GUIÓN DEL VIDEO

DERECHO ADMINISTRATIVO ESTADO Y REPÚBLICA

JUAN CARDONA TOMO I Y II

Tomo 1
(pgs. 1 - 158
Santiago Machicao)

CAPITULO 1

Introducción

EL DERECHO ADMINISTRATIVO SE ENFOCA EN EL ESTUDIO DEL ESTADO Y SUS

CARACTERÍSTICAS DEPENDEN DEL CONCEPTO DE ESTADO VALORADO EN UNA
SOCIEDAD EN UN MOMENTO DETERMINADO. En nuestro país, cada gobierno tiende a tener
una actitud fundacional hacia el país, sus instituciones y el ejercicio del poder, lo que afecta el
Derecho Administrativo. El derecho administrativo en nuestro país se caracteriza por una
construcción constante y cambios institucionales de gobierno a gobierno. Es importante respetar los
principios básicos del Derecho Administrativo y adaptar las instituciones a la realidad cambiante.

Vivir en estado de emergencia, que debería ser transitorio, ha sido una realidad constante en nuestro
país desde julio de 1989, lo que ha afectado el concepto de Estado de derecho y la división de
poderes. El derecho administrativo busca el equilibrio entre potestades estatales y derechos
individuales, así como entre el bien común y el interés individual. Nuestro derecho administrativo ha
pasado por cuatro etapas diferenciadas debido a los cambios en la Administración pública. En esta
etapa, se valoraba mucho el concepto y la consideración del servicio público, y no se concebía el
ejercicio del derecho de huelga en servicios públicos.

Se comienza a apreciar un descuido y desprecio por el patrimonio público, como lo demostró la

destrucción del edificio histórico de la Facultad de Derecho en una manifestación sindical. Esta fue la
primera etapa del Derecho Administrativo en Argentina, marcada por la confrontación entre los
intereses estatales y los derechos individuales, así como la valoración del servicio público y la
necesidad de respetar los límites de los derechos en la sociedad. El análisis destaca la importancia de
preservar el Estado de derecho y el respeto a los derechos fundamentales para el funcionamiento
adecuado de la democracia.

Se alude a la emergencia como una excusa para fortalecer el poder del Ejecutivo y la
desnaturalización de las urgencias prolongadas en el tiempo. Se mencionan medidas de austeridad y
su impacto social, que generaron enfrentamientos y malestar general. El autor del texto enfatiza la
importancia de trabajar hacia una República sólida y ética, donde prevalezcan los valores y el amor a
la patria, y se aboga por la lucha contra la corrupción y la falta de ideales para mejorar el país. Es
relevante tener en cuenta que este texto refleja una perspectiva y análisis particular y puede estar
sujeto a interpretaciones y opiniones diversas.

El estado

El texto presenta distintas teorías sobre el concepto del Estado, analizando enfoques sociológicos y
jurídicos. Aunque esta teoría fue relevante en la antigüedad para explicar el origen de los Estados
primitivos, actualmente está superada. También se menciona el concepto de «aparatos ideológicos del
Estado», que representan y reproducen el poder del Estado en la sociedad a través de diferentes
instituciones. Esta teoría ha sido criticada por su abstracción y por descuidar aspectos éticos y
derechos fundamentales.

La teoría de la crisis fiscal de James O'Connor es interesante en el contexto de la sociedad

estadounidense que él estudió, pero presenta ciertas limitaciones y críticas cuando se aplica a otras
realidades y contextos. Una de las principales críticas a esta teoría es que tiende a simplificar la
complejidad del Estado y su relación con la acumulación de capital y la legitimación. Por lo tanto, es
difícil generalizar la teoría de la crisis fiscal y aplicarla a todos los Estados de manera uniforme.
Además, al centrarse en la crisis fiscal como el punto central del análisis, se corre el riesgo de
subestimar otros factores y procesos sociales que también influyen en la naturaleza y el papel del
Estado.

Por ejemplo, la ideología, la cultura política, las luchas de poder y las relaciones internacionales
también juegan un papel importante en la determinación de las políticas estatales. La visión de
O'Connor sobre el papel directo e indirecto del Estado en el proceso de acumulación también puede
resultar simplista. La relación entre el Estado y el capital privado es compleja y puede variar
significativamente según el contexto. No todos los Estados intervienen de manera activa en la
promoción de la acumulación de capital, y algunos pueden incluso tener políticas que buscan regular
o limitar el poder de ciertos intereses económicos.

En resumen, si bien la teoría de la crisis fiscal de O'Connor ofrece una perspectiva interesante sobre la
relación entre el Estado, la acumulación de capital y la legitimación, es importante tener en cuenta sus
limitaciones y no aplicarla de manera rígida a todas las situaciones y contextos. Cada Estado y
sociedad son únicos, y el análisis de su naturaleza y papel debe ser abordado desde múltiples
perspectivas y considerando una variedad de factores. La evolución del concepto de Estado ha
experimentado diferentes etapas a lo largo de la historia. Se convirtió en un «Estado empresario» y
procuró garantizar la felicidad del individuo, asumiendo funciones como la regulación económica y la
protección social.

Este modelo abogaba por limitar la intervención estatal solo a casos en los que la acción privada fuera
nula o insuficiente. En este modelo, el Estado asume un papel fundamental para garantizar las
necesidades sociales y el acceso a la justicia y los derechos de sectores postergados de la población.
En la evolución del concepto de Estado, se han experimentado diferentes enfoques y modelos que
buscan equilibrar la libertad individual con la intervención estatal para promover el bienestar y la
justicia social. Cada etapa ha sido influenciada por contextos económicos, sociales y políticos
específicos, y las funciones estatales han variado según el modelo de Estado adoptado.

Tendencias transformadoras del actual derecho administrativo

El derecho administrativo contemporáneo ya no se concibe como un sistema aislado, sino que ha

trascendido sus fronteras tradicionales y se encuentra relacionado con otras disciplinas jurídicas y
fenómenos como la globalización y las nuevas tecnologías. Sin embargo, en la actualidad, algunas
administraciones intentan escapar del derecho administrativo, migrando hacia el derecho privado a
través de diversas vías, como la reglamentación de su actuación por el ordenamiento jurídico privado
o la creación de formas organizativas de derecho privado. La utilización del derecho privado en la
administración pública se ve cuestionada, ya que el buen gobierno exige la observancia de los
principios de eficacia, legalidad, objetividad y neutralidad. Se considera que el derecho administrativo
debe garantizar el comportamiento ético y asegurar que las acciones de los funcionarios públicos
estén en línea con los principios de ética pública.

Se promueve el control social de la administración y la incorporación de la ética como parte del

derecho administrativo, estableciendo normas que regulen el deber ser de las conductas. En resumen,
el derecho administrativo se encuentra en constante cambio y evolución, trascendiendo sus fronteras
tradicionales y adaptándose a los desafíos de la sociedad actual. El texto aborda el tema de la
globalización y su impacto en el derecho administrativo. La globalización es un proceso que implica
una mayor interconexión y dependencia económica entre los países, lo que ha llevado a que el
derecho administrativo tradicional, que solía estar limitado a las fronteras nacionales, ahora deba
enfrentar nuevos desafíos transnacionales.

El sociólogo Ulrich Beck distingue entre la globalización, la globalidad y el globalismo. La

globalización es el proceso de interconexión mundial, mientras que la globalidad es la conciencia de
vivir en una sociedad mundial interrelacionada. La globalización ha llevado a la aparición del derecho
administrativo internacional, que se aplica a organismos internacionales sin pertenecer estrictamente
al derecho internacional público. Además, en América Latina, han surgido acuerdos de integración
que generan derecho administrativo regional.

El concepto de derecho administrativo global hace referencia a la formación de un sistema jurídico

nuevo que abarca regulaciones transgubernamentales y administraciones transnacionales, que se
encargan de asuntos que trascienden las fronteras nacionales y requieren la cooperación entre países.
Por otro lado, el texto también menciona el impacto de las nuevas tecnologías en el derecho
administrativo. En conclusión, el derecho administrativo ha evolucionado para adaptarse a la realidad
globalizada y a las nuevas tecnologías, pero su esencia sigue siendo servir al ciudadano y promover el
bienestar común.

Nuevos contornos del principio de división de poderes

El texto proporcionado trata sobre la evolución del concepto de división de poderes en el Estado
constitucional moderno. Se refiere a la separación y distribución de funciones entre órganos del
Estado, incluidos los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. Sección ENTRELAZAMIENTO DE
DOCTRINAS. En la práctica, no puede aplicarse de forma absoluta, y el foco está en determinar la
extensión e intensidad del control jurídico.

La división de poderes debe garantizar la tutela de los derechos fundamentales y asegurar un

equilibrio entre gobierno y administración para una efectiva tutela de los derechos fundamentales. En
resumen, el artículo aborda cómo la división de poderes ha evolucionado en el Estado constitucional
moderno, buscando equilibrar el poder, proteger los derechos fundamentales y garantizar una efectiva
tutela de estos. Sobre la división de poderes en el sistema constitucional argentino. Se discute el
diseño histórico de la Constitución argentina, su relación con el principio de separación de poderes, la
interacción entre las tres ramas principales del gobierno y el impacto del derecho internacional en el
ejercicio de su poder.

También se adentra en la postura actual de la Corte Suprema argentina sobre la división de poderes y
la discreción. El análisis sugiere que el concepto tradicional de la división de poderes podría no dar
cuenta completamente de la interrelación moderna entre los diferentes órganos del gobierno, y que se
requiere un enfoque más dinámico y flexible para proteger eficazmente los derechos fundamentales.
El texto resalta la importancia de adherirse a estándares legales y garantizar el control sobre las
acciones del gobierno para salvaguardar los derechos de los ciudadanos. En general, el texto presenta
una revisión exhaustiva de la división de poderes en el contexto argentino y las complejidades
involucradas en mantener un equilibrio entre las ramas del gobierno.

Derechos fundamentales, administración y presupuesto publico

El texto proporcionado trata sobre el panorama general de los derechos fundamentales y su evolución
a lo largo del tiempo. Se destaca el progresivo reconocimiento de estos derechos, que se encuentra
respaldado por diversas declaraciones y convenciones internacionales, como la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos y
la Convención Europea de Derechos Humanos.

Se mencionan tres etapas distintas en el desarrollo de los derechos fundamentales: la primera

enfocada en los derechos civiles y políticos, la segunda en los derechos sociales y la tercera en los
derechos de tercera generación, como el derecho al ambiente sano, de los usuarios y consumidores, a
la paz y a la comunicación.

La evolución de los derechos sociales fue lenta hasta que, después de la Segunda Guerra Mundial, se
consolidaron y definieron en las cartas constitucionales europeas. A partir de entonces, se empezaron
a reconocer a nivel internacional antes de incorporarse al derecho interno de cada país.

Se destaca que las tres generaciones de derechos se complementan y acumulan, y no se produce una
disminución de derechos, sino una ampliación. Además, la relación entre los derechos individuales y
los sociales es compleja, y la Administración Pública juega un papel importante en garantizar el
equilibrio entre ambos tipos de derechos.

Se resalta la importancia de las Declaraciones de Derechos y las Convenciones que han contribuido al
reconocimiento progresivo de estos derechos.

Asimismo, se menciona que la Administración Pública tiene una responsabilidad directa en el

equilibrio entre los derechos individuales y las necesidades de la sociedad en su conjunto. El
presupuesto público se presenta como un instrumento crucial para el desarrollo y la protección de los
derechos, ya que refleja el impacto económico de los planes de gobierno y permite asignar recursos
para satisfacer las necesidades sociales.

Se destaca que, aunque los recursos públicos son limitados, esto no debe desplazar la operatividad de
los derechos fundamentales.

CAPITULO 2

Principios generales en el derecho administrativo

El texto ofrece una visión general sobre el papel de los principios del derecho natural en el
ordenamiento jurídico, destacando su evolución y aceptación en la jurisprudencia. También aborda la
relación entre principios generales y derechos fundamentales, así como su jerarquía y límites en el
Estado constitucional. La discusión sobre los principios fundamentales y principios institucionales
ofrece una perspectiva interesante sobre la aplicación específica de los principios en diferentes
contextos. En general, el texto aborda temas complejos relacionados con la filosofía del derecho y la
teoría general del derecho.
Los principios legales que surgieron de este período incluyeron el monopolio del cuerpo legislativo en
la creación de normas generales y obligatorias, y la prohibición del poder judicial para juzgar a la
administración. Esta transformación llevó a la fragmentación del principio clásico de legalidad y al
reconocimiento de otras fuentes de derecho, como normas internacionales, principios de derecho
general y regulaciones privadas. Requiere que la administración esté sujeta no solo a la ley, sino
también a los principios de justicia y razón. En general, el texto proporciona una visión general de la
evolución del principio de legalidad, la disminución del centrismo legal y el surgimiento de otras
fuentes y principios legales que han moldeado el panorama legal moderno.

Reglamentos de necesidad y urgencia y delegados: de la excepcionalidad al deterioro

institucional.

Ante la urgencia, se aceptó que el Ejecutivo asumiera la función legislativa para tomar medidas
rápidas y eficientes. Esta transferencia de poder llevó a una concentración del poder en el Ejecutivo
sin precedentes. Transcurría julio de 1989 cuando se implementó un ambicioso proceso de reforma
del Estado bajo la emergencia. Esta emergencia permitió que el Ejecutivo emitiera normas que
afectaron diferentes aspectos de la administración pública, las empresas estatales y la economía en
general

A pesar de que la emergencia estaba destinada a durar solo dos años, fue prorrogada en varias
ocasiones y se extendió por un tiempo mucho mayor, afectando a todas las instituciones y áreas del
país. Este poder debía ejercerse con cuidado y razonabilidad, ya que afectaba la libertad y el derecho
de propiedad de las personas. Sin embargo, en situaciones de emergencia, su uso se justificaba de
manera que no sería aceptable en circunstancias normales. Aunque fue una medida excepcional,
afectó negativamente los derechos de propiedad de los ciudadanos.

Estas medidas restringieron el retiro de dinero depositado en dólares y pesificaron los depósitos a una
tasa desfavorable. La Corte Suprema, por primera vez en la historia jurisprudencial del país, declaró
inconstitucional esta normativa, reconociendo que vulneraba los derechos adquiridos, coartaba la libre
disposición de los fondos y afectaba el derecho de propiedad. La Corte argumentó que estas medidas
violaban la garantía de propiedad y la seguridad jurídica, y eran confiscatorias. En resumen, estas
crisis y medidas de emergencia llevaron a una concentración excesiva de poder en el Ejecutivo y a la
violación de derechos fundamentales de los ciudadanos.

La Corte Suprema de Justicia tuvo que intervenir para declarar inconstitucionales algunas de estas
medidas, protegiendo así los derechos de propiedad y libertades individuales. La nueva Corte buscó
fortalecer la seguridad jurídica y resolver la crisis relacionada con el valor del dólar y el CER para
evitar conflictos. Argentina enfrentó diversas crisis económicas y políticas, como el corralito y el
«cepo» cambiario, afectando la libertad y el derecho de propiedad. La concentración del poder en el
Ejecutivo se fortaleció mediante decretos de necesidad y urgencia y delegaciones legislativas.

Los derechos individuales y el equilibrio de poderes se vieron afectados, y se requiere fortalecer la

República para superar estas problemáticas.

