Está en la página 1de 38

EL ACTO ADMINISTRATIVO

I.- TEORA DEL ACTO ADMINISTRATIVO 1.- Introduccin La mayora de las legislaciones que exceden en su regulacin al trmite administrativo contemplan alguna regulacin referente al acto administrativo. En la gran mayora de las legislaciones provinciales no existe una definicin legal del acto administrativo, por ello no es de extraar las diferentes definiciones que la doctrina ha dado al mismo. De hecho, nada hay, desde el punto de vista lgico, que obligue a la coincidencia de opiniones sobre las cualidades o nmero de trazos de afinidad que deban ser compartidos por los actos que bajo la denominacin administrativos se designan. Lo importante, es esclarecer de entrada acerca de qu objeto se est tratando. Si bien, como ya lo he sealado pueden agruparse en tres categoras las distintas definiciones doctrinarias del acto administrativo: a) concepto amplio (equipara acto jurdico de la Administracin a acto administrativo); b) intermedio (slo considera acto administrativo al acto jurdico de la Administracin pblica de tipo unilateral, no normativo y sujeto al derecho administrativo), y; c) restringido (comprende slo las decisiones administrativas que contienen una manifestacin de voluntad), en cada caso se seguir una definicin acorde con lo que establece la normativa en cuestin. Alguna doctrina, entre la que me cuento, ubicndose en uno u otro grupo incluyen dentro del concepto los actos de entes privados cumpliendo funciones pblicas. II.- EL ACTO ADMINISTRATIVO COMO ACTO JURDICO 1.- Distincin Al hablar de acto administrativo debe partirse del conocimiento de que el acto administrativo es una especie del acto jurdico. Desde esa perspectiva debo empezar por explicar, al objeto de encuadrar al acto administrativo, qu son los actos jurdicos y que son los hechos jurdicos. 2.- Los hechos Cabe recordar la importancia que desempean los hechos en el campo del derecho. As VLEZ SRSFIELD, en la nota a la seccin segunda del Libro segundo del Cdigo Civil, conforme a los siguientes conceptos, que el codificador toma de ORTOLN (Generalizacin del Derecho Romano, N 52) dice: La funcin de los hechos en la jurisprudencia es una funcin eficiente. Si los derechos nacen, si se modifican, si se transfieren de una persona a otra, si se extinguen, es siempre a consecuencia o por medio de un hecho. No hay derecho que no provenga de un hecho, y precisamente de la variedad de hechos procede la variedad de los derechos. Es posible comprobar en primer lugar: a) que toda relacin jurdica reconoce su origen .causa eficiente. en un hecho que le antecede, y; b) en segundo trmino, que de la calidad del hecho que constituye su causa depende la ndole y calidad de la relacin jurdica En razn de esa ntima vinculacin entre el hecho o supuesto jurdico y la consecuencia jurdica, seala ORGAZ que la mayor parte de las dificultades que plantea de ordinario la aplicacin del derecho, proviene de las dificultades inherentes a la comprobacin de los hechos y a su confrontacin con los supuestos previstos por la norma, esto es, si los hechos ocurridos realmente coinciden o difieren en lo fundamental con los que integran el supuesto jurdico de una norma determinada. Esta confrontacin es indispensable para decidir si debe o no producirse la consecuencia que la ley ha vinculado al supuesto o factum de que se trata. 3.- Hechos jurdicos A.- Concepto El hecho en s, no dice nada; slo ocurre. Los hechos jurdicos, entonces, son acaecimientos o sucesos que en alguna forma modifican la realidad jurdica. Estos ltimos son los acontecimientos a los cuales el ordenamiento jurdico les imputa efectos jurdicos. De

acuerdo a lo establecido en el art. 896 del Cdigo Civil 1, los hechos que interesan al derecho son aquellos que tienen la virtualidad de causar un efecto jurdico2. La nocin doctrinaria de hecho jurdico remonta a SAVIGNY para quien es el hecho que produce una adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de derechos. En suma, el hecho jurdico se caracteriza por poseer la virtualidad de producir una consecuencia de derecho, aunque an esa consecuencia no haya ocurrido, o pueda resultar frustrada. B.- Clasificacin de los hechos jurdicos La ms amplia clasificacin de los hechos jurdicos adopta como principium divissionis, la causa que los produce. Se denominan hechos humanos los que provienen del hombre, y hechos externos o hechos naturales o accidentales- aquellos cuya causa es extraa al hombre, v. gr.: terremotos, tempestades, fallecimientos por causas naturales, el nacimiento de la persona, etc. Como es lgico, son los hechos humanos o actos los que revisten mayor importancia para el Derecho. Se subdividen en voluntarios e involuntarios3. El hecho jurdico administrativo es aqul que ocurre y produce efectos relacionados con la funcin administrativa que ejerce el ente u rgano al que se imputa. 4.- Los actos jurdicos A.- Alcance Con apoyo en la doctrina, pero en un intento por adecuar los conceptos al mbito normativo del derecho provincial, puede intentarse una definicin del acto jurdico como toda manifestacin de voluntad tendiente a la produccin de efectos jurdicos, por parte de quien tiene competencia o capacidad para tal cometido . Y se emplean los trminos competencia y capacidad, porque sta, la capacidad, es a su vez un elemento esencial del acto para que genere efectos en Derecho. En principio, si no se tiene la capacidad no es posible que la expresin de voluntad produzca mutaciones en el campo jurdico. Es lo que ocurre, por ejemplo, con los negocios celebrados directamente por personas incapaces. Por regla general sus manifestaciones de voluntad son virtualmente ineficaces. Pero mientras la capacidad es predicable de todos los sujetos autores del acto jurdico, la competencia est referida a las autoridades. Ello quiere decir que el acto jurdico tiene la aptitud de transformar el campo de los derechos; impone obligaciones o confiere derechos. Bajo este gran gnero de los actos jurdicos estn comprendidos tanto las leyes como los actos legislativos, las decisiones jurisdiccionales y las administrativos de toda ndole. Incluso en este concepto se ubican los actos privados como los contratos civiles, comerciales y laborales, etc., en la medida en que tienen la virtualidad de establecer derechos y obligaciones para las partes concernidas en el negocio. Ello en razn de que todas estas manifestaciones, de alguna manera inciden y son relevantes en el campo jurdico. El Estado cuando acta en sus diferentes niveles es decir nacional, provincial o municipal, en toda la gama de sus actuaciones puede producir efectos jurdicos, al igual que las entidades descentralizadas. B.- El acto jurdico administrativo El acto administrativo, cualquiera sea el alcance que se le d es una especie del acto jurdico. Se diferencia de otros actos jurdicos pues presenta ciertas peculiaridades que se irn desgranando en este anlisis. Como pensaba RIVER El acto unilateral ocupa en derecho administrativo, un lugar mucho ms considerable que en el derecho privado,...constituye el modo de accin normal de la Administracin, aspecto ste que se reafirma si se advierte que el acto administrativo
1

De acuerdo a lo establecido por el citado artculo, los hechos que interesan al derecho son aquellos que tienen la virtualidad de causar un efecto jurdico. La citada norma establece: Los hechos de que se trata en esta parte del cdigo son todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de los derechos u obligaciones. 2 El concepto expuesto en dicho precepto ha sido tomado casi a la letra de FREITAS Esbozo, art. 131- con el nico agregado del vocablo obligaciones que no introduce variacin conceptual alguna, puesto que la obligacin o derecho creditorio es una especie del gnero derecho. 3 Para el Cdigo Civil son voluntarios los hechos realizados con discernimiento, intencin y libertad (art. 897). En dicha disciplina, si falta alguno de estos elementos ser involuntario. No necesariamente ocurre lo mismo en esta materia.

representa uno de los modos fundamentales de expresin de la voluntad administrativa (RIVERO). Cabe coincidir con GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ RODRGUEZ que hoy no tiene la teora del acto administrativo el gravamen o carga de expresar en una suerte de clula bsica el microcosmos definitorio, la sustantividad y peculiaridad del Derecho Administrativo, como ocurra a principios el siglo pasado, cuando HAURIOU consideraba al acto como la concepcin jurdica que haba servido para ordenar al Derecho Administrativo como un Derecho. Toda la actividad del Estado, tanto cuando legisla atendiendo los intereses generales o cuando contrata, necesita de la inmediatez del acto de alcance particular (el que en la gran mayora de las normas provinciales coincide con el concepto de acto administrativo) 4. En el caso del ejercicio de la funcin materialmente legislativa, sea legal o reglamentaria para instrumentar dichos actos en la realidad (fuera de los casos excepcionales de los reglamentos de aplicacin directa) hace falta un acto de alcance particular. En cuanto a la funcin que est destinada a cumplir la teora y el concepto de acto administrativo, es dable destacar que FORSTHOFF asign al mismo una funcin heurstica y metodolgica, determinada por el fin que debe cumplir en el marco del sistema jurdico administrativo, como expresin de una funcin jurdica pblica de la Administracin; y advirtiendo que la eleccin del concepto se debe fundar en la experiencia (no un concepto apriorstico que pudiera inferirse de consideraciones abstractas). Siguiendo esa lnea, debe analizarse la teora del acto administrativo segn la concreta regulacin jurdica provincial. En este Captulo tratar de dar los lineamientos generales de una teora del acto administrativo aplicable a la mayor cantidad de las regulaciones provinciales y, en el anlisis de cada norma provincial har las precisiones y correcciones necesarias referidas a esa particular regulacin. C.- Diferencia entre hecho jurdico administrativo y acto jurdico administrativo Entre hecho y acto jurdico existe la diferencia que hay entre el gnero y la especie. Todo acto jurdico (especie) es tambin hecho jurdico (gnero), pero a la inversa, no todo hecho jurdico es acto jurdico. En el caso de los hechos es el Derecho el que habla sobre l si tiene trascendencia jurdica. Poco importa si el hecho es voluntario o no, lo que importa es la consecuencia que le asigna el Derecho. Es voluntaria la inercia del particular para que se produzcan la decadencia o la prescripcin? Tiene importancia para el particular si la omisin de la Administracin en resolver que se transforma en silencio, se debe a un acto involuntario o voluntario del agente? Obviamente no. Los actos jurdicos son declaraciones, enunciados; son prescriptivos. Se pronuncia sobre cierta cosa o situacin, diciendo como es, como debi ser, o como deber ser. El hecho no dice nada, apenas ocurre. Es el derecho el que habla sobre l si tiene trascendencia jurdica. La diferencia con el hecho est llamada a tener repercusiones jurdicas: la Corte Suprema ha resuelto, por ejemplo, que los lmites revocatorios que traen algunas normas similares al art. 17 de la LNPA no se aplican a los hechos5. No me parece acertado equiparar, en Derecho administrativo, a los hechos (acaecimientos, sucesos) cuando son expresin de la voluntad humana, a los actos administrativos (BANDEIRA DE MELLO), como si stos necesariamente fueran el suceso, el acontecimiento, en suma los hechos, caracterizados por la intervencin de la voluntad humana, para la realizacin de un fin jurdico determinado. En ello coincido con BANDEIRA DE MELLO en que en nuestra disciplina, no parece correcta la distincin que suele hacerse entre el acto jurdico y los hechos jurdicos en el sentido que aqul se diferencia en que es un comportamiento humano voluntario y preordenado a desencadenar efectos jurdicos, en tanto los hechos seran eventos materiales de la naturaleza o comportamientos humanos ajenos al propsito de generar efectos jurdicos. Hay actos jurdicos administrativos que no son necesariamente comportamientos humanos voluntarios, pues pueden surgir casualmente o mediante un computador programado para que acte con secuencias diversas segn determinadas circunstancias (v.gr. flujo de trnsito6). En los actos reglados la voluntad del agente es nula; ms an en un acto de tal
4

El contrato especie de acto- genera. durante su desarrollo una actividad unilateral de la Administracin, del mismo modo que la origina a actividad precontractual (v.gr. procedimiento de seleccin del contratista). 5 La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos 312: 1188, Podest y otros del 25/VII/89 se refiri en ese caso al art. 17 de la ley nacional de procedimiento administrativo, pero dicho principio es aplicable no slo a las normas similares a la nacional sino a todas las que se refieran a la irrevocabilidad. 6 Bandeira o yo en LA mquina OOO

naturaleza el acto de un agente loco o inimputable (aquellos a los que el Derecho no les reconoce voluntad), si se ajusta a lo normado por la norma para el caso concreto el acto sera vlido7. En realidad son los efectos jurdicos producidos los que caracterizan a los actos administrativos. III.- NOCIN DE ACTO ADMINISTRATIVO 1.- Alcance La nocin del acto administrativo es diversa en las normas que comento, pues no hay un concepto uniforme. En algunos casos muy pocos8- la propia norma lo define9 y en otros el concepto surgir de la regulacin de algunos aspectos del acto o de la posibilidad de que el acto sea decisorio (con la posibilidad de ser recurrido y en la posibilidad de la posterior impugnacin judicial10.) aunque la nocin de acto administrativo no puede circunscribirse slo a esa especie 11 . As, un acto certificatorio ser un acto administrativo 12. Lo propio ocurre con los actos de registro, con las declaraciones de conocimiento, de atestacin o que importen juicios de valor (v.gr. certificado de buena conducta); los actos de ejecucin 13; los actos vinculados (actos de aplicacin estricta del derecho a situaciones concretas sin libertad de conformacin del objeto de la decisin -p.ej. las seales usuales de trnsito: flechas, crculos-, etc.) GORDILLO-. En algunas normas el acto administrativo ha sido delineado en base a consideraciones de ndole jurisdiccional (aqul que puede ser recurrido a los efectos de agotar la va administrativa y arribar a la instancia judicial). Esas normas han seguido, aunque con sentido inverso, el camino histrico que deline el concepto de acto administrativo. En la Revolucin francesa, la nocin de acto administrativo surge para delimitar las acciones de la Administracin excluidas por ley (de 16 Fructidor del ao III -1795-) del control judicial14. Para todas las normas provinciales el acto administrativo es un acto jurdico realizado por quien ejerce una funcin administrativa y regido por el Derecho administrativo. Como gnero, pertenece a la categora de los actos jurdicos, pero tiene especificaciones: a) desde el punto de vista subjetivo, emana unilateralmente de un ente u rgano que ejerce la funcin administrativa; b) desde el punto de vista objetivo, est regulado por el Derecho administrativo. 2.- Declaracin Las normas provinciales que definen al acto administrativo lo definen como una declaracin (disposicin o decisin, agregan las leyes de Formosa y La Pampa). Coincide con lo dicho en 4.C en el sentido que los actos jurdicos son declaraciones, enunciados; son prescriptivos; dicen algo, por ello se diferencia al acto administrativo del hecho constituido por el comportamiento material del agente estatal. La declaracin importa, precisamente, la exteriorizacin de una idea, de un pensamiento, algo ms que la mera conducta fsica (ver, apartado 4.C). Es una expresin intelectual a travs del lenguaje escrito, oral o de otro signo convencional o ideogrfico.
7
8

Ello puede ocurrir en materia civil. OOO Algunas lo definen: Catamarca, Formosa, La Pampa, Mendoza, Misiones, Neuquen y Salta. 9 En esos casos hay que tener en cuenta el mbito de aplicacin de la ley que define el acto, pues si sta slo se aplica a la Administracin centralizada slo los actos dictados por sus rganos son los alcanzados por la ley, y por ende, los que pudieron ser definidos por la norma. Ello no quiere decir que no haya otros actos administrativos. 10 Aunque ello sirve para elaborar una nocin til para la proteccin de los derechos de los particulares. 11 Pueden comprenderse todas las declaraciones que, en ejercicio de una potestad administrativa -de juicio, de conocimiento, etc.-, sean por s mismas creadoras o modificadoras de situaciones jurdicas. 12 Las certificaciones son los documentos pblicos o privados en que se asegura, afirma o da por cierta alguna cosa y se caracterizan porque no estn destinados a fijar documentadamente o a registrar hechos, actos o cualidades, sino a acreditar los ya recogidos, registrados o conocidos, a fin de que puedan producir efectos. 13 Hay ciertos actos que se limitan a procurar la ejecucin de otro acto. En muchos casos la ejecucin no requiere de otro acto, sino de una serie de operaciones materiales. Pero a veces requiere de actos jurdicos (p.ej. en la va de apremio la ejecucin requiere de actos jurdicos para llegar a obtener las cantidades debidas por el obligado. Los actos dictados en estricta ejecucin de otros que han adquirido firmeza no son impugnables ms que por defectos propios. 14 La idea de acto a surge con las primeras leyes de la Revolucin Francesa: Antes de la Revolucin este acto era completamente desconocido y, ser en el famoso Repertorio de Merln, en la edicin correspondiente al ao 1812 en el cual aparece por vez primera una definicin dogmtica acerca del mismo: Acte Administratif cest ou un arrt, une decisin de lautorit administrative, ou une actin, un fait de ladministrateur qui a rapport a ses fonctions. Asimismo, en el common law ingls no aparece ni positiva ni doctrinalmente el trmino acto administrativo.

