INTRODUCCION AL DERECHO

Abog. Carlos Alberto

Celis Osores

1.- NOCIONES GENERALES DEL DERECHO

Siendo una condicin innata, del ser humano, el vivir en sociedad, slo en ella es
posible que se desarrolle material y espiritualmente; es tambin condicin esenciaI
que, para posibilitar y garantizar la convivencia social pacfica, existan normas o
reglas que puedan ser impuestas, si es necesario a la fuerza, a cada uno de los
miembros integrantes de una comunidad social; esto, es lo que conocemos por
Derecho.
Podemos decir, pues, sin mayores dilaciones, que el derecho corresponde a una
exigencia esencial e insoslayable de una convivencia ordenada, pues ninguna
sociedad podra subsistir sin un mnimo de orden, de direccin y de solidaridad.
Tanto la predisposicin innata del ser humano, a vivir en sociedad, como la
necesidad de que la convivencia social est regulada por un conjunto de normas,
estn traducidas en el aforismo latino que dice: Ubi lus, ibi societas (donde hay
Derecho, hay Sociedad) y el que expresa Ubi societas (donde hay sociedad, hat
derecho?, sin que se pueda concebir actividad social alguna desprovista de forma y
garantas jurdicas, ni cualquier regla jurdica que no se refiera a la Sociedad.
El derecho es por consiguiente un fenmeno social; slo puede existir en la
sociedad y no puede ser concebido fuera de la misma. Vemos, pues, que una de as
caractersticas de la realidad jurdica es su socialidad, su cualidad de ser social.

Las relaciones sociales requieren de una adecuada ordenacin, lo que

conduce, inevitablemente, a una limitacin de la libertad y del poder de
cada uno. La ordenacin, exige que, la conducta de los asociados se
regule normativamente en forma estable, segura y pacfica, con el fin de
lograr tanto un orden social justo como la estabilidad y permanencia de la
sociedad. Sin este ordenamiento justo de la convivencia humana, no es
posible la existencia de una sociedad civilizada. A esta ordenacin de la
conducta humana social mediante normas jurdicas se le denomina
Derecho.
El derecho es regulador de conducta humana social mediante
prescripciones normativas, las mismas que deben ser generadas por una
sociedad concreta; por tanto; el derecho se encuentra interrelacionado
con los dems factores sociales (econmicos, polticos, culturales,
morales, etc.). Surge, para dar respuesta a una serie de situaciones
sociales; conflictos, necesidades, intereses, acuerdos, etc. Esto nos indica
que el derecho debe ser entendido con 1a referencia a la sociedad
concreta que lo ha creado.
En concordancia con todo lo anteriormente expuesto, el derecho se podra
definir como el conjunto de normas que regua1an la convivencia
dentro de una sociedad y rigen de un modo obligatorio, es decir
que pueden imponerse por la fuerza en caso de ser necesario.

1.1.- Fases del desarrollo del Derecho: Siguiendo al insigne Giorgio del
Vecchio podemos decir que son las siguientes:
- Las Hordas: Eran conjuntos de hombres nmadas que no tenan un
lugar fijo para vivir. La caza y la pesca eran su principal medio de
subsistencia, y tan pronta corno en una regin determinada, donde
moraban de paso, comenzaban a escasear la una y la otra, emigraban a
nuevas tierras en busca de mejores condiciones de vida. Lo ms
probable, es que, el estos grupos errantes. no hubiera existido la
propiedad privada, con excepcin, tal vez, de la de algunos objetos
estrictamente personales; la organizacin social tendra, pues, un
carcter precario, inestable. El Derecho en esta poca, corno en las
pocas ms antiguas de la humanidad, se manifestaba, segurarnente, en
las rudimentarias prcticas religiosas y se encontraba inmerso en los
diversos usos y costumbres tradicionales.
- Los matriarcados y patriarcados: Una vez que los grupos humanos
dejan de ser errabundos, y el hombre se establece en un lugar fijo, !os
lazos familiares se estrechaban, y de la promiscuidad en que antes se
encontraba la familia, surgen vnculos consanguneos ms firmes y
estables. El padre ya no abandona fcilmente a la mujer que le ha
engendrado un fijo, sino que con ella forma un hogar. Empero, los lazos
consanguneos mejor perceptibles son tal vez los que unen a a madre
con el vstago Master semper certa est (la madre siempre es cierta).

De todos modos, lo que importa hacer notar, es que con la radicacin de

los grupos humanos se consolida la familia por los vnculos de sangre. Esta
consolidacin se perpeta en los descendientes, y la unidad de los lazos
consanguneos est simbolizada, frecuentemente, por un ttem, que no es
otra cosa que un animal, una planta o cualquier otro objeto o manifestacin
de la naturaleza (truenos, rayos, etc.) que recibe veneracin y respeto por
parte de la descendencia comn.
El Derecho, en esta etapa, se funda, consecuentemente, en la misma liga
de sangre. Todos aquellos que proceden de un mismo tronco, de una misma
ascendencia, se hallan sometidos a las mismas reglas y a las mismas
costumbres.
- Los Clanes: A la familia constituida por individuos de una misma sangre,
fueron unindose otros extraos por medio de la adopcin; sta se llevaba
a cabo mediante ciertas ceremonias establecidas previamente. Una
descendencia ficticia (la de la adopcin) se una, pues, a la descendencia
natural (la de la sangre) y era considerada, por sta, como de la misma
estirpe. Se originaron as las gens, los clanes o como los llama Del Vecchio
los grupos gentilicios.
En estos grupos, las costumbres alcanzan una fuerza preponderante, que
se acenta con las creencias religiosas. Es deber de todo miembro del
grupo, un respeto absoluto para los primeros, de quienes se debe seguir el
ejemplo de los buenos hbitos y los correctos procederes. El ms anciano
es el que gobierna y pone el buen orden en el clan; y an despus de su
muerte, se le tiene en gran veneracin y estima.

Las costumbres por l instauradas, son difciles de cambiar, por el tenor

que desde ultratumba, venga a castigar a los que intenten hacerlo. Dentro
de estas costumbres, podemos encontrar tambin una mezcla de
preceptos morales, jurdicos y religiosos. En este periodo, el individuo tiene
valor en tanto pertenece al grupo; una ofensa inferida a l, es como si se
hubiera inferido a todo el clan, y es ste, el que reaccionaba en contra de
la agrupacin a la que perteneca el ofensor. Mas, cuando el individuo
cometa una, falta u ofensa en contra de otro individuo del mismo grupo al
cual perteneca, era entonces, expulsado de ste, y quedaba en completo
desamparo, sin derechos y expuesto al ataque de todos.
.

En esta poca, pues, pudiera decirse que el nico derecho que exista era
el de la venganza colectiva. Pero esta venganza, tena en cuenta cierta
igualdad. De otro modo, el dao causado por ella podra ser superior al
dao que se trataba de compensar. La medida que servia para establecer
la relativa proporcin, entre la falta y el castigo, era la llamada Ley del
Talin, que encontramos enunciada en la Biblia. Ojo por ojo, diente por
diente...
Mas, las luchas mortferas originadas por las venganzas colectivas
debilitaban a los grupos. As, pues, se opt por sustituir la venganza
privada y el Talin, por una compensacin (la ofensa, en vez de ser
vengada, es resarcida) Para ello, las partes nombraban un rbitro entre los
ms ancianos, o bien se sometan a las pruebas previamente establecidas.
Es de advertirse, sin embargo, que en sus comienzos, la composicin no
era obligatoria sino facultativa.

- Las Comunidades: Poco a poco fueron unificndose diversos clanes, para

hacer frente a una amenaza comn o para adquirir mayor fuerza ante un
enemigo de superior podero. A la cabeza de cada una de estas unificaciones
se pona un jefe, que era por lo regular, el ms fuerte, el ms valiente, el ms
audaz de los guerreros y el que ms conquistas haba obtenido en las
campaas blicas. En torno a l, se fue formando una casta sacerdotal que lo
apoyaba en el poder, otorgndole origen divino. El mismo caudillo,
desempeaba las funciones de jefe poltico, juez y legislador. Muchas veces, su
autoridad se prolongaba ms all de su muerte, y en algunas ocasiones era
ms poderosa desde ultratumba, por el culto que se renda a los muertos.
El vnculo, que entonces prevaleca en esta reunin de clanes era, ya no de tipo
consanguneo, sino de carcter poltico. Cornienza, de este modo, a surgir la
embrionaria organizacin poltica, que ms tarde, llegara a desembocar en la
formacin de Estado Moderno.
Mientras el Estado se consolida, el cumplimiento de las decisiones arbitrales
contina siendo potestativo. Por otra parte, el jefe del grupo se ve obligado a
sofocar constantemente el fuego de las incesantes rebeliones provocadas por
los grupos ms pequeos, que pugnan por recuperar su libertad y su
independencia, una vez que las luchas blicas, por las cuales se unieron han
terminado.
Conforme pasa e tiempo, el poder del jefe se fortalece, y los fallos judiciales
dictados por ste, se tornan obligatorios.

Segn Herbet Spencer, antes de toda organizacin social el temor a las

represalias y la reprobacin de la opinin pblica, serva de freno para la
buena conducta del individuo. Una vez establecida la autoridad poltica,
por el jefe vencedor en la guerra, a amenaza de las penas legales y de los
severos castigos ultraterrenos que impondra, el rey ya muerto, al que
violase los mandatos que dio en vida, considerados como sagrados o
divinos; se uni a los anteriores medios de coercin. El conjunto de estos
elementos reguladores de la conducta humana constituye
lo que,
Spencer, llama: sentimiento de la justicia.
Estas son, a grandes rasgos, las diversas fases por las que ha atravesado
posiblemente el desenvolvimiento cronolgico del Derecho: de la
venganza privada, a la composicin voluntaria, y de sta, a la necesaria,
donde ya aparece un sistema jurdico debidamente organizado.
Hemos visto, a travs de breve desarrollo que hemos hecho que los
hombres siempre han vivido en sociedad; en los primeros tiempos, en
tribus errantes; despus, en grupos fijos y estables y, finalmente, en
comunidades que con el correr de los aos se transformaron en los
modernos Estados de Derecho. Y precisamente, porque el hombre sierpe
ha vivido en sociedad, ha sido necesario delimitar su campo de accin
individual, para armonizarlo con el de los dems, y evitar, en lo posible el
conflicto de los diversos intereses; en primer lugar por el temor a la
venganza privada; despus por la composicin (voluntaria o necesaria) y,
finalmente por un sistema objetivo de Derecho impuesto por la voluntad
del Estado.

2.- ETIMOLOGIA Y CONCEPTOS ACERCA DEL DERECHO

La voz latina ius, iuris (de la que deriva justicia, jurdico, jurisprudencia,
juridicidad, etc.) con la que los romanos designaban al Derecho, deriva de la
voz snscrita iu, que significa ligar, unir, vincular, constreir. Se afirma,
tambin, que ius proviene de las palabras latinas iuvare (ayudar) y iungere
(uncir) o iugum (yugo), nombre de una madera que se usa para unir, por la
cabeza, a los bueyes que tiran de un arado, a fin ce que caminen en forma
recta o en curva, pero al unsono. En este sentido la voz latina ius, es el
antecedente de la expresin Derecho.
La palabra que corresponde, en propiedad, a derecho o a conceptos
semejantes de los que se derivan trminos como jurdico y jurista que
usamos actualmente, como lo mencionamos antes, se rastrea en la palabra
ius, proveniente de Roma, la que es de origen indoirnico que equivale a
guiar o conducir. Esta palabra, etimolgicamente, es comn a trminos
existentes en las lenguas celtas y germnicas; as aparecen los de right en
ingtes, recht en alemn, y ret en escandinavo. Posteriormente, se incorpor la
voz directurn de la que derivan derecho, en castellano, direito en portugus,
droit en francs y diritto en italiano.
En consecuencia, el uso del trmino derecho denota lo que es recto, lo
correcto, lo que est bien; y as se entendi en el discurrir diario del hombre,
en su vigencia en la tierra.

De acuerdo a todas las consideraciones expuestas, el Derecho, es un

sistema o conjunto de reglas obligatorias que regula la conducta exterior
de la persona estableciendo facultades, deberes, sanciones que
aseguran el orden social sustentado en las aspiraciones de inters
general.
Las normas jurdicas o el Derecho, en proyeccin, contienen
declaraciones mandatorias sobre la conducta humana y que son
dictadas de acuerdo con la voluntad de una sociedad y que tienen por
fin dirigir la convivencia pacfica de sus miembros. De all, la distincin el
distingo que existe entre Derecho y Moral; el Derecho somete
coercitivamente al individuo a las normas de la sociedad y el fin de la
moral, es que al individuo se someta al mandato de su propia
conciencia. No obstante, en esta distincin existe una relacin estrecha
entre Derecho y Moral, ya que, ambas, generan normas obligantes. En
este ligamen, el derecho debe producir normas jurdicas que estn en
concordancia con los preceptos morales reconocidos por el hombre.
El Derecho, ha tenido y tiene, entonces, un doble significado que
aparece resaltado en forma aparente; por un lado, es un conjunto de
normas e instituciones que imperan coactivamente en una comunidad; y
por otro, comprende las facultades o permisos que merecen la tutela del
Estado en estricta separacin del orden moral, pero sustentado en ste.

La organizacin del conjunto social, donde est envuelto el hombre,

constituye el ordenamiento jurdico. Este lleva inserto las nociones de las
reglas impuestas a los miembros de la sociedad, su observancia, los rganos
que las hacen viables y las instituciones que han regido o siguen vigentes.
El Derecho y el ordenamiento jurdico, surgen de la naturaleza humana y es
precisado por la razn; el Derecho encuentra. su fundamento y soporte, en
la propia naturaleza y en sus reales exigencias, de acuerdo a las
indicaciones espirituales, culturales y espirituales, culturales y a la
conciencia humana.
2.1.- Acepciones de la palabra Derecho:
De acuerdo al Maestro Torres Vsquez, la palabra Derecho tiene varias
acepciones relacionadas entre si, a saber:
Primero: El Derecho peruano prescribe que nadie debe ser discriminado
por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin
econmica o de cualquier otra ndole.
.

Segundo: Tengo derecho a percibir una remuneracin en pago por mi

trabajo
Tercero: El Derecho es una ciencia humana
Cuarto: Todo ordenamiento jurdico debe estar orientado en el supremo
valor de la justicia

El primer enunciado hace referencia al Derecho positivo como conjunto

de normas revestidas con fuerza obligatoria, que integran el
ordenamiento jurdico, por ejemplo, leyes, decretos, reglamentos,
sentencias, costumbre, etc. La palabra Derecho es usada como sinnimo
de norma.
El segundo ejemplo se refiere al derecho subjetivo o sea, como
facultad, poder, atribucin, permiso o posibilidad, atribuida a un sujeto
por el Derecho positivo; por ejemplo, el derecho a la vida, a la libertad, a
la propiedad, los derechos derivados de un contrato, etc. La palabra
derecho es utilizada corno sinnimo de facultad o poder.
En el tercero, la palabra Derecho, se refiere al estudio e investigacin de
la realidad jurdica, tanto del Derecho objetivo como del derecho
subjetivo. sta, es la acepcin del Derecho como Ciencia Jurdica o Ciencia
del Derecho.
Por ltirno, en el cuarto ejemplo, la palabra Derecho, es usada en su
significado de justicia En este sentido, el Derecho vendra a significar lo
justo. Sin duda, cuando, por ejemplo decimos: no hay derecho a que me
traten as; estoy expresando que no es justo que me traten as. Aqu,
Derecho significa lo justo.

Estas acepciones estn vinculadas entre s, pues el Derecho corno objeto de

conocimiento cientfico, estudia a las normas jurdicas pertenecientes a un,
ordenamiento jurdico (que, describiendo la realidad social, prescribe la
observancia de una determinada conducta), en el cual encuentra su
fundamento el derecho subjetivo de cada cual, y expresa un ideal de justicia
para que cada uno reciba lo suyo; cada cual obtenga lo que le corresponde,
que a cada cual se le de segn sus necesidades y posibilidades.
2.2.- Derecho y Estado
Tradicionalmente, se ha considerado que el Estado, consta, de tres partes
principales: Territorio, Poblacin y Gobierno, aun cuando en el lenguaje
corriente se usa, la palabra Estado para designar, indistintamente, a
cualquiera de estas partes; sobre todo, a la ltima que hemos sealado.
a) El Territorio: Es la porcin de superficie terrestre, delirnitada en forma
artificial y eventual, en la que vive determinado nmero de personas que se
hallan sometidas a un mismo rgimen jurdico. Dentro de l, quedan
comprendidos el llamado mar territorial y el espacio areo correspondiente.
En torno al territorio, se plantea una interrogante y es la siguiente cul ser
su extensin para que pueda considerarse como parte integrante de un
Estado?. Acerca de esto, no hay una medida predeterminada, ni grande ni
pequea, ni en la teora ni en la prctica, para saber cuando, una superficie
de terreno, puede servir de elemento constitutivo de un Estado.

Las circunstancias en que nace ste, son las que van delimitando la parte de
territorio que le corresponde. Por razones naturales, el espacio mnimo donde
moran dos o tres familias, difcilmente, podra llegar a ser un completo
elemento estatal, por la sencilla razn de que no habra en l un poder
suficiente para imponerse, en el interior, y permanecer libre en el exterior.
Con esto no queremos decir que el territorio que ocupe un Estado,
forzosamente, deba ser inmenso; no importa que sea pequeo, con tal de que
el poder que lo rige, pueda mantenerse hasta cierto punto, independiente en
relacin con las otros Estados.
b) La Poblacin: Otro elemento indispensable para la existencia de un
organismo estatal, es la poblacin. En efecto; no podramos imaginar un Estado
en el que no existieran seres humanos. No importa que esta poblacin est
compuesta de individuos de distintas razas, religiones y aun de distintas
nacionalidades. Lo importante es que vivan en un mismo territorio y bajo un
rgimen jurdico. Precisamente, en esto podemos notar una diferencia entre
Estado y Nacin.
La nacin, es tambin un conglomerado de seres humanos unidos por ciertos
vnculos que pueden ser: la raza, la religin, la tradicin histrica, comunidad
de necesidades y aspiraciones, el lenguaje, las costumbres, etc. Para Del
Vecchio, los lazos fundamentales que ligan a los individuos de una misma
nacin son el
lenguaje y lo que el llama la conciencia nacional, o sea, la
unidad de pensamiento y de sentimiento, que implica la creencia en un destino
comn, cimentada por el recuerdo de pasadas gestas y acontecimientos
comunes.

Para Duguit, el elemento esencial es la comunidad de tradiciones histricas,

de necesidades y de aspiraciones. Lo cierto es que, en tanto que la nacin
pueda estar unida por cualquiera de los elementos citados o por otros, la
poblacin de un Estado est vinculada fundamentalmente por un mismo
rgimen jurdico y poltico.
De esta manera, puede darse el caso, y por o regular se da, que, una
poblacin unida en nacin, lo est tambin en Estado. La coincidencia, sin
embargo, no siempre se presenta; puede, tambin darse el caso de que una
misma nacin no se encuentre sometida a un mismo rgimen jurdico, y que
un mismo rgimen jurdico o poder, domina sobre varias naciones. Ejemplo
del primer caso lo tenemos en la nacin juda, antes de la constitucin del
Estado de Israel, y del segundo, en los coloniajes franceses y britnicos.
Otra diferencia que podemos sealar, entre nacin y Estado, es que la
poblacin de este ltimo forzosamente debe estar concentrado en forma
estable en un lugar determinado, no siendo esto, necesario en el caso de la
nacin. Con esto no se quiere decir, sin embargo que todos los habitantes de
un Estado deban permanecer siempre encerrados dentro de su territorio, sin
poderse desplazar hacia afuera; tampoco se quiere decir que no se permita
la entrada a gente extraa, con las limitaciones, naturalmente, que Estado
seale para su seguridad y conveniencia propias. Lo que importa es que el
mayor ncleo de poblacin permanezca fijo dentro de las fronteras.
As pues, un pueblo errante, nmada, no podr nunca constituir un Estado. La
raz misma de la palabra Estado nos est dando una idea de algo estable.

