Noción Acto Advo. - Vers. Estudiantes-.

CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO
Por: Fabián G. Marín Cortés
SUMARIO. 1. Consideración previa: la importancia del acto administrativo en el

derecho público. 2. Fundamento constitucional del acto administrativo. 3. Noción de
acto administrativo. 4. Elementos de la noción. 4.1. El acto administrativo es una
declaración de voluntad. 4.1.1. La voluntad en el acto administrativo, y las
declaraciones de conocimiento, de deseo y de juicio. 4.1.2. La decisión tácita, el silencio
de la administración y los signos, como manifestaciones de la voluntad. 4.1.3. La
problemática idea que excluye las ejecuciones materiales como actos administrativos.
4.1.4. El acto administrativo, por ser una declaración de voluntad, puede adolecer de
vicios del consentimiento. 4.2. La voluntad que se declara debe ser unilateral. 4.3. El
acto administrativo puede expedirlo: i) cualquier órgano del Estado, en ejercicio de las
funciones administrativa, de control o electoral; o ii) los particulares, cuando ejercen
las mismas funciones. 4.3.1. Todos los órganos del Estado expiden actos
administrativos, cuando ejercen función administrativa. 4.3.2. También se expiden
actos administrativos cuando se ejercen las funciones de control y electoral. 4.3.3.
También expiden actos administrativos los particulares, cuando ejercen las funciones
administrativa y de control. 4.3.4. Qué actos expiden los particulares cuando ejercen
actividad privada, pero actúan como sujetos pasivos del derecho de petición? 4.4. Las
declaraciones unilaterales de voluntad deben producir efectos jurídicos. 5. Los actos
administrativos, desde el punto de vista de la forma, pueden verbales o escritos. 6. Los
actos administrativos escritos pueden ser físicos y electrónicos. 7. El perfeccionamiento
de los actos administrativos. 8. Incidencia del régimen jurídico sustantivo aplicable a
una materia o a una entidad, al momento de expedir un acto administrativo. 8.1. El
régimen jurídico de la materia y de la entidad no determina la naturaleza jurídica de los
actos administrativos. 8.2. Posición del derecho alemán, que dista del nacional, por la
existencia de una norma legal que define el tema. 8.3. La jurisprudencia nacional
tampoco hace depender la naturaleza jurídica del acto administrativo del régimen
jurídico común o especial aplicable a las entidades. 9. Naturaleza jurídica de algunos
actos problemáticos, a la luz de la noción de acto administrativo. 9.1. Los reglamentos
son una especie de acto administrativo. 9.2. Las providencias judiciales no son actos
administrativos. 9.3. Los actos civiles tampoco son actos administrativos. 9.4. Los
conceptos de la administración. 9.5. Naturaleza jurídica de los actos proferidos en los
procesos de jurisdicción coactiva. 9.6. Los actos académicos. 9.7. Naturaleza jurídica
de las respuestas al derecho de petición.
Fabián G. Marín Cortés 1

CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO
1. Consideración previa: la importancia del acto administrativo en el

derecho público
Una de las instituciones más importantes del derecho administrativo, por la

función que cumple en la actividad de la administración y por la labor
instrumental que tiene en relación con el control judicial al Estado, es el acto
administrativo, tanto que un abogado que se precie de ser administrativista, pero
desconozca su alcance, no puede ejercer esta área del derecho con la seriedad
que exige la técnica de la profesión. Raúl BOCANEGRA SIERRA dirá: “la
afirmación de Otto MAYER (1895) de que ‘el derecho administrativo moderno’ está
dominado por el concepto de acto administrativo sigue siendo hoy rigurosamente
cierta, no obstante los dos cambios de siglo y las profundas transformaciones de
toda clase que desde entonces se han producido…”. Claro que a continuación
precisa que eso no significa que todo el derecho administrativo gire en torno suyo,
porque sería una ingenuidad, sino que se trata de una materia central de su
estudio1.
En comparación con el derecho civil, se puede sostener que la teoría de las

obligaciones es a éste lo que la teoría del acto administrativo es al derecho
administrativo2. Aunque en sentido contrario se muestran Eduardo García de
Enterría y Tomás-Ramón Fernández, para quienes “… la teoría del acto
administrativo está soportando un peso excesivo, el de intentar expresar en una
suerte de célula básica el microcosmos definitorio, la sustantividad y
peculiaridad entera del Derecho Administrativo” y agrega que “En nuestro
derecho positivo… el acto administrativo es una institución más del Derecho
Administrativo, no ‘la’ institución por excelencia, que tenga que resumir todas las
peculiaridades de este derecho…”3
Pese a esto, para nosotros varias razones justifican su importancia decisiva,

porque al fin y al cabo se trata de una decisión que hace presencia en casi todas
las materias que conforman al derecho administrativo:
i) Se trata de la decisión más emblemática de la administración pública, pero no

la única, ya que también se manifiesta de otras formas: mediante contratos,
hechos, otros actos de la administración, entre algunos más4.
ii) Porque a su alrededor se han construido las más importantes teorías de

derecho administrativo: la potestad de decisión previa, las prerrogativas públicas,
la auto-tutela ejecutiva, la presunción de legalidad, el decaimiento del acto
administrativo, entre otras; lo que eleva la importancia de la institución en que se
apoyan.
1 Lecciones sobre el acto administrativo. Ed. Thomson-Civitas. Segunda edición. Madrid.
2004. pág. 23.

2 Miguel S. Marienhoff expresa que la teoría del acto administrativo “Es tan trascendente
como la del acto jurídico de derecho privado.” (Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. Ed.
Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1988. Pág. 218)
3 Curso de Derecho Administrativo. Ed. Civitas. Séptima edición. Madrid. 1995. pág. 520 y
521.
4 Miguel S. Marienhoff participa de esta idea, pero ejemplifica los otros medios en: el acto
de administración, el acto político o de gobierno y el acto institucional. (Ob. Cit. Pág. 220). En el
mismo sentido José Roberto Dromi. El acto Administrativo. Ediciones Ciudad Argentina. Primera
reimpresión de la tercera edición. 2000. pág. 21.

iii) Porque el control judicial sobre el acto administrativo es el más representativo
de los que ejerce la jurisdicción de lo contencioso administrativo sobre la
administración, entre otras razones que explican -con la misma suficiencia- su
importancia pasada y presente. Efectivamente, a esta jurisdicción se le
encomendó el control de la administración, y la manera como lo hizo fue juzgando
sus decisiones, que correspondían, precisamente, a los denominados actos
administrativos, de modo que, en adelante, si un acto lo era o no incidía sobre el
juez y adicionalmente sobre la acción a través de la que se enjuiciaba.
En Alemania, a diferencia del modelo francés, el sistema jurisdiccional cambió,

porque el control a la administración ya no está atado al acto administrativo,
porque se admite el cuestionamiento de cualquier acto de la administración5. Por
esta razón, es comprensible que la tensión que surja de la necesidad de precisar
con certeza plena qué es y no es un acto administrativo se disminuye –no
sabemos si desaparece- porque al desligarse de un efecto tan importante, como es
abrir o cerrar la jurisdicción, pasa a un segundo plano la concreción de este
aspecto.
Pero en Colombia no se presenta la misma situación, porque nuestros códigos

administrativos han conservado la dependencia acto administrativo-acceso a la
jurisdicción, de ahí que no sea indiferente asignar o negar esta naturaleza a un
acto de la administración.
Lo cierto del caso es que esta razón histórica no quedó anclada en el pasado, se
proyectó en el tiempo y sigue produciendo efectos, ininterrumpidos y concretos,
pues en nuestro país los diferentes códigos contencioso administrativos han
condicionado la procedibilidad de las acciones de nulidad, nulidad y
restablecimiento del derecho, electoral, de cumplimiento –entre otras- a la
circunstancia de que el objeto demandado sea un acto administrativo6.
5Raúl Bocanegra Sierra, Lecciones… Ob. Cit. Págs. 40 y 43.

6 El nuevo Código Contencioso Administrativo –ley 1.437 de 2011, en adelante CCA.-
dispone al respecto, bajo la denominación de “medios de control” –en lugar de la noción tradicional
de “acciones contenciosas”- que determinadas pretensiones –entre otras- proceden en contra de
actos administrativos:
“Art. 137. NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante,
que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.
(…)
“También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los
actos de certificación y registro.
“Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido
particular en los siguientes casos: (…)”(Negrillas fuera de texto)
“Art. 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea
lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la
nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho;
también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales
establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
“Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el
restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la
reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se
presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un
acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a
partir de la notificación de aquel.” (Negrillas fuera de texto)
“Art. 148. CONTROL POR VÍA DE EXCEPCIÓN. En los procesos que se adelanten ante la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el juez podrá, de oficio o a petición de parte,
inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución
Política o la ley.
“La decisión consistente en inaplicar un acto administrativo sólo producirá efectos en
relación con el proceso dentro del cual se adopte.” (Negrillas fuera de texto)

En estos términos, si una declaración de voluntad posee la naturaleza de acto
administrativo su juez será la jurisdicción administrativa, de lo contrario carecerá
de control a través de las acciones mencionadas. Y es probable que por medio de
otra tampoco se pueda revisar su legalidad. De esta envergadura práctica es la
respuesta o posición que se asuma frente a lo que es y no es un acto
administrativo7.
Entre los conocedores de esta circunstancia –académicos y operadores jurídicos-,

algunos tienen intereses sanos, y otros encubren inclinaciones perversas, a la
hora de clasificar e identificar un acto administrativo: los que quieren eludir al
juez administrativo –por razones inconfesables muchas veces- siembran la duda
sobre la naturaleza administrativa de una decisión, y los que quieren conservar a
este juez la defienden, pues de ella depende, se insiste, la jurisdicción.
Habría convenido que el nuevo CCA se hubiese despojado de este efecto procesal,
que hace depender de la naturaleza jurídica de la decisión la posibilidad de
acudir a la justicia, y que se hubiese abierto sustancialmente la posibilidad de
demandar en ejercicio de las acciones tradicionales otros actos de la
administración que no adquieren el carácter de administrativos. Tal es el caso de
todos aquellos a través de los cuales se está administrando al Estado, pero que
son de discutible naturaleza, y que sólo para poder enjuiciarlos es que se requiere
calificarlos como administrativos. En este sentido Raúl Bocanegra Sierra expresa
que es inadecuado que el acto administrativo se haya convertido en el criterio que
determina la jurisdicción, porque cumple una función que no tiene qué asumir.
Cita el caso del derecho alemán, que se desprendió de esa función jurisdiccional.8
Esta misma lógica creemos que aplica tratándose de la nulidad por inconstitucionalidad –
art. 135-, el control inmediato de legalidad –art. 136- y la nulidad electoral –art. 139- y parte de las
controversias contractuales -art. 141-.
7 Una aplicación cruda de este efecto la puso de presente la sentencia del 9 de septiembre de
2009 -Exp. 19.224. CP. Miriam Guerrero de Escobar- quien indagó por la posibilidad material de
estudiar el asunto sub iudice, en los siguientes términos: “Resulta pertinente examinar, si el acto
acusado -Resolución No. 136 de 2000-, es susceptible de ser controlado por vía jurisdiccional, es
decir, si éste puede ser tenido como un verdadero acto administrativo, toda vez que a la luz de lo
preceptuado por el artículo 84 del C.C.A., la acción de nulidad solamente procede frente a actos
administrativos.” Y concluyó que “…no existe duda sobre la naturaleza de acto administrativo que
detenta la Resolución demandada, susceptible de ser controlada por vía jurisdiccional.”
En idéntico sentido se expresó la sentencia del 18 de febrero de 2010 –Sección Tercera. Exp.
33.934. CP. Enrique Gil Botero-: “La revisión de la naturaleza de las Circulares demandadas es un
aspecto fundamental, toda vez que la normatividad vigente concibe a la acción de nulidad sólo
frente a actos administrativos…”
Así mismo, y en diferentes períodos de la historia de la jurisprudencia, se puede consultar
esta misma posición: Sección Segunda, sentencia de 20 de abril de 1983, exp. 6.273,
CP. Joaquín Vanín Tello; Sección Cuarta, sentencia de 22 de enero de 1988, sin número de
radicación, CP. Hernán Guillermo Aldana; Sección Segunda, sentencia de 28 de noviembre de 1988,
exp. 11.376, CP. Álvaro Lecompte Luna; Sección Primera, sentencia de 26 de noviembre de 2008,
exp. 13001-23-31-000-2000-99073-01, CP. Rafael Ostau de Lafont.
Un matiz de este criterio –en el campo de las controversias contractuales-
se expresó en la sentencia de la Sección Tercera de 21 de julio de 2005 –exp.
13.920. CP. Alier E. Hernández Henríquez-: “Es cierto, en principio, como lo afirma el
Tribunal, que un acto que no sea administrativo no puede ser controlado judicialmente, pues lo
propio de esta jurisdicción es conocer de la validez de los actos administrativos; y no de los puros y
simples actos de la administración, que se expiden sin tener como fundamento el ejercicio del poder
y la autoridad pública.
“Lo anterior, sin embargo, admite matices, pues tratándose de relaciones contractuales,
estas bien pueden manifestarse a través típicos actos administrativos -como los que expresan el
ejercicio de los poderes exorbitantes, imponen multas, declaran un siniestro, etc.-, o a través de
comunicaciones que no alcanzan a constituir actos administrativos, pero que sí exteriorizan la
voluntad de la administración, en relación con el manejo y desarrollo del contrato.”
8 Ob. cit. Págs. 25 a 29.

Claro está que la ley 1437 de 2011 pudo hacer eco de esta idea, porque si se
observa con cuidado se advertirá que tratándose de la nulidad por
inconstitucionalidad –art. 135- la condición para que proceda no es que se esté
ante un acto administrativo, sino ante un “decreto de carácter general” que bien
puede contener o no un acto administrativo –claro está que prácticamente
siempre lo hace; o el control inmediato de legalidad –art. 136-, que también
procede frente a “medidas de carácter general”.
Lo cierto del caso es que la noción, alcance y contenido del acto administrativo
debe precisarse hoy más que antes, sobre todo en los tiempos modernos, porque
entre el pasado y hoy –y ya se avizora el porvenir- las instituciones jurídicas no
han permanecido inmutables, como si nada hubiera pasado –aunque el derecho
civil es más resistente al tiempo-. En estos términos, este trabajo pretende revisar
la noción del acto administrativo, partiendo de su historia9 para llegar a la
situación en la que se desenvuelve el derecho de la administración, hasta ponerla
al día, si se nos permite plantear las cosas de esta manera.
Para empezar, se parte de recordar que el acto administrativo corresponde a una

forma -entre varias- que tiene la administración de manifestar su voluntad10. En
efecto, no es la exclusiva porque actúa de otras maneras. En este sentido, por
ejemplo, los contratos estatales también son formas de manifestación de la
voluntad administrativa, al igual que lo son los hechos materiales, las
operaciones administrativas y hasta las omisiones, pues todos sirven para
expresar la voluntad concreta de una entidad pública. En este sentido, el acto
administrativo, en el universo de las declaraciones de voluntad, es sólo una entre
muchas, pero quizá la más representativa, por emblemática.
Esto no significa que todas las expresiones de voluntad sean las mismas, en su
forma, esencia y estructura. De hecho, la declaración de voluntad que se integra
al contrato estatal es tan particular que el derecho administrativo creó para ella
una teoría propia, que se estudia como una materia separada en el derecho
administrativo. Lo mismo cabe decir de aquellas manifestaciones de voluntad –o
la ausencia de ella- que producen hechos u omisiones, de las cuales se ocupa la
teoría de la reparación directa. Sin embargo, en este capítulo sólo nos
ocuparemos de las declaraciones voluntad que producen actos administrativos.
2. Fundamento constitucional del acto administrativo
La importancia de esta institución es tan arraigada, inclusive en el derecho en

general, que la Constitución Política alude a ella, en el art. 238: “La jurisdicción
de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los
motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos
administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial.” –resalto
fuera de texto-
Otras normas nombran algunos actos administrativos, aunque no usan

directamente esta expresión. Tal es el caso de los artículos 189.11, 300.1, 300.10,
9 Manuel María Diez enseña que la expresión acto administrativo apareció en Francia -en la
Ley del 16 Fructidor del año III (3 de septiembre de 1790), y mencionada luego en el 2 Germinal del
año V (22 de abril de 1797)-. Destaca que su irrupción tuvo por finalidad prohibir que los tribunales
los juzgaran, así que surgió para cumplir una finalidad eminentemente procesal. Agrega que se
trata de un concepto eminentemente empírico, no apriorístico, que cumple una función
metodológica en el derecho administrativo (Manuel María Diez. El acto administrativo. Ed.
Tipografía Editora Argentina SA. Buenos Aires. 1993. ágs. 101 a 103)
Las mismas referencias normativas históricas al derecho francés hace José Antonio García-
Trevijano Fos, en: Los Actos Administrativos, Ed. Civitas, segunda edición, Madrid, 1991. Págs. 48 a
53) y Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, Curso… ob. Cit. pág. 519.
10 José Roberto Dromi, el acto… Págs. 11 y 15.

313.1, 313.7, entre otros, que mencionan, respectivamente, los siguientes
conceptos: decretos, reglamentos, resoluciones, etc., que no son más que actos
administrativos11. Y es que -recuérdese- un acto administrativo no tiene en su
forma una denominación especial o formato en particular en el cual se deba
contener, de manera que lo decisivo para identificarlo no es el nombre que se le
dé sino el hecho de satisfacer los requisitos de la definición que se analizará en el
siguiente numeral12.
Desde este punto de vista, la Constitución Política no fue indiferente al tema, y al

enunciarlo gravó en piedra su nombre, le dio entidad constitucional -la altura
máxima en el ordenamiento-, y lo incorporó para siempre a la Norma de Normas –
por lo menos mientras se conserven los textos citados-. Estas características
reflejan varias cosas: la importancia del tema, pues todo lo que se expresa en la
Constitución la adquiere; longevidad, porque lo que se habla en esa Norma tiene
posibilidades de existir mucho tiempo; y reconocimiento histórico, porque la
Constitución recoge las categorías jurídicas más importantes que construye la
sociedad jurídica y política.
No obstante, muy pocas ideas de fondo se infieren de ella. Por ejemplo, no define
ni se ocupa de su contenido, tampoco determina la autoridad que lo expide, ni la
función pública que se ejerce para producirlo, ni cuáles son sus elementos, ni sus
características. Pero esto no sorprende, porque una Carta Política no tiene estos
propósitos. Por esa razón, la legislación, la jurisprudencia y la doctrina han
asumido la función de esclarecer el acto administrativo, como efectivamente
acontece de tiempo atrás.
Sin embargo, pese a la anterior advertencia, de la Carta Política se deduce un

contenido específico mínimo: i) Se determina la autoridad judicial que lo controla
–art. 238-, lo que imprime algunas características e insinúa, en ese sencillo
aspecto, particularidades que adoptará, concretamente, asegura la competencia
de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y por eso mismo se la niega a
las demás jurisdicciones. A esta circunstancia la podemos denominar reserva de
jurisdicción, en favor de dicha jurisdicción. ii) De otro lado, el nombre mismo
también procede de la Norma Fundamental, porque lo usa con propiedad –art.
238-, iii) así como algunas clasificaciones o denominaciones suyas: reglamento y
acto particular, pues en varias disposiciones se mencionan, y la jurisprudencia y
la doctrina saben que se trata de manifestaciones suyas, y iv) finalmente, funda
la figura de la suspensión provisional, cuya medida cautelar no se ha extendido a
otros actos del poder público -como las leyes, por ejemplo, aunque conviene que
ocurra-.
11 José Roberto Dromi, El acto… Pág. 20. La Sección Tercera del Consejo de Estado,
Subsección C, sostiene lo mismo en las sentencia de marzo de 2011 –exp. 37.423. CP. Jaime Orlando
Santofimio-.
12 La sentencia de 17 de junio de 1999 -Sección Tercera. Exp. ACU-765. CP. Ricardo Hoyos
Duque- manifestó al respecto: “… No importa la manera como las partes hayan querido calificar
tales actos, debe atenderse el contenido de la manifestación de voluntad de la administración y no a
la denominación que se les haya dado para determinar frente a qué tipo de acto se encuentra el
fallador en la situación concreta y las acciones procedentes para su exigibilidad.”
En el mismo sentido, la sentencia de 9 de septiembre de 2009 –Sección Tercera. Exp. 19.224.
CP. Miriam Guerrero de Escobar- señaló la Sala: “No importa, como se aprecia, la calificación formal
de la decisión que se demanda; la misma podría denominarse ‘acto administrativo’, ‘resolución’,
‘circular’ o de cualquier otra manera; puesto que lo determinante es que contenga los elementos
referidos y de ser así, resulta procedente el juicio de legalidad que se proponga ante esta
jurisdicción.”
Entre otras cosas, en la sentencia de 18 de febrero de 2010 –Exp. 33.934. CP. Enrique Gil
Botero- la Sección Tercera hizo un estudio sobre la acepción más técnica de la denominación
“circular”, y concretamente si es o no un acto administrativo.

3. Noción de acto administrativo
En este apartado se estudiará el concepto de acto administrativo y la posición que

ocupa en el ordenamiento jurídico. A manera de visión de conjunto
distinguiremos dos aspectos: i) la noción de acto administrativo y ii) sus
elementos. La noción, a su vez, tiene varios componentes, a los que se referirá en
adelante como elementos de la definición, por oposición a los elementos del acto
administrativo –sujeto, objeto, causa, forma y fin-, que no se examinarán en este
lugar.
Para empezar, conviene recordar la noción enseñada por los administrativistas

clásicos. Entre ellos, MIGUEL S. MARIENHOFF señala que “por acto
administrativo ha de entenderse toda declaración, disposición o decisión de
autoridad estatal en ejercicio de sus propias funciones administrativas,
productora de un efecto jurídico.”13 MANUEL MARÍA DÍEZ considera que “el acto
administrativo es una declaración concreta y unilateral de voluntad de un órgano
de la administración activa en ejercicio de la potestad administrativa”14. Para
ENRIQUE SAYAGUES LASO “es toda declaración unilateral de voluntad de la
administración, que produce efectos jurídicos.”15y para MICHEL
STASSINOPOULUS es una “declaración de voluntad expresada por un órgano
administrativo y que determina, de manera unilateral lo que es derecho en un
caso individual.”16
Las nociones propuestas por los administrativistas modernos no distan

demasiado de las anteriores, pero sin duda hay diferencias importantes. En este
sentido, RAÚL BOCANEGRA SIERRA expresa que “es toda decisión o resolución
administrativa, de carácter regulador y con efectos frente a terceros, dictada por
la Administración en el ejercicio de una potestad administrativa distinta de la
reglamentaria.”17 Para GARCÍA TREVIJANO FOX, el acto administrativo es una
“declaración unilateral de conocimiento, juicio o voluntad, emanada de una
entidad administrativa actuando en su faceta de Derecho público, bien tendente a
constatar hechos, emitir opiniones, crear, modificar o extinguir relaciones
jurídicas, entre los administrados, o con la administración, bien con simples
efectos dentro de la propia esfera administrativa”.18 Para EDUARDO GARCÍA DE
ENTERRÍA Y TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ “El acto administrativo sería así la
declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la
administración en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad
reglamentaria.”19
Por mi parte, considero que un acto administrativo es: i) una declaración de

voluntad -y excepcionalmente la omisión que representa el silencio-, ii) de carácter
unilateral, iii) que proviene de cualquier órgano del Estado cuando ejerce la función
administrativa (a), o también cuando cumple funciones de control o electoral (b), al
igual que de los particulares cuando desempeñan las anteriores funciones públicas
[c]; y iv) produce efectos jurídicos.
13Miguel S. Marienhoff, ob. cit. Pág. 260.

14Manuel María Diez. El acto… ob. Cit. Págs. 108 a 109.
15 Enrique Sayagués Laso. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Ed. Martín Bianchi
Altuna. 1986. Pág. 388.

16 Michel Stassinopoulus El acto Administrativo… Ob. Cit. pág. 21.
17 Lecciones sobre el... Ob. Cit. Pág. 32.
18 El acto... ob. Cit. Págs. 96 a 97.
19 Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, Curso… ob. Cit. pág. 519.

4. Elementos de la noción
4.1. El acto administrativo es una declaración de voluntad
4.1.1. La voluntad en el acto administrativo, y las declaraciones de

conocimiento, de deseo y de juicio
En virtud de este elemento, el acto administrativo es volitivo y contiene una

decisión, de manera que a él no pertenecen los actos que no definen algo20, ni los
hechos ni las omisiones de la administración –salvo una excepción, que más
adelante se comentará-, simplemente porque las últimas dos no son
declaraciones de voluntad sino actuaciones materiales, fácticas o físicas.
Por esta razón, se considera que la colisión de un vehículo oficial que causa un
daño no expresa la voluntad administrativa, porque se trata de una pura acción
fenoménica desprovista de consentimiento. Lo mismo acontece con el disparo
accidental de un arma de fuego de la fuerza pública, que tampoco manifiesta la
voluntad estatal. En el mismo sentido, un accidente provocado por un hueco en
la vía pública no es una expresión de la voluntad, pese a que puede serle
imputable al Estado. Finalmente, no existe voluntad cuando se causa un daño
con redes de energía eléctrica; se trata de una simple circunstancia fáctica, que la
excluye de la categoría de los actos administrativos.
En estos casos, no obstante, puede surgir la responsabilidad patrimonial del

Estado, porque la circunstancia de no estar ante un acto administrativo no
excluye que los hechos le sean imputables, de manera que si producen daños
debe repararlos.
20 En el auto de 8 de octubre de 1988 –exp. 14.912. CP. Ricardo Hoyos Duque- la Sección
Tercera del Consejo de Estado analizó la posibilidad de demandar una comunicación, cuyo análisis
le llevó a las siguientes conclusiones: “La Sala no comparte este criterio ya que como se pone de
presente en su última parte, simplemente se comunica que es un asunto que debe ser debatido y
decidido por el Consejo Regional de Planificación de la Costa Atlántica, como máximo organismo
rector. Así mismo se expresa que se buscará la manera de resolver concertadamente y en forma
satisfactoria la solicitud de Ecocarbón, como es apenas obvio, ya que se trata de un conflicto entre
dos entidades de carácter público.
“Esa comunicación no constituye pues un acto definitivo como lo califica el inciso final del
artículo 50 del C.C.A. - sería más exacto llamarlo resolutivo - toda vez que no puso fin a una
actuación administrativa, en tanto no decidió directa o indirectamente el fondo del asunto.”
En el mismo sentido, expresó la Subsección C de la Sección Tercera -sentencia del 27 de
septiembre de 2012. Exp. 21.579. CP. Enrique Gil Botero-: “La omisión de alguno de estos elementos
de la noción desnaturaliza la calidad de acto administrativo, y por eso es necesario revisar que se
cumplan todos, en cada acto que se repute como administrativo. En el caso concreto, si bien el acta
es prueba de que el Consejo de Gobierno declaró que recomendaba adjudicarle el contrato a
Colservicios Ltda., y que esa declaración es unilateral, y que se produjo en ejercicio de la función
administrativa, también es cierto que no se trata de una decisión, porque esta autoridad
departamental no resolvió quién era el adjudicatario, sólo recomendó a alguien hacerlo en ese
oferente. En esta misma línea de pensamiento, la sentencia del 25 de noviembre de 1999 –Sección
Primera, exp. 5.735- expresó al estudiar una demanda contra un oficio que tenía por objeto hacer
cumplir una decisión antes adoptada por la administración, que: ‘Así las cosas, es evidente que la
demanda es sustancialmente inepta por estar dirigida contra un oficio que no tiene la entidad de
acto administrativo, puesto que el oficio materia de la misma, el número 280 de 27 de marzo, no
contiene decisión que cree, modifique o extinga situación jurídica alguna, y menos la que el actor le
atribuye. Como lo expresó la Sala en reciente fallo, ‘Siendo así, la demanda deviene en inepta, en razón
de que lo que en ella se pide anular, en el presente caso, no es pasible en sí mismo de control jurisdiccional…’.’
“Por esta sola circunstancia, ni siquiera Colservicios Ltda., pudo deducir de allí el derecho a
la adjudicación, y los demás participantes tampoco habían perdido la oportunidad de serlo, porque
en esa reunión del Consejo de Gobierno no tomó la decisión, de manera que los efectos jurídicos
propios de la adjudicación no provienen de la recomendación.”

A partir de este elemento el acto administrativo toma distancia de una categoría
jurídica que no pertenece al objeto de nuestro estudio, sino a la responsabilidad
extracontractual, cuyo centro de atención son, principalmente -aunque no
exclusivamente-, los hechos de la administración. Desde este punto de vista, el
aspecto que se viene analizando –la declaración de voluntad- excluye de la
condición de acto administrativo a los hechos puros y simples, delimitándose
mejor lo que es y no es esta institución.
Claro que también se ha discutido mucho, sobre todo en la doctrina extranjera y

en la jurisprudencia nacional más antigua, si los actos administrativos sólo
corresponden a las declaraciones de voluntad21, o si también lo son las
declaraciones de conocimiento, de deseo y de juicio. Sin embargo, la diferencia
entre estos conceptos es bastante débil y sutil y por eso mismo difícil de sostener,
por lo menos en el terreno práctico, o por lo menos en Colombia. En nuestro
criterio es tan complicado hacerlo, que nos parece una tarea más propia de la
filosofía, de la sicología y quizá de la siquiatría, porque se trata de una distinción
más que jurídica, de las calidades y contenidos de las reflexiones internas del
sujeto22.
Pero para aproximar el comentario a una idea más concreta, basta considerar la
sentencia del Consejo de Estado del 20 de enero de 1972 –sin número de
expediente. CP. Fernando Gómez Mejía-, donde se manifestó al respecto:
“Elemento esencial, parte nuclear del acto administrativo es el que sea una
declaración de voluntad del funcionario o corporación administrativos, de deseo,
o de juicio; este elemento lo ponen invariablemente todos los tratadistas de
Derecho Administrativo; consecuencialmente donde no hay declaración de
voluntad, de juicio, de deseo con la finalidad de producir un efecto en derecho no
puede predicarse la existencia de un acto administrativo. Tal es el caso de la
certificación en donde la Administración no hace ninguna manifestación de
voluntad sino que se contrae a dejar constancia de algo existente, de algo que
compruebe por todos los medios normales o de hechos que se han sucedido en
presencia del funcionario público y de los cuales no queda constancia en el
expediente. Pero en esta hipótesis la voluntad de la Administración no quiere, no
se determina, no se manifiesta, no es su deseo producir consecuencias jurídicas;
otra cosa es el uso que de la certificación haga el interesado.”23
21 Manuel María Diez establece una diferencia entre la declaración y la manifestación.

Señala que el acto administrativo es una declaración de voluntad y no una manifestación de voluntad,
“porque la declaración siempre es formal y precede a la ejecución del acto. En cambio la
manifestación no es formal y resulta de la ejecución que se da al acto.” (El acto… ob. Cit. Pág. 109)
22 José Antonio García-Trevijano Fos reconoce el matiz sicológica de esta distinción, pero la
defiende (El acto... ob. Cit. Pág. 98). Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández incluso
incorporan a su definición de acto administrativo esta clasificación del intelecto humano-
administrativo (Curso… ob. Cit. págs. 522 y 523).
23 Constituye un dilema clásico en la teoría del acto administrativo determinar si los actos
de certificación tienen esta naturaleza jurídica. La sentencia citada –de 1972- consideró que no, pero
el art. 84 del CCA. de 1984 y el actual art. 137 del nuevo CCA. definieron en forma idéntica el tema:
“También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de
certificación y registro.” Claro está que aquí no se dispone que las certificaciones sean actos
administrativos, sino que son demandables en ejercicio de la acción de nulidad.
No obstante, la Sección Primera expresó al respecto, en la sentencia de 10 de noviembre de
1992 -exp. 1.843, CP. Ernesto Rafael Ariza-, que: “El acto enjuiciado es un verdadero acto
administrativo toda vez que se trata de una expresión o manifestación de voluntad en ejercicio de la
función administrativa, contentivo del reconocimiento expreso hecho por la Subsecretaria Jurídica
del Ministerio de Relaciones Exteriores, de que el Tratado de Amistad, Comercio y Navegación
suscrito entre Colombia y el Reich Alemán en 1892 ‘...no está vigente pues terminó como
consecuencia de la declaración de Beligerancia...’ entre los países antes aludidos.
“A través de tal Certificación la mencionada funcionaria afirmó el hecho de la falta de
vigencia y la terminación del mencionado Tratado como resultado de la declaración de beligerancia
entre los países que lo suscribieron.