En segundo lugar, se excluye como componente necesario a la voluntad psicolgica del agente, en tanto ella carece, a mi juicio, de relevancia jurdica no slo en la actividad preponderantemente reglada, sino que, adems, permite asumir el fenmeno de la ausencia de vinculacin inmediata que en muchos casos se observa entre la voluntad del agente y la declaracin. En tercer trmino se incluyen como actos administrativos a las declaraciones de conocimiento o atestaciones (actos de registro, certificaciones) y, tambin, a las declaraciones que importen juicios de valor (v. gr., certificaciones de buena conducta). Las normas que adems agregan los vocablos decisin o disposicin no contradicen lo que digo en los prrafos precedentes, excepto que se excluyen a aquellas declaraciones que no deciden o disponen. Aquellas normas (la inmensa mayora) que no definen al acto de la misma manera se refieren al regular diversos aspectos de ste a un acto jurdico y no a un hecho y por tanto importa algo que enuncia, que prescribe, que dice. La idea que surge es, pues, que es una declaracin. 3.- Unilateralidad o bilateralidad? Si esa declaracin es unilateral o bilateral se ver al analizar cada norma provincial, aunque cabe adelantar que slo las Provincia de Formosa y La Pampa en la nocin que regulan (Acto administrativo es toda declaracin, disposicin o decisin de la autoridad estatal en ejercicio de sus propias funciones administrativas, productora de un efecto jurdico ) le dan un alcance omnicomprensivo de ambas situaciones. El acto de alcance particular es un acto administrativo para todas las legislaciones provinciales en la mayora, solo esa especie es reconocida bajo ese concepto- no pierde tal alcance porque se refiera a varias personas determinadas -acto plrimo 15 o colectivo 16-. En algunas, como ya adelant, los reglamentos (actos de alcance general) y los contratos (actos bilaterales) forman parte tambin del concepto acto administrativo. Aunque todas las normas distinguen las particularidades de los tres tipos de actos. 4.- Sujeto del cual emana En este tema las soluciones de las normas son diversas. Algunas slo contemplan a los actos administrativos que emanan del Poder Ejecutivo y sus entes descentralizados. Otras contemplan a los actos de esa naturaleza emanados de los restantes Poderes (Legislativo y Judicial). Algunas extienden el alcance a los actos emanados de entes pblicos no estatales o privados cuando ejercen funciones administrativas para las cuales el Estado los habilit. En cada caso se har la correspondiente explicacin. 5.- Ejercicio de la funcin administrativa La declaracin administrativa en que el acto consiste se presenta como la ejercitacin por el rgano administrativo de una potestad que deriva del ejercicio de la funcin administrativa. Abordar el concepto de funcin administrativa excedera, largamente el objeto de este anlisis. Remito a lo que he dicho oportunamente (HUTCHINSON). Slo cabe recordar aqu dos aspectos. Primero, que ella est presente en la mayor parte de la actividad del Poder Ejecutivo y en parte de la actividad de los Poderes Legislativo y Judicial. Segundo, que su caracterizacin se da por la existencia de un rgimen exorbitante, concebido como un arbitraje histricamente variable entre el poder y la libertad, en el cual convergen y se integran, sistemticamente, prerrogativas y garantas, en ambos casos sustanciales y procesales (COMADIRA).
15

Los actos plrimos son aquellos en los que la Administracin toma una decisin aplicable por igual a varias personas diferentes (la Administracin cubre veinte vacantes). En lugar de un acto administrativo existen tantos cuantos agentes son nombrados. En realidad no es un acto de nombramiento de veinte funcionarios, sino de veinte nombramientos de otros tantos funcionarios. No debe confundirse el acto plrimo que define situaciones individuales, por eso se requiere la individualizacin del destinatario- con aquellos actos que imponen deberes o sujecin a determinadas categoras: los comerciantes de fruta; los profesores del ciclo preparatorio. stos deben considerarse actos de alcance general, porque no definen situaciones individuales ni comportan identificacin de los destinatarios. 16 Los actos colectivos son aquellos que tiene por destinatarios un conjunto unificado de personas (v.gr., cuando el Gobierno decide el reconocimiento de un derecho similar a una nmina de empleados. Es un acto individual y concreto, no obstante dirigirse aparentemente a un conjunto de personas; es que sobre la apariencia externa de un acto dirigida a varias personas lo que en realidad existe son tantos actos como personas estn alcanzadas por la resolucin Procuracin del Tesoro de la Nacin, (dictamen 277/90, BO, 3/4/91,2da seccin, pg. 23)..

6.- Productor de efectos jurdicos El acto administrativo, por ser un acto jurdico, es productor de efectos jurdicos. Si el alcance de esos efectos es particular o general, depende de las diferentes legislaciones. Los efectos jurdicos que tienen en cuenta las normas de procedimiento son los que producen con relacin a terceros (personas fsicas17 o jurdicas). Normalmente las normas no consideran tcnicamente como actos administrativos a los actos interorgnicos e interadministrativos (COMADIRA). Sin duda alguna que son actos jurdicos realizados tambin en ejercicio de la funcin administrativa pero los primeros no exceden el mbito interno de la Administracin. No estn regulados como actos administrativos por las normas de procedimiento provincial. Lo propio ocurre con los actos interadministrativos que son aquellos que se dictan para regir en el mbito de sujetos pblicos estatales pertenecientes a una misma esfera de gobierno18. 7.- Regido por el Derecho administrativo Para todas las normas que comento el acto administrativo es un acto jurdico realizado por quien ejerce una funcin administrativa y regido por el Derecho administrativo . Como gnero, pertenece a la categora de los actos jurdicos, pero tiene especificaciones: a) desde el punto de vista subjetivo, emana unilateralmente de un ente (estatal o no, segn la norma que sea) u rgano que ejerce la funcin administrativa; b) desde el punto de vista objetivo, est regulado por el Derecho administrativo. Existen actuaciones de la Administracin en ejercicio de la funcin administrativa regidos por el Derecho privado. Son aquellos casos en que la Administracin dicta actos que no estn sujetos al rgimen administrativo (excepto cuestiones de competencia, procedimiento,etc.) en cuanto al objeto Esos actos no se consideran administrativos (en el sentido que exige la normativa de las normas que comentamos, en tanto escapan al rgimen que regula (funcin administrativa regida por el Derecho administrativo19). Son actos que se adscriben a la actividad privada de la Administracin (y si bien hay principios de nuestro derecho de carcter general aplicables a los actos administrativos como a los privados o civiles de la Administracin) tienen un rgimen jurdico distinto. Ello en modo alguno es un resabio de la doble personalidad del Estado sino que es una consecuencia del concreto rgimen jurdico que rige una determinada cuestin20. COMADIRA, reconoce a este tipo de actos, sin embargo, los excluye del mbito de la funcin administrativa pues opina que tienen un rgimen jurdico diferente del que corresponde a la funcin administrativa. Estoy de acuerdo con lo del rgimen diferente, pero no que no se dictan en ejercicio de la funcin administrativa, pues no creo que se trate en el caso de diferentes funciones sino de la misma funcin con actos regidos por regulaciones distintas 21. En el mismo sentido, si el Gobierno acepta un legado dictar un acto de aceptacin (para quienes no aceptan a los actos privados de la Administracin, sera, sin duda, un acto administrativo). Pero lo cierto es que la aceptacin del legado es objeto de normas diferentes al que rige a un acto de cesanta; de sancin de una falta; de rescisin de un contrato administrativo etc; por otra parte los litigios suscitados con ocasin de un legado (cualquiera sea su aceptante, particular; Estado) los resuelve la jurisdiccin civil. Puede ser que en una licitacin para seleccionar al contratista de un contrato que se rige por el Derecho privado se susciten controversias (apertura de ofertas; resolucin de impugnaciones; adjudicacin, etc.). Esos actos del procedimiento de seleccin del contratista son actos administrativos, pues se trata de actos dictados bajo un rgimen administrativo (seleccin del contratista), que se aplica a todo contrato estatal, pero son actos totalmente separables del contrato.

17

Se incluyen aqu los agentes pblicos cuando ellos se vean afectados en la esfera de su relacin de servicio (ver GARCA TREVIJANO-FOS, JOS A.; Principios jurdicos de la relacin administrativa , Madrid, 1957, pp. 72 y ss.. 18 La CamNacApelContAdmFed en pleno (YPF c/ANA, del 17/VI/1987) excluy de la justiciabilidad a los actos interadministrativos 19 As las siguientes normas: 20 A nadie se le ocurre pensar que, porque los Colegios profesionales emitan excepcionalmente actos administrativos, pero lo cierto es que se rigen en la mayor parte de su actividad por el Derecho privado, tienen por ello una doble personalidad. 21 Si la Administracin contrata mediante el rgimen de locacin de obra del Cdigo civil a Soldi para pintar la cpula del Coln, lo hace en ejercicio de una funcin administrativa (no cabe duda que no es ni judicial ni legislativa) y ese contrato se regir por las normas del Derecho privado. No cambia la funcin sino el rgimen que regula la relacin jurdica.

8.- Rgimen jurdico exorbitante Los actos administrativos estn sujetos a un rgimen jurdico exorbitante del Derecho privado, el cual se traduce en prerrogativas especiales de la Administracin, tales como la autotutela declarativa, la presuncin de legitimidad de sus actos y la posibilidad que tiene algunas veces, de ejecutarlos por s misma de oficio; de ir contra sus propios actos, extinguindolos de oficio por razones de ilegitimidad o por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, ante el cambio de circunstancias de hecho operadas con posterioridad a la emisin del acto que se revoca22. IV.- REQUISITOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO 1.- Elementos, requisitos, presupuestos Existen requisitos que deben concurrir para la emisin de un acto administrativo La literatura jurdica administrativa se ha planteado la cuestin de determinar que elementos, requisitos o presupuestos23 deben concurrir para emitir un acto que a la postren resulte vlido La expresin elementos del acto administrativo es comnmente utilizada por la doctrina para indicar los requisitos del acto, entendiendo que aqul puede descomponerse en elementos para didcticamente, facilitar su estudio y fundamentalmente para analizar la patologa del acto pues los vicios se encontraran en aquellos. En efecto, la teora sobre los elementos se relaciona con las cuestiones referentes a la validez del acto administrativo, ya que los vicios del acto se analizan en relacin con los elementos. Pero lo cierto es que si elemento es la parte de un todo, en realidad, el acto administrativo est integrado por el objeto, la motivacin y la forma -podra agregarse el contenido si se lo diferencia del objeto -caso de la ley de Corrientes -; esos son sus elementos del acto. Lo dems son presupuestos de existencia o requisitos de eficacia. Esa diferenciacin que coincide con la realidad, pues la competencia, la causa, el procedimiento y la finalidad discutida, en todo caso, esta ltima- son anteriores al acto. En cambio los que he considerado elementos forman parte del acto. 2.- Presupuestos del acto administrativo A.- Diferencias segn el alcance que se d al concepto de acto administrativo Para aquellas legislaciones en que el acto administrativo es el acto de alcance individual, los presupuestos del mismo son: competencia24, causa, procedimiento y finalidad MARIENHOFF entiende que no todos los actos administrativos son unilaterales, sino que tambin lo son los actos bilaterales, adems de los contratos, o sea aquellos en que la voluntad del interesado ha sido necesaria, en su formacin, para la emisin del acto. Por ejemplo, el otorgamiento de una jubilacin solicitada por el interesado. Es as que considera como elemento esencial del acto administrativo la capacidad del administrado (MARIENHOFF). Las leyes que lo siguen, especialmente La Pampa y Formosa as lo expresan (arts. 40 y 36 inc. 1, respectivamente), aunque sta ltima no lo denomina elemento sino requisito. En ese hiptesis, habra que considerar la capacidad del interesado, que sera, entonces, un presupuesto del acto. B.- Competencia La posicin clsica de los juristas es considerar la competencia como la medida de la potestad o el complejo de funciones atribuidas a un rgano administrativo, CASSAGNE, entre nosotros, ha reparado en que tambin cabe incluir en la nocin de competencia, el conjunto de atribuciones y facultades que corresponden al ente, es decir, a la persona jurdica pblica Estado o a la entidad estatal descentralizada de que se trate (CASSAGNE). La competencia es, pues, el conjunto de facultades y atribuciones que corresponden a los rganos y sujetos estatales (CASSAGNE). La competencia surge del derecho objetivo
22 23

CNCiv., sala E, 15-IV-95 Luna, Luis, LL del 22-X-97. En este campo no hay acuerdo doctrinal, si bien muchas de las discrepancias eran slo aparentes, por entraar una mera cuestin terminolgica. Algunos para unificar didcticamente las distintas condiciones hablan de "elementos" del acto. Pero esa unificacin didctica agrupa genricamente presupuestos que no son tcnicamente elementos. 24 En la Exposicin de motivos de la ley sobre procedimiento administrativo de La Pampa y de su reglamentacin, MARIENHOFF utiliza la denominacin "sujeto" por considerar impropia, por lo restringida, a la expresin "competencia", pues sta "responde a la equivocada idea de que el acto administrativo es siempre unilateral". La LNPA expresamente utiliza el trmino "competencia", sin referirse para nada al sujeto.

(Constitucin, ley, reglamento, etc.) que adjudica una serie de funciones y atribuciones a los rganos y sujetos estatales para la realizacin de las tareas que se le encomienden. Rige en esta cuestin el principio de la especialidad, en cuyo mrito cada rgano o sujeto estatal tiene competencia para realizar todo aquello que est vinculado al cumplimiento de los fines de su creacin (HUTCHINSON). La doctrina clsica, al definir la competencia como la medida de la potestad de un rgano25, sigue un criterio equivalente a la doctrina procesalista que caracteriza la competencia como la medida de la jurisdiccin, mientras que la competencia consiste en la aptitud para ejercer dichas potestades y ser titular de ellas. Con el primer alcance la consideran las normas cuando regulan los conflictos de competencia, por ejemplo, porque se estn refiriendo al ejercicio de ella; con el ltimo cuando las normas regulan el tema como presupuesto del acto. A fin de establecer si existe o no competencia y fijar su alcance, es menester atenerse a las normas que la confieren, sea la Constitucin, la ley o un reglamento. La competencia no puede confundirse con la personalidad; sta supone competencia, pero la recproca no es necesaria. Hay muchos rganos administrativos carentes de personalidad jurdica, pero provistos de competencia para ejercer la atribucin de que estn investidos. La competencia puede dividirse en razn del territorio; grado; materia y tiempo. En cuanto a la que se refiere a la competencia territorial en nuestro pas, que adopt el sistema poltico federativo, la Administracin es sustancialmente local; en el caso de la Nacin, por excepcin la competencia de sus rganos se extiende ms all de los lmites de la Capital Federal. Las competencia de los entes y rganos provinciales se limitan al territorio provincial, pero an dentro de dicho territorio, caben subdivisiones. Tal el caso de las Direcciones de Rentas provinciales (o como se denominen) en la que cada una puede tener asignada su propia zona. Segn ya dije, la competencia puede ser en razn del grado, y tiene lugar cuando una norma asigna a determinado rgano algn cometido; normalmente, cuanto mayor sea la jerarqua del funcionario, ms amplia ser la esfera de su competencia. Puede ser en razn de la materia. OOO Pueden darse casos en que la ley confiera una atribucin exclusiva a algn rgano, lo cual sucede cuando la competencia esta conferida en vista de una idoneidad especial o cuando provenga de la Constitucin o de alguna ley especfica. En cuanto a la competencia temporal puede ella acontecer cuando est sujeta a un plazo de duracin, vencido el cual cesa, o bien, que corresponda a partir de cierto trmino. C.- Causa Otro de los elementos fundamentales del acto est constituido por la causa. Mucho se ha discutido en doctrina acerca de este concepto. Algunos niegan totalmente la posibilidad de su existencia, as ocurre con quienes, como ZANOBINI, conceptan que la causa no es un elemento esencial ni autnomo del acto, sino un requisito de la voluntad o modo particular de expresin de ella, hasta los autores que postulan una identificacin de la causa con el fin de inters pblico que debe perseguir el acto, han formulado teoras diversas. Hay quienes le atribuyen un carcter subjetivo, en tanto que otros la tratan como un elemento objetivo. No cabe duda de que los distintos alcances atribuidos en el derecho privado a la palabra causa no tienen aplicacin en esta materia. Con relacin a la causa fuente, no obstante reconocer que proviene del concepto aristotlico de la causa eficiens, presenta diferencias que obedecen a la distinta configuracin de los derechos pblico y privado. En la doctrina administrativa, se emplea la causa para designar un concepto ms amplio y distinto, pero siempre en relacin a la causa objetiva del acto administrativo (acto jurdico en suma) y no de la obligacin que pueda nacer de l, es decir, la causa remite a la serie de antecedentes o razones de hecho y de derecho que justifican la emisin del acto. Si se hablara de "causa fuente" en el Derecho administrativo, con el sentido que le asigna el Derecho civil, habra que sealar que la obligacin del particular tiene, p-ej-, origen en el acto administrativo o en las normas legales o reglamentarias, pero no en los antecedentes de hecho y de derecho que fundamentan al acto y justifican su existencia. De ah que los subjetivistas la coloquen en la intencin o propsito perseguido por quien otorg el acto. Dentro de esta corriente doctrinaria, ciertos tratadistas piensan que la causa se vincula con el inters pblico. No comparto este punto de vista puesto que tal aspecto se refiere a otro elemento, del que nos ocuparemos ms adelante, y que es el fin del pronunciamiento. Toda la actividad de la
25

DIEZ, Derecho administrativo, t. II, p. 29; MARIENHOFF, Tratado, t. II, p. 542; FIORINI, Derecho administrativo, t. I, p. 230; D'ALESSIO, FRANCESCO, lstituzioni di diritto amministrativo italiano, vol. I, p. 230.