En cuanto al nmero de habitantes que sea necesario para la

formacin de un Estado, no hay ninguno previamente establecido;
lo mismo puede ser uno grande que uno pequeo, pero no tan
pequeo que pueda confundirse con el de una familia. Jellinek,
seala, adems, como condicin indispensable, para que la
poblacin pueda ser elemento constitutivo de un Estado, que sus
componentes tengan ciertos derechos en la formacin de ste y
del Gobierno por eoto, un Estado, formado por esclavos, a cuyo
frente estuviera un gran dueo de plantaciones, slo tendra de
Estado,
el
nombre.
As, pues, el pueblo tiene dos aspectos: uno subjetivo, en cuanto
participa en el poder pblico, y otro objetivo en cuanto es objeto
de dicho poder. En efecto, Rousseau ya haba escrito: En cuanto a
los asociados, toman colectivamente el nombre de Pueblo, y se
llaman en particular ciudadanos, como participantes en la
autoridad soberana, y sbditos, comno sometidos a las leyes del
Estado. Entonces, a poblacin de un Estado est integrada por
gobernantes y gobernados; los primeros, constituyen lo que se
conoce con el nombre de Gobierno y a los segundos en el
lenguaje corriente, se les suele llamar Pueblo.

c) El Gobierno: El insigne Jean-Jacques Rousseau se preguntaba Qu

es pues el Gobierno? Y el mismo contestaba: un cuerpo intermediario
establecido entre los sbditos y el soberano para su mutua
correspondencia, encargado de la ejecucin de as leyes y del
mantenimiento de la libertad tanto civil como poltica.
De modo que, para Rousseau, una cosa es el Gobierno y otra muy
distinta es el soberano. El soberano, para este autor, es la voluntad
general de los ciudadanos que concurren al pacto social; esta pacto
dicta las leyes, los sbditos son los que deben acatar estas leyes, y, par
ltimo, e! Gobierno es, segn hemos transcrito, un cuerpo intermedio
distinto del soberano y del pueblo, encargado de ejecutarlas.
Podramos, pues, concluir que los elementos del Estado son: El Territorio,
la Poblacin (gobernantes y gobernados) y el Gobierno (poder hacer
cumplir las normas en busca del bien comn). Pero este poder, necesita
traducirse en normas jurdicas generales, que delimiten las facultades y
obligaciones de los miembros del Estado. Y estas normas deben, ser
generales, porque ardua tarea seria, la de estar creando disposiciones o
preceptos especiales para cada individuo o para cada caso en particular.

2.2.1.- Qu es primero el Derecho o el Estado?

La pregunta, es el Estado da origen al Derecho o es el Derecho el que da
nacimiento a aquel?
La mayor parte de los autores, por no decir casi todos, reconocen que
cronolgicamente el Derecho antecede al Estado. Corno observa muy bien
Kelsen, en toda comunidad humana ha existido un orden jurdico; en cambio,
no en todo tiempo ha existido lo que modernamente conocemos con el nombre
de Estado. Desde otro punto de vista lgico, y como consecuencia de lo
anterior, el Derecho puede vivir independientemente del organismo poltico.
Desde el punto de vista lgico, la relacin jurdica tambin precede al Estado.
Del Vecchio dice Lo cierto es que las voluntades individuales pueden,
establecer un lmite a las exigencias recprocas (en lo cual consiste el Derecho)
an antes de qUe surja el Estado e independientemente de el. El cuerpo
estatal no puede tener existencia sin presuponer la del derecho. En otras
palabras, puede haber Derecho sin Estado pero no puede haber Estado sin
Derecho.
Con relacin a lo anterior podramos decir lo siguiente: La fuerza instituye el
Derecho; con el Derecho nace el Estado; el Estado, por medio de sus rganos
constituidos, desarrolla ese derecho. De modo que no puede existir una
agrupacin poltica humana, por pequea que sea, y menos todava un Estado,
sin un rgimen jurdico aunque sea rudimentario. De otra manera, reinara el
desorden, y los fuertes y audaces haran vctimas a los dbiles e indecisos; las
venganzas privadas no tendran lmite, y la vida en comn sera imposible.

3.- LOS FINES DEL DERECHO, SU IMPORTANCIA, EL BIEN COMUN Y LA

SECURJDAD JURDICA
El Derecho es el instrumento cultural ideado por el hombre para orientar su
conducta hacia un deber ser que les permita asegurar la coexistencia
social y su plena realizacin personal.
Los fines del Derecho, son principios propuestos a la libertad humana, como
culminacin de la accin del hombre. Los comportamientos humanos
responden a una decisin orientada a la obtenci6n de un objetivo, por el
cual, los hombres se ponen en movimiento a fin de buscar y utilizar los
medios que les permitan alcanzarlo. Toda comunidad se organiza con el
propsito de realizar metas concretas que, a la vez que vinculan a sus
integrantes, constituyen postulados-fuerza que orientan los propsitos
comunes para la salvaguarda de la sociedad.
Los fines jurdicos, intentan y pueden satisfacer las aspiraciones del grupo
social, si se verifican en el plano de la realidad; contribuyen a hacer viable la
promocin de una sociedad ms justa. Sirven, en suma, de medios legales
que permiten afianzar la plasmacin de valores en la sociedad.
Los fines jurdicos principales son: el bien comn y la seguridad jurdica. El
valor supremo del Derecho es a justicia.

3.1.- EL BIEN COMN: Se entiende por bien comn al conjunto de

condiciones sociales, econmicas, culturales, polticas necesarias
para que se establezca un orden justo que facilite el desarrollo y
perfeccionamiento moral, cultural y econmico de la sociedad y de
los individuos en cuanto partes integrantes de la sociedad. En este
sentido hablamos de bien comn de la familia del Estado, del
municipio, del bien de la comunidad nacional y del bien de la
comunidad internacional, etc. El bien comn es, por tanto, el bien de
una comunidad, el bien de todos al cual se subordinan el bien de los
particulares.
Toda organizacin social tiene como fin lograr su propio bien
consistente en el perfeccionamiento y bienestar social y, por ende,
el bien de los individuos que lo integran. El fin supremo del Derecho
no puede ser otro que el de obtener el bien que la comunidad se
propone. Los bienes de la comunidad como son, por ejemplo, la
salud, la educacin, la libertad, el bienestar moral y econmico, no
se podran lograr sin que exista justicia, orden, paz y seguridad,
indispensables para que la coordinacin de las actividades
particulares se logre, y para que, se realice el progreso econmico
cultural. Los valores: Justicia, Orden, Paz, y Seguridad, son objetivos
que slo el Derecho puede lograr.

Se sealan como caractersticas del bien comn, la Totalidad y la Igualdad

Proporcional.
A. La Totalidad: Significa que siendo, la sociedad un todo, el bien comn
es el bien del todo, al cual los individuos contribuyen en bienes y servicios
y del cual todos participan, pero sin llegar al extremo de que los
particulares sacrifiquen todos sus bienes a favor del todo (totalitarismo)
porque ello significara matar la iniciativa privada base del desarrollo y
bienestar econmico.
Tampoco es bueno, el otro extremo que considera que el bien comn es el
agregado de los bienes de los particulares (individualismo), puesto que la
sociedad
no
es un conglomerado de parles yuxtapuestas, sino un todo orgnico distinto
de las personas que lo integran. El bien comn es el bien del todo y de las
partes, formando una unidad orgnica. Es un deber jurdico y moral que
todos los individuos persigan el logro del bien comn que es el bien del
Estado, y, a su vez, es deber del Estado, es decir de los gobernantes
encargados de realizar los objetivos sociales, de procurar el bien de los
individuos integrantes de la sociedad, de tal modo que exista coordinacin
y armona entre la libertad individual y el inters social, entre la dignidad
del ser humano y la subordinacin de los interesas particulares a los
intereses sociales.

B.- La Igualdad Proporcional: Se entiende que el bien comn no es

comunicado a todos en partes iguales, sino en forma proporcional a las
aptitudes y responsabilidades de cada cual. El bien individual, no ser tal
si no se desarrolla en proporcin con el todo. El bien particular,
no
puede subsistir sin el bien comn de la familia, de la ciudad o del Estado.
El bien comn debe primar sobre el bien individual. El bien comn es
superior, formal y cuantitativamente, al bien particular. Los individuos y
sus bienes deben ordenarse al bien comn. Los individuos deben tender
a promocionar e! bien comn, porque slo en l y a travs de l pueden,
lograr su perfeccin individual.
Nadie puede ser libre de hacer aquello que quiere, como quiere y donde
quiere sin importarle el perjuicio que pueda causar a los dems, sino que,
su actividad, debe estar orientada a la satisfaccin del inters individual
por medio de la realizacin del bien comn. El fin del orden social y
objeto de la justicia general es el bien comn, o sea el objetivo de
alcanzar el bien de la comunidad que, es de rango superior, que
justifica la restriccin de la libertad del individuo. La justicia, como valor
fundamental, es el criterio con el cual se asigna a cada individuo su
colaboracin y participacin en el bien comn.

3.2- LA SEGURIDAD JURICICA: Consiste en la garanta que el

Derecho proporciona a las personas respecto de a conservacin
y respeto de sus derechos, y que si estos fueran violados le
sern restablecidos o reparados.
La seguridad jurdica, proporciona, a los ciudadanos, la
posibilidad de conocimiento anticipado de las consecuencias
jurdicas de sus actos (seguridad subjetiva), o sea la seguridad
jurdica es tanto como saber a que abstenerse.
De otro lado, la seguridad jurdica implica la existencia de un
ordenamiento jurdico que garantiza un estado de organizacin
social, y ofrece un grado determinado de previsibilidad en la
realizacin de los restantes valores superiores (seguridad
objetiva).
Las seguridades subjetiva y objetiva, estn vinculadas como un
solo todo, puesto que las personas pueden conocer
anticipadamente las consecuencias de sus actos en vista de la
existencia de un determinado ordenamiento jurdico.

La seguridad jurdica requiere:

- La existencia de un ordenamiento jurdico estable y consistente: Es
sinnimo de inseguridad, de intranquilidad, un ordenamiento jurdico
integrado por miles de leyes, infinidad de decretos, resoluciones, etc., entre
cuyas normas, existen gruesas contradicciones, redundancias, modificatorias
de otras normas tambin modificadas muchas veces sin que el propio
legislador sepa que leyes est modificando o derogando, cubriendo su
ignorancia con la malsonante frase Derguese, modifquese, o djese en
suspenso las disposiciones legales que se opongan a la presente ley. La
estabilidad y permanencia de las instituciones jurdicas, es garanta de que
la situacin de que goza la persona, no se ver alterada intempestivamente
por una accin contraria a los principios que rigen la vida social.

- La presuncin de conocimiento de la ley a fin de que nadie pueda

excusarse del cumplimiento de sus obligaciones, alegando ignorancia de la
ley. En la actualidad hay que entender esta institucin, como la posibilidad
en la que se encuentran, todos los ciudadanos, de conocer la ley, lo que
supone su carcter obligatorio.

- Que la norma sea aplicada a todos los casos semejantes al

previsto en su supuesto de hecho, a fin de que las personas adecuen
su comportamiento a lo que la norma establece, en la firme seguridad que
ante una conducta contraria a lo estipulado por ella, sern colocados en a
vereda del Derecho an por la fuerza coercitiva del Estado.
- Que el legislador, al dar leyes, se ajuste estrictamente a los
lmites formales y materiales sealados por la Constitucin.
- Que se respete el principio de la legalidad penal Nullum crimen,
nulla poena sine lege (no existe crimen, no existe pena sin ley), a fin de
darle, a todas las personas, la certeza de no ser sancionadas por actos que
no estn tipificados, previamente en la ley, como delito; y si han cado en
l no se les aplicar otra pena que no sea fijada por la ley.
- La existencia de un Poder Judicial independiente y respetuoso
del ordenamiento jurdico vigente, que ampare eficazmente los
derechos de las personas y restablezca, sin dilacin, el orden establecido
que, ha sido alterado.. El Juez que carece de independencia, no es un
servidor de la justicia, sino un siervo del gobernante de turno.

- El respeto de la cosa juzgada es una categora bsica de la

seguridad jurdica. La cosa juzgada no es otra cosa que el carcter
inmutable e irreversible de las sentencias judiciales definitivas, cuyos
efectos se deben producir no solamente en el proceso en el que han sido
dictadas sino, tambin, en procesos posteriores sobre hechos semejantes.
- El Principio de la irretroactividad de la ley, por el cual, sta rige,
solamente, para el futuro, no teniendo efectos retroactivos, es decir, la ley
no es aplicable a los hechos consumados durante la vigencia de la ley
anterior. Las situaciones producidas durante la vigencia de la ley anterior
son inmodificables por la nueva ley, salvo en materia penal que la nueva
ley ms favorable al reo es aplicable a los hechos consumados con
anterioridad a su entrada en vigencia
- La prescripcin, que es un modo de adquirir la propiedad (prescripcin
adquisitiva o usucapion) o de extinguir las acciones o pretensiones ajenas
(prescripcin extintiva), por haberse posedo los bienes por el tiempo y en
as condiciones establecidas por la ley o por no haberse ejercido los
derechos por un cierto plazo. Con la usucapion termina el estado de
incertidumbre para e poseedor que pasa a ser propietario, y con la
prescripcin extintiva termina para el deudor el estado de intranquilidad
puesto que ya no podr obligarlo, judicialmente, a que ejecute su
prestacin.

3.3.- LA JUSTICIA: El valor supremo en el Derecho es la justicia. Se

define como el hbito, por el cual, con perpetua y constante voluntad es
dado a cada uno su derecho.
Su evolucin histrica revela que ha sido entendida como una virtud,
como un concepto lgico y como un ideal.
Como virtud suprema y ordenadora de las dems, equivale a la voluntad
constante y permanente, del hombre, de reconocer y otorgar a otro, lo
suyo.
Como concepto lgico, es la relacin fundada en la igualdad y la
proporcionalidad. Como ideal, es una permanente aspiracin humana hacia
el reconocimiento pleno de la persona.
3.3.1.- Caractersticas de la justicia:
* Es un valor o medida a la que deben ajustarse los actos humanos.
* Es consustancial con la alteridad, es decir que lo ejecutado por uno se
dirige hacia otro.
* Es una exigencia permanente de dar a cada uno lo suyo, lo que le
corresponde de conformidad con el principio de tratar en forma igual los
casos iguales, y en forma desigual los casos desiguales. Esta caracterstica
nos lleva a exponer los modos en que se concibe la justicia:

- Como legalidad: Lo justo-legal, no est referido a lo acertado de la ley, sino a la

necesidad de hacerla cumplir.
- Como igualdad: Lo justo-igual implica trato igual, ante situaciones comunes.
- Como proporcionalidad: Lo justo-proporcional, se vincula con la aplicacin de
criterios distintos, frente a actos y situaciones diferentes.
- Como principio de orden social: La justicia social trata de alcanzar una
distribucin
ms
equitativa
de
los
bienes
y
las
rentas;
busca alcanzar una regulacin, ms humana, entre el capital y el trabajo.
En sntesis, la justicia como aspiracin, representa, en el seno de una sociedad, un
conjunto de condiciones que aseguran que cada uno tenga, d o reciba lo que le
corresponde, en s mismo como en sus relaciones con los dems.
3.3.2.- Justicia y Derecho: La importancia de la justicia, radica entre otras
razones, en la legitimidad que concede al Estaco para hacer uso de la coercin a
fin de conseguir el acatamiento de las normas que dicta.
La conciliacin armoniosa entre justicia y derecho hace que la obligatoriedad de las
normas jurdicas de una comunidad poltica plantee la preservacin y consumacin
de un valor que le d sentido racional y tico a las reglas de convivencia. La
presencia del sentido de lo justo, dentro de un ordenamiento jurdico, robustece
enormemente la eficiencia y eficacia de ste.

4.- DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO

El derecho, esencialmente, significa una limitacin, una coordinacin
objetiva entre los comportamientos de varios sujetos, una norma de
coexistencia. A un sujeto le seala una pretensin o exigencia que
puede hacer frente a otro sujeto el que, a su vez, asume una obligacin
o sea lo que se denomina deber jurdico. Ahora bien, esta pretensin
que se deriva de la norma jurdica se llama asimismo derecho.
Entonces tenemos, as, ya la primera acepcin: Derecho como norma de
coexistencia, o sea el Derecho objetivo. Y en el segundo significa, o
equivale, a facultad de pretender, es decir el derecho es sentido
subjetivo.
4.1.- Derecho Objetivo: Se concreta en normas, que por tal motivo se
llaman jurdicas. Es el Derecho legislado. Iherinq lo ha definido, como el
aseguramiento de las condiciones de existencia de la sociedad en forma
de coaccin, aseguradas por el Estado.
Toda norma jurdica, contiene una disposicin general y abstracta, con lo
que se determina lo que debe ser conforme al Derecho. Adems, tiene,
siempre eficacia obligatoria, cuando comporta derechos y obligaciones,
e igualmente, cuando fija directivas, como por ejemplo en el caso de
asegurar los extremos de un negocio jurdico. De tal forma, que
podramos definir al Derecho objetivo corno el conjunto de normas que
reglan la conducta social del hombre.

4.1.1.- Caracteres del Derecho Objetivo: Son el mandamiento, la sancin y

la
generalidad.
* El mandamiento implica sancin. Es el precepto, o la orden del superior, y
que debe regula las relaciones intersubjetivas, de un modo general, y
abstracto. No se trata de disposiciones referentes a un caso concreto. sta
puede ser una providencia administrativa, una sentencia, un negocio jurdico,
pero no puede ser nunca una norma de derecho. La norma 1jurdica determina
lo que debe ser , en conformidad con el derecho, y se origina en la fuente
legislativa, en el legislador (orientada a la generalidad). En cambio las reglas
doctrinales, indican lo que es, conforme al derecho. Viene a ser, la que se
conoce corno la interpretacin, que no tiene valor obligatorio.
4.2.- Derecho Subjetivo: E derecho subjetivamente considerado, es el poder
de obrar en satisfaccin de los propios intereses, garantizados por la ley. Se
trata de una facultad o poder jurdico que se concibe como una esfera
asignada a cada ente, lo que presupone un sujeto activo y otros sujetos que
estn obligados a respetar dicho poder. Adems, significa que el interesado
puede lograr un fin.Viene a ser el poder de obrar para la satisfaccin de los
propios intereses; el fin de derecho es la utilidad, cuando la ley reconoce un
inters como digno de tutela, debe facilitar lo medios de coaccin que sean
necesarios para hacer respetar la actividad humana encaminada a la
consecucin de aquel fin.