Los tratados internacionales y su impacto en el derecho administrativo

En este texto, el autor aborda la importancia del derecho administrativo de la integración en el marco
del Tratado de Asunción y cómo ha evolucionado a lo largo del tiempo en el contexto de la
Constitución Argentina.
Antes de la reforma constitucional de 1994, se debatía sobre la jerarquía de los tratados
internacionales y su relación con la Constitución.

La Corte Suprema estableció la interpretación de las relaciones jerárquicas entre el derecho interno y
los tratados internacionales en el caso «Ekmekdjian c/Sofovich», dando prioridad a los tratados sobre
las leyes internas.

Tras la reforma de 1994, los tratados de derechos humanos obtuvieron jerarquía constitucional, y se
reconoció la jerarquía supralegal de los tratados en materia de derecho de la integración.

La reforma constitucional de 1994 reconoció el nuevo concierto internacional y permitió el

reconocimiento de tratados de integración sin vulnerar el principio de soberanía.

El texto presenta un análisis sobre la evolución y la relevancia del derecho administrativo en el marco
de los tratados internacionales y su relación con la Constitución Argentina.

El texto que proporcionaste trata sobre la jerarquía de los tratados internacionales en la Constitución
Argentina, específicamente en relación con la reforma constitucional de 1994. Aquí se establece que
los tratados internacionales tienen jerarquía superior a las leyes y, en el caso de tratados de derechos
humanos, algunos de ellos adquieren jerarquía constitucional, complementando los derechos
reconocidos en la Constitución.

Además, menciona una lista de diez tratados de derechos humanos que tienen jerarquía constitucional
y complementan los derechos reconocidos en la Primera Parte de la Constitución.

El inciso 24 establece que el Congreso debe aprobar los tratados de integración que deleguen
competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales, y que respeten el orden democrático y
los derechos humanos. Las normas resultantes de estos tratados también tienen jerarquía superior a las
leyes.

El texto menciona que el derecho de la integración o derecho comunitario es una nueva forma de
derecho que surge del proceso de integración regional, como en el caso del Mercosur, y que se
caracteriza por la solidaridad y la adopción de decisiones comunes.

(pgs. 159 - 317

Maria Fernanda Villamor)

c) Las empresas binacionales:

De acuerdo con Saravia podríamos decir que los entes binacionales son el producto directo de
la integración entre dos partes, en este caso entre dos estados (Saravia, p. 40).
Los entes públicos binacionales son entidades intergubernamentales los cuales tienen
estatutos los cuales son inter regulatorios y deben ser considerados por cada estado parte como
“nacionales”.
Las entidades binacionales tienen sus características respectivas:
1. Organismo creado o empresa constituida
2. Objeto específico
3. Autonomía de medios
 4. Autonomía de poderes
Las entidades binacionales pueden ser creadas de las siguientes formas:
1. Mediante un tratado internacional, sujeto a ratificación.
2. Por acuerdo internacional, obligatorio desde su firma, sin exigencia de ratificación
3. Por medio de dos actos jurídicos:
a. un tratado que prevé la cooperación en un sector determinado y la posibilidad
de creación de una empresa para ese fin
b. posterior a eso un acuerdo de aplicación entre las personas jurídicas que
participan de su constitución definitiva y le otorgan estatuto
4. Por un contrato de derecho público o privado por decisión de un organismo
internacional
Los entes públicos nacionales o plurinacionales a veces traen consigo dificultades si tiene
principio de inmunidad de jurisdicción (como sujeto de derecho internacional) esto se debe a los
tratados constitutivos o acuerdos de sede.
De acuerdo a Bidart Campos eso no implica la negación del acceso a la jurisdicción a
personas físicas o jurídicas que tengan relaciones de derecho con dichos entes binacionales.
El derecho que se aplicará a los entes binacionales está regido por la normativa de
constitución (tratados internacionales).
d) Entidades binacionales en particular:
Se destacan las siguientes:
1. Yacyretá:
Fue creada a través del Tratado de Yacyretá suscrito entre Argentina y Paraguay. En la
legislación argentina se lo conoce como la Ley 20.646 (sancionada el 6/feb/1974) esta ley
tiene por objeto la realización de una obra para el mejor aprovechamiento hidroeléctrico del
Río Paraná. En este marco las partes (AyE “Agua y Energía Eléctrica” de Argentina y Ande
de Paraguay) constituyeron la “Entidad Binacional Yacyretá” (EBY).
2. Comisión técnica mixta de Salto Grande:
La Central Hidroeléctrica Binacional de Salto Grande es una represa ubicada en medio del
Río Uruguay y a 15 km al norte de las ciudades de Salto (Uruguay) y Concordia (Argentina).
3. Las nuevas entidades binacionales: la experiencia con Chile:
El Tratado de Maipú de Integración y Cooperación entre Chile y Argentina fue suscrito el
30/oct/2009 y ratificado por ambos en noviembre de 2009 y entró en vigencia el 22/ene/2010.
Con este tratado entraron en vigor 3 protocolos complementarios, 2 de ellos trataban sobre la
constitución de 2 entidades binacionales (estos debían estudiar lo factible y eventual
desarrollo de 2 proyectos), el 3er protocolo conformó un grupo de trabajo especializado para
la adopción de un acuerdo general sobre libre circulación de personas.
4. Entidad binacional Túnel Internacional de Agua Negra (Ebitan):
Esta entidad fue constituyó en la primera reunión del Tratado de Maipú el 26/ene/2010
representada por funcionarios del Ministerio de Planificacion Federal, Inversion Publica y
servicios de cancillería y la provincia San Juan (Argentina) y el Ministerio de Obras Públicas,
cancillería y la región de Coquimbo en Chile.
5. Ebifetra:
Es suscrita el 23/dic/2014, este es el Protocolo Complementario II del Tratado de Maipú. Este
es relativo a la entidad binacional para el proyecto “Túnel de Baja Altura - Ferrocarril
Trasandino Central (Ebifetra)” que es una entidad de carácter público con capacidad jurídica
para el cumplimiento de su cometido específico.
6. Ebileñas:
El 6/ene/2015 se firma el Protocolo Complementario al Tratado de Maipú y crea el “Ente
 Binacional Paso Las Leñas (Ebileñas)”. Se lo considera de interés estratégico para el proceso
de integración binacional necesario para promover y mejorar el tránsito de personas, bienes y
servicios (entre Chile y Argentina).
TRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS Y EL IMPACTO EN LA FUNCIÓN
ADMINISTRATIVA
Los tratados de DDHH van a potenciar la protección de los derechos fundamentales. Aparece
la idea de que la protección legal de los derechos sociales, el reconocimiento de los derechos a
individuos o grupos vulnerables, el análisis y monitoreo de políticas sociales y de servicios públicos
constituyen condiciones necesarias para garantizar los DDHH en democracia y se colocan en la
agenda del estado.
El crecimiento de la función pública en materia de aseguramiento de DDHH se aprecia en el
cuadro siguiente. (p. 167)
OTRAS CUESTIONES RELATIVAS AL IMPACTO DE LOS TRATADOS DE DDHH EN EL
DERECHO ADMINISTRATIVO
Se destacan las siguientes:

a) Presunción de inconstitucionalidad de normas domésticas contrarias a reglas de tratados sobre