A juzgar por este criterio, las expresiones: declaración de voluntad, de
conocimiento, de deseo y de juicio, son independientes y cada una tiene la
capacidad de constituir actos administrativos24. Ahora, los juristas que se
esfuerzan en mantener esta difícil clasificación –sobre todo los clásicos, no así los
modernos- consideran que una declaración es de conocimiento cuando
simplemente se expresa lo que sabe o conoce de algo, por la experiencia o por la
información que posee –como ocurre con las certificaciones-25.
Por su parte, la declaración es de juicio cuando se trata de un acto volitivo más

complejo que el anterior: en tal caso, la administración valora el conocimiento
que posee para producir más y mejor cognición, datos o información. De manera
que no se trata sólo de certificar algo, sino de agregar valor, como por ejemplo
cuando manifiesta que un trabajador laboró durante determinado tiempo, y que
su comportamiento fue bueno, regular o malo26.
Por su parte, la declaración de voluntad es una manifestación mucho más libre

que las anteriores, por tanto, no necesariamente exige un juicio sobre algo sino la
creación de información27. Finalmente, otros dicen que la declaración es de deseo
cuando se trata de peticiones de un ente a otro ente.
En nuestro criterio, en la actualidad -y en nuestro país-, esta clasificación carece

de importancia práctica, porque la diferencia es tan sutil, las más de las veces,
que dificulta la comprensión en lugar de facilitar la identificación de los actos
administrativos. En estos términos, la declaración de voluntad que contiene una
decisión basta como elemento de la definición, siendo innecesarias las
expresiones adjetivantes de deseo, conocimiento o juicio –incluso de
sentimiento28-29. No en vano la jurisprudencia y la doctrina moderna no hacen
“Respecto de los actos de certificación, como el que ocupa la atención de la Sala, la

Corporación tiene sentado que los mismos son enjuiciables ante esta Jurisdicción, aserto que es
predicable aún de los conceptos que la Administración quiera aplicar de manera general,
excluyéndose de tal control sólo las meras opiniones.”
Raúl Bocanegra Sierra considera que los actos de certificación tampoco son administrativos,
pero que si producen efectos jurídicos adquieren esa naturaleza –Lecciones… ob. Cit. Pág. 34-.
24
Manuel María Diez, El acto… ob. Cit. Pág. 110; Raúl Bocanegra Sierra, lecciones… Ob.
Cit. Pág. 42 y José Roberto Dromi, El acto… Pág. 16.
25 José Antonio García-Trevijano añade a esto que también se conocen como declaraciones
de ciencia. (Ob. cit. Pág. 59)

26 José Antonio García-Trevijano agrega: “… Aquí su autor no solamente expone lo que sabe
y conoce, sino que además ‘opina’ y ‘enjuicia’ el fenómeno que se le presenta… La voluntad
adquiere más importancia que antes.” (El acto… Ob. cit. Pág. 59)
27 José Antonio García-Trevijano sostiene que en este caso “… la voluntad juega un papel
sustancial y preponderante porque es soberana y dueña del fenómeno. Decimos así que la voluntad
es constitutiva.” (Ob. cit. Pág. 59)
La sentencia de 18 de diciembre de 1991 –Sección Segunda. Exp. 3336. CP. Álvaro Lecompte
Luna- señaló sobre el atributo de la voluntad del acto administrativo que: “Resulta entonces
suficientemente establecido que la demanda sólo pretendió la nulidad de un acto administrativo y
la de unos informativos consignados ‘infundadamente en contra de mi poderdante’ en su hoja de
vida, y ya se ha explicado que los dichos informativos no pueden ser objeto de nulidad en una
acción de restablecimiento del derecho por no ser manifestaciones de voluntad de ningún órgano
administrativo.”
En el mismo sentido, Raúl Bocanegra Sierra expresa que las comunicaciones, informes,
opiniones y recomendaciones tampoco son actos administrativos –ob. Cit. Pág. 34-.
28 José Antonio García-Trevijano, Ob. cit. Pág. 60.
29 En sentido similar, es decir, prestando poca importancia a la clasificación de estas
declaraciones, expresó el Consejo de Estado en la sentencia de 22 de enero de 1988 -sin número de

radicación. CP. Hernán Guillermo Aldana- que: “Las conductas por sí mismas no constituyen los
actos jurídicos. Cierto es que para producirlos, emitirlos o crearlos, el empleado o funcionario
competente debe obrar, o tener una conducta, pero en cuanto a la eseidad (sic) propia del acto, poco
importa que en su producción influya de modo directo e inmediato la voluntad o la inteligencia.”

mayor esfuerzo en distinguir estas nociones, porque lo determinante ya no es esa
clasificación sino la existencia de una declaración de voluntad que decida algo, y
que provenga del quien tiene competencia para hacerlo.
4.1.2. La decisión tácita, el silencio de la administración y los

signos, como manifestaciones de la voluntad
La necesidad ineludible de estar ante una declaración de voluntad, para que

exista un acto administrativo, tiene evidentes insuficiencias explicativas, en
relación con algunos actos que también se califican como administrativos. Es el
caso del silencio que se guarda frente a una petición o un recurso, del que se
afirma –el Código Contencioso Administrativo lo hace- que es un acto
administrativo ficto o presunto30.
Si se repara en el silencio, es decir, en su estructura interna, se advierte que no

contiene una declaración de voluntad; por el contrario, está ausente y el silencio
es la prueba fidedigna. No obstante, la jurisprudencia, la doctrina y la ley lo
califican como acto administrativo31, desafiando -en forma indiscutible y también
excepcional- el primer elemento de la definición, que exige una declaración de
voluntad para que exista32.
En los mismos términos, el acto administrativo tácito se enmarca en idéntica

situación, es decir, que se trata de un acto administrativo que no es expreso,
30El silencio administrativo sustancial –que se constituye frente a la petición inicial-, quedó
consagrado en el art. 83 del nuevo CCA. –Ley 1.437 de 2011-: “Silencio negativo. Transcurridos tres
(3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión
que la resuelva, se entenderá que esta es negativa.
“En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la
petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1)
mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión.
“La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las
autoridades. Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el
interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda.”
Por su parte, el silencio administrativo negativo procedimental, o constituido frente a los
recursos, quedó consagrado en el art. 86 del mismo Código: “Silencio administrativo en recursos. Salvo
lo dispuesto en el artículo 52 de este Código, transcurrido un plazo de dos (2) meses, contados a
partir de la interposición de los recursos de reposición o apelación sin que se haya notificado
decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la decisión es negativa.
“El plazo mencionado se suspenderá mientras dure la práctica de pruebas.
“La ocurrencia del silencio negativo previsto en este artículo no exime a la autoridad de
responsabilidad, ni le impide resolver siempre que no se hubiere notificado auto admisorio de la
demanda cuando el interesado haya acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
“La no resolución oportuna de los recursos constituye falta disciplinaria gravísima.”
31 El art. 135 del decreto 01 de 1984 lo hizo en los siguientes términos –norma que, con
ligeras modificaciones, corresponde al actual art. 161.2 del nuevo CCA.-: “La demanda para que se
declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se
restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso
o presunto por silencio negativo.
“El silencio negativo, en relación con la primera petición también agota la vía gubernativa.
“Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de
interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los
correspondientes actos.”
La doctrina también lo admite unánimemente, tal es el caso de José Antonio García-
Trevijano Fos, Los Actos… ob. Cit. Pág. 40.
32 Enrique Sayagués Laso niega, con particular sentido lógico, que el silencio pueda
considerarse una decisión ficta, pero entiende -con sentido práctico- que es necesario que las
normas le asignen un efecto concreto a la omisión de la administración en responder (Tratado…
Ob. Cit. Págs. 439 a 440). La misma perspectiva crítica expresa Raúl Bocanegra Sierra, Lecciones…
Ob. Cit. Pág. 44.

porque no existe decisión, sino que se infiere de un comportamiento de la
administración33-34.
Desde este punto de vista, urge ampliar la definición tradicional del acto
administrativo, para incorporar esta clase de actos. En adelante, tendrá que
decirse que se trata de declaraciones de voluntad, pero también de omisiones de
ella, suplidas y supuestas por la ley.
No pensamos lo mismo de las señales y de los signos, como los que emite un
semáforo, los que da una cartelera o un funcionario de tránsito o de policía,
porque no se trata de una declaración de voluntad. Entre otras cosas, en la
jurisprudencia nacional tampoco hay pronunciamiento que dirija este debate;
aunque, por el contrario, José Roberto Dromi considera que se trata de actos
administrativos35.
4.1.3. La problemática idea que excluye las ejecuciones materiales

como actos administrativos
Siempre nos ha parecido difícil de entender, y más aún de explicar, por qué para
la jurisprudencia y la doctrina ciertas actuaciones materiales o fácticas de la
administración no constituyen actos administrativos, porque si se observan
intrínsecamente, por lo menos algunas muy concretas, no cabe duda que
también expresan la voluntad de un órgano.
Si se vuelve al ejemplo del arma de fuego de un miembro de la fuerza pública, que

accidentalmente dispara y causa un daño, resulta cierto que no está presente la
voluntad del Estado –por la accidentalidad-; pero si se varía ligeramente el
ejemplo, y se considera que el agente quiso dispararla, y efectivamente lo hizo, no
puede negarse que existe voluntad en la producción de ese hecho, y por esa sola
circunstancia haría tránsito a convertirse en un acto administrativo. Lo mismo
acontece con otra serie de supuestos intencionales y declarados por un
funcionario, que la jurisdicción y la doctrina enmarca en el grupo de los hechos
de la administración, y por esa circunstancia su estudio se realiza dentro de la
teoría de la responsabilidad extracontractual.
Se debe aclarar que este escrito no defiende, por lo pronto, la idea de que esas
actuaciones materiales -mediadas por la voluntad- también constituyan actos
administrativos. Sólo se advierte que falta una explicación adecuada que
justifique por qué son “puros hechos”, cuando es innegable que la voluntad del
órgano público está presente en muchos de ellos: Desde el punto de vista
epistemológico y también del causal, es incuestionable que se trata de
actuaciones voluntarias.
33 Miguel S. Marienhoff señala, en la misma línea de pensamiento, que si bien los actos
administrativos son declaraciones de la voluntad, “… por excepción tal expresión de voluntad

puede ser implícita, virtual o tácita, cuando ella surge de una actividad material de la
administración…” (Tratado… Ob. Cit. Pág. 250). Así mismo, Enrique Sayagués Laso, Tratado… Ob.
Cit. Págs. 389 y 440 y Manuel María Diez. El acto… ob. Cit. Pág. 108.
34 Sobre la admisibilidad y existencia del acto administrativo tácito, ha expresada el Consejo
de Estado: “En otras palabras, al igual que en el evento referido antes, en este tampoco existe
manifestación expresa del Presidente de la Cámara de Representantes, llamando a quien debía
llenar la vacancia absoluta ocasionada con la muerte del Representante Alex Durán Fernández, por
lo cual, ha de entenderse que el hecho de la posesión del señor Fernando Pisciotti Van Strahlen,
como reemplazo del fallecido Durán Fernández, prueba la existencia de un acto tácito de voluntad
del Presidente de la Corporación mencionada, procediendo en consecuencia, el estudio de su
validez, frente a las disposiciones que en la demanda se citan como infringidas.” –Sección Quinta.
Sentencia del 29 de octubre de 1993. Rad. 0992-
35 José Roberto Dromi, El acto… Pág. 67.

Ahora bien, para algunos definitivamente no son “declaraciones” de voluntad,
pese a que se alude a sucesos ocurridos intencionalmente, es decir, que son
hechos voluntarios sin que exista una manifestación previa que los anuncie. Esta
perspectiva del tema es un poco más compleja, y más propia de una teoría del
conocimiento que de una teoría del derecho administrativo, pero si nos
adentramos en su estudio quizá se observará que, efectivamente, la voluntad y el
hecho que la materializa es una forma de expresarla, y entonces se concluiría que
los hechos voluntarios de la administración podrían ser actos administrativos o
estar relacionados con ellos, por lo menos desde el primer elemento de la noción
que se analiza.
Pese a todo, lo cierto es que la doctrina y la jurisprudencia separan, con cierta

automaticidad irreflexiva, los hechos de las declaraciones de voluntad, y desde
este punto de vista es claro que la solución al problema se logra desde la
perspectiva jurídica y no desde la teoría del conocimiento y la epistemología36. No
obstante, creemos que la clave de la respuesta a este problema consiste en
distinguir, con mayor rigor del que se suele emplear en estos casos, entre los
hechos y las operaciones administrativas, mediadas éstas por la posibilidad de
que existan actos administrativos verbales.
En este horizonte, es claro que el hecho administrativo no está antecedido de una

voluntad que lo ordena: sencillamente acontece; en cambio, la operación
administrativa, que tiene mucha proximidad con los hechos administrativos –
porque se materializa mediante la ejecución fáctica- en realidad es producto de
un acto administrativo que la antecede, y que ordena la ejecución de la decisión.
En esta medida, la diferencia entre una operación administrativa y un hecho puro

y simple se encuentra en la existencia o inexistencia de una voluntad previa que
ordena la ejecución. Si se aplica esta lógica al problema que se viene comentando,
se entenderá que muchos sucesos fácticos -tomados por muchos operadores
jurídicos como hechos administrativos, y por tanto estudiados desde la
responsabilidad extracontractual-, en realidad pueden ser operaciones
administrativas derivadas -las más de las veces- de actos administrativos
verbales, y por tanto deberían ser demandados para obtener su nulidad y el
subsecuente restablecimiento del derecho37.
Con esta lógica, el accidente de un vehículo en un hueco en la vía no está

precedido de una orden verbal o escrita de la administración que lo deseó u
ordenó, lo mismo que la caída de la red de energía que causa un daño; se trata de
típicos hechos administrativos. Pero la demolición de un inmueble, ordenada
verbalmente por una autoridad, es una operación administrativa precedida de un
acto administrativo38, lo mismo que la interceptación de un teléfono que se
36 En la sentencia de 30 de marzo de 1943 –sin número de radicación. CP. Sepúlveda Mejía-
se resolvió esta problemática de la misma manera como se hace hoy en día, es decir, con un sentido
muy práctico: “Como lo observa la Fiscalía, tratándose de operaciones administrativas o hechos
materiales, no es necesario que preceda la declaratoria de nulidad, entre otras cosas porque esos
hechos materiales u operaciones administrativas no son actos jurídicos. Se desprende esta conclu-
sión de la simple lectura del artículo 68 citado, cuando dice que no será necesario ejercitar la acción
de nulidad, cuando se trata de tales hechos u operaciones, sino demandar directamente de la
Administración las indemnizaciones o prestaciones correspondientes. Lo que equivale a decir que
no hay acto sobre el cual pueda recaer una declaración de nulidad, porque solamente son
susceptibles de anulación los actos administrativos propiamente dichos.”
37 Miguel S. Marienhoff. Tratado…, ob. cit. Pág. 206. Para Raúl Bocanegra Sierra las
ejecuciones materiales tampoco son actos administrativos, “siempre que su objetivo tenga sólo ese
carácter material”, es decir, que sí lo son “las decisiones que justifican, y a través de las cuales se
adopta, este medio de ejecución forzosa de los actos administrativos” –ob. Cit. Pág. 35-.
38 En la sentencia de 9 de julio de 1998 –Sección Primera. Exp. AC-6014. CP. Ernesto Rafael
Ariza- se destaca que la orden de demolición de una inmueble es un acto administrativo.

ordena verbalmente. Se trata de actos administrativos que soportan la operación
material posterior39.
El problema que surge en los últimos dos casos es que el ciudadano no conoce la
orden verbal previa, sólo padece su ejecución material, y en esa medida -para él-
las circunstancias se comportan como un hecho administrativo puro y simple, de
ahí que la responsabilidad extracontractual asuma el estudio del daño derivado
de allí.
Esta es la perspectiva práctica del problema -inocultable e innegable-, y por eso

una solución a partir de la teoría pura del acto administrativo, exigiendo la
demanda de nulidad contra el acto verbal desconocido por el ciudadano, conduce
a la impunidad. Sin embargo, también es cierto que esa realidad o necesidad
jurídico-procesal no puede negar que preexistió un acto voluntario de la
administración que ordenó la ejecución de la operación administrativa40. En estos
términos, se trata de un desafió más para la teoría del acto administrativo,
resuelto a favor de la responsabilidad extracontractual, por razones prácticas
inocultables.
4.1.4. El acto administrativo, por ser una declaración de voluntad,

puede adolecer de vicios del consentimiento
Sí se admite que el acto administrativo surge de una declaración de voluntad –

salvo el ficto y el tácito-, conviene definir si puede nacer viciada, como sucede con
la manifestada en los contratos estatales, civiles y comerciales.
Al respeto, hay que aclarar que los vicios de la voluntad de los actos
administrativos no son los mismos que afectan a los contratos públicos y/o
privados –error, fuerza y dolo-41, porque la legislación administrativa les establece
defectos propios. Esto dispone el inciso segundo del art. 137 del nuevo CCA., que
39 La sentencia de 14 de junio de 1961 –CP. Carlos Gustavo Arrieta- distinguen muy bien
estos conceptos, y nos parece que en la forma en que lo sugerimos en este lugar: “El acto y la
operación, en sus diversas modalidades, constituyen siempre manifestaciones de la voluntad
administrativa del poder público. Los actos materiales que forman la operación, no son más que el
fruto de la actividad voluntaria y del obrar de la administración. En razón de que se realizan
materialmente, pudieran catalogarse como hechos administrativos, pero semejante apreciación
llevaría a confundir dos conceptos que los estatutos diferencian.
(…)
“El criterio de distinción no puede ser otro que el aceptado universalmente por la ciencia
del derecho para diferenciar el acto jurídico del hecho jurídico: la voluntariedad del agente. En
principio, la idea de hecho jurídico sólo está limitada por la fuerza que las normas le otorguen para
generar efectos de derecho. Cualquier suceso determinado por simples fenómenos físicos, por la
conjunción de elementos, naturales y humanos, o por la sola intervención del hombre, es un hecho
jurídico in genere, siempre que la ley le asigne consecuencias de derecho. Pero esa concepción
general ha sido desarrollada por la filosofía y la ciencia jurídica en el sentido de estructurar dos
categorías diferenciadas: el acto jurídico, como fruto de la voluntad humana. Es esta la causa
generadora, directa y necesaria el fenómeno de derecho; y el hecho jurídico específico, como
producto de las fuerzas naturales solamente, de la intervención mediata o indirecta del hombre, o
de ambos factores coaligados. La voluntad no actúa como el elemento principal y determinante del
suceso.”
40
Miguel S. Marienhoff participa de nuestra visión del problema, y en forma categórica
declara: “De modo que, excepcionalmente, la voluntad administrativa puede resultar de la
interpretación racional de su actividad material, por lo que, en tales casos, ésta es idónea como
medio de exteriorizar dicha voluntad.
“El acto administrativo, pues, en casos excepcionales, puede consistir en acciones
materiales de la Administración Pública.” (Ob. Cit. Pág. 250)
En igual sentido se expresa José Antonio García-Trevijano Fos, Los Actos… Págs. 39 a 40 y
José Roberto Dromi. El acto… Pág. 12.
41 En sentido contrario, Michel Stassinopoulus admite que los actos administrativos pueden
quedar viciados por error, fuerza o dolo -El acto Administrativo… Ob. Cit. pág. 23-.

regula la acción de nulidad: “Procederá cuando hayan sido expedidos con
infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en
forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o
mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien
los profirió.”
Por esta razón, pese a que objetivamente nada impide que la declaración de
voluntad que integra un acto administrativo se afecte por error, fuerza o dolo42,
no significa que estos vicios -propios de las declaraciones que originan un
contrato- sean extensibles a ellos43. Por el contrario, la ley de procedimiento
administrativo les creó un régimen propio de casuales que vician la voluntad,
ajustado a esta clase de decisiones.
De esta manera, si acaso el error, la fuerza o el dolo afectaran una decisión de

estas, es necesario enmarcar cualquier circunstancia invalidante de la ella en
alguno de los vicios propios de estos actos. En tal sentido, la jurisdicción de lo
contencioso administrativo no anulará una decisión por causales diferentes a las
citadas del art. 137 del nuevo CCA., esto es: violación a las normas superiores,
desviación de poder, falsa motivación, expedición en forma irregular, entre otros.
Claro está que tampoco será difícil enmarcar los tres vicios de la voluntad del
derecho privado en alguna de las causales de nulidad de los actos
administrativos, y eso es lo que brinda tranquilidad al respecto.
4.2. La voluntad que se declara debe ser unilateral
La unilateralidad es otro requisito del acto administrativo44. Por eso, no toda

declaración de voluntad adquiere esta calidad, porque esta exigencia excluye
otras declaraciones de voluntad de la misma administración, concretamente de
las que se integran a los negocios jurídicos y, en general, a toda clase de acuerdo
de voluntades.
En este orden de ideas, un contrato estatal no es un acto administrativo, porque

es bilateral45. Lo mismo cabe decir de la modificación bilateral, del acta de
liquidación de mutuo acuerdo y de los demás acuerdos de voluntades que se
expiden durante la ejecución. Entonces, por su naturaleza jurídica especial y
autónoma es que tiene normatividad, jurisprudencia y doctrina propia46. Sin
embargo, esto no se opone a que al interior de los procesos de adjudicación de los
contratos, y también de la ejecución y liquidación de los mismos se expidan actos
unilaterales de naturaleza administrativa, como es la apertura de la licitación, la
42 Basta pensar en que una decisión administrativa es producida por la administración en
virtud de un error inferido por el beneficiado con ella, o que la misma es provocada por dolo o
fuerza inferida por el ciudadano. Esto, que duda cabe, es perfectamente posible en el mundo causal.
43 En sentido contrario se expresa Enrique Sayagués Laso, para quien “La voluntad
administrativa puede verse afectada por error, fuerza y dolo”, dando algunos ejemplos de ello (Ob.
Cit. Págs. 434 y 513).
44 Enrique Sayagués Laso, Ob. Cit. Pág. 389; Raúl Bocanegra Sierra, Lecciones… Ob. Cit.
Pág. 41; Michel Stassinopoulus, El acto Administrativo… Ob. Cit. pág. 40; José Antonio García-
Trevijano Fos, Los Actos… Pág. 45, José Roberto Dromi. El acto… Pág. 17 y Eduardo García de
Enterría y Tomás-Ramón Fernández, Curso… ob. Cit. pág. 524.
45 En el mismo sentido, Raúl Bocanegra Sierra, Ob. Cit. Págs. 38 y 41; José Antonio García-
Trevijano Fos, Los Actos…Pág. 45, José Roberto Dromi. El acto… Pág. 17 y Eduardo García de
Enterría y Tomás-Ramón Fernández, Curso… ob. Cit. pág. 521.
46 La jurisprudencia ha expresado al respecto, en sentido concordante, que: “En
consecuencia, ese convenio contiene manifestaciones de voluntad bilateral que no tienen la

naturaleza jurídica de actos administrativos y, por lo tanto, la observancia que se reclama no puede
exigirse en ejercicio de la acción de cumplimiento. De consiguiente, respecto de esta pretensión no
procede la acción de cumplimiento.” (Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 13 de mayo
de 2004. Exp. 19001-23-31-000-2003-1542- 01(ACU). CP. Darío Quiñones)

adjudicación, la imposición de un sanción, el uso de los poderes exorbitantes y la
liquidación unilateral del contrato, lo que acepta pacíficamente la doctrina y la
jurisprudencia.
No obstante la claridad meridiana que existe al respecto, tanto en la doctrina

como en la jurisprudencia más consistente y seria47, en nuestro país han existido
posiciones que asimilan los contratos a los actos administrativos48. No está
demás precisar que se trata de posturas minoritarias y exóticas. Tal fue el caso de
la Sección Tercera del Consejo de Estado –entre los más recientes-, que indicó en
el auto de Auto del 27 de enero de 2000 –exp. 14.935 CP. Germán Rodríguez
Villamizar- que los contratos requieren registro presupuestal para perfeccionarse,
exigencia que tomó del art. 71 del Decreto-ley 111 de 1996 –estatuto
presupuestal- que dispone que “Esta operación es un requisito de
perfeccionamiento de estos actos administrativos”49, tesis que reiteró la sentencia
del 23 de junio de 2005 -Exp. 12.846 CP. Germán Rodríguez Villamizar50-. De
esta manera, la Sección consideró que los contratos son una especie de los actos
administrativos51.
Por mi parte, considero que los contratos no son actos administrativos,

sencillamente porque el negocio jurídico es una categoría o institución propia,
que goza de sustantividad o autonomía dogmática, porque se basta a sí mismo
47 Sección Tercera, Subsección C, exp. 24.020 de 2013. CP. Enrique Gil Botero. fl. 45
48 Miguel S. Marienhoff defiende la posibilidad de que los actos bilaterales sean
administrativos, pero reconoce que “Doctrinariamente no hay cuestión respecto de los actos
administrativos unilaterales, cuya existencia es reconocida por todos los autores. No ocurre lo
mismo con los actos administrativos ‘bilaterales’, pues algunos tratadistas niegan su existencia”,
entre ellos cita a Fernández de Velasco, García Oviedo, Zanobini, Fragola y Manuel María Diez.
(Ob. cit. Pág. 227)
49 “Art. 71. Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales
deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de

apropiación suficiente para atender estos gastos.
“Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los
recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin.
“En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las
que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos.
(…)”
El auto señalado indicó: “Si bien, la norma antes transcrita hace alusión al
perfeccionamiento de ‘actos administrativos’, la misma ha de entendérsela hecha en sentido
genérico y no reducida a los actos administrativos unilaterales; por lo tanto, en ella deben incluirse
tanto los unilaterales como los bilaterales, ya que dicha disposición no hace distinción alguna,
interpretación que ve coadyuvada por lo dispuesto en el artículo 2º del decreto-ley 111 de 1996 de la
misma ley 179 de 1994, que establece: (…)”
50 Precisó la providencia: “Por el contrario, el registro presupuestal sí constituye un
requisito de perfeccionamiento del contrato, lo cual se extrae del inciso segundo del mismo artículo
49 de la Ley 179 de 1994, cuando hace alusión a que “[e]sta operación es un requisito de
perfeccionamiento de estos actos administrativos”, refiriéndose estrictamente a la operación de registrar
la afectación presupuestal que se hace con el acto administrativo o contrato…”
51 Es interesante observar que en la sentencia de 24 de abril de 1934 –Sin número de
expediente. CP. Nicasio Anzola-, el Consejo de Estado tuvo el mismo criterio: “Estima pues el
Consejo de Estado, que si bien los actos administrativos pueden ostentar y en
realidad ostentan caracteres diversos, todos ellos tienen una fisonomía común y
específica que les da el carácter de tales, a saber: un acto jurídico emanado de
una declaración de la voluntad administrativa, sea unilateral o bilateral, hecha
por razón de un servicio público y de conformidad con la ley que lo reglamenta.
Con estos caracteres, el acto es administrativo, y será acusable ante la
jurisdicción contencioso si quebranta dicha ley, sin que haya necesidad de
indagar, por inútil, si el servicio se ha prestado mediante acto unilateral o
bilateral, porque esto no podrá quitarle al acto su fisonomía propia.”
En el mismo sentido se manifestó la sentencia de 20 de abril de 1983 -
Sección Segunda. Exp. 6.273. CP. Joaquín Vanín Tello-.

para explicarse. De hecho, si el contrato y el acto administrativo fueran los
mismos, una controversia contractual no se resolvería con la ley 80 y sus
reglamentos, y predicaríamos del contrato el silencio negativo, la revocatoria
directa, la posibilidad de interponer recursos, los vicios del art. 137 del CCA., lo
que ciertamente es inadmisible, porque estas instituciones pertenecen a la teoría
del acto administrativo. Por el contrario, los contratos poseen una normatividad
autónoma y a su alrededor se construyeron instituciones propias: los vicios de la
voluntad, la nulidad absoluta, la nulidad relativa, el régimen de inhabilidades, la
capacidad para contratar, entre otras instituciones con las que se maneja esta
categoría jurídica.
Superado este problema, hay que establecer ahora a qué se refiere la

unilateralidad del acto administrativo; lo que exige dos precisiones: De un lado,
que ella ni si quiera se discute en aquellos casos en que el órgano que toma la
decisión es unipersonal –como el alcalde- o pluripersonal –como el concejo-,
porque el número de personas que conforman el órgano no afecta esta
clasificación. Lo determinante es que se trate de una sola decisión de un solo
órgano público52. Del mismo modo, el acto sigue siendo unilateral si lo expiden
dos o más órganos que conforman uno mismo para esos efectos –acto
administrativo complejo-53.
De otro lado, el problema más complejo se presenta cuando el procedimiento

administrativo admite y/o exige la concurrencia de los particulares en el trámite.
En este contexto surge esta pregunta: ¿qué tipo de unilateralidad subyace en los
actos administrativos cuando el ciudadano formula una petición y sólo en virtud
de ella se inicia el trámite correspondiente que termina con la decisión, que sólo
pudo expedirse gracias a la petición inicial?
La doctrina nacional y extranjera ha sido uniforme en denotar que la

unilateralidad tiene tres perspectivas posibles de enfoque, pero sólo una de ellas
es correcta: i) que reside en los efectos del acto, ii) que radica en los sujetos que
intervienen en su producción o iii) que se halla en el origen del mismo54.
En virtud de los efectos, es indiscutible que muchos actos administrativos son

unilaterales, porque producen consecuencias sólo para la administración o para
el ciudadano: tal es el caso de la sanción disciplinaria de destitución de un
servidor público. Sin embargo, la mayoría produce consecuencias bilaterales, es
decir, surgen derechos y/u obligaciones para la administración y el ciudadano: es
el caso del otorgamiento de una pensión, que crea el derecho para el trabajador, y
la obligación de pagarla para el Estado. Si nos atenemos a este criterio, el último
acto no sería administrativo, porque no produce efectos unilaterales.
Ante esta situación, que produce desconcierto, la conclusión unánime de la

doctrina es que la unilateralidad del acto no se define por los efectos de la
decisión, pues a juzgar por ellos bien pueden ser unilaterales o bilaterales.
En virtud de los sujetos que participan en la actuación administrativa, un acto

también puede ser unilateral o bilateral. Es unilateral cuando la decisión se
adopta sin la concurrencia del particular, como acontece con la vinculación y con
la declaración de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y
remoción; y el acto es bilateral cuando requiere la participación del ciudadano en
la expedición, como sucede con el otorgamiento o la negativa de una licencia o de
un permiso de funcionamiento de un establecimiento de comercio, en cuyo caso
Miguel S. Marienhoff. Ob. Cit. Pág. 230.

52
Tal es la opinión -que compartimos- de Enrique Sayagués Laso (Ob. Cit. Pág. 389) y José
53
Roberto Dromi. El acto… Pág. 17.

54 José Antonio García-Trevijano Fos, El acto... ob. Cit. Págs. 97 a 98 y José Roberto Dromi. El
acto… Págs. 17 a 19.

no se puede otorgar o negar de oficio, pues requiere la petición que origine el
procedimiento administrativo donde participará el interesado.
En estos términos, nos encontramos en una situación semejante a la anterior, es

decir, que a juzgar por los sujetos que intervienen en la actuación administrativa
muchos actos serían bilaterales –lo que es incorrecto55-, y por tanto la
unilateralidad tampoco se encuentra en este criterio.
Finalmente, el elemento de la definición que se viene analizando radica en el

origen de la decisión, es decir, en la expedición. En estos términos, no importa
frente a quién produce efectos el acto, ni tampoco quiénes participaron del
procedimiento de expedición; lo determinante es quién lo expide.
En este sentido, es innegable que la autoridad es quien lo profiere, pese a que

hubiese necesitado una petición para iniciar el procedimiento56, o que la decisión
cree derechos y/u obligaciones mutuas. De este modo, lo que importa es el autor
del acto, o sea, debe mirarse a quien lo profiere. Desde este punto de vista, aun
contra la voluntad de quien hizo parte del procedimiento administrativo se puede
negar la solicitud o el planteamiento formulado, lo que confirma que el acto
administrativo es unilateral, porque puede no coincidir con la solicitud del
ciudadano, pues para expedirlo no necesita su consentimiento.
Desde otra perspectiva, se expresa lo mismo cuando se afirma lo siguiente: los

actos administrativos no son bilaterales, porque su origen alude al poder de
expedirlos, lo que está en cabeza exclusiva de la administración. Ahora, la
eventual participación ciudadana en el trámite administrativo no se integra a la
voluntad de la administración, de la misma manera que la posibilidad de
formular peticiones al interior del procedimiento tampoco se compara a su
expedición57.
4.3. El acto administrativo puede expedirlo: i) cualquier órgano del Estado,

en ejercicio de las funciones administrativa, de control o electoral; o ii) los
particulares, cuando ejercen las mismas funciones
4.3.1. Todos los órganos del Estado expiden actos administrativos

cuando ejercen función administrativa
55
En sentido contrario, Miguel S. Marienhoff -consecuente con su criterio, que admite el acto
administrativo bilateral-, señala que la participación del ciudadano en la formación de la voluntad
de la administración es más importante de lo que se ha creído en la doctrina tradicional, y por eso
exclama: “Disiento con los que subestiman el valor de la voluntad del administrado en lo que
respecta a la ‘formación’ de los actos administrativos. Este aspecto del derecho administrativo debe
ser objeto de revisión o replanteo. Todo lo atinente a la concurrencia o expresión de las voluntades
necesarias para la existencia del acto administrativo, requiere un nuevo análisis…”. De este modo,
concluye que la solicitud o petición del administrado se integra al acto administrativo, porque sin
ellas no se podría expedir. (Ob. Cit. Pág. 240)
56 Enrique Sayagués Laso. Ob. Cit. Pág. 389.
57 La sentencia de 13 de mayo de 2004 –Consejo de Estado, Sección Quinta. Exp. 19001-23-
31-000-2003-1542- 01(ACU). CP. Darío Quiñones- comparte este criterio: “Sin embargo, al igual que
el sector mayoritario de la doctrina, la Sala considera que si bien es cierto existen algunos actos
administrativos que se expiden con la participación e, incluso, con la necesaria intervención de los
particulares, pues sólo así tienen eficacia jurídica y les son oponibles –los actos sancionadores sólo
resultan válidos si se garantizó el derecho de defensa al administrado-, no lo es menos cierto que
esa intervención no se ubica en el mismo plano de la administración simplemente porque quien
adopta la decisión final es ella y no el particular. Por ello, se concluye que los actos de la
administración no incluyen las manifestaciones bilaterales de voluntad.” En sentido similar,
sentencia de 17 de junio de 1999. exp. ACU-765. CP. Ricardo Hoyos Duque. En la doctrina, Michel
Stassinopoulus hace un análisis similar en El acto Administrativo… Ob. Cit. pág. 43.

Desde el punto de vista de la competencia, es decir, del sujeto que tiene la
facultad de expedir actos administrativos, nadie discute que emanan de los
órganos públicos cuando ejercen la función administrativa. En esta idea existe
unanimidad, tanto en la doctrina nacional como en la extranjera58.
Además, se acierta al señalar que la producción más abundante de actos

administrativos proviene de la rama ejecutiva o administrativa, quien por
excelencia ejerce esta función pública. Claro está –y se trata de otra verdad
evidente- que no es la única rama que administra, pues se admite por todos que
al interior de las demás ramas y órganos del poder público se ejerce esta misma
función, bien en forma ocasional o incluso en forma regular59.
Por su parte, el revés de la anterior afirmación nos enseña que la rama legislativa
tampoco ejerce exclusivamente sus funciones con miras a expedir leyes. Para ella
también es necesario administrarse internamente, con el propósito de ordenar el
funcionamiento y satisfacer las necesidades normales de la institución. Incluso,
puede sostenerse, sin riesgo a equivocarse, que la mayor parte de las decisiones
que expide no son leyes sino actos administrativos. Desde luego que la misma
lógica le aplica a los demás órganos y ramas del poder público.
En sentido contrario, también es constitucionalmente posible que la rama

ejecutiva ejerza otras funciones públicas –art. 116 de la CP.60-. Así, por ejemplo, a
menudo desempeña la función jurisdiccional, como acontece con la
Superintendencia de Industria y Comercio, cuando investiga asuntos de
competencia desleal o cuando adelanta procesos de intervención con fines de
liquidación de empresas.
Sin embargo, el problema actual que ofrece este elemento de la definición no

radica en estas consideraciones, porque nadie las discute. La verdadera dificultad
-en las últimas dos décadas en Colombia-, radica en determinar qué es la función
administrativa y a través de cuáles actividades estatales se ejerce. De la
respuesta a esta cuestión depende la solución de las verdaderas complicaciones –
las modernas- del acto administrativo.
Finalmente, las dudas que (re)aparecieron en los últimos años consisten en

determinar qué o cuáles actividades Estatales constituyen ejercicio de la función
administrativa. Especialmente, surgió la dificultad acentuada de determinar si la
prestación de servicios públicos –como los domiciliarios, la salud, la educación,
los correos, la seguridad social, las pensiones, entre otros- forma parte de la
función administrativa. Si la respuesta es positiva los actos unilaterales que
expiden los operadores son administrativos; en sentido contrario serán actos
civiles o mercantiles.
En mi criterio, que expliqué extensamente y en detalle en “Los Servicios

Semipúblicos Domiciliarios”61, la función administrativa y el servicio público no
son similares; no obstante, tienen puntos de intersección que los gobiernan. Lo
que se pretende dilucidar es hasta dónde va el campo de la función
administrativa y se inicia la ejecución de un servicio público -si existe una
relación de esta naturaleza-, en qué momento se ejerce la función administrativa,
58 Entre muchos que comparten esta idea se encuentran: Raúl Bocanegra Sierra, Ob. Cit.
Pág. 38 y José Roberto Dormí, El acto… Pág. 19.

