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Hart Reglas Primarias y Secundarias Filosofía del Derecho

Contenido
Introducción........................................................................................................................................ 2
EL DERECHO COMO UNION DE REGLAS PRIMARIAS Y SECUNDARIA ............................................... 3
El derecho como mandato imperativo del soberano .................................................................... 3
SUPERIORIDAD Y MANDATOS.................................................................................................... 3
La crítica a la teoría Imperativa...................................................................................................... 4
1.- Las normas jurídicas .............................................................................................................. 4
2.- La noción del hábito de obediencia ...................................................................................... 4
3.- El soberano de la teoría del mandato................................................................................... 4
Hábitos y Reglas Sociales ............................................................................................................... 4
Normas Primarias y Secundarias.................................................................................................... 5
Reglas Primarias, ........................................................................................................................ 5
Reglas Secundarias, .................................................................................................................... 5
Reglas de reconocimiento .............................................................................................................. 6
Conclusiones ....................................................................................................................................... 6
Bibliografía .......................................................................................................................................... 7

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Hart Reglas Primarias y Secundarias Filosofía del Derecho

Introducción
Herbert Lionel Adolphus Hart, fue uno de los filósofos del derecho más importantes
del siglo XX. Estudió abogacía en el New College del cual se graduó en 1932,
destacado filósofo del Derecho anglosajón y defensor del positivismo jurídico.
La aparición de El concepto de Derecho en 1961 marca un antes y un después en
la teoría y la filosofía del Derecho contemporáneo, encumbrando a H. L. A. HART
como referente inexcusable. Es difícil exagerar la influencia que ha ejercido dicha
obra desde entonces que todo aquel filósofo del Derecho que quisiera dedicarse a
hacer teoría del Derecho seriamente tenía que trabajar desde la obra de HART y en
caso de no hacerlo, debía explicar por qué no lo hace. Esa misma estrategia fue
seguida por Ronald DWORKIN –su no menos célebre adversario– al señalar que la
exposición de HART es la forma más «clara, elegante y potente» en que se ha
presentado la teoría positivista del Derecho, por lo que «cualquier crítica o intento
de indagar la solidez del positivismo jurídico debe partir de la consideración de sus
puntos de vista». Entre la filosofía de su época y el Derecho HART va a construir en
The concept of Law un «puente»; un puente que, tras sus pasos, muchos otros
transitarán en el futuro.
Sus ideas son comparables nada más ni nada menos que con Hans KELSEN, el
otro gran teórico del positivismo jurídico del siglo XX. La Obra de Hart no se puede
comprender sin conocer dos grandes tradiciones filosóficas, por un lado, la
jurisprudencia analítica de J.Bentham y J.Austin. Modelos sobre los que construye
su teoría del derecho como unión de las reglas primarias y secundarias, por lado la
filosofía analítica del lenguaje ordinario que surge a partir de la obra del segundo
Wittgenstein.

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EL DERECHO COMO UNION DE REGLAS PRIMARIAS Y SECUNDARIA

El derecho como mandato imperativo del soberano


Una de las doctrinas que se ha denominado tradicionalmente con el apelativo de
“positivistas” es la que sostiene que el derecho es un sistema de leyes, y estas son
mandatos de seres humanos. Tal doctrina, también conocida como “teoría
imperativista del derecho”, recibió su formulación clásica en la obra de John Austin.
A mediados del siglo XX dicha doctrina recibió una durísima crítica por parte de otro
autor positivista, H.L.A. Hart
Austin sostiene que el derecho es un conjunto de prescripciones, órdenes o
mandatos establecidos por un soberano y que están respaldadas por una sanción.
La soberanía existe cuando la mayoría de una sociedad política tiene el hábito de
obedecer a un superior común.
SUPERIORIDAD Y MANDATOS Los mandatos son dictados por superiores a inferiores.
Ambos términos son correlativos. Superioridad, para Austin, significa “potestad
(might): el poder (power) de afectar a otros con mal o sufrimiento, y de forzarlos, por
medio del miedo a tal mal, a ajustar su conducta a los deseos propios. Por ejemplo,
Dios es enfáticamente el superior del hombre. Pues su poder de afectarnos con
sufrimiento y de forzarnos a cumplir con su voluntad es ilimitado e irresistible. Hasta
cierto punto, el individuo o grupo soberano es el superior del súbdito o ciudadano;
el amo, del esclavo o siervo; el padre, del hijo.
Pues bien: Hart sostendrá que la teoría imperativa del derecho no puede dar cuenta
de ciertas características notorias del sistema jurídico. Sucede lo siguiente: las
leyes-mandatos de Austin a lo más que se asemejan es a cierto tipo de leyes,
aquellas que imponen obligaciones. El caso más típico sería el de las normas del
derecho penal, que efectivamente imponen la realización de acciones o
abstenciones bajo la amenaza de una sanción. Sin embargo, frente a este tipo de
normas que imponen obligaciones, existen otras muy distintas, que no imponen
obligaciones, sino que otorgan facultades, públicas o privadas, y que no pueden, so
pena de ser deformadas, ser reducidas a mandatos. Un ejemplo sería la ley de
matrimonio civil, que no expresa mandato alguno, sino que provee a las partes de
un instrumento para cumplir sus obligaciones: el casarse. Hart enuncia tres tipos de
objeciones fundamentales al modelo del derecho como un sistema de mandatos
imponiendo obligaciones bajo amenaza de una sanción. Tales objeciones se basan
en el contenido de las leyes, en su rango de aplicación, y en su modo de origen.