Administracin debe tender a realizar, concretamente, el inters pblico. Si se dicta un acto con distinto propsito, se habr producido una desviacin de poder, que lo viciar. Tampoco puede asimilarse la causa objetiva del acto administrativo al concepto que los civilistas denominan causa-motivo, en el que lo que se toma en cuenta es la razn puramente individual y contingente por la cual una persona ha contratado. Est claro que la teora de la causa en Derecho administrativo no puede desconocer, desde su planteamiento inicial, las particularidades que el acto administrativo ofrece, una de las cuales es que mientras la teora de la causa iusprivatista se ha construido teniendo en cuenta fundamentalmente los negocios jurdicos bilaterales, en cambio el acto administrativo es unilateral, y otra que, mientras en derecho privado la actuacin de los particulares es libre dentro de lo lcito, en Derecho administrativo el inters pblico acta como condicionante de la actividad administrativa. Lo caracterstico de la causa en derecho privado no es tanto el "efecto prctico" que con el negocio jurdico consiguen las partes como que ella constituye la razn justificante de la obligacin de cada una de las partes. Por ello, en nuestro caso, el problema se resolver, si nos preguntamos por la razn justificante de cada uno de los actos administrativos. La determinacin de este elemento contesta la pregunta: por qu? Los partidarios del concepto objetivo de la causa afirman que ella consiste en las circunstancias de hecho y de derecho que autorizan el otorgamiento del acto. Esta tendencia ha recibido consagracin legislativa. As, el art. 7, inc. b, de la ley de procedimiento administrativo de San Juan dispone que el acto deber "sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable". Dicha ley y naturalmente la nacional a la que la citada sigue- tuvieron su fuente, en este aspecto, en MARIENHOFF, considerando este elemento desde un punto de vista objetivo, es decir el motivo del acto, los antecedentes o circunstancias de hecho o de derecho que han determinado su dictado. As, la causa de una sancin disciplinaria est en la comisin efectiva de la falta; la de la jubilacin por invalidez, en la imposibilidad fsica; la de la decisin de demolicin de una finca, en el estado ruinoso; etctera. Se puede apreciar que la comprobacin de la causa consiste en la constatacin o apreciacin de un hecho o de un estado de hecho. La apreciacin que de tales circunstancias haga la autoridad administrativa, puede afectar la validez de la decisin -por apartarse de los hechos26 o el derecho realmente aplicable- y tambin es susceptible de comprometerla con los vicios de error y dolo. Ciertos juristas consideran que la causa y el motivo son una sola y misma cosa. Pienso que, si bien alguna vez puede ser as, no siempre se presenta la identidad. El motivo se aproxima ms al propsito y al fin. Consiste en la razn por la cual la autoridad se decide a otorgar el acto. SAYAGUES LASO hablaba de causa o motivo, aunque prefiriendo esta ltima denominacin, con referencia a "las circunstancias de hecho o de derecho que en cada caso llevan a dictar el acto administrativo. Cuando la atribucin es reglada, puede coincidir con la causa, toda vez que cabe admitir el supuesto de que la norma indique esa razn. Pero frente a facultades discrecionales, en los casos en que el rgano administrativo queda en libertad para proceder o no, el motivo es totalmente independiente de la causa. D.- Procedimiento para la formacin del acto La declaracin en que consiste el acto administrativo se forma a travs de un procedimiento. Esto se debe a una doble causa: a) que siendo el Estado una persona moral, su voluntad se forma mediante la actuacin de una serie de rganos; b) la jurisdiccin cada vez mayor del actuar administrativo. Aparece as el procedimiento, como un conjunto de formalidades arbitradas en garanta del particular. Pero tampoco debemos olvidar lo ya dicho: la finalidad, que tambin se logra a travs del procedimiento, de conseguir el mayor acierto en las decisiones administrativas. El procedimiento administrativo se encuentra, en sus principios generales, reglado por la leyes o reglamentos respectivos en cada provincia. Para el dictado del acto deben cumplirse una serie de trmites. Como el procedimiento tiene ntima relacin con el objeto del acto, el procedimiento previo a su dictado va a variar conforme a aqul. No es lo mismo un procedimiento de seleccin del contratista y, consecuentemente, el procedimiento para el acto de adjudicacin que un procedimiento sumarial para llegar a una sancin. Para MARIENHOFF, todo ello estara implcito en el elemento forma, ya que sta comprende, no solamente las que deben observarse al emitir el acto, sino tambin las que deben
26

La causa del acto administrativo es la circunstancia de hecho impuesta por la ley para justificar la emisin del acto (CNCiv., sala I, 23-II-1999; diario La Ley del 14-10-99, p. 5.

cumplirse en la formacin del acto para llegar a su dictado. Pero entonces el concepto de forma sera tan amplio que no sera til en la explicacin de los vicios y sus consecuencias, ya que no es lo mismo un vicio en el procedimiento (formas para emitir el acto segn la doctrina que critico) que uno estrictamente de forma (el conjunto de formalidades mediante las cuales se exterioriza el acto) Las normas, generalmente, no han seguido el criterio del autor citado, excepto la de La Pampa que es de su autora. En general, se considera un procedimiento esencial el dictamen de un rgano de asesoramiento jurdico cuando el acto pueda afectar derechos subjetivos e intereses legtimos. El loable propsito perseguido por esta disposicin, es el de encauzar jurdicamente toda la actividad administrativa mediante la intervencin de los rganos permanentes de asesoramiento (DOCOBO). Si el acto est sujeto, por el orden normativo, a la aprobacin de otro rgano, no constituye un acto administrativo pues la aprobacin del rgano superior respecto del acto emanado del rgano inferior integra y completa el procedimiento de formacin de la voluntad administrativa, de modo que hasta que la aprobacin no haya sido otorgada el acto no se perfeccion ni puede producir efectos jurdicos ni ejecutarse27. 3.- Elementos del acto administrativo A.- Preliminar Remito a lo que dijera en el apartado A respecto a la distincin entre elementos y presupuestos. B.- Objeto El objeto o, ms propiamente, el contenido del acto, consiste en la resolucin, en las medidas concretas que dispone el acto. Consiste ste en lo que el acto contiene; o dicho en otras palabras, en lo que la autoridad resuelve, ordena, decide, certifica u opina (BANDEIRA DE MELLO). Como puede imaginarse, dicho contenido es susceptible de presentar una enorme variedad. Si se trata de una actividad reglada, el objeto del acto administrativo aparecer predeterminado por la norma, mientras que en el caso de que el acto sea consecuencia del ejercicio de facultades discrecionales, aunque la Administracin disponga de un amplio margen de libertad para emitir el acto, su objeto debe adaptarse al marco general normativo y al principio de la juridicidad. "El objeto debe ser cierto y fsica y jurdicamente posible; debe decidir todas las peticiones formuladas, pero puede involucrar otras no propuestas, previa audiencia del interesado y siempre que ello no afecte derechos adquiridos", segn la ley de Santa Cruz. Pero cualquiera sea la legislacin de que se trate el objeto, tiene que reunir los caracteres de certeza y posibilidad fsica y jurdica. La posibilidad jurdica lleva nsita la nocin de licitud, y consecuentemente, la adecuacin y proporcionalidad que debe existir entre el objeto y la finalidad. El art. 953 del Cdigo Civil, adems de enumerar requisitos semejantes, agrega que no debe ser contrario a las buenas costumbres o prohibido por las leyes ni oponerse a la libertad de las acciones o de la conciencia. Pienso que estos preceptos son tambin aplicables a los actos administrativos, por tratarse de principios generales. As, la moral no es un elemento independiente, sino una simple modalidad del objeto. Es all donde se puede caer en lo inmoral. El accionar de la Administracin debe ser legtimo, es decir, conforme con el orden jurdico, constituido por las normas objetivas, que tanto pueden ser constitucionales, como legales o reglamentarias. No obstante, en cuanto a las reglamentarias se impone una distincin: violar los reglamentos afecta la validez del acto, mas no sucede lo mismo si los violados son reglamentos internos, como las circulares, porque stas slo regulan las relaciones interorgnicas y no pueden oponerse a los particulares. Tales reglas carecen de la presuncin de su conocimiento, como sucede con las leyes y con los reglamentos que exceden los interno, en general despus de publicadas y, por ende, los particulares no tienen obligacin de saber que existen. He dicho intencionalmente "oponerse" porque en cuanto no se opongan sino que los beneficien, ningn inconveniente habra en admitir la afectacin de la validez del acto, segn fuera la gravedad del vicio (HEREDIA).

27

Conf.CNAContAdmFed., sala II, G.A.P.SACIF e I, del 26-V-98, LL del 25-X-99, p.3.

10

La aceptacin de la solucin contraria, dejara prcticamente sin proteccin los derechos e intereses de los particulares que no conocen la mayor parte del contenido de tales actos interorgnicos, aparte de que no existe ninguna presuncin legal acerca de su conocimiento, como acontece respecto de las leyes y reglamentos a travs de la funcin que cumple el sistema de publicidad. Ciertas leyes disponen expresamente (v.gr. San Juan; Santa Cruz) que deben resolverse todas las peticiones formuladas; aunque no lo digan lo propio es predicable en las otras legislaciones. Tal obligacin, que no es nada ms que una aplicacin del derecho de peticin que merece siempre respuesta (GROSZ), reviste el carcter de esencial y motiva la nulidad del acto. Algunas normas, como las de San Juan y Santa Cruz disponen que podrn incluirse en el objeto otras cuestiones no propuestas, previa audiencia del interesado y siempre que ello no afecte derechos adquiridos. La disposicin tiene su fundamento en el principio del debido proceso y en el derecho a ser odo. CABRAL distingua en el contenido del acto tres partes: la natural, la implcita y la eventual. La primera es la fundamental o intrnseca; es el contenido del acto, que determina concretamente las medidas a adoptar en base a la causa. La segunda es la que resulta a consecuencia de la principal, de acuerdo con las normas reglamentarias vigentes, aunque no est expresamente consignada en el acto. Y la tercera es la que se refiere a las clusulas o elementos accesorios o accidentales impuestos por voluntad de la Administracin en complemento de la parte principal, y que conciernen al tiempo, modo y condicin (MARIENHOFF). C.- Motivacin La exigencia de motivar los actos administrativos ha sido reconocida por casi toda la doctrina administrativa, pese a existir discrepancias en cuanto a la localizacin del requisito dentro de los elementos del acto 28. Es evidente que la motivacin aparece como una necesidad tendiente a la observancia del principio de legalidad en la actuacin de los rganos estatales y que desde el punto de vista del particular responde a una exigencia fundada en la idea de una mayor proteccin de los derechos individuales, ya que de su cumplimiento depende que puedan conocerse efectiva y expresamente los antecedentes y razones que justifiquen el dictado del acto29. La motivacin tiene por objeto exteriorizar el iter psicolgico que ha inducido al titular de rgano a dictar el acto, de tal forma que haga posible conocer los momentos fundamentales del razonamiento (JACCARINO); es la explicitacin de la causa; esto es la declaracin de cules son la expresin de las razones y las circunstancias de hecho y de derecho que han llevado a dictar el acto y se halla contenida dentro de los considerandos. Sin embargo, no autoriza a asignarle valor normativo a stos si sus conceptos no han sido reproducidos en la parte dispositiva, mxime si de ella se desprende un sentido diverso. Comprende a la causa del acto y la excede 30; es la explicacin o denuncia de los motivos que provocan y determinan un acto (PRAT); es la exposicin de motivos que realiza la Administracin para llegar a la conclusin inserta en la parte resolutiva del acto (CHASE PLATE). La motivacin aparece como una necesidad tendiente a la observancia del principio de legalidad en la actuacin de los rganos estatales. Desde el punto de vista del particular responde a una exigencia fundada en la idea de una mayor proteccin de los derechos individuales. Constituye un requisito referido a la razonabilidad, de all que tenga una mayor importancia en los actos realizados en ejercicio de facultades discrecionales, pues solamente la motivacin de estos actos permite al juez determinar si son o no razonables. La motivacin debe ser concomitante al acto, aunque en algunos casos puede admitirse la motivacin previa, si ella surge de informes y dictmenes que sean expresamente invocados. Excepcionalmente se ha admitido que el vicio de la falta de motivacin pueda ser suplido por una motivacin ulterior, siempre que ella sea suficientemente desarrollada 31. No estoy de acuerdo con esta solucin.
28

Lo cual dista de ser trascendente. Lo importante, en cambio, es la obligacin de motivar el acto. Ver, al respecto, REAL, ALBERTO R., La fundamentacin del acto administrativo, en "Revista de Derecho Pblico", Universidad de Chile, en.-jun, 1980, n 27, p. 111. 29 SCBA, "Ferrara", DJBA, 94-13. 30 Pues ... le da una mayor relevancia al obligar a describirla y consignarla en el texto de la decisin. El distingo estriba en que la causa comprende los antecedentes de hecho y la motivacin es la obligacin de expresar, de consignar tales antecedentes, ms los fundamentos que atendiendo a aquellos hechos, justifican el dictado del acto (ver mi voto en Tavarone, SDO, expte 188/95, del 7-V-96, L IV, F 151/61).

11

Es indudable que la motivacin constituye un requisito referido a la razonabilidad; tiene por objeto poner de manifiesto los motivos que determinan el acto y su causa32. Acerca de qu debe entenderse por motivacin, opto por un concepto amplio, por lo que entiendo que constituye la exposicin de las razones que han movido a la Administracin a dictar el acto. PRAT sostiene que es la explicitacin o la denuncia de los motivos que provocan y determinan el acto(OLIVEIRA FRANCO SOBRINHO); es "la exposicin de motivos que realiza la Administracin para llegar a la conclusin inserta en la parte resolutiva del acto o a la resolucin misma (CHASE PLATE), y que puede consistir en la remisin a un dictamen anterior o a la simple cita legal33 Entre este elemento y la causa existe una diferencia muy sutil, por no decir irrelevante. Segn algunas normas (v.gr., las leyes de San Juan y Santa Cruz, el sus arts. 7 inc. b), establecen que el acto deber sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable, y de acuerdo con el inc. e, deber ser motivado, expresndose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto, consignando, adems, los recaudos indicados en el inc. b del presente artculo. En un primer anlisis, como dice CABRAL, parece que la diferencia radica en que la motivacin contiene un subelemento ms que la causa, o sea la expresin de las razones que determinan el dictado del acto administrativo. Sin embargo, a poco que se profundice, se ve que no es as. Tales razones no pueden ser las funciones atribuidas al rgano, ya que eso est previsto en el elemento competencia, pero s pueden corresponder a la finalidad que est contemplada en el inc. f. Qu queda entonces? Los antecedentes de hecho y de derecho, y esto es precisamente el contenido del elemento causa, y la exteriorizacin del otro elemento esencial: la finalidad (CASSAGNE). En un segundo anlisis, podra afirmarse que el hecho concreto y real es que la motivacin comprende plenamente la causa -y la excede- y le da una mayor relevancia al obligar a describirla y consignarla en el texto del acto administrativo. La distincin estriba en que la causa son los antecedentes antedichos, y la motivacin es la obligacin de expresar, consignar, tales antecedentes en el texto del acto administrativo (CABRAL). Si bien esta conclusin no es reconocida por toda la doctrina, algunos la admiten virtualmente en cuanto afirman que el requisito de la motivacin constituye uno de los primeros pasos hacia el reconocimiento de la desviacin de poder (CASSAGNE). Al restringir el concepto de motivacin a la expresin de la causa34, no toda la doctrina advierte la importancia que ella puede tener para acreditar la existencia de un defecto o vicio en el elemento finalidad35 . A nivel doctrinario se negaba que existiera la obligacin genrica de motivar todos los actos administrativos. Para BIELSA, el principio general es la motivacin, salvo que no exista necesidad jurdica de ella y que la respectiva exigencia surgiera de una norma expresa o bien de la naturaleza de ciertos actos (DIEZ). Las normas provinciales obligan a motivar todos los actos administrativos, aunque algunas legislaciones slo lo disponen expresamente para algunos supuestos. Es decir, que la resolucin debe consignar el motivo que indujo a dictarla y adems que se dan las circunstancias de hecho y de derecho que la justifican. Este requisito es fundamental para apreciar la legitimidad del pronunciamiento y sirve para determinar si ha existido o no desviacin de poder. de manera, pues, que dentro de los ordenamientos positivos provinciales no cabe la discusin acerca de si los actos deben ser motivados o no. Este requisito tiene una mayor importancia en los actos realizados en ejercicio de facultades discrecionales, pues solamente la motivacin de estos actos permite al juez determinar si son o no irrazonables. La discrecionalidad no es arbitrariedad (DALLARI) . D.- Forma a.- Nocin
31

CSJN Fallos, 305:203, "Robledo" ; CNApel ContAdmFed, Sala III, 6/8/87, "Vidal Castro"; CNAContAdmFed., sala II, Beamurgua) del 23/9/93, E D 156:113, d.; sala III, Del Ro del 22/5/86. 32 "Cuando un acto administrativo carece de argumentacin razonable sobre los hechos que se le vinculen y se basa tan solo en la pura y simple voluntad del funcionario que lo dict, es arbitrario y por ende ilegtimo". Procuracin del Tesoro, Dictmenes, n 7, p. 71. 33 La simple cita de una disposicin legal puede surtir los efectos de la motivacin, si la norma legal aplicable es suficientemente comprensiva, (CNCiv., sala I, Gianera del 23-II-1999, La Ley del 14-X-99,p. 5, fallo 99.425). 34 La motivacin del acto administrativo consiste en la exteriorizacin de las razones que justifican y fundamentan la emisin de dicho acto y que versan tanto en las circunstancias de hecho y de derecho -causa del acto administrativo- como en el inters pblico que se persigue con su dictado (CNCiv., sala I,Gianera, del 23-II1999, L. L del 14-X-99, p. 5, fallo 99.425). 35 En contra, CABRAL, El acto administrativo y sus elementos esenciales, ED, 42-850.