DDHH
Los tratados internacionales sobre derechos humanos han tenido un impacto significativo en
el derecho administrativo argentino, como se evidencia en casos judiciales importantes como
"Gottschau", "Mantecón Valdéz" y "Hooft". La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado
la inconstitucionalidad de normas domésticas que discriminan en contra de ciudadanos extranjeros,
basándose en tratados internacionales que prohíben la discriminación por origen nacional. Estos fallos
establecen que las normas con sospecha de discriminación son presumidas inconstitucionales y que el
Estado debe demostrar una justificación sólida para mantenerlas. Los tratados internacionales sobre
derechos humanos son considerados fuente de derecho directa y tienen el poder de modificar leyes y
constituciones locales en caso de conflicto.
b) Tratados internacionales y el alcance de la doctrina de la convencionalidad
En resumen, se observa que los tratados internacionales, especialmente aquellos sobre
derechos humanos, han adquirido un papel relevante en el derecho argentino a través del nuevo
paradigma del bloque de constitucionalidad. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido
la jerarquía constitucional de estos tratados y su aplicabilidad en el ámbito interno, así como la
competencia de los órganos internacionales para interpretar y aplicar dichos tratados. Los fallos
judiciales han declarado la inconstitucionalidad de normas contrarias a los tratados y han seguido la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos como guía interpretativa. Además,
se ha establecido la obligación de los jueces locales de ejercer el control de convencionalidad, lo que
implica analizar la compatibilidad de las decisiones con el derecho internacional de los derechos
humanos. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos también ha adquirido relevancia, y sus
recomendaciones se consideran obligatorias para el Estado argentino, con el fin de proteger los
derechos fundamentales de las personas bajo su jurisdicción. En general, los tribunales argentinos
buscan dar pleno efecto útil a los tratados de derechos humanos y asegurar el cumplimiento de sus
obligaciones internacionales.
CONCLUSIÓN
En resumen, este breve estudio resalta los significativos impactos que los tratados
internacionales tienen en el derecho administrativo doméstico. Se enfatiza que la tarea apenas está
comenzando y que la incorporación de nuevos derechos derivados de normas de integración es
innegable. Los intérpretes del derecho deben tener en cuenta esta nueva gama normativa y aplicar
principios del derecho de integración o comunitario para alcanzar soluciones justas, ya que el derecho
ya no se limita a lo local, sino que se nutre de normas globales y comunitarias, especialmente en
materia de derechos humanos, donde estas reglas interpretativas se convierten en la fuente
preferencial del derecho, generando nuevas competencias estatales y obligaciones para proteger y
garantizar su vigencia efectiva.
CAPÍTULO III
NUEVO ESCENARIO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
A) CONSTITUCIONALISMO ACTUAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO
Liminar sobre el nuevo constitucionalismo.-
El nuevo constitucionalismo es un escenario jurídico que afecta diversas instituciones del
derecho público, especialmente el derecho administrativo. Ha habido un cambio en el sistema de
fuentes y en la interpretación del derecho, dando mayor importancia a los derechos fundamentales y a
la dignidad de la persona. Mientras que Europa adoptó este modelo más recientemente, los países
americanos ya tenían elementos de este esquema en sus constituciones desde sus inicios. Sin embargo,
existe el riesgo de incorporar ideologías colectivistas y estatistas que podrían afectar la justicia y los
derechos individuales en lugar de promover el bien común.
Las tesis centrales del “Iusnaturalismo”.-
El "iusnaturalismo" es una corriente filosófica que se enfoca en dos tesis centrales en relación
con el derecho como ordenador del mundo jurídico. La primera tesis argumenta que las fuentes del
ordenamiento jurídico no se limitan solo a las de naturaleza positiva, sino que también incluyen
fuentes racionales con contenido normativo-jurídico. La segunda tesis sostiene que no hay una
separación absoluta entre moral y derecho, ya que este último incorpora "condiciones de verdad"
relacionadas con ciertas proposiciones morales. Aunque el "iusnaturalismo" ha tenido distintas etapas
y enfoques, la teoría trialista de Goldschmidt, que considera al mundo jurídico compuesto por normas,
conductas y valores, es respaldada. Por otro lado, hay corrientes filosóficas emparentadas con el
positivismo que se inclinan hacia una interpretación más flexible del derecho, permitiendo la
creatividad en la interpretación judicial. El filósofo del derecho Finnis lidera el movimiento que
propugna principios del iusnaturalismo basados en la ley natural, valores fundamentales y
razonabilidad práctica. La tradición iusnaturalista busca que el derecho positivo esté guiado por reglas
y principios morales, sin desplazarlo. La obra de Finnis fue elogiada por Hart, lo que contribuyó a la
revalorización del iusnaturalismo por parte de los positivistas, al mostrar cómo asunciones no
expresadas, sentido común y propósitos morales influyen en el derecho y su adjudicación.
Influencia del nuevo constitucionalismo en el procedimiento administrativo.-
El nuevo constitucionalismo ha tenido una influencia significativa en el procedimiento
administrativo en países de Latinoamérica, gracias a la incorporación de principios convencionales de
tratados de derechos humanos, como el Pacto de San José de Costa Rica (CADH), que forman parte
del bloque de constitucionalidad. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(Corte IDH) ha establecido que el artículo 8 de la Convención Americana no solo se aplica a recursos
judiciales, sino a todas las etapas procesales en las que las personas puedan defender sus derechos
frente a acciones del Estado. Esto implica que cualquier actuación u omisión de los órganos estatales
en el procedimiento administrativo debe respetar el debido proceso legal, incluyendo el debido
proceso sustantivo y adjetivo. Cuando la Administración ejerce facultades disciplinarias, estas
garantías también se aplican para proteger todos los derechos fundamentales, incluidos los de primera
generación (como la libertad y derechos patrimoniales). La Corte Europea de Derechos Humanos ha
seguido una línea similar al aplicar principios similares en procesos disciplinarios.
Finalidad del procedimiento administrativo.-
La finalidad del procedimiento administrativo se relaciona principalmente con el ejercicio de
la función administrativa como su cauce formal. Aunque en ciertos casos la Administración puede
aplicar sanciones o resolver controversias, su propósito fundamental es satisfacer las necesidades
colectivas más que resolver disputas. Esto implica un enfoque que busca lograr consensos
individuales y sociales, profundizar el acceso a la información pública y favorecer la mediación o la
composición de intereses en lugar de agravar los conflictos. El administrador se convierte en un
colaborador de la Administración, lo que lleva a implementar procedimientos de consenso, mediación
o arbitraje para evitar la continuidad de los conflictos con los particulares. Además, se acota la noción
de acto administrativo a aquellos supuestos en que la Administración actúa en ejercicio de una
potestad administrativa y produce una modificación en la relación sustancial con el particular. Por
tanto, no todas las actuaciones de la Administración configuran un acto administrativo, existiendo una
categoría de "meros actos administrativos" que no alteran el estatus o los derechos del particular. La
noción de acto administrativo varía en diferentes sistemas jurídicos, como en el derecho alemán y
francés, que tienen una visión más restringida, excluyendo el papel de la voluntad del funcionario en
los actos administrativos unilaterales. Esta postura podría permitir que actos con voluntad viciada
fueran válidos si su contenido material cumple con la ley positiva, aunque difiere de la posición de la
doctrina y jurisprudencia francesas, que enfatizan el papel de la voluntad en la formación y ejecución
del acto administrativo.
El principio de la dignidad de la persona y sus principios emergentes son aplicables al procedimiento
administrativo.-
El párrafo explica que el principio de la dignidad de la persona es aplicable al procedimiento
administrativo. La humanidad de la persona no proviene de ser una creación del hombre, sino que es
el centro de todos los derechos. La dignidad de la persona no admite discriminación y fundamenta los
derechos humanos, como la libertad religiosa y la libertad de expresión. El derecho a la vida es el
primer derecho que prevalece, y la preservación de la persona es el máximo grado de su dignidad. La
persona debe gozar de todos los derechos relacionados con su condición humana, con restricciones
razonables impuestas por el bien común. La dignidad humana es un principio constitucional que se
proyecta al procedimiento administrativo mediante una serie de principios generales. Dicho principio
ha sido reconocido en tratados internacionales y se conecta con la protección de la dignidad humana
en el Estado constitucional de derecho. Además, se enfatiza la importancia de la moral pública y la
lucha contra la corrupción en el ordenamiento internacional. El acto administrativo que transgrede la
moral pública es nulo y el funcionario responsable puede ser objeto de reproche penal.
a) Principio “Pro Homine” y su función ordenadora. La interpretación más favorable (“In Dubio Pro
Libertate”)
El principio "Pro Homine" es un concepto normativo que busca proteger los derechos
humanos y libertades fundamentales de las personas en la interpretación y aplicación de normas
legales y actos administrativos. Su base se encuentra en el artículo 2º de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, que prohíbe a los Estados limitar o suprimir dichos derechos. De acuerdo
con este principio, se debe favorecer la solución que mejor proteja los derechos de las personas y se
deben interpretar en forma favorable aquellas normas que amplíen dichos derechos y restrictivamente
aquellas que limiten o restrinjan los mismos. Esto implica también ampliar el ámbito de los derechos,
como el acceso a información pública, participación en la elaboración de reglamentos y protección de
los derechos de los consumidores y usuarios de servicios públicos. Además, se presume siempre la
buena fe del administrado y se inclina a favor de la persona en caso de duda en la interpretación de la
ley. Sin embargo, ciertos casos jurisprudenciales han chocado con estos principios al presumir el
conocimiento de vicios por parte del administrado, lo cual va en contra de la regla inversa y carga de
prueba que se debe imponer a la Administración.
b) Principio de la confianza legítima
El principio de la confianza legítima es un concepto del derecho público que busca generar
confianza en los ciudadanos respecto a sus relaciones con la Administración. Este principio, originado
en el derecho alemán, se basa en la seguridad jurídica y tiene como objetivo proteger los derechos de
los administrados cuando éstos actúan de buena fe y confían en la apariencia de legalidad de los actos
administrativos. En casos donde ha transcurrido un tiempo razonable y se han generado expectativas
razonables, se limita el efecto retroactivo de la declaración de invalidez del acto administrativo. La
finalidad es mantener la estabilidad de los derechos que nacen de dichos actos, siempre que no se
presenten cambios de circunstancias que los conviertan en "antijurídicos". En general, este principio
se fundamenta en el valor de la seguridad jurídica y se aplica subsidiariamente para equilibrar la
legalidad con la justicia en el ámbito del derecho público.
c) Tutela administrativa y judicial efectiva
El párrafo hace referencia a la tutela administrativa y judicial efectiva, destacando los
principios adjetivos que protegen al administrado frente a la Administración en casos donde sus
derechos son vulnerados o se limita el acceso a la justicia. Se enfoca en el nuevo paradigma surgido
con base en los artículos 8° y 25 del Pacto de San José de Costa Rica, que busca garantizar el acceso y
el control judicial y administrativo efectivo. También se menciona la importancia de cuestionar la
presunción de legitimidad de los actos administrativos, favoreciendo al administrado. Se señala la
tendencia a eliminar plazos de caducidad y agilizar el acceso a la justicia. Además, se plantea la
necesidad de un sistema jurídico adecuado que garantice la protección efectiva de los derechos del
administrado.
d) Principio de igualdad en el procedimiento administrativo
El principio de igualdad en el procedimiento administrativo es fundamental en el ámbito de
los derechos humanos. Mientras la Declaración Universal de Derechos Humanos proclama que todos
los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos establece la obligación de los Estados de respetar y garantizar estos derechos sin
discriminación. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha subrayado que el
incumplimiento de este principio genera la responsabilidad del Estado. Este principio implica no sólo
la igualdad ante la ley y el procedimiento administrativo, sino también la promoción de igualdad real
de oportunidades a través de acciones positivas que aseguren el pleno goce de derechos,
especialmente para grupos vulnerables como niños, mujeres, ancianos y personas con discapacidad.
Promover la igualdad no significa igualitarismo social, sino garantizar una política social seria y
activa que respalde los derechos fundamentales de las personas. Otros aspectos relevantes en los que
se aplica el principio de igualdad en el procedimiento administrativo, como el acceso a la función
pública, mecanismos de selección de contratistas y el tratamiento de precedentes administrativos,
requieren un análisis más detallado que excede el enfoque básico presentado.
Principio de razonabilidad y el requisito de la motivación de los actos del procedimiento.-
El principio de razonabilidad en el derecho público establece que todos los actos estatales
deben estar justificados de manera razonable en cuanto a su contenido y propósito, basándose tanto en
la legalidad como en principios de esencia y justicia. Este principio, aunque no siempre se encuentra
expresamente en el ordenamiento jurídico, es reconocido como un derecho implícito de las personas.
En algunos sistemas, como el argentino, se ha incorporado como una garantía constitucional
innominada. Para garantizar la aplicación de este principio, es necesario motivar los actos
administrativos, expresando las razones de hecho y de derecho que fundamentan su objetivo y
finalidad, lo que permite a los ciudadanos ejercer su derecho de defensa al conocer las razones detrás
de las decisiones administrativas.
Conclusiones.-
En resumen, el texto argumenta que los juristas deben adaptarse a los principios del nuevo
constitucionalismo, superando los antiguos enunciados positivos y teóricos. Se menciona la
importancia de pasar de las normas a los principios, resaltando el resurgimiento del "iusnaturalismo".
Esto afecta diversas ramas del derecho, incluyendo el constitucional y administrativo, penal y
tributario. Se enfatiza que las prerrogativas del poder público deben ejercerse con equilibrio y en
consonancia con los principios del nuevo constitucionalismo, promoviendo la autoridad sobre la
libertad y orientando al Estado hacia la promoción de actividades útiles y necesarias para la
comunidad en lugar de prevalecer sobre los intereses particulares. Finalmente, se aboga por
interpretaciones más favorables a los derechos de las personas, incentivando la colaboración activa en
la búsqueda del bien común en beneficio de todos.
B) DELEGACIÓN LEGISLATIVA: EVOLUCIÓN Y ESTADO ACTUAL
Introducción.-
En la década de 1990, la delegación legislativa en Argentina experimentó un despertar
después de años de inactividad. Desde la década de 1920, el reglamento delegado había permanecido
confuso y poco diferenciado del reglamento ejecutivo bajo el artículo 86, inciso 2º, de la Constitución
Nacional. La Corte Suprema había convalidado rutinariamente las acciones del Poder Ejecutivo en
ambos tipos de reglamentos. Sin embargo, en 1993, un caso importante llamado "Cocchia c/Estado
nacional" forzó la teoría de la delegación legislativa y cambió la dinámica. Esto se produjo en un
contexto de inquietud por la hiperactividad presidencial y la posibilidad de reelección presidencial. En
respuesta, se convocó a una reforma constitucional para equilibrar el poder presidencial, resultando en
el "Pacto de Olivos" en 1993 y una reforma constitucional en 1994. Esta reforma introdujo el artículo
76 dedicado a la delegación legislativa con el propósito de limitar al Congreso y al Poder Ejecutivo en
esta área. En el presente estudio, se analizará cómo ha evolucionado la delegación legislativa desde
entonces y los resultados efectivos de la reforma constitucional en este campo, que ya cuenta con más
de veinte años desde su aprobación.
De “A. M. Delfino” a “Cocchia”.-
El artículo aborda la doctrina de la delegación legislativa en Argentina desde el caso "A. M.
Delfino" en 1927 hasta el caso "Cocchia" en 1993. La Corte Suprema estableció que la delegación
legislativa era válida siempre que la "política legislativa" estuviera claramente definida en la ley
delegante. Los reglamentos delegados podían modificar detalles pero no el espíritu de la ley. Sin
embargo, en el caso "Cocchia", la Corte amplió drásticamente la delegación con base en un programa
de gobierno y provocó preocupación por el exceso de poder ejecutivo, lo que llevó a considerar una
norma específica sobre la delegación legislativa en la reforma constitucional.
De la reforma constitucional de 1994 a “Camaronera Patagónica”.-
Se destacan los siguientes aspectos:
a) El artículo 76 de la constitución, la disposición transitoria octava y la reglamentación legal
El artículo 76 de la Constitución, junto con la Disposición Transitoria Octava y la
reglamentación legal, establecen la prohibición de la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo,
salvo en materias específicas de administración o emergencia pública con plazo definido y dentro de
las bases establecidas por el Congreso. Sin embargo, estas disposiciones presentan ambigüedades,
como la falta de claridad sobre qué tipo de delegación abarcan y si se extienden a toda la
Administración pública. La Disposición Transitoria Octava plantea el reto de revisar toda la
legislación delegada desde 1853 hasta 1994 para ratificar o caducar, lo que resultó difícil de cumplir.
Para abordar esto, se dictó la ley 25.148, que ratificó la legislación delegada anterior a 1994 y
reglamentó el concepto de "materias determinadas de administración". Sin embargo, esta ley generó la
obligación de revisar la legislación delegante, que no ha sido cumplida. Posteriormente, se emitieron
otras leyes para prorrogar el plazo de revisión, lo que lleva a una situación actual de incertidumbre
debido a la posible pérdida de efecto de algunas leyes delegantes.
b) Principales líneas jurisprudenciales hasta el presente
Son las siguientes:
1) La delegación en general
El texto presenta un análisis sobre la delegación legislativa posterior a 1994, con especial
énfasis en el caso "Colegio Público de Abogados de Capital Federal c/Estado nacional (Poder
Ejecutivo Nacional decr. 1204/01)". Se discutió si el decreto 1204/01, que eximía a los abogados del
Estado de matricularse en el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, era válido bajo la
delegación legislativa establecida en la ley 25.414. La Corte declaró la inconstitucionalidad del
decreto, argumentando que carecía de bases claras y que excede las atribuciones conferidas por el
Congreso. Además, se menciona otro caso relevante, "Oviedo c/Marcone", en el que la Corte justificó
su capacidad para establecer reglamentos en su propia esfera de gobierno a través de una amplia
delegación de atribuciones conferidas por la ley 23.853. En resumen, el texto analiza la jurisprudencia
sobre la delegación legislativa, destacando la importancia de bases claras y específicas para su
validez. También se reconoce que la Corte puede recibir habilitación legislativa para dictar
reglamentos relacionados con su ámbito de gobierno.
2) La subdelegación
El texto trata sobre la controversia en torno a la subdelegación de facultades en el ámbito
legislativo. Se discute si una facultad puede ser ejercida sólo con una habilitación implícita de la ley o
si se necesita una habilitación legal expresa. La jurisprudencia de la Corte ha oscilado en este tema,
pero en casos más recientes, se ha vuelto más exigente. Se mencionan varios casos donde se admitió o
rechazó la subdelegación, evaluando si la política legislativa estaba claramente establecida y si la ley
era lo suficientemente específica para permitir dicha subdelegación. La Corte fue restrictiva en su
interpretación, considerando que la subdelegación de facultades legislativas en órganos del Poder
Ejecutivo debe basarse en una habilitación legal clara y específica, y no en disposiciones genéricas.
3) La delegación en materia tributaria
El tema central es la delegación legislativa en materia tributaria y su relación con el principio
de legalidad o reserva de ley. Se presentan dos casos importantes resueltos por la Corte en los últimos
diez años. En el primero, se declaró inconstitucional la delegación de facultades para fijar tasas por
parte del Poder Ejecutivo. En el segundo caso, se discutió la validez de la ratificación legislativa
posterior, donde hubo división de opiniones en el tribunal. En resumen, la Corte sostiene que una
delegación legislativa no es válida si la ley no define los elementos esenciales del tributo. Respecto a
la ratificación legislativa, algunos jueces la consideran válida hacia el futuro, mientras que otros la
ven como inválida debido a la falta de una voluntad legislativa clara y explícita.
Algunas reflexiones sobre la jurisprudencia más reciente.-
Estudiaremos los siguientes:
a) Los efectos menores y mayores del caso “Camaronera Patagónica”
El caso "Camaronera Patagónica c/Ministerio de Economía" se resolvió después de seis años
en la Corte Suprema. El fallo anuló las resoluciones 11/02 y 150/02 del Ministerio de Economía, pero
solo durante el breve periodo entre su sanción en 2002 y su ratificación en agosto del mismo año
mediante la ley 25.645. A pesar de parecer un resultado insignificante en relación al tiempo invertido
y la simplicidad de la decisión, el fallo tiene efectos significativos. En primer lugar, invalidó el
artículo 755 del Código Aduanero, sobre el cual se basaba el sistema de retenciones a la exportación.
Además, la Corte, por mayoría, reconoció la validez de la ratificación general de la legislación
delegada realizada por la ley 25.148 y sus sucesoras. Sin embargo, la minoría considera que esta
ratificación general podría ser inconstitucional al no analizar detalladamente cada legislación
ratificada. La sentencia también establece que las exportaciones deben ser fijadas por ley, y que el
Congreso puede delegar aspectos instrumentales en el Poder Ejecutivo, pero con restricciones y
precisión en la política legislativa. La seguridad jurídica también se considera importante, y el tribunal