Debemos recordar que la coaccin es la caracterstica del Derecho en

general, o sea, desde el punto de vista objetivo como del subjetivo. Por eso,
es que no hay derecho sin garanta y sta, para los derechos privados se
encuentra, en la accin judicial.
En sntesis, el Derecho objetivo se concreta en un conjunto de normas o
reglas de carcter obligatorio. Y el derecho subjetivo en la facultad o
prerrogativa reconocida a una persona. Ahora bien, el derecho subjetivo
es,. siempre, una consecuencia de lo establecido en la norma jurdica
(Derecho objetivo). Corrientemente, el hombre piensa lo jurdico primero,
como derechos subjetivos suyos; y slo despus por operaciones mentales
de reflexin, medita sobre a ley. Entonces, podemos afirmar que aunque
lgicamente corresponde la prioridad, la primaca, a la idea del Derecho
corno norma, sin embargo, la conciencia ha pensado, de ordinario, primero,
el derecho como facultad, esto es, como sentido subjetivo. Por otro lado,
afirmamos que el sentido subjetivo y objetivo del derecho significa
considerar el fenmeno jurdico desde distintos ngulos, pero, entre ellos
no hay diferencia alguna de naturaleza, ya que la existencia de un derecho
subjetivo, no se produce sino cuando el Derecho en sentido objetivo, lo
consagra.
A su vez, el Derecho objetivo, engendra derechos subjetivos, a favor de
aquellos cuyos intereses protege. As sucede cu ando la ley dispone que los
gastos de entrega de los gneros, en las ventas mercantiles, sern de
cargo del vendedor, pesados o medidos, a disposicin del comprador salvo
pacto expreso en contrario.

5.- DERECHO NATURAL YDERECHO POSITIVO

5.1.- El Derecho Natural:
El Derecho natural, constituye uno de los problemas bsicos del
pensamiento jurdico, tanto en la historia como en la actualidad. La
creencia de que existe un sistema de normas o por lo menos, de principios
jurdicos que tienen una validez permanente, con independencia de que
los reconozcan o no, las leyes positivas (las establecidas por el Estado u
otros poderes pblicos cor capacidad para dictar Derecho), ha estado y
est implcitamente extendida entre muchos juristas y filsofos.
En realidad, la cuestin no es ms que otra forma de plantear el problema
ya aludido de la justicia. Si existe una justicia material las normas que
proceden de ella deben tener validez jurdica o al menos inspirar al
legislador, en el momento de crear el Derecho, ya que la finalidad esencial
de ste, es, precisamente, realizar la justicia. Esas normas derivadas
derivadas de la justicia y que existen con independencia de su
reconocimiento por el legislador, constituyen el Derecho Natural.
La idea d Derecho natural, procede de Grecia. Frente a los sofistas que
justificaban el Derecho por la utilidad o por la fuerza, Scrates reivindic la
idea de justicia y puso las bases que desarrollaron Platn y Aristteles.

La razn puede descubrir las normas que se ajustan al orden natural de la vida
humana. Santo Toms de Aquino convirti esta idea en uno de los elementos
bsicos de a concepcin catlica tradicional: Dios, como creador del Universo,
permite que una parte de orden que existe en l, sea conocido por la razn, y
esto constituye el Derecho natural, aunque otra parte solo puede ser conocida
por a revelacin. El Derecho natural es, por tanto, de origen divino. La voluntad
humana no puede cambiarlo. Tal concepcin ha sido, y en gran medida
contina siendo, doctrina comn en los medios catlicos.
El Derecho natural es entendido, como la ley del mundo, dada a todos
hombres. Vale para todos los pueblos, y por lo cual el Estado mundial que a
todas abarca. Con esta idea el derecho se enlaza, finalmente, con el desarrollo
de la moral y el Derecho se hace absoluto.
5.2.- El Derecho Positivo:
Cualquier persona que se pregunte, cul as el objeto designado con la palabra
Derecho?, Que objeto o fenmeno me represento mentalmente al utilizar la
palabra Derecho? Obtiene corno primera respuesta, que con la palabra
Derecho se designa a las leyes, tratados internacionales, reglamentos,
decretos, ordenanzas municipales, costumbre, etc., esto es, al conjunto de
normas o reglas que ordenan la convivencia del ser humano, convivencia que
origina una serie de relaciones que no son las mismas en todo tiempo y lugar.

6.- EL DERECHO Y LAS NORMAS DE TRATO SOCIAL

En la vida cotidiana realizamos, con frecuencia, actos, o nos encontramos
en situaciones que nos ponen en contacto con el Derecho. Subir a un
mnibus, comprar entradas para el cine, adquirir un peridico, son actos
que
tienen
una
trascendencia
jurdica, aunque casi nunca reparemos en ello. En otros casos, el alcance
jurdico de los hechos es ms claro y manifiesto: nos roban la billetera y
acudimos a la comisara para que se inicie la bsqueda del culpable e
imponerle la pena correspondiente; comprarnos un departamento a plazos
sabiendo que contraemos una deuda y que si no la pagamos seremos
demandados ante los tribunales; nos ponen una multa por no habernos
detenido ante un semforo en rojo.
Si de estos ejemplos o de otros muchos que se podran imaginar,
queremos deducir, cul es el elemento comn que les da su significado
jurdico no sera difcil llegar a la consecuencia siguiente: en todos esos
casos podemos exigir, de otros, una conducta determinada u otros nos la
pueden exigir a nosotros. Pero para que ello sea posible, es preciso que
exista un conjunto de normas establecidas por virtud de las cuales, dados
unos hechos, surjan esas posibilidades de reclamar o de quedar sujetos a
una
reclamacin.
Si yo puedo exigir que me entreguen el peridico a cambio de su precio, es
porque hay una norma o un conjunto de normas que as lo disponen, como
preceptan tambin que el vendedor pueda pedirme el pago del precio
siempre que l y yo hayamos convenido realizar ese cambio de un objeto
por una suma de dinero.

Si, por el contrario, pedimos cien nuevos soles prestados a un amigo, es

evidente que no podemos exigir que nos los d, porque no hay una norma
anloga a las anteriores que establezca semejante deber.
La existencia de una norma es, por tanto, lo que da soporte jurdico a los
hechos antes citados y en general a todos aquellos que nos ponen en
contacto con el Derecho. Sin embargo, esta conclusin aun siendo cierta,
no es suficiente. Por volver al ejemplo antes citada del prstamo pedido a
un amigo y que ste nos lo niega, es muy posible que en tal caso nos
sintamos defraudados ante su actitud, por entender que el amigo en
cuestin estaba
obligado a atender nuestra demanda. Diremos entonces que dada la
amistad que nos una, era su deber hacernos el favor solicitado o que por
querer esa cantidad de dinero para una necesidad urgente, y ser para l
una cantidad irrisoria, deba moralmente ayudarnos en nuestro apuro.
Tambin, aqu, pensamos que existe una norma que nos permita pedir esa
cantidad y esperar que nos la dieran, regla que ha sido infringida por quien
creamos ser nuestro amigo o persona de excelentes sentimientos y alma
caritativa.
Pero claramente se advierte que esas reglas son distintas de las
examinadas antes. No diremos que son jurdicas, sino de otra clase: de
correccin social, de carcter tico. No basta, por tanto con decir que el
Derecho se caracteriza por estar compuesto de normas de conducta, sino
que es preciso distinguir esas reglas (normas jurdicas) de otras muy
abundantes y muy variadas que desde muy diversos aspectos y con
distinta intensidad rigen nuestra manera de obrar.

A primera vista, tal distincin no parece difcil. Las reclamaciones basadas en

normas jurdicas son aquellas en que podemos pedir la ayuda de una
autoridad o de un tribunal para satisfacerlas. Las normas jurdicas se nos
presentan como obligatorias, precisamente, porque puede exigirse su
aplicacin coactiva a travs de rganos establecidos para ello, y que tienen los
medios para hacerlas cumplir. Las otras clases de normas carecen de
semejante respaldo. Por mucho que nuestro amigo est obligado, moralmente,
o, en aras de la amistad, a prestarnos el dinero que le pedamos, no podamos,
si se niega, acudir a ninguna autoridad ni a ningn tribunal para exigrselo,
porque falta la norma jurdica correspondiente. Pero si nos presta al dinero y
nos comprometemos a devolverlo en un mes, pasado este plazo, l podr
reclamar ante un Juez la suma que nos dio y ese Juez nos condenar a pagarla,
porque hay una norma jurdica que exige devolver lo prestado en el plazo y
forma convenidos.
Autoridades y magistrados existen y actan, porque la comunidad en que
vivimos es una comunidad organizada polticamente y revestida de un poder,
una de cuyas manifestaciones son esas autoridades y magistrados; es decir,
porque vivimos en un Estado. Con esto se introduce una idea bsica para la
compensacin de lo que
es el Derecho. Las normas jurdicas son tales, no porque gocen de ninguna
cualidad intrnseca y especial que es d ese carcter, sino, simplemente,
porque son respaldadas, en su cumplimiento, por el poder coercitivo del
Estado; y el mismo Estado ha de determinar qu normas han de gozar de esa
proteccin, es decir qu normas son jurdicas.

Derecho, en un Estado Moderno, es por tanto, el conjunto de normas

de
conducta obligatorias establecidas o autorizadas, por el Estado mismo
y
respaldadas por su poder con la intencin de organizar esa sociedad
de
forma
justa y equitativa.
Observemos que hablamos slo del Derecho en un Estado Moderno. Es el caso
ms simple, ms familiar y ms importante para todos nosotros.
6.1.- El Derecho y las Normas:
Acabamos de decir que el Derecho est formado por un conjunto de normas. La
palabra norma es un trmino clave en la teora jurdica. En principio una norma
es un enunciado, en el que se prescribe una conducta. Hay normas de muy
distinto tipo. Veamos por ejemplo, la serie siguiente:
1) En el juego de ajedrez, los alfiles se han de mover en diagonal;
2) Para hacer que funcione el coche, pngase la palanca de seleccin de
marchas en punto muerto y hgase girar la llave del encendido;
3) No llenars la boca con comida, ni hablars cor la boca llena;
4) No codiciars los bienes ajenos.
5) No matars.
En un sentido amplio, todos estos enunciados son normas, pero es fcil
observar las importantes diferencias que existen entre ellos. En el primer caso
nos encontramos con una regla de juego; si queremos jugar al ajedrez hemos
de ajustar el movimiento de las piezas a unas pautas determinadas.

Si no lo hacemos, el juego es imposible. El segundo ejemplo es una

regla tcnica. Para conseguir un resultado prctico hay que obrar de
una determinada manera, de lo contrario, no conseguiremos el
resultado. El auto no se pondr en marcha.
La tercera regla, se encontraba en los tradicionales manuales de
urbanidad. Prescribe una conducta, que es obligada, si queremos
ajustarnos a los modelos habituales entre gentes educadas.
La cuarta norma, es de un orden distinto. Est tomada del Declogo, es
decir, de la coleccin de preceptos que ha constituido y constituye la
base de la moral cristiana. Quien codicia los bienes ajenos, infringe un
mandamiento tico. Aunque su codicia no sea conocida por los dems,
incurrir en ella, es un acto moralmente reprobable que no le acarrear,
sin embargo, ninguna sancin externa.
El quinto enunciado, el que prohbe matar, procede tambin del
Declogo, y constituye, asimismo, una norma moral. Pero aqu, aparece
una diferencia importante con los casos anteriores. El que viola esta
norma est sujeto a una sancin impuesta por el aparato coactivo
socialmente organizado, es decir, a una pena fijada por los tribunales.
Estas normas, cuyo incumplimiento lleva aparejada una sancin, son las
jurdicas. La sancin puede ser de muy distinta ndole: Imposicin de
una pena, indemnizar el dao causado, anular un contrato o un
testamento que no se ha hecho en la forma prescrita.

7.- ESCUELAS DEL DERECHO:

A travs de la historia, se han desarrollado diversas teoras sobre la
naturaleza del Derecho; cada una de ellas, influida por las condiciones
sociales, histricas, polticas e ideolgicas, imperantes en la poca en
que aparecieron:
7.1.- El Derecho en la antigedad:
En las sociedades primitivas, por ms rudimentarias que sean, hay
conductas permitidas y conductas prohibidas. La violacin de las
prohibidas, es sancionada por el grupo entero, o por cualquiera de l;
falta un aparato coercitivo organizado. Las reglas de conducta se
aprenden por el hbito (realizado un acto hay la tendencia a repetirlo) y
la imitacin (lo que uno hace es reproducido por otros).
El Derecho, es la costumbre primitiva de carcter religioso o mtico e
indiferenciada, por cuanto, es al mismo tiempo, norma jurdica, religiosa
y moral. La primera sancin, organizada por las sociedades primitivas,
es la venganza de sangre. Ms tarde, el poder poltico se concentra en el
rey que tiene carcter sagrado, pues se presenta a la comunidad como
un Dios (ejemplo el faran egipcio, el emperador romano, el inca del
Tahuantinsuyo). Un rezago del carcter sagrado del Derecho se
encuentra en el juramento que se exige a las que van a declarar en un
proceso judicial (Art. 202 del Cdigo Procesal Civil).

Con la ley del Talin aparece una imitacin a la venganza privada.

sta, es la forma ms primitiva de una justicia racional. Aqu se
encuentra la primera nocin de la igualdad racional: Ojo por ojo,
diente por diente, mano por mano, pie por pie (Antiguo Testamento,
xodo XXI, 12 y XXI, 24, Cfr. Deuteronomio, XIX, 21).
A mediados del Siglos VI, en el Imperio Bizantino, se llev a cabo la
gran obra compiladora de Justiniano (quien subi al trono en el ao
527), realizada por una comisin integrada por Triboniano, Tefilo
y Doroteo, presidida por el primero de ellos, y auxiliada por muchos
nombres clebres. La compilacin de Justiniano est compuesta por:
el Cdigo, que era una recopilacin de las leyes vigentes; el
Digesto
o Pandectas que recoga las obras de jurisprudencia (opiniones de
los jurisconsultos y edictos de los magistrados); las Institutas, obra
didctica escrita para facilitar el aprendizaje del Derecho, y las
Novelas, obra en la que se recopil las leyes emanadas despus del
Cdigo.

En la Edad Media temprana, que va desde el siglo VI al XI, no

existieron an escuelas jurdicas; los juristas se ocupaban, sobre
todo, del estudio del lenguaje jurdico y de la retrica. La Iglesia se
interes en manejar tcnicamente el Derecho romano para apoyar
en l sus crecientes y cambiantes pretensiones.

El Digesto de Justiniano, permaneci ignorado durante toda esta poca. No

fue citado entre los aos 603 y 1076. El nico ejemplar del Digesto que se
conserv sali a la luz a finales del siglo Xl, alrededor del ao 1070, en
algn lugar de Italia, fue un azar de significacin histrico-universal que
habra de trazar, para bien y para mal, los derroteros de la ciencia jurdica
hasta nuestros das (Radbruch, Gustav, Introduccin a la Filosofa del
Derecho).
7.2.- Escuela de los Glosadores:
Desde fines del siglo XI, hasta el XII, se desarroll, en Bolonia, la escuela
de los glosadores llamados as por el mtodo de la glosa. Los glosadores
usaron un mtodo exegtico, el mismo que constitua el estudio de los
textos del Corpus Iuris de Justiniano por medio de glosas que eran
observaciones y notas explicativas aadidas al margen, o entre lneas, del
texto legal, en cada parte y cada pasaje concreto de este texto de
Justiniano.

Como lo menciona el Maestro Torres Vsquez, la obra de los glosadores fue

formal, filolgica de correccin de libros antiguos a base de otros, con el
fin de ordenar la vida presente. Presenta los rasgos de la ciencia de
aquella poca: El escolasticismo. Los glosadores, hicieron sutiles anlisis y
amplias clasificaciones que dieron lugar al surgimiento de obras, a saber:
Las Distinciones (distinciones), Disputas (dissensiones), Cuestiones
jurdicas no destinadas a la enseanza (quaestiones), Hechos legales
(casus), Principios Jurdicos (brocardica), contradicciones (contrarietates).

El espritu de los glosadores fue sutil, amaban las disputas y distingos

intiles, aplicaban esquemticamente las formas mentales antes
sealadas, era un espritu que crea ciegamente en la autoridad: as
como la medicina escolstica consista en comentar las obras de los
mdicos antiguos y arbigos sin cotejar para nada la realidad, la
jurisprudencia escolstica limitbase a interpretar las obras de Justiniano
y de los juristas extractados por l, palabras escritas hacia ms de mil
aos, esforzndose en aplicarlas a un presente totalmente cambiado
(Radbruch, Gustav.-Filosofa del Derecho, Fondo de Cultura Econmica).

7.3.- Escuela de los Postglosadores:

A comienzos del siglo XIV surge en Italia la escuela de las
Postglosadores, llamada tambin la escuela de los Prcticos,
comentadores o consultores. El fundador de la escuela fue Bartolo de
Sassoferrato (1314-1357).
Durante este siglo, tom fuerza la nocin de que la tarea del jurista era
formular soluciones a los casos concretos. Si la glosa era la aclaracin
pura y simple del texto legal, el comentario ingresaba al sentido del
mismo. De esta necesidad se expandi la escuela, en el estudio, que
cre normas para la prctica diaria y la solucin de controversias en un
aspecto creativo.

7.4.- La escuela clsica del Derecho Natural:

El holands Hugo Grocio (l5831645) es el iniciador de la Escuela Clsica

del Derecho Natural, con su obra: De iure belli pacis (1625). Grocio llamado
padre del Derecho natural moderno, por haberlo puesto al servicio de la
prctica jurdica, dice que los fundamentos del Derecho natural residen en el
instinto de sociabilidad de los seres humanos, reconocida por la recta razn.
El Derecho destinado a hacer posible la convivencia, debe basarse en
preceptos de Derecho Natural, definido como el dictado de la razn que
indica que alguna accin, por su conformidad o disconformidad con esa
misma naturaleza racional, tiene fealdad y necesidad moral, y por
consiguiente, est mandada o prohibida por Dios, autor de la naturaleza
Grocio, acaba can la idea de que el derecho proviene de la voluntad
creadora de Dios y con la existencia de la ley eterna impresa en la
conciencia humana. El Derecho natural es un producto intelectual emanado
de la razn y desarrollado por ella.
La inviolabilidad de los pactos es la expresin de la sociabilidad humana de
la que, mediante un contrato social, ha nacido el Estado. De la condicin
social del hombre, deriva la legitimidad de los gobiernos constituidos por un
pacto social inquebrantable, y la obligatoriedad del Derecho internacional o
de gentes.

7.5.- La escuela Histrica:

La escuela histrica del Derecho es de carcter nacional y popular,
polticamente vinculada a la Restauracin. La historia, no es el progreso
sino tradicin; la funcin del anlisis histrico, es justificar el presente
desde el pasado.
Para Savigny, uno de sus ms importantes representantes, el Derecho no
puede ser creado racionalmente, porque como la lengua, las costumbres o
el arte es un fenmeno histrico, producto espontneo del espritu de
pueblo. El Derecho surge, de una fuerza interior, y no del arbitrio de un
legislador. El conocimiento de la historia del Derecho de cada pueblo, es
condicin indispensable para la construccin de una ciencia sistemtica de
Derecho.
La primera fuente del Derecho es la costumbre, en segundo lugar, se
encuentra la ley en cuanto expresin del Derecho creado por el pueblo, y
no como el Derecho creado por el individuo o por la organizacin estatal; y
en tercer lugar, est el Derecho de los Juristas que Savigny denomina
Derecho Cientfico.
Los juristas son parte del pueblo y representantes de ste en el campo del
conocimiento del Derecho, pues, su labor consiste, en poner de manifiesto
normas implcitas en el Derecho popular. La escuela histrica, es la
negacin del Derecho natural y la afirmacin del positivismo jurdico al
entender el Derecho como producto histrico y social.

