatorios de los delitos
sexuales

Art.390 Se produce una respuesta cerebral involuntaria (no

es controlable) por situación de miedo extremo.
ter La corteza cerebral prefrontal (que permite pensar

Nº 3
“se apaga”) por lo que no hay pensamientos racionales solo
reflejos.

(razón de Se produce un estado temporal de inmovilidad con el

objeto de evitar agresión o muerte.
género)
Es una respuesta neurobiológica (acreditado por la
ciencia).
INMOBILIDAD TÓNICA(ausencia de resistencia)

35
 5. Haberse cometido en cualquier tipo de
situación en la que se den circunstancias de manifiesta
subordinación por las relaciones desiguales de poder
Art.390 entre el agresor y la víctima…

ter A.- relaciones desiguales de poder en la

Nº 5 sociedad chilena, santiaguina, o de otra ciudad
determinada.
primera
parte B.- Relaciones desiguales de poder entre
María y Juan, los concretos partícipes de la causa.

36
 Existencia de relaciones asimétricas de poder:
¿Deben ser probadas o la PEG permite tenerlo como un
hecho pacífico?
Art.390 “la dinámica procesal camina por otros senderos en los

ter que (de nuevo) la interpretación jurisprudencial se hace con

parámetros ajenos al género. ¿Las consecuencias? Son evidentes -

Nº 5 toda vez- que se advierte la exigencia de probar (por parte de la

víctima) el machismo subyacente en la conducta del agresor. Se
primera olvida -con clara intencionalidad- las dificultades probatorias de
esta exigencia, máxime si tenemos en cuenta que el machismo es
parte fruto de la sociedad patriarcal en la que todas y todos estamos
inmersos y se necesita tener una visión crítica con nuestra forma
de socialización para apreciar ese machismo implícito en las
agresiones cometidas en ese ámbito convivencial” (C. Torres).

37
 Existencia de relaciones asimétricas de poder:
¿Deben ser probadas o la PEG permite tenerlo como un
hecho pacífico?
Art.390 “La Corte remata esta perspectiva señalando

ter que esta situación en ningún momento podrá inferirse por

la mera disparidad de sexo entre víctima y victimario y,
Nº 5 por tanto, las circunstancias de dominación-subordinación
habrán de demostrarse dentro del proceso” . (Corte
primera Suprema de Justicia de Colombia, 2015).
parte
En la 1ª tesis ¿ingresan al proceso como hecho
público y notorio?

38
 III.
Femicidio El hombre que matare a una mujer en
por razón razón de su género.
El CP exige la prueba de los hechos
de internos o los estados mentales

género
(B)

39
 4. Haberse realizado con motivo de la
orientación sexual, identidad de género o expresión de
Art.390 género de la víctima.

ter 5. (…) o motivada por una evidente intención

de discriminación.
Nº 4 y 5 Al parecer el legislador nos remite a la difícil
prueba de los estados mentales.
segunda
Delitos de odio: víctima intercambiable, odio a
parte la categoría.
Catálogo de indicios tipo.

40
 El informe la Comisión IDH sobre violencia contra
las personas LGTBI, párrafos 107 y 108, se centra en los actos de

Art.390 violencia contra quienes manifiesten identidades, orientaciones

sexuales o expresiones de género diversas al binario.

ter Párr. 107 Se refiere a los altos niveles de crueldad de

crímenes contra personas pertenecientes al colectivo LGTBI.
Nº 4 y 5 Párr. 108 “En el Registro de Violencia (…) existen
numerosos ejemplos de homicidios particularmente crueles,
segunda incluyendo casos de personas lapidadas, decapitadas, quemadas
parte y empaladas. Muchas víctimas son repetidamente apuñaladas o
golpeadas hasta la muerte con martillos u objetos contundentes.
Algunas de las víctimas… fueron reiteradamente atropelladas por
carros, mutiladas o incineradas..”.

41
 Corte IDH Caso Veliz Franco y
otros vs. Guatemala. Sentencia de 19 de mayo
de 2014

La Corte IDH ha señalado que “las

mujeres víctimas de homicidios por razones de
género con frecuencia presentaban signos de
brutalidad en la violencia ejercida en contra de
ellas, así como signos de violencia sexual o la
mutilación de sus cuerpos […]. De forma que
acorde a tales características, el cadáver de María
Isabel fue encontrado con evidentes signos de
violencia, inclusive señales de ahorcamiento, una
herida en el cráneo, una cortadura en la oreja y
mordisco en las extremidades superiores; su
cabeza estaba envuelta por toallas y una bolsa, y
tenía alimentos en su boca y nariz […] además la
blusa y el bloomer que llevaba estaban rotos en
la parte inferior”.

42
 * Si existe confesión, estaremos frente a un caso de
prueba directa.

Prueba * Si no existe confesión y como no estamos en el

marco de relaciones estables, no se podrá recurrir al historial (o
de los prueba de contexto).

estados *Inexistencia de relaciones.

mentales ¿Cómo se identifican los hechos externos que

pueden ser utilizados para inferir estados mentales? (matar a
una mujer motivado por su orientación sexual, identidad de
género o expresión de género o motivado por una evidente
intención de discriminación).

43
 Para acreditar estos hechos internos, inferimos los
estados mentales que llevaron a actuar a una persona a partir
de generalizaciones acerca de la correlación conducta-estados

Prueba mentales.
Normalmente serán generalizaciones basadas en
de los estereotipos de género que dan cuenta de una visión inflexible de
cómo deberían ser las mujeres. Las mujeres que se desvían de su
estados rol “deben ser castigadas”.

mentales
Serían estas generalizaciones las que permitiría a los
jueces identificar hechos externos a partir de los cuales inferir
hechos mentales.
¿Y como ingresan al proceso? Generalizaciones
empíricas: máximas de experiencia y conocimientos científicos
(peritajes).

44
 Deben ser refutadas otras generalizaciones
empíricas que pudieran explicar el curso de acción escogido por el

Prueba agente y que no sea la orientación sexual, identidad de género,

etc. o una evidente intención de discriminación. Podrían desplazar

de los el delito a otras figuras.

Resulta fundamental que los jueces saquen a la
estados superficie las máximas de experiencia que utilicen en su
razonamiento probatorio, las que deberán ser explicitadas y
mentales justificadas: motivación y perspectiva de género.
Lo anterior permite la corrección de errores
epistémicos.

45
¡Muchas
gracias!
▪ marcela.araya.novoa@gmail.com

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