tuvo que equilibrar principios constitucionales y la estabilidad legal al tomar su decisión.
b) La escasa utilidad del artículo 76 de la constitución
El artículo argumenta que el Artículo 76 de la Constitución tiene una utilidad escasa, ya que
los principios que la Corte Suprema aplica en materia de delegación legislativa ya existían antes de su
inclusión en 1994. Aunque los fallos mencionan el Artículo 76, la decisión no habría sido diferente
sin su existencia. La delegación legislativa podría sobrevivir sin este artículo, pero su presencia
proporciona a los jueces un respaldo adicional para controlar los excesos de la legislación delegante
más allá de su propia jurisprudencia. En general, la Convención de 1994 no parece haber tenido un
impacto significativo en esta materia.
Conclusiones.-
En el caso "Camaronera Patagónica la Corte Suprema", se reafirma que la delegación
legislativa debe estar limitada a lo específicamente establecido en la ley que la autoriza, sin que el
órgano delegado pueda exceder esos límites. Estos principios, fundamentados en la separación de
poderes, han sido reconocidos previamente y son los jueces quienes deben evaluar su cumplimiento
en cada situación. La decisión de la Corte tendrá importantes implicaciones para el manejo de las
retenciones a la exportación en el futuro. Además, se destaca que la legislación delegada emitida
después del 24 de agosto de 2009 aún no ha sido ratificada, y la falta de aprobación de la delegación
delegante, que debía hacer el Congreso según la ley 25.148, es motivo de preocupación ya que la
última prórroga para ello expiró el 24 de agosto de 2010.
C) DELEGACIÓN Y SUBDELEGACIÓN: EL PODER DEL PARLAMENTO AL
EJECUTIVO (O DEL CORRIMIENTO VOLUNTARIO DEL PODER DEL
PARLAMENTO A UN PODER SIN AUTOCONTROL)
Delegación de poderes.-
El texto habla sobre la delegación de poderes en el contexto político, remontándose a la
antigua Grecia y analizando cómo se ha desarrollado la idea de la división de poderes a lo largo de la
historia. Se menciona que la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en la
Revolución Francesa estableció la importancia de la garantía de los derechos y la separación de
poderes en una sociedad. En Argentina, se ha recibido este principio, pero se ha criticado el exceso de
delegación legislativa al Poder Ejecutivo, especialmente en el tema de las retenciones a la exportación
de soja. Se presentan ejemplos de las facultades delegadas y se sugiere que esta situación de
delegación es común en todo el mundo. Se plantea la pregunta de si se trata de una "toma de poder"
por parte del Ejecutivo o una redefinición de tareas parlamentarias, y se menciona que este fenómeno
se observa en otros países también.
Planteó la delegación de autoridad.-
El planteo discute el fenómeno de la delegación de autoridad en sistemas parlamentarios,
enfocándose en el caso del Reino Unido y Estados Unidos. Se destaca que la legislación delegada,
aunque ampliamente utilizada, a menudo tiene un impacto significativo en la vida de los ciudadanos
comunes y puede ser abusada. Se cuestiona la falta de atención de los abogados administrativistas y
constitucionalistas hacia este tema. Además, se señala que la delegación de poder ha llevado a una
pérdida de autoridad y control del Parlamento y la Justicia, lo que representa un sabotaje a la
Constitución y la soberanía popular. El texto advierte sobre los riesgos de este traspaso de poder y
busca alertar a los abogados sobre la importancia de proteger los derechos y libertades individuales en
este contexto.
¿Qué es la delegación?.-
La delegación es un proceso mediante el cual un órgano transfiere el ejercicio de ciertas
competencias a otro, dentro del marco legal establecido. En el ámbito legislativo, se habla de
delegación cuando el órgano legislativo habilita al ejecutivo para regular asuntos de su competencia
sin transferir el poder. La competencia se refiere al conjunto de atribuciones que tienen los diferentes
órganos y sujetos del Estado, siendo objetiva, obligatoria, improrrogable e irrenunciable. La
delegación se presenta como una excepción a la improrrogabilidad de la competencia, y puede ser
legislativa o administrativa. La primera se da cuando el órgano legislativo delega facultades al
ejecutivo. La segunda puede ser interorgánica, donde un órgano superior transfiere facultades a uno
inferior, o intersubjetiva, que involucra a entes públicos. También existe la delegación de firma, en la
cual el órgano delegado sólo puede firmar actos administrativos ordenados por el delegante. Esta
figura es excepcional y requiere cumplir ciertas condiciones para su justificación.
Origen de la delegación legislativa.-
El origen de la delegación legislativa se remonta a la resistencia histórica hacia el poder
absoluto de los monarcas, lo que llevó a la idea de dividir el poder estatal en tres funciones
principales: legislar, juzgar y gobernar. Montesquieu fue uno de los primeros en abogar por esta
división. La Constitución estadounidense adoptó este principio, dando al poder legislativo la
exclusividad de la capacidad para legislar y al poder judicial la de juzgar. Movimientos sociales
modernos defendieron que el poder político reside en los gobernados y que la legitimidad se encuentra
en el órgano más representativo del pueblo, el legislativo. A pesar de la necesidad de mantener esta
división de poderes, surgieron momentos de urgencia o emergencia donde el poder ejecutivo tuvo que
asumir decisiones legislativas, lo que llevó a la institucionalización de la delegación legislativa. Sin
embargo, esta delegación conlleva riesgos de concentración de poder en el ejecutivo, por lo que se
requieren mecanismos de control para evitar excesos y proteger las libertades civiles y políticas de los
ciudadanos.
Facultades legislativas del Congreso delegadas al Poder Ejecutivo.-
El resumen concreto del texto es el siguiente: En las democracias occidentales, se ha observado una
tendencia a delegar tareas del Parlamento en el Poder Ejecutivo debido a la complejidad y celeridad
de la vida política, económica y tecnológica moderna. Esto ha llevado a una mayor necesidad de
respuestas técnicas y prácticas, lo que ha generado un traspaso de funciones legislativas al Ejecutivo.
En Argentina, esta tendencia se ve agravada por el estado de emergencia permanente desde 1989.
Aunque se argumenta que esta delegación se debe a la ineficacia y lentitud del Parlamento, varios
autores creen que esta práctica compromete su rol esencial en la creación de políticas estatales y la
protección de las libertades individuales.
¿Qué es la delegación legislativa?.-
La delegación legislativa es una autorización específica y limitada que el Congreso puede otorgar al
Poder Ejecutivo para ejercer temporalmente ciertas facultades legislativas de la Constitución. Esto no
implica transferir el poder legislativo, sino permitir que el delegado ejerza esas funciones bajo ciertas
condiciones establecidas por ley. El Congreso conserva la titularidad de la facultad delegada y puede
revocarla anticipadamente. El proceso se rige por el artículo 76 de la Constitución argentina y
comienza con una ley delegante que establece la materia, bases y plazo de la delegación. Sin embargo,
esta delegación conlleva ciertos riesgos, por lo que es esencial contar con mecanismos de control
judicial y parlamentario. La reforma constitucional de 1994 prohibió la delegación legislativa como
principio general, pero permitió su ejercicio en circunstancias específicas y bajo ciertas condiciones.
En resumen, la delegación legislativa implica un proceso riguroso con controles para garantizar que
no se vulneren los principios de división de poderes y se respete el espíritu de la Constitución.
Análisis del alcance del artículo 76.-
El artículo 76 de la Constitución Nacional trata sobre la delegación legislativa en el Poder
Ejecutivo. Antes de la reforma de 1994, los partidos mayoritarios tenían posturas permisivas pero con
diferencias sobre el alcance de la delegación. La reforma estableció que en principio se prohíbe la
delegación, y se impone pena a los legisladores que autoricen el ejercicio de facultades legislativas
por parte del Ejecutivo. Sin embargo, se permiten excepciones bajo interpretación restrictiva, como
los decretos de necesidad y urgencia y la promulgación parcial de leyes. La delegación debe tener un
límite temporal y estar relacionada con materias determinadas de administración o emergencia
pública. Se critica que la Constitución no establece límites claros a su vigencia. El control
parlamentario se ejerce a través de una comisión bicameral no reglamentada en la Constitución. La
ley 25.148 define las materias determinadas de administración. La delegación sólo puede ser en el
Poder Ejecutivo y no se prohíbe expresamente la subdelegación. El Congreso define la emergencia
pública y las materias de administración, siendo actos de control indirecto.
Materias indeterminadas de delegación.-
El texto aborda la cuestión de las materias indeterminadas de delegación en las constituciones
de distintos países, centrándose especialmente en el caso argentino. Se menciona que algunas
constituciones no enumeran las competencias de la legislatura, mientras que otras sí lo hacen de
manera más taxativa. En el caso argentino, la enumeración es enunciativa debido a la teoría de los
poderes implícitos, permitiendo al poder legislativo ejercer todos aquellos poderes que le sean
otorgados. Además, la jurisprudencia de la Corte nacional establece que en situaciones de emergencia,
la potestad reglamentaria del Estado se amplía, lo que otorga mayor injerencia al Poder Ejecutivo en
los derechos humanos. Este grado de indeterminación también se encuentra presente en las
constituciones europeas, donde la delegación legislativa se regula de diversas formas, ya sea en
situaciones normales o de emergencia. Algunas constituciones permiten la delegación parcial
mediante leyes de bases, mientras que otras prevén la delegación total con intervención o exclusión de
ciertas materias específicas.
Materias excluidas de la posibilidad de la delegación legislativa.-
El texto explica que ciertas materias están excluidas de la posibilidad de la delegación
legislativa. Las facultades institucionales, políticas o de control del Congreso no pueden ser
delegadas, aunque se ejerzan mediante leyes formales, como la declaración de necesidad de reforma,
aprobación de tratados, juicio político, entre otros. En materia penal y contravencional, se sostiene
que no es posible la delegación debido al principio de legalidad consagrado en el artículo 18. En
cuanto a la cuestión tributaria, aunque también existe el principio de legalidad, se aceptan ciertas
excepciones, como delegar la determinación de alícuotas dentro de límites fijados en la ley delegante.
Sin embargo, la expropiación está expresamente prohibida por el artículo 17. Además, se presume la
inconstitucionalidad de toda delegación en materia electoral debido al principio de reserva legal. En
estas áreas, el control legislativo y judicial debe ser riguroso debido a su alta sensibilidad
constitucional.
Bases de la delegación.-
En el sistema argentino, la ley delegante debe establecer claramente las bases y objetivos que
el Poder Ejecutivo debe seguir al ejercer sus facultades. Aunque se permite cierta amplitud en las
bases, estas no pueden ser completamente vagas, y deben proporcionar un marco dentro del cual el
sujeto delegado actúe sin vagar sin restricciones. Los controles legislativos y judiciales deben
verificar si el órgano delegado actuó de manera excesiva. La delegación legislativa debe ser transitoria
y tener plazos determinados establecidos por el Congreso, sin fórmulas vagas. Si no se fija un plazo,
la delegación se considera inconstitucional. El Congreso puede recuperar sus poderes legislativos
delegados antes del vencimiento del plazo derogando la ley que otorgó la delegación. El vencimiento
del plazo solo termina las delegaciones legislativas, no deroga los reglamentos delegados emitidos
durante su vigencia.
Condiciones de validez.-
El reglamento delegado debe ser refrendado por el jefe de gabinete y enviado a la Comisión
Bicameral Permanente según la ley 26.122. Para ser válido, debe respetar los límites establecidos en
la ley delegante y no puede reglamentar dicha ley. La Comisión Bicameral Permanente, que funciona
incluso durante el receso del Congreso, debe evaluar la validez del decreto y elevar el dictamen al
plenario de ambas Cámaras para su tratamiento. Si el Congreso rechaza los decretos, se consideran
derogados, pero los actos realizados durante su vigencia son válidos. Las Cámaras sólo pueden
aceptar o rechazar el texto sin modificarlo, y la decisión requiere la mayoría absoluta de los miembros
presentes. No se establecen sanciones por incumplimiento de la ley reglamentaria.
Control del reglamento delegado y las salvaguardas en el sistema argentino.-
 El sistema político en Argentina es presidencialista, lo que significa que el Poder Ejecutivo
tiene una amplia capacidad de acción y se considera más ágil para abordar problemas urgentes en
comparación con el Congreso y el Poder Judicial. Sin embargo, para equilibrar el poder, se han
establecido salvaguardas y controles, como la Comisión Bicameral Permanente, que debe
pronunciarse sobre la actividad legislativa del Ejecutivo y controlar los decretos delegados emitidos
por este último. Aunque el Congreso pueda aprobar un decreto delegado, este puede ser impugnado si
se considera inconstitucional. La Comisión Bicameral debe verificar si el decreto se ajusta a las bases
establecidas en la ley de delegación, lo que puede ser un aspecto complejo. Además, existen debates
sobre la subdelegación y la delegación de segundo grado en la legislación, pero la interpretación y
aplicación de estas cuestiones varían.
Jurisprudencia de la delegación legislativa.-
El texto trata sobre la jurisprudencia de la delegación legislativa en Argentina, relacionándola
con la jurisprudencia de la Suprema Corte de Estados Unidos. En los sistemas presidencialistas, como
el de Estados Unidos y Argentina, existe una diferencia entre los poderes Legislativo y Ejecutivo.
Mientras que en Argentina, el presidente tiene facultades reglamentarias propias y puede ejecutar la
ley, en Estados Unidos, el presidente se encarga de asegurar que las leyes sean debidamente
ejecutadas por la Administración, sin poder reglamentarlas directamente. Sin embargo, en Argentina,
a través del caso "A. M. Delfino y Cía.", se reconoció implícitamente la delegación legislativa,
permitiendo al Ejecutivo regular ciertos detalles para la aplicación de la ley. La Corte ha distinguido
entre la delegación propiamente dicha y la delegación impropia, esta última permitida en ciertos
casos. También se menciona el caso del Plan Austral, donde el Poder Ejecutivo tomó decisiones
monetarias sin autorización previa del Congreso, lo que inicialmente fue convalidado por la Corte.
Delegación y la materia tributaria.-
Antes de una reforma, la Corte dictó pautas para la admisión de delegación en materia
tributaria, introduciendo el concepto de reglamento delegado junto con el reglamento ejecutivo, pero
esta delegación encontró límites en la reserva de ley. La reserva legal establece que sólo una ley
formal, iniciada en la Cámara de Diputados para temas tributarios, puede definir los hechos
imponibles, los sujetos pasivos y la cantidad de la prestación tributaria. La reforma de 1994 autorizó
la delegación legislativa solo para asuntos de administración o emergencia pública, dentro de las bases
fijadas por el Congreso y con un plazo para caducidad. En un caso posterior, la Suprema Corte
declaró inconstitucional una delegación que permitía al Ejecutivo establecer tasas sin límites o pautas
claras. El fallo reafirma que la delegación legislativa en materia tributaria es excepcional, aunque esté
autorizada. En resumen, la delegación legislativa en asuntos tributarios debe ser limitada y sujeta a
condiciones específicas.
Delegación y materia penal.-
En relación con la materia penal y la delegación de funciones, la CSJN ha tratado el tema de
los límites expuestos en el caso "Mouviel", donde declaró la inconstitucionalidad de los edictos
policiales sancionados por el jefe de la Policía Federal bajo la autorización del art. 29 del Cód. de
Procedimientos. Anteriormente, el tribunal había respaldado la validez de los edictos, sosteniendo que
no se delegaron funciones legislativas al conferir al poder administrador la facultad de establecer
normas de policía dentro de los límites de la ley. Sin embargo, en el caso "Mouviel", el tribunal
destacó que la Constitución garantiza que nadie puede ser penado sin juicio previo basado en una ley
anterior al hecho del proceso. Por lo tanto, la configuración y represión de delitos son atribuciones
esenciales del Poder Legislativo y no pueden ser delegadas al Ejecutivo. En consecuencia, es
necesario que exista una ley formal que determine los tipos penales, sin posibilidad de delegar esta
competencia.
Sobre legislación delegada en Reino Unido, Estados Unidos de América y “Commonwealth”.-
 El resumen concreto de este texto sobre legislación delegada en Reino Unido, Estados Unidos
y "Commonwealth" destaca que la delegación de poder legislativo y judicial en el Ejecutivo ha sido
objeto de debate en diferentes países. Mientras en el Reino Unido la omnipotencia del rey en el
Parlamento permite la delegación sin impedimentos constitucionales, en Estados Unidos, la Suprema
Corte ha establecido límites para evitar la delegación del poder legislativo al presidente. A pesar de la
crítica hacia la legislación delegada, su uso ha aumentado debido a la influencia de doctrinas
colectivistas en la política. Se mencionan algunos casos judiciales relevantes que han establecido
reglas y límites para la delegación legislativa en Estados Unidos. En general, el resumen concluye que
aunque la legislación delegada es desagradable teóricamente, su necesidad práctica la ha llevado a ser
utilizada con frecuencia.
Investigación Parlamentaria.-
En la década del 60, se llevó a cabo una investigación parlamentaria en el Reino Unido,
Australia, Nueva Zelanda y Canadá, liderada por John Kersell, sobre la legislación delegada. Los
resultados mostraron que todas estas jurisdicciones se movían en la misma dirección, aumentando el
proceso y los procedimientos para la producción y estudio de la legislación delegada, aunque a
diferentes velocidades. Australia lideraba este proceso, seguida por Nueva Zelanda, y luego Canadá y
el Reino Unido. Se concluyó que, en general, poco de la legislación delegada fue anulada por el
Parlamento, pero muchas veces las propias entidades que recibieron la delegación la modificaron o
eliminaron voluntariamente. En ningún caso, el mecanismo de control parlamentario rechazó la
delegación legislativa de tiempo determinado. Se aceptó la idea de que cierta delegación por el
Parlamento era necesaria, especialmente en aspectos detallados. También se mencionó el "veto
legislativo" en Estados Unidos, que permite que algunas decisiones administrativas sean sometidas a
la aprobación del Congreso antes de entrar en vigor, lo que ha sido objeto de debate debido a su
relación con la Constitución y la separación de poderes.
Conclusiones.-
El texto trata sobre la delegación legislativa en el ámbito político y su evolución a lo largo del
tiempo, analizando su impacto en las sociedades modernas. Se destaca cómo las organizaciones
políticas del Estado son figuras complejas que evolucionan y se especializan. Se aborda el tema de la
delegación de funciones del Parlamento al Poder Ejecutivo y su influencia en el sistema democrático.
Se menciona el fenómeno de la delegación por cuestiones de emergencia y su uso en diferentes países,
incluyendo la Argentina. Se discute la importancia de la delegación en áreas técnicas y la influencia
del movimiento privatizador en la legislación delegada. Se concluye que la delegación legislativa es
una necesidad práctica para gobernar, aunque pueda ser controvertida desde el punto de vista teórico.
D) DERECHO ADMINISTRATIVO Y DERECHO CIVIL. ¿RELACIONES ENTRE EL
DERECHO ADMINISTRATIVO Y EL DERECHO CIVIL SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL Y
COMERCIAL?
Introducción.-
El texto aborda las restricciones administrativas y civiles al ejercicio del derecho de propiedad
por razones de urbanismo y en beneficio del interés público. Se destaca que estas restricciones no
implican un sacrificio especial y no dan lugar a indemnización, ya que son una condición normal del
ejercicio del derecho de propiedad. Las normas administrativas municipales regulan el uso del suelo,
altura de construcción, entre otros aspectos, para garantizar la habitabilidad y seguridad en la ciudad.
Es importante agotar los recursos administrativos antes de acudir a la instancia judicial para resolver
conflictos.
E) INCIDENCIAS DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL EN EL DERECHO
ADMINISTRATIVO LOCAL
Introducción.-
 El Código Civil y Comercial incorpora una significativa regulación en derecho administrativo
que reconoce gran parte de esta materia como propia y específica del derecho administrativo local,
respetando las autonomías provinciales y todo lo no delegado a la nación. Además, establece una
conexión entre el derecho civil y comercial, la Constitución y el derecho público, como una
comunidad de principios, una ampliación demandada por la doctrina jurídica argentina. Los aspectos
abordados incluyen limitaciones a la propiedad, nuevas restricciones administrativas por derechos de
incidencia colectiva, régimen de bienes del Estado, régimen de bienes para servicios públicos,
prescripción de tributos locales y responsabilidad del Estado.
Limitaciones al dominio.-
El Código Civil y Comercial introduce cambios en las restricciones administrativas a la
propiedad privada. Antes, las restricciones se basaban en relaciones de vecindad, pero ahora se
orientan hacia el interés público. El ejercicio de los derechos sobre los bienes debe ajustarse a las
normas administrativas locales, y algunas restricciones no implican indemnización. Estas limitaciones
están reguladas por el derecho administrativo, y el Código establece disposiciones específicas para
algunas restricciones, como las inmisiones y el camino de sirga. Estas restricciones buscan proteger
tanto los derechos individuales como los de incidencia colectiva. Además, algunas restricciones
locales pueden aplicarse en forma supletoria. En resumen, el Código Civil y Comercial establece
límites al dominio privado en interés público y regula las restricciones administrativas en función del
derecho administrativo local.
Nuevas limitaciones administrativas en virtud de los derechos de incidencia colectiva.-
El texto trata sobre nuevas limitaciones administrativas establecidas en el Código Civil y
Comercial en virtud de los derechos de incidencia colectiva. Estas limitaciones afectan tanto a bienes
del Estado como a bienes privados y se refieren a aspectos ambientales, culturales y otros valores
protegidos por ley. Los derechos de incidencia colectiva involucran tanto derechos sobre bienes
colectivos como sobre intereses individuales homogéneos. El Estado también está sujeto a estas
limitaciones y participa como sujeto obligado con sus bienes. La competencia para establecer estas
limitaciones es tanto nacional como local. En materia ambiental, corresponde a la nación dictar las
normas de protección mínima, y a las provincias complementarlas sin alterar las jurisdicciones