59
Miguel S. Marienhoff, Ob. Cit. Pág. 219 y José Antonio García-Trevijano Fos, Los Actos…
Págs. 23 a 26.
60 El inciso segundo del art. 116 de la CP. establece: “Excepcionalmente la ley podrá atribuir
función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin

embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos.”
61 Marín Cortés, Fabián G. Ed. Temis. Bogotá. 2010. Págs. 9 a 97.

sin poder catalogar dicha actividad como servicio público, y cómo la práctica de
un servicio público desborda el ámbito de la función administrativa.
Concretamente, el concepto de función administrativa se halla vinculado a la idea

de función estatal o función pública62. De este último término se deriva el
primero, en coordinación con las demás actividades básicas que se llevan a cabo
en el Estado, principalmente, las funciones de legislar y de juzgar; aunque,
actualmente se acepta que existe, además, la función constituyente63, la función
de control y la electoral.
En este sentido, el concepto de función administrativa está vinculado a la idea de

función estatal o pública; y de esta última se derivan las funciones que desarrolla
el Estado. Este clásico sistema de división de poderes, propuesto por
MONTESQUIEU, LOCKE, SPINOSA —entre otros iusfilósofos—, atiende a la idea
político-jurídica de salvaguardar las libertades de los ciudadanos, que, mediante
la separación de los poderes, garantiza la existencia de frenos y contrapesos entre
las funciones del Estado64.
Así las cosas, entre función pública y función administrativa existe una relación
de género-especie; la función pública es más omicomprensiva y por eso es el
género, que recoge las demás funciones que desarrolla el Estado, entre ellas la
administrativa.
Ahora bien, los criterios definitorios de las funciones en las que se divide el poder
del Estado han generado un profundo debate en la doctrina y la jurisprudencia,
en torno al criterio a partir del cual se define su naturaleza. Esto lo expresa el
profesor argentino MARTÍN DÍAZ ACHAVAL, cuando señala que “[e]xiste insuficiencia
de los criterios propuestos dado que no logran verdaderas definiciones que
satisfagan la exigencia de explicitar lo que cada una de aquellas actividades es en
sí misma y aquello por lo cual no se confunde con las demás”65.
No obstante esta dificultad, las posturas para definir las funciones del Estado
pasan por criterios como el subjetivo u orgánico y el objetivo, material o
sustancial, para que confluyen en un criterio ecléctico o mixto. A modo de repaso,
se comentarán brevemente.
62 Sobre el concepto de funciones y poder público, BREWER-CARÍAS señala: “El concepto de

funciones del Estado es, por tanto, distinto al de poderes del Estado. El poder público, sus ramas o
distribuciones, constituye en sí mismo, una situación jurídica constitucional individualizada, propia
y exclusiva del Estado, mediante cuyo ejercicio éste realiza las funciones que le son propias. Las
funciones del Estado, por su parte, constituyen las actividades propias e inherentes al Estado. La
noción de poder es entonces previa a la de función: ésta se manifiesta como una actividad estatal
específica realizada en ejercicio del poder público. Por lo que no puede existir una función estatal
sino cuando se realiza en ejercicio del poder público, es decir, de la potestad genérica de obrar que
tiene constitucionalmente el Estado. Poder y función son, por tanto, distintos elementos de la
actividad del Estado: el poder público como situación jurídico-constitucional, tiene su fuente en la
propia Constitución y existe la posibilidad de ejercerlo desde el momento que está establecido en
ella; la función estatal, en cambio, presupone siempre el ejercicio del Poder Público por un órgano
del Estado, y sólo cuando hay ejercicio concreto del poder público es que se realiza una función
estatal”. (ALLAN R. BREWER-CARÍAS, Derecho administrativo, t. I, Caracas, Universidad Central de
Venezuela, 1981, págs. 373 a 374).
63 JUAN FRANCISCO LINARES, Derecho administrativo, Buenos Aires, Astrea, 2000, pág. 8. Para
este autor la función administrativa es una función constituida por el constituyente.

64 En este sentido, el pensador francés comentaba, dándole peso a su afirmación de la
separación de poderes: “Pero es una experiencia eterna, que todo hombre que tiene poder siente la
inclinación de abusar de él, yendo hasta donde encuentra límites...". (CHARLES LOUIS DE SECONDAT
MONTESQUIEU, Barón de, Del espíritu de las leyes, Barcelona, Altaya, 1993, pág. 114).
65 MARTÍN DÍAZ ACHAVAL, Curso de derecho administrativo, Documento electrónico, en
http://www.todoelderecho.com/marco_maestro.htm?http://www.todoelderecho.com/Destacados/bol1.htm

a') El criterio subjetivo u orgánico define la naturaleza de cada función
correlacionándola con el órgano estatal que la cumple —función legislativa toda
actividad que realiza el órgano legislativo, etc.—. Esta es la tesis que propugna,
entre otros, MANUEL MARÍA DÍEZ66, fundamentándose en la necesidad de
correlacionar la índole de la función con la organización tripartita del Estado, a
partir de la teoría de MONTESQUIEU. Admite, no obstante, que tanto el poder
legislativo como el judicial pueden emitir actos de contenido administrativo,
aunque niega que estos se rijan por el derecho administrativo.
b') Según el criterio objetivo, material o sustancial, la función será

legislativa, administrativa o jurisdiccional conforme sean las notas objetivas
peculiares que cada uno de tales tipos configuren. Así, la conceptualización de las
funciones estatales debe hacerse con total abstracción de principios extrínsecos
que carecen de relevancia epistemológica para determinar formalmente lo que
cada una de aquellas actividades son. Así quedan excluidos tanto el órgano
estatal que las cumple como los procedimientos mediante los cuales se
desarrollan y el orden de reparto instituido en cada país por sus respectivas
constituciones.
c') El criterio mixto ofrece una definición esencial de las funciones

estatales, y combina los puntos de vista subjetivo u orgánico con el objetivo o
material; es decir, tiene en cuenta el órgano que los cumple y las características
que reviste la actividad.
De otro lado, no es claro el alcance que la jurisprudencia le ha dado al concepto

de función administrativa. De una manera más certera, quien indaga en las
providencias encuentra caracterizaciones de dicha función, rasgos que la
identifican o simples diferenciaciones entre esta y la función pública, no de fondo
sino de forma, es decir, no es seguro que a partir de dicho ejercicio se definan
tales conceptos, se excluyan o se complementen, atendidas sus notas distintivas:
el afán de distinguirlos surge por problemas accesorios, como el del ámbito de
acción del servidor público o, en fin, el de la estructura del Estado. Se llega a
decir, sin ahondar más en el asunto, que función pública es el género y función
administrativa la especie. Se trata de una distinción meramente formal, si se
quiere instrumental, pero se carece de una construcción precisa, menos equívoca,
que sea clara para el intérprete.
Además, la Constitución Política tampoco tiene una noción, de manera que a la

jurisprudencia le corresponde llenar el vacío. No obstante, existen dos sentencias
de la Corte Constitucional, que se esfuerzan en conceptualizar la función
administrativa. En la sentencia C-189 de 1998 sobre la constitucionalidad de los
artículos 80 —parcial— y 81 —parcial— de la ley 42 de 1993 —“Sobre
organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo
ejercen”— se lee lo siguiente: “La función administrativa activa es aquella por
medio de la cual un órgano busca realizar el derecho y cumplir sus fines y
cometidos. Es pues una labor en donde los servidores públicos deciden y
ejecutan, por lo cual la doctrina suele señalar que al lado de esa administración
activa existe una administración pasiva o de control, cuya tarea no es ejecutar
acciones administrativas sino verificar la legalidad y, en ciertos casos, la eficacia
y eficiencia de gestión de la administración activa. Esta función administrativa
activa es esencial y propia de la rama ejecutiva, pero no es exclusiva de ella, pues
en los otros órganos del Estado también es necesario que los servidores públicos
adelanten actividades de ejecución para que la entidad pueda cumplir sus fines.
”La doctrina jurídica ha tenido muchas dificultades para precisar qué se entiende
por función administrativa por dos razones básicas. De un lado, por cuanto no es
66 MANUEL MARÍA DÍEZ, Derecho administrativo, t. I, Buenos Aires, Bibliografía Ameba, 1963,
págs. 99 y ss.

fácil diferenciarla de las otras tareas clásicas del Estado, a saber de la legislación
y, en especial, de la función judicial con la cual comparte muchos rasgos. Por
ejemplo, un autor de la talla de KELSEN —y en este punto es seguido por muchos
otros doctrinantes—, ha sostenido que no existe materialmente ninguna
diferencia entre la labor administrativa y la labor judicial pues ambas son la
producción de una norma singular (sentencia o decisión administrativa) dentro
del marco de posibilidades establecido por una norma general (ley). Para KELSEN,
la diferencia entre la administración y la jurisdicción tiene razones históricas y no
conceptuales, y se relaciona más con la naturaleza de los órganos que ejecutan el
derecho: la aplicación es administrativa si es desarrollada por funcionarios
jerárquicamente organizados, mientras que es judicial si los aplicadores gozan de
independencia funcional. Así las cosas, según estas corrientes, la única diferencia
material que se puede establecer es entre la legislación, que consiste en crear
normas generales y abstractas, y la ejecución, que produce normas individuales
dentro de los marcos permitidos por la norma general. Por ello KELSEN concluye
que la función administrativa sólo puede definirse residualmente, esto es, como
aquella actividad del Estado que no es ni legislación ni jurisdicción.
”Otros autores no comparten esos criterios pues consideran que es posible

establecer criterios materiales para determinar el significado de la función
administrativa y diferenciarla de las labores jurisdiccionales67. Según estas
corrientes, mientras los jueces resuelven esencialmente controversias y conflictos
con base en una estricta aplicación de la ley, la función propiamente
administrativa se relaciona con las diversas labores de ejecución que,
específicamente, desarrolla la rama ejecutiva para el cumplimiento de sus fines,
para lo cual se reconoce un margen de discreción al funcionario administrativo,
quien puede entonces apreciar la conveniencia y oportunidad de la medida que
toma. Habría pues una especificidad material de la función administrativa. Pero
incluso para quienes aceptan esta opinión, subsisten muchas dudas y
controversias pues estas labores son muy amplias y complejas, por lo cual la
doctrina suele diferenciar entre diversas formas de la actividad administrativa68.
Una de las clasificaciones más usuales distingue tres grandes órbitas, que son,
de un lado la policía administrativa o actividad de limitación de derechos para
garantizar el orden público; de otro lado, las labores de prestación o de servicio
público, en virtud de las cuáles la administración suministra directamente
prestaciones a los particulares; y, finalmente, las labores de fomento de
determinadas actividades de los particulares, por medio de incentivos o premios.
Algunos consideran que esa clasificación es insuficiente, pues es necesario
agregar otras formas de actividad administrativa, como pueden ser las potestades
sancionadoras de la administración, la actividad industrial y comercial de
algunos entes estatales o las labores de planificación.
“Ahora bien, independientemente de la validez doctrinaria de las anteriores

distinciones, que obviamente no corresponde a la Corte definir, esta presentación
es ilustrativa de lo que podríamos denominar la función administrativa activa,
por medio de la cual un órgano busca realizar el derecho y cumplir sus fines y
cometidos. Es pues una labor en donde los servidores públicos deciden y
ejecutan, por lo cual la doctrina suele señalar que al lado de esa administración
activa existe una administración pasiva o de control, cuya tarea no es ejecutar
67 Sobre estos criterios, ver entre otros, JUAN FRANCISCO LINARES, Derecho administrativo,
Buenos Aires, Astrea, 1986, págs 149 y ss.

68 Al respecto ver, entre otros, RAMÓN PARADA, Derecho administrativo, Madrid, Marcial
Pons, 1991, t. I, cap. XI. JOSÉ BERMEJO VEGA, Derecho administrativo. Parte especial, Madrid, Civitas,
1994, cap. 1º.

acciones administrativas sino verificar la legalidad y, en ciertos casos, la eficacia
y eficiencia de gestión de la administración activa69.
”Esta función administrativa activa es esencial y propia de la rama ejecutiva, pero

no es exclusiva de ella, pues en los otros órganos del Estado también es necesario
que los servidores públicos adelanten actividades de ejecución para que la
entidad pueda cumplir sus fines. Así, los jueces y congresistas deben nombrar
subalternos y ordenar gasto, que son labores típicas de ejecución
administrativa”70.
Esta sentencia, adopta el criterio orgánico, pues señala que la función

administrativa está en cabeza de un órgano del Estado, aunque no es exclusiva
de éste; sin embargo, esto tendría la dificultad de plantear que cuando se trate de
servicios públicos se hable de función administrativa. En otras palabras, siempre
que un órgano del Estado preste un servicio público cumple función
administrativa.
En sentido similar se expresa la sentencia C-722 de 1999 sobre la función

administrativa. En esta ocasión lo hace para resaltar los principios consagrados
en el artículo 209 de la Constitución, sobre la función administrativa. La Corte
Constitucional revisó en esta ocasión la constitucionalidad de los artículos 7º y 8º
—parciales—, 9º, 10 —parcial—, 11, 12 —parcial— y 29 —parcial— de la ley 141
de 1994, por la cual se crean el Fondo Nacional de Regalías y la Comisión
Nacional de Regalías, se regula el derecho del Estado a percibir regalías por la
explotación de recursos naturales no renovables, se establecen las reglas para su
liquidación y distribución y se dictan otras disposiciones. Al respecto de la
función administrativa, la Corte señaló:
“Esta circunstancia supone que el concepto clásico de la función administrativa

se vea reemplazado por otro más acorde con la nueva realidad jurídica y que, así
mismo, la organización del Estado moderno responda a nuevos criterios. Las
formas de organización actuales no son en manera alguna aquellas propias del
llamado Estado gendarme, sino que corresponden más bien al concepto de
Estado social servidor, e implican un movimiento tendiente hacia la
descentralización administrativa y hacia nuevas formas de delegación y
desconcentración en la administración centralizada. La eficacia de la función
administrativa se logra entonces mediante el mecanismo de la desconcentración,
entre otros que permiten una distribución racional de funciones.
“La Corte aprecia que el moderno concepto de Estado social de derecho apareja
un insoslayable aumento del intervencionismo estatal, como mecanismo
necesario para la realización efectiva de los derechos. Esta circunstancia supone
que el concepto clásico de la función administrativa se vea reemplazado por otro
más acorde con la nueva realidad jurídica y que, así mismo, la organización del
Estado moderno responda a nuevos criterios. Las formas de organización
actuales no son en manera alguna aquellas propias del llamado Estado
gendarme, sino que corresponden más bien al concepto de Estado social servidor,
e implican un movimiento tendiente hacia la descentralización administrativa y
hacia nuevas formas de delegación y desconcentración en la administración
centralizada. En este sentido el artículo 209 de la Carta expresa:
(…)
De manera similar se expresó la Corte Constitucional en la sentencia C-652 de

2003: “De conformidad con el artículo 209 de la Constitución Política, la función
69 Sobre esta distinción, ver JOSÉ ROBERTO DROMI, Instituciones de derecho administrativo,
Buenos Aires, Astrea, 1983, págs 170 y ss. Ver igualmente JUAN FRANCISCO LINARES, Derecho
administrativo, Buenos Aires, Astrea, 1986, págs. 179 y ss.
70 Sent. C-189 de 1998, M. P. Alejandro Martínez Caballero.

administrativa se encuentra diseñada para satisfacer los intereses generales de la
comunidad, función que desarrolla con fundamento, entre otros, en los principios
de moralidad e imparcialidad.
”En concordancia con dicha disposición, el artículo 123 de la Carta advierte que
los servidores públicos se encuentran al servicio del Estado y de la comunidad y
ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el
reglamento”.
En esta sentencia el criterio decisivo de la función administrativa es el finalístico,

es decir, el servicio público y el interés general. Lo que no deja claro es qué se
entiende por servicio público, pues si ello hubiera sido posible, esta sentencia
sería definitoria de muchos conceptos posteriormente tratados, por la misma
Corporación.
Como pudo observarse, la sentencia que de manera más esforzada se atreve a

construir una definición de función administrativa es la C-189 de 1998, porque la
observa como una labor de ejecución de los órganos del Estado, con miras al
cumplimiento de sus fines. Sin embargo, y esto es más claro aún en las otras
providencias citadas, la estructuración de un concepto de función administrativa,
se hace teniendo por centro los fines del Estado; más que una definición, aporta,
simplemente, elementos que sirven para caracterizarla; pero ni siquiera con ellos
es posible develar su sentido autónomo, puesto que el cumplimiento de los fines
supremos es un objetivo propio de toda la actividad pública y no sólo de la
administrativa. Por lo tanto, una definición teleológica del concepto no resulta
satisfactoria.
Un problema más complejo aún surge al indagar por la naturaleza jurídica del
servicio público -¿es función administrativa o actividad mercantil?-. La respuesta
a este interrogante es quizá la que más preocupaciones ofrece en nuestro país, y
por eso mismo la que enfrenta con más encono a la jurisprudencia entre sí, a la
doctrina entre sí, e incluso a los operadores de los servicios públicos con una
parte de los anteriores. Pero en otros países no se advierte mayor preocupación
por el tema –a juzgar por su doctrina y jurisprudencia-, porque no dan cuenta de
un debate intenso como este, en parte atribuido a que su solución no tiene los
mismos efectos prácticos sobre otros problemas cercanos, que sí son evidentes en
nuestro país –los cuales analizaremos a continuación, concretamente si la
prestación de servicios públicos conduce a la expedición de actos administrativos-
. En definitiva, dos posturas ofrecen estas dos fuentes del derecho.
a) Tesis mixta: la prestación de servicios públicos no constituye función

administrativa, salvo cuando el operador del servicio actúa con poderes y
prerrogativas públicas
La Corte Constitucional, en varias ocasiones, ha considerado que prestar los

servicios públicos –especialmente los domiciliarios- no es ejercicio de la función
administrativa, luego tampoco es parte de la función pública moderna, teniendo
en cuenta que su gestión ya no es exclusiva del Estado, sino también de los
particulares, pero sobre todo porque la actitud con que se prestan corresponde a
la lógica del mercado, es decir, a la libre competencia económica, y este aspecto
es determinante para defender esta posición negativa. Se destacan tres
sentencias: C-558 de 2001, la C-305 de 2004 y la C-037 de 2003.
La primera defendió la regla general de aplicación del derecho privado en materia

de actos y contratos, pero adujo que en algunas circunstancias, determinadas
legalmente, las empresas de servicios públicos domiciliarios se rigen por el
derecho público, por ejemplo en la resolución de los recursos que interpongan los
suscriptores o usuarios. Bajo este entendido, la Corte sostuvo que las empresas

de servicios públicos domiciliarios ejercen función administrativa cuando
tramitan la vía gubernativa. Por consiguiente:
“En este orden de ideas, en procura de los cometidos señalados por el artículo
365 y siguientes de la Constitución se expidió la ley 142 de 1994, por la cual se
establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios. Esta ley dispuso en
su artículo 32, como regla general, que la constitución y los actos de las
empresas de servicios públicos se rigen por el derecho privado,
independientemente del tipo empresarial de que se trate, esto es: empresa de
servicios públicos oficial, mixta, privada o empresa industrial y comercial del
Estado. Siendo clara la inaplicabilidad de esta regla a los municipios cuando
asuman la prestación de los mencionados servicios a través de su administración
central, ya que por no encajar dentro del concepto de empresa deberán estar a lo
reglado en el derecho público, salvo en lo dispuesto por el artículo 31 de la misma
ley en materia contractual.
”Frente a la regla general establecida el prenotado artículo 32 deja a salvo las

normas de la Constitución y de la misma ley que estipulen expresamente lo
contrario, vale decir, que privilegien la aplicación del derecho público en el
manejo y resolución de determinados asuntos, tal como ocurre en la hipótesis de
la defensa de los usuarios en sede de la empresa. En efecto, obsérvese cómo a
pesar de que el inciso segundo del artículo 152 de la ley de servicios destaca una
hermenéutica protectora de la costumbre comercial frente a las normas sobre
presentación, trámite y decisión de recursos, por mandato de los artículos 154 a
159 ibidem el procedimiento para conocer y decidir en cuanto a las peticiones,
quejas, reclamos y recursos es de linaje público. Lo que a todas luces es
indicativo de que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios
cumplen funciones administrativas al tenor de la vía gubernativa que asumen,
esto es, en cuanto conocen y deciden sobre las peticiones, quejas, reclamos y
recursos presentados por los suscriptores o usuarios”.
Por lo anterior, la Corte no acepta que la prestación de servicios públicos

constituya función administrativa, salvo por algunos poderes conexos que tienen
las empresas prestadoras, entre ellos la potestad de conocer y resolver los
recursos de la vía gubernativa. Sin embargo, para mostrar que el ejercicio de
estas prerrogativas no es absoluto, pues que no está en cabeza de todas las
empresas de servicios públicos, plantea: ”Pues bien, considerando que la
jurisdicción coactiva sienta sus reales en la órbita de la función administrativa,
constituyéndose ante todo como una prerrogativa de autotutela ejecutiva, es del
caso destacar que en lo atinente al citado artículo 130 las empresas de servicios
públicos de carácter mixto o privado se hallan al margen de dicha función,
poniéndose de presente otra limitación a los poderes y prerrogativas de autoridad
pública que la ley de servicios le otorga al universo de agentes prestadores de
servicios públicos domiciliarios”71.
En conclusión, la Corte plantea que la jurisdicción coactiva, al ser una clara

manifestación de los poderes excepcionales presentes en la prestación de los
servicios públicos y, por ende, del ejercicio de función administrativa, es una
facultad restringida, que sólo pueden ejercer las empresas oficiales de servicios
públicos domiciliarios, quedando excluidas las mixtas y las privadas.
En la sentencia C-305 de 2004 la Corte defiende que la prestación de los servicios

públicos no constituye función administrativa, a diferencia de las funciones de
inspección vigilancia y control sobre las entidades prestadoras, las cuales son
funciones eminentemente administrativas del presidente de la república.
71 Ibidem.

En la sentencia C-037 de 2003 la Corte expresa que “Si bien en un sentido
amplio podría considerarse como función pública todo lo que atañe al Estado,
cabe precisar que la Constitución distingue claramente los conceptos de función
pública y de servicio público y les asigna contenidos y ámbitos normativos
diferentes que impiden asimilar dichas nociones, lo que implica específicamente
que no se pueda confundir el ejercicio de función pública, con la prestación de
servicios públicos, supuestos a los que alude de manera separada el artículo 150
numeral 23 de la Constitución que asigna al legislador competencia para expedir
las leyes llamadas a regir una y otra materia.
”[...]
”Las anteriores referencias permiten señalar que no resulta entonces asimilable

en la Constitución el concepto de función pública con el de servicio público.
”[...]
”Solamente en caso que la prestación haga necesario el ejercicio por parte de ese
particular de potestades inherentes al Estado, como por ejemplo, señalamiento de
conductas, ejercicio de coerción, expedición de actos unilaterales, podrá
considerarse que este cumple en lo que se refiere a dichas potestades una
función pública”.
Como se observa, la Corte condicionó el ejercicio de la función administrativa a la

utilización de prerrogativas de poder, también llamadas cláusulas exorbitantes,
excepcionales o derogatorias del derecho común, por parte de las empresas
prestadoras.
De igual forma, existen otros pronunciamientos de la Corte Constitucional, que

confirman la jurisprudencia que establece estas diferencias. Así, por ejemplo, en
la aclaración de voto a la sentencia T-763 del 2005 (Mag. Álvaro Tafur Galvis) se
confirma el precedente expresado en la sentencia C-037 de 2003.
En sentido coincidente con la Corte Constitucional, la Sección Tercera del

Consejo de Estado adoptó una posición similar, basada en criterios semejantes,
aunque explicados con palabras y pensamiento propio.
Fue así como en providencia del 26 de julio de 2001, la Sección Tercera del
Consejo de Estado negó la procedencia de una acción de cumplimiento porque la
actividad desarrollada por algunos integrantes de la parte demandada —Celcaribe
S.A., Orbitel SA ESP., Cocelco SA, Celumovil SA. y Comcel SA., de prestación del
servicio de telefonía móvil celular y larga distancia nacional e internacional— no
constituía función administrativa, condición necesaria para que procediera dicha
acción, en virtud del artículo 6º de la ley 393 de 1997, pues la prestación de esos
servicios, y su facturación, no se considera función administrativa72.
Un pensamiento distinto había manifestado esta misma corporación, en un

pronunciamiento de 8 de febrero del mismo año, cuando declaró que la facturación
de las empresas de servicios públicos domiciliarios, por ser actos administrativos,
en virtud del artículo 154 de la ley 142 de 1994, se dictan en ejercicio de la función
administrativa73.
Sin embargo, el criterio mayoritario se impuso, y en pleno apogeo del criterio

material para definir la competencia jurisdiccional, dicho tribunal estableció que
el juez contencioso administrativo conoce de las controversias o litigios
administrativos, es decir, de aquellos que se generen por el cumplimiento de
funciones administrativas, y que en virtud de lo anterior: “las actividades de las
72 Rad. 25000-23-24-000-2001-0178-01(ACU-356). Actor: Clímaco Rubiano Mancipe y otro. Ref.
Acción de cumplimiento.
73 Sección Tercera, 8 febrero 2001. Rad. 12.383. Actor: Cereales del llano S. A.

empresas de servicios públicos domiciliarios son de conocimiento de la justicia
ordinaria y no son de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, o porque no son entidades oficiales o además porque siéndolo sus
conductas, en su mayoría, no se producen en función administrativa ni con su
ocasión. Por lo tanto, sólo las conductas que se producen como resultado de la
función administrativa o con su ocasión serán de conocimiento de la justicia de lo
contencioso administrativa”74.
También en el auto de 17 de febrero de 2005 el Consejo de Estado manifestó,

luego de exponer tres de los principales argumentos doctrinarios sobre el tema,
que “la prestación de los servicios públicos domiciliarios no es considerada, de
manera general, como función pública, y será necesario determinar, en cado caso
concreto, si la actividad que dio lugar a la controversia es de aquéllas que puede
ser considerada como pública”75. Es decir, reconoce que en algunos casos, por el
ejercicio de potestades públicas por parte de las empresas prestadoras de dichos
servicios, se torna competente el juez contencioso administrativo. Para llegar a
esta conclusión se basó en un argumento formal, como se lee a continuación:
“Tanto el constituyente como el legislador colombiano consideraron que los

servicios públicos no constituyen, en principio, función pública.
”En efecto, la Constitución reglamentó lo relacionado con los servicios públicos en

el título XII que regula el régimen económico y la hacienda pública, mientras que
lo relativo a la función pública se encuentra en el capítulo II del titulo V,
denominado «De la organización del Estado». Lo anterior permite afirmar que el
Constituyente las consideró como materias diferentes y, por ello, estimó que
debían ser reguladas en apartes distintos de la Carta. Esta conclusión parece
clara si se revisa el contenido de los artículos 365 y 209 de la Constitución
Política: [...]
”Así mismo, la Carta establece, en su artículo 150 numeral 23, que el Congreso
debe «expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la
prestación de los servicios públicos», lo cual muestra, con claridad, que se trata
de dos actividades diferentes, al margen de que ambas deban ser reguladas por el
legislador.
“Por último, se encuentra el artículo 3° de la ley 489 que dispone lo siguiente:
”»Artículo 3º. Principios de la función administrativa. La función administrativa se

desarrollará conforme a los principios constitucionales, en particular los
atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad,
eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia.
Los principios anteriores se aplicarán, igualmente, en la prestación de servicios
públicos, en cuanto fueren compatibles con su naturaleza y régimen.
”Parágrafo. Los principios de la función administrativa deberán ser tenidos en

cuenta por los órganos de control y el Departamento Nacional de Planeación, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 343 de la Constitución Política, al
evaluar el desempeño de las entidades y organismos administrativos y al juzgar la
legalidad de la conducta de los servidores públicos en el cumplimiento de sus
deberes constitucionales, legales o reglamentarios, garantizando en todo
momento que prime el interés colectivo sobre el particular».
74 Sección Tercera, auto 1º abril 2004. Rad. 25000-23-26-000-2003-00454-01 (26.145). Actor:
Blanca Mireya Coronado G. Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá.

75 Sección Tercera, auto del 17 febrero 2005. Rad. 50001-23-31-000-2003-00277- 01 (27.673).
Actor: Rodrigo Villamil Virgüez. Demandado: Nacion - Ministerio de Comunicaciones y otros.

”Así, los principios que rigen la función administrativa, como especie de la
función pública, se aplican también a la prestación de los servicios públicos, a
condición de que fueren compatibles con su naturaleza y régimen; ello implica
que la prestación de los servicios públicos no es una función pública y que el
legislador debe determinar, en cada caso concreto, si considera que los principios
mencionados les son o no aplicables.
”Se puede concluir, entonces, que el constituyente y el legislador colombianos

han entendido que la prestación de los servicios públicos no debe ser considerada
como función pública. Esta concepción se explica si se tiene en cuenta que la
Constitución, apartándose de la visión clásica de los servicios públicos, reseñada
atrás, estableció que la prestación de los mismos debe ser desarrollada por
entidades oficiales, mixtas y privadas, en condiciones de competencia y con la
aplicación de un régimen de igualdad”76.
Finalmente, elaboró la distinción entre servicio público y función administrativa

de la siguiente manera:
“Las anteriores referencias permiten señalar que no resulta entonces asimilable

en la Constitución el concepto de función pública con el de servicio público.
“El servicio público se manifiesta esencialmente en prestaciones a los

particulares. La función pública se manifiesta a través de otros mecanismos que
requieren de las potestades públicas y que significan, en general, ejercicio de la
autoridad inherente del Estado.
”Debe recordarse así mismo que como se desprende del artículo 365 superior, la
actividad de prestación de los servicios públicos no es únicamente del Estado, y
que bien puede éste decidir dejarla en manos de los particulares, no obstante que
la regulación, control y vigilancia de dichos servicios le corresponda ejercerla
directamente y con exclusividad (arts. 189-22, 365, 370).
”Ello no sucede en cambio en el caso de las funciones públicas, que corresponde

ejercer a los servidores públicos y solo de manera excepcional puede ser
encargado su ejercicio a particulares (art. 123-2), y en los términos ya
expresados”77.
En providencia del 27 de septiembre de 2006, el Consejo de Estado expresó que

las demandas indemnizatorias por los daños causados por las empresas
prestadoras de servicios públicos domiciliarios tienen por juez al ordinario, ya
que la prestación de servicios públicos no constituye función pública, y mucho
menos administrativa. Dice, además, que esta regla encuentra su excepción en
los conflictos derivados del uso de prerrogativas de autoridad pública que la ley
142 de 1994 otorgó a las empresas de servicios públicos, casos en que se ejerce
función administrativa78.
En el mismo sentido, la providencia de 2 de mayo de 2007, ya citada, manifiesta

que la Constitución de 1991 no considera el servicio público como una proyección
de la función pública, y que “optó por un «nuevo servicio público» basado en el
modelo de competitivo: a la vez libre e intervenido por el Estado en su condición
de director general de la economía.
”[...]
76Ibidem.
77Ibidem.
78 C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 27 septiembre 2006, C.
P. Ruth Stella Correa Palacio, rad. 08001-23-31-000-2004-01970-01(31809). Actor: Sociedad Quimicol

Ltda. Demandado: Corelca S. A. E.S.P. Ref. Acción de reparación directa.

”De ahí que los servicios públicos domiciliarios dejaron de ser concebidos como
función pública, a la manera de la escuela realista de Burdeos, para ser tratados
como un capítulo singular de la Constitución económica dentro de un modelo
«neocapitalista, propio de una economía social de mercado, que pretende conciliar
las bondades de la competencia con la necesaria intervención estatal, en orden a
proteger al usuario final».
”En efecto, la prestación de los servicios públicos no reviste el carácter de función

pública. Y no la reviste, porque la Constitución misma dispone que una y otra
materias son objeto de regulación legal separada. Así, el numeral 23 del artículo
150 distingue con claridad las leyes que «regirán el ejercicio de las funciones
públicas» de aquellas que se ocupan de la «prestación de los servicios públicos».
”[...]
”En ese orden de ideas, la jurisprudencia de la Sala tiene determinado que el

servicio público dejó de ser sinónimo de función pública, en tanto “la
Constitución de 1991 significó un gran cambio en cuanto se refiere a la
concepción de los servicios públicos, pues reconoce que el Estado y los
particulares pueden concurrir, en condiciones de libre competencia, a su
prestación, sin que ello signifique que renuncie a su condición de director general
de la economía y garante del cumplimiento de la función social de la propiedad»”.
Como se observa, esta providencia retoma los principales argumentos de la del 17
de febrero de 2005, ya citada.
En definitiva, también ha manifestado el Consejo de Estado79 que no obstante

que el artículo 32 de la ley 142 de 1994 estableció un régimen de derecho privado
para los actos y contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, ello
no significa que dicha regla sea absoluta, ya que, siguiendo los planteamientos de
esta misma corporación en sentencia del 23 de septiembre de 1997, proferida por
la Sala Plena, en ella se dijo que algunos actos administrativos y contratos de las
empresas de servicios públicos son susceptibles de ser controlados ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo y se rigen por los principios del
derecho público, puesto que en ellos se ejerce función administrativa. Veamos lo
que expresó:
“[...] b) No obstante esto, las citadas empresas pueden dictar ciertos actos
administrativos, susceptibles de recursos y de acciones contencioso
administrativas, entre los que pueden citarse los de negativa a celebrar el
contrato de servicios públicos, los que ordenan su suspensión o terminación o
deciden el corte del servicio y su facturación (art. 154 inc 1º). c) Asimismo, esas
empresas pueden celebrar contratos sometidos por regla general al derecho
privado y a la jurisdicción ordinaria; y otros como los de prestación de servicios
regulados en los arts. 128 y ss y los demás contratos que contengan cláusulas
exorbitantes por imposición o autorización de las comisiones de regulación, en los
cuales el derecho público será predominante y cuyas controversias serán de
jurisdicción administrativa (art 31 inc 2º), porque quien presta esos servicios se
convierte en copartícipe, por colaboración, de la gestión estatal; o, en otras
palabras, cumple actividades o funciones administrativas. d) El ejercicio de las
facultades previstas en los arts. 33, 56, 57, 116, 117 y 118 de la ley 142, darán
lugar a la expedición de actos controlables por la jurisdicción administrativa, y e)
Los contratos especiales enunciados en el art. 39 de la mencionada ley estarán
sujetos al derecho privado, salvo el señalado en el art. 39.1 que estará sometido
al derecho público y a la jurisdicción administrativa”80 (subrayas fuera de texto).
79 Sección Tercera, auto 19 marzo 1998, C. P. Ricardo Hoyos Duque, rad. 14196. Actor:
Marina Palacio De Chaves, Demandado: Santafe de Bogota - Empresa de Energia de Bogota.