7.6.- La escuela del Positivismo Jurdico:

El positivismo jurdico es la teora opuesta del iusnaturalismo. En
ste, tiene valor del orden slo lo que es justo; la norma no es
vlida si no es justa; en cambio, para el positivismo es justo slo
lo que es ordenado, la norma es justa slo s es valida. El
positivismo jurdico tiene su origen en Thomas Hobbes, para
quien no existe otro criterio de lo justo y de lo injusto que el de la
ley positiva. En el estado de naturaleza no existe lo justo ni lo
injusto porque no existen convenciones vlidas. En el estado civil,
lo justo y lo injusto descansan en el acuerdo comn de los
individuos, de atribuir, al soberano el poder de decidir sobre lo
justo y lo injusto (Norberto, Bobbio-Teora General del Derecho).
El positivismo jurdico reduce el objeto de la investigacin jurdica
exclusivamente al Derecho, positivo vigente, sin considerar
aspectos ticos. Tiende a eliminar de la teora del Derecha la
especulacin metafsica y filosfica y a limitar el campo de la
investigacin cientfica y filosfica al mundo emprico. Considera
al Derecho como una ciencia de objetos reales.

Caracterizan al positivismo jurdico:

* La prohibicin del juez de crear Derecho;
* La prohibicin del juez de negarse a fallar;
* La unidad completa y cerrada del orden jurdico.
La prohibicin del juez de crear Derecho y negarse a fallar, se basa en la
idea de que la ley es clara, completa, sin lagunas ni contradicciones, por
consiguiente, el juez no puede negarse a fallar alegando que la ley no ha
resuelto el problema planteado. Esta doctrina, est consagrada en el Art. 4
del Cdigo Francs: El juez que se niegue a emitir fallo, pretextando que la
ley no resuelve el caso o es oscura o insuficiente, podr ser acusado por
denegacin de justicia.
7.1.- La escuela Tridimensional del Derecho:
El tridimensionalismo teora defendida, entre otros, por Carlos Fernndez
Sessarego (peruano) y Miguel Reale (brasileo), es una visin filosfica del
Derecho que advierte en el mundo jurdico tres elementos o dimensiones
diferentes, aunque estrechamente vinculados: la sociolgica o fctica
(hecho), la normolgica (norma) y la axiolgica (valor).
El Dr. Fernndez Sessarego expresa lo siguiente: la ciencia jurdica o ciencia
del Derecho se constituye por la integracin de tres elementos: norma
(pensamiento), conducta humana (objeto) y valor (finalidad).

1.- NOCIN Y CLASIFICACION DE LAS FUENTES DEL DERECHO.

La teora de las fuentes del Derecho estudia, la aparicin, elaboracin,
fundamento prctico y modo de expresin de las normas que integran
un ordenamiento jurdico.
La expresin, fuente, proviene de las voces latinas fons y fontis que
significan manantial, por lo que, en sentido figurado, se refiere al
fundamento u origen de algo. Desde una ptica jurdica, se emplea para
indicar el principio, origen o fundamento de las normas que integran un
ordenamiento en un espacio y tiempo determinados.
El concepto de fuente del Derecho, de acuerdo al estudioso italiano
Federico Sorrentino, se vincula al origen del fenmeno jurdico y puede
designarse como aquello que idealmente, polticamente, o, socialmente,
est en el fundamento del Derecho de un determinado ordenamiento.
En un sentido ms estricto y ms tcnico la fuente designa aquellos
hechos a travs de los cuales, el Derecho, en sus diversas
manifestaciones, se produce y se renueva.
En una acepcin ms precisa, entendindose el fenmeno jurdico como
un conjunto de normas que constituyen el Derecho Objetivo, pueden
definirse corno fuentes de produccin del Derecho, a los hechos o a los
actos o a los cuales, el ordenamiento, confiere la aptitud para producir
normas jurdicas.

1.- CLASIFICACIN DE LAS FUENTES

1.1.- Fuentes vinculantes y no vinculantes: Hay fuentes con
fuerza vinculante, como son la Constitucin, la legislacin, las
costumbres elevadas a la categora de Derecho positivo, la
jurisprudencia obligatoria, los principios generales del Derecho
incorporados al ordenamiento jurdico como fuente subsidiaria, la
falta de ley o costumbre; y fuentes con fuerza no vinculante,
como es la legislacin no vigente, la doctrina, la legislacin
extranjera.
1.2.- Fuentes materiales: Llamadas, tambin reales, son los
factores sociales, econmicos, polticos, morales, culturales, ticos,
religiosos, ideolgicos, que influyen en la creacin del Derecho, y
constituyen el contenido de las normas jurdicas. Las fuentes
materiales proporcionan la materia prima, la sustancia, con la que
se fabrica el Derecho, imprimindole su sentido y finalidad.
Las relaciones sociales (familiares, econmicas, culturales,
laborales, etc.) constituyen la fuente primera del Derecho. Este,
surge de esas relaciones sociales a las cuales configura en normas
jurdicas, esto es, las canaliza y fija los lmites dentro de las cuales
son permisibles.

1.3.- Fuentes formales: Estas fuentes, responden a la pregunta

en qu forma se establece el Derecho? El Derecho es producido en
forma de leyes, decretos, reglamentos, sentencias, costumbres,
contratos, etc. Estas formas o modos como se establecen y
exteriorizan las normas jurdicas, adquieren la nota de Derecho
positivo y obligatorio.

La expresin fuente formal, hace referencia, tambin a los

procedimientos, mediante los cuales, se producen normas vlidas
que deben ser obedecidas por todos. As, por ejemplo, la ley se
convierte en Derecho positivo mediante la sancin, promulgacin y
publicacin.
La Ley, aprobada por el Poder Legislativo, es promulgada por el
Presidente de la Republica.

1.4.- Fuentes estatales y no estatales: Las fuentes estatales son:

la Asamblea Constituyente, el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo, el
Poder Judicial, la Contralora General, el Banco Central de Reserva, la
Superintendencia de Banca y Seguros, el Tribunal Constitucional, el
Jurado Nacional de Elecciones, el Ministerio Pblico, etc.

Fuentes no estatales son: Las normas consuetudinarias que son producidas

por los grupos sociales, el llamado Derecho Regional o convencional
constituidos por las normas de conducta, adoptadas, de comn acuerdo,
por los, miembros de una colectividad cualquiera (sindicatos, gremios,
cooperativas, asociaciones etc.); los actos jurdicos que son producidos por
la autonoma privada, en virtud de la delegacin hecha por la ley favor de
los particulares, para que ellos mismos determinen el contenido de las
normas jurdicas que han de regir ciertos aspectos de su conducta. Estas
normas producidas por sujetos de Derecho no estatales, tienen la calidad
de jurdicas en cuanto son reconocidas por el Estado, que les otorga el
respaldo de la coercin para obligar a quienes se niegan a cumplirlas.
1.5. Fuentes principales y fuentes supletorias: Son fuentes principales
o directas la Constitucin Poltica, las leyes, los decretos, reglamentos, las
ordenanzas, etc.; y la fuentes indirectas que comprenden la moral, la
equidad, la doctrina, etc.

1.6.- Fuentes de produccin: Cuando hablamos de fuentes de

produccin de Derecho nos referimos al autor o autores de las normas
jurdicas,
o,
dicho
modo, a la persona o personas, o grupos sociales que tienen la potestad de
crearlas.La produccin de normas vlidas y eficaces, presuponen la
existencia de una estructura de poder. As, por ejemplo, el Parlamento
produce leyes, el Ejecutivo produce decretos, la jurisprudencia es creada
por el Poder Judicial. El pueblo establece usos y costumbres; los actos
jurdicos son creados por el poder de la autora de la voluntad privada.

2.- La Constitucin, la Ley, la Costumbre, la Doctrina, la

Legislacin y la Jurisprudencia.
2.1.- La Constitucin:
La primera norma positiva, dentro de nuestro sistema legislativo, es la
Constitucin del Estado Debe entendrsela como la norma ms
importante, en, por lo menos, tres sentidos:
- El primero, porque la Constitucin contiene normas que no pueden ser
contradichas ni desnaturalizadas por ninguna otra norma del sistema
legislativo (ni por ningn otro pronunciamiento dentro del Estado). Esto
tiene que ver con el principio de Constitucionalidad del orden jurdico.

- El segundo, porque dentro de sus normas, la Constitucin establece la

forma cmo se organiza el Estado, cules son sus rganos principales,
cmo estn conformados y, cules son sus funciones.
- El tercero, porque en el texto constitucional, estn comprendidos el
procedimiento y las atribuciones generales que tienen, los rganos del
Estado, para dictar las leyes y las otras normas del sistema legislativo.

El principio supra-ordenador que emana de la Constitucin, es el

principio de constitucionalidad de todo el sistema jurdico y, por
supuesto, del sistema legislativo. Este principio seala que las normas
constitucionales tienen primaca sobre cualquier otra norma del sistema
y que en caso que cualquier otra norma se oponga de alguna manera a
la norma constitucional, se aplicar la norma constitucional sobre ella.

El principio de constitucionalidad, se cumple de diversas maneras en los

distintos sistemas jurdicos existentes en los Estados. En trminos
generales, podemos distinguir, dos formas principales: la de la noaplicacin o control difuso, y la de declaracin de invalidez de la norma
inconstitucional o control concentrado.
Segn la primera forma, en caso de incompatibilidad entre una norma
constitucional y otra norma legislativa, se preferir la primera, sin
declarar invlida o nula a la segunda (as lo manda el articulo 138,
segundo prrafo, de la Constitucin de 1993).
Segn la otra forma, la norma legislativa que resulte con vicio de
inconstitucionalidad, podr ser declarada invlida, normalmente, por un
Tribunal Constitucional (as queda establecido, para nuestro caso, en el
artculo 200 inciso de la Constitucin).

Desde el punto de vista de las normas de Derecho positivo, la supremaca

constitucional se halla textualmente establecida en al articulo 51 que
establece: La Constitucin prevalece sobre toda otra norma legal
2.2.- La Ley:
La Vida da relacin en Roma estuvo regida, desde su fundacin (ao 753
a. C.) por la costumbre indiferenciada, mezcla do prescripciones morales,
religiosas y reglas de trato social. Posteriormente, surgi a norma escrita,
con la Ley de las Doce Tablas (450 a. C.) porque la costumbre no era
conocida, cabalmente, por la plebe y era objeto de una aplicacin
sospechosa de parcialidad a favor de los patricios encargados de la
magistratura.
En ese contexto, el pueblo conquist el derecho de, reunido en comicios,
votar afirmativa o negativamente la propuesta normativa de un senador.
Con esta expresin de a voluntad popular, se garantizaba, en alguna
medida, cierta igualdad legal entre las clases sociales romanas y se
alcanzaba fijeza en las relaciones sociales.

El trmino ley, proviene de la voz latina legere, que significa leer,

aludiendo a una norma escrita que deba ser objeto de lectura. La Ley era
grabada en tablas de mrmol, bronce, etc., y fijada en lugares pblicos
como el Taberlarium del Capitolio, para que el pueblo tomara
conocimiento directo de su existencia y la cumpliera mejor.

* Definicin: La ley es la norma escrita, de carcter general, que emana de los

rganos polticos del Estado y se presume fundada en una necesidad comn
relativa a la convivencia (Orgaz, Arturo). En puridad, alude prescripcin escrita
y dictada por un rgano estatal competente, conforma aun procedimiento
prefijado, por el cual se manda, autoriza, prohbe o penaliza alguna conducta.
* Caractersticas son las siguientes:
- Abstracta: La ley contiene una proposicin normativa en trminos de un
supuesto general que apunta al debe ser, en el que queda encuadrada
cualquier situacin que pudiere darse en la realidad. Ello, implica, que la ley
considera in totum las cualidades o defectos de una relacin jurdica, en su
pura esencia o nocin.
- Obligatoria: La ley posee prescripciones imperativas-atributivas, lo que
implica la existencia de una voluntad que ordena y otra que obedece. Esta
relacin binaria se encuentra respaldada coactivamente por el Estado.
- General: La ley regula un colectivo, evitando referirse a casos particulares a
personas determinadas; cobija a todos los que se encuentren el las condiciones
previstas por ella, sin excepcin alguna.
- Permanencia: La ley rige para un determinado nmero de casos o hechos en
el tiempo. Slo deja de tenar vigencia, en principio, mediante su derogacin o
abrogacin.

- Voluntad Poltica: La ley plantea una manifestacin consciente,

deliberada y abierta, acerca de la voluntad del Estado.

- Presuncin de Conocimiento: La ley se considera, conocida por todos,

una vez publicada oficialmente. Ocurrido esto, ninguna persona puede
alegar su incumplimiento por desconocimiento o ignorancia.

* Elementos de la Ley: Son dos y son los siguientes:

- Elemento Formal: Atae a la gestin de la ley y se refiere a la exigencia
de elaborarla cumpliendo con el procedimiento establecido para el afecto
en al ordenamiento jurdico. La ley, carece de este elemento, cuando en su
gestacin se omite, dicho procedimiento, o se incurre en algn vicio de lo
preestablecido en ste.
- Elemento Material: Atae al contenido de la ley y est presente en las
normas que tienen un carcter intersubjetivo, vinculante, permanente y
general. Una norma carece de este elemento cuando no posee naturaleza
jurdica, esto es cuando expresa mximas morales, efecta declaraciones
de principios de corte doctrinario o regula situaciones particulares.
* Sentidos de la Ley: La doctrina acepta que el trmino ley se emplee
en dos sentidos:

 Ley en sentido estricto.- Es la norma que emana del Poder Legislativo.

Ley en sentido amplio.- Es cualquier norma escrita, reconocida como
vigente y vlida por nuestro ordenamiento (decretos, resoluciones, normas
con rango de ley, ordenanzas, etc.).
* Cesacin de La eficacia de la Ley: Las normas escritas pueden perder
eficacia por:

) Cesacin extrnseca.- Atae a la abolicin formal, es decir, responde a

causas externas a la ley: la derogacin. Esta palabra hace referencia al acto
de dejar sin efecto los alcances de una ley, a la cual le quita vigor,
imperatividad, calidad de ley, la derogacin se manifiesta de cuatro
maneras:
% Derogacin propiamente dicha.- Consiste, en dejar sin efecto una ley
de manera parcial.
% Abrogacin.- Consiste, en dejar sin efecto una ley de manea

total.

% Modificacin.- Consiste, en dejar sin efecto una parte de la ley

efectos de reemplazarla por otro texto normativo.
% Subrogacin.- Consiste, en el reemplazo de una ley por otra.

) Cesacin intrnseca.- Se refiere a la prdida de efecto jurdica de una

ley, basada en su propio contenido o naturaleza. Esto ocurre en los
siguientes casos:
% Debido al transcurso del tiempo fijado por la propia ley, ya
predeterminado por ella (por ejemplo la ley de Presupuesto); o por el
objeto que intent alcanzar (normas transitorias).
% Por la consecucin del fin principal que la ley se propuso
alcanzar.
% Por la desaparicin de una institucin jurdica, o por la improbabilidad
de un hecho que era presupuesto necesario para la vigencia de la ley. As,
en el caso de que se declarase, que el sufragio electoral ha dejado de
ser un deber jurdico, todos los preceptos que parten de esa base,
inmediatamente, dejaran de tener vigor (caso de las penalidades
econmicas por el incumplimiento del deber de sufragar).

2.3.- La Costumbre:
La costumbre es una prctica general, uniforme y constantemente
repetida de una determinada conducta por los miembros de una
comunidad, con la conviccin de que se trata de una regla obligatoria.

En otros trminos, la costumbre es un comportamiento repetido y acatado como

obligatorio, por una determinada comunidad.
* Elementos.- En la costumbre jurdica se distinguen dos elementos: uno
externo o material y otro interno o psicolgico.
* El elemento externo o material.- Consiste en una prctica repetida de una
determinada conducta en un medio social (la inveterata consuetudo). En la
doctrina tambin se le conoce con el nombre de longaeva consuetudo, debido a
que la costumbre debe ser antigua, constante y uniforme. Sin embargo, en la
actualidad, este elemento, es, objeto de criticas, puesto que hay costumbres,
especialmente comerciales, de formacin muy rpida.

* El elemento interno o psicolgico.- Llamado tambin, espiritual consiste

en la conviccin comn de que se trata de una prctica obligatoria, que tiene la
calidad de precepto jurdico. Hay, el general convencimiento de que es
obligatorio seguir una determinada conducta, o sea, que las personas se
comportan de un modo uniforme con la conviccin de que as deben obrar,
porque de lo contrario violan la norma y se harn acreedores o una sancin.
Las prcticas que carezcan de opinio iuris, no tienen a calidad de costumbre
desde el punto de vista jurdico. Es por, ello, que los actos cumplidos por
cortesa, tolerancia, humanidad etc., no son idneos para constituir normas
consuetudinarias. Por ejemplo: las donaciones que se hacen por razones de
aniversarios, matrimonios, etc., no constituyen prcticas jurdicas de las cuales
se derivan derechos y obligaciones.

* Caractersticas: Son las siguientes

% Espontaneidad: A diferencia de la ley, que surge corno un acto de
voluntad del legislador, la costumbre surge de manera espontnea, en
principio, sin la conviccin de que se est creando una norma jurdica.
% Uniformidad: Las prcticas consisten en la repeticin constante de
tipos de hechos uniformes, a pesar de que no sean exactamente iguales.
Un acto realizado aisladamente por una persona o grupo de personas,
luego es repetido paulatina y consecutivamente de manera igual
% Generalidad: La prctica debe ser comn a todos los miembros de
una comunidad. La costumbre debe ser observada por el mayor nmero
de individuos, aunque no se exige que lo sea por la absoluta totalidad de
ellos La generalidad, bajo el aspecto geogrfico, es entendida en su
sentido relativo, dado que es reconocida, tambin, la costumbre regional
y local, pero, dentro de estos mbitos, la prctica debe ser general.
% Duracin: La prctica debe tener una duracin ms o menos larga.
La duracin no es determinable a priori, sino que, en cada caso
concreto, se establecer, si ha calado suficientemente, en la vida social
tal, de adquirir una autoridad indiscutible.

% No tiene forma: A diferencia de la ley que se plasma expresamente y

por escrita, la costumbre tiene un carcter tcito; solamente se da a
conocer mediante usos repetidos.
% El desuso: La costumbre decae por el desuso, mientras que la ley cesa
en las condiciones que ella misma u otra ley establecen.
% Carece de seguridad: La costumbre carece de las notas de seguridad
y certeza, en contraposicin a la ley.
2.4- La Doctrina:
La doctrina, comprende, el conjunto de opiniones y argumentos de los
estudiosos del Derecho (juristas, abogados, filsofos y todos aquellos que
se dedican al estudio del Derecho desde sus diversas perspectivas).
La doctrina no es fuente formal de Derecho, salvo que la ley se remita a
ella (el Art. III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, menciona a la
doctrina como fuente del Derecho Procesal), porque no crea normas
jurdicas sino que las interpreta, describe, explica y sistematiza para su
mejor utilidad y aplicacin y contribuye al perfeccionamiento del
ordenamiento jurdico vigente. Es un medio de conocimiento del Derecho.