locales. Los tres niveles de gobierno tienen competencia regulatoria y poderes de imposición, y se
sugiere utilizar las facultades de concertación propias del sistema federal de gobierno para su
implementación. La Corte Suprema ha sostenido que en materia de policía ecológica, las
jurisdicciones deben ser compartidas entre la nación y las provincias para evitar interferencias o roces.
Por último, corresponde a las Administraciones locales regular la participación de los individuos en la
protección de estos derechos, incluyendo el acceso a las actuaciones administrativas relacionadas.
Regulación en el código civil y comercial de los bienes públicos y privados del estado.-
El Código Civil y Comercial establece una regulación sobre los bienes públicos y privados
del Estado. Clasifica los bienes en relación con las personas y distingue entre el dominio público y
privado del Estado, así como los bienes de particulares. Los bienes del dominio público, también
denominados "cosas del Estado", son inenajenables, inembargables e imprescriptibles. Las personas
tienen el uso y goce de estos bienes, sujetos a disposiciones generales y locales, y su carácter nacional
o local se determina según la Constitución nacional, la legislación federal y el derecho público local.
El artículo 235 enumera los bienes pertenecientes al dominio público del Estado, incluyendo
estuarios, arroyos, lagunas navegables, glaciares y el ambiente periglacial, además de definir el
concepto de "río" y su extensión a lagos y lagunas. Por otro lado, el artículo 234 establece que existen
bienes fuera del comercio, cuya transmisión está prohibida por ley o por actos jurídicos.
Bienes afectados a la prestación de un servicio público.-
El Código regula el régimen de los bienes afectados a la prestación de un servicio público,
estableciendo que dichos bienes, cuando están directamente vinculados al servicio, se consideran
similares a los bienes del dominio público. Esto significa que, en caso de deudas del prestador del
servicio, los acreedores no pueden tomar represalias que afecten la continuidad del servicio público.
Además, se autoriza a las Administraciones públicas a oponerse a ciertas medidas cautelares que
afecten estos bienes o fondos destinados al servicio, con el fin de evitar la interrupción del mismo. En
resumen, este artículo protege los bienes vinculados a servicios públicos para asegurar su
funcionamiento adecuado y continuidad.
Prescripción de tributos legales.-
El tema tratado es la prescripción de los tributos locales. Hasta agosto de 2015, no estaba
expresamente regulada por el Código Civil. Sin embargo, el Estado y las personas jurídicas estaban
sujetos a las mismas prescripciones que los particulares para sus bienes privados. Los estados
provinciales y municipales regulan sus plazos de prescripción para impuestos y tasas.
Jurisprudencialmente, se estableció que las legislaciones provinciales que difieran del Código Civil en
este tema son inválidas. La Corte Suprema sostuvo que la prescripción de tributos no es materia
delegada, pero sí la fijación del plazo de prescripción. El Código Civil y Comercial establece que las
normas de prescripción se aplican también a la prescripción liberatoria de tributos, dejando a las
jurisdicciones locales la potestad de regular los plazos para perseguir el cobro de sus deudas fiscales.
Responsabilidad del estado.-
Hasta el 1 de agosto de 2015, la responsabilidad del Estado en Argentina se regía por la
aplicación subsidiaria o analógica del Código Civil y por la interpretación de normas constitucionales.
La Corte Suprema estableció que el Estado es responsable cuando incumple su obligación de prestar
servicios en condiciones adecuadas. Además, la jurisprudencia ha basado la responsabilidad estatal
por actividad lícita en principios constitucionales y en la garantía de inviolabilidad de la propiedad. La
responsabilidad del Estado se considera esencialmente constitucional y se ha fortalecido con el
tiempo. La Corte Suprema ha enfatizado que los jueces deben ejercer un "control de
convencionalidad" y descalificar normas internas contrarias a los tratados internacionales sobre
derechos humanos. El fallo "Rodríguez Pereyra" de 2012 es un hito importante en esta interpretación.
El Código Civil y Comercial no es aplicable directamente a la responsabilidad del Estado, que se rige
por las normas y principios del derecho administrativo. En la provincia de Santa Fe, la Constitución
establece que la responsabilidad estatal se rige por las normas del derecho común, tanto para actividad
ilícita como lícita.
F) DESAFÍOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO FRENTE AL NUEVO ESCENARIO
DE LAS ENERGÍAS RENOVABLES
Introducción.-
El texto destaca que la crisis financiera internacional de 2008 afectó el crecimiento
económico mundial, pero se espera que el PIB siga creciendo levemente gracias a los países
emergentes. Sin embargo, se prevé que la demanda de recursos energéticos fósiles continuará siendo
alta debido al desarrollo tecnológico para extraerlos y satisfacer la creciente demanda de energía. A
pesar de esto, desde una perspectiva ambiental, es necesario cambiar hacia fuentes de energía
renovables para abordar el cambio climático. Se menciona el acuerdo de la Cumbre Climática de París
para mantener el calentamiento global por debajo de 2 grados. El texto destaca que la Argentina tiene
una alta dependencia de energías fósiles y que el derecho administrativo juega un papel importante en
la promoción de las energías renovables. Se analizan las herramientas legales para fomentar las
energías renovables y se señalan los desafíos que el derecho administrativo enfrenta en este contexto
tecnológico y ambiental cambiante.
Energías renovables. Concepto y marco jurídico argentino.-
El texto aborda el concepto de energías renovables y su marco jurídico en Argentina. El
derecho de la energía regula las relaciones relacionadas con la generación, transmisión, distribución y
consumo de energía, así como la protección ambiental y el conocimiento de sus fuentes. Se establece
que la energía se asimila a la categoría jurídica de "cosa", lo que afecta su tratamiento tanto en el
derecho público como privado. Las energías renovables son aquellas que provienen de fuentes
inagotables y no dañan el equilibrio ambiental. La legislación argentina ha declarado de interés
nacional la generación de energía eólica y solar, pero aún es necesario desarrollar políticas más
flexibles para promover su uso y respetar el medio ambiente y los derechos de los consumidores
energéticos.
Rol del derecho administrativo en la producción de las energías renovables.-
El derecho administrativo juega un papel fundamental en la promoción de las energías
renovables a través de la creación de leyes y políticas energéticas que faciliten su desarrollo. Mediante
la declaración de interés de promoción de las renovables y la creación de un organismo especializado,
el Estado puede modificar la matriz energética y dar reconocimiento institucional a esta temática.
Asimismo, es necesario establecer un marco normativo específico que incluya instrumentos de
promoción como beneficios impositivos, tarifas especiales y créditos verdes. El derecho
administrativo debe ser gestionado de manera ágil e interdisciplinaria para adaptarse al nuevo
escenario energético y permitir la inclusión de nuevas figuras contractuales que faciliten el
crecimiento del sector de energías renovables en el país.
a) Declaración de interés
En Argentina, el derecho administrativo desempeña un papel clave en la promoción de las
energías renovables a través de declaraciones de interés a nivel nacional y provincial. A nivel
nacional, se encuentran las leyes 25.019 y 26.190 (modificada por la ley 27.191), que declaran de
interés nacional la generación de energía eléctrica a partir de fuentes eólicas y solares, y establecen
objetivos para incorporar un porcentaje de energía renovable en la matriz energética. La autoridad de
aplicación es la Secretaría de Energía de la Nación, que debe desarrollar un programa federal y
coordinar con instituciones para fomentar las renovables. Además, varias provincias, como Santa Fe,
también han promulgado leyes similares, incentivando el uso de energías renovables en distintos
ámbitos y promoviendo su investigación y desarrollo. Estas medidas buscan impulsar la adopción de
tecnologías renovables y contribuir a un desarrollo sostenible en el país.
b) Institucionalidad de la política energética
Para impulsar las energías renovables desde el ámbito público, es esencial establecer una
estructura institucional dedicada específicamente a la política energética, con un alto rango dentro del
Estado, ya sea un Ministerio o una Secretaría de Estado. En el caso de la provincia de Santa Fe, se
creó la Secretaría de Estado de la Energía en 2011, cuya misión es asesorar al gobernador en la
planificación estratégica sobre energía, promoviendo el desarrollo sostenible de diversas fuentes de
recursos energéticos y garantizando un uso adecuado y competitivo en armonía con la preservación
del medio ambiente. La institución cuenta con una Subsecretaría de Energías Renovables, encargada
de investigar, estudiar y viabilizar fuentes de energía alternativas y productos derivados de energías
renovables, así como de actualizar la matriz energética provincial, fomentando la sustitución de
recursos no renovables para un aprovechamiento más eficiente. Esta estructura garantiza que la
política energética esté presente en la toma de decisiones a nivel ejecutivo y facilite la promoción
efectiva de las energías renovables.
c) Régimen tributario específico para las energías renovables
El fomento de las energías renovables en Argentina se apoya en un régimen tributario
específico. A nivel nacional, la ley 25.019 permite diferir el pago del IVA por 15 años a las
inversiones en centrales eólicas y solares, y otorga estabilidad fiscal por el mismo período a las
actividades de generación eléctrica renovable. La ley 27.191 establece beneficios promocionales
relacionados con impuestos y crea un Fondo Fiduciario para el Desarrollo de las Energías Renovables.
A nivel provincial, la provincia de Santa Fe también cuenta con un régimen promocional que exime
de algunos impuestos a proyectos de energías renovables instalados en su territorio. Estos incentivos
buscan superar los altos costos iniciales asociados a las renovables y promover su desarrollo en todo
el país.
d) Casos específicos
Los "cargos específicos" son una herramienta tributaria relevante para impulsar las energías
renovables. En la ley provincial de Santa Fe 12.692, se crea un cargo de veinte centavos de pesos,
ajustable según el precio de la tarifa eléctrica de la Empresa Provincial de la Energía, por usuario del
sistema eléctrico provincial, destinado a promover y financiar proyectos de producción de energías
renovables. Este cargo es recaudado por la empresa prestadora del servicio eléctrico y transferido al
Poder Ejecutivo, quien lo destina a la Secretaría de Estado de la Energía para cumplir con el propósito
mencionado. Se considera que este cargo tiene naturaleza de tributo parafiscal, creado por ley y sujeto
a las exigencias jurídicas de legalidad tributaria, donde el Estado coacciona el pago para la
satisfacción de una necesidad pública específica, fuera de las rentas generales. Esta medida busca
apoyar financieramente proyectos de energías renovables en la provincia.
e) Créditos verdes o blandos
Los créditos verdes o blandos son un instrumento de política ambiental previsto por la ley
general del ambiente 25.675 en su capítulo sobre "instrumentos de la política y la gestión ambiental".
Estos créditos ofrecen tasas de interés muy bajas y plazos de repago extendidos con el propósito de
fomentar el desarrollo sustentable y la internalización de costos ambientales. Emprendedores pueden
acceder a estos créditos para adquirir tecnología limpia, mejorar procesos productivos reduciendo
residuos y consumo energético, o para proyectos de energías renovables como parques eólicos y
solares. En la provincia de Santa Fe, se promueve el desarrollo sostenible a través del programa
"Línea Verde de Créditos para la Inversión Productiva", financiando iniciativas de energías
renovables y eficiencia energética en pymes y empresas. Ojalá estos créditos se extiendan a nivel
nacional y en otras provincias para impulsar el sector de energías renovables.
f) Remuneraciones preferenciales por energía renovable generada
El objetivo de fomentar la generación de energías renovables requiere de un marco normativo
que facilite el repago a largo plazo de estas inversiones costosas. Para lograrlo, se establece la política
de remuneraciones preferenciales, con valores superiores a las energías fósiles altamente subsidiadas.
A nivel nacional, la ley 25.019 destina parte del Fondo Fiduciario de Energías Renovables para
remunerar a generadores eólicos, fotovoltaicos solares, energía geotérmica, mareomotriz, biomasa,
biogás, entre otros, durante 15 años. La resolución 108/11 reglamenta estas remuneraciones a través
de "contratos de abastecimiento MEM a partir de fuentes renovables", permitiendo la participación de
proyectos con involucramiento estatal y vigencia de 15 años. Las ofertas para estos contratos deben
proporcionar información detallada sobre la generación prevista, costos y condiciones comerciales. La
remuneración se calcula mensualmente en base a los costos de instalación y operación del
equipamiento comprometido. Este enfoque busca impulsar la generación de energía renovable y
establecer un marco propicio para el desarrollo sostenible en el sector energético.
g) Auto generación
La autogeneración de energía a partir de fuentes renovables es una estrategia innovadora para
fomentar la producción de energía limpia. Permite a los particulares inyectar a la red la energía
generada en sus hogares mediante instalaciones fotovoltaicas o eólicas. Esto crea conciencia sobre el
valor de la energía y su impacto en nuestras vidas. Aunque en países desarrollados es común, en
Argentina es una práctica emergente. En la provincia de Santa Fe se ha reglamentado el
procedimiento técnico para la conexión a la red, pero los altos costos iniciales dificultan su viabilidad
económica. Se trabaja en un programa que ofrezca incentivos o remuneraciones para reducir los
tiempos de repago, financiado con una partida especial del presupuesto provincial. Se espera que este
programa no solo impulse el uso de energías renovables, sino que también promueva hábitos de
consumo sustentables y fomente la formación de recursos humanos en el ámbito de las renovables.
h) Contratos civiles y comerciales acordes con la instalación de plantas generadoras de energías
renovables
El avance de la frontera agraria en Argentina dificulta encontrar predios adecuados para
plantas generadoras de energías renovables, como parques eólicos o solares, que requieren de grandes
extensiones y plazos de 15 a 20 años para ser rentables. Hasta la última reforma del Código Civil,
existían barreras contractuales que dificultan la promoción de estos emprendimientos. Para superar
esta limitación, se ha utilizado el contrato de comodato, pero tampoco es ideal para proyectos de gran
escala. El Código Civil y Comercial ha resuelto esta laguna histórico-jurídica al introducir el derecho
real de superficie, que permite a los emprendedores de energías renovables usar, gozar y disponer de
terrenos ajenos para sus proyectos, con plazos de hasta 70 años para construcciones y 50 años para
reforestaciones o plantaciones. Esta modificación facilita la ejecución de proyectos de este tipo.
Desafíos del derecho administrativo frente al nuevo escenario de las renovables.-
El derecho administrativo en Argentina enfrenta diversos desafíos para promover y gestionar
eficientemente las energías renovables. Aunque existen leyes que regulan estas energías, se requieren
modificaciones para superar barreras técnicas, económicas, culturales y jurídicas que desalientan la
inversión. El marco legal actual carece de flexibilidad y precisión, lo que dificulta la adaptación al
nuevo escenario de energías renovables. La concurrencia de competencias entre diferentes niveles de
gobierno complica los procedimientos para obtener autorizaciones y permisos. Además, los procesos
licitatorios carecen de transparencia y eficiencia. La falta de capacitación y recursos en la
Administración pública limita la fiscalización y seguimiento de los programas de renovables.
También hay obstáculos técnicos para integrar la electricidad renovable en las redes y una falta de
certificación que dificulta la toma de decisiones. Se sugiere promover marcos legislativos más
estables y procedimientos más ágiles para gestionar proyectos de energías renovables, mejorar la
evaluación de recursos naturales y organizar sistemas de adjudicación coordinados. En general, se
propone una reforma del derecho administrativo más flexible y acorde con las nuevas tecnologías de
renovables para lograr la soberanía energética del país.
G) MEDIOAMBIENTE Y POTESTADES LOCALES
Introducción. Los municipios y el medio ambiente.-
El texto trata sobre la distribución de competencias entre los diferentes niveles de gobierno
(nación, provincias y municipios) en relación con el medio ambiente en el contexto del Estado federal
en Argentina. Se menciona que la Constitución nacional establece que las provincias pueden dictar
sus propias constituciones y que los municipios tienen autonomía para gobernar sus intereses locales.
Luego, se discute la interpretación del artículo 41 de la Constitución, que regula la protección
ambiental y cómo se distribuyen las competencias entre los distintos niveles de gobierno en esta
materia. Se enfatiza que existe una legislación de protección ambiental mínima común a todo el país,
pero su aplicación y jurisdicción corresponden a las provincias y municipios. Se destaca la
importancia de armonizar los poderes para evitar conflictos y que prevalezcan las normas federales
cuando existan conflictos efectivos entre las competencias de diferentes niveles de gobierno.
Urbanismo y medioambiente.-
El texto aborda la relación entre el urbanismo y el medio ambiente, destacando que en la
actualidad, el ámbito medioambiental incluye de manera necesaria el tema urbanístico. Aunque el
urbanismo ha sido principalmente de competencia local, algunos autores consideran que ha adquirido
rango constitucional como medio para lograr o mantener un "ambiente sano". La ley de presupuestos
mínimos también ha reconocido el planeamiento urbanístico como una herramienta esencial y
complementaria para el ordenamiento ambiental, lo que implica que su regulación local debe tener en
cuenta aspectos regionales, nacionales e internacionales. Se enfatiza la importancia de la coordinación
entre los distintos niveles de gobierno para lograr una efectiva regulación protectora en esta área.
Elementos incorporados a la ley nacional de política ambiental.-
 El texto hace referencia a la ley nacional de política ambiental, que establece objetivos para la
protección del medio ambiente en Argentina. La ley busca promover la participación ciudadana,
prevenir efectos nocivos y establecer un sistema federal de coordinación para la implementación de
políticas ambientales. Se destaca la importancia de la coordinación interjurisdiccional entre las
administraciones locales. La evaluación del impacto ambiental es otro aspecto relevante, y se requiere
para cualquier obra o actividad que pueda degradar el ambiente. El ámbito municipal juega un papel
crucial en el control de la gestión ambiental y en la evaluación de proyectos que afecten al medio
ambiente. Se enfatiza que la regulación debe diseñarse de manera coordinada y armónica para
promover el desarrollo sostenible en la región.
La gestión municipal.-
El texto se enfoca en la gestión municipal en materia ambiental. Se destaca que el municipio
debe desarrollar su política ambiental de acuerdo con las previsiones constitucionales, acuerdos y
tratados internacionales. La ley nacional de política ambiental prevalecerá sobre las normas
provinciales y municipales en caso de contradicción. Se reconoce el rol del municipio en la regulación
de temas ambientales, como en el caso de instalaciones para telefonía móvil y en el control de la
contaminación atmosférica y de residuos. El municipio enfrenta un desafío para adecuar sus normas a
las regulaciones nacionales y coordinar sus competencias locales con las de la provincia y la nación.
Además, debe catalogar actividades nocivas, planificar el ordenamiento urbano y aplicar sanciones
por infracciones ambientales. La gestión ambiental requiere colaboración entre diferentes niveles de
gobierno y una concertación política para proteger el medio ambiente a nivel local.
El código civil y comercial. Límites al ejercicio de los derechos individuales en miras de la protección
de los derechos de incidencia colectiva.-
El texto aborda la incorporación de los artículos 240 y 241 en el Código Civil y Comercial,
los cuales reconocen el poder de regulación y limitación de los derechos individuales en favor de la
protección de los derechos de incidencia colectiva, especialmente en temas ambientales. El artículo
240 establece que el ejercicio de los derechos individuales debe ser compatible con los derechos de
incidencia colectiva y respetar las normas de derecho administrativo nacional y local en interés
público, evitando afectar la sustentabilidad de los ecosistemas y otros valores ambientales. El artículo
241 confirma la necesidad de respetar los presupuestos mínimos regulados a nivel nacional, sin
importar la jurisdicción donde se ejerzan los derechos. Se enfatiza que las jurisdicciones locales deben
atender las necesidades públicas y ser receptores de las demandas ciudadanas en torno a bienes
públicos, teniendo en cuenta que los temas ambientales trascienden los límites territoriales y requieren
concertación interjurisdiccional.
H) DERECHO ADMINISTRATIVO Y DERECHO URBANÍSTICO
Urbanismo. Noción.-
El urbanismo se refiere al conjunto de medidas políticas, administrativas, financieras,
económicas, sociales o técnicas que buscan asegurar un crecimiento armonioso de una ciudad.
Aunque existen vestigios históricos de ordenamiento urbano desde tiempos antiguos, las políticas de
urbanismo como ciencia surgieron con la revolución industrial. Esta revolución llevó a migraciones
masivas del campo a la ciudad, generando la concentración desorganizada de poblaciones obreras
alrededor de zonas industriales, lo que conllevó problemas de planificación y prestación de servicios
por parte de las autoridades públicas (organización de nuevos barrios, provisión de transporte,
energía, servicios sanitarios, etc.).
Derecho Urbanístico.-
El derecho urbanístico es una rama del derecho que surge como respuesta a los cambios
producidos por la revolución industrial y se enfoca en regular las iniciativas relacionadas con la
ocupación y uso del suelo urbano. Aunque abarca aspectos del derecho privado, principalmente se
basa en el derecho público y administrativo. Las reglas establecidas en esta área determinan lo que
está prohibido o sujeto a condiciones en cuanto al uso del suelo por parte de particulares en entornos
urbanos. Por ejemplo, estas reglas determinan la altura de las construcciones, la superficie edificable,
la subdivisión de terrenos, los usos permitidos (residencial, comercial, industrial), entre otros. Es
importante destacar que el derecho de propiedad y la capacidad para construir en un terreno ajeno no
son absolutos en este contexto.