80 C. de E., Sala Plena, 23 septiembre 1997, C. P. Carlos Betancur Jaramillo, exp. S-701, Actor:
Diego Giraldo Londoño.

La anterior ha sido, grosso modo, la línea jurisprudencial de este complejo
problema: los servicios públicos no implican, per se, ejercicio de función
administrativa, salvo cuando al prestarlos se utilizan prerrogativas o poderes
propios del Estado.
En todo caso, esta tesis no niega el ejercicio de la función pública, sólo que la
reduce en su alcance, limitándola a algunas decisiones del operador del servicio.
Sin embargo, resulta difícil calcular qué tantas actuaciones al interior de un
operador quedan excluidas de esta función, pues lo cierto es que casi todas las
relaciones que se dan con el usuario están marcadas por la prerrogativa pública
en manos de la empresa.
b) La tesis positiva: el servicio público constituye función administrativa
No obstante el criterio jurisprudencial referenciado, también existen sentencias

de constitucionalidad y de tutela que sostienen que la prestación del servicio
público constituye función administrativa. Ejemplo de ello es la C-815 de 2001,
donde el Alto Tribunal expresó:
“La prestación de los servicios públicos por particulares, a su vez, se realiza de

acuerdo con las modalidades contractuales que determina el legislador, [...] a
cambio de una contraprestación que acuerden las partes. Al asumir los
particulares la prestación de un servicio público, quedan sometidos a los
principios que gobiernan las actuaciones de la administración; ello es así, porque
ocupan el lugar de aquella y por lo tanto deben actuar con fundamento en los
pilares que gobiernan el desarrollo de las funciones públicas, es decir, de acuerdo
con los postulados de la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad (artículo 209 de la Constitución).
”Cuando el Estado opta por la gestión de los bienes de uso público y de los
servicios públicos a través del sistema de concesión, no nos encontramos, en el
punto de partida, en el campo de la libertad económica, sino en el de la función
pública, no sólo porque la titularidad de la actividad es de naturaleza pública,
sino también porque se trata de la satisfacción del interés público, para lo cual el
legislador puede establecer las condiciones y limitaciones necesarias para el logro
de sus fines competenciales.
”Una modalidad de tales limitaciones está en el señalamiento de inhabilidades e

incompatibilidades que «[...] constituyen prohibiciones que restringen la
capacidad y la libertad de un contratista para acceder a la contratación [...]»81, y
que tienen como objeto preservar los principios de igualdad, moralidad e
imparcialidad, que conforme a la Constitución orientan la función administrativa,
y permitir que la actuación del Estado se enfoque en beneficio de los intereses
generales”.
Esta sentencia concibe el servicio público como función administrativa, porque

sostiene que aquél materializa los fines propios de ésta. En otras palabras,
confirma otros pronunciamientos que la Corte Constitucional ha hecho sobre el
tema.
Más recientemente, en la sentencia de unificación de tutela número SU-1010 de

2008 señaló la Corte que: “Con la expedición de la Carta Política de 1991, la
función administrativa ganó especial configuración y distinción, en particular, a
luz de la vinculación de los particulares con su cumplimiento. A este respecto, el
artículo 209 de dicho ordenamiento la pone al servicio de los intereses generales
bajo la aplicación de unos principios específicos -igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad-, destacando que la función
81 Sent. C-711 de 1996, M. P. Fabio Morón Díaz.

administrativa está llamada a desarrollarse mediante la descentralización, la
delegación y la desconcentración de funciones. Tal mandato es complementado
por el artículo 210 del propio ordenamiento Superior, que, además de reconocer
en los principios que orientan la actividad administrativa el fundamento en la
génesis de las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios,
expresamente habilita a los particulares para cumplir funciones administrativas
en los términos que defina la ley; esto último, sobre la base de que el propio texto
Superior promueve la participación privada en el campo de las funciones o
potestades propias del Estado, como ocurre por ejemplo en el caso específico de
los servicios públicos (C.P. art. 365).”
c) Criterio propio sobre la naturaleza de los servicios públicos
Comparto el pensamiento de quienes consideran -incluida la jurisprudencia

pertinente- que los servicios públicos domiciliarios continúan siendo parte de la
función administrativa. Me aparto, por tanto, de quienes estiman que cuando se
prestan sólo constituye esta función el ejercicio de prerrogativas, potestades y
privilegios administrativos. De hecho, esta tesis es débil, porque de ser cierta,
habría que excluir de este concepto muchísimas actividades que realizan las
entidades administrativas –y que se consideran administrativas actualmente-,
pese a que no se sirven de poderes exorbitantes o de privilegios propios del poder
público. Tal es el caso de la labor que adelanta, cotidianamente, una Secretaría
de Desarrollo Social o una Secretaria de Gobierno de una entidad territorial,
cuando ejecuta programas de protección a la niñez, a los ancianos, o de
promoción de la salud, del empleo o la vivienda, para lo cual la acción intimidante
del Estado no aparece por ninguna parte,
Del mismo modo, tampoco sería función administrativa adelantar procesos de

selección de contratistas u otorgar ayudas o subsidios a proyectos, manejar
muchos aspectos del personal al servicio de las entidades, entre otros, pues para
hacer estas y otras tareas, de la rutina de las organizaciones públicas
administrativas, no se apela al poder y al privilegio público, tampoco se amenaza
ni se imponen cargas al ciudadano; por el contrario, se concerta con él, se le
invita, se le ayuda, y nadie discute que esas tareas a cargo del Estado constituyen
hoy en día expresión de la función administrativa.
La tesis de la que me separo acude a un criterio equivocado, que hunde sus

raíces en la antigua teoría francesa de los “actos de poder” y los “actos de gestión”
–con la cual se distinguía el modo de obrar de una empresa industrial y comercial
del Estado o de una sociedad de economía mixta-, cuando en los tiempos que
corren la función administrativa está más allá del simple concepto de poder
estatal. JOSÉ ANTONIO GARCÍA-TREVIJANO expresa al respecto que “… la vieja
distinción entre actos de autoridad y actos de gestión,… [fue] abandonada
finalmente, siendo sustituida por la clasificación corriente adoptada por la
escuela de Burdeos, que distingue… “ los actos regla, los actos subjetivos y los
actos-condición” (Ob. cit. Pág. 60.)82.
82 En la casi octogenaria sentencia de 24 de abril de 1934 –Sin número de expediente. CP.
Nicasio Anzola-, el Consejo de Estado trató esta misma temática, pero aplicada al acto
administrativo, y señaló: “En fuerza de estas consideraciones el Consejo de Estado
estima que es inútil y hasta nocivo para los efectos de la jurisdicción las
clasificaciones de actos administrativos de gestión y actos administrativos de
poder o autoridad, desde luego que unos y otros serán administrativos por razón
de su fin, o sea en cuanto se encaminan a proveer un servicio público, caso en el
cual la competencia será administrativa. Si esos actos responden a finalidad
distinta, la competencia será judicial. De esta suerte toda la función
Administrativa se presenta como gestora de servicios públicos, y de una mane ra
general quedará sometida al derecho y bajo una acción de derecho.”

De esta manera, aceptar que sólo existe función administrativa cuando se ejercen
actos de imperio nos regresaría, ahí sí, al derecho administrativo más tradicional
–por lo menos a sus conceptos más clásicos-, cuando esta postura lo que critica
es precisamente eso. Por el contrario, rechazamos esos conceptos que buscan
diferenciar lo que es función administrativa y lo que no es, por el evidente
problema que causa83.
De otro lado, tampoco es admisible aquél otro argumento de una parte de la

jurisprudencia y la doctrina, en virtud del cual son ajenas a la función
administrativa las actividades propias del mercado –sometidas a su manejo y
prestación-, por lo que se deduciría que dicha función solo está integrada por
aquello que es monopolio del Estado. Esto por cuanto la Corte Constitucional y el
Consejo de Estado han dicho que como los servicios públicos ahora son prestados
por los particulares y su régimen es el del mercado, entonces ya no son expresión
de la función administrativa.
Contra esa tesis se puede argumentar lo siguiente: la educación nunca ha sido

monopolio del Estado y sin embargo se la ha considerado un servicio público y
también función administrativa. Es decir, desde antiguo los servicios públicos
han sido prestados por los particulares y no por eso se discutió que fueran
función administrativa. De manera que lo que se encuentre en el mercado no
necesariamente es pura y simplemente actividad privada comercial. Contrario a
quienes profesan la ideología neoliberal, es menester replicarles que el mercado
no tiene la capacidad de mudar la naturaleza de estas cosas —por lo menos la
83La consecuencia de esta distinción llevó en una ocasión a la Sección Tercera del Consejo
de Estado a sostener que los actos administrativos son aquellos donde se percibe el poder y la
fuerza del Estado, lo que en nuestro criterio es equivocado, porque ese requisito no pertenece a la
noción de acto administrativo que comparte la doctrina y la jurisprudencia –sentencia de 10 de
noviembre de 2005. Exp. 13.920. CP. Alier E. Hernández Enríquez-: “4.2.3. También se muestra
inconforme el apelante con el hecho de que el Tribunal Administrativo, en relación con la
pretensión de nulidad de los oficios demandados, y que corresponden a los años de 1988, 1989,
1990, 1991, 1992, 1993 y 1994, haya estimado que no se trata de actos administrativos, y la
jurisdicción contencioso administrativa no es competente para conocer de una controversia que
verse sobre ellos.
“La Sala estima preciso aclarar que, efectivamente, dichos oficios no contienen actos
administrativos, sino que constituyen las comunicaciones que expresan las relaciones contractuales
de las partes, sin que ello los constituya en una categoría jurídica especial, como la que pretende el
actor en su demanda. No obstante, también es cierto que no por ello dejan de estar sometidos a
control judicial, a través de la acción contractual, ejercida en el presente caso, pues existe una
diferencia importante que se debe hacer en esta materia.
“Es cierto, en principio, como lo afirma el Tribunal, que un acto que no sea administrativo
no puede ser controlado judicialmente, pues lo propio de esta jurisdicción es conocer de la validez
de los actos administrativos; y no de los puros y simples actos de la administración, que se expiden
sin tener como fundamento el ejercicio del poder y la autoridad pública.
“Lo anterior, sin embargo, admite matices, pues tratándose de relaciones contractuales,
estas bien pueden manifestarse a través típicos actos administrativos -como los que expresan el
ejercicio de los poderes exorbitantes, imponen multas, declaran un siniestro, etc.-, o a través de
comunicaciones que no alcanzan a constituir actos administrativos, pero que sí exteriorizan la
voluntad de la administración, en relación con el manejo y desarrollo del contrato.
“En el primer caso, lo que caracteriza al acto administrativo es la expresión del poder
público y el ejercicio de la autoridad administrativa, contenida en la decisión misma; mientras que,
en el segundo caso, se trata de las relaciones propias de quien es parte en un contrato, y se
pronuncia sobre el desarrollo del mismo a la luz de su posición como parte del mismo, sin que el
ejercicio del poder estatal caracterice su comportamiento.
(…)
“A partir de lo dicho encuentra la Sala que efectivamente no procede el análisis de validez
de dichas comunicaciones, como si tratara de actos administrativos; pero si el análisis de
responsabilidad contractual, para saber si ellas violan los derechos y/o deberes de las partes del
contrato. En este orden de ideas, el control que sobre estas comunicaciones hace la jurisdicción
contenciosa no es sobre su validez, sino sobre el comportamiento contractual de las partes.”

que estamos analizando—; el mercado es un accidente que no interfiere en la
esencia de las instituciones. De esta manera, así como el servicio público no ha
dejado de serlo por estar en el mercado, o sea, sigue siendo servicio público, del
mismo modo tampoco deja de ser función administrativa por esa misma razón. La
naturaleza del servicio no se opone a eso.
En tal sentido, basta señalar que los tribunales de arbitramento son una forma
de competencia frente a la justicia formalizada institucionalmente, que está
entregada a la órbita mercantil; no obstante, ¿quién se atreve a decir que también
ha dejado de ser función jurisdiccional, y sobre todo servicio público?
En este mismo sentido, no se puede admitir que en el mercado no se pueda

desenvolver la función administrativa. ¿Qué se opone a ello? Cuando lo hace –lo
cual no es nuevo del todo- sencillamente se somete a un escenario distinto al
tradicional, que no tiene por qué desfigurar la función misma.
Los servicios públicos solo dejarían de ser función administrativa en un

supuesto: cuando el Estado ya no tenga bajo su responsabilidad garantizarlos,
es decir, cuando no sea su competencia asegurar la satisfacción de esas
necesidades básicas que de alguna manera justifican la existencia del Estado –
inclusive desde la perspectiva filosófica del contractualismo estatal- y por tanto se
desentienda constitucionalmente de su compromiso frente a ellos; caso en el cual
el Estado mismo carecería de justificación, pues su legitimidad depende, en muy
buena medida, del aseguramiento de la prestación eficiente de ciertos servicios
públicos.
Por tanto, con mayor fundamentación jurídica debe sostenerse que los servicios
públicos forman parte de la función administrativa, conclusión que se deriva de
una rigurosa hermenéutica constitucional y legal, ya que, por un lado, la Carta
Política (art. 365) dispone que los servicios públicos son inherentes a la finalidad
social del Estado, y que es su deber asegurar su prestación eficiente a todos los
habitantes del territorio nacional; además, en cualquier caso dichos servicios
estarán enmarcados dentro del control, la regulación y la vigilancia estatal; y, por
otro, la ley 142 de 1994, en varias disposiciones (arts. 5º al 8º) establece que si
los particulares no lo hacen, el Estado debe asegurar la prestación de los
servicios públicos.
Lo anterior demuestra que el Estado es protagonista en la gestión de los servicios

públicos, y que sólo como técnica presupuestaria o como modelo de desarrollo
permite que los particulares concurran en esta actividad. Esto significa, además,
que en algunos casos el constituyente quiso dejar al Estado no sólo la gestión de
los servicios públicos, sino algo más importante aún, la responsabilidad en tan
sensible labor.
En esta perspectiva, tal vez sea mejor enunciar algunos beneficios que responden
a la pregunta de por qué es útil y necesario –jurídicamente hablando- que los
servicios públicos sean considerados parte de la función administrativa, para
comprender mejor el alcance de las posturas divergentes.
En primer lugar, puede afirmarse, sin lugar a dudas, que por el fortalecimiento
del control sobre la gestión del servicio, porque no hay duda que la función
administrativa es más rigurosa por el control que existe sobre ella
En segundo término, por la concreción de la responsabilidad estatal, pues al

negarse el carácter administrativo a los servicios públicos, abandonándolos al
mercado, se hace más huidiza la exigencia de resultados al Estado, porque tras el
mercado puro evade con más facilidad sus obligaciones y deberes con los
ciudadanos.

En tercer lugar, la calificación de función administrativa continúa siendo la mejor
prenda de garantía para los derechos fundamentales, pues si los servicios
públicos no son función administrativa, tampoco existiría una salvaguardia
efectiva en el sector privado para los usuarios y beneficiarios.
En cuarta instancia, esta calificación asegura la aplicación de los principios de la

función administrativa (art. 209 constitucional) en la gestión de los servicios
públicos. Si los servicios públicos no lo son, entonces ¿cómo se extendería el art.
209 a su gestión?
Obsérvese que una parte del Consejo de Estado y la Corte Constitucional acuden,
principalmente, a un criterio formal, en virtud del cual la prestación de los
servicios públicos ni siquiera suponen el ejercicio de la función pública, puesto
que la Constitución dispone que una y otra materia serán objeto de regulación
legal separada. Y en ese sentido se cita el numeral 23 del artículo 150, que
distingue las leyes que rigen el ejercicio de las funciones públicas de aquellas que
se ocupan de la prestación de los servicios públicos. En el mismo sentido, la
jurisprudencia plantea que el constituyente reguló los servicios públicos en el
título XII, que se ocupa del régimen económico y de la hacienda pública, mientras
que lo relativo a la función pública se encuentra en el capítulo II del titulo V,
denominado “De la organización del Estado”, aspecto que demuestra que al estar
en apartes distintos de la Constitución Política fueron considerados materias
distintas
A esto podemos plantear dos objeciones: que tal argumento formal no es

contundente, pues el hecho de que exista una disposición constitucional que
ordene al legislador expedir leyes que regulen el servicio público y la función
pública, simplemente indica que se quiso resaltar el carácter especial de los
servicios públicos para la población, sin negar su adscripción a la función pública
Sobre este aspecto la doctrina constitucional ha demostrado, en relación con las
principales garantías de las personas, que el criterio formal es insuficiente para
distinguir los contenidos y las categorías constitucionales y sus alcances –baste
pensar en lo que acontenció con la concreción de los derechos fundamentales, de
los cuales se dijo que no se puede sostener que únicamente lo son aquellos que
menciona el capítulo I del Título II CP.
La segunda objeción consiste en que la jurisprudencia de la cual disentimos

considera que al afirmar que el servicio público es una manifestación de la
función administrativa se revive la visión reduccionista de Léon Duguit, que ve en
el servicio público el fundamento del poder del Estado. Pero esto no es cierto,
porque al reconocer que estas actividades forman parte de la función
administrativa no se afirma que quede vacía sin el servicio público, pues existen
muy variadas actuaciones administrativas que no satisfacen directamente
necesidades de interés general.
Por tanto, desde nuestro punto de vista, la función administrativa no implica,

necesariamente, el uso de poderes exorbitantes. Se trata de una actividad
destinada a realizar las taras encomendadas por el ordenamiento jurídico a los
distintos órganos públicos –competencia-, y a los particulares que deciden
realizar tareas propias de estos. En tal sentido, todos los esfuerzos realizados por
la administración, expresan la función administrativa. Tales atributos también
los reúne el servicio público, al ser una institución que ancla sus raíces en la
obligación que surge para el Estado de garantizar la satisfacción de las
necesidades de interés general de la población. En este sentido, el servicio público
no es asimilable al concepto de función administrativa, pero tampoco es algo que
se aparte de éste; por el contrario, es una de las actividades que desarrolla el
Estado en el marco de tal función —admítese, entonces, una relación de género a
especie—. Esta idea no se limita a los casos en los que el servicio público es
prestado directamente por las autoridades administrativas, o indirectamente, en

virtud del contrato de concesión, sino que abarca también aquellos en los cuales
el servicio público es prestado por particulares —en régimen jurídico de derecho
privado—, porque tales actividades se encuentran subordinadas al poder estatal,
que las reglamenta y fija precisos límites, para salvaguardar el interés general.
Por esta razón no es equivocado hablar de función administrativa, para hacer

referencia a la labor de inspección y vigilancia que lleva a cabo el Estado sobre la
prestación de servicios públicos por parte de empresas privadas. Y tampoco es
inapropiado decir que, cuando estos agentes del mercado prestan servicios
públicos colaboran con las autoridades en el cumplimiento de la función
administrativa, así no sean catalogados como servidores públicos. Es decir, en el
caso de las empresas privadas prestadoras de servicios públicos, tal actividad
debe enmarcarse en las hipótesis de ejercicio de función administrativa por
particulares.
En esta perspectiva, también se considera que la prestación de los servicios

públicos debe ser coherente con los principios de la función administrativa —una
razón más, de peso, para afirmar que aquélla guarda relación con dicha función,
y que no es una simple actividad económica que se aleje de la responsabilidad
asumida por el Estado social de derecho—. Es más, si se dijera que el servicio
público es función pública pero no administrativa: ¿cómo explicar, en virtud de
una interpretación exegética del artículo 209 constitucional, que se le apliquen
los principios de la función administrativa? Al parecer, con fundamento en la
normativa superior, la jurisprudencia ha elaborado una remisión a la especie
para construir y enriquecer axiológicamente el género —la función pública—
aspecto que supone importantes cuestionamientos respecto de la intención del
constituyente de distinguir función pública de función administrativa y, sobre
todo, en relación con lo que constitucionalmente es en realidad la especie84.
La dificultad de definir integralmente la función administrativa llevó a los autores

alemanes a construir una noción negativa: consistía en la actividad estatal que
no fuera ni legislativa ni judicial, es decir, una definición por exclusión. Esta
tesis, que a muchos puede parecer carente de lucidez, es quizás la más sensata
de las que se han elaborado, porque es consciente del gran problema que
comporta introducir elementos específicos o notas diferenciales en el concepto de
función administrativa.
Pues bien, acogiendo hasta cierto punto la teoría alemana, pero haciendo una
lectura inversa para formular un alcance en términos positivos, consideramos
que, por razones de seguridad jurídica y de practicidad, la función administrativa,
excluidas las tareas a cargo de las ramas legislativa y judicial, es toda la
actividad que realice la rama ejecutiva del poder público, porque al fin y al cabo
con ella cumple las tareas asignadas por la Constitución y la ley en favor de la
dirección de esa fracción del aparato estatal. Y desde luego que otras ramas del
poder, así como los particulares, ejercen la misma función, cuando cumplen
tareas similares encomendadas a la rama administrativa.
De esta manera, lo que haga la rama ejecutiva es administración: de bienes, de

recursos, de personal, de servicios, de funciones y de proyectos, que la
Constitución y la ley le han encomendado para el adecuado funcionamiento del
Estado. Se prescinde, entonces, de un concepto exclusivamente material y se
84 “No sobra precisar que la Constitución hace referencia a las expresiones «función pública»
y «funciones públicas» de manera específica en el capítulo II del título V sobre la organización del
Estado, en el que se establecen los principios que rigen el cumplimiento de «funciones públicas» por
los servidores públicos. Cabe recordar, así mismo, que la Constitución califica expresamente como
«funciones públicas» la administración de justicia (art. 228 C. P.) y el control fiscal (art. 267 C. P.), en
tanto que el artículo 209 se refiere a la «función administrativa» (art. 209 C. P.) especie dentro del
género función pública” (sent. C-037/03 M. P. Alvaro Tafur Galvis).

opta por uno orgánico -que no desprecia el material-, para delimitar
originariamente el ámbito de la función administrativa, y sin excluir el ejercicio de
esta por otras ramas del poder o de los particulares, cuando realicen actividades
que, en principio, corresponden a las actividades propias de la administración.
Sin embargo, para mostrar la esterilidad de cualquier intento de definición de la

función administrativa, a la noción propuesta se le puede formular una
importante objeción, consistente en que no todo lo que se administra forma parte
de dicha actividad. Ejemplo de ello lo constituye la producción industrial o
comercial de una sociedad de economía mixta, que, desde una perspectiva
económica, es una actividad comercial pura, similar a la ejercida por el sector
privado. Desde esta perspectiva, la nuestra es una noción muy general. Sin
embargo, cualquier otra propuesta de definición dejaría fuera algunas actividades
o incluiría otras que no deberían comprenderse dentro del concepto.
De algún modo, se trata de formular la noción más completa posible, admitiendo

que todas corren el riesgo de incorporar lo que no debe incluirse en ellas, y
también de excluir lo que deben abarcar. Por eso creo que función administrativa
es todo lo que el ordenamiento le asigna a los órganos administrativos del Estado,
bajo la forma de competencia, pues al hacerlo la Constitución y la ley deciden
llamar función a cargo de la administración lo que le han encomendado.
Me parece que se trata del criterio más seguro que se puede formular, de ahí que
todo lo que corresponde realizar a la administración se debe orientar por los
principios de la función administrativa, y también debe respetar los derechos
fundamentales y los colectivos –en el acto mismo de llevarlos a cabo- y los demás
efectos, características, oportunidades y limitaciones que otras normas del
ordenamiento le imponen a la administración, cuando actúa para cumplir sus
obligaciones.
En estos términos, para efectos de la teoría del acto administrativo, cuando se

prestan servicios públicos se expiden esta clase de actos, y no decisiones de
naturaleza civil o comercial.
4.3.2. También se expiden actos administrativos cuando se ejercen

las funciones de control y electoral
Hasta el acápite anterior, la jurisprudencia y la doctrina -nacional y extranjera-

son uniformes en admitir cuál función pública se ejerce para proferir actos
administrativos. No obstante, los cambios constitucionales y políticos de las
últimas décadas reflejan la insuficiencia de ese criterio, porque actualmente no es
cierto que sólo se expidan cuando se ejerce la función administrativa85. Por
nuestro lado, somos del criterio que cuando se ejercen las funciones públicas de
control y la electoral también se producen actos administrativos. Desde luego,
damos por superado el evento de que al interior de los órganos que ejecutan estas
funciones se realice función administrativa –como cuando la contraloría, la
procuraduría o la registraduría nombran y remueven a su personal-, pues tal
supuesto quedó analizado en el punto anterior.
En este lugar se indaga por otra hipótesis: Se plantea que también se expiden
actos administrativos cuando las contralorías realizan la función de control que
les corresponde desempeñar –a través de trabajos de auditoría, de investigaciones
85 Este defecto de enfoque se observa en toda la jurisprudencia del Consejo de Estado y en
la doctrina nacional y extranjera. Tal es el caso, a manera de ejemplo -que muestra la constante-, de
la sentencia de 18 de febrero de 2010 –Sección Tercera. Exp. 33.934-, donde se expresa: “En efecto, el
operador jurídico debe observar el cumplimiento de dos condiciones para concluir que está frente a
una manifestación de la voluntad susceptible de control judicial: 1. Que provenga de una autoridad
o particular que cumpla funciones administrativas, y…”

fiscales, de procedimientos sancionatorios por violación a los principios de la
gestión fiscal, etc.-, o cuando el Ministerio Público impone sanciones por la
violación a la ley disciplinaria; o cuando la Registraduría adelanta las elecciones
del país. Lo común en estos tres casos es que cada órgano ejerce la función
pública especializada que le asignó la Constitución Política, no la actividad
administrativa que potencialmente puede realizar cualquier rama del poder
público.
Este mismo planteamiento se expresa con la siguiente pregunta: ¿qué actos

expiden las contralorías, el Ministerio Público o la Registraduría Nacional del
Estado Civil cuando ejercen, respectivamente, la vigilancia fiscal, el control
disciplinario o cuando adelantan las elecciones en el país? ¿Cuál(es) función(es)
pública(s) se ejerce(n) en esos eventos?
Increíblemente existen dos respuestas a esta cuestión –como ocurre en casi todos
los problemas del derecho-: algunos juristas opinan que se despliega la función
administrativa y otros pensamos que se ejercitan funciones autónomas e
independientes: la de control y la electoral. Los primeros reducen a la función
administrativa cualquier función pública que no sea legislativa o judicial; los
segundos independizamos las funciones de las tres ramas del poder de las
gestiones que ejercen los órganos de control y el electoral, porque entendemos
que se trata de actividades públicas autónomas, según se deduce del art. 113 de
la CP86. En este sentido, entendemos que las tareas de control y electoral son
independientes de la función administrativa, porque no puede reducirse a la
función administrativa cualquier actividad pública que no encaje en las otras dos
ramas del poder. Por el contrario, la Constitución Política de 1991 creó dos
funciones públicas, así no se les haya calificado como ramas del poder, lo que es
explicable si se tiene en cuenta que no existían cuando siglos antes se forjó la
división de los poderes.
Inclusive, el artículo 113 de la CP. es claro al disponer que además de las tres
ramas del poder público “… existen otros [órganos], autónomos e independientes,
para el cumplimiento de las demás funciones del Estado” (ajuste fuera de texto), y
de aquí se deduce que esos entes ejecutan otras tareas públicas, también a cargo
del Estado, con la cualidad de ser autónomas e independientes.
Al respecto de este debate, por lo menos en relación con el control fiscal,

desafortunadamente la Corte Constitucional ha tenido los dos criterios
mencionados: i) en la sentencia SU-620 de 1996 señaló que los procesos de
responsabilidad fiscal suponen el ejercicio de la función administrativa; ii) y en
las sentencias C-586 de 1995 y C-189 de 1998 manifestó que el control fiscal es
una función pública distinta de las tres tradicionales.
El primer criterio se defendió en estos términos: “El proceso de responsabilidad

fiscal, atendiendo su naturaleza jurídica y los objetivos que persigue, presenta
las siguientes características:
“a) Es un proceso de naturaleza administrativa, en razón de su propia materia,

como es el establecimiento de la responsabilidad que corresponde a los
servidores públicos o a los particulares que ejercen funciones públicas, por el
manejo irregular de bienes o recursos públicos. Su conocimiento y trámite
corresponde a autoridades administrativas, como son: la Contraloría General de
la República y las contralorías, departamentales y municipales.
“Art. 113. Son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial.
86
“Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para
el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen
funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines.”

“b) La responsabilidad que se declara a través de dicho proceso es esencialmente
administrativa, porque juzga la conducta de un servidor público, o de una
persona que ejerce funciones públicas, por el incumplimiento de los deberes que
les incumben, o por estar incursos en conductas prohibidas o irregulares que
afectan el manejo de los bienes o recursos públicos y lesionan, por consiguiente,
el patrimonio estatal.” –sentencia SU-620 de 1996-
El segundo criterio se expresó, quizá por primera vez, en la sentencia C-586 de

1995, que distinguió la naturaleza administrativa que tiene la actividad del
presidente de la república de hacer el recaudo fiscal, del control de la gestión
fiscal de las entidades públicas a cargo de las contralorías, que es una función
pública distinta y autónoma: “Desde el punto de vista orgánico y funcional, el
control fiscal, no se confunde con los actos y operaciones de naturaleza fiscal -
como el manejo de fondos o bienes del Estado, su conservación, inversión y
control interno-, sujetos a su escrutinio. Los actos de control fiscal,
independientemente de que refrenden o glosen una cuenta, partida o movimiento
fiscal, tienen una entidad propia y carecen de subrogados dentro o fuera de la
administración pública. En este sentido, la función del Presidente de velar por la
estricta recaudación y administración de las rentas y caudales públicos y
decretar su inversión de acuerdo con las leyes, tiene naturaleza eminentemente
administrativa y lejos de convertirlo en órgano de control fiscal lo hacen sujeto
de dicho control. Lo mismo puede predicarse de análoga función que la Carta
atribuye a los Gobernadores y Alcaldes (C.P., arts. 305-11 y 315).”
Luego, con más rigor argumentativo, expresó en la sentencia C-189 de 1998 –y

por su importancia se cita in extenso- que: “3- La Corte coincide con la actora y
algunos de los intervinientes en que la Constitución se distancia de ciertas
visiones jurídicas, según las cuales, en el Estado sólo existen tres ramas
(legislativa, ejecutiva y judicial) con funciones nítidamente separadas. La Carta
mantiene el principio de separación de poderes (CP art. 113) pero le confiere una
naturaleza más compleja, en un doble sentido. De un lado, admite que existen
órganos autónomos cuyas funciones no pueden ni deben ser encajadas dentro de
la división clásica en tres ramas del poder, como los órganos de control y la
organización electoral. Y, de otro lado, la Carta no sólo admite sino que promueve
la existencia de controles recíprocos entre las distintas ramas y órganos
autónomos, por medio del clásico mecanismo de pesos y contrapesos, como bien
lo resalta uno de los intervinientes…
“En tal contexto, la actora y los intervinientes tienen igualmente razón en insistir
en que, conforme a esa nueva visión del principio de separación de poderes, la
Carta otorga no sólo autonomía orgánica sino también unas funciones propias y
específicas a las contralorías (CP arts 113, 119, 267 y 268), por lo cual es claro que
estos órganos de control no hacen parte de la Rama Ejecutiva ni desarrollan, como
actividad, principal tareas administrativas, como las que adelantan la
administración central y las administraciones seccionales. Por ello, tal y como
esta Corporación ya lo había señalado, la Constitución quiso "distinguir
nítidamente la función propiamente administrativa del Ejecutivo de la función
fiscalizadora de la Contraloría, pues consideró que la confusión de tales funciones
comportaba efectos perjudiciales para la marcha del Estado. Esto se desprende
con nitidez no sólo del texto constitucional, que explicita que la tarea propia de
estas entidades es la vigilancia y el control fiscal de la administración (CP arts
119 y 267) sino, además, del examen de los debates constituyentes, en donde
claramente se señaló que ‘no se debe confundir la función fiscalizadora con la
función administrativo o gubernativa, pues son de naturaleza totalmente distinta
y se ejerce por actos también diferentes.
“…Por ello la Constitución no sólo ‘termina con la coadministración que se ejercía

mediante el control fiscal previo sino que dispone que la Contraloría no ‘tendrá
funciones administrativas distintas a las inherentes a su propia organización"

(CP art. 267, inciso 4º), precepto que, como bien lo señaló durante la vigencia de
la anterior Constitución la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte
Suprema, y también lo ha establecido esta Corte Constitucional, es una
limitación más que otra cosa. El significado de esa norma es entonces que la
única función propiamente de actuación administrativa que ejercen los
contralores es la relativa a la organización interna de la entidad, como puede ser
la ejecución del presupuesto y el nombramiento de funcionarios, por lo cual, al
desarrollar la actividad de fiscalización, estos órganos de control deben evitar
convertirse en coadministradores.
(…)
“Por consiguiente, es claro que, en los términos de la Constitución, las contralorías,
en relación con los órganos que vigilan, no ejercen una función propiamente
administrativa, pues no ordenan ni ejecutan gasto, sino que desarrollan un control
posterior de la gestión administrativa activa. Igualmente es evidente que la Carta
quiso distinguir entre las actividades de control -como el control fiscal y el
disciplinario- y la función administrativa propiamente dicha, esto es, la ejecución
administrativa, radicada primariamente en el Ejecutivo y subsidiariamente en los
otros órganos de Estado Un obvio interrogante surge: ¿significa entonces que los
actos de la contraloría, por no ser producto de una ejecución administrativa, no
pueden ser de naturaleza administrativa, sino de otro carácter?”
En nuestro criterio, ya explicado, no cabe duda que se trata de actividades

diferentes, lo que acontece es que para el derecho público moderno no ha sido
fácil comprender este fenómeno, porque históricamente la división del poder
público se hizo en tres ramas, así que las tareas de control y la electoral se
ejercían al interior de ellas; pero el derecho constitucional moderno le dio a
ambas una nueva perspectiva, otorgándoles autonomía e independencia, de ahí
que los criterios discrepantes tengan esa inclinación ideológica histórica.
Superada esta discusión, ahora es más comprensible la pregunta formulada

atrás: ¿qué actos expiden las contralorías, el Ministerio Público o el órgano
electoral cuando desempeñan las funciones atribuidas por la Constitución
Política? Somos del criterio que se trataba de actos administrativos, pese a que la
función que se ejerce no es administrativa. En estos términos, en medio de la
paradoja, es innecesario crear un tipo de acto jurídico especial para ellos, como
sería uno que se denomine acto fiscal o acto electoral, pues es posible, sin reparo
ni daño para el derecho administrativo, servirse de la categoría acto
administrativo para designar las decisiones que adoptan estos órganos al amparo
de sus funciones, siempre que se haga la precisión que su expedición no es
producto de la función administrativa sino de las funciones de control y electoral.
Por las razones anotadas nos parece oportuno y necesario actualizar la definición
de acto administrativo, de la manera cómo proponemos, para que quepan en ella
las nuevas decisiones estatales, producto de las últimas funciones públicas que
incorporó la Constitución Política –y que la revolución francesa no vislumbró-.
Este criterio, a la postre, tiene apoyo en la jurisprudencia de la Corte