Si bien es cierto que la doctrina no constituye una fuente autnoma de

Derecho propiamente dicha, pero, sin embargo, tiene un valor descollante en la
formacin de la ley, de la jurisprudencia y de algunas costumbres. El legislador
cuando elabora una nueva ley tiene muy en cuenta la doctrina de los autores
sobre los defectos de la ley que se deroga y las necesidades normativas
futuras. Los Jueces basan sus decisiones en las soluciones consagradas por la
doctrina; es difcil que los jueces puedan apartarse de las opiniones vertidas
par los ms autorizados juristas sobre un determinado punto del Derecho.

Las crticas formuladas por los juristas provocan cambios en la jurisprudencia.

Pero hay que enfatizar que la doctrina no obliga a los tribunales a fallar segn
ella porque no tiene ms valor que el prestigio y la autoridad cientfica del
autor que la defiende. Los jueces tienen independencia respecto de los juristas,
pueden sentar en sus sentencias una doctrina contraria que refuta a la de
aquellos.
2.5.- La Legislacin:
La palabra legislacin, tiene por lo menos, dos significados dentro de nuestro
Derecho. En un sentido, puede definrsela como el conjunto de normas jurdicas
de carcter general que han sido producidas por el Estado mediante la
Constitucin, leyes, decretos, etc. En este sentido es que por ejemplo, decimos
que dentro de la legislacin peruana el matrimonio civil es la forma de
constituir la familia con efectos jurdicos plenos frente al Estado.

En otro sentido, el de fuente formal de Derecho, puede definrsela como el

conjunto de procedimientos, formalidades escritas y principios jerrquicos,
mediante los cuales se crean normas jurdicas vlidas de carcter general,
cuyo contenido es expresin de voluntad de los poderes del Estado.
Como todas las fuentes, la legislacin, es un procedimiento de creacin de
normas jurdicas pero, sin embargo, tiene particularidades propias que la
distinguen de las otras fuentes formales. En primer lugar, la legislacin crea
normas jurdicas mediante formalidades escritas, lo que la diferencia de la
costumbre y en muchos casos, de la expresin de voluntad (porque por
ejemplo, muchos contratos pueden ser verbales de acuerdo a Derecho).
En segundo lugar, la legislacin adopta diversas formalidades y
procedimientos, no todos los cuales tienen el mismo valor. Los procedimientos
legislativos producen normas de diverso plano y nivel, las cuales se hallan
jerarquizadas mediante un conjunto de principios; la Constitucin por ejemplo,
prima sobre cualquier otra norma; la Ley prima sobre los decretos, y as
sucesivamente. No ocurre necesariamente igual con las otras fuentes del
Derecho, por su propia naturaleza.

En tercer lugar, es rasgo caracterstico de la legislacin, el producir normas

jurdicas de carcter general a diferencia de otras fuentes, como por ejemplo
la jurisprudencia y la expresin de voluntad, que suelen producir normas
jurdicas restringidas a uno o pocos sujetos.

Finalmente, el contenido de la legislacin es producido por expresin de

voluntad de los rganos de gobierno del Estado en sus distintos planos
(o por la expresin del poder constituyente del pueblo, en las diversas
formas en que este aparece), lo que la diferencia de la costumbre, la
doctrina y la expresin de voluntad de las personas naturales y jurdicas.
2.6.- La Jurisprudencia:
Etimolgicamente, la palabra jurisprudencia deriva de los trminos
prudentia y uris, que para el Derecho romano signific conocimiento
del Derecho.
La jurisprudencia, como fuente del Derecho, est referida al conjunto de
sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada, y a los actos
administrativos firmes de ltima instancia.
En la actualidad, predomina el criterio que identifica a la jurisprudencia
con la doctrina establecida de modo reiterado por los tribunales al
interpretar y aplicar las leyes, las costumbres y Las principios generales
del Derecho en el juzgamiento sobre una misma cuestin de Derecho.
En otras palabras, la jurisprudencia, es el conjunto de sentencias
uniformes sobre un mismo asunto de Derecho.

Se distinguen dos acepciones de la palabra jurisprudencia como

conjunto de sentencias, segn sea entendida en sentido estricto o
amplio. En sentido estricto, jurisprudencia, es solamente la doctrina
sentada por el Tribunal Supremo en sentencias numerosas y constantes.
En su sentido amplio, por jurisprudencia, se entiende, toda decisin
emanada de la autoridad judicial o gubernativa, independientemente de
su rango o categora, al interpretar y aplicar el Derecho. As, por
ejemplo, se habla de jurisprudencia de la Corte Suprema, jurisprudencia
de la Corte Superior, jurisprudencia del Tribunal Fiscal, etc.
La jurisprudencia puede servir de fuente inspiradora (material) de la
nueva legislacin, y se trata de jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia, es tambin fuente independiente, formal, de Derecho positivo
conforme al Art 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y al Art. III del
Titulo Preeliminar del Cdigo Procesal Civil
3.- SISTEMAS JURIDICOS COMPARADOS
La doctrina encuentra, que a pesar de las particularidades de cada
ordenamiento jurdico, se pueden descubrir ciertos puntos, en comn,
que los aproximan y permiten agruparlos y clasificarlos con arreglo a
ciertos arquetipos modelos.

Cada ordenamiento revela una concepcin del mundo, una

determinada manera de imponer las relaciones sociales que tiene
estrecha relacin con una cultura determinada, lo que se traduce en un
conjunto de conceptos y mtodos de interpretacin y aplicacin de las
normas jurdicas. As, un sistema jurdico implica un conjunto de
fundamentos culturales e ideolgicos, as como los principios, reglas y
mtodos tcnicos expresados dentro de un ordenamiento legal, lo que
lleva a concebir una regla casi general, segn la cual, existe un solo
sistema jurdico dentro de una misma comunidad.
Las caractersticas de un sistema jurdico son :
- Expresa los fundamentos, culturales e ideolgicos, de contenido vital
que informan un orden jurdico;
- Expresa las fuentes del derecho, el orden jerrquico de las normas, as
como los mecanismos de elaboracin, interpretacin, aplicacin e
integracin jurdica al interior de un orden jurdico;
- Expresa el status y rol de los operadores del derecho.
El derecho no es un conjunto de normas inarmnicas y heterogneas
por el contrario, est gobernado por una unidad y coherencia interna
que posibilita su mejor entendimiento, aplicacin y cumplimiento da
sus fines. As, un ordenamiento jurdico, contiene un conjunto de
normas dictadas o reconocidas por el Estado, que comprende la suma
de principios, reglas y mtodos tomados de un sistema jurdico,
engarzados dentro de una realidad espacio-temporal especifica, a
efectos de satisfacer el cumplimiento de los fines y valores del derecho.

En la actualidad se distinguen cuatro grandes sistemas jurdicos:

3.1.- El sistema jurdico romano-germnico:
Este sistema apareci en el siglo XIII y se form en la Europa continental (antes
de esa fecha existan sin duda, los elementos con los que ms tarde se
constituira, pero se careca de una concepcin totalizadora). La elaboracin y
desarrollo de este sistema, se consolid con las necesidades crecientes de los
pases de estirpe latina y germana, y se extendi ms all del continente
europeo, por razones de conquista, habiendo sido adoptado incluso,
voluntariamente, en frica.
3.1.1.- Etapas: Son las siguientes:
* Iniciacin: Comprende, desde la fundacin de Roma en el siglo VIII a.C.
Hasta el siglo XIII. Durante esta etapa se gest el denominada derecho romano,
aquel producto de las vivencias, valoraciones y normas de la pujante sociedad
romana; complejo total de experiencias, ideas y ordenamientos jurdicos, que
fue importante en el proceso histrico de la cultura y civilizacin romana.
* Consolidacin: En esta etapa que va desde el siglo XIII hasta finales del
XVIII, se produjo el florecimiento del estudio del derecho romano en las
universidades.
Al cabo de cinco siglos, esta experiencia jurdica, volc el cmulo de vivencias
intersubjetivas, en una elaboracin doctrinaria resultante del estudio de las
instituciones del Corpus Iuris Civilis y de su adaptacin integradora del
ordenamiento vigente en los distintos pueblos europeos.

* Difusin: En esa etapa que empieza el siglo XIX hasta la actualidad se

acrecienta el predominio mundial de la legislacin, como fuente formal del
derecho, y el sistema romano-germnico se expande fuera de los linderos
de Europa. A ello contribuy significativamente, la difusin de las ideas de la
Revolucin Francesa y el posterior auge de la codificacin, con relacin a lo
cual, el aporte napolenico puede considerarse excepcional, representando
la partida de nacimiento de la codificacin moderna, con la aparicin del
Cdigo Civil Francs (1804).
3.2.- El sistema jurdico angloamericano:
Este sistema se forj en Inglaterra, aproximadamente a partir del siglo XI. En
la actualidad, est vigente en pases como Estados Unidos, Canad y los
principales miembros de la comunidad britnica de naciones.
3.2.1.- Etapas: Se pueden resumir en dos:
% Formulacin: Este periodo abarc los siglos XI al XV, y en l se gest su
cuerpo doctrinario (el juez Henry Blackstone escribi una obra expositiva del
common law-siglo XIII- titulada Leyes y costumbres de Inglaterra, constancia
de que la costumbre haba sido su fuente de inspiracin).
En esta etapa se foment la presencia de los primeros profesionales del
derecho, los que, reunidos en corporaciones o gremios en las llamadas Inns
of Court, tomaron a su cargo la difusin del sistema, consolidndose aqu la
profesin de los abogadas, mucho antes, que en la mayora de los dems
pases occidentales.

% Expansin: Esta etapa, se entiende desde el siglo XVI hasta la

actualidad (en puridad, el sistema se propaga con la dominacin poltica del
Imperio Britnico).
En el ao 1620, con la llegada a Massachussets de ms de cien separatistas
de la iglesia de Inglaterra, conocidos como los peregrinos, se dio el primer
paso para el posterior aporte norteamericano. Con el apoderamiento del
Canad, confirmando va el Tratado de Paris de 1763, se gest tambin la
presencia este sistema, en la parte norte continente americano.
Las normas jurdicas del sistema, expresan una vocacin emprica y
tradicionalista, donde el derecho se concibe como un conjunto de reglas
que los tribunales han desarrollado a la vista de la resolucin de los litigios,
agrupndose, bsicamente, en las dos grandes ramas del derecho el
pblico y el privado, an cuando la rama del derecho social ha ido ganando
un respetable espacio.
La participacin ciudadana es creciente y firme, a travs de los jurados; el
pueblo, viabiliza los criterios de la democracia liberal, contribuyendo
activamente en la administracin de justicia; jurado, cuya labor consiste, en
determinar, dentro de las causas judiciales, las cuestiones de hecho
(establecer la existencia o inexistencia de responsabilidad).
3.3.- El sistema jurdico socialista:
Este sistema se forj al influjo de la victoria bolchevique en Rusia a fines
de1a segunda dcada del siglo XX, y represent, en su momento, la
consagracin normativa de una ideologa poderosa e influyente: el
marxismo.

Su insercin no provoc posiciones muy encontradas, debido a que el

derecho careca de legitimidad ante el pueblo (los rusos han tenido
ancestralmente una visin peyorativa del derecho; la Rusia de los zares
estaba tan repleta de reglas, que la nica respetada, con regularidad, era la
inobservancia de las mismas). Como lo seala el Maestro Luis Jimnez de
Asa, en su libro el Derecho Penal Sovitico: Haba en aquel enorme pas, en
tiempos zaristas, muchsimas leyes, slo que el incumplimiento de ellas, era
habitual. Ello abrig a que Lenin escribiera que nadie tiene tantas leyes
como Rusia.
3.3.1.- Etapas:
* Iniciacin: La victoria bolchevique en 1917, signific su implantacin en lo
que fuera la URSS. Vladimir Ilich-Lenin en su condicin de figura cumbre de
la revolucin rusa enarbolando su Tesis de abril se dedic a la tarea de llevar
a la prctica los ideales marxistas, los que aparecen en la Declaracin de los
Derechos del Pueblo (1918), la primera Constitucin Socialista (1924), y los
Cdigos Civil, Criminal, del Campo y del Trabajo (1922) .
* Consolidacin: El xito aliado en la Segunda Guerra Mundial permitira
que la URSS difundiera su sistema dentro de la recin creada cortina de
hierro. China Popular lo acogi en 1949, Cuba en 1959 y luego algunos
pases africanos y asiticos terminaron por consolidarlo.
* Reestructuracin: La insercin de criterios polticos como la perestroika
y el glasnot, y la cada del muro de Berln, significaron modificaciones
sustantivas en la frmula poltica y el modelo econmico del socialismo, y la
necesidad de promover cambios en el sistema, donde China y Cuba estn
tomando medidas rectificatorias.

3.4.- El sistema del tesmo jurdico:

Este sistema se basa, en la ligazn estrecha que se forja, dentro de un
Estado, entre una doctrina religiosa y sus manifestaciones objetivas en el
campo de las relaciones interpersonales. Reconoce, a la fe religiosa, como
fuente formal y material del derecho; el culto a la divinidad incluye la
subordinacin de los creyentes, en todas sus expresiones humanas, a los
dogmas y ritos religiosos.
El teismo jurdico, es practicado en aquellos estados donde la poblacin se
encuentra adherida total o mayoritariamente a una sola profesin religiosa,
siendo sta, la que le otorga identidad y perfil propio. Se parte del principio
de que todo orden de valores, surge de una deidad unificadora; de este
modo, la religin deviene en la base y el vrtice de la tica, en sentido
pleno, por considerarse que todo es una manifestacin de la deidad.
3.4.1.- Etapas: Son tres las etapas de su formacin:
* La Revelacin: Origina el periodo inicial de toda doctrina religiosa, donde
la divinidad ordena las reglas de existencia y coexistencia humanas. Se da a
conocer oralmente, por la propia divinidad o por un profeta; o a travs de la
entrega de un texto sagrado.
* La Consolidacin: En esta etapa, la doctrina religiosa, se entroniza, por
primera vez en un Estado, como religin oficial. En el caso del cristianismo
se presenta en el ao 312, como consecuencia de la conversin del
emperador romano Constantino; en el caso del islamismo, en el ao 630,
con el ingreso victorioso de Mahoma en La Meca, y en el caso del judasmo,
mil aos a.C.

* La Restriccin: Esta etapa, es consecuencia de la aceptacin de la

libertad de cultos, En el caso del cristianismo se promueve lentamente, a
partir de los sucesos de la reforma protestante; en el caso del islamismo,
tambin lentamente, desde comienzos del siglo XX en el caso del
judasmo, con la constitucin misma del moderno Estado judo (1948).
En la actualidad, el nmero de estados adscritos al tesmo jurdico es
reducido (incluso no es unnime entre los pases musulmanes). Como se
ha afirmado, la explicacin de ello radica en avance de la afirmacin del
principio de libertad religiosa y en el auge de la propaganda agnstica o
atea.
4.- NORMA JURIDICA
Cuando hablamos de un mnimo de orden moral y de normas como
contenido del Derecho, damos implcitamente por sentado un principio
al que se ha recurrido con mucha frecuencia para tratar de definir el
Derecho, a saber, el principio de la coaccin. Si se considera necesario,
para la existencia de la sociedad, un mnimo de deberes, tal mnimo
tiene que conseguirse, a toda costa, y, si es necesario, mediante el
ejercicio de la fuerza.
En consecuencia, muchos juristas consideran que el Derecho es una
norma de conducta de posible imposicin, en contraste con las
normas ticas, que se basan en la sumisin voluntaria. Este criterio
distintivo tiene la ventaja de ser sencillo y claro.

Expuesta de modo ms completo, la doctrina afirma que toda norma

jurdica consta de dos partes: primera un mandato, que expone la
exigencia jurdica; segunda una sancin, que establece que, en caso de
no ser obedecido el mandato, se emplear la fuerza contra la persona
recalcitrante. La fuerza pueda emplearse de modos diversos a veces en
forma de ejecucin. Los representantes de la ley realizan contra la
voluntad del individuo el acto que ste se niega a realizar voluntariamente;
por ejemplo, si un individuo se niega a pagar una deuda, un funcionario
judicial le incautar su dinero o sus muebles para satisfacer al acreedor
previo proceso judicial. A veces, en lugar de una recuperacin o ejecucin
directa, la persona lesionada tiene derecho a reclamar daos y
perjuicios, como en el caso de una lesin en la buena imagen como
consecuencia de una injuria o calumnia.
En otras ocasiones, la sancin opera por medio del castigo: una persona
que ha robado en una casa o asaltado un autoservicio, ser enviada a la
crcel, hayan sido o no recuperados los objetos sustrados. Por ltimo, la
sancin puede consistir en el hecho de que no podr conseguirse un
resultado deseado, a menos que se observen determinadas reglas. Si una
persona desea hacer, testamento, pero no toma en cuenta la ley que exige
que para que tal documento sea vlido debe ser firmado por dos testigos,
su voluntad, en cuanto a disposicin de su propiedad despus de su
muerte, no tendr efectos jurdicos. Puede decirse, en consecuencia, que
esta norma jurdica est apoyada por la sancin de nulidad.

4.1.- Concepto:
La norma jurdica, es la regla de conducta indispensable para hacer
posible la convivencia humana en sociedad, en un lugar y momento
determinado, contenida en el derecho objetivo (ley, principios generales
del derecho, etc.) que prescribe a los individuos: derechos y obligaciones,
cuya observancia puede ser impuesta coactivamente.
Las normas, son creadas por los organismos competentes del Estado y por
las costumbres, mediante una indefinida reiteracin de actos iguales,
ejecutados por los miembros de la comunidad con la conviccin de su
obligatoriedad. Adems, de estas normas generales y abstractas, existen
las normas individuales creadas por las personas en sus actos particulares
como son los contratos, los testamentos, etc.
Toda norma, prescribe, simultneamente, deberes y derechos. Empero es
frecuente que ciertas normas prescriban slo deberes o slo derechos,
casos en los cuales son completadas, integradas, con otras normas del
mismo sistema al cual pertenecen. Ejemplo, una norma constitucional
puede prescribir un derecho, en tanto que una norma reglamentaria
establece las condiciones y modos en que debe ejercitarse dicho derecho,
y las sanciones que han de imponerse a quienes no la respeten.
Siendo de la esencia del derecho el regular coactivamente la conducta
humana social, toda norma prescribe tambin una sancin para el caso en
que no se cumpla con el deber. Es por eso que existen normas llamadas
sancionadoras que complementan otras, que establecen solamente
deberes y derechos.

4.2.- El Sistema Jerrquico Normativo:

Como ya lo sealamos lneas arriba, las normas jurdicas son preceptos o
reglas de conducta indispensables para hacer posible la convivencia de
las gentes en sociedad; emanan del Estado que las impone a los
particulares. Cuando stos transgreden la norma, el Estado aplica la
sancin establecida. Al conjunto de normas se le llama derecho
positivo u objetivo; y a la serie de poderes y facultades que nos
confieren esas mismas normas, se les conoce corno derecho subjetivo.
Como conjunto de normas, el derecho se nos presenta no como un
conglomerado de preceptos dispersos si no como un sistema orgnico,
coherente integrado jerrquicamente, de acuerdo a principios unitarios
que obligan que una norma determinada sea comprendida, en funcin de
todas las dems y stas por medio de esos principios. A este conjunto de
normas, as sistematizadas se le llama ordenamiento jurdico.
El ordenamiento jurdico se nos presenta, pues, como el conjunto de
normas de derecho de toda ndole (no solamente las leyes generales
Constitucin, leyes ordinarias, reglamentos, etc., sino tambin el
conjunto de normas individualizadas sentencia, contratos, etc.),
sistematizadas de modo unitario, conexo, armnico y jerrquicamente,
desde las ms abstractas y generales hasta las ms concretas e
individuales, en ese orden de preeminencia. En este sentido, hablamos
de ordenamiento jurdico peruano, argentino, espaol etc.