12

La declaracin de la Administracin, ya signifique una volicin, cognicin o juicio, se concreta en el acto administrativo. Para que adquiera entidad en el mundo jurdico debe exteriorizarse. Se llama "forma" del acto administrativo al modo o manera de producirse esa exteriorizacin36. La forma constituye un elemento de certeza del acto y al mismo tiempo una garanta para los particulares. No es posible concebir la existencia de un acto administrativo carente de forma, cualquiera que ella sea -escrita, verbal o por signos-, por lo cual cabe sostener que la forma es tambin esencial para la validez del acto administrativo. Algunos autores engloban en este elemento los trmites preliminares para el dictado del acto (HEREDIA) llamados por otros formalidades y por la mayora de las normas provinciales procedimiento .Tambin cierta doctrina engloba en el elemento forma las actuaciones posteriores al acto, como, p-ej-, su publicidad (GORDILLO), pero la mayora de las normas consideran que ello es requisito de la eficacia del acto. Sin embargo, pienso que la posicin de ZELAYA respecto de la norma nacional es aplicable a las normas provinciales, pues la mayora de ellas se pronuncian por el criterio restringido, y slo se refieren a la instrumentalizacin de la voluntad 37 y tambin a constatarla o documentarla38. Es decir, circunscriben el concepto de forma a una acepcin estricta, entendiendo por tal la declaracin de voluntad una vez formada, o sea, la que debe observarse o se observa al emitir el acto. Acta como medio de transporte de dicha voluntad al campo jurdico; a los fines de asegurar su prueba y de permitir el conocimiento de su contenido. Lo requisitos que se exigen en el elemento forma se vern al estudiar cada norma en particular. Sin embargo, cabe sealar aqu que lo comn es que la forma en que comnmente se exterioriza el acto es la escrita. Slo excepcionalmente se aceptan otras formas: oral (comn en la actividad policial: orden de detencin, etc.); lumnica (el semforo); por seas, etc. En general son actos que se extinguen inmediatamente por el instantneo cumplimiento del objeto. Cuando falta una forma esencial, el acto es nulo, pero no nos parece jurdico proclamar la nulidad de un decreto no firmado (ZELAYA). Para es esto pueda ocurrir la Administracin debe intentar hacer exigible tal acto. La forma escrita es regla en la actividad de la Administracin, pero no creemos que se pueda declarar la nulidad de un acto por falta de forma si ella no est dispuesta por norma alguna o por la naturaleza del pronunciamiento, como podra ser el acta de lo resuelto por un cuerpo colegiado. Existe la posibilidad de que actos de gran significacin jurdica sean producidos verbalmente, por exigirlo as las circunstancias, pero necesariamente deben ser seguidos del acto escrito que los ratifique o reitere, segn sea lo que corresponda 39. Este rgimen no se exige para los actos verbales comunes. Otra forma la constituyen los signos o seales. Pueden emanar de un agente de la administracin (p. ej.,polica del trnsito) o de un elemento fsico (seales, carteles, etc). La gama es numerosa, pero es indudable que en todos los supuestos nos encontramos ante una exteriorizacin de voluntad expresa. Hay que distinguir entre los signos que exteriorizan el acto administrativo y aquellos que constituyen su notificacin (HEREDIA). En el primer grupo pueden incluirse los movimientos de brazos del agente de trnsito, las luces del semforo, etctera. En el segundo, el letrero indicador de velocidad mxima en determinada zona del camino o al ingreso a zona urbanizada. En el primer grupo se percibe la contemporaneidad entre el acto y su notificacin, en el segundo no hay duda de que el acto fue ya dictado por autoridad competente y la seal lo notifica, a fin, de que el conductor no pueda alegar ignorancia en caso de contravenir la norma.
36

En los actos emanados de los poderes pblicos o de quienes ejercen la funcin administrativa, la forma cumple una funcin adicional a la que desempea en el derecho privado, porque en el derecho pblico la forma es, adems de un medio de expresin de la declaracin de voluntad, el alcance a travs del cual los distintos poderes pblicos forman su voluntad (TSCrdoba, sala conten. adm., Canedo del 15-XII-98, LLC 1999-839). 37 La voluntad de la Administracin debe ser considerada en su exteriorizacin final, correspondiendo considerar lo que en definitiva aqulla haya decidido .ya sea en forma expresa o tcita- no siendo admisible considerar las manifestaciones que pudieran surgir durante el complejo proceso de formacin de un determinado acto administrativo (CapelCCConcordia, sala III, Instituto de Ayuda Financiera a la Accin Social c/ Yelin, del 9-V97, LL Litoral 1997-959. 38 Para distinguir "instrumentacin" de "documentacin", ver FIORINI, BARTOLOM, Derecho administrativo, t. II, p. 506. 39 Para un ejemplo de un acto de esa naturaleza, ver ZELAYA, Forma del acto administrativo, en Acto y procedimiento administrativo p. 66.

13

El rgano y su funcin deben estar explicitados en el acto administrativo. De una u otra manera tienen que surgir del instrumento. Si ello no se cumple el acto ser nulo (ZELAYA). Es una prctica muy generalizada en nuestra actividad administrativa la utilizacin de un sello que indique el nombre del funcionario firmante del acto y el cargo que desempea. ste tambin es de gran utilidad para establecer que se ha cumplido con el requisito que atae a la competencia. El uso del idioma nacional no ha sido enumerado entre los requisitos, por considerrselo superfluo; pero hay que recalcar que todos los actos deben estar escritos en ese idioma40.. El acto debe dictarse en instrumento idneo. Segn sea la autoridad que lo dicte, el acto puede revestir la forma de decreto o de resolucin. Los que emanan del Poder Ejecutivo son, por lo comn, decretos y los dictados por funcionarios inferiores, resoluciones. El intendente municipal puede tambin dictar decretos; el Honorable Consejo Deliberante, la ordenanza, etctera. Es decir, debe usarse el documento pblico correspondiente, recordando ZELAYA en ese sentido el conocido ejemplo de la invalidez de un nombramiento por carta al funcionario que nombra41. b.- Trascendencia La significacin y trascendencia que tienen las formas en nuestra materia es muy superior a la que asumen en el Derecho privado. Coincido con CASSAGNE en que el formalismo administrativo "cumple con una funcin diferente que el formalismo del derecho civil o comercial, donde lo que se trata de tutelar es la seguridad jurdica o la aceleracin del trfico mercantil" 42. En Derecho administrativo cumplen las formas una funcin de garanta, tanto de los derechos de los particulares como del orden, acierto, justicia y legalidad que deben existir en la actividad administrativa43 . El formalismo no solamente aparece exigido en la cspide del poder del Estado por el sistema de controles recprocos entre los rganos que ejercen el poder estatal (legislativo, ejecutivo y judicial), sino en toda la organizacin interna del Ejecutivo, ya que de su observancia dependen los sistemas de control jerrquico que se establezcan en la rbita del Poder Ejecutivo, cuyos actos, desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo, son los que en mayor medida interesan a nuestra disciplina. E.- Finalidad El ltimo elemento44 del acto administrativo que debemos considerar est representado por su fin. As como la determinacin del elemento causa se realiza con la pregunta "por qu?", el elemento fin del acto administrativo se determina con la pregunta "para qu?" Es harto sabido y muy repetido ya, que la actividad administrativa debe procurar la satisfaccin concreta del inters pblico, del bien comn. Esto constituye el fin del pronunciamiento. Cualquier desviacin de esa finalidad lo vicia. Pero no slo habr el acto de perseguir este fin de inters general, que va nsito en toda la actividad de los rganos pblicos, sino que, en los casos de existir una norma expresa integrante de su causa, debe dirigirse al logro razonable y honesto de lo querido por ella. No puede perseguir otros fines, ni pblicos ni privados. En el primer caso se desvirtuara la competencia; en el segundo, habra adems una ilicitud natural, dolo por parte del agente que representa al rgano( Sayagus Laso; Bandeira de Mello). La actividad administrativa tiende siempre, directa o indirectamente, a satisfacer necesidades de inters pblico. La organizacin administrativa y la distribucin de competencia entre sus rganos determinan qu intereses pblicos tiene que atender cada rgano y cada persona pblica. Por ello, como afirma MARIENHOFF, todo acto administrativo particular tiene una finalidad propia, correlativa a su objeto o contenido. Esta relacin objeto-fin responde especficamente al fin perseguida por la norma y por la que se le confiri la competencia al rgano que dict la resolucin particular, y aqulla, ley en sentido formal o material, tiene su

40

Un acto expresado en otro idioma es nulo. ZELAYA, Forma, cit. p. 65, da como ejemplo el acto de aprobacin cuyo contenido est expresado con las letras "OK". 41 Nota 12 del libro 42 Nota 13 del libro 43 Nota 14 OOO 44 Para algunos es un presupuesto del acto.

14

punto de partida y est condicionada, a su vez, por la norma constitucional que autoriza su dictado y la relacin existente entre ella y el fin perseguido por la Constitucin. Es decir, que en todos los actos administrativos existe una primera y comn finalidad, que se va especificando a travs de la distribucin de competencias dentro de la Administracin y que determina el objeto o contenido que pueden tener esos actos. Todo acto administrativo responde genricamente a una finalidad pblica, razn de ser de la norma constitucional que le dio origen, y especficamente al aspecto de esa finalidad que se tuvo en cuenta al distribuirse la competencia. El objeto o contenido del acto, consecuencia de esa competencia, debe perseguir aquella finalidad general y la especfica que le corresponde (BANDEIRA DE MELLO ). As como la realizacin de actos privados por los particulares responde a los motivos metajurdicos que animan a cada sujeto, el acto administrativo se dirige siempre a una finalidad determinada: el inters pblico. Por ejemplo, el fin de un concurso de antecedentes y oposicin es elegir al ms apto. Debe existir adecuacin y proporcionalidad entre el medio (contenido) y el fin (finalidad), de toda norma jurdica. La primera condicin es condicin sine qua non; si no existe nos encontraremos siempre ante un caso de nulidad. La segunda exige un estudio ms exhaustivo, muy difcil en muchos casos. En la actuacin discrecional de la Administracin se da en mayor grado la oportunidad de dictar actos con fines encubiertos, ya se los emita con el propsito de beneficiar a la Administracin Pblica, a un tercero o al propio agente emisor del acto. 4.- Elementos accidentales o accesorios Dada la variada gama de situaciones que se pueden presentar en la realidad jurdica, es imposible una formulacin completa de todas las clusulas accidentales o accesorias. Por ello expondremos las ms comunes: A.- Condicin. - La teora general suministra el concepto de condicin. Es una clusula dirigida al acontecimiento futuro e incierto, por el cual se subordina el nacimiento o extincin de los efectos del acto administrativo a la verificacin de un hecho futuro e incierto, lo que da origen, respectivamente, a la condicin suspensiva o resolutoria. En doctrina hay quienes niegan la posibilidad de que un acto administrativo se dicte sujeto a una condicin suspensiva, sosteniendo que en el Derecho administrativo el respectivo acto debe emitirse de conformidad con una situacin de hecho actual, no futura, puesto que de lo contrario existir un vicio en la causa, al faltar los antecedentes de hecho que justifiquen su emisin (MARIENHOFF). Otros disienten de esa apreciacin doctrinaria (ALESSI ). Entienden que la condicin suspensiva es procedente en el Derecho administrativo, donde comnmente en ciertas relaciones se subordina la iniciacin de los efectos del acto al dictado de otro acto futuro e incierto, como acontece en materia de aprobacin. DIEZ, citando a STASSINOPOULOS, da como ejemplo de acto sujeto a condicin suspensiva la orden escrita en la libreta de un reservista, intimndole a que se presente en caso de movilizacin en una unidad determinada. Sostiene DIEZ que ciertos actos no admiten condicin y cita como ejemplo los reglamentarios y los concernientes a un estatuto relativo a los administrados: lo referente al nombramiento, promocin o licencia de un agente pblico, etc. La condicin no debe ser ni imposible ni ilcita. Va unida al contenido principal del acto cuyo destino jurdico depende de la condicin; B.- Modo. - Consiste en una carga u obligacin que se impone al particular a favor de quien se concede el acto que la Administracin puede discrecionalmente incluir o no en su beneficio. Suele ser habitual la inclusin de clusulas modales en determinadas contrataciones administrativas (p,ej., construccin de una escuela por parte del contratista de una obra pblica que se realiza en sitios alejados de los centros urbanos). Hay que sealar que aun en el supuesto de que la carga no se hubiera cumplido, el acto principal no cesa por ello de existir de pleno derecho. La Administracin puede exigir del beneficiario que cumpla la carga. C.- Plazo. - ste -que constituye un concepto propio de la teora general del derechoindica el momento en que comienza el acto a producir efectos jurdicos, o bien, en que ha de hacerlo. Con referencia a estos dos tipos de plazos, los autores hablan de un trmino inicial en el primer caso y final en el segundo; trmino es, en realidad, el da cierto o incierto, pero necesario, en que comienzan o concluyen los efectos de la relacin jurdica. En algunas circunstancias, el plazo o trmino opera como un requisito esencial del objeto o contenido del acto; y un caso tpico de este aserto se da en las concesiones de privilegios, que deben ser temporales (v,gr., cuando la concesin implique el conferimiento de un monopolio o el otorgamiento de una exencin).

15

D.- Reservas de revocacin y rescate. - Entre las clusulas accidentales, los autores incluyen tambin las denominadas reservas de revocacin del acto administrativo y de rescate. Para STASSINOPOULOS, la reserva de revocacin se da en aquellos casos en que, sometido a condicin resolutoria un acto administrativo y una vez cumplido el hecho condicionante, los efectos resolutorios no se producen, sin embargo, hasta que la Administracin interviene para declararlos. As, pues, la diferencia entre un acto condicional y un acto bajo reserva de revocacin est en que el primero deja de existir automticamente desde que la condicin resolutoria se cumple, mientras que el segundo no suceder sino previa una revocacin formal realizada por la Administracin. Dicen DIEZ y CASSAGNE que la insercin de tales clusulas no es superflua siempre que la Administracin carezca de atribuciones para proceder de conformidad con la reserva de revocacin o rescate, ya que en caso contrario carecera de todo efecto y sentido la inclusin de una clusula que fuera reiterativa de una potestad de la cual goza. En cuanto, al rescate, que es una figura tpica de la concesin de servicios pblicos, distinta de la revocacin por razones de oportunidad. Entiendo con CASSAGNE que la inclusin de la clusula no debe considerarse implcita, sino que debe ser expresamente pactada. V.- ATRIBUTOS O CARACTERES DEL ACTO ADMINISTRATIVO 1.- Preliminar Ahora procedo a estudiar los atributos, prerrogativas o caracteres del acto administrativo Recordemos que para las normas provinciales el acto administrativo es aquel expedido en ejercicio de funciones administrativas, sometido al Derecho pblico administrativo, y sujeto generalmente al control de la jurisdiccin contencioso administrativo. Constituye el principal instrumento jurdico de la Administracin Pblica para la realizacin de sus finas, encontrndose revestido de unos atributos que se explican por el carcter general que implica la actividad de la Administracin. Los atributos o caracteres del acto administrativo puede decirse, que son aquellos que lo adornan y caracterizan y son OOO: a) la autotutela declarativa ; b) la obligatoriedad, ejecutividad u obligatoriedad; c) la presuncin de legitimidad; y d) la impugnabilidad 2.- Autotutela declarativa Esta prerrogativa corresponde a lo imperativo que es el acto administrativo; es el poder jurdico estatal de imponer sus decisiones unilateralmente en la bsqueda del bien comn. El privilegio de esta prerrogativa45 est en que la Administracin tiene la facultad de decidir unilateralmente, sin consultar ni solicitar el consentimiento del administrado o de los interesados; ni tiene que dirigirse a ningn juez ni a otra autoridad para producir el acto administrativo. 3.- Obligatoriedad A.- Principio Como todo acto administrativo est revestido de la autotutela declarativa que posee quien ejerce la funcin administrativa, debe ser obedecido, tanto por las autoridades como por los particulares, desde el momento en que entra a regir hasta tanto no haya sido invalidado o suspendido por la autoridad administrativa o la jurisdiccin contenciosa administrativa. Lo anterior significa que el acto administrativo puede ser expedido viciado por algunas de las causales de nulidad, pero se presume legal y conserva su vigencia hasta que no sea declarado nulo por el rgano competente El principio de la ejecutividad de los actos administrativos se caracteriza en que es exigible de inmediato y de obligatorio cumplimiento; debe ser acatado y respetado por todos como vlido, atendiendo al principio de legitimidad. Sin embargo, es necesario hacer algunas precisiones. B.-Nacimiento, validez, vigencia, perfeccin y eficacia de los actos administrativos. Cabe distinguir distintas conceptos:
45

Que consiste en aquella potestad de poder pblico que dispone la Administracin por la cual tiene la facultad de hacer nacer unilateralmente obligaciones y eventualmente derechos, en provecho o en perjuicio de terceros sin el consentimiento de stos (ver VEDEL, GEORGES, Droit administratif, 7a ed., p. 235; FERNNDEZ DE VELASCO, RECAREDO; El acto administrativo, en Revista de Derecho Privado, 1929, pp. 15 y 21).