Constitucional –sentencia C-189 de 1998, ya citada-, que resolvió una demanda
contra el art. 80 de la ley 42 de 1993 –derogado por la ley 610 de 2000-, que
disponía que el acto de apertura de una investigación fiscal se calificaba de
administrativo87. El actor consideró que ese calificativo vulneraba la Constitución
Política, porque la Contraloría no hace parte de la rama ejecutiva, de manera que
87 "Artículo 80. Si el acto administrativo que da apertura al juicio fiscal no se hubiere podido
notificar personalmente, una vez transcurrido el término para su notificación por edicto, la
Contraloría designará un apoderado de oficio para que represente al presunto responsable en el
juicio. (…)” (Resalto fuera de texto)

no ejerce función administrativa88. La Corte Constitucional, luego de concederle
la razón, abordó el siguiente problema: ¿las decisiones que expiden las
contralorías son actos administrativos –como lo establece el art. 80 demandado- o
tienen una naturaleza especial? Concluyó, agreguemos a la cita hecha antes, que
también se pueden denominar actos administrativos, pero que eso no significa
que se expidan en ejercicio de la función administrativa, porque las contralorías
ejercen una función pública distinta –criterio que extendió al control
disciplinario-: “… Así, la actora identifica el sentido de la palabra ‘administrativo’
en la conclusión y en las premisas, ya que presupone que la definición legal de
un acto como administrativo convierte la actuación así definida en una forma de
ejercicio de una función administrativa. Sin embargo, un análisis más detenido
muestra que ello no es obligatoriamente así pues el sentido de la palabra en
ambos casos es diverso. En las premisas, esa expresión hace referencia a que la
autoridad desarrolle una función administrativa, mientras que en la conclusión,
el efecto de que la ley atribuya naturaleza administrativa a un acto es permitir su
impugnación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por ende, la
definición de un acto de control de una entidad como ‘administrativo’ en manera
alguna convierte la actuación de esa entidad en una actividad de ‘administración’,
esto es, de ejecución administrativa o de desarrollo de una función
administrativa. Así, desde tiempo atrás, la ley colombiana ha atribuido a la
supervigilancia adelantada por la Procuraduría contra los funcionarios de la rama
ejecutiva una naturaleza administrativa, por lo cual sus actos son impugnables
ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Sin embargo, ese hecho no
implica que se confunda la función disciplinaria de la Procuraduría con las
labores de ejecución administrativa desarrolladas por los miembros del Ejecutivo.
En ese mismo orden de ideas, la atribución de carácter administrativo a una
tarea de control de la Contraloría no convierte a esa entidad en un órgano de
administración activa, puesto que tal definición tiene como único efecto permitir
la impugnación de esa actuación ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo.
(…)
“13- El anterior examen muestra que si bien, en general, todo ejercicio de una
función administrativa, en el sentido de ejecución administrativa, se hace por
medio de actos administrativos, por el contrario no todos los actos administrativos
son expresión de una función administrativa, ya que pueden desarrollar otras
funciones del Estado, como las funciones de control o de organización electoral. Por
ende, no es incompatible con la autonomía de las funciones de control que sus
actos sean calificados por la ley como administrativos, pues ello no confiere
naturaleza administrativa a la actuación del órgano sino que simplemente señala
que, debido a la ausencia de los requisitos de imparcialidad, independencia e
inamovilidad de los funcionarios que los emiten, estos actos no son definitivos,
pues pueden ser revisados por los jueces en cuestión…” -Itálicas fura de texto-
88 Argumentó el actor: “… los apartes demandados violan los artículos 113, 117, 121 y 267
ordinal 4º de la Constitución. Según su criterio, la actividad fiscalizadora es distinta de la otras

funciones tradicionales del Estado, por lo cual la Constitución de 1991 no sólo estableció la
autonomía de los órganos de control sino que, explícitamente, durante los debates en Subcomisión
II de la Asamblea Constituyente, los Constituyentes señalaron con claridad que orgánicamente ‘las
contralorías no forman parte de ninguna de las tradicionales ramas del poder público’, por lo cual
se entiende que los actos de esta entidad no son legislativos ni jurisdiccionales ni administrativos.
Para sustentar su afirmación, la actora transcribe amplios apartes del Informe Ponencia sobre la
estructura del Estado rendido por los Constituyentes, en donde, en particular, se señala que las
contralorías expiden ‘actos administrativos, pero sólo en los asuntos inherentes a su propia
organización, de la misma forma que las ramas jurisdiccionales o legislativa expiden este tipo de
actos pero sólo de manera secundaria’, por lo cual se entiende que en ‘desarrollo de su función
fiscalizadora, sus actos son de naturaleza, contenido y objeto distintos, sus actos son de control, de
vigilancia, o en otros términos más precisos, son actos fiscalizadores‘".

Estas reflexiones, contundentes y certeras, concluyen -como nosotros- que los
actos administrativos no son producto, exclusivamente, de la función
administrativa, sino también de las funciones de control y electoral. De ahí la
necesidad de actualizar la definición de acto administrativo en la forma que se
propone.
4.3.3. También expiden actos administrativos los particulares,

cuando ejercen las funciones administrativa y de control
La doctrina y la jurisprudencia, nacional y extranjera, también admiten

unánimes que cuando los particulares ejercen función administrativa expiden
actos administrativos89, como si actuara el Estado90. Y no es para menos, pues la
posibilidad de que los particulares lo reemplacen, en el cumplimiento de
determinadas tareas, no tiene por qué incidir negativamente en la naturaleza
jurídica de las decisiones que afectan a los ciudadanos en su ejercicio.
Claro está que la problemática moderna de este asunto –y por tanto el aspecto
más interesante a considerar en la actualidad- consiste en el mismo dilema que
se planteó atrás acerca de la identificación de las actividades que constituyen o
no ejercicio de la función administrativa. En este lugar aplican las extensas
reflexiones hechas antes -a las cuales remitimos- acerca de la noción de función
administrativa y de las tareas que la integran, especialmente la problemática de
la gestión de los servicios públicos en un mercado en competencia. Para recordar
nuestra conclusión, aplicada a este apartado, consideramos que la prestación de
servicios públicos también es ejercicio de esta función, como cuando los presta el
Estado91.
89 Sin embargo, y extrañamente, en sentido contrario se expresaba Miguel S. Marienhoff,

que sostuvo que los particulares no emiten actos administrativos (Tratado… Ob. Cit. Pág. 251).
90 El concepto de función pública elaborado por la jurisprudencia constitucional admite que
los particulares la ejerzan, en circunstancias especiales. Ello da cuenta de la razón por la cual hay
casos en los que sujetos privados administran justicia, colaboran en el ejercicio del control e,
incluso, cumplen funciones administrativas. Por esta razón, la Corte Constitucional señaló que: “[...]
la posibilidad de desempeñar funciones públicas se predica no solo de las personas que se vinculan
con el Estado mediante la elección o nombramiento y la posesión en un cargo, sino también de los
particulares que, en los casos taxativamente señalados en la Constitución y la ley, puedan investirse
de la autoridad del Estado y desempeñar funciones públicas administrativas (arts. 123-3, 210-2, 267-
2) o funciones públicas judiciales (art. 118-3)”. (Sent. C-189 de 1998, MP. Alejandro Martínez
Caballero)
En la sentencia C-866 de 1999 ya había señalado la Corte que no sólo las funciones
administrativas otorgadas a los particulares se atribuyen mediante actos administrativos y
convenios que fijen, en cada caso concreto, las condiciones y circunstancias de dichas potestades,
sino, además, que no toda función puede transferirse a los sujetos privados, mediante la técnica de
la delegación, en tanto no pueden ejercer actividades de contenido político o gubernamental, de
contenido materialmente legislativo o jurisdiccional que ocasionalmente ejercen las autoridades
administrativas, las exclusivas de las autoridades administrativas —como, por ejemplo, la de fuerza
pública—, las que aún no están en cabeza de alguna autoridad administrativa, pero que necesitan
de una norma constitucional o legal que haga la respectiva atribución —como, por ejemplo, algunas
de las ejercidas por los notarios y las cámaras de comercio—; o las que vacían la competencia de la
autoridad que las otorga. Restricciones que se hallan no sólo en la Constitución sino en la ley,
puesto que el legislador se encuentra facultado por la Carta Política para regular las condiciones del
ejercicio de la función administrativa por los particulares.
En nuestro país no existe, entonces, un criterio subjetivo a partir del cual se dilucida el
ejercicio de la función pública, sino un criterio funcional, que atiende a la naturaleza de la
atribución. Así, esta institución no pierde su esencia por el simple hecho de que no la realice un
servidor público, sino un particular investido por autorización legal, porque no es la competencia
del sujeto la que la define, sino el contenido material el que la gobierna.
91 Quienes piensan distinto tienen que concluir que si la prestación de los servicios públicos
no es función administrativa, y menos en manos de los particulares, entonces las decisiones que
adoptan no son actos administrativos.

Hasta este punto, ninguna otra novedad existe en la teoría del acto administrativo
en manos de los particulares. Entre otras cosas, porque es natural –por lo menos
porque constitucionalmente es posible- que estos ejerzan funciones
administrativas, por autorización del inciso segundo del art. 210 de la CP.92 –y
posteriormente de la leyes que lo desarrollen-; pero también pueden desempeñar
otras funciones públicas, como la de control fiscal, en virtud del inciso segundo
del art. 267 de la CP.93 –y posteriormente de la leyes que lo desarrollen-; y la
jurisdiccional, por autorización del inciso cuarto del art. 116 de la CP.94 –y
posteriormente de la leyes que lo desarrollen-. Sin embargo, sólo en los dos
primeros casos se expiden actos administrativos, pues en el último se profieren
autos y sentencias.
Claro está que la Constitución Política no dispone de la misma autorización en

relación con las funciones legislativa, electoral y de control disciplinario, de
manera que no es posible encomendárselas a los particulares, y por esa razón,
por sustracción de materia, nunca expedirán actos administrativos.
Ahora bien, en relación con los actos administrativos expedidos por los
particulares que ejercen la función de control fiscal, la fundamentación para su
posibilidad es la misma indicada antes, en relación con la expedición de actos
administrativos con ocasión de la prestación de dicha función pública. A ese
análisis nos remitimos.
4.3.4. ¿Qué actos expiden los particulares cuando ejercen actividad

privada, pero actúan como sujetos pasivos del derecho de petición?
La discusión académica del inmediato futuro, en esta materia, tiene que ver con
la naturaleza jurídica que se le adjudicará a los actos que expidan los
particulares cuando actúen como sujetos pasivos del derecho de petición, en los
términos que autoriza el art. 23 de la CP.: “Toda persona tiene derecho a
presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general
o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su
ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos
fundamentales” –resalto fuera de texto-. Esta disposición fue desarrollada –al fin¡-
por los arts. 32 y 33 de la ley 1.437 de 201095.
92“Art. 210. Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones
que señale la ley.”
93 “Art. 267. (…) Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los
procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Esta podrá, sin embargo, autorizar que,
en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por
concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado.”
94 “Art. 116. Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de
administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de

árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que
determine la ley.”
95 “Artículo 32. Derecho de petición ante organizaciones privadas para garantizar los derechos
fundamentales. Toda persona podrá ejercer el derecho de petición para garantizar sus derechos
fundamentales ante organizaciones privadas con o sin personería jurídica, tales como sociedades,
corporaciones, fundaciones, asociaciones, organizaciones religiosas, cooperativas, instituciones
financieras o clubes.
“Salvo norma legal especial, el trámite y resolución de estas peticiones estarán sometidos a
los principios y reglas establecidos en el Capítulo Primero de este Título.
“Las organizaciones privadas sólo podrán invocar la reserva de la información solicitada en
los casos expresamente establecidos en la Constitución y la ley.
“Las peticiones ante las empresas o personas que administran archivos y bases de datos de
carácter financiero, crediticio, comercial, de servicios y las provenientes de terceros países se regirán
por lo dispuesto en la Ley Estatutaria del Hábeas Data.

De modo que el debate que vendrá, en términos de la teoría del acto
administrativo, girará en torno a la naturaleza jurídica que le asignará la Corte
Constitucional y el Consejo de Estado –y probablemente tercie en ello la Corte
Suprema de Justicia- a las respuestas que expidan las organizaciones privadas y
las personas naturales destinatarias de una petición. Con seguridad, dos
posturas se insinuarán rápidamente frente a esta cuestión:
i) De un lado, para quienes se tratará de un acto civil o comercial, porque en este

evento el particular no ejerce función pública –de ningún tipo, lo cual es cierto-.
ii) De otro lado, para quienes será un acto administrativo, porque se trata de la
respuesta a un derecho de petición y también porque el particular que funge de
sujeto pasivo la tramita conforme al procedimiento administrativo del CCA.,
puesto que la norma dispone que “… el trámite y resolución de estas peticiones
estarán sometidos a los principios y reglas establecidos en el Capítulo Primero de
este Título”, es decir, que la forma de la petición, los términos para responderla y
todas las demás circunstancias propias de su ejercicio se aplicarán a los
particulares que ejercen actividad privada. En estos términos, se argüirá que los
mecanismos de protección de esta decisión deben ser los mismos que operan
para cualquier otro derecho de petición.
Quienes opinen de la segunda forma agregarán que la intención del constituyente

fue extender este derecho fundamental no sólo a las relaciones entre los
ciudadanos y el Estado, sino a las relaciones entre particulares, y en ese
entendido la petición, con todo lo que implica en su desenvolvimiento, tiene la
misma naturaleza que el derecho de petición ejercido frente al Estado. Por las
razones expuestas, considerarán que ha surgido un nuevo campo de acción para
el acto administrativo, y este nuevo escenario está virgen para un universo de
análisis y problemas aún impensados.
Por nuestra parte, consideramos que la respuesta tendrá naturaleza civil o

comercial –pero sin duda bastante sui generis-, porque sólo el ejercicio de algunas
de las funciones públicas analizadas hasta ahora produce actos administrativos,
mientras que la actividad ejercida por el particular que responde una petición es
la privada, y por eso mismo el acto debe tener esa naturaleza, no obstante que la
respuesta se obtenga a través del derecho de petición.
En estos términos, no porque se ejerza este derecho fundamental la repuesta

necesariamente tiene naturaleza de acto administrativo –incluso, muchas
contestaciones de las entidades estatales no la tienen96-, ni tampoco porque la
petición se tramite conforme al procedimiento administrativo común del CCA.
debe adquirirla. Es extraño -por lo menos esa impresión sí produce-, pero no por
eso se tratará de un acto administrativo; sin duda es un acto civil expedido
conforme a un procedimiento administrativo.
“Parágrafo 1°. Este derecho también podrá ejercerse ante personas naturales cuando frente
a ellas el solicitante se encuentre en situaciones de indefensión, subordinación o la persona natural
se encuentre ejerciendo una función o posición dominante frente al peticionario.
“Parágrafo 2°. Los personeros municipales y distritales y la Defensoría del Pueblo prestarán
asistencia eficaz e inmediata a toda persona que la solicite, para garantizarle el ejercicio del derecho
constitucional de petición que hubiere ejercido o desee ejercer ante organizaciones o instituciones
privadas.”
“Artículo 33. Derecho de petición de los usuarios ante instituciones privadas. Sin perjuicio de lo
dispuesto en leyes especiales, a las Cajas de Compensación Familiar, y a las Instituciones del
Sistema de Seguridad Social Integral, que sean de carácter privado, se les aplicarán en sus
relaciones con los usuarios, en lo pertinente, las disposiciones sobre derecho de petición previstas
en los dos capítulos anteriores.”
96 En este sentido, ver análisis al respecto en el numeral 9.6 de este capítulo.

4.4. Las declaraciones unilaterales de voluntad deben producir efectos
jurídicos
Una declaración de voluntad que cumpla los requisitos examinados hasta ahora
todavía no es un acto administrativo. Es necesario que decida algo y por tanto
que produzca efectos jurídicos97. Esto significa, para nosotros, que la declaración
debe crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas98. Según Raúl Bocanegra
Sierra, comentando el derecho alemán, a este elemento de la definición se le
denomina “carácter regular” del acto administrativo, expresión confusa para
nosotros, pero que significa lo mismo que se viene comentando –ob. cit. Pág. 33-,
Con algunos ejemplos se entiende mejor el tema:
Mientras que el acto que declara la insubsistencia de un funcionario produce

efectos jurídicos, el que lo felicita por ser el día de su cumpleaños no lo hace.
Aquél será un acto administrativo y este no. Del mismo modo, mientras que el
nombramiento de un empleado es un acto administrativo, la comunicación de un
funcionario excusándose de asistir a una comida no lo será. Finalmente, mientras
que el acto que modifica transitoriamente el horario de trabajo en una entidad
pública es administrativo, la comunicación que se les envía a los empleados
deseándoles una feliz navidad no lo será.
El común denominador en estos casos es que se trata de declaraciones

unilaterales de la voluntad, que provienen de un órgano estatal en ejercicio de
una función pública, pero la diferencia se halla en que algunos producen efectos
jurídicos y otros no.
Entre otras cosas, se debe distinguir bien entre lo que es producir cualquier clase
de efectos y la producción de efectos jurídicos. De hecho, podría alegarse que las
felicitaciones por el cumpleaños del servidor público, que las excusas por la
inasistencia a la cena y que el deseo de feliz navidad sí producen efectos, porque
emocionalmente sus destinatarios se sienten complacido y felices, o de pronto
defraudados; sin embargo, esa sensación de bienestar o malestar no sale del
plano fenomenológico u ontológico hasta incidir en el campo jurídico, que es el
determinante para estar ante un acto administrativo y no frente a un simple acto
de la administración.
Y aunque en muchos casos la distinción es difícil de establecer –incluso bastante

controvertida-, eso no significa que de allí no dependa la naturaleza de un acto
administrativo. Al final, la labor de identificación concreta le corresponde al juez,
quien al estudiar la admisión de una demanda tiene la responsabilidad de
determinar este aspecto, rechazándola o admitiéndola, dependiendo de que la
97 Sobre este requisito ver: José Antonio García-Trevijano Fos, El acto... ob. Cit. Pág. 99; José
Roberto Dromi, El acto… Pág. 21 y Jaime Orlando Santofimio, Tratado de derecho administrativo,
T. II, Ed. Universidad Externado de Colombia, cuarta edición. Bogotá. 2003. pág. 135.
También se pueden consultar muchas providencias, entre ellas: sentencia de 20 de
abril de 1983 -Sección Segunda. Exp. 6.273. CP. Joaquín Vanín Tello-; sentencia de 22
de enero de 1988 -Sección Cuarta. Sin número de radicación. CP. Hernán Guillermo Aldana-;
sentencia de 14 de noviembre de 1996 –Sección Segunda, exp. 10.803, CP. Carlos Arturo Orjuela G.-;
sentencia de 13 de marzo de 1998 - Sección Cuarta. Exp. 8487. CP. Delio Gómez Leyva-; sentencia
de 21 de octubre de 1999 –Sección Tercera. Exp. 11.616. CP. Alier E. Hernández Enríquez.
98 La sentencia de 25 de noviembre de 1999 –Sección Primera, exp. 5.735. CP. Juan Alberto
Polo Figueroa- expresó al estudiar una demanda contra un oficio que tenía por objeto hacer cumplir
una decisión antes adoptada por la administración, que: “Así las cosas, es evidente que la demanda
es sustancialmente inepta por estar dirigida contra un oficio que no tiene la entidad de acto
administrativo, puesto que el oficio materia de la misma, el número 280 de 27 de marzo, no
contiene decisión que cree, modifique o extinga situación jurídica alguna, y menos la que el actor le
atribuye. Como lo expresó la Sala en reciente fallo, ‘Siendo así, la demanda deviene en inepta, en razón
de que lo que en ella se pide anular, en el presente caso, no es pasible en sí mismo de control jurisdiccional…’.

acción –nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho, algunas contractuales,
etc.- se dirija o no contra un acto administrativo
Algunos autores -sobre todo extranjeros- agregan un requisito a este elemento:

exigen que el acto produzca efectos externos o frente a terceros, de manera que
los efectos jurídicos internos o hacia adentro de la administración no hace surgir
un acto administrativo99.
Otros agregan uno más. Exigen que el acto produzca efectos jurídicos subjetivos,
para destacar que los efectos jurídicos generales –como los reglamentos- no son
actos administrativos. De este criterio se muestra Enrique Sayagués Laso –
tratado… Ob. Cit. Pág. 390-, José Antonio García-Trevijano Fos -Los Actos…
Ob.cit. Págs. 26 a 35- y José Roberto Dormí -El acto… ob.cit. Págs. 25 a 26-.
Desde nuestro punto de vista, esta clasificación no se acepta en Colombia, porque

el acto administrativo existe por la pura y simple producción de efectos jurídicos,
sin importar si son subjetivos o generales, o hacía el interior de la administración
o hacia el exterior100. Así, la licencia de construcción es un acto y también lo es
una reestructuración administrativa –que modifica la organización y las
dependencias de la administración-; del mismo modo, es un acto administrativo
la pensión de jubilación y también el acto que modifica los salarios de los
empleados de una entidad. Estos ejemplos son suficientes para entender que la
99 Miguel S. Marienhoff distingue el acto administrativo del acto de la administración, para

indicar que el primero produce efectos “en la esfera jurídica de los administrados” y los segundos
“agótanse en lo interno de la administración pública.” (Miguel S. Marienhoff. Ob. Cit. Págs. 202 y
261). Raúl Bocanegra Sierra también considera que los efectos se deben producir hacia el exterior de
la administración, poniendo como ejemplo las instrucciones y las órdenes de servicios –ob. Cit. Pág.
36-. En el mismo sentido se expresa Manuel María Diez. El acto… ob. Cit. Págs. 106 a 107.
En sentido contrario se expresa José Antonio García-Trevijano Fos, que considera que esa
clasificación procedía del derecho alemán, pero que se trata de una distinción inaceptable (El acto...
ob. Cit. Pág. 99). En la misma perspectiva se encuentra José Roberto Dromi, El acto… Pág. 22.
Claro está que Dromi clasifica los efectos en otras formas adicionales: actuales o potenciales,
públicos o privados, directos o indirectos, provisionales o definitivos, futuros o retroactivos,
individuales o generales, lícitos e ilícitos (El acto… ob. Cit. Págs. 22 a 27).
100 No obstante, en la sentencia de 18 de febrero de 2010 –Sección Tercera. Exp. 33.934. CP.
Enrique Gil Botero- se aludió implícitamente a esta clasificación, cuando se expresó: “Para la Sala
resulta claro que las circulares demandadas constituyen verdaderos actos administrativos, pues
aunque sus destinatarios directos fueron los gerentes regionales del INCORA (hoy INCODER) y se trataba
de unificar criterios sobre la autorización de venta y fraccionamiento de predios baldíos, ocasionaron efectos
sobre los particulares condicionando situaciones jurídicas, toda vez que la posibilidad de enajenación de
un bien cuyo dominio inicial provenga de la adjudicación de baldíos nacionales se supedita al
pronunciamiento favorable de la autoridad administrativa.
“Se constata entonces, que las circulares demandadas reflejan la capacidad del ente
administrativo de trazar efectivas reglas de conducta en desarrollo de lo prescrito por el legislador,
con alcances generales y de obligatorio cumplimiento por parte de los destinatarios; ello denota la
verificación de los elementos propios del acto administrativo como son: (1) manifestación unilateral
de la voluntad de la administración o de la entidad pública o el particular en ejercicio de la función
administrativa, (2) capaz de producir efectos jurídicos frente a otros sujetos de derecho (3) sin necesidad de
contar con su anuencia para ello.” (Resalto fuera de texto)
En sentido similar pueden consultarse las siguientes providencias del Consejo de Estado:
Sección Cuarta, sentencia de enero 22 de 1988, CP. Hernán Guillermo Aldana Duque; Sección
Primera, sentencia de 14 de octubre de 1.999, exp. No. 5064, CP. Manuel Urueta Ayola; Sección
Primera, sentencia de 16 de febrero de 2001, exp. 3531, CP. Olga Inés Navarrete Barrero.
100 En efecto, prescribe el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo: “Toda
persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos
administrativos...”. Más adelante señala la misma disposición que ésta acción puede también
interponerse contra “circulares de servicio” y contra “actos de certificación y registro”.

producción interna o externa de los efectos no determina lo que es y no es un
acto administrativo101.
Finalmente, los efectos en el tiempo que produzca el acto administrativo tampoco

inciden, ni positiva ni negativamente, en la determinación de esta cuestión. De
esta manera, muchos actos –quizá se trate de la regla general- producen efectos
hacia el futuro, pero nada se pone a que otros lo hagan hacia el pasado. Lo cierto
es que la valoración de la legalidad de los efectos de un acto concreto requiere el
análisis preciso del caso, en sede judicial, sin que afecte su existencia potencial a
la que nos referimos en este apartado.
5. Los actos administrativos, desde el punto de vista de la forma, pueden ser

verbales o escritos, y constar en oficios, resoluciones o cualquier otra forma
especial
Definido lo que es y no es un acto administrativo, porque quedaron examinados

los elementos de la noción con los cuales se determina qué decisiones alcanzan
esta naturaleza jurídica, conviene analizar la forma que pueden adoptar estas
declaraciones de la voluntad del Estado –y de algunos particulares-.
Para empezar, notamos que existe una creencia, casi un mito -sin respaldo
normativo por cierto-, que considera que los actos administrativos deben constar
por escrito. Sin embargo, nada es más alejado de la verdad, porque basta
preguntar ¿qué disposición apoya ese criterio?102 Esta pregunta es la rectora del
análisis de este asunto, y la respuesta correcta, definitivamente, es que no existe
una regla general que exija que los actos administrativos consten por escrito103
104.
La sentencia de 25 de febrero de 1995 –Sección Quinta, exp. 2.074. CP. Roberto

Medina López- explica esta idea de manera precisa: “El sistema colombiano no
exige formalidades determinadas para la conformación del acto administrativo, de
tal manera que puede ser verbal, escrito y hasta simbólico. Lo único importante
es que reúna los requisitos esenciales que la doctrina y la jurisprudencia le han
venido indicando, esto es que sea una declaración de la voluntad administrativa
con consecuencias jurídicas, de los cuales participa sin la menor duda el que
como tal es señalado en la demanda que ha dado vida a este proceso.”105
En ocasión más reciente también se expresó: “Se observa, en efecto, que recibidas
y calificadas las propuestas por parte de la Universidad del Tolima, ésta decidió
101 El mismo criterio defiende José Antonio García-Trevijano Fos, cuya opinión expone a
manera de crítica a Manuel María Diez, que tiene opinión distinta (Los Actos… ob. Cit. Pág. 42.)
102 En la sentencia de 15 de febrero de 1983 –Sección Primera. Exp. 3.762. CP. Jacobo Pérez
Escobar-, el Consejo de Estado ya señalaba que: "Siendo el acto administrativo la expresión de

voluntad de la administración para producir efectos jurídicos, no cabe la menor duda para esta Sala
Unitaria que, no siendo de la esencia del acto la forma de su expresión, puede ser escrito o
verbal…”. En el mismo sentido ver: sentencia de octubre 28 de 1976. CP. Jorge Valencia Arango;
sentencia de 20 de abril de 1983. Sección Segunda. Exp. 6.273. CP. Joaquín Vanín
Tello.
103 A diferencia del acto administrativo, en materia contractual hay una regla general de este
alcance –aunque admite escasas excepciones-, según la cual los contratos deben constar por escrito:
“Art. 41. Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del estado se perfeccionan cuando se
logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. (…)”
104 En sentido contrario, Enrique Sayagues Laso considera que los actos administrativos,
pese a que no existe norma que lo exija “… parece indiscutible, como principio general, que deben
constar por escrito. Esta regla admite algunas pocas excepciones…” (Ob. Cit. Pág. 459) En el mismo
sentido José Roberto Dromi, para quien “La admisibilidad de la forma verbal debe ser interpretada
restrictivamente.” (El acto… Págs. 66 a 67)
105 En el caso concreto, lo demandado fue el acto verbal de la Mesa Directiva del Congreso,
que “llamó” a una persona ocupar el cargo de congresista que dejó vacante su titular.

contratar con el señor Julio Alberto Sierra Martínez, lo que significa que le
adjudicó el contrato a este cotizante; aunque tal decisión no esté contenida en
una resolución que así lo declare de manera expresa, constituye un acto
administrativo cuya existencia se deduce de varios documentos: (...)”106
En el mismo sentido, es decir, la ausencia de formalidad especial, esta

Corporación también expresó que un oficio –no necesariamente una resolución-
puede contener un acto administrativo, siempre que contenga una declaración de
voluntad, y que satisfaga los demás elementos del acto administrativo. En este
sentido manifestó en la sentencia de octubre 22 de 2012, Subsección C de la
Sección Tercera del Consejo de Estado –Exp. 39.942, CP. Enrique Gil Botero-: “La
Sala no comparte el criterio expresado por el Tribunal de arbitramento, que
consideró ‘… que lo que existió no fue un acto administrativo sino un oficio de
fecha 15 de marzo de 2008, que no comporta ni tiene efectos de un acto
administrativo de ejercicio de poderes exorbitantes…’ –fl. 1.547-.
“En estos términos, se precisa que la naturaleza jurídica de un acto

administrativo no se determina por la forma que tenga o adopte –verbal, escrita u
otra- ni por el nombre que en cada caso le adjudique la administración –
resolución, decreto, circular o comunicación, u otra cualquiera-, sino por su
contenido, ajustado a unos requisitos mínimos. En estos términos, el acto
administrativo ha sido definido por esta Corporación como la manifestación
unilateral de la voluntad de la administración o de los particulares, expedido en
ejercicio de las funciones administrativa, de control o electoral, que produce
efectos jurídicos.
“Cualquier acto unilateral que satisfaga esa definición tiene la naturaleza de

administrativo, y su control corresponde a la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, si se dicta con fundamento en una exorbitancia del Estado. Por
tanto, no hace parte de esta noción el hecho de que la decisión conste en un
documento formal, denominado resolución, decreto u otro, y mucho menos que
no pueda estarlo en una “comunicación” –según lo expresó el Tribunal de
arbitramento-. Lo decisivo es que se trate de una decisión que produzca efectos
jurídicos.”107
106 La providencia agregó que: “Los anteriores documentos permiten inferir pues, la
existencia del acto administrativo de adjudicación de un contrato cuyo objeto fue la Construcción
de Obras de Acabados Arquitectónicos en Zonas Exteriores, Carpintería en Madera, Instalación
Hidráulica, Gabinetes y Tableros en el Edificio de Aulas 02 del Bloque 32 de la Universidad del
Tolima, que efectivamente se celebró entre ésta y el señor Sierra Martínez el día 27 de septiembre de
1995, y que contiene, como una de sus consideraciones, la de que “...la Junta de Licitaciones, Pedidos y
Contratos en su sesión del día 5 de septiembre de 1995, mediante Acta número 012 de 1995, luego de evaluar
el informe presentado por el Arquitecto JAIME ORLANDO ACOSTA RIOS y el concepto técnico del
Arquitecto JAIME MARTINEZ TÉLLEZ, como Decano de la Facultad de Tecnologías, le presentó al señor
Rector orden de elegibilidad de las propuestas para adjudicar el contrato de acabados arquitectónicos...” y
menciona además, que mediante el “...oficio DR-158 del 18 de septiembre de 1995, el señor Rector
autoriza la contratación de la obra al Arquitecto JULIO ALBERTO SIERRA MARTINEZ, según Propuesta
No. 02” (fls. 95 y 96, cdno. ppl.).” (Sección Tercera. Sentencia de abril 25 de 2005. Rad. 14.519, CP.
Ramiro Saavedra Becerra)
107 En el mismo sentido, en el auto de diciembre 15 de 2011, Subsección B de la Sección
Tercera del Consejo de Estado -CP. Ruth Stella Correa-: “El aparte del acto administrativo
contenido en el oficio n.o 15500-2009- 0166 de 18 de enero de 2010, suscrito por el Director de
Contratación y Compras, cuya suspensión provisional se solicita es el siguiente: (...)
“En el sub lite, debe determinarse si con la expedición del acto administrativo demandado
se trasgredieron, de manera palmaria y directa, las disposiciones jurídicas citadas por el actor.
(…)
“En consecuencia, la Sala considera que el acto administrativo contenido en el oficio n.o
15500 – 2009 – 0166 de 18 de enero de 2010 demandado, infringe o transgrede de manera manifiesta
los artículos 6 y 121 de la Constitución Política, normas invocadas por el solicitante de la medida
cautelar que consagran la obligación de los funcionarios de ejercer solo las atribuciones que la

No obstante, esto no significa que exista una regla inversa, es decir, que disponga
que los actos sean verbales o que consten en oficios. Creemos, más bien, que la
respuesta se integra por una sumatoria de supuestos, que deben analizarse a
partir de las siguientes ideas:
En primer lugar, el criterio analizado hasta ahora lo ratifica el art. 35 del nuevo
CCA. –a diferencia del Decreto 01 de 1984- que redefinió algunas reglas al
respecto. Empieza por admitir que los procedimientos administrativos se pueden
adelantar verbalmente o por escrito, al indicar, en el inciso primero, que: “Los
procedimientos administrativos se adelantarán por escrito, verbalmente, o por
medios electrónicos de conformidad con lo dispuesto en este Código o la ley.” Esto
significa que si es posible adelantarlos de esa manera, entonces pueden concluir
de la misma forma.
En segundo lugar, múltiples disposiciones legales exigen que determinados actos

administrativos consten por escrito. Tal es el caso de los acuerdos y las
ordenanzas, porque la ley 136 de 1994 y el Decreto—ley 1222 de 1983 lo
imponen. Del mismo modo, pero a nivel más general, el art. 35 del nuevo CCA.
también exige que las actuaciones iniciadas de oficio consten por escrito –no así
las iniciadas en ejercicio del derecho de petición, ni las adelantadas en
cumplimiento de un deber legal-, esto incluye -por supuesto- la decisión:
“Cuando las autoridades procedan de oficio, los procedimientos administrativos
únicamente podrán iniciarse mediante escrito, y por medio electrónico sólo
cuando lo autoricen este Código o la ley, debiendo informar de la iniciación de la
actuación al interesado para el ejercicio del derecho de defensa.”
También cabe referirse el caso del acto administrativo producto del silencio
positivo, porque la ley de procedimiento establece la obligación de protocolizar
una escritura que acredite su configuración -ley 1.437 de 2011, art. 85-. No
obstante, es claro que el acto administrativo no es la escritura pública sino la
decisión ficta protocolizada allí, pero si no se cumple este requisito el acto no
produce efectos jurídicos, y por eso se cita en este lugar, como ejemplo de la
formalidad para su aplicación108.
Esta regla, a su vez, tiene una excepción: tratándose del silencio positivo que se
configura en las reclamaciones en el sector de los servicios públicos domiciliarios,
no es necesario protocolizar la escritura, por disposición del art. 123 del decreto
2.150 de 1995, en cuyo caso el acto administrativo ficto no consta por escrito109.
Constitución y la ley les asignan, pues fue expedido por el Director de Contratación y Compras de
la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá sin que tuviese competencia.”
108 La Sección Primera, en la sentencia de 26 de noviembre de 2008 -exp. 13001-23-31-000-
2000-99073-01. CP. Rafael Ostau de Lafont-, expresó: “Igualmente se concluyó en la sentencia de 31 de

marzo de 2005 de esta Sala inicialmente referenciada que, por contraste, se infiere que la escritura
pública no es en sí misma un acto administrativo, luego no es susceptible de ser impugnada ante la
jurisdicción contencioso administrativa.
“Lo que sí puede ser enjuiciado ante esta jurisdicción es su contenido siempre y cuando éste
consista en un acto administrativo o un contrato estatal; dicho de otra forma, que la declaración que
contenga y que mediante ella sea protocolizada constituya en sí misma por producir de manera
directa una situación jurídica general o particular sin necesidad de su protocolización, un acto
administrativo o un acuerdo de voluntades en la que intervenga una entidad estatal.”
109 “Art. 123. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA FIGURA DEL SILENCIO
ADMINISTRATIVO POSITIVO, CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 185. De conformidad con lo
establecido en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la
Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que
trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los
suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro del
término de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación.