Aqu, las normas generales priman sobre las de menor generalidad y estas
sobre las concretas e individuales: La Constitucin, que es la ms general de
todas las normas, prevalece sobre las leyes ordinarias, reglamentos y
costumbres, stas sobre las sentencias, contratos, estas sobre funciones
administrativas etc.
Todas las normas que componen el sistema, se encuentran conectadas en
una relacin de coordinacin y estricta dependencia. Una sentencia, se
encuentra su razn de la validez en las leyes ordinarias (sustantivas y
procesales) y stas, en la Constitucin
4.3.- Caractersticas de la norma jurdica: Son las siguientes
- Es Imperativa: Toda norma legal, contiene un mandato (un imperativo),
dirigido a la voluntad del sujeto de derecho, ordenndole o prohibindole
algo (un determinado comportamiento). El mandato, viene implcito en el
juicio hipottico; si sucede A, debe ser B, no siendo necesario que la norma
est redactada necesariamente en trminos imperativos. No hay que perder
de vista que toda norma a la vez que manda o prohbe algo,
correlativamente concede a los otros el derecho a que se cumpla el deber; al
imponer una determinada conducta, prohbe el comportamiento que le sea
incompatible, y lo mismo a la inversa. En estas dos clases de normas
(preceptivas: que mandan algo y prohibitivas: que prohben algo), el
carcter imperativo es evidente.

En conclusin, el carcter imperativo es propio de toda norma legal, sea

de modo directo o inmediato, o indirecto o mediato. La norma impone o
bien un hacer (prescribe lo que ha de hacerse) o un no hacer (prescribe
aquello que hay que abstenerse). En uno y otro caso prescribe
comportamientos. La norma es un imperativo (un mandato), no tanto
porque hay poder que la establece y que exige su observancia; es un
imperativo porque tiene valor objetivo y est, como se dice, por encima
de los sujetos que estn obligados a ajustarse a ella (Francesco
Messineo.- Manual de Derecho Civil y Comercial).
- Es General y Abstracta: Los destinatarios de la norma legal, son todos
los sujetos nacionales o extranjeros, que habitan en el territorio del
Estado. La Constitucin establece que la ley es igual para todos, sin
discriminacin alguna, pudindose dictar leyes especiales porque lo exige
la naturaleza de las cosas, pero no, por la diferencia de las personas.
La norma, es tambin, abstracta por ser de aplicacin a todos los casos
que sean iguales, esto es, que renan los mismos requisitos del supuesto
de hecho, del cual se hace depender la consecuencia jurdica; no es
posible, que se de una norma singular para cada caso que suceda en la
vida real; si la hiptesis normativa dice que todo servidor pblico
despus de un determinado nmero de aos de servicios tiene derecho a
una pensin de cesanta, est prescribiendo la conducta a observar en
todos los casos en que un trabajador pblico cumpla ese tiempo de
servicios; no se refiere al caso concreto de un trabajador en particular.

Por esto, la diferencia con las normas de carcter individual,

reguladoras de casos particulares y que, por tanto, carecen de
generalidad y abstraccin, como por ejemplo, cuando se expide una
norma concediendo una pensin de gracia a favor de un particular.
- Es Coercible: Para asegurar el comportamiento positivo o negativo,
la norma puede prescribir una sancin (una amenaza de castigo) para
el caso de incumplimiento. Un mandamiento, sin sancin externa, no
puedo ser sino un precepto moral (Coviello).
La sancin jurdica, es el carcter inconfundible de todo ordenamiento
jurdico como prueba de su obligatoriedad incondicionada que
determina que los sujetos se ajusten al mandato de dicho
ordenamiento, espontneamente, porque sabe que, en caso contrario,
se puede ejercer, contra l, la fuerza pblica para que cumpla lo
mandado o, en su defecto, se le puede aplicar la sancin establecida.
Ningn derecho, est librado al absoluto libre arbitrio del sujeto, sino
que ste debe ejercitarlos en conformidad con los fines sociales,
econmicos y polticos de la norma que los confiere, y si no lo hace as,
incurre en abuso de derecho dando lugar a que el interesado pueda
solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir,
provisionalmente, el abuso (Art. II del Titulo Preliminar del Cdigo Civil
peruano). La falta de posibilidad de la aplicacin de la fuerza pblica, o
de la sancin, previamente establecida, diferencia a la norma tica de
la jurdica.

4.4.- Los destinatarios de la norma:

Con independencia de la calificacin que corresponda a la norma jurdica
en atencin a su estructura, no hay duda que, directa o indirectamente,
se refiere a la conducta humana. Por ello cabe preguntar quin es su
verdadero destinatario. A quin se dirige la norma jurdica?.
Hay que distinguir, entre las personas cuya conducta est reflejada en el
mismo contenido de las normas, y las autoridades judiciales y de toda
clase a las que incumbir procurar su cumplimiento. Las normas que, por
ejemplo: establecen los requisitos que se han de cumplir para hacer
testamento, se refieren a la conducta del testador y de las personas que,
segn a clase de testamento, han de colaborar en su otorgamiento. Pero,
adems, estn dirigidas a las autoridades y funcionarios, que han de
procurar que se cumplan. Por otra parte, no hay duda que el deber
general de no inferir en el ejercicio de los derechos ajenos, significa que
las normas, afectan indistintamente, a todas las personas.
Los destinatarios de las normas son todos los miembros del cuerpo
social, porque todos deben cumplirlas y los rganos del Estado deben
exigir su cumplimiento. La entrada en vigor de las leyes, est ligada,
precisamente, a su publicacin en el diario El Peruano, para
conocimiento de todos los que han de cumplirlas o hacerlas cumplir.

4.5.- Clases de normas:

Las normas jurdicas pueden dividirse en atencin a diferentes criterios, a saber:
4.5.1.- Normas Imperativas Dispositivas: Esta divisin se funda en el grado
de eficacia de las normas, frente a la voluntad de los particulares. Normas
imperativas necesarias, son las que se imponen de modo absoluto a la voluntad
de las personas, en el sentido de que, stas, no pueden sustituirlas por los que
hayan dejado convenido en su lugar.

4.5.2.- Normas rgidas y normas flexibles: Esta divisin se funda, en el

grado de determinacin de los elementos de la norma, y en la tcnica de su
aplicacin. En las norma rgidas (llamadas tambin de derecho estricto), el texto
es taxativo y no deja margen para apreciar las circunstancias del caso concreto
ni
graduar sus consecuencias. En su aplicacin, el juez, lo nico que tiene que
hacer es comprobar si se ha verificado, totalmente, el presupuesto de hecho y,
de ser as, aplicar la nica consecuencia jurdica taxativa y claramente fijada por
la ley.
En las normas flexibles, en cambio, los requisitos que han de concurrir o los
efectos que han de producirse, han quedado ms o menos indeterminados y se
dispone de cierto margen para apreciar si concurre el supuesto de aplicacin de
la norma, y, para resolver lo que se considere ms acertado dentro de ciertos
lmites, concediendo, as, al juzgador que tenga que aplicar la norma, un cieno
campo de accin dentro del cual se puede mover libremente.

Por ejemplo el Art. V del Titulo Preliminar del C.C., establece que es nulo el
acta jurdico contrario al orden pblico o a las buenas costumbres; el Art.
1362 del mencionado cdigo dispone, que los contratos deben negociarse,
celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la buena fe.
4.5.3.- Normas de Derecho comn y de Derecho particular: Esta
divisin se funda en el mbito territorial de aplicacin del Derecho.
Derecho comn, es el que rige en todo el territorio del Estado y Derecho
particular (regional o local), es el que slo rige en una parte del mismo
territorio.
4.5.4.- Normas de Derecho general y de Derecho especial: En este
caso, se trata de una contraposicin que no est fundada en el mbito o
alcance territorial de aplicacin del Derecho.
El Derecho general, se contrapone al Derecho especial porque las
normas del primero, representan el ncleo central del ordenamiento
jurdico; y las del segundo, son partes diferenciadas y separadas del
mismo. Las normas del Derecho general, estn destinadas a regular a
realidad jurdica y social considerada en su totalidad. El Derecho
especial, en cambio, est constituido por normas referidas a relaciones
determinadas o concretas. En oposicin al Derecho general, el especial, lo
es por razn de la materia, al entraar una ordenacin ms detallada y
especfica en ciertos sectores de la realidad social. Por ejemplo decimos
que el Derecho Comercial es especial frente al Derecho Civil.

5.1.- LA APLICACIN DE LA NORMA EN EL TIEMPO Y EN EL ESPACIO:

El tiempo de vigencia de una norma, est marcado por su entrada en vigor y

por su cesacin. La doctrina, considera que la entrada en vigor de una ley
comienza en el momento establecido por ella expresa o tcitamente y
determinado por referencia a una fecha o algn otro dato. Esto significa que
no siempre una norma entra en vigor tan pronto es publicada, es decir, de
manera inmediata, pues el legislador puede disponer, que el inicio de su
vigencia, se aplace con el objeto de permitir el mejor conocimiento de la
norma o la preparacin del Estado para aplicarla. A este lapso que va desde
la publicacin, hasta la entrada en vigencia de la norma se le denomina
vacatio legis. Ahora bien, la vigencia de la norma puede terminar por
cualquiera de dos causas:

- Causas extrnsecas: En este caso, la prdida de vigencia surge por

causas externas a la norma, bien porque sta es derogada o modificada por
otra norma, bien porque lo es por sentencia con fuerza derogante expedida
por el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial, en los casos de accin de
inconstitucionalidad y accin popular, respectivamente.

- Causas intrnsecas: En este caso, la prdida de vigencia surge por

causas inherentes a la misma norma, cuando sta establece un trmino de
vigencia, expresa o tcitamente. As sucede, cuando una ley tiene carcter
temporal y marca el
trmino de vigencia, ocurrido el cual cesar por su propia virtualidad. Esto
mismo ocurre, cuando es dictada por una determinada circunstancia y sta
desaparece.

El investigador Crdenas Quirs afirma que la norma puede perder su

vigencia por causas intrnsecas en dos casos:

- En forma expresa: Cuando ha transcurrido el trmino de duracin

fijado por ella de manera explcita, ejemplo las leyes anuales de
presupuesto.
-- En forma tcita: Cuando ha Sido dictada en funcin de una
circunstancia pasajera, ejemplos: guerra, revolucin, terremotos, etc.
Cuando se Liga a cierto propsito o finalidad, resultando, de ello, su
carcter temporal, ejemplo: Las disposiciones transitorias dictadas para
regular el cambio de una norma a otra innovante.
Cuando desaparece la circunstancia que le dio origen, o cuando a travs de
su aplicacin se alcanza el propsito u objeto para el que fue dictada.
La entrada en vigor de las leyes y dems normas de su categora, est
contemplada en el Art. 109 de la Constitucin: La ley es obligatoria desde
el da siguiente de su publicacin en el diario oficial, salvo disposicin
contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.
Del mismo modo, los artculos 2 y 3 del Decreto Legislativo 560
establecen que los Decretos Supremos rigen desde el da siguiente de su
publicacin, salvo disposicin expresa en otro sentido; y que las
resoluciones imperan desde la fecha en que son expedidas, salvo los casos
en que requieran notificacin o publicacin, cumplido lo cual, empiezan a
regir.

5.2.- Principios de aplicacin de las normas en el tiempo: La doctrina

ha establecido tres principios de aplicacin:
- La aplicacin inmediata: Es aquella que se hace a los hechos, relaciones
y situaciones jurdicas que ocurren mientras la norma se encuentra en vigor.
La aplicacin inmediata de las normas, hace prevalecer, como principio
jurdico, general la irretroactividad, por el cual, la nueva norma solamente
rige para los hechos, relaciones o situaciones presentes o futuros, mas no
para los realizados o consumados en su totalidad en el pasado.

- La aplicacin retroactiva: Es aquella que se proyecta sobre hechos,

relaciones y situaciones que tuvieron lugar -esto es consumados- o cuyas
consecuencias se han cumplido antes de la entrada en vigencia de una
norma. Auspicia, el uso excepcional del principio jurdico segn el cual una
norma se proyecta hacia el pasado cuando establece condiciones ms
favorables o benignas, para el sujeto, que las establecidas por otra anterior
(como puede observarse, este principio representa una excepcin al criterio
de la aplicacin inmediata, es decir, al principio de la irretroactividad de las
normas). El Art. 103 de la Constitucin acepta a retroactividad al afirmar:
Ninguna ley tiene fuera ni efecto retroactivo, salvo en materia penal,
cuando favorece al reo
- La aplicacin ultraactiva: Plantea la aplicacin de un dispositivo
derogado. Es aquella, por la cual, una norma derogada, modificada o
suspendida mantiene sus alcances sobro hechos, relaciones y situaciones
ocurridos durante su vigencia.

5.2.- La aplicacin de las normas en el espacio:

Por regla general, dentro del territorio de un Estado rigen las normas de
ste. Las relaciones entre dos ordenamientos jurdicos de distintos
pases son, en principio, de exclusin, dado que cada uno posee su
propio mbito espacial de validez. De esta suerte, la aplicacin de sus
normas, ha de circunscribirse a su propio territorio. Pero, el
desplazamiento de personas de un pas a otro, el trfico comercial
internacional, la suscripcin de compromisos contractuales entre
ciudadanos de distintas nacionalidades, etc., hacen posible que se
originen colisiones con normas de otro Estado, en cuyo caso, surge el
problema de determinar si se aplica la norma nacional, o la extranjera.
5.2.1.- Los sistemas de aplicacin en el Derecho Internacional
Privado:
Son aquellos sistemas que, instituidos por la doctrina en distintas
circunstancias histricas, han pretendido y pretenden resolver las
cuestiones derivadas de la aplicacin de las normas en el espacio.
Entre los principales estn:
- Sistema de la Personalidad: Es el que corresponde al derecho de
los pueblos brbaras que invadieron Europa a la cada del Imperio
romano de Occidente en el siglo V.

Aquellos pueblos, cualquiera que fuera el territorio que ocuparan, se

encontraban sometidos a su propio derecho, el mismo que coexista con el de
los habitantes del pueblo invadido, quienes se regan por el suyo (as por
ejemplo, durante el primer periodo de la dominacin de los visigodos en
Espaa, para stos rega el Cdigo de Eurico y para los hispano romanos la Lex
romana Visigothorum). Esto quiere decir, que el derecho de un pueblo era
aplicado a, todos los que pertenecieran a l, no importando en que el territorio
se encontraran.
- Sistema de la Territorialidad: Con el transcurso del tiempo, se fue
generando un debilitamiento progresivo de los lazos de origen, y una fusin
cada vez ms estrecha entre los que convivan en el mismo territorio. El
vencedor se transfigur en seor, se arraig a la tierra y se fue vinculando a la
fidelidad de sus vasallos ubicados en pueblos ligados a la tierra; convictos de
sedentarismo, hicieron que los feudos se rigieran por el derecho maniatado al
territorio de cada uno de ellos, el mismo que no poda ser aplicado fuera de l.
- Sistema de la Comunidad de derecho: Expuesta por el jurista alemn
Federico Carlos de Savigny la teora de la comunidad de derecho constituye 1a
ms alta expresin sobre esta materia en el siglo XIX, Savigny, sostiene que, a
medida que se acrecientan las relaciones entre los pueblos, se hace ms
imperiosa la necesidad de renunciar al principio absoluto de territorialidad de la
norma; su teora se sustenta en que la comunidad de derecho coloca a todos
los sistemas en un pie de igualdad, por lo cual, presentado un conflicto de
normas, debe aplicarse, a cada relacin jurdica, aquella que sea ms
conforme.

- Sistema de la Nacionalidad: Pascual Estanislao Manzini es el

representante de la denominada escuela Italiana del siglo XlX. Su tesis se
basa en la supremaca de la norma nacional, la que acompaa a la
persona adonde quiera que vaya. No obstante, el derecho extranjero no
ser aplicable en los siguientes casos que constituyen excepciones al
criterio de la nacionalidad:
* La forma de los actos jurdicos se rige por la norma del lugar donde se
otorgaron:

* Los efectos de los contratos se sujetan a la autonoma de la voluntad;

* Los efectos del derecho extranjero no son aplicables cuando atentan
contra el orden pblico nacional.

5.2.2.- La aplicacin de las normas, en el espacio, en

ordenamiento jurdico nacional:

el

El Titulo III del Libro X del Cdigo Civil de 1984, ha recogido los aportes de
todos los sistemas descritos (arts. 2068 - 2101). All aparecen entre
otras las siguientes consideraciones legales:


* En relacin con las personas: el principio y el fin de las
personas naturales, se rigen por la ley de su domicilio.
* En relacin con los derechos reales: su constitucin,
contenido y extensin, se regulan por la ley de su ubicacin.
* En relacin con los actos jurdicos: se regulan por la ley
del lugar en que se otorgan o por a ley del lugar donde nace la
relacin jurdica, objeto del acto.
* En relacin con las obligaciones contractuales: se rigen
por la le expresamente elegida por los contratantes; en su
defecto, por la ley del lugar de su cumplimiento.
* En relacin con la sucesin: se rige por la ley del ltimo
domicilio del causante

6.- INTERPRETACIN E INTEGRACON DE LA NORMA

Como lo enunciaba Emilio Betti, en su obra Interpretacin de la ley

y de los actos jurdicos, En toda ciencia hay la exigencia de
precisar con todo rigor su propio objeto, de mostrar las metas de
verdad que se tratan de alcanzar y de determinar los medios
cognoscitivos con los que estas metas pueden ser alcanzadas.
Frente a esta triple exigencia se encuentra la ciencia hermenutica
o teora de la interpretacin, orientada a abrazar en sntesis el
objeto, las metas y los mtodos, entre si diferenciados de los
procedimientos utilizados por los cultivadores de las diversas
ciencias morales.
Cuando el objeto a interpretar, tiene forma lingstica, mediante la
interpretacin, se explica o declara en lenguaje que se entiende, lo
dicho en otro falto de claridad: que de, sentido. Por lo que se refiere
a la norma jurdica escrita, en cuanto esquema de conducta social,
es inevitable proceder a su interpretacin, para conocer el sentido
dispuesto en su texto, en cierto modo, oculto, o para asignarle un
sentido, adecuando la norma a, a nueva realidad social.

6.1.- Concepto de Interpretacin del Derecho:

Es la indagacin orientada a establecer el sentido y alcance de las
normas jurdicas en relacin con un hecho o conjunto de hechos a los
cuales debe aplicarse.
Si la norma jurdica, tiene como finalidad regular la vida social, esa
finalidad se cumple cuando la norma es aplicada a la solucin de los
hechos que prev. Para ser aplicada, previamente, debe ser interpretada
con el fin de sacar a la luz el significado que encierra, delimitndola,
explicndola y enuncindola con otras palabras ms claras y precisas que
hagan posible su comunicacin. Entender un enunciado normativo,
importa contar con otro enunciado que traduzca al primero, por significar
lo mismo. Debe existir una relacin racional de equivalencia, o por lo
menos de similitud, entre la norma interpretada y su interpretacin.
En resumen, interpretar una norma jurdica es establecer su sentido y
alcance con relacin a un hecho determinado al cual debe aplicarse.
Cmo establece el intrprete, el sentido de la norma?. En primer lugar, la
labor de interpretacin se dirige a descubrir el sentido en la norma; en
segundo lugar, como, por lo general, una norma evoca varios sentidos,
selecciona el sentido con el cual se obtenga la solucin ms justa del
caso concreto; y en tercer lugar, si el sentido o sentidos de la norma no se
adecuan a la nueva realidad social, el intrprete atribuye, a la norma, el
significado que lo actualiza.