16

a) Nacimiento, emisin o edicin del acto 46: Consiste en la redaccin del texto y la firma del rgano competente. No constituye una fase de ello la inscripcin en el registro pertinente o en las memorias mecnicas o electrnicas del servicio. Esta ltima fase no tiene consecuencias para el particular; b)Legitimidad o legalidad: se dice de un acto de alcance particular o general en tanto y en cuanto emane de los rganos competentes, con arreglo al procedimiento, formas y dems requisitos establecidos. La ilegitimidad es un hecho objetivo y, por lo tanto, verificable con mayor o menor dificultad segn los casos y la finura y sutileza del operador jurdico. Puede existir en los hechos y nadie se percate de ella, de all que su existencia es independiente de la actividad de los operadores jurdicos; c) Eficacia: momento en que el acto o la norma despliegan toda su potencia interna (ver punto IX); Son varias las causas que determinan la pendencia de la eficacia de los actos administrativos o los de alcance general: a) Por no haberse notificado o publicado, a cuyos requisitos nos referiremos con posterioridad; b) En segundo lugar, cuando as se infiera del contenido del acto. Esto ocurre en los actos sometidos a condicin o trmino, pues mientras ste no transcurra, o aqulla no se cumpla, el acto administrativo, aunque notificado, no produce efectos. Por ello, en el caso de que la eficacia quede demorada, por ejemplo, por una condicin, no coinciden eficacia y comunicacin del acto. Por eso se suele hablar de vigencia (producida por la comunicacin) y eficacia, que se producir cuando se cumpla la condicin (ver punto IX, apartado 4). 4.- Presuncin de legitimidad A.- Consideraciones generales En algunas Provincias no existe norma legal expresa que consagre la presuncin de legalidad o de legitimidad (p.ej. el dec.ley 7647/70 de la Provincia de Buenos Aires), pero si se puede inferir lgicamente de las normas que consagran el principio de legalidad, es el caso de los artculos OOO de la Constitucin OOO. La presuncin de legitimidad del acto administrativo es una consecuencia del principio de legalidad. Es una presuncin de legitimidad o legalidad del acto administrativo; veracidad, certeza y realidad del acto. Si hacemos una reflexin sobre los principios generales del Derecho, debemos partir que la norma es reguladora de la conducta humana y se basa en lo que comnmente sucede. En el mundo del Derecho, se ha establecido una institucin que es la de las presunciones que son de dos clases: a) presunciones legales, y; b) presunciones de Derecho. Ambas tienen asiento en la realidad, en el comportamiento humano. La regla general es que el hombre acte de determinada manera y la excepcin es que no lo haga, lo que da lugar a la presuncin legal. En cuanto a la presuncin de Derecho, por regla general no admite prueba en contrario, aunque tiene sus excepciones; la presuncin de legitimidad del acto administrativo admite prueba en contrario. Este punto es importante para poder hacer uso de la pretensin de nulidad del acto en cuestin47. En esa pretensin lo que se intenta es demostrar la ilegitimidad del acto (lo que destruir, de ser cierta la pretensin, la presuncin de legalidad). Cuando se dice que el acto administrativo goza de presuncin de legitimidad o legalidad, se dice que el acto en principio, est ajustado al ordenamiento jurdico, o sea que ha sido expedido por un funcionario que acta con competencia, y es competente porque tiene una investidura de derecho, que le otorga la ley; que los motivos para expedir el acto son ciertos, reales, verdaderos, con asiento en la realidad; an en los actos discrecionales. Que el objeto es cierto, determinado, lcito, etc., que se dict siguiendo el procedimiento adecuado De igual forma esta presuncin implica el fin, es decir, se presume que todo acto administrativo es expedido para satisfacer un inters pblico o general, de la comunidad; se persigue el mejoramiento del servicio pblico. Esta presuncin es inherente al acto administrativo. B.- Presuncin de legitimidad y declaracin de invalidez

46

En obras anteriores (v. gr. Rgimen de Procedimientos administrativos, ed. Astrea Buenos Aires, 1992 y en ediciones subsiguientes, equipar nacimiento a perfeccin -lo que suele ser usual -, pero hay casos en que a veces se requiere el consentimiento para la perfeccin de un acto. Si ello es as, en esos casos, no pueden confundirse nacimiento, perfeccin y eficacia. Si bien no son los casos ms usuales, parece conveniente distinguir dichos conceptos, a los efectos de evitar posibles confusiones. 47 En realidad cuando el acto se invalida no es que deje de presumirse legtimo; deja de producir efectos por haber resultado ilegtimo segn el rgano administrativo o judicial- que decreta su invalidez.

17

Los actos no son invlidos por s mismos, sino que sern invlidos porque as lo declare un rgano (administrativo o judicial) competente. Mientras no ocurra ello los actos son vlidos por muy graves que sean sus vicios (HUTCHINSON). Esto parecera ir contra el concepto de acto nulo, de nulidad absoluta (o aun de acto jurdicamente inexistente, para aquellas leyes que lo tratan como una categora de sancin al acto patolgico), pero me parece que en nuestro rgimen jurdico se repiten acrticamente algunas doctrinas recibidas del Derecho civil -y que habra que ver si an son predicables en ste48- por una cuestin inercial. Creo que si analizramos lo que ocurre en la prctica administrativa, veramos que las soluciones jurdicas dadas al acto defectuoso poco conservan del brocardo quod ab initio nullum est, non potest tracto tempore convalescere, de los efectos ex tunc de la declaracin y de tantos otros principios recibidos por herencia civilista que hemos tomado inadvertidamente sin beneficio de inventario. Los actos administrativos son vlidos mientras no se declare lo contrario y por ello mismo como vlidos los trata el ordenamiento. Pues si bien es cierto que las normass dicen que se presumen legtimos no que sean vlidos, hasta que no se invalidado el acto nulo produce efectos como si no fuera ilegtimo..Ahora, bien, con el fin de que prime el ordenamiento por sobre una presuncin iuris tantum, las normas no permiten a la Administracin ignorar sin ms al acto nulo. Basta leer los arts 32 de Catamarca, 106 de Crdoba; 59 de Formosa; 17 de las leyes de San Juan y Santa Cruz y 113 de Tierra del fuego, entre otros, que no permiten a la Administracin ignorar el acto nulo sino le exige que lo revoque (o anule de oficio) o demande su invalidez. Si el Derecho trata a los actos como exigibles y obligatorios, si el acto es eficaz al comunicarse, si esa obligatoriedad puede llevarse a la prctica en algunos casos por la propia Administracin, si el acto nulo que ha producido ciertas consecuencias no puede revocarse de oficio. Qu diferencias hay, desde el punto de vista del rgimen jurdico, entre el legtimo y el ilegtimo, hasta tanto a ste ltimo no se lo invalide? Es un mito que los actos nulos (en realidad presumidos de nulos, hasta que no sea declarada la invalidez) no pueden producir efectos. El acto al dictarse y notificarse produce sus efectos de inmediato y sigue producindolos hasta que no sea anulado y revocado (BREWER CARAS). Si fuera cierto que el acto nulo (en realidad que se aduce de nulo hasta que no haya decisin al respecto) no produce efectos y que no es vlido (aunque no se lo invalide) desde su dictado la pregunta que cabe hacer es Para qu se lo impugna? Si la respuesta es: para que no adquiera firmeza, ello carecera de sentido si el acto nulo no produjera efectos. Adems analicemos el caso de un concurso, en el cual el ganador es puesto en funciones e, impugnacin mediante, tres aos despus se invalida la designacin. Quin va a argumentar que no produjo efectos? No tienen validez las notas a los alumnos bochados y aprobados? No la tienen las designaciones de quienes propuso y logr que ascendieran en la carrera docente?. Y en cuanto a los sueldos le correspondern por haber trabajado y porque si no habra un enriquecimiento injusto de la Administracin. Y si gan otro concurso, en el que se comput, entre otros antecedentes, el del cargo en el que despus se anul su designacin? Lo propio cabe decir de los efectos ex tunc y ex nunc, pero no me voy a detener en el tema porque no hace al fin que me propongo en este anlisis. Por eso de ser cierto lo que se predica de los actos que padecen de nulidad absoluta o relativa en nuestro vetusto Cdigo Civil, est claro que esas consecuencias han sido pulverizadas -y slo pueden conservarse fragmentos- por las potestades de autotutela declarativa y de ejecucin de oficio que posee la Administracin (ver punto VIII.2).
48

Convendra analizar el significado que tuvieron algunas de las ideas que hoy constituyen algunas de las caractersticas esenciales del rgimen de invalidez. Analicemos la mxima quod nullum est nullum producit effectum y veamos el significado que tena en Roma. El proceso civil romano, desde la lex Aebutia se escindi en dos fases: la in iure y la apud iudicem. La fase in iure tena lugar ante el pretor y, en ella, el demandante formulaba sus pretensiones aduciendo un ttulo jurdico concreto y solicitando del pretor que admitiese la accin que propona (editio actionis) o que, simplemente, le otorgase la proteccin jurdica, designando en ambos casos el judex (postulatio actionis) que, en definitiva, hubiera de decidir la lis en la segunda parte del proceso (fase apud iudicem). Pues bien, en tales supuestos, si el ttulo jurdico aducido por el demandante se hallaba viciado de nulidad, el pretor suspenda el curso del proceso, negando al actor proteccin jurdica para la exigencia que planteaba ( denegatio actionis). De esta forma el acto invocado por el demandado quedaba nulo y sin ningn efecto, sin que fuese preciso que el juez privado se pronunciase al efecto. La nulidad se produca en la fase in iure, o sea, sin declaracin judicial de la misma, puesto que el magistrado nicamente denegaba la accin solicitada. De este hecho proviene, al decir de algunos, el principal equvoco de la teora romana de la nulidad. En el derecho romano no existieron nulidades ipso iure: la nulidad no requera nulidad judicial, es cierto, pero esa circunstancia como una ausencia total de intervencin del poder pblico, sino con la innecesariedad de intervencin del juez privado en la segunda fase del proceso, lo que no es lo mismo, ya que la actuacin del pretor era siempre un requisito ineludible.

18

5.- Ejecutividad Reina una confusin terminolgica en esta cuestin, pero puede entenderse por ejecutividad del acto administrativo la cualidad jurdica que se le reconoce de habilitar a la Administracin para proceder a realizar los actos y operaciones necesarias que su ejecucin comporta49. En este sentido, decir que un acto es ejecutivo vale tanto como afirmar que tiene fuerza obligatoria, lo cual ocurre desde el momento en que (cumplidos los dems requisitos que, en general, condicionan la eficacia, esto es la notificacin en forma o anuncio por edictos, en su caso), el acto es eficaz, incluso con independencia de que sea o no firme 50. Ahora bien, dada la estructura jerrquica de la organizacin administrativa, la mayor parte de las disposiciones administrativas determinan, como regla, una puesta en movimiento de los rganos inferiores, tendiente a lograr la ejecucin de lo mandado 51. Decir que el acto administrativo es ejecutivo, en este caso equivale a afirmar que todos esos actos deben llevarse a la prctica (y para ello, normalmente, no se plantea ningn problema de vencer resistencias fsicas de los particulares interesados), con independencia de los recursos que contra la convocatoria se hayan formulado. Resulta de lo anterior que la ejecutividad, tal como se la ha definido, constituye un rasgo comn y ordinario de los actos administrativos, consecuencia de su propia fuerza obligatoria y con abstraccin de la materia que constituya su contenido. Justamente de aqu se infiere la regla del carcter no suspensivo de los recursos administrativos y jurisdiccionales que se puedan utilizar para impugnarlos, expresamente recogida, en general, por nuestro derecho positivo. 6.- Impugnabilidad Todo acto administrativo es impugnable en sede administrativa y judicial, mediante los recursos o acciones que prevea cada ordenamiento jurdico. No hay acto administrativo que sea per se inimpugnable (por ms que algunas leyes lo sostengan respecto de los actos de gobierno OOO o institucionales OOO). VI.- PRERROGATIVAS DEL ACTO ADMINISTRATIVO 1.- Consideraciones generales La Administracin posee ciertas prerrogativas con relacin al acto administrativo posee algunas prerrogativas. No son caracteres porque no acompaan a todo acto administrativo, sino

49

Una parte de la doctrina ha intentado poner de relieve la diferencia existente entre la ejecutividad y la ejecutoriedad del acto administrativo. Para GORDILLO la ejecutividad es sinnimo de obligatoriedad del acto y la expresin se refiere entonces a cualquier acto administrativo, mientras que la ejecutoriedad supone llevar la ejecucin a sus ltimas consecuencias, incluso imponindolo obligatoriamente a los administrados que no se avienen a su cumplimiento (GORDILLO, Tratado, cit. t. 3 El acto administrativo, P. OOO. Para RODRGUEZ MORO ejecutividad es sinnimo de eficacia del acto, coincidiendo con GORDILLO en que la ejecutoriedad supone llevar la ejecucin a sus ltimas consecuencias. As, dice: "el acuerdo de un Ayuntamiento creando una plaza de arquitecto municipal a cubrir por oposicin es ejecutivo si se han cumplido los preceptos legales, y, en consecuencia, se podr anunciar, nombrar Tribunal, etc. Mas no hay nada que suponga ejecutoriedad. En cambio, el acuerdo imponiendo contribuciones especiales a los propietarios de los terrenos beneficiados por la apertura de una calle no slo es ejecutivo, sino ejecutorio, pues si voluntariamente no se ingresan las cuotas asignadas, se ejecuta al obligado, se embargan los bienes precisos y se hace con ellos pago a la Administracin, llegando, si fuera menester, a la venta en pblica subasta. Habra aqu, segn el sentido antes expuesto, no slo ejecutividad del acto, sino ejecutoriedad" (La ejecutividad del acto administrativo, p. 32 y 33). La anterior terminologa es aceptada por SAYAGYUS LASO para quien la ejecutividad es la regla general en los actos administrativos y consiste en el principio de que todo acto administrativo, una vez perfeccionado, produce todos sus efectos y, por lo mismo, cuando requiere ser llevado a los hechos, puede y debe ser ejecutado. Este carcter, aade, no debe confundirse con la ejecutoriedad, "que es la posibilidad de la Administracin de ejecutar el acto por si misma, incluso en caso de resistencia abierta o pasiva de las personas afectadas, pudiendo acudir en tal caso a diversas medidas de coercin" ( Tratado de derecho administrativo, p. 490).. DIEZ, Derecho administrativo, la ed., t. II, p. 279, llama ejecutividad a "la posibilidad de que lo realice (el acto) la misma Administracin sin recurrir al rgano judicial" (o sea lo que los dems autores denominan ejecutoriedad o ejecucin de oficio). 50 Suelen con frecuencia confundirse los conceptos de definitividad, firmeza y ejecutividad de los actos administrativos. Un acto es definitivo cuando resuelve la cuestin planteada. Se opone, por tanto, al concepto de acto-trmite y difiere tambin del concepto de "causar estado"; pues la competencia para resolver una cuestin puede estar encomendada a un rgano que no sea el superior en la escala jerrquica. Un acto, en cambio, est firme cuando, o bien han sido rechazados los recursos utilizados contra ella, o bien se ha dejado transcurrir el plazo para su utilizacin. Decimos en el texto que una resolucin no firme (y dado el carcter no suspensivo de los recursos) es, sin embargo, ejecutiva. 51 As, la convocatoria a concurso conjuga una serie de actos (nombramiento del tribunal calificador, admisin de concursantes, realizacin de la oposicin, etc.) de ejecucin de aqulla.