También se puede citar el acto administrativo por medio del cual se delegan
funciones administrativas, porque el inciso primero del art. 10 de la ley 489 de
1998 establece -sobre los requisitos para realizarla- que: “En el acto de
delegación, que siempre será escrito, se determinará la autoridad delegataria y las
funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren.”
Finalmente, existen muchos otros casos que exigen la formalidad escrita para su
existencia, pero la regla de análisis del tema consiste en que la ritualidad requiere
norma que la imponga.
En tercer lugar, a falta de una regla especial, los actos administrativos –incluidos
los procedimientos donde se expiden- pueden ser verbales, lo cual se confirma en
el inciso primero del art. 35 del CCA., citada atrás.
En estos términos, según se deduce de lo expresado, en esta materia no impera

una regla general, sino varias posibilidades con fundamentos normativos
disímiles, que bien pueden ordenarse del siguiente modo: si la ley no exige que el
acto administrativo sea escrito, entonces puede ser verbal o escrito, según la
opción que escoja la administración al expedirlo.
Claro que el acto administrativo verbal ofrece menos garantías probatorias para
quien necesita demostrar su existencia. Pero esta circunstancia no incide en la
posibilidad de que los actos administrativos consten por escrito. Incluso, muchas
entidades públicas expiden las decisiones unilaterales por escrito, pero por
razones de orden administrativo, de disciplina y de seguridad jurídica, pues son
conscientes de la inconveniencia de dejar al azar la acreditación posterior de su
contenido. Ni qué decir de la dificultad que tiene el ciudadano cuando no le
entregan un documento que contenga la decisión –sobre todo si es favorable-,
porque será muy difícil hacerla cumplir. Sin embargo, se insiste, esta actitud
práctica de la administración y del administrado no incide en la posibilidad de
expedir actos administrativos verbales, cuando la ley no exige que consten por
escrito110.
“Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora
o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido
resuelto en forma favorable. Dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del
término de los quince (15) días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario
reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el
peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la
imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la, ley, sin perjuicio de que ella adopte las
decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo
presunto. (…)”
110 Esta misma inquietud se resolvió en la sentencia de 14 de julio de 1961 –sin número de
radicado. CP. Carlos Gustavo Arrieta-: “Ciertamente que la función administrativa se cumple
ordinariamente por medio de decisiones escritas: reglamentación de las leyes, nombramientos y
remociones, celebración de contratos administrativos, permisos, etc. La estabilidad de las
situaciones jurídicas que esos actos crean, la correcta organización del servicio público y las
circunstancias normales en que actúa el gobierno al expedirlos, aconsejan y hacen necesaria la
utilización de los procedimientos escritos. La misma ley impone la obligación de apelar a ellos
cuando expide decisiones que deban publicarse o notificarse. Pero el artículo 120 de la Constitución
incluye algunas atribuciones que por su misma naturaleza y por las circunstancias especiales en que
se ejercitan, en muchas ocasiones imponen la necesidad de acudir a sistemas más expeditos y
rápidos. Disponer de la fuerza pública en situaciones de emergencia, conservar y restablecer el
orden alterado, dirigir las operaciones de guerra, proveer a la seguridad exterior de la República,
etc., son actividades que en la mayor parte de los casos sólo se pueden desarrollar por medio de
procedimientos verbales. Las decisiones que en tales momentos de urgencia se toman, son actos
administrativos, no sólo porque así se infiere del art. 120 núms. 6º, 7º, 8° y 9º sino porque las
profiere la administración con la finalidad de producir efectos de derecho. La naturaleza jurídica
del ordenamiento no se altera por la existencia o inexistencia de un escrito. Esta doctrina fluye

Finalmente, la prueba de la validez de las conclusiones a las que se ha llegado
consiste en que, incluso, existen actos administrativos fictos o presuntos, es
decir, que no son verbales –porque no hay manifestación de la voluntad- ni
escritos –porque la administración no responde la petición-, sino que pertenecen
a una categoría distinta: la de los actos inferidos de la conducta omisiva de la
administración.
6. Los actos administrativos escritos pueden ser físicos y electrónicos
Si del universo de los actos administrativos se toman sólo los que constan por
escrito, se observará que pueden adoptar dos formas: electrónica y física. Éstos
corresponden a las declaraciones unilaterales de voluntad que constan en un
documento de papel, que por cierto es la forma más conocida en el derecho, y fue
en la concibió el Decreto 01 de 1984 para organizar los procedimientos
administrativos.
Por su parte, el acto administrativo electrónico, que también es escrito, tiene

como soporte una hoja electrónica, como la ofrecen los softwares o programas de
computación. La admisibilidad de este formato -para acreditar la existencia de los
actos administrativos- fue ratificada por el art. 57 de la ley 1.437 de 2011, que
dispuso: “Acto administrativo electrónico. Las autoridades, en el ejercicio de sus
funciones, podrán emitir válidamente actos administrativos por medios
electrónicos siempre y cuando se asegure su autenticidad, integridad y
disponibilidad de acuerdo con la ley.” Se dice que fue ratificada, porque varias
normas lo habían permitido. Tal fue el caso del art. 10 de la ley 527 de 1999 que
dispuso: “Los mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y su
fuerza probatoria es la otorgada en las disposiciones del Capítulo VIII del Título
XIII, Sección Tercera, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil.
“En toda actuación administrativa o judicial, no se negará eficacia, validez o

fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma de un mensaje
de datos, por el sólo hecho que se trate de un mensaje de datos o en razón de no
haber sido presentado en su forma original.”111
Esta disposición fue complementada por la ley 962 de 2005, que incorporó la
expresión “acto administrativo electrónico” –creemos que por primera vez en el
ordenamiento- en el inciso segundo del art. 6: “La sustanciación de las
actuaciones así como la expedición de los actos administrativos, tendrán lugar en
la forma prevista en las disposiciones vigentes. Para el trámite, notificación y
espontáneamente de los textos constitucionales y de la índole propia de la función que se ejercita.

Es evidente que el uso de los procedimientos escritos o verbales tiene trascendencia jurídica desde
el punto de vista probatorio y especial importancia para ciertos efectos jurisdiccionales, como se
verá posteriormente, pero ello no implica que el acto administrativo tácito pierda necesariamente
esa calidad intrínseca para trocarse en un hecho administrativo, como parece desprenderse de la
tesis sostenida por el señor Agente del Ministerio Público.”
111 Esta norma se debe armonizar con los arts. 5 y 6, que disponen:
“Art. 5. RECONOCIMIENTO JURIDICO DE LOS MENSAJES DE DATOS. No se negarán

efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de información por la sola razón de que
esté en forma de mensaje de datos.”
“Art. 6. Escrito. Cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito, ese
requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que éste contiene es
accesible para su posterior consulta.
“Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier
norma constituye una obligación, como si las normas prevén consecuencias en el caso de que la
información no conste por escrito.”

publicación de tales actuaciones y actos, podrán adicionalmente utilizarse
soportes, medios y aplicaciones electrónicas.”112
Además de estas normas, que son generales en la aplicación a la administración

pública, existen otras disposiciones de carácter sectorial que incorporaron los
medios electrónicos en sus materias especializadas. Tal es el caso del inciso
primero del art. 3 de la ley 1.150 de 2007, que dispone que las actuaciones
contractuales, y por tanto los actos administrativos que las impulsan, tendrán
lugar por medios electrónicos: “De la contratación pública electrónica. De
conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, la sustanciación de las
actuaciones, la expedición de los actos administrativos, los documentos,
contratos y en general los actos derivados de la actividad precontractual y
contractual, podrán tener lugar por medios electrónicos. Para el trámite,
notificación y publicación de tales actos, podrán utilizarse soportes, medios y
aplicaciones electrónicas. Los mecanismos e instrumentos por medio de los
cuales las entidades cumplirán con las obligaciones de publicidad del proceso
contractual serán señalados por el Gobierno Nacional.”
Al igual que esta normatividad especial, la legislación tributaria –entre otras

áreas- también incorporó el acto administrativo electrónico, pero la cualidad que
tuvo el nuevo CCA. es que ratificó y confirmó esta posibilidad para toda la
administración pública.
7. El perfeccionamiento de los actos administrativos
De una manera exótica, pero al fin y al cabo introducida por la ley, el art. 71 del
Decreto 111 de 1996 incorporó una figura sin antecedentes en la teoría del acto
Esta norma dispone: “Art. 6o. MEDIOS TECNOLÓGICOS. Para atender los trámites y
112
procedimientos de su competencia, los organismos y entidades de la Administración Pública

deberán ponerlos en conocimiento de los ciudadanos en la forma prevista en las disposiciones
vigentes, o emplear, adicionalmente, cualquier medio tecnológico o documento electrónico de que
dispongan, a fin de hacer efectivos los principios de igualdad, economía, celeridad, imparcialidad,
publicidad, moralidad y eficacia en la función administrativa. Para el efecto, podrán implementar
las condiciones y requisitos de seguridad que para cada caso sean procedentes, sin perjuicio de las
competencias que en esta materia tengan algunas entidades especializadas.
“La sustanciación de las actuaciones así como la expedición de los actos administrativos,
tendrán lugar en la forma prevista en las disposiciones vigentes. Para el trámite, notificación y
publicación de tales actuaciones y actos, podrán adicionalmente utilizarse soportes, medios y
aplicaciones electrónicas.
“Toda persona podrá presentar peticiones, quejas, reclamaciones o recursos, mediante
cualquier medio tecnológico o electrónico del cual dispongan las entidades y organismos de la
Administración Pública.
“En los casos de peticiones relacionadas con el reconocimiento de una prestación económica
en todo caso deben allegarse los documentos físicos que soporten el derecho que se reclama.
“La utilización de medios electrónicos se regirá por lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y en
las normas que la complementen, adicionen o modifiquen, en concordancia con las disposiciones
del Capítulo 8 del Título XIII, Sección Tercera, Libro Segundo, artículos 251 a 293, del Código de
Procedimiento Civil, y demás normas aplicables, siempre que sea posible verificar la identidad del
remitente, así como la fecha de recibo del documento.
“PARÁGRAFO 1o. Las entidades y organismos de la Administración Pública deberán hacer
públicos los medios tecnológicos o electrónicos de que dispongan, para permitir su utilización.
“PARÁGRAFO 2o. En todo caso, el uso de los medios tecnológicos y electrónicos para
adelantar trámites y competencias de la Administración Pública deberá garantizar los principios de
autenticidad, disponibilidad e integridad.
“PARÁGRAFO 3o. Cuando la sustanciación de las actuaciones y actos administrativos se
realice por medios electrónicos, las firmas autógrafas que los mismos requieran, podrán ser
sustituidas por un certificado digital que asegure la identidad del suscriptor, de conformidad con lo
que para el efecto establezca el Gobierno Nacional.”

administrativo113, y que proviene de la teoría general de los contratos: el
perfeccionamiento, que significa que el negocio jurídico no existe mientras no
satisfaga ciertas exigencias mínimas para su formación; por el contrario, una vez
se perfecciona existe y se puede ejecutar.
Pero no existen antecedentes de este concepto en la historia de la teoría del acto

administrativo, de ahí que carezca de desarrollo, y sobre todo de un alcance tan
concreto como el que tiene en materia contractual. Dispone al respecto el art. 71:
“Art. 71. Todos los actos administrativos que afecten las

apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de
disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación
suficiente para atender estos gastos.
“Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro

presupuestal para que los recursos con él financiados no sean
desviados a ningún otro fin.
“En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de

las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito
de perfeccionamiento de estos actos administrativos.
“En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones

sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o
sin la autorización previa del Confis o por quien éste delegue, para
comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con
cargo a los recursos del crédito autorizados.
(…)
“Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos

preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de
quien asuma estas obligaciones (Ley 38/89, artículo 86, Ley
179/94, artículo 49).”
De esta norma se desprenden varias ideas: de un lado, que no todos los actos
administrativos se perfeccionan de la manera indicada en ella, pues esta
disposición sólo rige para los que involucran gastos. Por tanto, las demás
decisiones unilaterales están exentas de esta exigencia, y surge una clasificación
especial: actos administrativos que deben perfeccionarse –con el registro
presupuestal- y actos administrativos que no lo necesitan.
En segundo lugar, se prevé una sanción para el caso en que un acto

administrativo no se perfeccione en los términos indicados: la responsabilidad
personal y pecuniaria del funcionario que omitió el requisito. Sin embargo, surge
la duda acerca de si este hecho también afecta la validez del acto administrativo,
es decir, si puede anularse por este vicio –expedición en forma irregular-. Hasta
donde conocemos, la jurisprudencia no se ha pronunciado al respecto, de modo
que se mantendrá durante un buen tiempo esta incertidumbre.
En tercer lugar, en sentido parecido al anterior, queda en duda si la falta de

perfeccionamiento produce –quizá- la inexistencia del acto administrativo –en
lugar de invalidez-, a juzgar por los efectos que tiene esta misma figura en la
contratación pública y privada.
113 Aunque en honor a la precisión y a la verdad, el profesor uruguayo Enrique Sayagues
Laso utilizó esta expresión en un apartado de su Tratado de Derecho Administrativo, para decir
que: “El acto administrativo es perfecto cuando se han cumplido todos los requisitos de
procedimiento y de forma establecidos.” (Tratado… Ob. Cit. Págs. 486 y 488).

En medio de las circunstancias, el art. 71 parece que fue producto de la
improvisación de los expertos en presupuesto público, que crearon un requisito
exótico, movidos por la necesidad de prevenir ciertos comportamientos
reprochables de los funcionarios responsables de manejar el presupuesto de las
entidades públicas, para satisfacer ciertas necesidades prácticas, pero a la vez
crearon un problema para la teoría del acto administrativo, al introducir un
concepto extraño e innecesario, que hoy necesita explicarse satisfactoriamente, a
juzgar por las discutibles consecuencias jurídicas que tienen sobre el acto.
8. Incidencia del régimen jurídico sustantivo aplicable a una materia o a una

entidad, al momento de expedir un acto administrativo
8.1. El régimen jurídico de la materia y de la entidad no determina la

naturaleza jurídica de los actos administrativos
Con el incremento inusitado de las organizaciones públicas que se rigen por el

derecho privado –principalmente a partir de los años noventa-, en distintas áreas
de su organización y funcionamiento –como en materia presupuestal, laboral,
contractual, entre otras-, surge un problema colateral, que repercute sobre la
teoría del acto administrativo: ¿Las declaraciones unilaterales de la voluntad que
producen efectos jurídicos, regidas por el derecho privado, son actos
administrativos o actos civiles o mercantiles?
Desde nuestro punto de vista, el régimen jurídico aplicable a un tema o a una

organización no incide en la calificación de lo que es y no es un acto
administrativo114. De hecho, basta considerar que en la definición que adopta este
trabajo -así como en las citadas de otros autores y también de la jurisprudencia
de todos los tiempos- no existe como requisito para estar ante un acto
administrativo que se expida al amparo del derecho administrativo.
Por tanto, en los términos que se viene analizando, el método para identificar los
actos administrativos -al interior del universo de las decisiones de la
administración-, consiste en tomar la definición dada -como si tratara de un
fórmula matemática, física o química, o de una plantilla o un molde- para
aplicarla a cada uno de los actos de la administración frente a los cuales exista
interés en precisar su naturaleza, y determinar, como si tratara de un test, si
satisface todos los elementos de la definición. Si lo hace, no queda la menor duda
que el acto es administrativo, pero si no cumple alguno de los requisitos –así sea
sólo uno- tampoco se puede vacilar en que la decisión no tiene esta naturaleza.
De esta precisión y rigor técnico es la labor que ejecuta el operador que tiene el
deber de identificar el ADN de las distintas manifestaciones de la voluntad de los
órganos del Estado. Como si se tratara de un científico, asume el deber de
concretar, con certeza y minuciosidad técnica, cuáles decisiones son y no son
actos administrativos, para lo cual la definición analizada es la herramienta
insustituible.
Al amparo de este criterio, la noción acordada no dispone que los actos

administrativos se profieran con fundamento en el derecho administrativo, por
eso concluimos que no importa cuál sea el régimen jurídico aplicable a una
organización para que produzca actos administrativos.
114 En sentido contrario, Enrique Sayagués Laso sostiene que “… el problema debe
enfocarse de distinto modo, es decir, atendiendo al régimen jurídico de la actividad de la

administración: en general esta se regula por el derecho público, y los actos que realizan son
administrativo; pero en la zona en que la administración actúa bajo el derecho privado, los actos
son privados…” (Tratado…, Ob. Cit. Pág. 398)

Por su parte, Miguel S. Marienhoff considera que “Los actos de la Administración,
realizados en la esfera del derecho privado, no son actos administrativos”
(Tratado…, Ob. Cit. Pág. 220), aparentemente oponiéndose a nuestro criterio. No
obstante, a continuación parece que no aludía al régimen jurídico que ampara el
acto, sino a la gestión privada que ejerce la administración en algunos eventos, lo
que sin duda es distinto al tema que analizamos ahora, pero que
desafortunadamente no es claro en el profesor argentino. Felizmente aclara
después su opinión, sumándose a nuestro criterio. Indica que el derecho que rige
los actos administrativos, es decir, que las normas aplicables a él son las
administrativas específicas, y si no hubiera alguna que rija el tema se deben
aplicar los principios generales del derecho administrativo, pero si tampoco los hay
entonces “podrá recurrirse al derecho privado” (…)(Tratado…, Ob. Cit. Pág.
264)115
Del mismo criterio es José Roberto Dromi, para quien “El acto no deja de ser
administrativo porque sus efectos excepcionalmente puedan estar comprendidos
en el marco del Derecho privado.”116
Este razonamiento lo venimos sosteniendo desde hace algún tiempo, a propósito

del estudio de la naturaleza de los actos que expiden las empresas de servicios
públicos domiciliarios, particularmente cuando celebran contratos –análisis que
perfectamente se extiende a cualquier otra materia-. Explicamos, en Los Servicios
Semipúblicos Domiciliarios, que117: “… si la naturaleza misma del contrato es
discutible, no lo será menos la naturaleza de los actos unilaterales que expiden
los operadores estatales de los SPD, con ocasión de los procedimientos
contractuales que realizan. Tal es el caso del acto que acepta una oferta o
adjudica un contrato, cuando el operador emplea un procedimiento complejo de
selección del contratista. El problema radica en determinar si se trata de ‘actos
administrativos’ o de ‘actos privados’.
“El asunto no es sencillo de resolver, y el legislador debería solucionar este

problema, que tiene incidencia jurisdiccional, pues las respuestas posibles son,
una vez más, dos.
“De un lado, si nos atenemos a sentencias como la C-558 de 2001, la naturaleza

de los actos es administrativa, pues la función que ejercen estas entidades
continúa siendo administrativa, ya que ‘… las empresas y entidades prestadoras
de servicios públicos domiciliarios, independientemente de su condición de
estatal o privada, gozan de un conglomerado de derechos, poderes y prerrogativas
de autoridad pública que las habilitan para cumplir funciones administrativas
que van desde la resolución de peticiones, quejas y reclamos hasta la decisión del
recurso de reposición, ofreciéndose como en una balanza el acervo de facultades
de autoridad pública y el control de autotutela que se ve complementado con la
115 José Antonio García-Trevijano Fos explica que “Esta postura no es pacífica. Una corriente
autorizada encuadra entre los actos administrativos, los de derecho privado de la administración,
así D’Alesio, Cammeo, Tivaroni, y fundamentan su posición en que es administrativa la
designación de los órganos que han de actuar, el procedimiento de formación, de voluntad, las
declaraciones que han de llevarse a cabo y han de someterse a todos los principios de equidad, a la
prohibición de abuso del derecho y puede ser fiscalizada esta actividad a través de los recursos
normales…”. Luego explica que “Esta postura no es admisible”, y que Forsthoff, Vita, Cassagne,
Stassinopoulus y Kormann difieren de ese criterio, porque es necesario que se actúe con base en el
poder público y el derecho administrativo para que exista un acto administrativo (Los Actos…Págs.
42 a 44). Finalmente, se manifiesta conforme a este criterio porque define el acto administrativo
como el que se expide cuando la administración actúa “en su faceta de derecho público” (pág. 99).
116 José Roberto Dromi, El acto… Pág. 23.
117 Marín Cortés, Fabián G. Ed. Temis. 2010. Bogotá. Págs. 375 a 380. En el mismo sentido,
ya habíamos defendido esta idea en: “La contratación de las empresas de SPD, evolución del tema y
perspectiva legislativa”. En: Revista Letras Jurídicas. Vol. 11, No. 1. Empresas Públicas de Medellín.
Marzo de 2006. Págs. 63 a 97.

revisión superior encomendada a la Superintendencia de Servicios Públicos para
la culminación de la vía gubernativa.’118.
“Esta idea ha sido reiterada en múltiples sentencias de la Corte, entre ella la T-

023 de 2002, en la cual se dijo que ‘... para la Sala resulta claro que, como lo ha
reconocido esta Corte, las empresas prestadoras de los servicios públicos ejercen
funciones de carácter administrativo, en virtud de lo cual, los usuarios pueden
elevar ante ellas peticiones y presentar recursos.’
“De aceptarse esta posición, además de que los actos serían administrativos, su
control correspondería, necesariamente, a la justicia contencioso administrativa,
por la sencilla razón de que, en Colombia, por aplicación del art. 238 CP., sólo
ella puede anular o suspender actos administrativos –sentencia C-1436 de 2000,
entre muchas otras-.
“Sin embargo, y de otro lado, se puede decir que el acto es privado, porque el
régimen del contrato es el derecho privado, de manera que esto determina su
naturaleza.
“En apoyo de esta posición, aunque desde argumentos diferentes, recuérdese que
una reciente decisión de la Sección Tercera -auto de junio 17 de 2005, exp.
27.673. CP. Alier E. Hernández Enríquez- sostuvo que la prestación de servicios
públicos no constituye función pública, por las siguientes razones: (…)
“De aceptarse esta posición, los actos serían privados, porque la función ejercida,
al contratar, no involucra actos de poder público.
“De manera que la confusión jurisprudencial es grande, en este punto, lo que

mantiene la contratación de los operadores de los SPD en una zona gris
conceptual, y en un escenario bastante problemático, que no trae más que
dificultades, normalmente judiciales, debido a la falta de precisión de las
nociones más elementales. Esta situación demanda, inminentemente, su
definición legal.
“Desde mi punto de vista un acto no se pude calificar de administrativo o privado

por el simple hecho de que se rija por uno u otro régimen jurídico. De hecho, el
contrato regido por la ley 80 de 1993 se rige, principalmente, por el derecho
privado y, no obstante eso, se califica de estatal. De la misma manera, en materia
laboral de los servidores públicos una decisión unilateral puede regirse por
normas públicas y calificarse como acto de administrativo –tal es el caso de la
negación de una pensión, de un permiso o de una licencia-; y la misma decisión,
en manos de la empresa privada, se califica de acto privado.
“Lo anterior refleja que no necesariamente el régimen jurídico sustantivo aplicable

a un acto, unilateral o bilateral, determina su naturaleza jurídica. Aquí empiezan
los problemas –¿será mejor decir que continúan?-, porque, precisamente, el
derecho actualmente vigente –una mezcla de derecho público con privado- carece
de reglas precisas para establecer la diferencia entre un tipo de acto y otro. De
donde resulta que los criterios que existían para establecer ese tipo de diferencias
se están revelando limitados e insuficientes -por discutibles-, y los que se
propongan son susceptibles de someterse a una revisión, basada en el derecho
del pasado, y también en el nuevo derecho, que apenas está en proceso de
construcción y decantación.
(…)
“Concretando mi posición, creo que un proceso de selección de contratistas, que

se rige por el derecho privado en combinación con los principios de la función
118 Corte Constitucional, sentencia C-558 de 2001.

administrativa y los de la gestión fiscal, es fuente generadora de actos
administrativos, pues no es el régimen jurídico sustantivo aplicable a una materia
el punto de distinción entre un acto administrativo y un acto privado, sino el
hecho de que se trate de una decisión unilateral, expedida en ejercicio de función
administrativa y que produzca efectos jurídicos.
“Sin embargo, es indudable que el régimen jurídico sustantivo es un aspecto

determinante de la manera como puede obrar una entidad pública o privada, pero
no constituye el criterio de distinción entre lo que es un acto administrativo y lo
que es cualquier otro acto de la administración que no alcanza a tener esta
categoría jurídica.
“En este exclusivo sentido, no tiene por qué existir diferencia, en esta materia
precisa, entre un proceso de selección de contratistas regido por la ley 80 de
1993, y un procedimiento regido por el derecho privado, cuando uno u otro lo
emplea una entidad estatal, pues, en ambos casos, la naturaleza de la decisión
debe ser idéntica, a pesar de que se empleen regímenes diferentes para llegar a
una decisión técnicamente similar. Resultaría injustificado, por ende, que la
selección de un contratista sea un acto administrativo cuando es escogido
sirviéndose de la ley 80, y que no lo sea cuando lo escogen con base en el derecho
privado, pues lo determinante en estos casos no es el régimen jurídico aplicable,
sino la función administrativa que se ejerce al momento de tomar la decisión. Sin
embargo, y sólo en gracia de discusión, no se olvide que ahora el régimen
contractual de las empresas ya no es el derecho privado puro, sino una mezcla de
ordenamientos jurídicos.
“La lógica que se utiliza en este razonamiento es técnicamente similar a la que

subyace a la empleada, tantas veces por esta misma Sala, para analizar la
naturaleza jurídica de los contratos regidos por la ley 80 de 1993 y los celebrados
con ayuda del derecho privado, sobre lo cual se ha dicho que ambos son
contratos estatales, pese a que los rijan dos ordenamientos jurídicos sustantivo
diferentes.
(…)
“El análisis realizado hasta este momento permite llegar a otra conclusión, cada
vez más evidente: Que la función administrativa la presta no sólo el Estado, sino
también por los particulares; e igualmente, y esto es lo importante, se puede
ejercer bajo las reglas del derecho privado o las del derecho público, pero una u
otra posibilidad no varía la naturaleza de los actos que se expiden, en cada caso.
“Esta conclusión, que dio la Sala cuando las universidades públicas se regían de
manera pura por el derecho privado, debe ser hoy más contundente con el art. 13
de la ley 1.150 de 2007, el cual establece que el régimen de estas entidades se
constituye por una combinación de derecho privado con principios de la función
administrativa y de la gestión fiscal.”
A estas ideas basta agregar ahora que un acto unilateral que produzca efectos
jurídicos, regido por el derecho privado, también está determinado por muchas
normas públicas que lo rigen, por ejemplo: la competencia para expedirlo, la
causa o motivo de interés general que lo inspira, su adecuación a las normas que
lo determinan, entre otros aspectos que exigen revisar su adecuación al
ordenamiento jurídico.
8.2. Posición del derecho alemán, que dista del nacional, por la existencia de
una norma legal que define el tema
Este debate tiene un referente interesante en el derecho alemán, donde a

diferencia del colombiano la ley define, directamente, qué es un acto
administrativo. El parágrafo 35 de la VwVfG dispone que: “Acto administrativo es

toda disposición, resolución u otra medida de autoridad adoptada por un órgano
administrativo y dirigida a la regulación de un caso particular en el ámbito del
Derecho Público, con efectos inmediatos en el exterior (frente a terceros).” (resalto
fuera de texto)
De los diversos elementos de esa noción, interesa destacar el hecho de que, para
que un acto sea administrativo, debe expedirse en el ámbito del derecho público,
esto es, que si la entidad se rige por el derecho privado el acto será civil o
comercial. Esta noción de acto administrativo, que RAUL BOCANEGRA SIERRA
califica de “restringida”, es esclarecedora de la tradición alemana, pero no de la
española -según dice el autor-119, y agregaría yo de la colombiana, donde no
existe una definición legal y, según vemos, la jurisprudencial y la doctrinaria
están en debate.
8.3. La jurisprudencia nacional tampoco hace depender la naturaleza

jurídica del acto administrativo del régimen jurídico común o especial
aplicable a las entidades
El Consejo de Estado también se ha referido al tema, en varias providencias que

se alinean en la posición que respaldamos -cabe precisar que a la fecha no
conocemos ninguna que defienda la tesis contraria-:
La primera sentencia analizó la naturaleza del acto de adjudicación de un

contrato, expedido por una universidad pública. Se trata de la providencia de
abril 25 de 2005 -Rad. 14.519, CP. Ramiro Saavedra Becerra- que expresó: “En el
presente caso, se observa que la entidad cuya actuación se cuestiona es una
universidad pública, que, como ya se vio, por disposición legal está sometida al
derecho privado en materia de contratación y a sus propios reglamentos en esta
materia -cuyos vacíos debían ser llenados con las normas de la Ley 80/93-, en los
cuales se dispuso que según la cuantía del contrato a celebrar, habría necesidad
o no de adelantar una licitación pública que culminara con un acto
administrativo de adjudicación, no siendo el caso que nos ocupa por cuanto la
cuantía del contrato de obra a celebrar no superaba el monto establecido en el
reglamento de la Universidad y por lo tanto bastaba con la obtención previa de
cotizaciones y una vez obtenidas éstas, la entidad podía escoger una de ellas para
celebrar el contrato como de hecho sucedió.
“Se observa, en efecto, que recibidas y calificadas las propuestas por parte de la
Universidad del Tolima, ésta decidió contratar con el señor Julio Alberto Sierra
Martínez, lo que significa que le adjudicó el contrato a este cotizante; aunque tal
decisión no esté contenida en una resolución que así lo declare de manera
expresa, constituye un acto administrativo cuya existencia se deduce de varios
documentos: (...)”120
119 Lecciones…, Ob. Cit. Págs. 31 y 38 a 39.

120 La providencia agregó que: “Los anteriores documentos permiten inferir pues, la
existencia del acto administrativo de adjudicación de un contrato cuyo objeto fue la Construcción
de Obras de Acabados Arquitectónicos en Zonas Exteriores, Carpintería en Madera, Instalación
Hidráulica, Gabinetes y Tableros en el Edificio de Aulas 02 del Bloque 32 de la Universidad del
Tolima, que efectivamente se celebró entre ésta y el señor Sierra Martínez el día 27 de septiembre de
1995, y que contiene, como una de sus consideraciones, la de que “...la Junta de Licitaciones, Pedidos y
Contratos en su sesión del día 5 de septiembre de 1995, mediante Acta número 012 de 1995, luego de evaluar
el informe presentado por el Arquitecto JAIME ORLANDO ACOSTA RIOS y el concepto técnico del
Arquitecto JAIME MARTINEZ TÉLLEZ, como Decano de la Facultad de Tecnologías, le presentó al señor
Rector orden de elegibilidad de las propuestas para adjudicar el contrato de acabados arquitectónicos...” y
menciona además, que mediante el “...oficio DR-158 del 18 de septiembre de 1995, el señor Rector
autoriza la contratación de la obra al Arquitecto JULIO ALBERTO SIERRA MARTINEZ, según Propuesta
No. 02” (fls. 95 y 96, cdno ppl).”

En ocasión más reciente, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de
Estado manifestó que: “Se tiene entonces que de conformidad con lo afirmado por
la Sala en relación con la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho respecto de los actos proferidos con anterioridad a la celebración del
contrato (actos separables del contrato), la acción ejercitada por la parte actora
con el objeto de que se declare la nulidad de un acto precontractual (acto de
adjudicación de la licitación pública) es procedente.
“Bajo este mismo lineamiento resulta pertinente establecer que el acto de

adjudicación de una licitación, expedido por un ente estatal, es la expresión de su
voluntad, en ejercicio de funciones públicas, lo cual determina su naturaleza de
acto administrativo, que no depende del régimen jurídico que le impone la ley en el
actuar de la Administración Pública –régimen que puede ser de derecho público o
de derecho privado-, sino que deviene de la naturaleza jurídica de la entidad de la
cual emana y de la función que cumple al expedirlo, cuyo juzgamiento es de
exclusiva competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.”121
(resalto fuera de texto)
La misma posición se infiere de la sentencia del 23 de febrero de 2011 –exp.