6.2.- Clases de Interpretacin: Son las siguientes

- La interpretacin doctrinal: Llamada tambin cientfica, es la efectuada
por los juristas con fines cientficos, didcticos y prcticos, con el propsito
fundamenta, de encontrar la verdad en el campo jurdica No tiene poder
normativo, pero ejerce gran influencia en la funcin legislativa y judicial.
Corno expresa Savigny: La doctrina desenvuelve y completa la unidad del
Derecho, dndole una nueva vida orgnica; as la doctrina se convierte en
elemento constitutivo del Derecho. Los juristas, como expertos en el campo
del Derecho, ejercen una enorme influencia por cuanto sugieren soluciones a
los legisladores, jueces y dems operadores del Derecho, proponen criterios
de reforma del ordenamiento escrito y armonizan su sentido con la realidad
social.
Facilita el trabajo de los jueces, al mostrar las posibles vas de solucin a
los problemas de interpretacin, pero, los jueces, someten a prueba los
resultados del trabajo de los juristas confrontndolos con la problemtica del
caso particular, por lo que hay la necesidad de que a su vez, la
jurisprudencia sea verificada por la actividad de los juristas (kari Larenz).

- La interpretacin judicial: La funcin jurisdiccional se ejerce por los

jueces, quienes, por medio de la sentencia, previo el conocimiento de los
hechos, aplican el Derecho, despus de interpretarlo, al caso concreto
sometido a su decisin. Luego, la interpretacin judicial es la que efecta el
Poder Judicial, ejerciendo la funcin jurisdiccional que especficamente le
corresponde.

Es obligatoria para las partes, puede constituir doctrina jurisprudencial

cuando proviene de la Sala Plena de la Corte Suprema, o por ser reiterada
en diversas sentencias, segn lo determinen las diversas legislaciones, y
sirve de pauta de conducta de todos los miembros de la comunidad.
- Interpretacin autntica: Se, denomina interpretacin autntica, a la
realizada por el mismo rgano que creo la norma o por quien lo Sucede. Es
llevada a cabo mediante una norma aclaratoria (norma interpretativa)
emanada del mismo rgano que cre la norma originaria (norma
interpretativa), con el fin de aclarar las dudas que suscita esta norma, o
cuando de ello se viene haciendo aplicaciones incorrectas o, simplemente
su creador, quiere que sea entendida en un sentido diferente al que se le
viene dando o se pretende dar. La norma aclaratoria no hace otra que
precisar el significado de otra anterior; y como no deroga ni modifica sino
que simplemente aclara el sentido de la norma, sus efectos se retrotraen al
momento en que entr en vigencia la norma interpretada, respetando
siempre las sentencias pasadas autoridad de cosa juzgada en el tiempo
intermedio, esto es, el intrprete no puede invalidar una sentencia
mediante una norma interpretativa.
Para que sea verdadera interpretacin autntica, tiene que ser del mismo
rango que la norma interpretada. Esto quiere decir, por ejemplo, que una
ley,
que
es
de rango inferior, no puede interpretar la Constitucin, ni un decreto
tampoco puede interpretar una ley (M. Rodrguez Molinero-Introduccin a
la ciencia del Derecho).

6.3.- La Integracin de la norma:

La vida presenta continuamente una variedad enorme de casos, algunos
de los cuales, puede ocurrir, que no se haya contemplado por la ley. Y
sucede, que el juzgador no puede rehusar, nunca, el administrar justicia,
pues incurrira en delito. El juez, entonces, deber buscar la voluntad
contenida en la ley, recurriendo a la analoga de casos similares o
materias parecidas, o bien, cuando ni siquiera el caso anlogo se
encontrara regulado, deber recurrir a los principios generales del
ordenamiento jurdico vigente en el Estado.
El recurso de la analoga es la expresin de principio de igualdad de
trato que constituye la base de todo el ordenamiento jurdico (Los casos
similares debern regularse con normas tambin similares: analoga
legis).

Como ejemplo podemos apreciar un caso tpico de pocas anteriores, y

que por su eficacia didctica; repetimos, es el relativo a la formacin del
Derecho Aeronutico. Hoy existe una normatividad que regula tanto la
navegacin martima como la area. Pero sucedi que durante algn
tiempo la materia aeronutica careca de preceptos normativos y, por la
similitud de las situaciones comprendidas en ambas materias, se le
aplicaban, por analoga, las normas del Derecho Martimo.

1.- LA LEY, DEFINICIN Y PROCEDIMIENTO PARA SU CREACION

La palabra ley tiene en el leguaje jurdico, diversos significados. En su

acepcin ms amplia, se usa como equivalente a Derecho, a norma jurdica en
general.
En una acepcin ms restringida, ley significa, norma jurdica impuesta
autoritariamente por el Estado. La ley, es as, la principal fuente del Derecho.
Ella da, en la mayora de los sistemas, la masa ms abundante de normas y
tiene una decisiva supremaca sobre cualquier otra forma de creacin del
Derecho.
Afirmar que el Estado crea el Derecho, quiere decir que, determinadas
personas o grupos de personas estn facultadas por el ordenamiento poltico
de la comunidad, a producir normas jurdicas. Cules sean esos rganos y las
formalidades a que han de sujetarse en cada caso, dependen, tambin, de esa
misma organizacin poltica. En las viejas monarquas de Derecho divino, los
emperadores y reyes tenan la facultad de dictar leyes por su condicin
especial de delegados de Dios en la tierra, de monarcas por la gracia de
Dios.

1.1.- Concepto de Ley:

Conforme al esquema de separacin de poderes, corresponde, al Poder
Legislativo, la facultad de dictar las leyes por las cuales ha de regirse la
comunidad.

El Poder Legislativo se halla integrado por representantes elegidos

por los ciudadanos, por lo que la aprobacin de una ley constituye
la expresin de la voluntad general de los ciudadanos (los
representados). De esto se deriva, el concepto formal, restringido
de la 1ey.
En sentido formal se entiende, por ley, a todo precepto jurdico
aprobado por el Congreso a travs del procedimiento prescrito en
la Constitucin, promulgada por el presidente de la Repblica y
publicada en el diario oficial.
La ley en sentido material, es toda regla de Derecho, todo
precepto normativo escrito, creado por los rganos estatales,
dentro de los lmites de sus respectivas competencias. En sentido
material, amplio, la ley, es la Constitucin (creada por el Poder
Constituyente), la ley (dada por el Congreso), los reglamentos
(producidos por el Poder Ejecutivo), las resoluciones, las
ordenanzas municipales, los edictos municipales, etc. La ley
material proviene de los diversos rganos del Estado (del Poder
Legislativo del poder Ejecutivo y de los dems rganos autnomos
del Estado), a diferencia de la costumbre, que proceda de 1a
comunidad. Al conjunto de leyes escritas que integran el
ordenamiento jurdico se le denomina legislacin.

1.2.- La Legislacin:
La palabra legislacin tiene por lo menos dos significados dentro de nuestro
Derecho. En un sentido puede definrsela como el conjunto de normas jurdicas
de carcter general que han sido producidas por el Estado mediante la
Constitucin, leyes, decretos y resoluciones no judiciales
En otro sentido, el de fuente formal de Derecho, puede definrsela como el
conjunto de procedimientos, formalidades escritas y principios jerrquicos
mediante los cuales, se crean normas jurdicas vlidas de carcter general,
cuyo contenido es expresin de voluntad de los poderes del Estado.
Como todas las fuentes, la legislacin es un procedimiento de creacin de
normas jurdicas pero, sin embargo, tiene particularidades propias que la
distinguen de las otras fuentes formales. En primer lugar: la legislacin crea
normas jurdicas mediante formalidades escritas, lo que la diferencia de la
costumbre y, en muchos casos, de la expresin de la voluntad (porque por
ejemplo, muchos contratos pueden ser verbales de acuerdo a Derecho).
En segundo lugar, la legislacin adopta diversas formalidades y
procedimientos, no todos los cuales tienen el mismo valor. Los procedimientos
legislativos, producen normas de diverso nivel, las cuales se hallan
jerarquizadas mediante un conjunto de principios: la Constitucin, por ejemplo,
prima sobre cualquier otra norma; la ley prima sobre los decretos y as
sucesivamente.

En tercer lugar, es rasgo caracterstico de la legislacin, e1 producir normas

jurdicas de carcter general, a diferencia de otras fuentes, como por ejemplo la
jurisprudencia y la expresin de voluntad, que suelen producir normas jurdicas
restringidas a uno o pocos sujetos.
1.3.- Procedimiento de elaboracin de las leyes:
La ley, debe ser expresada en un lenguaje adecuado, de significado preciso y
constante, procurando a claridad y prefiriendo la sencillez al exagerado
tecnicismo, puesto que la ley se presumir conocida por todos, sin que nadie
pueda excusarse de su cumplimiento alegando ignorarla.

Las reglas tcnicas para la creacin de leyes por el Congreso, como hemos
dicho antes, estn contenidas en la Constitucin y en el Reglamento del
Congreso. El procedimiento legislativo se desarrolla por lo menos en las
siguientes etapas:
a) Iniciativa legislativa;
b) Estudio en comisiones;
c) Debate en el Pleno;
d) Aprobacin y promulgacin.

Las reglas tcnicas contenidas en la Constitucin son las siguientes:

% Ningn proyecto de ley puede sancionarse sin haber sido previamente

aprobado por la respectiva Comisin dictaminadora, salvo excepcin
sealada en el Reglamento del Congreso. Tienen preferencia los proyectos
enviados
por
el
Poder Ejecutivo con carcter de urgencia.
Con la iniciativa, legislativa se pone en movimiento la maquinaria
legislativa. Por la iniciativa legislativa, los ciudadanos y las instituciones
sealadas por la Constitucin, tienen la capacidad para presentar proyectos
de ley ante al Congreso. Los Arts. 75 y 76 del Reglamento del Congreso,
detallan los requisitos que deben contener los proyectos de leyes y de
resoluciones legislativas. no se puede debatir ninguna proposicin de ley
que no tenga dictamen, salvo que lo dispense la mitad ms uno del nmero
de los representantes presentes en el Congreso, previa fundamentacin,
por escrito, del congresista o congresistas que soliciten la dispensa (Art.
78 del Reg. del Cong.).
La comisin dictaminadora verificar que el proyecto de ley cumpla con los
requisitos sealados por el Reglamento, luego calificar el fondo del
proyecto, estando facultada para rechazarlo de plano y archivarlo (Art. 77
del Reg. del Cong.).

q% Mediante leyes orgnicas se regulan las estructuras y el

funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitucin,
as como tambin las otras materias cuya regulacin por ley orgnica
est establecida en la Constitucin. Los proyectos de ley orgnica se
tramitan como cualquier otra ley. Para su aprobacin o modificacin, se
requiere el voto de ms de la mitad del nmero legal de miembros del
Congreso.

q % El Presidente de a Repblica y los congresistas tienen derecho de

iniciativa en la formacin de leyes. Tambin tienen el mismo derecho en
las materias que les son propias los otros poderes del Estado, las
instituciones pblicas autnomas, los municipios y los colegios
profesionales. Asimismo, lo tienen, los ciudadanos que ejercen el derecho
de iniciativa conforme a ley.

% La ley aprobada segn lo previsto por la Constitucin, se enva al

Presidente de la Repblica para su promulgacin dentro de un plazo de
quince das. En caso de no promulgacin por el Presidente de la
Repblica, la promulga el Presidente del Congreso, o el de la Comisin
Permanente, segn corresponda. Si el Presidente de la Repblica tiene
observaciones que hacer sobre el todo, o una parte de la ley aprobada en
el Congreso, las presenta a ste en el mencionado plazo de quince das.
Reconsiderada la ley por el Congreso, su Presidente la promulga, con el
voto de ms de la mitad del nmero legal de miembros del Congreso.
(Art. 106 de la Constitucin Peruana).

% La ley debe ser publicada. La ley es obligatoria desde el da

siguiente de su publicacin en el diario oficial, salvo disposicin
contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o
en parte (Art. 109 de la Constitucin Peruana).
El Art. 80 del Reglamento del Congreso, dispone que, si el
Presidente de la Repblica no tiene observaciones al proyecto
de ley o resolucin legislativa aprobada por el Congreso,
promulga la ley o resolucin legislativa ordenando su
publicacin. Si vencido el trmino de quince das el Presidente
de la Repblica no promulga la ley, la promulga el Presidente
del Congreso. La ley es obligatoria desde el da siguiente de
su publicacin en el diario oficial, salvo disposicin distinta de
la misma ley, que establezca un mayor periodo de vacatio
legis en todo o en parte.

2.- LA JERARQUIA DE LA LEY

El constitucionalista espaol F. Fernndez Segado, en su libroEl sistema
constitucional espaol manifiesta lo siguiente: la pirmide jurdica
implica la existencia de una diversidad de normas entre las que se
establece una jerarqua de conformidad con la cual una norma situada
en un rango inferior no puede oponerse a otra de superior rango. Ello a
su vez, implica que, el ordenamiento adopte una estructura jerarquizada
en cuya cspide, obviamente se site la Constitucin .
La estructura piramidal de un ordenamiento jurdico se sustenta en tres
principios sustantivos:

- Complejidad: Existe una pluralidad de normas emanadas de los

rganos del Estado, para regular la vida coexistencial de una comunidad
poltica.

- Unidad: Los preceptos dispuestos en un orden de jerarqua y

prevalencia de valor en su aplicacin, bajo la gida de la norma
fundamental, conforman una totalidad.

- Coherencia: Entre todas las normas que conforman el ordenamiento

jurdico existe una relacin de armona de principios.

2.1.- Lo estructura legislativa en el Per:

La estructura se compone de cinco categoras, que son:

2.1.1.- Primera categora.
- La Constitucin: Es la norma primera de nuestro ordenamiento
jurdico.
Contiene los principios bsicos que permiten asegurar los derechos y
deberes de las personas, y determinar los fines y la organizacin del
Estado. Fija, adems, los rganos y procedimientos pertinentes para la
elaboracin
y
vigencia
de
las
normas.
Toda Constitucin pretende ordenar la gnesis del derecho de dos
maneras: en primer lugar, regulando directamente ciertas materias; y
en segundo lugar, estableciendo los rganos y procedimientos,
mediante los cuales se dictarn las otras; resultando ser, a la par,
fuente del derecho y norma que regula las fuentes de produccin
jurdica. As, cualquiera que sea el contenido de la carta bsica, ella
condiciona toda la creacin del derecho da un pas, considerando que,
slo formarn parte del ordenamiento aquellas normas que material y
formalmente estn acordes con sus prescripciones.

- Las leyes constitucionales: Son dispositivos que materializan una

reforma constitucional con un procedimiento especial de aprobacin
previsto en el Art. 206 de la Constitucin que les permite interpretar,
modificar, sustituir, derogar o abrogar una norma constitucional. Como
ejemplo tenemos a la ley 26470 que modifica los incisos 2 y 3 del Art.
200 de la Constitucin (Accin de Amparo, y de la Accin de Habeas
Data).

- Los tratados con habilitacin legislativa: Son tratados que

contienen estipulaciones que afectan, normas constitucionales, pero
que quedan habilitados mediante un procedimiento especial (Art. 206
de la Constitucin), donde interviene el Congreso.
2.1.2.- Segunda categora.
- Leyes orgnicas: Estn dirigidas a delinear la estructura y el
funcionamiento de los ms importantes rganos del Estado, previstos en
la Constitucin, y a las otras materias, cuya regulacin, est sujeta a
acuerdos y requisitos extraordinarios. Los proyectos de ley orgnica se
tramitan como cualquier otra ley, pero su aprobacin o modificacin,
requiere el voto de ms de la mitad del nmero legal de miembros del
Congreso. Este procedimiento, les otorga la condicin de normas de
mayor valor que la ley ordinaria.

- Las leyes ordinarias: Son aquellas normas de carcter general, no

sujetas a ningn procedimiento especial ni vinculadas a una materia
expresa. El inciso 1 del Art. 102 de a Constitucin otorga, al Congreso, la
atribucin de dictarles, quien puede delegarla a su Comisin Permanente.
Por medio de una ley ordinaria, debe reglarse cualquier asunto para el
cual la Constitucin, expresamente, no seale otra subespecie normativa.

- Las leyes de bases: Contienen las pautas fundamentales de una

materia que requiere de coherencia, armona y sistematizacin debido a
su complejidad y extensin. Son leyes marco, que establecen los
criterios rectores o parmetros esenciales a que deben sujetarse
posteriores normas conexas con ellas, en razn de la materia. Un ejemplo
es la ley de Bases de la Polica Nacional. Si bien, esta modalidad de ley, no
se encuentra mencionada expresamente en la Constitucin, la doctrina y
la prctica legislativa la han impuesto.
- Las leyes generales: Establecen, principios comunes e integrados en
una materia vasta y compleja. Un ejemplo, es la ley general de Industrias
(ley 23407), que establece las normas comunes e integradas, que
promueven y regulan la actividad industrial de las distintas empresas del
pas.

- Las leyes de desarrollo constitucional: Se encargan de

desarrollar determinados contenidos constitucionales, referidos,
sustancialmente a categoras e instituciones jurdicas de la
Constitucin. La octava disposicin final y Transitoria de sta,
seala que son leyes de desarrollo constitucional prioritarias las
relativas a las siguientes materias. a) Las normas de
descentralizacin, y b) Los mecanismos y procesos para a
eliminacin de los monopolios legales sobre servicios pblicos.

- Las normas con fuerza de ley: Son aquellas que, por

mandato expreso o deducido de la Constitucin, tienen el mismo
valor y jerarqua que la ley. Entre ella estn:

* Los tratados: Son expresiones de voluntad, que adopta el

Estado, con su homlogos o con organismos extranacionales, y
que se rigen por las normas, costumbres y fundamentos
doctrinarios del derecho internacional. En el derecho internacional,
los tratados constituyen acuerdos solemnes del ms alto nivel,
sobre un conjunto complejo de problemas o asuntos de
considerable importancia para dos o ms estados u
organizaciones internacionales De conformidad con lo establecido
en el Art. 55 de la Constitucin, los tratados celebrados por el
Per forman parte del derecho nacional.

- Los decretos legislativos: Son preceptos emanados del rgano

Ejecutivo, en virtud de lo que en doctrina se conoce como delegacin
legislativa, por la cual, el Congreso, puede transferir, expidiendo una ley
autoritativa en la que se precise la materia, objeto de delegacin, y el plazo
de sta, al Ejecutivo, la potestad de legislar mediante este tipo de normas.
- Las resoluciones legislativas: Se trata de dispositivos del Congreso,
que asignan atribuciones o deberes a personas especficas o que otorgan
validez a determinados hechos; dispositivos que estn referidos a asuntos
de carcter personal; por ejemplo pensiones de gracia, designacin de los
miembros del Tribunal Constitucional, declaracin de monumentos
histricos, etc.
- El Reglamento del Congreso: Tiene fuerza de ley y se encarga de
establecer la estructura, organizacin y funcionamiento del Congreso, el
cual lo elabora y aprueba (Art. 94 de la Constitucin).
- Las sentencias del Tribunal Constitucional: La Constitucin otorga
competencia, al Tribunal Constitucional, para expedir sentencias que
declaren la inconstitucionalidad total o parcial de una ley o norma, con
fuerza de ley, la cual, una vez publicada la sentencia, queda sin efecto en
toda o en parte, respectivamente. La sentencia del Tribunal Constitucional
no tiene efecto retroactivo.