19

que tienen carcter contingente, acompaan a ciertos actos ms no a todos. Ellos son: a) la ejecucin de oficio o ejecutoriedad; b) la estabilidad 2.- La ejecucin de oficio o ejecutoriedad Ahora cabe analizar la posibilidad de que la Administracin ejecute forzosamente el acto administrativo. En casos semejantes, la doctrina suele hablar de la ejecutoriedad del acto administrativo, como cosa distinta de la ejecutividad. Si sta es rasgo comn de todos los actos administrativos, en cambio la ejecutoriedad slo es propia de los actos que imponen deberes positivos o negativos, cuyo cumplimiento pueda no ser voluntariamente aceptado por el obligado. Esta caracterstica no siempre ha sido tomada en cuenta por la doctrina, que, a veces, ha querido ver la ejecutoriedad en actos que no imponen obligaciones a los particulares. As, errneamente se ha entendido que son ejecutorios: a) actos cuya realizacin se opera por su propia virtualidad (declaraciones de opinin y de juicio: actos regstrales y certificaciones diversas), y; b) actos de cumplimiento instantneo (denegacin del pedido de otorgamiento de personera; acceder a dicho pedido) - BORIO -. En realidad, carece de sentido hablar de ejecutoriedad en los actos desprovistos de realizacin operatoria o cuando entre el acto y la ejecucin hay solucin de continuidad. Ello ocurre en los: a) actos administrativos declarativos; b) actos administrativos conformadores; c) actos administrativos certificatorios; d) actos administrativos registrables. Esta prerrogativa del acto administrativo consiste en que l, en ciertos casos, una vez perfeccionado y que produzca todos sus efectos (es decir que haya adquirido eficacia) 52, puede ser ejecutado de oficio por la Administracin, o sea sin intervencin judicial. Esta prerrogativa, cuando existe, que tiene la autoridad de ejecutar el acto administrativo por s misma 53, an acudiendo, cuando fuere necesario, a medios coercitivos en contra de la voluntad del administrado, deriva de la ejecutividad del acto administrativo54. La ejecucin de oficio es propia de los actos administrativos creadores o generadores de obligaciones o limitaciones a particulares55. A travs de ella es que la Administracin tiene la posibilidad del cumplimiento de sus propias decisiones, valindose de sus propios medios coercitivos; los que slo pueden ser utilizados cuando el orden jurdico lo autorice, en forma expresa o implcitamente, de lo contrario, solo podr hacerlo por la va judicial. Para que el acto administrativo pueda ejecutarse de oficio no es menester que est firme pues es principio general en las normas provinciales de procedimiento administrativo que la presentacin de recursos contra el acto no suspenden per se los efectos del mismo. No es de la esencia del acto administrativo que sea dictado y ejecutado por la misma autoridad, y por otra, que no hay inconveniente constitucional alguno en que la ley encomiende al Poder Judicial el procedimiento de ejecucin del acto administrativo. En general, y desde el punto de vista constitucional, es perfectamente admisible el reconocimiento legislativo de la accin directa de la autoridad administrativa para ejecutar sus decisiones sin necesidad de que intervenga la autoridad judicial. Ahora bien, en nuestro rgimen jurdico, la cuestin relativa a la ejecucin de las resoluciones administrativas debe resolverse en los trminos de la ley positiva y atenerse en primer trmino a ella para decidir si en un caso concreto la ejecucin ha de ser administrativa, si ha de ser judicial o, en fin, si hay opcin entre una y otra, lo cual es otra posibilidad. La ejecucin forzosa no es el nico medio legal para obtener el cumplimiento de las resoluciones administrativas, y en algunos casos ella no es posible, como ocurre cuando el acto impone al particular una prestacin personalsima, es decir una obligacin en la que el sujeto pasivo no pueda ser sustituido.
52

La prerrogativa de la ejecutoriedad puede utilizarse cuando se ha cumplido todo el proceso de formacin del acto administrativo y est jurdicamente en condiciones de se realizado o ejecutado. 53 GONZLEZ PREZ ha criticado ampliamente la imprecisin terminolgica con que, segn l, se utiliza en la doctrina el trmino ejecutoriedad, que debe distinguirse de la cualidad genrica que tienen los actos administrativos de tener fuerza obligatoria. Con la ejecutoriedad se hace referencia "a la cualidad de los mismos, que posibilita la ejecucin forzosa de lo mandado en el acto administrativo a cargo de la Administracin" ( Sobre la ejecutoriedad de los actos administrativos, en Revista crtica de derecho inmobiliario, sep. 1954, p. 710). Seguramente todos los autores se inspiran en la precisin formulada con anterioridad por Z ANOBINI, Corso di diritto amministrativo , t. I, pp. 225 y 226. 54 Un ejemplo ilustrativo de lo que digo se produce cuando se dicta un acto administrativo por medio del cual se ordena la demolicin de una obra, pero el jefe de la obra no lo permite; se opone a la ejecucin del acto administrativo. En ese caso la Administracin puede proceder a la demolicin de la obra, pero a costa del interesado. Esta ejecucin es una operacin administrativa 55 A manera de ilustracin de lo que significa la ejecutoriedad, la disolucin forzada de una reunin o manifestacin que hubiese sido negada; la clausura por la fuerza de una taberna, etc

20

Para estos casos, los medios de ejecucin tienen que ser forzosamente indirectos, ya que ellos tendern a provocar al obligado a que cumpla su obligacin. Esos medios indirectos pueden reducirse a las penas personales o pecuniarias que siguen al apercibimiento que hace la autoridad al exigir el cumplimiento. Estos medios coactivos tienen un carcter administrativo y se distinguen claramente, por su finalidad, de las sanciones que la ley penal establece para el caso de desobediencia a un mandato legtimo de la autoridad (art. 249, Cd. Penal), puesto que esta ltima clase de sanciones slo se proponen castigar el desobedecimiento, en tanto que las primeras tienden a lograr la ejecucin, a vencer la resistencia del obligado. Sin embargo, en los casos en que la ejecucin directa, sustituyndose al obligado, o la sancin, no puedan conseguir el fin propuesto, la legislacin ha admitido los medios de coaccin fsica que sean ms adecuados para evitar que la obligacin quede incumplida, como, por ejemplo, en los casos de vacunacin, de tratamiento de determinadas enfermedades, de disolver una reunin peligrosa, etc. 3.- Revisin del acto A.- Procedimiento de revisin de los actos administrativos La revisin de un acto es la accin de volver sobre el mismo a efectos de su modificacin o extincin. Revisin (ver de nuevo, volver a ver para controlar y, en su caso, enmendar) con extincin del acto A partir de este concepto pueden distinguirse distintos supuestos de revisin de un acto: a) Revisin por rganos judiciales. Este es el supuesto tpico del proceso judicial: la revisin por los tribunales contencioso administrativos. b) Revisin por la propia Administracin. La potestad de volver sobre sus propios actos es otro de los privilegios que posee la Administracin. Esta revisin puede a su vez clasificarse en: i)Revisin de oficio. La efecta la Administracin motu proprio sin que nadie se la solicite; ii) Revisin a pedido de parte. Por ejemplo mediante un recurso administrativo. Veremos esta cuestin en el punto XIV 1) Revisin que tiende a verificar la legitimidad del acto. La Administracin tiene potestad de verificar la conformidad del acto con el ordenamiento jurdico y, consecuentemente, decidir acerca de su mantenimiento o anulacin. Nos encontramos con el procedimiento de anulacin que comprende tanto la declaracin de nulidad como la anulacin en sentido estricto. Es la revisin por razones de legitimidad que puede darse: a instancia de persona interesada (procedimiento de impugnacin), o sin que se haya promovido por particular alguno (de oficio); 2) Revisin que no tiende a verificar la conformidad del acto con la legitimidad . La Administracin puede volver sobre sus propios actos no para verificar su legitimidad sino la conveniencia de su mantenimiento por razones de inters pblico. Estamos ante la revisin por razones de oportunidad, mrito o conveniencia. B.- Revisin por la propia Administracin La revisin de sus actos por la propia Administracin constituye una manifestacin de sus potestades. Nos encontramos ante una manifestacin de la autotutela o autodefensa administrativa, la que puede ejercerse de oficio o a instancia de parte. Ambas suelen estar contempladas en las leyes de procedimiento administrativo provinciales. C.- La revisin y sus especies: Revocacin y anulacin Empleo aqu la denominacin ms comn entre las normas que comento: la revocacin (cuando acta la Administracin) y la anulacin (cuando interviene un rgano judicial), aunque algunas emplean esos trminos con un alcance distinto. La revisin -tomada en sentido amplio es el gnero: revocacin y anulacin, la especie. Puede haber revisin con o sin revocacin del acto, de oficio o a instancia de parte; tambin existe la revisin judicial con o sin anulacin del acto. La proclamacin dogmtica del principio de seguridad y estabilidad jurdicas, fija el punto de partida en la afirmacin axiomtica de que "nadie puede ir contra sus propios actos". Su vigencia inflexible referida a los actos administrativos, determinara la resolucin de la tensin en favor de uno de los extremos: la libertad, sacrificando, en aras de la estabilidad, la 21

posibilidad de alcanzar un equilibrio en el que despliegue su plena eficacia el ordenamiento jurdico. El considerar el otro trmino de la ecuacin (la autoridad), el inters pblico y su gestin por la Administracin, obligara a imponer con rigidez el criterio opuesto: la Administracin puede revocar libremente sus propios actos. La sucesiva ponderacin del polo contrario, obliga a una oscilacin pendular; conduce a la afirmacin de que deben existir lmites a la potestad revocatoria de la Administracin; el principio de respeto a los derechos subjetivos se erige as en escollo: la Administracin no podr revisar sus actos, cuando creen, declaren o reconozcan derechos a particulares. Lo importante es buscar un punto de equilibrio. Se ver que las normas que comento pueden agruparse en sistemas distintos: algunas permiten la revocacin a ultranza; otras se inclinan por la mayor estabilidad posible del acto administrativa y hay algunas con posiciones intermedias, aunque con soluciones distintas. C.- Estabilidad (irrevocabilidad) del acto 56 Se trata en el tema de la revocabilidad de oficio o irrevocabilidad del acto administrativo; esto es de la posibilidad de la Administracin de revisarlo de oficio y, consecuentemente, determinar si puede revocarlo, modificarlo o sustituirlo. Las normas provinciales no tienen una solucin uniforme al respecto, por lo que al tratar cada una analizaremos la cuestin, remitiendo las que sean sustancialmente idnticas a la primera en la que analizo la cuestin. VII.- VICIOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO El acto administrativo puede ser defectuoso por padecer de vicios en alguno de sus requisitos. Las normas de procedimiento provinciales no son uniformes en esta cuestin, ni puede decirse que haya una preponderancia de algunos de los regmenes regulados en ellas. Por otra parte, muchas no contemplan expresamente la situacin. Por ello me ha parecido conveniente tratar particularmente el tema en cada legislacin en particular. VIII.- LAS SANCIONES A LAS PATOLOGAS DEL ACTO 1.- Principios generales Los actos defectuosos, o sea aquellos que son ilegtimos por padecer vicios en sus presupuestos o elementos, sufren sanciones previstas en el ordenamiento respectivo 57. Este rgimen suele denominarse teora de las nulidades del acto administrativo , aunque en realidad la nulidad es una de las sanciones que puede sufrir el acto irregular. Como en el punto precedente, y por idnticas circunstancias, me ha parecido conveniente tratar el tema particularmente al analizar cada legislacin provincial, sin embargo, cabe decir algunas cuestiones generales. Algunas leyes establecen una teora propia de los actos defectuosos, admitindose por algunas dos grados de invalidez: el acto nulo de nulidad absoluta y el acto anulable. O sea la nulidad y la anulabilidad58 y en otras la teora de la triparticin, agregando a aquellas dos la del acto jurdicamente inexistente. Otras no regulan la cuestin y suelen aplicar las reglas del Cdigo Civil, partiendo de la base que la regulacin que ste hace sobre la nulidad de actos jurdicos aunque no se han establecido para aplicarlas al Derecho administrativo, sino al privado, constituyen una construccin jurdica que puede aplicarse por extensin a aqul. Sin embargo, aqullos que recurren al Cdigo Civil en vez de hacerlo a alguna legislacin que regula las sanciones a la patologa del acto administrativo, deberan tener en cuenta las diferencias que existen el materia (partiendo de la base que en el caso siempre juega el inters pblico). 2.- Diferencias con el derecho privado Teniendo en cuenta lo expresado, cabe examinar las diferencias que presenta la teora de la invalidez de los actos administrativos, :
56 57

Ver este Captulo, punto X, apartado 6. No todas las normas prevn expresamente la cuestin. 58 CNApelContAdmFed, Sala IV, 22/5/86, "Robles".

22

a) En primer lugar la regla es la anulabilidad del acto; la excepcin: la nulidad 59. Al revs de lo que ocurre en el derecho civil, donde la sancin general aplicable al acto contrario a la ley es la de nulidad absoluta, y a partir de esta base el legislador depura, caso por caso, los supuestos de invalidez, estableciendo expresamente sanciones ms dbiles en supuestos concretos; en Derecho administrativo se impone la regla contraria: el acto es vlido mientras no se lo invalide, a partir de lo cual el legislador, mediante un proceso depurador semejante al del Derecho civil, pero de signo contrario, acota una serie de supuestos de gravedad mxima a los que no alcanza la cobertura de aquella realidad y a los que, en consecuencia, aplica la sancin mxima de nulidad absoluta y, por lo tanto, deben ser invalidados. A consecuencia del principio que analizo el ordenamiento est por la conservacin del acto administrativo. Ejemplo de ello es el art. 31 de Catamarca; 109 de Crdoba; arts. 16 de las LPAP de San Juan y Santa Cruz. b) Una segunda fuente de diferencias resulta de otro principio bsico del ordenamiento administrativo: la ejecutividad y eficacia inmediata de los actos administrativos . El acto es eficaz y ejecutivo con prescindencia de que sea legtimo o no, y esa eficacia virtual puede hacerse actual por la propia Administracin, por medio de la ejecucin de oficio. En el caso de los actos anulables, lo expuesto, unido a los plazos fugaces para impugnarlos, hace que se entiendan convalidados y resulten, no ya slo ejecutivos y eficaces sino perfectamente "vlidos" e inatacables. El acto anulable convalidado por falta de impugnacin adecuada pasa a ser consentido y como tal resulta definitivamente protegido. En el caso del acto nulo, de nulidad absoluta, la superposicin del carcter de la ejecutividad plantea graves dificultades que conviene analizar someramente. Producido un acto afectado de un vicio determinante de la nulidad absoluta, la Administracin, no obstante, puede exigir y en ciertos casos imponer -ejecucin de oficio- su cumplimiento. El principio de la ejecutividad de los actos administrativos supone que aun el acto que luego resulte invalidado por nulo puede modificar la realidad jurdica como si fuere un acto legtimo (represe que mientras no se lo invalide produce efectos). De este modo, la principal consecuencia de la nulidad: la falta de consecuencias del acto nulo, su carencia de efectos y la consiguiente posibilidad de ser desconocido por el afectado, no puede predicarse en el derecho administrativo El acto nulo produce inmediatamente una modificacin de la realidad, de manera que el particular afectado por el acto no puede limitarse a desconocerlo, sino que debe reaccionar contra l mediante los recursos y acciones correspondientes. A diferencia de lo que ocurre en el mbito del Derecho civil, en el que basta con ignorar al acto nulo (art.1038, Cd. Civil), que solamente se ataca cuando ha creado una apariencia que es conveniente destruir (art. 1047), la regla general de comportamiento ante un acto administrativo nulo es la contraria: es necesario impugnar el acto, porque ste no slo tiene una apariencia de legitimidad, sino que produce efectos porque mientras no se lo invalida acta como un acto vlido. En el acto nulo, la carga de la impugnacin en los plazos fugacsimos de los recursos y acciones judiciales, se refiere nicamente al problema de su ejecutividad (y eventualmente ejecutoriedad), en cuanto comportamiento que debe adoptar el particular si quiere evitar los efectos inmediatos del acto, pero nada tiene que ver con el problema de la validez del acto nulo, pues ste no puede convalidarse, seguir siendo nulo y as deber ser declarado, aun vencidos los plazos de impugnacin. Mientras no sobrevenga la revocacin o no se declare la nulidad, el acto administrativo se considera vlido y, por lo tanto, es plenamente eficaz; c) En el Derecho administrativo es tal la trascendencia de la nulidad absoluta, que debe declararse de oficio por la propia Administracin 60 (arts, 32 de Catamarca; 106 de Crdoba; art 17, de San Juan y art. 17 de Santa Cruz LPAP). El acto afectado de un vicio que determina la nulidad absoluta tiene una ineficacia intrnseca, pero que debe ser declarada; d) Las rgidas consecuencias de la nulidad absoluta slo ceden en casos excepcionales que siempre se toman en cuenta en el mundo del derecho. La posibilidad de conversin del acto nulo en uno vlido es un ejemplo de lo que decimos; e) No puede demandarse resarcimiento por daos y perjuicios derivados de un acto nulo, si previa o conjuntamente no se demanda la declaracin de invalidez de ste y se obtiene tal declaracin. 3.- Acto nulo, de nulidad absoluta OOO
59 60

CNCom, sala B, 11/6/79, LL,1980-A-388; CNAContAdmFed, sala III, 25/7/80, LL,1982-A-577,36.059 -S CSJN, 23/4/91, "Furlotti Setien SA", LL, 1991-E-238.