17.560, CP. Enrique Gil Botero- que dispuso que el acto de terminación de un
contrato de arrendamiento celebrado por una universidad pública -que no se rige
por la ley 80- es un acto administrativo: “Por estas mismas razones la pretensión
tercera de la demanda tampoco prosperará, porque la definición del derecho a
continuar ocupando un local comercial, en este caso particular, requería la
remoción previa de los actos administrativos que terminaron el contrato de
arrendamiento, que se encuentran amparados por la presunción de legalidad y
que la parte actora reconoce como causa del daño. Por tanto, como no se
desvirtuó su legalidad, no es posible analizar esa solicitud.”
En sentido similar, la misma Subsección analizó luego la naturaleza del acto por
medio del cual una empresa oficial de servicios públicos domiciliarios expidió un
reglamento o manual interno de contratación estatal. El debate procesal, al
interior de una acción de simple nulidad, radicó alrededor de su naturaleza
jurídica, pues la entidad demandada consideraba que no era un acto
administrativo, y que por eso no era objeto de esa acción122, mientras que el actor
consideraba que sí lo era, pese a que la empresa se regía por el derecho privado
en materia contractual. Se concluyó, ante un recurso de apelación de la
demandada, que discutió la sentencia de primera instancia porque llegó a esa
conclusión, que: “La Sala constata entonces, al analizar la normas demandadas,
que la presencia de los elementos propios de los actos administrativos se verifica
en este caso concreto, pues se está ante manifestaciones unilaterales de la
voluntad de la administración, que se producen sin la anuencia de sus
destinatarios y que trazan verdaderas reglas de conducta obligatorias para éstos.
“Así, las normas demandadas son actos administrativos a través de los cuales las
empresas de servicios públicos domiciliarios, en este caso la ETB, establecen
reglas contractuales que les permiten desarrollar su objeto, reglas que deben
121 Sección Tercera, sentencia de 21 de febrero de 2011, exp. 16.656. CP. Olga Mélida Valle
de De la Hoz.
122 El Consejo de Estado resumió el problema, desde la óptica de la entidad estatal, de la
siguiente manera: “La naturaleza jurídica de las normas demandadas ha sido cuestionada por la
ETB, tanto en la contestación de la demanda, como en el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia de primera instancia. Para la entidad, las normas demandadas fueron expedidas por su
Junta Directiva en virtud de facultades previstas en sus propios estatutos. Es decir, la entidad
demandada sostiene que dichos reglamentos se expidieron en cumplimiento de una disposición
estatutaria amparada en el derecho privado y no en ejercicio de función administrativa, como lo
afirma el demandante, situación que, a su juicio, no fue tenida en cuenta por el Tribunal en el fallo
de primera instancia.”

respetar los principios de la función administrativa. Se trata entonces de
directrices que se trazan para lograr la mejor prestación del servicio público, con
el objeto de acercar estos servicios a los fines del Estado.
“En consecuencia, los actos demandados sirven de instrumento a las empresas

de servicios públicos domiciliarios para que, amparadas en el derecho privado,
puedan regular, entre otros aspectos, los procesos de adquisición de bienes y/o
servicios que requieran para el cumplimento de su objeto social.
(…)
“Por esta razón, en algunos eventos la prestación de servicios públicos puede

implicar el ejercicio de potestades públicas. Es decir, algunas medidas o actos de
las empresas de servicios públicos domiciliarios, y más aún cuando se trate de
empresas oficiales, que impliquen manifestación unilateral de la voluntad estatal,
deben ser calificados como actos administrativos, pues son producto del ejercicio
de prerrogativas públicas y de actos de autoridad, que, para el caso concreto,
tienen varias finalidades: por una parte, una finalidad inmediata, el
establecimiento de reglas obligatorias para los potenciales contratistas; y por
otra, algunas finalidades mediatas, como la protección del interés general, la
protección de los recursos públicos y la garantía de los postulados de eficiencia,
continuidad y universalidad, lo que sin duda se traduce en la idea de protección
al usuario de los servicios públicos a través de la prestación de un mejor servicio.
“En conclusión, el régimen jurídico al que se encuentran sometidos los servicios

públicos domiciliarios en Colombia es especial, porque aunque la regla general es
la aplicación de las normas del derecho privado, las características antes
señaladas justifican que en algunos casos y para determinadas actuaciones se
aplique el derecho público. Así las cosas, no es extraño que en determinados
aspectos se deban adelantar verdaderos procedimientos administrativos y a las
decisiones tomadas dentro de los mismos se les de la naturaleza de actos
administrativos.
“Por todo lo expuesto, a juicio de la Sala, los actos demandados deben ser
calificados como actos administrativos.”123
Finalmente, en el auto del 1 de febrero de 2011 –Sección Tercera, Subsección C,

exp. 42.109. CP. Olga Mélida Valle de De la Hoz- un consorcio integrado por
varias empresas privadas demandó a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado
de Bogotá –que no se rige por la ley 80 de 1993- porque no le adjudicó un proceso
de contratación. La Sala sostuvo que el acto demandado tenía naturaleza de
administrativo, además de ser un acto previo, y agregó que: “En el sub lite, se
demandó la nulidad del acto administrativo proferido por la Empresa de
Acueducto y Alcantarillado de Bogotá de fecha 08 de noviembre de 2010 que
declaró desierta la licitación No. ICGH-0248-2010…”, y también que “… resulta
claro el hecho de que el acto administrativo que declara desierta una licitación,
como el que aquí se demanda, es un acto previo al contrato y que por tanto el
término para intentar la acción es el de 30 días...”
Posteriormente, mediante el auto de diciembre 15 de 2011 la Subsección B de la

Sección Tercera del Consejo de Estado –CP. Ruth Stella Correa- conoció de una
demanda contra un oficio que declaró la existencia de una inhabilidad de un
participante en un proceso de contratación que adelantó una empresa oficial de
servicios públicos domiciliarios, y rechazó la oferta. Sobre la naturaleza del acto
controvertido señaló en el mismo sentido que era administrativo: “Según ya se
indicó, las empresas industriales y comerciales del Estado, en su gestión
contractual están obligadas a dar cumplimiento al régimen de inhabilidades e
123 Sección Tercera del Consejo de Estado, Subsección C, sentencia de marzo de 2011, exp.
37.423, CP. Jaime Orlando Santofimio.

incompatibilidades consagrado en la Ley 80 de 1993 (arts. 13 y 14 de la Ley 1150
de 2007), siendo claro para la Sala que la aplicación de las normas que
conforman dicho régimen involucra el ejercicio de función administrativa y por
ende es posible que para su aplicación expidan aquellos actos que tienen la
connotación de administrativos, los cuales deben cumplir con las formalidades
que dispongan las normas superiores y ser emitidos por el funcionario con
competencia para el efecto.
(…)
“De ahí que, el acto administrativo en el que se declare que un proponente se

encuentra incurso de una de las causales de inhabilidad e incompatibilidad
consagradas por la Constitución Política o la ley124, únicamente puede ser
expedido por el Gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado o por su
delegado, en este último evento en forma expresa, mediante acto escrito y
cumpliendo las demás condiciones preceptuadas en el orden jurídico125.
(…)
“En este orden de ideas, es evidente la falta de competencia material en la que

incurrió el Director de Contratación y Compras de la Empresa de Acueducto y
Alcantarillado de Bogotá, al imponer la “sanción” y declarar la “inhabilidad”
contenida en el aparte b) numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 a la
sociedad Agama S.A. E.S.P., integrante de los Consorcios Bosa Total y Agama
Calle 92, ya que esta potestad solo está dada legalmente para el Gerente de dicha
entidad estatal, quien es la persona encargada de dirigir los procesos de selección
de oferentes y celebrar contratos, sin que se advierta que, de acuerdo con la ley,
la hubiese delegado expresamente para la época en que se expidió el acto materia
del sub examine.”
En este mismo orden de ideas, mediante sentencia del 3 de marzo de 2015 la

Sección Tercera, Subsección C –exp. 30.624-, juzgó la validez del acto de
adjudicación proferido por una empresa prestadora de los SPD, cuyo régimen
contractual es el derecho privado –con aplicación de principios de la función
administrativa-. A lo largo de la providencia trató la decisión como un acto
administrativo, aunque al final negó la pretensión anulatoria y la económica del
demandante.
En estos términos, está consolidada la posición que sostiene que el régimen

jurídico sustantivo aplicable a una materia no incide en la naturaleza del acto a
través del cual se materializa la decisión. Esta postura, además de correcta,
protege un principio esencial del Estado de derecho: asegurar el control judicial al
Estado, a través de los actos que expide, lo que exige identificar eficazmente
cuáles actos son administrativos, para ejercer las acciones contencioso
administrativas adecuadas.
9. Naturaleza jurídica de algunos actos problemáticos, a la luz de la noción

de acto administrativo
9.1. Los reglamentos son una especie de acto administrativo
Cuando se afirma que el reglamento es una manifestación de los actos

administrativos, se toma partido por una discusión bastante vieja, y que no es
colombiana sino foránea, acerca de si el reglamento es una categoría autónoma, o
si pertenece al género del acto administrativo. Me inclino, decididamente, por
124 Resolución n.° 0618 de 17 de julio de 2009: “Artículo 11. INHABILIDADES E
INCOMPATIBILIDADES. No podrán participar en procesos de selección, ni celebrar contratos con

la EAAB, las personas que se hallen incursas en algunas de las causales de inhabilidad e
incompatibilidad previstas en la Constitución Política y la ley. (…)”
125 Ver artículos 9 y ss. de la Ley 489 de 1998.

admitir que es una especie de acto administrativo -bastante especial, por cierto,
pero las particularidades que lo caracterizan no lo hacen diferente en su
naturaleza-.
En efecto, el reglamento es una especie de acto administrativo -como lo es el acto

general, el acto particular, el discrecional, el reglado, entre otros-, porque
comparte la noción que los engloba a todos, es decir, que acto administrativo es
una declaración unilateral de voluntad, que proviene de la administración o de
los particulares en ejercicio de las funciones administrativas, de control y
electoral, y que produce efectos jurídicos126. El reglamento encaja en esta otra
noción, mucho más omnicomprensiva que la suya, y por eso existe entre ellos
una relación de género a especie. En Colombia esta idea ha sido pacífica, porque
ni la doctrina más respetable, ni la jurisprudencia más sólida, la ponen en
duda127.
Expliquemos mejor esta conclusión. Se trata de una especie de acto

administrativo por varias razones, que se resumen de la siguiente manera:
porque el régimen jurídico que gobierna al acto administrativo es el mismo que
aplica al reglamento, en lo esencial. En este sentido, i) los elementos del acto
administrativo son idénticos en el reglamento –esto es: sujeto o competencia,
objeto o contenido, causa o motivo, forma y fin-; ii) las reglas del Código
Contencioso Administrativo, que rigen al acto administrativo, también aplican al
reglamento –con diferencias que también se presentan frente a otros actos
administrativos convencionales-; iii) el control judicial del acto también procede
sobre el reglamento, y con la misma intensidad; iv) el juez de ambos es el mismo,
es decir, la jurisdicción de lo contencioso administrativo, v) los vicios que afectan
a un acto administrativo son los mismos de que puede padecer un reglamento –es
decir, los previstos en el art. 84 CCA.-, entre otras semejanzas que hacen parte de
126 De este criterio es Miguel S. Marienhoff. Tratado…, Ob. Cit. Pág. 223, especialmente
págs. 224 a 226.
127 De este parecer ha sido la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, quien
en el concepto de 7 de febrero de 1997 –Exp. 955. CP. María Elena Restrepo- señaló, sobre la
naturaleza jurídica de una ordenanza que reguló las prestaciones sociales de los empleados del
Departamento –es decir, que se trataba de un reglamento-: “Los actos generales de las asambleas
departamentales constituyen un acto administrativo; éste tiene las cualidades de presumirse de legal y
de veraz: lo primero en cuanto al derecho y lo segundo en cuanto a los hechos.
“Si a través de ordenanzas se regularon prestaciones sociales, diferentes a la pensión de
jubilación, de los empleados públicos departamentales, esos actos son obligatorios mientras no hayan
sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo (artículo 66 del
C.C.A).
“Las ordenanzas que pudieron regular esas prestaciones sociales, constituyen un acto
administrativo general, por cuanto crean situaciones impersonales, abstractas; no confieren situaciones
jurídicas individuales.”
En el mismo sentido se expresó la Sección Tercera del Consejo de Estado, quien manifestó en la
sentencia de 9 de septiembre de 2009 -Exp. 19.224. CP. Miriam Guerrero de Escobar-, al juzgar la
validez de una resolución 136 de 2000, expedida por la CRA, “Por la cual se dictan medidas
tendientes a la promoción de la competencia, se fijan procedimientos y condiciones en materia de
selección de contratistas y se ejercen otras competencias en materia contractual en el sector de agua
potable y saneamiento básico”, que: “Del contenido de los artículos de la Resolución 136 de 2000,
que han sido enjuiciados, se evidencia la imposición de unas reglas de contratación, que deben ser
cumplidas por los operadores de los servicios de acueducto y saneamiento básico cuando quiera
que vayan a celebrar negocios jurídicos; la necesidad de adelantar un procedimiento de selección
objetiva o de incluir cláusulas excepcionales en unos determinados contratos, es decir, que existe
una manifestación de la voluntad de la administración pública que produce un efecto jurídico sobre
los operadores de los servicios, en consecuencia, no existe duda sobre la naturaleza de acto
administrativo que detenta la Resolución demandada, susceptible de ser controlada por vía
jurisdiccional.”
En el mismo sentido se pueden consultar: sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado, de
mayo 3 de 1999. CP. Ricardo Hoyos Duque. Exp. AC- 011; y sentencia de 26 de abril de 2007. Rad.
25000-23-24-000-2003-00834-02. CP. Rafael E. Ostau De Lafont.

la esencia de las dos instituciones, y que permiten afirmar que se trata del género
y la especie.
Ahora, han sido las particularidades o características que tiene el reglamento los
que han llevado a muchos a proclamar su autonomía. Nos referimos,
esencialmente, a la capacidad creadora de derecho, la cual niegan de los actos
administrativos. Sin embargo, esta cualidad –innegable- no es una diferencia
entre unos y otros, sino tan sólo eso: una particularidad, una especificidad que
distingue a este acto administrativo –el reglamento- de otros actos
administrativos, de manera que se trata, tan sólo, de un accidente, que no tiene
la capacidad de modificar las cosas, a la hora de concretar la naturaleza jurídica
de la institución.
Si se orientara el tema destacando cada cualidad que posee un acto

administrativo, y se sobrevalora, como lo hacen quienes predican la autonomía de
naturaleza del reglamento, entonces se tendría que concluir que casi ninguna
especie de acto administrativo –como el discrecional, el político, el reglado, entre
tantos otros- sería acto administrativo, pues sus cualidades especiales los
excluirían del género. No es correcto juzgar el tema desde esa perspectiva. Más
bien, basta reconocer las líneas generales y esenciales que comparten los
distintos actos administrativos –incluidos los reglamentos-, para reconducir el
tema adecuadamente, pero sin dejar de destacar las cualidades propias que posee
cada forma de acto administrativo.
No podemos decir lo mismo en el derecho comparado. Así, por ejemplo, en

España considera IGNACIO DE OTTO que “el criterio mayoritario de distinción
entre reglamentos y actos es hoy el de que aquéllos innovan el ordenamiento,
introduciendo con el una norma que perdura en el tiempo, mientras que los actos
administrativos, aun cuando puedan ser generales, se agotan con su
cumplimiento y no añaden nada a la normatividad vigente... Con todo, el criterio
de la permanencia es el que con mayor precisión permite establecer una
diferencia...”128.
En el mismo sentido, afirma MIGUEL ÁNGEL APARICIO PÉREZ, diferenciando los

reglamentos de los actos administrativos, que: “El segundo criterio se fija en el
carácter innovador del ordenamiento jurídico que posee el reglamento, así como
en su permanencia en el mismo. Mientras el reglamento tiene capacidad de crear
nuevo derecho, modificando las situaciones jurídicas existentes, y una clara
vocación de perdurabilidad en el tiempo, el acto administrativo, aunque sea
general, se agota con su cumplimiento y no añade nada nuevo a la normatividad
vigente.”129
De similar opinión se muestra SANTAMARÍA PASTOR, para quien existen

diferencias de procedimiento de elaboración, publicidad, derogabilidad, de control
de legalidad, y de impugnación a través de los recursos130.
ENTRENA CUESTA también se plantea el mismo debate, y lo califica de ser “el

nudo del problema”. Señala que un sector de la doctrina considera que el
reglamento es un acto administrativo, pero que la posición que prevalece es la
que niega esto. “Quienes suscriben esta tesis se basan en que, al ser distintos el
régimen jurídico de los reglamentos y el de los actos administrativos, sería
contrario a los más elementales principios metodológicos, la subsunción de
128 DE OTTO, IGNACIO. Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes. Madrid. Ed. Ariel.
Pág. 215.
129 APARICIO PÉREZ, MIGUEL ÁNGEL. Temas de derecho constitucional. Madrid. Ed.
Cedecs. Pág. 816.

130 SANTAMARÍA PASTOR, JUAN ALFONSO. Principios de Derecho Administrativo. Ed.
Centro de Estudios Ramón Areces. Madrid. Vol. I. Págs. 293 a 294.

ambos bajo una misma categoría, la del acto administrativo.” No obstante, su
postura la ratifica a continuación al decir que “… nada se opone, por tanto, a que
consideremos como acto administrativo todo acto de la administración sujeto al
derecho administrativo, y por ello también al reglamento.”131
En Colombia, reitero, este problema no se presenta –salvo para quien desee

planteárselo, en solitario- de manera que, por lo menos, nos evitamos la
discusión fuerte que existe en otros países.
Finalmente, si se admite que el reglamento es una especie de acto administrativo,

entonces -y aunque sea una obviedad decirlo-, también se acepta que ni los
contratos ni los hechos de la administración son reglamentos –aquellos porque no
son declaraciones unilaterales de la voluntad, y estos porque no son decisiones
de la administración-, de manera que por esta vía se hace un buen corte
horizontal del tema, ayudando a precisar más el concepto.
9.2. Las providencias judiciales no son actos administrativos
La diferencia entre el acto administrativo y la providencia judicial –concretamente

la sentencia- es bastante evidente, pero la verdad sea dicha, esto sólo se presenta
a primera vista, porque nadie discute su naturaleza distinta. Sin embargo, quien
se esfuerza en hacerlo, de una parte, encuentra más semejanzas que
divergencias, lo que produce cierta perplejidad; y de otro lado, que con dificultad
se halla el verdadero criterio de distinción132. Veamos133:
131 Ob. Cit. Págs. 115 a 116. Del mismo criterio se manifiestan: Enrique Sayagues Laso, ob.
cit. Pág. 390; Raúl Bocanegra Sierra, ob. cit. Pág. 40; Michel Stassinopoulus, El acto
Administrativo… Ob. Cit. págs. 44 a 47; José Antonio García-Trevijano Fos, Los Actos… ob. Cit.
Págs. 26 a 35. Éste último enseña que Forsthoff, Kormann y Forti son del mismo criterio. Manuel
María Diez. El acto… ob. Cit. Pág. 111. José Roberto Dromi presenta varios criterios diferenciadores:
el fin, los efectos, el procedimiento, la fuerza innovadora del ordenamiento jurídico y el régimen
jurídico aplicable -El acto… Págs. 25 a 27-. Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández
también distinguen estas dos normas, Curso… ob. Cit. págs. 173 a 174, 521 y 524.
132 El profesor Hernando Devis Echandía intentó hacer lo propio, de la siguiente manera -a
nuestro juicio sin buenos resultados, porque las razones que expuso son discutibles con facilidad-:
"Para Carnelutti la distinción se funda en la diferencia entre el interés público en cuanto a la
composición de los conflictos y el interés público en el interés en conflico, o sea entre el interés
público externo y los intereses públicos internos. La función procesal tiende a satisfacer el primero,
y la administrativa persigue el desenvolvimiento de los últimos. ‘La función administrativa se
cumple en el conflicto: la función procesal, en cambio, actúa sobre el conflicto. Por lo tanto, la
diferencia entre el acto procesal y el acto administrativo es claramente causal’.
"Es decir, lo que constituye la diferencia entre jurisdicción y administración es la posición
del agente. Es criterio externo, porque no se basa en el fin perseguido, sino en el hecho externo de la
posición del juez y de la administración al obrar: el primero, frente a las partes; la segunda, como
parte.
"El concepto de Ugo Rocco se aproxima al de Carnelutti cuando dice que si el Estado,
dentro de los límites que el derecho le fija, persigue su interés, desarrolla una actividad
administrativa, al paso que cuando interviene para la satisfacción de intereses que no son suyos,
sino de particulares u otras entidades, que por sí mismos no pueden lograrlo, existe jurisdicción;
que administrar es cuidar intereses propios y perseguir fines directos, y hacer justicia es intervenir
en el interés de otros y perseguir un fin indirecto.
"En nuestro concepto tienen razón Carnelutti y Rocco en esta clara diferencia de posición
del sujeto de la función judicial o administrativa, en lo que están de acuerdo. También Rosenberg. Y
en cambio consideramos errada la idea de la sustitución de la actividad particular por la del Estado,
al administrar justicia, porque creemos que el Estado obra sobre las partes y no en su lugar, como
consecuencia de su soberanía y del derecho subjetivo de jurisdicción que de ella emana y también
de la prohibición que los particulares tienen de pretender hacerse justicia por sí mismos. No vemos
que exista sustitución, sino superposición de actividades.
"Pero hay otra diferencia entre esas dos funciones: la administración puede obrar no
solamente para casos concretos, sino por vía general, mediante decretos o resoluciones de carácter
abstracto, que obligan a los ciudadanos que se encuentran en las condiciones y circunstancias

a) Criterio de la controversia. Para algunos, la diferencia consiste en que las
sentencias son producto de una contienda o conflicto entre las partes del proceso
judicial, mientras que los actos administrativos no surgen así.
Esta postura, sin duda, es equivocada, porque se sabe que muchas sentencias no
están antecedidas de un litigio –como ocurre con muchos procesos de separación
o de divorcio, o con las sucesiones de mutuo acuerdo-. Y a su vez, nadie niega
que buena parte de los actos administrativos son producto de una controversia,
como la que existe para asignar una sustitución pensional a una de dos personas
que discuten el derecho a recibirla, o el conflicto que suele presentarse para
asignar un empleo público de carrera o una licitación pública, cuando dos o más
personas creen tener el derecho.
En estos términos, si se juzgara por este criterio, un acto administrativo y una

sentencia tendrían la misma naturaleza jurídica.
b) Criterio del debido proceso. Como consecuencia lógica del aspecto

anterior –pero bajo el supuesto de que tuviera algún grado de validez-, algunos
añaden que la sentencia se expide previa aplicación del derecho al debido proceso
-bastante riguroso en las actuaciones judiciales-; mientras que el acto
administrativo supone la aplicación de una decisión de plano, es decir, sin
fórmula de juicio.
La deficiencia de este criterio se ha hecho evidente con el paso de los años, y más
en los últimos tiempos que antes, porque ya no se discute que las actuaciones
administrativas también deben observar este derecho fundamental, como lo
señala el inciso primero del art. 29 de la CP.: “El debido proceso se aplicará a
toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.” Esto ha llevado a la
Sección Tercera del Consejo de Estado a expresar que134: “Lo expuesto no es más
que un mapa conceptual y general del estado del debido proceso administrativo,
en términos de visión de conjunto. Sin embargo, vale la pena destacar ese
desarrollo lineal, ascendente y exponencial -en buena hora-, cuya evolución es
heterogénea o dispar entre los distintos procedimientos administrativos, de
donde se puede concluir que:
“i) Algunos han alcanzado un formidable desarrollo, similar al del derecho penal,
donde cada garantía rige en forma absoluta –tal es el caso de los procedimientos
sancionatorios disciplinarios y fiscales-; mientras que,
“ii) En otros, la evolución continúa siendo precaria. El letargo es tan fuerte en

este grupo de procedimientos, que muchas garantías no rigen; sin embargo,
“iii) El común de los procedimientos administrativos están a medio camino de las

dos situaciones descritas, es decir, no rige el derecho con las máximas garantías;
pero tampoco se encuentran completamente estancados. Tal es el caso de los
procesos sancionatorios académicos, de imposición de medidas restrictivas a los
usuarios de los servicios públicos domiciliarios, entre otros, donde cada vez más
se incrementa el nivel de protección del debido proceso.
“Como tendencia jurídica, se observa que el paso del tiempo y de la jurisprudencia

ha fortalecido este derecho, empezando en un punto de profunda postración hasta
previstas, como ocurre con la ley; en cambio que los funcionarios judiciales no pueden proveer sino
para el caso especial y en cada proceso". (Compendio de Derecho Procesal. Tomo I. Tercera Edición.
Pág. 91).”
133 Michel Stassinopoulus sugiere criterios similares a los que se expondrán en este escrito.
(El acto Administrativo… Ob. Cit. págs. 53 a 55)

134 Sección Tercera. Sentencia de 23 de junio de 2010. Exp. 16.367. CP. Enrique Gil Botero.

acercarse a un nivel superior de implantación de los distintos derechos que
conforman el art. 29 CP. –y los concordantes-. Sin embargo, se trata de un
progreso que no ha sido uniforme para todos los procedimientos administrativos,
sino desigual y marcadamente aislado entre ellos. Pero lo común a todos es que
existe una especie de inclinación hacia el desarrollo, la evolución y el crecimiento
en el garantismo administrativo.
(…)
“Para la Sala no cabe duda que el debido proceso rige en todos los procedimientos
administrativos, sin importar que sean sancionatorios o no. Esta clasificación
tiene incidencia para otros efectos, por ejemplo para determinar los derechos del
debido proceso que rigen en unas y en otras actuaciones, como quiera que es
indiscutible que las garantías se potencializan en las primeras y se reducen en
las segundas, por razones obvias. Así, en las actuaciones sancionatorias es
exigible el derecho a la preexistencia de la falta y la sanción, pero en las no
sancionatorias carece de espacio. Lo mismo aplica para el derecho a la presunción
de inocencia, ya que en los procedimientos sancionatorios tiene aplicación plena,
mientras que en los no sancionatorios carece de sentido introducirlo, porque allí
no se imputa nada a quienes participan de ellos.”
En estas condiciones, una buena parte de los actos administrativos se

confundiría con una sentencia, porque su vinculación al debido proceso es tan
fuerte como ocurre con las providencias judiciales.
c) Criterio de la oficiosidad en el trámite. Para otros juristas, la distinción

radica en la iniciación del procedimiento, pues mientras las actuaciones
judiciales son rogadas, las administrativas son oficiosas.
Para desestimar esta posición no se requieren mayores esfuerzos argumentativos,

pues se sabe que muchos procesos judiciales se inician de oficio –como los
penales y algunos de familia-, mientras que las actuaciones administrativas
también pueden ser rogadas –como las que asignan derechos (el permiso de
construcción, por ejemplo)-.
Una vez más se tendría que concluir que si se admite este factor –
equivocadamente, por supuesto- un acto administrativo y una sentencia tendrían
la misma naturaleza jurídica.
d) Criterio de los poderes reglados y discrecionales. Otros consideran que la

sentencia se distingue del acto administrativo en que aquella supone el ejercicio
de una potestad reglada, mientras que éste supone el ejercicio de un poder
discrecional y el acto proferido tiene esa misma característica.
Este criterio tampoco es acertado, porque muchos actos administrativos son

producto de poderes fuertemente reglados –como la sanción disciplinaria- y por
este sólo hecho se confundiría una sentencia con un acto administrativo.
Además, al dictarse una sentencia también es posible ejercer ciertas facultades
discrecionales –por escasas que sean-, como ocurre en materia de familia para la
imposición de alimentos entre cónyuges o frente a los hijos.
e) Criterio orgánico o del origen. Un esfuerzo adicional por hallar la

diferencia entre los actos que venimos comparando, señala que las sentencias
provienen de la rama judicial y de sus jueces, mientras que los actos
administrativos los expide la rama ejecutiva. Se trata de un criterio
eminentemente orgánico.
La insuficiencia de este criterio es evidente, además de faltar al rigor. Ya se sabe

que la rama ejecutiva no expide todos los actos administrativos que se
encuentran en el ordenamiento jurídico; por el contrario, se admite sin dificultad

que pueden hacerlo todas las ramas del poder público, además de los órganos
independientes y los particulares, en las condiciones analizadas antes.
En este horizonte, a juzgar por el origen de las decisiones, tendría que concluirse
que hasta los actos administrativos que expide el poder judicial –un
nombramiento, por ejemplo- serían sentencias, sencillamente porque provienen
de él. Como si fuera poco, este criterio desconoce otra verdad evidente: que
excepcionalmente la rama ejecutiva ejerce función judicial, de manera que
cuando actúa expide providencias judiciales, no actos administrativos –art. 116
de la CP.-.
La única realidad que podría constatarse, a partir de este criterio, es que la

mayoría de las sentencias las profiere el poder judicial, y que la mayor parte de
los actos administrativos provienen de la rama ejecutiva –aunque esta última idea
no es tan obvia, porque son tantas las autoridades que los expiden que se
necesitaría una estadística confiable para confirma este dato, que aquí tan sólo
presumimos-.
f) Criterio de la juzgada. Finalmente, la diferencia entre estos actos

jurídicos consiste en que la característica principal de la sentencia es que hace
tránsito a cosa juzgada; mientras que el acto administrativo es, por excelencia,
cuestionable jurisdiccionalmente, pese a gozar de relativa estabilidad. Este
criterio es el que goza de mayor aceptación en la doctrina y la jurisprudencia de
todos los tiempos y países135.
En Colombia, la Sección Segunda del Consejo de Estado lo advirtió desde hace

bastante tiempo -sentencia de 21 de marzo de 1980. Exp. 836-: “El acto por
medio del cual se impone una sanción dentro de un proceso administrativo
disciplinario, es un acto administrativo, y así, el que aquí se cuestiona, por medio
del cual el Tribunal Disciplinario impuso una sanción al doctor Humberto
Barrera Domínguez consistente en la destitución del ejercicio de su cargo como
magistrado de la Sala Penal de la Corte, como culminación de un proceso
disciplinario, es un acto administrativo que contiene la expresión de la voluntad
de la Administración. Es indudable que ese acto es susceptible de demanda ante
la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al paso que una sentencia en el
sentido y alcances que aquí se han analizado, no es demandable. Si no se está de
acuerdo con ella el interesado queda expedito el camino para interponer los
recursos respectivos que según las normas pertinentes sean procedentes.
“Naturalmente que el acto administrativo mediante el cual se impone una sanción

disciplinaria debe ser motivado. En él debe tipificarse la conducta o falta
cometida por el funcionario o empleado; identificarse los hechos constitutivos de
la misma con todas las circunstancias que lo rodearon; analizarse todas las
pruebas y alegatos allegados en el curso del proceso, y previo un completo
análisis crítico de la cuestión, llegar a la conclusión de que esa falta debe ser
sancionada, porque los descargos rendidos por el inculpado no han
convencido.”136
135 Este criterio lo comparte Enrique Sayagués Laso, Tratado… ob. cit. Pág. 487; Michel
Stassinopoulus, El acto Administrativo… Ob. Cit. pág. 55, entre muchos otros.
136 Agregó la Sala que: “En el caso presente el acto acusado es apenas el resultado de un
procedimiento disciplinario que, como se ha visto, tiene consecuencias jurídicas muy diferentes a
las que produce una decisión jurisdiccional propiamente dicha. Como culminación de un proceso
administrativo disciplinario el Tribunal Disciplinario sancionó al doctor Humberto Barrera
Domínguez con la destitución de su cargo de magistrado de la Corte. Desde luego que en el acto
enjuiciado se analizan todas las circunstancias que rodearon al hecho que le fue imputado, el cual se
calificó como una conducta atentatoria contra la dignidad de la administración de Justicia
generadora de sanción disciplinaria; pero la trascendencia del mismo radica en que tuvo fines
esencialmente administrativos, como son fines eminentemente sociales los que persigue la justicia

A este criterio distintivo se suma otra idea, expresada antes: mientras que el acto
administrativo se expide en ejercicio de la función administrativa, la sentencia se
profiere en ejercicio de la función judicial137.
No obstante, y a pesar de que compartimos este razonamiento, cabe destacar una

situación problemática, en virtud de la cual el acto administrativo, desde el punto
de vista de su estabilidad, alcanza una solidez tan fuerte que se compara con la
cosa juzgada. Se trata de la firmeza que adquiere cuando no se cuestiona a través
de los recursos necesarios para ser demandado138. En tal situación, la decisión
alcanza tal dureza que la doctrina denomina ese estado como cosa decidida, dada
la imposibilidad de cuestionar jurisdiccionalmente el acto.
En este evento, queda una leve sospecha sobra la infalibilidad de este criterio de
distinción; pero no cabe que es el mejor que se ha propuesto.
9.3. Los actos civiles tampoco son actos administrativos
Menos problemática que la anterior situación suele presentarse en la doctrina la

diferencia entre los actos administrativos y los actos civiles o mercantiles. Sin
embargo, tampoco quiere decirse que sea clara.
Si se observa con atención, muchas decisiones se califican como actos

administrativos porque las expide la administración pública, pero resulta que la
misma medida, en el sector privado, se reputa como un acto civil o comercial. Tal
es el caso del nombramiento de un empleado, o de su despido, o la comunicación
sobre sus vacaciones, entre otros supuestos. La cuestión que surge de esta
identidad entre las determinaciones que expide uno y otro sector se puede
plantear con la siguiente pregunta: ¿qué hace que en manos de la administración
pública se denominen actos administrativos y bajo la autoría de la empresa
privada se califiquen como actos civiles?
Sería inadmisible la posición de quienes respondan que no se trata de la misma

decisión, con lo cual diluirían el problema planteado. Sencillamente, no tiene
sentido negar que un despido es un despido, sin importar quién lo haga, o que un
permiso laboral es el mismo al margen de quién lo autorice. Por esta razón se
debe insistir en la pregunta: ¿qué hace que una decisión, del mismo contenido,
en manos de la administración se califique de acto administrativo y en manos de
la empresa privada sea un acto civil?
Si nos remontamos a la teoría clásica del derecho administrativo, la diferencia

entre los actos administrativos y los actos civiles y comerciales tiene un trasfondo
que se olvida, lenta e imperceptiblemente, con el paso de los años. Pero no cabe
duda que tan importante oposición obedeció, necesariamente, a una razón
superior, que no se discutía, y que por esa misma circunstancia se conservó
durante siglos. Se trata de que si bien –por lo menos materialmente- esas
decisiones expresan lo mismo, es decir, tienen idéntico objeto o contenido, la
distinción en su naturaleza obedece a una razón que excede esto, y se incrusta en
un juicio político práctico: Se creyó conveniente introducirla para explicar, a
penal sin que naturalmente pueda confundirse la facultad sancionadora de la administración con el
poder punitivo general del Estado. Por manera que cuando se acusa una providencia del Tribunal
Disciplinario, lo que se está es cuestionando un acto administrativo sancionador de una falta
disciplinaria, acto que por su naturaleza y las consecuencias administrativas que produce, cae bajo
el control jurisdiccional contencioso administrativo.”
137 Sección Primera, auto de 12 de septiembre de 1978 –exp. 2.952. CP. Mario Enrique Pérez-.
138 Circunstancia que el Decreto 01 de 1984 denominaba “agotamiento de la vía
gubernativa”, concepto que la nueva ley de procedimiento administrativo derogó, no obstante que
conservó la necesidad de interponer el recurso de apelación –cuando proceda- para acceder a la
jurisdicción.

partir de ella, el objeto del control judicial sobre la administración, concretamente
el de la jurisdicción de lo contencioso administrativo139.
Para empezar, lo más inmediato que debe recordarse –que peca de ser
excesivamente teórico- es que los actos administrativos se expiden en ejercicio de
las funciones administrativa, de control y electoral, mientras que los actos civiles
son propios de la actividad privada. Por esta misma razón, los actos
administrativos deben perseguir una finalidad de interés general, mientras que
los actos civiles tienen una evidente intencionalidad económica y particular.
En estos términos, una declaración unilateral de la voluntad de un particular, en

el ámbito de sus relaciones privadas, se califica de acto privado. Y a pesar de que
tenga el mismo objeto o contenido de muchos actos administrativos –como el que
despide a un empleado-, su naturaleza es privada porque la función ejercida al
expedirlo no es la administrativa sino la civil o comercial140.
Sin embargo, el problema de identificación de la naturaleza jurídica de estos dos

actos no reside tanto en las diferencias teóricas que se acaban de resaltar –en las
que todos estamos conformes-, sino en la dificultad práctica de distinguirlos en
cada caso, sin incurrir en confusión. En particular, se presentan dos escenarios
problemáticos:
i) La identificación de los eventos en que una entidad estatal expide actos

privados, porque no ejerce la función pública natural que le asigna la ley y
empieza a ejercer actividades mercantiles. Esta problemática es propia de las
sociedades de economía mixta y de las empresas industriales y comerciales del
Estado, entre un número creciente de actividades públicas que ya no se sabe con
precisión si son mercantiles o administrativas141.
ii) La distinción de los casos concretos en que los particulares que ejercen función
administrativa expiden actos civiles, porque se admite que en determinados casos
no ejercen la actividad pública sino que conservan ciertos espacios donde
mantienen su condición natural.
Ambos supuestos pertenecen a la zona de incertidumbre más grande que existe, y

frecuentemente es al juez –administrativo o civil- a quien le corresponde examinar
cada caso, para determinar la naturaleza jurídica de los actos. En el fondo, todo
se reduce a determinar cuándo el Estado o el particular ejercen alguna de las
funciones públicas que originan actos administrativos, y cuándo ejercen la
actividad civil o comercial, que produce actos privados.
Tan pronto se distinguen los actos –que es la actividad más complicada de

concretar-, la consecuencia que se sigue es apenas obvia, en términos de la
diferencia que existe entre ellos: mientras que el acto administrativo se presume
legal y es ejecutorio por la propia administración, el acto privado no se presume
139 Recaredo Fernández de Velasco, El Acto Administrativo, pág. 70, citado por Miguel S.
Marienhoff, Tratado… ob. cit. Pág. 221.