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La crítica a la teoría Imperativa

Hart ofrece una versión del modelo imperativo con los siguientes elementos: el
soberano debe ser jerárquicamente supremo y externamente independiente; las
ordenes que emite deben estar relacionadas con un tipo de conducta general y
deben dirigirse a un grupo, las ordenes deben ser permanentes y deben ser
obedecidas de forma habitual y generalizada; existen sanciones en caso de
incumplimiento y una creencia general de que serán aplicadas.
Los argumentos que utiliza Hart para la crítica del modelo son los siguientes:
1.- Las normas jurídicas no se pueden explicar ni funcionan como ordenes respaldadas
por amenazas porque tienen diferente contenido. Como las que determinan la
validez de los contratos, los testamentos o los matrimonios que no prescriben una
determinada forma de comportamiento, sino que proporcionan a los individuos las
facilidades para realizar sus deseos al conferirles capacidades para crear mediante
procedimientos específicos y sujetos a ciertas condiciones, estructuras de derecho
y deberes. Además las órdenes respaldadas por amenazas nacen a partir de un
acto deliberado ejecutado en un momento específico, mientras que hay normas
cuyo origen es más difuso como la costumbre, puesto que en muy pocas veces un
soberano se da cuenta de la aplicación de una costumbre como ley y decide
abstenerse de intervenir.
2.- La noción del hábito de obediencia es incapaz de explicar la continuidad que se
observa en todo sistema jurídico cuando un gobernante que sucede al otro por lo
que la teoría del mandato es inadecuada. El hábito de la obediencia no sólo no
puede justificar la continuidad del derecho en el momento de la sucesión, sino
tampoco la persistencia de la validez jurídica de las órdenes del soberano anterior.
3.- El soberano de la teoría del mandato no puede ser limitado jurídicamente, por lo que
Hart sostiene que necesitamos pensar en términos de normas que confieren
autoridad a una legislatura para actuar y que le habilitan para legislar, normas
utilizadas por los tribunales para reconocer la validez jurídica. Si estas se trasgreden
las normas creadas serán invalidas.
La nociones de órdenes, hábitos y obediencia no son adecuadas para el análisis del
derecho, hace falta la noción de reglas que confieren potestades, limitadas o
ilimitadas, a personas que reúnen ciertos requisitos para legislar bajo la observancia
de ciertos procedimientos.

Hábitos y Reglas Sociales


Las prácticas sociales de los seres humanos se han de distinguir entre hábitos,
entendidos como simples regularidades del comportamiento y conductas
gobernadas por reglas, los hábitos no son normas.

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Para entender que es una norma social hay que recurrir a los términos deber, tener
que, debería, las normas sociales son de dos tipos unas de convenciones sociales
(algo más que simples hábitos) y otras normas más importantes que implican
obligaciones y conllevan sacrificios por ejemplo las normas que restringen la
violencia o las que se exigen que se cumplan promesas.
Estas normas se dividen en dos categorías: las normas que constituyen parte del
código moral de la sociedad y las normas jurídicas aunque se presenten en forma
rudimentaria incluye sanciones contra la persona que viola la norma.