23

4.- Acto anulable. Nulidad relativa Todos los vicios de los actos administrativos que no dan lugar a los actos nulos o de nulidad absoluta, son actos anulables (para algunas normas) o de nulidad relativa (para otras). 5.- Acto jurdicamente inexistente OOO 6.- Saneamiento o convalidacin del acto A.- Saneamiento. Concepto y terminologas usuales Cuando el defecto del acto administrativo es de aquellos que dara lugar a la sancin de anulacin o de nulidad relativa, la Administracin tiene la facultad de subsanar el vicio que lo invalida, cuya causal puede provenir tanto de un comportamiento activo como de una omisin formal o de fondo respecto de uno o ms elementos del acto administrativo. La subsanacin del defecto que portaba el acto y su correlativa validez es lo que se designa generalmente en doctrina con el nombre de saneamiento o convalidacin, perfeccionamiento del acto, etc. Para algunos la convalidacin sera el gnero y ratificacin y saneamiento las especies. La convalidacin o saneamiento es una potestad de ejercicio imperativo de la Administracin que le permite validar un acto ilegtimo, cualquiera sea el vicio de que adoleciera. El hecho de que sea ilegtimo el acto, puede llevar a que la Administracin lo considere anulable o de nulidad relativa y no nulo, de nulidad absoluta. Pero si ella revoca el acto -esto es, lo extingue- y no lo sanea, autoriza a pensar que lo consider nulo 61, pues el inters pblico est por la seguridad jurdica, esto es por la vigencia del acto. B.- La ratificacin a.- Carcter y efectos La ratificacin, en sentido similar al del Derecho privado, es el acto por el cual la autoridad competente reconoce como propios los actos realizados por otra autoridad que era incompetente para dictarlos. El acto administrativo viciado de incompetencia en razn del grado puede ser ratificado por el rgano superior siempre que sean admisibles, en tal caso, la avocacin y la delegacin. El acto de saneamiento no es constitutivo, sino declarativo de derechos, o sea que sus consecuencias se proyectan hacia el pasado, hasta la fecha en que fue emitido el acto que se ratifica62. b.- Forma del acto ratificatorio La ratificacin, que siempre es un acto unilateral, tiene efectos retroactivos y aunque se haya sostenido que el acto que la disponga no tiene prescripta una forma especial, es evidente que la forma debe ser compatible con la del acto ratificado. Ello no obsta a que no pueda aceptarse la posibilidad de que exista una ratificacin tcita del acto, que surja de una conducta inequvoca del superior, manifestada por actos o hechos materiales que denoten la exteriorizacin de la voluntad de ratificar el acto administrativo defectuoso, siempre que sean compatibles con la forma del acto objeto de la ratificacin. La ratificacin se asemeja a la aprobacin en que ambas son posteriores al acto. El acto sujeto a aprobacin es un acto perfecto, pero ineficaz; el acto necesitado de ratificacin es un acto que produce efectos jurdicos, slo que est viciado. La ratificacin difiere de la autorizacin en que sta es anterior al acto. Los actos dictados sin autorizacin, cuando sta es necesaria, no pueden ser ratificados. C.- La confirmacin a.- Concepto Por confirmacin del acto se entiende aquella especie de saneamiento por la cual la Administracin -"el rgano que dicta el acto"- subsana el vicio que lo afectaba. La ley considera
61 62

CNAContAdmFed, Sala IV, 13/11/ 86, "Wald". SCJBA, DJBA, 119-537; CNApelContAdmFed, Sala III, 12/12/89, "Gribaudo de Castex".

24

la confirmacin como una especie de saneamiento del mismo rango que la ratificacin, y as slo cabe explicar su concepto y alcance sobre la base de una nocin residual, es decir, sera el medio de subsanar el acto que comprende las situaciones que no pueden subsanarse por los medios ms especficos (ratificacin y conversin). La doctrina, que acuerda gran amplitud al concepto de confirmacin, al afirmar que se trata de la especie ms importante de saneamiento o convalidacin del acto administrativo, comprensivo de las otras especies de saneamiento, no ha sido receptada por nuestra legislacin. b.-Diferencias con la ratificacin La principal diferencia existente entre la confirmacin y la ratificacin consiste en que la confirmacin puede efectuarla el rgano que dict el acto, mientras que la ratificacin debe ser realizada slo por el rgano superior con competencia para dictar el acto. c.- Naturaleza y efectos de la confirmacin En cuanto a la naturaleza del acto de confirmacin (acto unilateral), su forma y efectos (que siempre son retroactivos) obedecen a las mismas reglas aplicables a la ratificacin, por virtud de las similitudes existentes entre ambas especies de saneamiento que conducen a sealar que, salvo la distincin indicada (en cuanto a la autoridad que decreta la ratificacin y la confirmacin, respectivamente), siguen el mismo rgimen jurdico. 7.- La conversin del acto A.- La conversin como remedio Otro de los institutos que hacen posible la modificacin de un acto administrativo invlido es la conversin. sta consiste en el dictado de un nuevo acto administrativo por medio del cual se declara la voluntad de aprovechar los elementos vlidos que contena el acto viciado (con la sancin de nulidad absoluta), integrndolos en otro acto distinto y extinguiendo los elementos y clusulas afectados que llevaran a la invalidez del primero. O sea, se extingue la parte que sera invlida y se agrega otra nueva sin vicios. En realidad el acto no queda saneado, slo se aprovechan los elementos vlidos del acto invlido. La transformacin del acto se hace slo aprovechando sus elementos vlidos -es una reutilizacin del acto que devendra invlido-, importando siempre un carcter excepcional desde el punto de vista de la realidad, ya que no son muchas las situaciones en que se puede apelar a la conversin en la prctica administrativa. Requiere siempre la conformidad del particular63. Para GONZLEZ NAVARRO la conversin es un acto que utiliza los elementos aprovechables de un acto administrativo que ha sido declarado invlido, pienso que lo usual es que la conversin no tenga lugar con un acto ya invalidado, pues con la declaracin de invalidez desaparece ab initio el acto invalidado (no habra acto existente para convertir 64). En puridad, slo un acto nulo an no invalidado (pues aun viciado no fue declarado ilegtimo) podra convertirse en otro acto administrativo65. B.- Diferencias con la ratificacin, confirmacin, reforma y renovacin Para las leyes que la regulan, la conversin constituye un medio autnomo y especfico de modificacin de un acto; la mayora de los autores la consideran implcitamente un saneamiento, encarando su estudio al lado de la ratificacin y confirmacin. No poda ser regulada de otra manera, desde el momento en que la conversin responde a un tipo especfico netamente diferenciado de la ratificacin y confirmacin, pues mientras en estas ltimas los elementos del acto continan subsistentes despus del saneamiento -que tiene efectos retroactivos-, en la conversin se opera la transformacin del acto con efectos para el futuro -a
63
64

CNApelContAdmFed, Sala IV, 18/6/85, "Gas del Estado c/Rizzo". Para qu aceptara la conversin un interesado que ha resultado ganancioso con la invalidez del acto? Podra ser que en algn caso le fuera conveniente tal solucin, en ese caso quizs podra aceptarse la conversin. 65 Si el acto nulo (an no declarado tal) que no ha hecho nacer derechos subjetivos que se estn cumpliendo se puede revocar, sin ninguna duda que se puede modificar sin consentimiento del particular (ver LPAP, arts. 32 de Catamarca; art. 80 de La Pampa; arts. 17 de San Juan y Santa Cruz) la necesidad del consentimiento del interesado para convertirlo se da porque no podra utilizar los elementos vlidos del acto porque han desaparecido los presupuestos de hecho que daban origen al acto, con lo cual el acto modificatorio (la conversin es una modificacin especial) no podra ser dictado vlidamente.

25

partir del momento en que se perfeccione el nuevo acto-, dejando slo subsistentes los elementos vlidos. Los efectos de la conversin son ex nunc en la parte que implica creacin parcial de un acto nuevo66 y en la parte que implica extincin parcial del acto sern ex tunc, pues se refiere a un acto nulo. No se opone a ello la ley cuando dice que la conversin tendr efectos a partir del momento en que se perfeccione el acto, pues lo que la norma quiere significar es que esa reutilizacin del acto invlido tiene efectos para el futuro. La conversin es, en sntesis, una sustitucin del acto: se toman los aspectos o elementos vlidos del primer acto viciado y se los incorpora a un acto distinto, en cuyo contexto adquieren validez. Esta sustitucin es la que, segn las leyes que regulan la figura, tiene efectos para el futuro, pero la extincin parcial del acto anterior por invalidez tiene efectos ex tunc, como toda extincin de actos nulos. La conversin no sanea un acto invlido. Suple una situacin con otra. Se dicta un nuevo acto, aprovechando los elementos vlidos del acto nulo. Pero este acto nulo -los elementos invlidos del acto- siguen sindolo. El acto nuevo (conversin) es el que tiene efectos para el futuro. Tampoco puede confundirse con la renovacin. Un acto invlido en un procedimiento resulta ineficaz y es incapaz de producir los efectos perseguidos. La manera de salvar la situacin es renovarlo, es decir, cumplirlo nuevamente en la forma debida. 8.- Principio de conservacin del acto OOO IX.- COMIENZO DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO 1.- Nociones generales Todo acto administrativo tiende a producir determinados efectos 67; los de trmite: los propios del papel que desempean en el procedimiento como presupuestos de la decisin del mismo; los definitivos, los efectos de la actividad administrativa que en ellos se concreta y realiza. Surge, por lo tanto, que el estudio de los efectos no es propio de la teora general del acto administrativo sino de cada una de las funciones administrativas que dichos actos realizan. Son efectos del acto administrativo las consecuencias de todas clases que originan a partir de un momento determinado (GONZLEZ PREZ, J- GONZLEZ SALINAS). En general, al momento en que el acto comienza a producir efectos se lo denomina eficacia68 (arts. 11, leyes de San Juan; Santa Cruz), pero en algunas normas se utiliza el vocablo eficacia OOO. El efecto vinculante del acto administrativo se extiende tanto a los particulares como a la propia Administracin. 2.- Efectos normales y anormales El acto administrativo despliega su eficacia normal realizndose su objeto, cumplindose de esa forma la finalidad concreta de la funcin administrativa realizada. Aparte de esos efectos pueden darse otros que, por no ser los normales de la funcin administrativa ejercitada se suelen calificar de anormales. Por eso cabe distinguirse los efectos tpicos del acto de los efectos atpicos. Los primeros son los efectos correspondientes a la tipologa especfica del acto, a su funcin jurdica69; los segundos, que ocurren con la produccin del acto no resultan de su contenido especfico. Pueden ser de un doble orden: a) efectos preliminares, o; b) reflejos. Aquellos existen mientras perdura la situacin de pendencia del acto, esto es, durante el perodo que transcurre desde la produccin del acto hasta que se desencadenan sus efectos tpicos 70. Los
66

Segn GONZLEZ NAVARRO, FRANCISCO, Derecho administrativo, cit., t. III, p. 484, en virtud de la conversin se utilizan los elementos aprovechables de un acto administrativo declarado invlido (pero no era que el acto invalidado se considera al invalidarlo- como si nunca hubiera existido?) o si como dice ENTRENA CUESTA, RAFAEL, Curso de Derecho administrativo, 10. ed, Tecnos, 1994, vol 1/1, p. 215), el nuevo acto utiliza los elementos constitutivos (vlidos) de otro, parece difcil entender que la conversin pueda darse sobre la base de un acto ya invalidado. 67 Los actos administrativos se dictan con el fin de producir efectos, los que, por cierto, no son perennes ( BANDEIRA DE MELLO, C. A.; Curso de Direito Administrativo, 4. ed., Malheiros, San Pablo, 1993, p. 214). 68 GARCA-TREVIJANO FOS, JOS ANTONIO; Los actos administrativos, 2.ed., actualizada, Madrid, 1986, p. 334 expresa que eficacia es el momento en el que la norma o el acto despliega toda su potencia interna. A su vez, BOQUERA OLIVER, JOS M.; Estudios sobre el acto administrativo, 7. ed., Civitas, Madrid, 1993, p. 381 OOO. 69 El efecto del nombramiento tiene por fin habilitar a alguien a asumir el cargo; el de renuncia, de desligar a un funcionario de sus funciones. 70 Por ejemplo, en loa actos sujetos a control por parte de otro rgano, el deber-poder de ste de emitir el acto controlador que funciona como condicin de eficacia del acto controlado. El efecto atpico preliminar del acto

26

ltimos son aquellos que inciden sobre otra relacin jurdica, o sea, que afectan a terceros no objetivados por el acto -ajenos a la relacin jurdica originaria-71. 3.- Limitaciones a los efectos del acto Los efectos del acto jurdico estn sujetos a una serie de limitaciones (subjetivos, objetivos, espaciales y temporales) segn su naturaleza y contenido. Aquellos pueden comenzar en el instante de su nacimiento, despus o antes de ste (BOQUERA OLOIVER). A.- Lmites subjetivos La imperatividad del acto administrativo es general; podrn existir particulares directamente afectados (exigibilidad del acto frente a ellos) por el mismo, pero aqul despliega sus efectos frente a todos. Los efectos directos del acto se despliegan frente a los destinatarios del mismo sean estos perfectamente individualizados o no72; la eficacia indirecta o refleja se extiende a quienes no ostenten aquella condicin(GUAITA). B.- Lmites objetivos Existen acto que no imponen comportamiento alguno ni de la Administracin ni de los particulares: agotan su eficacia en una declaracin o calificacin -p.ej. certificaciones(GUAITA). Otros actos imponen una obligacin de realizacin inmediata o en un plazo determinado (as el pago de un impuesto por el particular o de una indemnizacin por el Estado); cumplida la prestacin se agotan los efectos del acto (FORSTHOFF). Hay actos de los que derivan una situacin jurdica de duracin indefinida o por un plazo determinado (v.gr. una concesin) que despliegan su eficacia en tanto subsista dicha situacin ju rdica (GONZLEZ PREZ-GONZLEZ SALINAS). C.- Lmites temporales Todo acto administrativo tienen una vigencia en el tiempo, despliega sus efectos desde un momento determinado y contina producindolos hasta que cesa su eficacia. El principio general es que los actos despliegan sus efectos desde el momento en que se dictan y para el futuro, no para situaciones anteriores (GUAITA). La eficacia del acto administrativo debera coincidir con su nacimiento, pero en la realidad muchas veces no ocurre as. El aplazamiento de la eficacia puede tener lugar, unas veces, por su sometimiento a una condicin suspensiva o a trmino inicial; otras porque el contenido del acto lleva implcito el aplazamiento de su eficacia (es difcil imaginar un caso en el que el contenido del acto requiera ese aplazamiento y no sea una condicin suspensiva o la fijacin explcita o implcita de un trmino inicial); generalmente la notificacin o publicacin repercuten sobre la eficacia, aplazndola hasta que aqullas tienen lugar. Se plantean dudas de si la aprobacin, la aceptacin y la firmeza aplazan la eficacia del acto administrativo (BOQUERA OLIVER), para otros, entre los que me encuentro, la eficacia queda demorada cuando una norma exija su aprobacin por otro rgano de la Administracin. Por regla general, a pesar del principio que enunciramos ms arriba, la demora en la eficacia por estar supeditada a la comunicacin al interesado constituye la regla general respecto de los actos que afecten los derechos de los interesados en las legislaciones provinciales, lo cual es un principio que hace al principio de defensa. Entonces, como conclusin de este apartado, cabe decir que la declaracin que constituye el contenido del acto impone a veces un aplazamiento de sus efectos, pues se eficacia se condiciona a otros acaecimientos73 o al transcurso de un plazo o a condiciones accesorias (GARCA-TREVIJANO FOS) o cuando est supeditada a su publicidad (notificacin) El mayor problema que plantean los efectos del acto con relacin al tiempo se dan con la cuestin de la retroactividad o irretroactividad del acto (ver apartado 7).
controlado es permitir para el rgano controlador ejercer su deber-poder de dictar el acto controlador. 71 Esa afectacin a terceros no era el objeto propio del acto. Los efectos reflejos son, por tanto, aquellos que alcanzan a terceros que no forman parte de la relacin jurdica trabada entre la Administracin y el o los sujetos pasivos del acto. Por ejemplo, el locatario del bien expropiado. Ver BANDEIRA DE MELLO, C.A., Curso, cit., pp. 175/6. 72 V.gr. el caso de actos administrativos que tengan por destinatario una pluralidad indeterminada de sujetos (convocatoria a un concurso). 73 Por ejemplo en el nombramiento de un funcionario, a la toma de posesin (Ver SERRANO GUIRADO, El nombramiento y la toma de posesin de los funcionarios pblicos, R.A.P.n 12, pp. 161 y ss.).