140 Manuel María Diez menciona varios criterios que la doctrina ha empleado para
distinguir estos actos, unos más acertados que otros, algunos definitivamente equivocados -incluso
para él-. Entre ellos se refiere a: i) la causa del acto, que hace depender de que la decisión tenga un
fin económico –acto civil- o un fin de interés general –acto administrativo-; ii) la autonomía de la
voluntad, según que el acto se base principalmente en la ley –acto administrativo- o no se apoye en
ella –acto civil-; iii) la ejecución, según que se pueda ejecutar por mano propia –acto administrativo-
o con ayuda del juez –acto civil-; iv) el sujeto de quien proviene, que depende del autor del acto.
Finalmente cita a Forsthoff, para decir que “La facultad de obligar a otros, de poner en juego un
poder superior y coactivo, constituye la esencia del acto administrativo.”(El acto… ob. Cit. Págs. 115
a 117)
141 Sobre la distinción entre acto civil y acto administrativo ver a Miguel S. Marienhoff,
Tratado… ob. cit. Pág. 257.

legal –aunque tampoco lo contrario- ni es ejecutorio por la mano del autor; aquél
es impugnable a través de los recursos de reposición y apelación y este no; aquél
se demanda ante el juez administrativo y éste carece de juez de legalidad –aunque
en algunos países podría ser el juez civil-142.
9.4. Los conceptos de la administración
Entre los actos problemáticos de identificar, esta vez a la luz del requisito de la
producción de los efectos jurídicos, se encuentran los conceptos que profiere la
administración, que pueden ser jurídicos o técnicos, dependiendo del
conocimiento que los caracteriza143.
Por regla general, no se consideran actos administrativos144, porque los criterios

que expresan no son vinculantes, según lo establece el art. 28 del nuevo CCA145,
es decir, que no producen efectos jurídicos por sí mismos146. De manera que el
común de los conceptos cumple una buena parte de la definición de acto
administrativo, pero no se ajustan a toda147.
No obstante, estos actos de la administración pueden llegar a ser actos

administrativos cuando contienen algo más que un criterio o pauta de orientación
142 Un catálogo de diferencias entre estos actos puede consultarse en: Miguel S. Marienhoff,
ob. cit. Págs. 258 a 259; Michel Stassinopoulus. El acto Administrativo. Edición informal, traducción
de Francisco Sierra Jaramillo. 1981. págs. 17 a 19.
143 Los conceptos se pueden dividir de la siguiente manera, para efectos académicos:
vinculantes y no vinculantes.
El concepto típico es el no vinculante, porque tan sólo sugiere cómo se deberían hacer,
ejecutar o tratar ciertos temas, o cuál es la interpretación correcta de una norma, o qué debería
hacerse en determinada situación. En estos términos, se trata de una sugerencia o de un estudio
donde se indica a otro funcionario o una persona particular qué debería hacerse en un caso dado.
Existen otros conceptos que son vinculantes, porque expresan un mandato acerca de lo que
se debe hacer en determinada circunstancia. Sin embargo, muchas veces ocurre que este concepto
no es la fuente vinculante directa de la decisión, porque requiere una refrendación o ratificación, y
es el acto adicional el que avala lo que expresa el concepto, del cual se predica que es el acto
definitivo. Es decir, que el concepto vincula pero no es la decisión misma. Esta se contiene en otro
acto, que se apoya en el concepto.
Ahora, los conceptos vinculantes se pueden clasificar en: i) conceptos que es obligatorio
escuchar, pero no vinculan en su observación: En esos casos la ley obliga a la autoridad a oír el
concepto de otro órgano, pero la deja en libertad de seguirlo; ii) otros conceptos es obligatorio
escucharlos y también atenderlos: En tal caso, la ley impone escuchar a otro órgano y además seguir
su criterio -se trata de una variable de lo anterior, pero no es exactamente la misma situación-; iii)
también ocurre a la inversa: hay conceptos que no es obligatorio pedirlos, pero en caso de hacerlo es
obligatorio acatarlos –este efecto también lo disponen las normas-.
144 Miguel S. Marienhoff. Ob. Cit. Pág. 250 y Manuel María Diez. El acto… ob. Cit. Pág. 107.
145 “Art. 28. Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos
emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a
formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.”
Esta norma se debe concordar con el numeral 2 del art. 14 de la misma ley 1437 de 2011, que
dispone: “2. Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación
con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su
recepción.”
Así mismo, conviene tener en cuenta el art. 46: “Consulta obligatoria. Cuando la Constitución
o la ley ordenen la realización de una consulta previa a la adopción de una decisión administrativa,
dicha consulta deberá realizarse dentro de los términos señalados en las normas respectivas, so
pena de nulidad de la decisión que se llegare a adoptar.”
146 En este sentido se pueden consultar las siguientes providencias: Sección Cuarta. Auto de
13 de diciembre de 1976. Exp. 4068. CP. Jorge Dávila Hernández.; autos del 21 de junio de 1979, CP.
Bernardo Ortiz Amaya y del 23 de mayo de 1979, CP. Lleras Pizarro; Sección Primera, sentencia del
21 de octubre de 1999, exp. 11.616; Sección Cuarta. Sentencia de 22 de enero de 1988. sin número de
radicación. CP. Hernán Guillermo Aldana.
147 Sección Cuarta. Sentencia de 26 de mayo de 1995. Exp. 5.761. CP. Delio Gómez Leyva.

para sus destinatarios, y encubren realmente una decisión que exige observar su
contenido. Así es que, extraordinariamente, pueden alcanzar la naturaleza
jurídica de actos administrativos, según lo ha sostenido el Consejo de Estado en
muchas ocasiones, con respecto a los conceptos que emite la DIAN, y que se
publican en la forma que indica la ley de difusión oficial de dicha entidad, de
manera que cuando se insertan allí se vuelven vinculantes y producen efectos
jurídicos148.
9.5. Naturaleza jurídica de los actos proferidos en los procesos de

jurisdicción coactiva
Tan problemático como los casos anteriores ha sido la determinación de la

naturaleza jurídica de los actos que se expiden al interior de los procesos de
jurisdicción coactiva, trámite que adelanta la administración para cobrar los
créditos que tiene a su favor, sin que deba acudir a la rama judicial para
constreñir al deudor al pago. Se trata de una verdadera prerrogativa o privilegio
de la administración, de la que no gozan los particulares.
Entre los actos que se expiden al interior de este procedimiento se encuentran: el

que libra o niega el mandamiento de pago, el que decreta o niega medidas
cautelares, el que corre traslado de las excepciones propuestas, el que ordena
seguir adelante o cesar la ejecución, el que decreta nulidades, el que ordena la
liquidación del crédito, el que ordena o decreta el embargo o secuestro de bienes,
el que dispone el remate y la sentencia. Además, algunas providencias de estas
tienen recurso de apelación ante los tribunales administrativos, lo que
problematiza aún más la naturaleza jurídica de estas decisiones149.
La respuesta a esta pregunta ha tenido posturas contradictorias en las Altas

Cortes -Consejo de Estado, Corte Constitucional y Corte Suprema de Justicia-, e
incluso existen diferencias fuertes al interior de las Salas y Secciones del Consejo
de Estado. Ahora, la razón práctica que exige definir este aspecto radica en que si
se trata de providencias judiciales no procede sobre ellas el control contencioso
administrativo, pero si son actos administrativos entonces la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho se puede ejercer ante la justicia administrativa.
La sentencia del Consejo de Estado de 30 de agosto de 2005 –Sección Tercera

Rad. 14.807. CP. Alier E. Hernández Enríquez-, elaboró una línea jurisprudencial
muy completa, que resume las posturas que la jurisdicción ha tenido al respecto:
La Sección Tercera ha considerado que este procedimiento es propio de la función

administrativa, cuando tiene como fin cobrar deudas tributarias. Esta postura se
expresa en las siguientes providencias: sentencia de 8 de noviembre de 2002,
exp. 13.837 (R-1043), actor: Compañía Internacional de Seguros S.A.; sentencia
del 30 de mayo de 2002, rad. 12.545, actor: Aleyda Fátima Giraldo Valencia.
148 En la sentencia de 10 de julio de 1997 –Sección Cuarta. Exp. 1997-N8208B. CP. Delio
Gómez Leyva- se expresó: “El acto acusado, expedido por la Subdirección Jurídica de la DIAN,
constituye un acto administrativo, puesto que es una manifestación de autoridad competente que
produce efectos jurídicos al disponer que la materia prima empleada en la industria colombiana de
fertilizantes no es un elemento exento de gravámenes arancelarios, manifestación de autoridad que
en virtud de su publicación oficial (folios 36 y ss), es de obligatoria aplicación para los funcionarios
de la DIAN, y en virtud de lo prescrito en el artículo 264 de la ley 223 de 1995, produce efectos
jurídicos tanto para los particulares que actúen bajo su amparo, como para las autoridades
tributarias, pues en tratándose de conceptos escritos de la Subdirección Jurídica de la DIAN y
durante el tiempo en que los mismos se encuentren vigentes, “las actuaciones tributarias realizadas
a su amparo no podrán ser objetadas por las autoridades tributarias.”
149 La competencia para conocer en segunda instancia del recurso de apelación contra
algunas providencias expedidas en los procesos de jurisdicción coactiva estaba asignaban en los
arts. 133.2 y 134C del Decreto 01 de 1984, pero desapareció esa competencia en la ley 1437 de 2011.

La Sección Cuarta también considera que el proceso de jurisdicción coactiva, de
índole tributario, tiene naturaleza administrativa, y por eso los actos que se
expiden son demandables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo,
para ejercer el control de legalidad. Las providencias que explican esta postura
son: auto del 19 de julio de 2002, rad. 13.251, actor: Promigas E.S.P; autos de
julio 1 de 1994, exp. 5.591, CP. Jaime Abella Zarate y septiembre 24 de 1994,
exp. 5.590, CP. Delio Gómez Leyva; auto del 19 de julio de 2002, rad. 12.733,
actor: Pacc Dent Ltda; auto del 27 de marzo de 2003, rad. 13.402, actor:
Promigas S.A.; sentencia del 29 de enero de 2004, rad. 12.498, actor:
Procesadora de Spandex S.A. Prospan (en liquidación); auto del 27 de enero de
2005, rad. 14.949, actor: Muebles Norven & Cía. Ltda.
La Sección Quinta, en algunas providencias, considera que las actuaciones de la

jurisdicción coactiva son de naturaleza administrativa: auto del tres de octubre
de 1991, exp. 0036, actor: Instituto de Desarrollo Urbano del Distrito Capital -
IDU; auto del 2 de julio de 1993, exp. 0241, actor: Empresas Públicas de
Medellín; auto de 3 de noviembre de 1993, exp. 0337, actor: Nación - Ministerio
de Obras Públicas (Fondo Vial Nacional); auto del 7 de noviembre de 1995, exp.
0479, actor: Superintendencia Bancaria.; auto del 5 de diciembre de 1995, rad.
0487, actor: Instituto de Desarrollo Urbano, IDU y otros; sentencia del 10 de julio
de 1997, exp. 832; sentencia del 6 de mayo de 2004, rad. 11001-00-00-000-
1997-2001-01, actor: Departamento de Antioquia; sentencia de 6 de mayo de
2004, rad. 11001-00-00-000-1997-2001-01, actor: Departamento de Antioquia;
sentencia del 13 de mayo de 2004, rad. 11001-00-00-000-1998-2045–01, actor:
Superintendencia de Sociedades.
En providencias posteriores esta misma Sección ha estimado que se trata de

actuaciones de naturaleza jurisdiccional: auto del 19 de septiembre de 1996, exp.
593, actor: Departamento de la Guajira; sentencia del 3 de abril de 1997, rad.
AC-4576, actor: Colegio Departamental Antonio Lenis; auto del 1 de marzo de
2001, rad. 86001-00-00-000-1999-1453-01, actor: Departamento del Putumayo;
auto del 10 de abril de 2003, rad. 11001-00-00-000-2001-1627-01, actor:
Superintendencia Bancaria; auto del 12 de febrero del 2004, rad. 11001-00-00-
000-2001-1978-01, actor: Empresa Nacional de Telecomunicaciones.
De otro lado, la Sala de Consulta y Servicio Civil -concepto del 5 de diciembre de

2002- manifestó que se trata de una función administrativa, criterio reiterado en
el concepto del 16 de diciembre del 2003 –rad. 1.545-. Sin embargo, en el
concepto del 2 de noviembre del 2005 –rad. 1.692- guardó silencio al respecto.
En sentido contrario, para la Sala Plena del Consejo de Estado, el proceso de

jurisdicción coactiva tiene naturaleza jurisdiccional: sentencia del 7 de mayo de
1991, exp. R–087, actor: Nación-Fondo Vial Nacional; sentencia del 20 de agosto
de 2002, rad. 11001-03-15-000-2000-0488-01(S-488), actor: Compañía
Aseguradora de Fianzas S.A. “Confianza; sentencia del 18 de octubre de 2005,
rad. REV–173, Recurrente: Sociedad Urbanización Las Sierras del Chicó Ltda.
La Corte Constitucional, en cambio, considera que la jurisdicción coactiva tiene

naturaleza administrativa, según lo establecido en las sentencias T-445 de 1994,
C-666 de 2000, C-919 de 2002 –sobre la jurisdicción coactiva de las contralorías-
y T-396 de 2005.
Finalmente, la Corte Suprema de Justicia considera que ser trata de función

administrativa: sentencia del 15 de octubre de 1988.
Finalmente, en la sentencia de la Sección Tercera que recoge la anterior línea

jurisprudencial, de 30 de agosto de 2005 –Rad. 14.807. CP. Alier E. Hernández
Enríquez-, se adoptó una posición mixta: “Hay una razón adicional que milita en
favor de esta tesis: las definiciones legales que existen en materia de jurisdicción

coactiva, han optado por darle naturaleza administrativa; tal ocurre, por ejemplo
en el caso del Estatuto Tributario, artículo 823, y se puede deducir de las normas
correspondientes de la ley 42 de 1993 (artículos 90 y siguientes), en cuanto
atribuye esa potestad a la Contraloría. De modo que, desde la perspectiva legal, el
cobro de créditos que favorecen al Estado reviste carácter jurisdiccional cuando
se confían a los jueces (artículo 75 de la ley 80, o la opción de acudir a los jueces
civiles del circuito, artículo 843 del Estatuto Tributario), y administrativo cuando
se atribuye a funcionarios administrativos a través de la jurisdicción coactiva.
“El asunto tiene, sin embargo, una variante que la Sala no puede soslayar: es la
intervención del juez administrativo en el procedimiento de jurisdicción coactiva.
(…)
“Las normas citadas modifican y extienden el control de la jurisdicción

contencioso administrativa sobre los procedimientos de cobro coactivo
adelantados por la administración. En efecto, si bien se deja en manos de la
administración la decisión sobre las excepciones y sobre otros aspectos del
procedimiento que, como se ha visto reviste carácter administrativo, el
conocimiento y la resolución de los recursos de apelación se atribuye a la
jurisdicción contencioso administrativa, en una clara función jurisdiccional.
(…)
“Se genera, así, un procedimiento administrativo que, en tanto está sujeto –

parcialmente- al control jurisdiccional contencioso administrativo, origina
también procedimientos o actos jurisdiccionales.
(…)
“3. Mediante el procedimiento administrativo de jurisdicción coactiva, sujeto,

parcialmente, al control del juez contencioso administrativo; en este último caso,
el procedimiento por jurisdicción coactiva es mixto: administrativo mientras esté
a cargo de funcionarios administrativos y jurisdiccional en los eventos en que la
ley obliga a remitir las decisiones o la resolución de los recursos a funcionarios de
la esta índole.”
Dejando de lado estas líneas jurisprudenciales, y pasando al nivel normativo, se

encuentra que el art. 823 del Estatuto Tributario le asignó naturaleza
administrativa al procedimiento de jurisdicción coactiva que adelanta la DIAN
para cobrar los créditos tributarios. Sin embargo, para los demás procesos de
jurisdicción coactiva –es decir, los que adelantan las demás entidades, distintas
de las que se rigen por el estatuto tributario-, no existe norma que califique la
naturaleza de este procedimiento, de manera que subsisten las discrepancias
sobre su naturaleza jurídica.
No obstante, el artículo quinto de la ley 1066 de 2006 establece que, se aplicará

el procedimiento administrativo de cobro coactivo del Estatuto Tributario en
todas “las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el
ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de
servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan que recaudar
rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los órganos
autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución
Política”150. Sin duda, la nueva ley amplía, de manera significativa, las
150 “Artículo 5°. Facultad de cobro coactivo y procedimiento para las entidades públicas. Las
entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y
funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de
estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los
órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, tienen
jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y, para estos efectos,
deberán seguir el procedimiento descrito en el Estatuto Tributario.

situaciones, en las cuales, el cobro coactivo constituye el ejercicio de una función
administrativa, por definición legal.
Con fundamento en esta norma la sentencia citada antes concluyó: “De modo
que, si bien la mencionada ley no es aplicable al caso que debe resolver la Sala,
es claro que a partir de su promulgación de la norma citada, las entidades a las
cuales se aplica deberán acudir, en adelante, a los preceptos de cobro coactivo
establecidos en el título VIII, artículos 823 a 843, del Estatuto Tributario, lo cual
implica que los actos derivados de tal procedimiento serán impugnables ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, según se ha visto.
(…)
“Por último, la Sala considera necesario anotar que del solo hecho de que la ley
utilice el vocablo “jurisdicción”, para referirse al cobro coactivo, y de “sentencia”,
para aludir la providencia que decide sobre las excepciones, no se sigue que la ley
esté atribuyendo una función jurisdiccional a la administración. Para demostrarlo
basta recordar que el artículo 170 del Código Disciplinario Único, ley 734 de
2002, denomina “fallo” al acto que decide un proceso de esa naturaleza, sin que
por ello pueda afirmarse que el mismo revista naturaleza jurisdiccional. Si la
atribución de funciones jurisdiccionales a los funcionarios administrativos es de
carácter excepcional y si, por lo tanto necesita de atribución y calificación expresa
de la ley, no puede fundarse tal carácter sobre simples deducciones de vocablos
equívocos usados por el legislador.”
9.6. Los actos académicos
Otro acto que pertenece al grupo de los casos difíciles son los denominados por la
normatividad, primero, y luego por la jurisprudencia, como actos académicos. Se
trata de las decisiones que expiden las instituciones educativas con ocasión de la
actividad evaluativa de los estudiantes, así como de la organización del plan
académico; pero se diferencia de las demás decisiones administrativas de
dirección de la misma actividad –aunque no tan fácilmente, en muchos casos-.
En este sentido, mientras la evaluación de un examen o la calificación de un
trabajo de grado son típicos actos académicos, la sanción disciplinaria a un
alumno es un acto administrativo.
Claro está que la razón para calificar una decisión como acto académico o
administrativo no obedece a que el servicio público de educación no se considere
una función administrativa151. Se trata más bien de una circunstancia práctica,
“Parágrafo 1°. Se excluyen del campo de aplicación de la presente ley las deudas generadas
en contratos de mutuo o aquellas derivadas de obligaciones civiles o comerciales en las que las
entidades indicadas en este artículo desarrollan una actividad de cobranza similar o igual a los
particulares, en desarrollo del régimen privado que se aplica al giro principal de sus negocios,
cuando dicho régimen esté consagrado en la ley o en los estatutos sociales de la sociedad.
“Parágrafo 2°. Los representantes legales de las entidades a que hace referencia el presente
artículo, para efectos de dar por terminados los procesos de cobro coactivo y proceder a su archivo,
quedan facultados para dar aplicación a los incisos 1° y 2° del artículo 820 del Estatuto Tributario.
“Parágrafo 3°. Las Administradoras de Régimen de Prima Media con Prestación Definida
seguirán ejerciendo la facultad de cobro coactivo que les fue otorgada por la Ley 100 de 1993 y
norma s reglamentarias.”
151 La sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado, de 5 de octubre de 2009 –rad.
25000-23-15-000-2009-01120-01(AC). CP. Marco Antonio Velilla- señaló al respecto que: “La

jurisprudencia de esta Corporación ha distinguido entre actos meramente académicos, que escapan
al control jurisdiccional, como sería, por ejemplo, los relacionados con una evaluación académica; y
actos académicos, que tienen el carácter de administrativos, por ser consecuencia del cumplimiento
de una función administrativa -la de educación-, pues son expedidos por las instituciones de
educación superior, sean públicas o privadas, en virtud de la delegación que el Estado les ha hecho
de dicha función. El acto meramente académico es aquel cuya finalidad es la de formar y evaluar
habilidades profesionales, técnicas o tecnológicas para el desempeño de determinadas funciones en

que reconoce la imposibilidad fáctica de ejercer el control judicial sobre la
actividad puramente escolar152. La sentencia de 16 de diciembre de 1994 –
Sección Primera. CP. Ernesto Rafael Ariza- describe perfectamente este hecho: “Y
no podría considerarse de otra manera ya que en el acto que resuelve sobre el
otorgamiento de un título Universitario se materializa la finalidad de la función
administrativa de la educación, como quiera que se ingresa a una Institución de
Educación Superior precisamente con miras a obtener un título que permita el
ejercicio de determinada profesión y, por lo mismo, trasciende lo meramente
académico para involucrarse en el ámbito administrativo.
“Pero un asunto diferente es el relativo a otros actos, que aunque emanados del
ejercicio de dicha función administrativa, no pueden tener la connotación de
administrativos sino netamente académicos que, por lo mismo, escapan al control
de esta jurisdicción. Son tales, por ejemplo: el señalamiento del calendario
académico, los planes de enseñanza e investigación, el sistema, forma y criterio
de calificaciones, de exámenes y de matrículas, entre otros, pues dichos aspectos
tienen que ver con el fuero interno de las Instituciones de Educación Superior, ya
que son la máxima expresión de su autonomía y forman parte del reglamento que
gobierna las relaciones entre la Institución y sus educandos, debiendo, en
consecuencia, la primera, en virtud del compromiso que adquiere, cumplir con la
obligación de educar, y, correspondiéndole a los segundos, sujetarse a las
disposiciones de aquél.”153
En estos términos, la jurisprudencia consolidada enseña que los actos

académicos no hacen parte de la noción de acto administrativo, y que por esa
razón no los controla la jurisdicción de lo contencioso administrativo154, lo que
un campo de acción o en un cargo. Antes de la ley 30 de 1992 que definió los actos académicos, la
jurisprudencia del Consejo de Estado desde el año de 1970 sostuvo que este tipo de actos no eran
demandables ante la justicia de lo contencioso administrativa. La Corte Constitucional en varias
oportunidades ha recurrido a las diferencias legales entre los actos administrativos de las
Universidades Públicas y los actos académicos de éstas, para concluir que la acción de tutela sí
resulta residual y por consiguiente es el mecanismo apto para demandar los actos meramente
académicos, porque frente a estos no cabe otro mecanismo judicial de defensa.”
152 La sentencia del Consejo de Estado de 22 de marzo de 1985 –CP. Miguel Betancur Rey-
planteó el tema en los siguientes términos: "... No todos los actos de las entidades oficiales están
sujetos a control jurisdiccional. Será posible, por ejemplo, que ante el Consejo de Estado se
demande la calificación ‘reprobatorio’ de un examen de anatomía presentado por un estudiante de
universidad oficial y como restablecimiento del derecho se pida que el Consejo, en su sabiduría
médica, ordene a la Universidad asignar al actor una ‘aprobatoria’?. Será posible solicitar al Consejo
de Estado que ordene a la Universidad Nacional modificar las conclusiones técnicas a que llegó en
la investigación sobre desbordamientos del río Magdalena?. No todo acto proveniente de
organismos oficiales tiene carácter administrativo, aún dentro de ámbitos en que la ley haya
guardado silencio sobre ellos. Pero en el caso de los actos académicos no guardó silencio: distinguió
entre éstos y los actos administrativos..." (Código Contencioso Administrativo, página 16 1, Mario
Madrid - Malo G. la. Edición 1985).”
Con anterioridad, la Sección Primera del Consejo de Estado había expresado lo mismo, en
la sentencia de 15 de junio de 1970 -Actor: Jaime Castro y otros-, y lo reiteró en la providencia del 17
de marzo de 2000 -Exp. 5583. Actor: Gladis María Sierra Mendoza-.
153 En esta sentencia, en particular, se consideró que la negativa de la universidad a otorgar
a los estudiantes -demandantes- una mención meritoria de grado, era un acto académico, y por eso
se declaró la excepción de falta de jurisdicción para conocer de esa controversia.
154 Claro está que la sentencia de 17 de junio de 1982 –Sección Segunda, exp. 1.764. CP.
Ignacio Reyes Posada- da cuenta de un interesante debate jurisprudencial acerca del control de los
actos académicos y de su naturaleza jurídica, reflejando que este concepto no nació exento de
debates fuertes: “… como lo ha sostenido reiteradamente esta Corporación, la legislación
colombiana no permite distinguir entre actos administrativos y académicos o docentes, para
someter a aquéllos, y no a éstos, al control jurisdiccional. Este criterio ha sido sostenido en
numerosas providencias del Consejo de Estado, entre ellas, la del 28 de octubre de 1974 de la
Sección Primera. Según esta jurisprudencia, el llamado acto académico es una especie del género
acto administrativo.”

siempre ha entrañado profundas preocupaciones a la luz de la teoría del control
judicial a la administración155.
9.7. Naturaleza jurídica de las respuestas al derecho de petición
Las repuestas al derecho de petición tampoco poseen una naturaleza jurídica

única: Algunas constituyen actos administrativos, porque son declaraciones
unilaterales de la voluntad, que produce una entidad estatal en ejercicio de la
función administrativa o de control o electoral, o un particular en ejercicio de las
mismas funciones públicas, y que produce efectos jurídicos, mientras que otras
respuestas no lo son, sencillamente porque no se ajustan a esta definición –en
todo o en parte-, especialmente en la exigencia de la producción de efectos
jurídicos -como es el caso de las consultas -art. 28 del nuevo CCA.- pues las
respuestas, en estos casos, no comprometen la responsabilidad de las entidades
que las atienden, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución.
Resulta importante esta distinción, porque comúnmente se cree que toda

respuesta comporta la expedición de un acto administrativo, cuando no es cierto.
Todo depende de que se ajuste a la noción indicada. Así, por ejemplo, si alguien
pide que le concedan la pensión de jubilación, el acto que la resuelva será
administrativo; sin embargo, el que decide la petición de información sobre el
horario de atención en una oficina no lo será –porque no decide nada y no
produce efectos jurídicos-.
Tratándose de la naturaleza jurídica de las respuestas que den los particulares

puros, en el numeral 4.3.4 se analizó el tema, y se concluyó que nunca serán
actos administrativos, sino respuestas civiles o comerciales, como las que suelen
dar en los negocios y en las actividades privadas.
Bibliografía
APARICIO PÉREZ, Miguel Ángel. Temas de derecho constitucional. Madrid. Ed.

Cedecs.
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155 No obstante lo expresado, en la sentencia de septiembre 15 de 1993 -Exp. AC 1016. CP.
Carlos Betancur Jaramillo- se negó al procedencia de una acción de tutela contra una sanción
disciplinaria impuesta por una universidad, aduciendo que se trataba de un acto académico –
naturaleza que no compartimos, porque este es el típico acto administrativo de las instituciones
educativas-, y que además existían otros medios de control para esa decisión, dejando cierta
perplejidad a este respecto, porque lo propio del acto académico es su exclusión del control
contencioso administrativo. Señaló la providencia:
“La medida disciplinaria tomada por la Universidad está contenida en un acto jurídico
académico, el que como tal no puede estar exento de los controles de legalidad, bien como acto
administrativo propiamente dicho o bien como acto privado. Para los efectos aquí pretendidos y
dados los alcances de la acción propuesta, sobra entrar a calificar su naturaleza, porque en una u
otra hipótesis su cuestionamiento jurisdiccional aparece indiscutible, bien ante la jurisdicción
administrativa en acción de nulidad y restablecimiento (artículos 1Q, 82 y 85 del C. C. A.) o bien
ante la ordinaria en proceso de cognición.”
En sentido contrario –que compartimos por tanto-, en la sentencia de 17 de junio de 1982 –
Sección Segunda, exp. 1.764. CP. Ignacio Reyes Posada- se había estimado que las sanciones
disciplinarias son actos administrativos, y por tanto demandables ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo. Esta contradicción refleja, fielmente, la problemática que existe al
momento de calificar cuáles actos son administrativos y cuáles académicos.

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CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO

Por: Fabián G. Marín Cortés

SUMARIO. 1. Consideración previa: la importancia del acto administrativo en el

Fabián G. Marín Cortés 1

1. Consideración previa: la importancia del acto administrativo en el

Una de las instituciones más importantes del derecho administrativo, por la

En comparación con el derecho civil, se puede sostener que la teoría de las

Pese a esto, para nosotros varias razones justifican su importancia decisiva,

i) Se trata de la decisión más emblemática de la administración pública, pero no

ii) Porque a su alrededor se han construido las más importantes teorías de

1 Lecciones sobre el acto administrativo. Ed. Thomson-Civitas. Segunda edición. Madrid.

2004. pág. 23.

Fabián G. Marín Cortés 2

En Alemania, a diferencia del modelo francés, el sistema jurisdiccional cambió,

Pero en Colombia no se presenta la misma situación, porque nuestros códigos

5Raúl Bocanegra Sierra, Lecciones… Ob. Cit. Págs. 40 y 43.

Fabián G. Marín Cortés 3

Entre los conocedores de esta circunstancia –académicos y operadores jurídicos-,

Fabián G. Marín Cortés 4

Para empezar, se parte de recordar que el acto administrativo corresponde a una

2. Fundamento constitucional del acto administrativo

La importancia de esta institución es tan arraigada, inclusive en el derecho en

Otras normas nombran algunos actos administrativos, aunque no usan

Fabián G. Marín Cortés 5

Desde este punto de vista, la Constitución Política no fue indiferente al tema, y al

Sin embargo, pese a la anterior advertencia, de la Carta Política se deduce un

Fabián G. Marín Cortés 6

En este apartado se estudiará el concepto de acto administrativo y la posición que

Para empezar, conviene recordar la noción enseñada por los administrativistas

Las nociones propuestas por los administrativistas modernos no distan

Por mi parte, considero que un acto administrativo es: i) una declaración de

13Miguel S. Marienhoff, ob. cit. Pág. 260.

Altuna. 1986. Pág. 388.

Fabián G. Marín Cortés 7

4.1. El acto administrativo es una declaración de voluntad

4.1.1. La voluntad en el acto administrativo, y las declaraciones de

En virtud de este elemento, el acto administrativo es volitivo y contiene una

En estos casos, no obstante, puede surgir la responsabilidad patrimonial del

Fabián G. Marín Cortés 8

Claro que también se ha discutido mucho, sobre todo en la doctrina extranjera y

21 Manuel María Diez establece una diferencia entre la declaración y la manifestación.

Fabián G. Marín Cortés 9

Por su parte, la declaración es de juicio cuando se trata de un acto volitivo más

Por su parte, la declaración de voluntad es una manifestación mucho más libre

En nuestro criterio, en la actualidad -y en nuestro país-, esta clasificación carece

“Respecto de los actos de certificación, como el que ocupa la atención de la Sala, la

de ciencia. (Ob. cit. Pág. 59)

declaraciones, expresó el Consejo de Estado en la sentencia de 22 de enero de 1988 -sin número de

Fabián G. Marín Cortés 10

4.1.2. La decisión tácita, el silencio de la administración y los

La necesidad ineludible de estar ante una declaración de voluntad, para que

Si se repara en el silencio, es decir, en su estructura interna, se advierte que no

En los mismos términos, el acto administrativo tácito se enmarca en idéntica

Fabián G. Marín Cortés 11

4.1.3. La problemática idea que excluye las ejecuciones materiales

Si se vuelve al ejemplo del arma de fuego de un miembro de la fuerza pública, que

administrativos son declaraciones de la voluntad, “… por excepción tal expresión de voluntad

Fabián G. Marín Cortés 12

Pese a todo, lo cierto es que la doctrina y la jurisprudencia separan, con cierta

En este horizonte, es claro que el hecho administrativo no está antecedido de una

En esta medida, la diferencia entre una operación administrativa y un hecho puro

Con esta lógica, el accidente de un vehículo en un hueco en la vía no está

36 En la sentencia de 30 de marzo de 1943 –sin número de radicación. CP. Sepúlveda Mejía-