(pgs. 318 - 476

Emma Camila Ossio Gomez:)

FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD Y DERECHO URBANÍSTICO.

Al resolver una causa en la que se indagaba acerca de la naturaleza jurídica de una "cesión gratuita"
de terrenos exigida por las normas urbanísticas municipales para autorizar una subdivisión de tierras,
se sostuvo que ningún otro derecho reconocido por la Constitución reviste el carácter absoluto toda
vez que un derecho ilimitado sería una concepción antisocial, limitación que constituye una condición
normal de su ejercicio, en hipótesis como la de autos, en que un propietario pretende la pertinente
autorización administrativa municipal para subdividir con fines de urbanizar una fracción de tierra
propia.

Si el bien común es el conjunto de condiciones de la vida social que hacen posible a las asociaciones y
a cada uno de sus miembros, es una tarea de la comunidad política armonizar con justicia los diversos
intereses sociales. No debe olvidarse que todo hombre tiene la posibilidad de gozar del bienestar
necesario para su pleno desarrollo y tal derecho originario, prioritario a cualquier intervención
humana, le viene dado por el principio del uso común de los bienes. El destino universal de los bienes
comporta un esfuerzo común dirigido a obtener para cada persona y para todos los pueblos las
condiciones necesarias de un desarrollo integral.
Sin embargo, este principio no obsta al reconocimiento de la propiedad privada, puesto que el
hombre, con su inteligencia, logra dominar la tierra y hacerla su morada. Se apropia de una parte de la
tierra, la que se ha conquistado con su trabajo y allí se halla el origen de la propiedad individual.

Esta propiedad privada, no es absoluta e intocable, está subordinada al derecho al uso común de los
bienes. Es, por tanto, un medio y no un fin. Como cada individuo no puede prescindir de los efectos
del uso de los propios recursos, debe actuar de modo que persiga también el bien común; de ahí la
función social que le corresponde a la propiedad privada, derivando de ello el deber por parte de los
propietarios de no tener inoperantes los bienes poseídos y, en cambio, destinarlos a una actividad
productiva.

En Bolivia, la CPE nos menciona en el Artículo 56, que toda persona tiene derecho a la propiedad
privada individual o colectiva, siempre que ésta cumpla una función social, y que el uso que se haga
de ella no sea perjudicial al interés colectivo. Ademas, la LEY Nº 247 DE REGULARIZACIÓN DEL
DERECHO PROPIETARIO SOBRE BIENES INMUEBLES URBANOS DESTINADOS A
VIVIENDA, tiene por objeto la regularización del derecho propietario de personas naturales que se
encuentren en posesión continua, pública, pacífica y de buena fe, de un bien inmueble destinado a
vivienda, ubicada dentro del radio urbano o área urbana. Y uno de sus principios es también: El
Respeto a la Propiedad Privada.- Toda persona tiene el derecho a la propiedad privada individual o
colectiva siempre que esta cumpla un fin social y el Estado tiene el deber de respetarla.
EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA PLANIFICACIÓN URBANÍSTICA.
Uno de los problemas que arrastra la planificación urbana es la necesidad de mantener
permanentemente un delicado equilibrio entre los beneficios y las cargas que produce el plan de
ordenamiento sobre los distintos inmuebles.

Estos criterios de planificación -científicos y racionales- deben orientarse exclusivamente a satisfacer

el bien común, mediante el desarrollo ordenado y solidario de la urbe; no pudiendo perseguir fines
persecutorios ni discriminatorios de ninguna índole. De todos modos, como el cúmulo de limitaciones
que configura la planificación urbana es susceptible de engendrar ciertos desequilibrios entre el
aprovechamiento urbanístico de un predio u otro, en la legislación comparada se han concebido
instrumentos legales para compensar los sacrificios que deben efectuar algunos propietarios de
terrenos, afectados por las ordenaciones urbanísticas; mecanismos que operan como sustitutos de las
indemnizaciones debidas por el Estado al imponer sacrificios particularizados. De este modo el
Estado aleja la posibilidad de ser condenado a indemnizar sobre la base de su responsabilidad,
generada por actividad lícita.

En la legislación boliviana, encontramos este principio en el artículo 2 de la ley 247: Vivir Bien.- Es
el acceso y disfrute de los bienes materiales y de la realización afectiva, subjetiva y espiritual; en
armonía con la naturaleza y en comunidad con los seres humanos.

INSTRUMENTOS COMPENSATORIOS.
1. Bancos de tierra. Se trata de programas mediante los cuales los gobiernos adquieren
grandes extensiones de tierra para controlar mejor el ritmo y el uso de la tierra, prevenir
las especulaciones y para por medio, en última instancia, de su venta o concesión,
recuperar para beneficio público cualquier incremento en el valor de la tierra que resulte
de acciones públicas o del mercado.

2. Expropiación urbanística. Si los propietarios anteriores no se avinieran a la compra,

podría menor valor, procede a llevar a cabo obras de infraestructura y urbanización y,
luego, procederse a una expropiación urbanística, por medio de la cual el Estado expropia
terrenos que, luego, vende a particulares con obligación de asentarse y construir.

En Bolivia, el Artículo 57 de la CPE nos indica que la expropiación se impondrá por causa de
necesidad o utilidad pública, calificada conforme con la ley y previa indemnización justa. La
propiedad inmueble urbana no está sujeta a reversión.