- Los decretos de urgencia: Son normas que contienen

medidas extraordinarias destinadas a regular, por un lado,
graves, sbitas y anormales circunstancias de carcter econmico
y financiero; y por otro, la actividad legislativa durarte el periodo
que transcurre entre la disolucin del Congreso y la instauracin
de otro surgida de elecciones parlamentarias.
- Normas regionales de carcter general: Son normas
emanadas de las regiones, entes que gozan de autonoma
poltica, econmica y administrativa en asuntos de su
Competencia, de conformidad con el Art. 197 de la Constitucin.
- Las ordenanzas municipales: Son normas generales, que
regulan la organizacin, administracin y prestacin de los
servicios pblicos locales. Tambin, se encargan, de promover el
cumplimiento de las funciones generales o especficas de los
municipios sealadas en la Constitucin y en la ley orgnica de
las municipalidades. Se les concede fuerza de ley, en virtud de
que contra ellas, procede ejercitar accin do inconstitucionalidad
ante el Tribunal Constitucional.

2.1.3.- Tercera categora.

- Los decretos supremos: Son preceptos de carcter general que
regulan la actividad sectorial o multisectorial en el mbito nacional.
A travs de ellos, se norma la organizacin y funcionamiento de los
servicios pblicos nacionales y las actividades de las instituciones
sectoriales, y se reglamentan las leyes sin transgredirlas ni
desnaturalizarlas (inc. 8 del Art. 118 de la Constitucin).

- Los edictos municipales: Se trata da dispositivos de gobierno de

carcter general, dictados de conformidad con lo establecido la ley
orgnica de Municipalidades, vinculados con la existencia de los
tributos municipales y con el reglamento de organizacin interior de
los
municipios.
- Los decretos de alcalda: Son normas dictadas por la mxima
autoridad edil, de conformidad con lo establecido en la ley orgnica
de Municipalidades, que permiten ejecutar lo previsto en las
ordenanzas
municipales,
sancionar
los
procedimientos
de
administracin y resolver y regular asuntos de inters para el
vecindario.

2.1.4.- Cuarta categora.

- Las resoluciones supremas: Son aquellas decisiones de importancia
gubernamental en el mbito nacional, que adopta el rgano Ejecutivo.
No contienen normas de carcter general, y se dirigen a personas
precisables a las que se le confieren responsabilidades o deberes. En
puridad, contienen disposiciones vinculadas expresa y directamente con
la direccin poltica del Estado.

- Las resoluciones ministeriales: Son dispositivos que permiten

formular y supervisar la poltica general sectorial del Estado, dentro del
mbito de su competencia. Igualmente, permiten supervisar y controlar a
los organismos descentralizados y a las empresas del sector.

- Las resoluciones viceministeriales: Son las disposiciones dictadas

por la autoridad inferior inmediata a un ministro de Estado. Estn referidas
a asuntos de carcter administrativo, adscritos a su sector o al rea de su
competencia asignada.

- Los acuerdos municipales: Son decisiones gubernamentales

especificas, sobre cualquier asunto de inters pblico, vecinal o
institucional que expresan la opinin de la municipalidad, as como su
voluntad de practicar un determinado acto, o de sujetarse a una conducta
institucional.

- Las resoluciones de alcalda: Son las que expiden los alcaldes al

ejercer sus funciones. Resuelven asuntos de carcter administrativo.

- Las resoluciones directorales: Expresan decisiones, estrictamente

administrativas, que adopta un funcionario de nivel y de alta confianza
del titular del pliego.

2.15.- Quinta categora.- Comprenden

las decisiones del Estado surgidas a peticin de los particulares, o actos
de stos sin intervencin estatal, que generan derechos y deberes de
carcter personal. La parte, es aquel titular de un derecho o deber, que
requiere la declaracin por una sentencia o resolucin administrativa.

- Las ejecutorias supremas: Son las resoluciones expedidas en ltima

instancia, por el rgano Judicial, sobre las que no se admite recurso
impugnatorio. En Puridad, gozan del instituto de la cosa juzgada.

- Las resoluciones del Tribunal Constitucional: Son las expedidas

por el Tribunal Constitucional en materia de hbeas corpus, accin de
amparo, hbeas data y accin de cumplimiento.

- Las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones: Son decisiones

sobre los procesos electorales. Por mandato del articulo 181 de la
Constitucin, tienen carcter de inapelables.

- Las resoluciones de los rganos de justicia administrativa:

Contienen decisiones vinculadas con los deberes y derechos de los
funcionarios o servidores de la Administracin pblica, o con quejas o
reclamaciones de los usuarios o personas con intereses concretos ante una
reparticin estatal. No gozan del instituto de la cosa juzgada, ya que
pueden ser objeto de una accin contencioso-administrativa ante el rgano
judicial.
- Los acuerdos de sala plena de los rganos jurisdiccionales: Se
trata de aquellas decisiones de carcter no jurisdiccional,. que se adoptan
colectivamente en sala plena de una Corte del rgano Judicial.

- Los convenios colectivos de trabajo: Son aquellos que surgen del

acuerdo de voluntades entre el empleador y los trabajadores.

- Los contratos: Se trata de acuerdo de voluntades entre dos o ms

personas, con el objeto de crear vnculo de mutuos derechos y obligaciones.

- Los testamentos: Son aquellas decisiones que surgen de la expresa

voluntad del testador, y se encuentran vinculadas, con la futura disposicin
de sus bienes.

3.- EL ESTADO
El Estado determina las relaciones de convivencia social. Es el sujeto de
derecho por excelencia. Todos los dems sujetos jurdicos, sean personas
singulares, corporaciones o fundaciones, necesitan tener, positivamente,
determinada cualidad a los efectos de poseer reconocimiento; la que no
sucede con el Estado, ya que no depende de ningn otra poder, pues, l
mismo es el supremo poder.
3.1.-Definiciones:

Kant dice, que el Estado es la reunin de una multitud de hombres, que

viven bajo leyes jurdicas.

Hegel nos expresa, que el Estado es la actuacin de la idea tica.

Duguit indica, que el Estado es una agrupacin humana, fijada sobre un

territorio determinado, donde los ms, fuertes imponen su voluntad a los ms
dbiles.

Jellinek manifiesta, que el Estado era una mera forma mental, una sntesis de
conocimiento que unifica, desde el punto de vista de la finalidad una serie de
elementos varios y dispares.

- Kelsen afirma, que existe una identidad entre Estado y Derecho y lo

define como la personificacin metafrica del orden jurdico total.

Con un fin didctico, puede definirse el Estado como la colectividad

humana organizada polticamente sobre un territorio. No tiene una
existencia natural propia, en una entidad formada por la agrupacin de
individuos: De ah, que se empleen indistintamente los trminos Sociedad
y Estado, pues ste, no es sino la forma ms elevada de organizacin
social. Como fenmeno social concreto, se distingue de las dems
agrupaciones, por el elemento Poder. La naturaleza de a realidad del
Estado es la de ser un ser de relacin, o sea un tejido de
comportamiento.
Como estructura social-histrica, se basa y se sustancializa en los
hombres en sociedad que lo componen; sin esta base social, el Estado no
es nada. El concepto Sociedad es ms general que el de Estado, pues
ste, aunque muy importante, es slo un aspecto de lo social, el aspecto
poltico-jurdico.
El Estado existe, porque es pensado. No es una construccin a partir de lo
real sino un concepto, porque su realidad reside en el espritu de los
hombres que lo componen, como explica Burdeau es una institucin de
instituciones, la institucin suprema, algo que ha sido fundado .

3.2.- Origen de la denominacin Estado .

La palabra Estado es moderna, y corresponde en puridad a la unificacin
poltica lograda despus de la era medieval. Para los griegos, la palabra
polis o sea ciudad, expresaba la comunidad diferenciada por un modo
de vida propia. El Estado, era entendido, por los romanos, como res
pblica o civitas. Del uso de expresiones tales como status rei
romanae puede provenir la voz Estado. Al extender su dominacin,
Roma llam imperium a su organizacin poltica, acentuando as el
elemento decisivo del concepto Estado, que es el imperio o potestad de
mandar.
En el derecho germnico tambin se acentu el elemento de dominio,
pues el Estado fue llamado Reich voz que procede de regnum o sea
mando de un prncipe.

3.3.- Elementos: Tenemos en el Estado tres elementos constitutivos: la

nacin, el territorio y e vnculo jurdico (poder).

-) La Nacin: Que la conforma el pueblo y se funda en un elemento

psicolgico, o sea, aquella unidad profunda y connaturalizada de
pensamiento y sentimiento que compone la conciencia nacional, e
implica la creencia en un destino comn, basado en el recuerdo de
gestas pasadas y de vicisitudes comunes.

Adems, existe otro elemento que es lenguaje, que facilita las

relaciones sociales y permite la comunicacin recproca de las ideas
y sentimientos. El idioma, es la suma de tradiciones que se
perpetan como base de la cultura. Entonces, es debido a la
conciencia nacional y al lenguaje que se forja el concepto de
nacin.
-) El Territorio: Viene a ser la superficie de a tierra habitante que
est en relacin permanente con la poblacin. Es el lugar en que se
ejerce la jurisdiccin por los poderes del Estado y dentro del cual
tienen validez las normas jurdicas que se dictan. El derecho del
Estado, sobro todo el territorio, es una expresin de la soberana.
-)Vinculo Jurdico (poder): Este tercer elemento es el que, en
realidad le da forma y carcter propio al Estado. Todos los
individuos de un Estado, estn vinculados por una serie de
derechos y deberes recprocos determinados por un poder supremo,
que est investido de soberana. La soberana externa que significa
que el Estado tiene un. poder que no depende de otro estado
extranjero. Y la soberana interna por el cual tiene imperium
sobre el territorio y sobre la poblacin. Todos los ciudadanos se
encuentran vinculados por el Estado y estn en el deber de cumplir
y obedecer las disposiciones, normas o leyes vigentes.

4.- ESTADO Y SOBERANA

Al Poder del Estado se le llama soberana desde el punto de vista

jurdico, o sea en cuanto facultad que tiene para trazar la conducta de los
gobernados y la de los propios gobernantes.
La voz soberana, indica supremaca, o sea poder superior a todo otro
dentro del territorio nacional. Las decisiones del Estado son supremas, sin
que puede oponrsele ninguna otra voluntad institucional. Tras una larga
lucha histrica, sobre todo a comienzos de la edad moderna, el Estado ha
impuesto su decisin respecto de toda otra institucin, sea iglesia,
universidad, corporacin municipal, sector armado.
Como toda nocin que se relaciona con el Estado, el Poder guarda
relacin con la Sociologa con el {Derecho. Desde el punto de vista
sociolgico, el Poder, es un hecho: la existencia de unos hombres, los
gobernantes, que tienen fuerza material para compeler de manera
irrestricta a los domas gobernados. Del punto de vista jurdico, el Estado
es una justificacin social del Poder de hecho que tienen los gobernantes
sobre los gobernados. Gracias a la concepcin de Estado, el poder aparece
como un poder de derecho, como la facultad de los gobernantes de dar
rdenes y de sancionarlas mediante la fuerza coercitiva de que disponen.

4.1.- Atributos de la Soberana: Son los siguientes:

-) nica: En un territorio no puede existir sino una soberana y que una

misma persona slo puede estar sometida a una soberana (impenetrabilidad
del Territorio). Siendo la soberana, la voluntad de una persona moral, el
Estado, no puede querer y no querer al mismo tiempo. De ah, que la
separacin de poderes no deba entenderse sino como mecanismo de control
recproco.

-) Indivisible: Es decir, pertenece al Estado en conjunto y ningn ciudadano

posee una cuota o parcela de poder. Se expresa en los textos constitucionales,
que la soberana reside en la nacin, o sea en la comunidad, pero debe
entenderse que la soberana es poder social, de la sociedad estructurada en
Estado. Es inherente al Estado intrnseca a la institucin; y gracias a ello, la
pluralidad de personas y clases se resuelve en unidad, en interdependencia.
En caso de peligro exterior, la unidad resalta con evidencia y la desarmona es
arrollada por el requerimiento del bien comn. El tratadista Le Fur, aclara que
la soberana no pertenece al Estado sino que le es intrnseca, as como la
blancura no pertenece al objeto blanco, sino que ste la realiza o concreta.

-) Inalienable: Porque no puede ser transferida a un hombre o un grupo.

El pueblo organizado en Estado, o si se requiere el Estado que concreta
la estructura jurdica de un pueblo, permanece como nico titular

5.- EL ESTADO DE DERECHO

Se denomina Estado de Derecho a Una forma poltica en la cual., el poder se
halla sometido a un sistema de normas jurdicas, de manera real, con el fin
de proteger lo derechos de las personas.
El Estado de Derecho aparece como el servidor de la sociedad y no como su
amo. Consiste, pues, en el gobierno de las leyes y no en el gobierno de los
hombres. Mediante el imperio de la legalidad que complementado por las
decisiones de los tribunales, constituye el rgimen de juridicidad, se hace
imposible toda arbitrariedad ya que el Poder queda sometido a ordenaciones
impersonales y objetivas.
Es esta concepcin del Estado de Derecho, la que impera en las
constituciones democrticas de Occidente. Histricamente, el Estado de
Derecho, es una derivacin del liberalismo y aparece con la independencia
de los Estados Unidos y la Revolucin Francesa. Su sentido y su finalidad,
estn en la proteccin debida a los derechos de la persona.
La concepcin del Estado de Derecho se concreta en el pronunciamiento
expreso de los derechos fundamentales y en la separacin de poderes,
dando as reconocimiento a los derechos inherentes al hombre, en cuanto es
fin en s mismo y separando los rganos estatales para evitar la tirana.

El Estado de Derecho, contrasta con el Estado de Poder. ste persigue una

empresa histrica, a la que subordina los derechos de la persona. EL Estado de
Derecho en cambio, no admite limitaciones a la libertad personal, si ellas no se
fundan en la ley, con lo que los gobernantes, la fuerza armada y la
Administracin, quedan bajo la preeminencia de la ley. El poder civil, asentado
en el principio de legitimidad, es superior a la fuerza armada, como lo expresa
rotundamente la regla romana cedant arma togae (obedezca el ejercito a la
ley).
5.1.- Elementos del Estado de Derecho:
Cuatro son los elementos del Estado de Derecho a saber:

* Libertad Individual: La libertad consiste, en poder hacer todo aquello que

no daa a otro; por lo tanto, el ejercicio de los derechos naturales de cada
hombre no tiene ms lmites que aquellos que aseguran, a los dems miembros
de la sociedad, el goce de los mismos derechos. Estos lmites slo pueden ser
determinados por la ley (Declaracin del Hombre y el Ciudadano).

* Igualdad ante la ley: Ello quiere decir aplicacin objetiva de las normas,
sin distingos de posicin. La igualdad consiste, en dar, a todos. las mismas
oportunidades. No consiste en distribuir los bienes por igual, sino en posibilitar
su justa distribucin. La garanta de igual amparo, ante los Tribunales, y los
rganos administrativos que aplican la ley, as como el suministro bsico y de
una enseanza superior gratuita, confiere una mayor posibilidad de vida digna.

* Separacin de Poderes: Est destinada, a dar la seguridad de que

cada rgano del Estado se halla contrapesado por los otros. La idea de
equilibrio de poderes destinado a impedir que los gobernantes y las
autoridades se excedan del mbito legal. Para impedir el abuso de poder,
el Estado de derecho ha multiplicado las autoridades pblicas, en forma
tal, que las atribuciones de cada una, estn limitadas por las de una
autoridad conexa.

* Control de la Constitucionalidad de las Leyes: Se ha impuesto en

muchos pases, por extensin de una construccin doctrinaria y judicial
elaborada en los Estados Unidos. En nuestro pas, la declaracin de
inconstitucionalidad es slo de inaplicabilidad de la norma impugnada, con
efecto que se limita al caso concreto.

Las funciones del Tribunal Constitucional se hallan en el Art. 202 de la

Constitucin a saber:

* Primero: Conocer, en instancia nica, la accin de inconstitucionalidad.

* Segundo: Conocer, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones

denegatorias de hbeas corpus, amparo, hbeas data, y accin de
cumplimiento.

* Tercero: Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones

asignadas por la Constitucin, conforme a ley.

6.- LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

El derecho, como lo moral, la ciencia, el arte, la tcnica o la
religiosidad, pertenece al mundo del hombre, a quien le sirve como
medio para que se realice como persona y alcance sus fines propios
dentro de las normas de la coexistencialidad.
La justicia como valor moral, exige el respeto al prjimo. La moralidad
fundamenta la dignidad moral del hombre. As. las relaciones
intersubjetivas estn, en consecuencia, basadas en el respeto
recproco. Luego el Derecho tiene que expresar el respeto a la dignidad
de la persona, lo que viene a constituir, as,, una idea central que
determina el fundamento de la valoracin jurdica del hombre.
Los derechos fundamentales atienden a un conjunto de facultades,
atribuciones, para cuya titularidad es condicin necesaria y suficiente,
el pertenecer al gnero humano. En ese sentido, a la persona humana,
considerada en su doble aspecto individual y social, le corresponde el
ejercicio de dichas facultades, por la simple razn de su propia
naturaleza, que es al mismo tiempo corprea, espiritual y social.
La necesidad de su reconocimiento y proteccin, se ampara en la
necesidad de conservar, desarrollar y perfeccionar al ser humano, en
el cumplimiento de sus fines de existencia y asociacin.

6.1.- Caractersticas de los derechos fundamentales:

- Universales.- Sus principios son comunes a todos los seres humanos, sin
ningn tipo de distincin.

- Intrnsecos.- Su posesin y goce, no depende, de la previa acreditacin

de ninguna cualidad o propiedad diversa o distinta, a la de ser una persona .

- Absolutos.- Son la genuina expresin de bienes fundamentales

relevantes para sus titulares, constituyendo, por ende, exigencias supremas
respecto de cualquier otra que provenga de consideraciones econmicas,
polticas, etc. Se trata de requerimientos que, en caso de entrar en conflicto
con otros, los desplaza hasta anularlos.
- Inalienables.- Son derechos que no pueden sor objeto de transferencia a
otros sujetos. Debido a su carcter ntico, ya que determinan el significado
de ser identificado como un ser humano, no es posible renunciar a ellos. En
suma, es inadmisible su disposicin discrecional y arbitraria.

- Perpetuos.- Sus principios son permanentes en el Tiempo. Su existencia

no se extingue nunca, por ser consustanciales a la naturaleza humana.

- Inmutables.- Sus principios no son mutables, ya que la naturaleza

humana no cambia ni vara.

- Indelebles.- Sus principios no pueden ser suprimidos del sentimiento

humano.

- Unitarios.- Sus principios son indivisibles, ya que son los mismos, sin
importar el tiempo o lugar.

- Obligatorios.- Sus principios deben ser aceptados de manera

genrica.

- Necesarios.- Sus principios son imprescindibles para la existencia y

coexistencia humana.

6.2.- Derechos Fundamentales en nuestra Carta Magna

Se encuentran en el Art. 2 de la Constitucin Peruana, algunos de ellos
son: A la vida, igualdad, libertad, informacin, intimidad, trnsito libre,
a contratar, al trabajo, a la propiedad, a la identidad, derecho a la paz.