Normas Primarias y Secundarias


Hart sostiene que la raíz del fracaso de la teoría del derecho entendido como
ordenes respaldadas por amenazas radica en que los elementos con que se ha
construido la teoría, esto es, las ideas de órdenes, hábitos, obediencia y amenazas,
no incluyen ni pueden incluir mediante su combinación la idea de regla, sin la cual
no es posible elucidar ni siquiera las formas más elementales del derecho, para ello
distingue dos tipos de reglas:
Reglas Primarias, son reglas que prescriben a los seres humanos que hagan u omitan
ciertas acciones, impone deberes, estas reglas implican movimientos o cambios
físicos como por ejemplo las normas penales que prohíben ciertas conductas.
Reglas Secundarias, este tipo de reglas dependen de las primeras confieren
potestades, públicas o privadas como las reglas de competencia del derecho público
o las reglas que regulan la capacidad del derecho privado, prevén actos que
conducen a la creación o modifican deberes u obligaciones.
Hart describe los elementos de una estructura social primitiva como una comunidad
regida por reglas primarias de obligación, el único control social es la propia actitud
del grupo para que exista tal comunidad establece tres condiciones:
 Las reglas tienen que restringir el libre uso de la violencia, el robo y el engaño.
 Las reglas deben de ser aceptadas por la mayoría.
 Debe tratarse de una sociedad reducida con fuertes lazos de parentesco, de
sentimientos y creencias compartidas.
Dichas reglas responden a ciertas condiciones sociales y políticas, si estas cambian
se necesitan reglas que modifiquen tal modelo:
 El defecto de incertidumbre que sufren las normas primarias pueden
redimirse mediante normas secundarias que proporcionen criterios para
identificar de manera incontrovertible las reglas del grupo. Formalizados por
un sistema jerárquico-sistema de fuentes.
 El defecto de carácter estático, se remedia por reglas de cambio que
permiten la creación, modificación y derogación de normas jurídicas.
 El remedio propuesto por Hart para superar la insuficiencia de la presión
social difusa del régimen simple de reglas primarias consiste en la existencia

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de normas secundarias que permitan determinar con autoridad si en una


ocasione particular se ha transgredido o no una regla primaria.
Sostiene que la medula central de un sistema jurídico es una estructura que
resulta de la combinación de las reglas primarias de obligación con las reglas
secundarias de reconocimiento, cambio y adjudicación.

Reglas de reconocimiento
No es una regla expresa, sino que su existencia se manifiesta en la manera en
que las reglas particulares son identificadas y seguidas por los jueces y
funcionarios del sistema.
La regla de reconocimiento expresa el punto de vista interno, ya que para
aceptar la norma primero hay que identificarlas, y la identificación de la norma
presupone esta regla.
La teoría jurídica de Hart, puede adoptar el punto de vista externo y describir un
ordenamiento jurídico.
El modelo positivista del derecho de Hart entendido como unión de reglas
primarias y secundarias ha sido criticado por concebir el derecho como un
sistema de reglas identificadas por los criterios empíricos que suministra la regla
del reconocimiento.

Conclusiones

 La teoría Imperativa del soberano consiste en un sistema de leyes, y estas


son mandatos de seres humanos, lo que para Hart significa que basan en el
contenido de las leyes, en su rango de aplicación, y en su modo de origen
ejemplo las leyes penales.
 Existen normas que no son necesariamente un mandato.
 La teoría imperativa basada en el mandato jerárquico, para Hart el hábito de
obediencia no es suficiente ya que las normas que constituyen parte del
código moral de la sociedad y las normas jurídicas aunque se presenten en
forma rudimentaria incluye sanciones contra la persona que viola la norma.
 La crítica de Hart abre paso a su conocida teoría del derecho como unión de
dos tipos de reglas, las primarias y secundarias, ya que ambas reglas
controlan las acciones humanas captando la norma jurídica como razones
para actuar.
 Las normas que confieren potestades constituyen reglas para la creación de
las normas que imponen deberes.

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Bibliografía
(PDF) ¿ES EL DERECHO UN SISTEMA DE MANDATOS? LA CRÍTICA DE HART
A LA TEORÍA IMPERATIVISTA DEL DERECHO. Available from:
https://www.researchgate.net/publication/262548876_ES_EL_DERECHO_UN_SIS
TEMA_DE_MANDATOS_LA_CRITICA_DE_HART_A_LA_TEORIA_IMPERATIVIS
TA_DEL_DERECHO [accessed Sep 11 2018].
(PDF) Biografía Mínima de H.L.A. Hart. Available from:
https://www.researchgate.net/publication/320812803_Biografia_Minima_de_HLA_
Hart [accessed Sep 11 2018]