DERECHO DE PROPIEDAD Y DERECHO A CONSTRUIR.

Abordaremos esta temática a partir de los siguientes apartados.

1. Derecho a edificar y su trascendencia. Dentro del derecho urbanístico, la problemática del

derecho a edificar ocupa un lugar de suma importancia. Se vincula directamente con
importantes derechos fundamentales, como son el acceso a una vivienda digna o al
equipamiento inmobiliario imprescindible para desarrollar el comercio, la industria o la
prestación de servicios.
2. Derecho a edificar como principio del derecho urbanistico. La importancia de este
derecho es tal que se lo reconoce como un atributo del derecho de propiedad.
En el Código Civil Boliviano, el artículo 21 señala que el propietario de un terreno puede conceder a
una persona el derecho a construir sobre el suelo, adquiriendo así el concesionario, la propiedad de la
construcción. El acto de concesión puede hacerse en testamento o en contrato oneroso o gratuito
celebrado en forma escrita. Ademas que el derecho a construir es un derecho real inmobiliario.

CONVENIOS URBANÍSTICOS.
¿Qué es un convenio urbanistico?
Es un instrumento de acción concertada que permite a la Administración ejercitar sus potestades
urbanísticas, en forma consensuada con otras personas físicas o jurídicas, para obtener su
colaboración y facilitar la eficacia de la actuación urbanística.

MEDIDAS CAUTELARES EN MATERIA URBANÍSTICA.

Normas procesales específicas de la legislación protectora del ambiente
Dentro del concepto de "ambiente" se involucran aquellas operaciones urbanísticas que pueden
afectarlo y que caen bajo las reglas del derecho urbanístico (obras de infraestructura, edificaciones,
división de terrenos para construir, creación y mantenimiento del dominio público artificial, etcétera).
Estas reglas son de inmediata aplicación a los procesos, en virtud del carácter y naturaleza de la
norma en que están insertas. Vale recordar que la ley define el daño ambiental como toda alteración
relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o
los bienes o valores colectivos.

PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO ARQUITECTÓNICO.

Es un motivo de preocupación actual la preservación de los bienes culturales ya que importa la
salvaguardia de valores relevantes que hacen al patrimonio comunitario, en tanto expresiones de la
riqueza cultural de una colectividad. El patrimonio arquitectónico y urbano esta constituido por todo
aquel rasgo del entorno que posibilite la identificación del individuo con su comunidad, en el doble
sentido de continuidad de la cultura común y de construcción de esa misma cultura. Su preservación
asegura la vigencia de la memoria histórica de los pueblos; tiende toda acción protectora a mejorar la
calidad de vida, en la actualidad seriamente amenazada por un irracional proceso de crecimiento
urbano. Las acciones de preservación se enrolan dentro de una concepción actual de lo que constituye
las misiones prioritarias del Estado. De tal modo, se admite la limitación del derecho de propiedad
particular, a fin de poner los bienes al servicio amplio de la cultura como posibilidad humana de
superación y perfeccionamiento.

En Bolivia, la Ley N° 530 de Patrimonio Cultural Boliviano tiene por objeto normar y definir
políticas públicas que regulen la propiedad, custodia, gestión, y salvaguardia del Patrimonio Cultural
Boliviano. Ademas, el artículo 11 nos dice que los propietarios o custodios de bienes culturales
materiales muebles e inmuebles, en razón del interés público y de la conservación adecuada del
patrimonio, deberán cumplir con su registro, conservación, protección y exposición, evitando su
abandono, robo, destrucción o deterioro, de acuerdo a las restricciones establecidas en la presente Ley
y su reglamento.

CONSIDERACIONES ACERCA DEL DERECHO REAL "CONJUNTO INMOBILIARIO"

EN SU RELACIÓN CON EL DERECHO URBANÍSTICO
Se entienden partes comunes y privativas pero nada se dice respecto a los cerramientos, que son
también una parte común. Los cerramientos permiten establecer el límite perimetral del conjunto
inmobiliario y el control de acceso a este. Esta exigencia subraya el carácter de propiedad privada y
exclusiva que el derecho positivo le acuerda a este nuevo derecho real. El cerramiento es la principal
objeción que se hace al conjunto inmobiliario porque aísla del resto a una parte importante de la
ciudad o su periferia.

PLANEAMIENTO URBANO Y LOCALIZACIÓN DE LOS CONJUNTOS INMOBILIARIOS.

En materia de planeamiento urbano y localización de los conjuntos inmobiliarios el derecho
urbanístico debe armonizar sus disposiciones con la regulación de fondo. La ordenación urbanística es
una de las grandes instituciones jurídicas del derecho urbanístico junto a la organización
administrativa y el derecho financiero de lo urbano, pero es la que tiene mayor vinculación directa con
la organización de los conjuntos inmobiliarios. Es la ordenación urbanística la que debe orientar la
construcción de una ciudad, la que no puede quedar librada a la autonomía de los particulares,
emprendedores inmobiliarios y propietarios del suelo. A las autoridades locales no puede serles
indiferente autorizar una u otra modalidad de comercialización de la tierra cuando trabajan en el
planeamiento y en la zonificación. No es indiferente para la comunidad futura un loteo, proveniente
de un fraccionamiento del suelo, con calles públicas y comunicación con el exterior, que un conjunto
inmobiliario que se construye con cerramiento que impide el tránsito por sus calles y crea obstáculos
en su comunicación con el entorno. El planeamiento tiene que decidir, de acuerdo a la ciudad pensada,
cuál es la política que debe darse en relación con incentivar una u otra de las modalidades.

Tomo 1

Páginas 477- 632

Fabiana Sánchez Simon:
El texto presenta una reflexión sobre distintas concepciones de justicia, centrándose en la teoría de
Rawls, quien defiende la justicia distributiva buscando igualdad en la distribución de valores sociales,
libertad, ingresos y riqueza, excepto si la desigualdad beneficia a todos. Se contrasta esta perspectiva
con la justicia conmutativa, centrada en aspectos sociopolíticos de repartos económicos y sociales, así
como la filosofía del derecho.
Se destaca que la teoría de Rawls no se ajusta claramente a la división entre derecho público y
privado, lo que dificulta extraer conclusiones en esta dicotomía. Ambas justicias, distributiva y
conmutativa, contribuyen al bien común, pero se condicionan de manera diferente. Se enfatiza el
respeto por la subsidiariedad y la propiedad privada como requisitos de justicia.
Se explora la diferencia entre la justicia distributiva y conmutativa en términos de compensación.
Mientras que la justicia distributiva busca compensar a todos los afectados en el área de la vida
común, la conmutativa solo repara a quienes sufrieron daño debido a la negligencia. Además, se
aborda la aplicación de ambas justicias en diferentes contextos, como jubilaciones y contratos
públicos y privados.
En cuanto a la responsabilidad del Estado por actividad legítima en Argentina, se critica la ley 26.944,
que ha introducido restricciones y obstáculos a los justiciables que buscan indemnizaciones por daños
causados por el Estado. Se menciona que la ley excluye el derecho a indemnización del lucro cesante
en responsabilidad estatal legítima y parece haber eliminado la responsabilidad por actividad judicial
legítima. Esto ha generado debate en torno a la indemnización completa en casos de responsabilidad
estatal legítima.
En términos generales, el texto aboga por una armonización de ambas formas de justicia particular
(distributiva y conmutativa) en el Estado moderno para garantizar el bien común. Se señala la
importancia de establecer un régimen adecuado de responsabilidad para los funcionarios públicos y
exigir su aplicación efectiva, para que se hagan responsables de los daños que puedan provocar.
También se hace énfasis en la necesidad de establecer una responsabilidad efectiva para los
funcionarios públicos y evitar la impunidad. Se destaca la importancia de garantizar el acceso a la
justicia y la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley.
En resumen, el texto reflexiona sobre distintas concepciones de justicia, la responsabilidad del Estado
por daños y la importancia de armonizar la justicia distributiva y conmutativa para garantizar el bien
común y la responsabilidad efectiva de los funcionarios públicos. También critica la ley 26.944 en
Argentina por limitar la indemnización en casos de responsabilidad estatal legítima y la
responsabilidad por actividad judicial legítima.
TOMO 2
1-171

LAS EMPRESAS PUBLICAS

En esta sección se aborda el tema de las empresas publicas desde distintos puntos de vista, en este
sentido se pueden destacar algunos puntos principales que desarrollaremos a lo largo de la exposición:

1.-Las empresas públicas son una técnica de intervención administrativa en la economía que el Estado
utiliza para regular precios, suministrar bienes al mercado, fomentar actividades productivas, entre
otras formas de intervención indirecta. 2.-El concepto de "empresa pública" se refiere a una
organización de capital y trabajo con personalidad jurídica propia, que realiza actividades de manera
permanente con una finalidad no necesariamente de lucro sino que persigue fines públicos. 3.-El
Estado puede crear entidades con personalidad jurídica a las cuales les sean imputables los actos que
realiza y asignarle un patrimonio de afectación, sin necesidad de recurrir a ninguna figura societaria.

Se aborda el tema de las empresas públicas y plantea dos interrogantes fundamentales: ¿pueden existir
entidades estatales con forma societaria? y ¿puede el Estado desarrollar actividades industriales,
comerciales o productoras de bienes para obtener beneficios económicos? El autor sostiene que el
Estado puede desarrollar actividades económicas si persigue un fin público, y que existen empresas
públicas organizadas como sociedades comerciales que están controladas por el Estado. Aunque la
empresa y la Administración pública tienen concepciones distintas, se acepta la adopción de formas
societarias para la organización de entidades estatales. Además, se señala que cuando el Estado realiza
actividades productivas, puede adoptar formas propias de las empresas, aunque no puede ejercer
prerrogativas de poder público si su fin inmediato es obtener beneficios patrimoniales, ya que en el
ordenamiento jurídico no existen monopolios fiscales.

El uso de empresas públicas organizadas como sociedades comerciales por parte del Estado para
llevar a cabo actividades económicas debe ser criticado. Esto puede generar una confusión de roles y
una falta de control por parte de las normas que rigen los entes estatales, el Estado no necesita recurrir
a la ficción de transformar a sus entes en sociedades para crear un sujeto de derecho con personalidad
propia y patrimonio de afectación.
El autor sostiene que las empresas públicas son una ficción creada por el Estado para actuar como si
fueran sociedades comerciales privadas, pero que en realidad el Estado siempre tiene la última palabra
en su funcionamiento. El cree que las empresas públicas solo se justifican cuando desarrollan
actividades de la misma naturaleza que los particulares y solo en aquello que incida directamente en
dichas actividades. Por lo tanto, se argumenta que las empresas públicas deben seguir las mismas
reglas y controles que cualquier ente público en términos de administración de sus bienes, incluyendo
la aplicación de las normas administrativas y las leyes de contratación.
Como punto final realiza una crítica a la práctica de conceder concesiones a empresas públicas y
argumenta que la corrupción no está en las formas, sino en los individuos, por lo que siempre es
importante controlarlos.
Se propone el Reglamento general para la elaboración participativa de normas" aprobado por el decr.
1172/03 y en el "Formulario para la presentación de opiniones y propuestas en el procedimiento de
elaboración participativa de normas". Se destaca que este procedimiento no es obligatorio, sino
discrecional para el Poder Ejecutivo, y que las opiniones y propuestas vertidas por el público
interesado no son vinculantes para la Administración. El ámbito de aplicación es para los organismos,
entidades, empresas y sociedades que funcionen bajo la jurisdicción del Ejecutivo nacional. Los
principios que rigen el procedimiento son la igualdad, publicidad, informalidad y gratuidad.
Los nuevos estándares de la gestión pública, enfocados en los derechos humanos, el ciudadano y la
actitud de servicio, así como la incorporación de las ciencias de gestión, implican cambios y desafíos
importantes en la organización, la gestión pública, los procedimientos administrativos y el acceso a la
justicia. Estos cambios son deberes actuales para cumplir con los imperativos supranacionales.
Actualmente, es importante reformular el derecho administrativo para adaptarse a las nuevas bases de
la gestión pública y el Estado convencional de derecho.

Tomo 2
Páginas 172-342
Natalia Alarcon Gavincha

En el libro de Cardona sobre derecho administrativo, el estado y la república, encontramos aspectos

relacionados con el derecho administrativo, como el hecho de que las personas jurídicas privadas que
trabajan en los servicios públicos o trabajan con dinero público pueden ser obligadas a informar sobre
actividades relacionadas con el manejo de sus recursos y el cumplimiento de deberes públicos.

Asimismo, los órganos estatales están obligados a brindar la información solicitada con base en estos
supuestos en forma oportuna, completa y de fácil acceso y la obligación de brindar la información
solicitada o, en su defecto, indicar en un tiempo razonable las razones legítimas que impiden el acceso
a la información y que deben ser consideradas previamente conforme a la ley.
A su vez, el libro también contiene varios casos en los que la Abogacía del Estado tomó una decisión
sobre el acceso a la información pública, uno de ellos está relacionado con un ciudadano que solicitó
al Ministerio de Justicia una tabla informativa de todos los establecimientos penitenciarios del país,
pero él mismo afirmó que recibió información parcial sobre qué información se solicitaba y cuál
consideraba legítima.

En cuanto a los secretos de Estado, como la limitación del derecho de acceso a la información pública,
aún no se han elaborado normas sobre el reconocimiento de la información como secreto de Estado.
La limitación de la información facilitada está recogida en la norma, si bien se permite el acceso a la
información, la limitación se sitúa en el interés público, el interés privado y el secreto de Estado.
La importancia acerca del título de derechos se encuentra en dos momentos cruciales, en primera el
derecho internacional de los derechos humanos y en nuestro caso la constitución, los reconocen
explícitamente y en algunos casos los regulan ya sea para regular aspectos de su uso o especial
protección, en la segunda etapa los sujetos intercambian sus derechos como propiedad, creando
normas comunes autónomas en las que se regula el uso específico de los derechos.

Toda relación jurídica debe estar subordinada a títulos de mayor jerarquía, sin limitarse a que es un
título jurídico, por lo que la decisión de la administración es completamente arbitraria, cuándo y en
qué medida no crea una relación jurídica, pues en este caso no hay necesidad ni oportunidad de
referirse al título anterior. Esto se aplica a las normas o decisiones institucionales que no están
dirigidas a un administrador específico.

También se nos da referencias de que en los casos en que una autoridad jerárquicamente superior
declare la nulidad de un acto administrativo bien a instancia del interesado, por razón de su cargo,
deberá obligar al funcionario que realizó el acto nulo a iniciar el procedimiento sancionador
correspondiente.

La anulación de un acto administrativo dictado, en un procedimiento administrativo obliga a sustituir

los actos administrativos durante el procedimiento, durante el cual se produjo la actuación errónea. El
artículo 13.1 de la LPAG dice que la cancelación de un acto administrativo concierne únicamente a
quienes continúan el procedimiento relacionado con el mismo. Es así que la administración no
necesitaría repetir acciones posteriores que son independientes de la acción que causó la vulneración.

Por lo tanto, la tarea del órgano administrativo o judicial que cancela el acto administrativo es
determinar aquellas acciones o procedimientos que continúan siendo válidos, porque su repetición se
considera inútil para influir en la decisión de fondo, es decir si no se espera que este último cambie
debido a los errores formales mencionados anteriormente. En tales casos, el derecho de recurso
administrativo fue solicitado para la acción judicial que resuelve la cuestión de fondo, y si se establece
que hay deficiencias en la conducción del procedimiento administrativo que dio lugar a la acción
impugnada.

Mientras se mantenga un acto administrativo, no deben cancelarse los actos administrativos que
adolecen de deficiencia en su calificación, calificación inferior o menor en su naturaleza, porque
corresponde a los órganos administrativos modificarlos y reponer las deficiencias o carencias. La
administración está obligada a ejercer su derecho de rectificación ya sea a petición de las personas
interesadas en el oficio o al mantenimiento de un determinado acto administrativo.

La cancelación de actos administrativos difiere de la cancelación de oficio en los siguientes aspectos:

• La nulidad de oficio sólo se produce por causal estricta de actos administrativos que adolecen de
deficiencias intencionadas.

• La revocación de oficio es un poder otorgado por el departamento a la administración.

La nulidad de oficio tiene efectos que se extienden hasta la fecha de emisión del acto nulo, mientras
que la nulidad tiene carácter constitutivo y produce efectos sólo en el futuro.
Los administradores pueden apelar contra la anulación de los actos administrativos que les conciernen
únicamente si lo entregan dentro de los recursos administrativos previstos por la ley y dentro de los
plazos previstos en la ley.

La facultad de la administración pública para reconocer de oficio la nulidad de sus actividades, no

depende únicamente del cumplimiento estricto de los requisitos definidos en la citada normativa, sino
que en determinados casos se convierte en competencia para facilitar la investigación de sus
actividades a través de procedimientos contencioso administrativos.

La primera condición que debe cumplirse es que la anulación de oficio, sólo debe tener lugar respecto
de los actos susceptibles de anulación legal por las causas previstas en la ley.

La única excepción, cuando el superior jerárquico no declara la nulidad de oficio, son los actos
administrativos realizados por un órgano administrativo no subordinado a la jerarquía, en cuyo caso el
funcionario que los dictó los declara nulos.

Por lo tanto, a diferencia de otros países que han confirmado en sus reglamentos administrativos, que
en cualquier momento puede ejercerse sin limitaciones el derecho de la autoridad a cancelar sus actos
administrativos, en virtud del cual sólo se tramita la cancelación total de los actos administrativos
infringidos, la ley estipuló plazos durante los cuales la administración pública puede hacer uso de esta
facultad para cancelar de manera oficial las decisiones de la autoridad o del consejo.

La administración podía revocar ex oficialmente sus estatutos en el plazo de seis meses, de modo que
la administración podía revocar oficialmente los estatutos, en la sede de la administración contenidos
en la colección aprobada por decreto supremo. Después de la expiración de dicho período de un año,
el órgano administrativo pierde la autoridad para reconocer sus actividades en la oficina
administrativa como nulas. El sistema administrativo peruano establece un plazo de un año durante el
cual la administración puede hacer uso de sus facultades para declarar unilateralmente la nulidad de
sus actos.

Sin embargo, pasar el término correspondiente sin ejercer las facultades solo debilita la posibilidad de
que la nulidad del oficio, pueda ser puesta de manifiesto en la oficina administrativa, porque el
consejo continúa teniendo las facultades para facilitar el control de la legalidad de sus actos
administrativos con un procedimiento contencioso administrativo, que se someterá al tribunal dentro
de los dos años siguientes al día de la nulidad de la administración.

En este entendido se nos da información acerca de los plazos que duran los procesos, el plazo de dos
años, durante el cual la administración pública tiene derecho a presentar una demanda para verificar la
legalidad de sus actos administrativos, no puede compararse con el plazo de tres meses, durante el
cual la ley que regula el proceso contencioso administrativo permite que un particular presente una
demanda similar para cuestionar actos administrativos contra el ordenamiento jurídico que lesionen
sus derechos o intereses. Este último plazo, más corto, se impone a los intervinientes en el acto
administrativo de que se trate para que puedan solicitar la tutela judicial de las actuaciones que
estimen lesivas.

La única posibilidad de revisión de oficio que otorga la ley, es que el órgano administrativo
competente presente la correspondiente demanda, en cuyo caso es otro órgano estatal el que verifica
la legalidad de la decisión en cuestión a través de la vía judicial administrativa.
Encontramos que el objeto de la ley, si no permite que un tercero invalide de oficio las acciones de la
vía contencioso-administrativa, es mantener la condición de aquellos órganos que se formaron en la
última instancia contencioso-administrativa, para resolver las controversias que el parlamento estime
convenientes y en cuyo caso corresponde que el parlamento se ocupe de órganos generalmente
colegiados y especializados, en aquellos asuntos altamente técnicos que pueden subordinarse
directamente a los que pueden subordinarse directamente sobre la resolución

La existencia del estado como parte contratante era un requisito de los elementos más tradicionales
del derecho administrativo, este requisito también fue considerado en el sistema nacional de contratos
administrativos, que prevé la aplicación de disposiciones a todos los contratos celebrados por las
jurisdicciones y unidades del poder ejecutivo del estado, este conjunto expuso los matices del proceso
legal, no se dirige a un fin individual.

Existen aquellos lineamientos que tienen un todo importante en relación con el objeto del contrato y
su régimen jurídico, la existencia de un Estado o de una persona jurídica pública no determina
necesariamente el carácter público del contrato, como ya se dijo anteriormente. Del mismo modo, se
salvó que la mera presencia del Estado no es suficiente, sino que debe considerarse en cada caso
particular si funciona como relación de poder público y en el ejercicio del poder público, y si en el
contrato existen cláusulas de derecho privado expresas o razonablemente implícitas.

Con base en un contrato administrativo se inició un juicio para otorgar intereses y depreciación
monetaria por mora en el pago de certificados, se dijo que tales circunstancias son esencialmente
independientes del procedimiento administrativo

Por otro lado, las medidas preventivas ayudan a la sociedad de muchas formas, como el Convenio
Interamericano contra la Corrupción, ayuda a luchar contra la corrupción, prevenir distorsiones
económicas, vicios de la administración pública y el quebrantamiento de la moral social. Los Estados
implementan medidas en sus sistemas internos destinadas a establecer, mantener y fortalecer sistemas
para emplear funcionarios públicos y proporcionar bienes y servicios públicos, y asegurar la apertura,
equidad y eficiencia de dichos sistemas para alentar la participación de la sociedad civil y las
organizaciones no gubernamentales en la prevención de la corrupción. Un mecanismo de revisión
interno efectivo, incluido un sistema de quejas, que proporcione recursos legales y apelaciones por
incumplimiento de reglas o procedimientos.

Tomo 2
Páginas 343-512
Katia Ortiz

Aspectos relacionados con la contratación pública

La administración pública está habilitada para eliminar de oficio actos afectados por vicios de
ilegitimidad. Principio de autotutela y anulación de oficio en cualquier momento del trámite
respetando el principio del debido proceso.

Sistemas de redeterminación de precios: Quién controla eficacia de una aplicación en contrato de

obra pública
· El primero deber ser el estado pues en él recae la obligación de ver la eficiencia de la
contratación administrativa.

Las leyes en Bolivia que regulan la redeterminación de precios en los contratos de obras públicas son
la Ley 2341 Ley del Procedimiento Administrativo en su artículo 26, el Decreto Supremo 0181
Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, y el Decreto Supremo 27328
de Procesos de Contratación de Bienes, Obras y Servicios Generales y de Consultoría (Compro
Boliviano)

Que son leyes para mantener la ecuación económica-financiera de eficiencia, transparencia,

conmutativa del contrato de obras públicas como nos dice Mabromata

Modernización de los procedimientos administrativos para mejorar la transparencia y

eficiencia de la administración pública:

· Los gobiernos electrónicos

· Las páginas web en cada organismo oficial

· Los requisitos o regulaciones de procedimientos administrativos

Publicación de actos relacionadas con los contratos administrativos: Seguir principios de

transparencia y publicidad, puede ser en sus páginas web.

Ley 2341 ARTICULO 4º (Principios Generales de la Actividad

Administrativa). g)

Decreto Supremo 27113 ARTICULO 3.- (PRINCIPIOS).

Principio de publicidad del expediente:

Ley 2341 ARTICULO 18º (Acceso a Archivos y Registros y Obtención de Copias). Ley
2341 ARTICULO 16º (Derechos de las Personas). k)

CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA

Habilitación por parte del estado a un sujeto privado o mixto por un término para la realización de un
trabajo público cuyo resultado será un bien de propiedad estatal destinado al uso común y cuyo pago
estará a cargo del público usuario o beneficiario del trabajo público por el aprovechamiento del
mismo. (Eduardo Mertehikian)

Concesión de obra pública es por esencia un contrato de larga duración

Ley 1178 Artículo 10º

Concesión puede tener varias acepciones, pero la veremos como la decisión estatal que le confiere al
receptor un derecho que antes no poseía a diferencia de los actos de autorización. Considerar como un
título de habilitación que debe realizarse desde diferentes ángulos y que no necesariamente debe
ejercerse con vienen del concedente.

Relaciones jurídicas emergentes:

· Relación entre el Estado (concedente) y el sujeto que recibe de aquel el título de habilitación
(concesionario). – Se instrumenta a través de un contrato regido por el derecho administrativo.

· Concesionario con los sujetos destinatarios de su actividad (usuarios o beneficiarios). – la

voluntad no forma parte del vínculo original pero quedan afectados por el mismo.

Periodos de gestión para las concesiones. – consisten en que al término de cada uno de los periodos
de gestión el Estado convoca a una subasta pública para la venta del paquete accionario representativo
de la mayoría del capital social de la sociedad concesionaria en la cual el accionista mayoritario tienen
la obligación de formalizar una oferta económica. Y el accionista mayoritario tiene que tener su
propuesta al menos igual o mayor del precio cotizado por cualquier otro, para conservar su propiedad
de paquete accionario de control de capital social y con ello renovar su derecho a seguir gestionando
el servicio por un periodo sucesivo.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DE LOS ORGANISMOS DE CONTROL DE LOS

CONCESIONARIOS DE SERVICIOS PÚBLICOS Y VIALES

· Cuando el concesionario obró en cumplimiento de órdenes recibidas de la administración

· Responsabilidad de la administración cuando el concesionario no puede hacerse cargo de la

indemnización de daños.

Responsabilidad contractual del Estado:

Responsabilidad precontractual. – La ley no contempla la responsabilidad precontractual del estado

desde el comienzo de los tratos preliminares hasta el acuerdo definitivo de voluntades. Exceptuado
por:

· Ruptura injustificada de negociaciones.

· Celebración de un contrato inválido por razones de ilegitimidad de buena fe precontractual.

· Celebración de un contrato válido, pero desventajoso por una de las partes en acuerdo
precontractual.

Ley 2341 ARTICULO 16º (Derechos de las Personas). m).

Ley 1178 Artículo 1º, Artículo 29º, Artículo 33º.

Decreto Supremo 27328 ARTÍCULO 2º (PRINCIPIOS), f).

Responsabilidad del ente regulador. – Cuando el ente regulador no cumple satisfactoriamente su

función de control el usuario puede forzar a ejercerla.

Los subsidios estatales. – Un subsidio es la diferencia entre una tarifa que refleja el costo pleno del
servicio y la tarifa realmente cobrada al usuario.

· Subsidios a las empresas de servicios

· Subsidios a la demanda, reduce lo que paga el usuario por debajo del costo incurrido por el
oferente del servicio.
EL AVANCE DE LOS CONCEPTOS O CRITERIOS DEL DERECHO LABORAL SOBRE
EL EMPLEO PÚBLICO

Los servidores públicos están protegidos y regulados por las siguientes leyes

Ley 2027 El Estatuto del Funcionario Público

Ley General del Trabajo ARTICULO 1º

Definición de servidor público:

Constitución Política del Estado Artículo 233.

Ley 2027 ARTICULO 4º (SERVIDOR PUBLICO).

Empleado público son las personas que prestan servicios en la administración pública centralizada o
descentralizada, también quienes ejercen funciones de autoridad es decir que lo hacen a nombre del
Estado.

Ley 2027 ARTÍCULO 5º (CLASES DE SERVIDORES PÚBLICOS).

ARTÍCULO 6º (OTRAS PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIOS AL ESTADO).

Teorías:

· Estatutaria. – Empleado público es un servidor del príncipe (ahora estado moderno) a quien se le
reconoce pocos derechos, sólo los necesarios para que pueda ejercer la función pública con la mayor
eficacia

· Contractualista. – el trabajo humano es uno solo y que los principios que se le aplican a los
distintos trabajadores deben ser idénticos.

Cuando hablamos de laboralización del empleo público, es la forma de actuar conforme a derecho, es
decir de la aplicación de los principios del trabajo y la protección y garantía de los derechos humanos
laborales al trabajador público, independientemente de los distintos regímenes jurídicos aplicables
dadas las particularidades del tipo de empleo.

EL DERECHO DE HUELGA Y LOS SERVICIOS PÚBLICOS ESENCIALES

CPE Artículo 53. Se garantiza el derecho a la huelga como el ejercicio de la facultad legal de las
trabajadoras y los trabajadores de suspender labores para la defensa de sus derechos, de acuerdo con
la ley.

Servicio público. – una modalidad de regulación o dicho de otro modo, un régimen de carácter
potestativo que disciplina su prestación, sea que esta la realice la Administración o los particulares a
través de tres instrumentos que son el ente regulador, la potestad tarifaria y el título habilitante. Mata

Teoría clásica de los servicios públicos. –

· Finalidad o elemento teleológico, una actividad que satisfaga necesidades de interés general
· Elemento subjetivo u orgánico, la actividad es llevada a cabo por una persona jurídica pública
estatal o por una persona jurídica no estatal que es controlada por la primera.

· Elemento normativo o formal, actividad regulada por normas de derecho público, con contenido
potestativo y/o con reglas exorbitantes.

Servicio público. – nos referimos a las prestaciones que cubren necesidades públicas o de interés
comunitario, que explican las funciones-fines del Estado, de ejecución perse o por terceros, mediando
concesión, licencia, permiso, autorización o habilitación, pero siempre bajo fiscalización estatal.
Dromi

Empleo público. – personas que presten sus servicios en la administración pública centralizada o
descentralizada

El empleo público y su derecho de huelga: Desde la perspectiva clásica administrativa Diez nos dice
que no se debe dar derecho a la huelga a los funcionarios públicos por:

· La huelga está en contradicción con la noción de subordinación y obediencia jerárquica.

· El principio de continuidad del servidor público

Si bien no se le da el derecho de huelga a los funcionarios públicos, por lo menos debería de tener
garantías para proteger sus intereses como el de conciliación o arbitraje.

La restricción: Los servicios mínimos. – El establecimiento de servicios mínimos en caso de huelga

sólo debería ser posible cuando:

· Aquellos servicios cuya interrupción pueda poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la
persona en toda o parte de la población.

· En aquellos servicios no esenciales en los que las huelgas de una cierta extensión y duración
podrían provocar una situación de crisis nacional aguda donde las condiciones normales de existencia
de la población podrían estar en peligro.

· En servicios públicos de importancia trascendental.

LAS FUERZAS DE SEGURIDAD Y POLICIALES

Ley 1178 Artículo 3º

Artículos de 243 a 254 de la Constitución Política del Estado.

Convención americana sobre derechos humanos (pacto de San José de Costa Rica) Artículo 16.
Libertad de Asociación