27

D.- Lmites espaciales La eficacia del acto se limita al territorio al que se extiende la competencia territorial del rgano de que emana74, si bien existen actos que despliegan sus efectos fuera del territorio al que extiende su jurisdiccin el rgano del que proceden -v.gr., las certificaciones- (GARCATREVIJANO FOS). 4.- Eficacia y validez Los requisitos de eficacia del acto administrativo no deben confundirse con los requisitos de validez del acto, por ms que son teoras que deberan ir unidas. En realidad, tal como surge de la mayora de las normas que comento que regulan el acto administrativo, tanto ste puede no ser legtimo y ser eficaz, como no serlo no obstante ser legtimo y pueden sobrar los ejemplos acadmicos (por ej. el acto nulo mientras no sea invalidado para el primer caso 75 y el acto sometido a condicin suspensiva para el segundo)- ver punto V.3.B). As como la invalidez es consecuencia de una ilegitimidad; la eficacia est en funcin de la validez76. Es cierto que se predica que la eficacia est desconectada de la validez, sealndose que hay actos vlidos pero ineficaces -sujetos a autorizacin; plazo, etc.- y actos ilegtimos y eficaces -mientras no hayan sido declarados nulos- Ello no es incorrecto sino que son medias verdades y las verdades a medias, encierran una parte de falsedad, por lo que tambin puede decirse que es una media mentira. Se puede ver la cuestin desde otro prisma. En el primer caso, no es que aquellos actos vlidos sean en puridad ineficaces, sino que la medida de la eficacia la da el propio acto y ste o la norma pueden establecer condiciones o modalidades de eficacia. Ello no puede ser equiparado a condiciones de ineficacia. En el segundo, tampoco es cierto que hay actos invlidos que son eficaces, pues mientras no se declare su invalidez, el acto podr ser aparentemente ilegtimo pero produce efectos por la potestad de autotutela declarativa que posee la Administracin, su imperatividad, obligatoriedad, etc.. La validez y eficacia son, desde el punto de vista jurdico, fenmenos distintos; siendo la eficacia una cualidad jurdica y no real. En Derecho, debe separarse el ser, del deber ser; la realidad de la normatividad. Un acto es jurdicamente eficaz cuando puede producir efectos, independientemente que, en los hechos, los produzca o no (fenmeno real)77. 5.- Requisitos para materializar la eficacia del acto Se vi que existen diversas excepciones al principio de eficacia inmediata de los actos administrativos: a) la publicidad del acto (Los actos una vez dictados deben ser comunicados a los particulares, para su conocimiento y la produccin de los efectos oportunos. La notificacin es un requisito de eficacia del acto administrativo); b) que el acto disponga el comienzo de su eficacia (el propio acto puede contener la demora de su eficacia, lo cual significa que el acto prev el comienzo de la eficacia en un momento posterior, a travs de una clusula accesoria); c) cuando lo exija el contenido del mismo.
74

Un acto que otorga una concesin deber referirse al territorio a que se extiende la competencia del rgano que dicta el acto, pues sino estaramos ante un acto invlido por incompetencia. Una orden de polica estableciendo ciertas prohibiciones, sin hacer referencia al territorio, es incuestionable que su eficacia se limita al territorio a que se extiende la competencia del que emite la orden. 75 Cuando un operador jurdico se pronuncia sobre la ilegitimidad no hace ms que una declaracin de constancia o de juicio; cualquiera puede hacerla, pero a menos que tenga una competencia acordada especficamente para el control de dicha ilegitimidad, aquella declaracin no tendr ms valor, por ms fundada que sea, que el de una mera opinin (independientemente de la correccin del juicio realizado. La declaracin de ilegitimidad pronunciada por el rgano competente prima sobre cualquier otra de un sujeto no legitimado para que tenga valor jurdico , por muy acertada que sea sta), y como tal opera, mientras que la del rgano competente, correcta o incorrecta - es decir an infundada -, tiene efectos jurdicos inmediatos (un juez puede equivocadamente declarar la ilegitimidad de un acto que en realidad es legtimo. Por lo tanto aunque un acto sea objetiva y realmente legtimo, la declaracin errnea de un rgano con competencia para hacerlo lo convierte en invlido a efectos jurdicos). La consecuencia de la declaracin de la ilegitimidad por rgano competente es la invalidez. 76 La validez es la aptitud intrnseca del acto para producir efectos jurdicos correspondientes al tipo legal a que pertenece, como consecuencia de su conformidad con el orden jurdico; la eficacia, en cambio, sera la efectiva produccin de efectos jurdicos, (FREITAS DO AMARAL, D., Direito, cit., t. III, p. 249. 77 En algunos casos coinciden. As cuando el art. 7 inc. c) de las leyes de San Juan y Santa Cruz dicen que el acto debe tener un objeto posible, en el caso que la Administracin imponga un acto fcticamente imposible da entrada en al mbito jurdico a un fenmeno real

28

6.- Cesacin temporal de la eficacia del acto Los efectos de los actos administrativos pueden suspenderse por el juego de clusulas accesorias (condicin suspensiva), de condiciones iuris u por otras medidas previstas en los mismos actos, o la que puede afectarlos al margen de lo previsto en ellos, como la suspensin de los efectos del acto. Esta es una mera interrupcin 78 temporal de la eficacia de los actos administrativos (GARCA-TREVIJANO FOS ). La suspensin puede ser administrativa o judicial (HUTCHINSON) y si es aquella, puede ser decretada por motivos de mrito o de legitimidad. La primera ocurre cuando la Administracin dispone que no se aplique un acto durante un lapso -no obstante que no se discute su regularidad- porque es ms conveniente conceder una prrroga; la segunda, se decreta porque se ha alegado que el acto est viciado (REVIDATTI). Normalmente las normas de procedimiento administrativo provinciales facultan (no obligan) a la Administracin a suspender los efectos o la ejecucin del acto. Respecto a la apreciacin del inters pblico, debe hacerse con relacin a los perjuicios que acarreara a la comunidad, y no en funcin de la mayor o menor conveniencia o comodidad de realizacin para la propia Administracin. La valoracin para la suspensin debe efectuarse, de acuerdo a la regla de la sana crtica racional, respecto de las consecuencias probables que tengan una relacin directa con la ejecucin del acto. No respecto de las meramente eventuales o de las relaciones en que medie una conexin indirecta o remota con la misma. 7.- Efectos con relacin al tiempo A.- Principio general Las normas tambin al tratar la eficacia en relacin al tiempo enfrentan el problema de la retroactividad o irretroactividad del acto; una de los cuestiones ms complejas y ms conflictivas del Derecho. Es principio general que las normas disponen slo para el futuro, (art. 3 del Cdigo Civil) principio comnmente llamado de irretroactividad de la norma, que presenta caractersticas diversas. En el Derecho administrativo, la irretroactividad tambin ha tenido cabida con carcter general, ya que la doctrina nacional admiti desde siempre el principio de la irretroactividad del acto administrativo. En ese orden de ideas las normas de procedimiento que tratan el tema siguen el mismo principio, pues slo permiten la aplicacin retroactiva del acto en determinadas situaciones jurdicas, asumiendo un carcter excepcional. Ante todo, el acto administrativo slo puede producir efectos hacia el futuro (BREWER CARAS), por lo que en materia administrativa rige el principio de la irretroactividad de los actos administrativos (CASSAGNE) no favorables o restrictivo de derechos individules, aunque una lectura a primera vista de ciertas normas parezca lo contrario. B.- Cuando hay retroactividad Hay retroactividad cuando los efectos jurdicos de un acto administrativo que se han producido antes de la eficacia del nuevo acto, se regulan por ste. Puede ocurrir, as, tanto respecto del nacimiento o constitucin, vigencia o extincin de las relaciones jurdicas ya consumadas, como tambin estableciendo efectos diferentes de los anteriormente establecidos. A saber: a) Cuando el nuevo acto vuelve sobre la constitucin de una relacin jurdica administrativa anteriormente constituida; b) Cuando el acto vuelve sobre la extincin de una relacin jurdica anteriormente extinguida; c) Cuando el acto se refiere a los efectos de una relacin jurdica producidos antes de la eficacia del nuevo acto; d) Cuando el acto atribuye efectos que antes no tena el acto originario ; e) Cuando el nuevo acto reconoce efectos anteriores a un acto sujeto a aprobacin. Como puede observarse en estos casos -con excepcin del d), en que se establecen efectos diferentes del acto anterior y en otras situaciones similares, ya que la ejemplificacin efectuada no agota las posibilidades -, el nuevo acto afectara a los efectos ya consumados. Es particularmente importante no confundir los efectos retroactivos con los efectos inmediatos del acto, teniendo en cuenta, principalmente, que las situaciones jurdicas administrativas son de tracto sucesivo (HUTCHINSON).
78

Se utiliza esta palabra no en sentido procesal (como opuesta a interrupcin) sino como opuesta a cesacin.

29

C.- Retroactividad y derechos adquiridos Las normas admiten, en ciertos casos, la retroactividad, poniendo como condicin que no se lesionen derechos adquiridos. Un derecho adquirido es un derecho que las normas reconocen actualmente, que est incorporado al patrimonio si es de ndole econmica; el problema se plantea cuando se quiere usar de ese concepto como pivote sobre el cual hay que juzgar la retroactividad de las normas. El momento en que un derecho se transforma en adquirido no depende de lo que el juzgador o el intrprete estime justo, sino de la naturaleza jurdica del derecho en cuestin 79. As se ha dicho con razn, que si se consideran retroactivas las normas que afectan, a partir de su sancin, derechos nacidos o adquiridos bajo la norma anterior, todas las normas, de cualquier clase, seran retroactivas (p.ej., aquella que estableci la colegiacin obligatoria en la Capital como requisito para ejercer la profesin). Sin embargo, esto no significa afectar siempre y necesariamente retroactivamente derechos adquiridos. Esto tiene mxima importancia, especialmente en nuestra materia, en la cual, por lo comn, las relaciones jurdicoadministrativas son de tracto sucesivo. No cabe duda de que este problema tiene ms importancia respecto de los reglamentos que de los actos administrativos, pero igualmente conviene advertir al respecto D.- Supuestos de retroactividad Cabe analizar algunos casos en que se dan actos con efectos retroactivos, sin que la enumeracin tenga por fin agotar los supuestos. Son retroactivos: 1) Los actos producto de una retroactividad por ley de orden pblico. Hay retroactividad cuando una ley de orden pblico prescribe la retroactividad de los efectos de determinados actos administrativos; 2) Los actos producto de una retroactividad pactada. Hay tambin retroactividad en los casos en que ella haya sido pactada contractualmente, siempre que no configure una clusula abusiva e irrazonable; 3) Los actos que se dicten en sustitucin de uno revocado por ilegitimidad. Ello no significa que la declaracin de retroactividad sea vlida en todo los casos. Para que pueda admitirse su validez es requisito que se d que el supuesto de hecho necesario existiere a la fecha en que se retrotraigan los efectos del acto; 4) Los actos revocatorios por ilegitimidad. Hay que distinguir dos supuestos: a) ilegitimidad originaria. Tienen efectos retroactivos cuando la sancin a la ilegitimidad sea la nulidad absoluta, o sea se revoca el acto por estar afectado por una nulidad absoluta. No siempre, sin embargo, los efectos podrn retrotraerse hacia el pasado, ya que, por ejemplo, deben respetarse los actos derivados y las situaciones creadas a favor de terceros. El acto sustitutivo, si se dicta, debe reunir, para ser retroactivo los requisitos que se han visto; b)ilegitimidad sobreviniente. En ste caso se revoca el acto por resultar invlido por ilegitimidad sobreviniente, por un cambio ocurrido en el ordenamiento jurdico. Los efectos de la extincin o modificacin dependern del grado de invalidez; 5) Los actos favorables. La eficacia retroactiva de los actos favorables estar siempre condicionada a que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en el momento al que se retrotraiga la eficacia del acto (p.ej. reconocimiento de la antigedad a un agente) y a que no lesionen derechos o intereses de otra persona, pues la retroactividad del acto puede ser beneficiosa para unos interesados y perjudicial o gravosa para otros. Por cierto que sta ltima restriccin no juega en caso de la va impugnatoria, cuando por virtud de ella se dicta un nuevo acto en sustitucin del revocado por ilegitimidad (ver ste apartado el n 3) pues de lo contrario se frustrara la propia funcionalidad de aquellas impugnaciones cuya estimacin implica, precisamente, la retroactividad de lo decidido, es decir la correccin hacia el pasado de los efectos del acto revocado y su sustitucin por el que se dicta; 6) Los actos que corrigen errores materiales. Tiene efecto retroactivo pues no crea una situacin jurdica nueva, sino que reconoce la preexistencia de una situacin determinada; el acto rectificatorio forma una unidad con el rectificado; 7) Los actos declarativos, interpretativos, o meramente aclaratorios. Se aplica idntico principio al analizado en 6). Estos actos tambin tienen efecto retroactivo porque tampoco crean situaciones jurdicas novedosas. El acto declarativo declara la preexistencia de una situacin determinada; el interpretativo, al igual que el aclaratorio forma una unidad con el interpretado o el aclarado, respectivamente, a los cuales acceden como razn de su existencia. En realidad, en estos actos no hay propiamente retroactividad, pues las relaciones jurdicas anteriores al acto
79

CSJN, Fallos, 242:40.

30

interpretativo o aclaratorio siguen siendo regidas por el acto interpretado o aclarado, si bien con el sentido que le dan aquellos; 8) Los actos que sanean actos anulables. El saneamiento slo procede en el caso de los actos que padecen un defecto no demasiado grave. Para la ley son los actos que padecen de anulabilidad. Los efectos del saneamiento se retrotraen a la fecha de emisin del acto objeto del saneamiento. La retroactividad es lgica pues tiende a conferir validez (convalidar) a un acto que no la posea en un principio y no a crear un acto nuevo; 9) Los actos sometidos a condicin suspensiva de aprobacin. El acto sujeto a aprobacin es jurdicamente vlido y su ejecucin est sometido a aqulla. El acto aprobatorio es distinto del aprobado y sus efectos son retroactivos a la fecha de ste ltimo; 10) En el caso de ley o reglamento retroactivo . Si una ley o reglamento son retroactivos, y si la retroactividad es necesaria para llevarlos a cabo, los actos de aplicacin debern serlo tambin. Supuesto que debe ser contemplado con gran precaucin, pues es posible que la norma tenga tales efectos para convalidar ex tunc actos ilegales; 11) Los actos de constatacin. Aquellos actos que se limitan a constatar hechos o situaciones de hecho tambin son retroactivos; 12) Habilitacin de una norma. Cuando la ley o un reglamento lo autoriza expresamente o surja implcita (SAYAGUES LASO ) y necesariamente de ella; 13) Por el contenido del acto. El acto ser retroactivo cuando regula situaciones pasadas; 14) Por el cumplimiento de la condicin . La retroactividad ad initium negotii deriva de su propia naturaleza y de la voluntad de las partes; 15) Actos con intervencin de particulares. La gama de actos de particulares que influyen en alguna forma en el acto administrativo es muy variada. En el caso que nos ocupa, hay actos que retrotraen sus efectos al momento de la peticin del particular (p.ej., aceptacin de la renuncia a la fecha de su presentacin). E.- Fecha atrasada del acto y retroactividad. La fecha atrasada en el acto es una irregularidad que no debera ocurrir. De todas maneras no hay que confundirla con la retroactividad que se producira cuando el acto se dicta sobre hechos automticos pero a posteriori (v.gr. un acto que declara la jubilacin forzosa por edad, que lgicamente se declara con posterioridad a la fecha en que se cumpli la edad pero que, tambin lgicamente, se retrotrae a la fecha en que se cumpli tal edad). F.- Ilegitimidad Adems de la ilegitimidad si se intenta una retroactividad no permitida, tambin si el acto administrativo lleva la retroactividad ms lejos de los lmites concretos que autoriza la ley o que impone su propia naturaleza, ser ilegtimo en cuanto al exceso. X.- EXTINCIN DEL ACTO. SUPUESTOS CONTEMPLADOS 1. Planteamiento General. Los ordenamientos jurdicos provinciales regulan diversos mecanismos de extincin de las actuaciones jurdicas de la Administracin. En este punto me voy a referir a las que se relacionan con el acto administrativo y a las mayormente reguladas en las normas provinciales. Los supuestos puntuales que regulan algunas normas se tratarn al analizar la respectiva legislacin; la eliminacin de los actos de alcance general, en el Captulo referido a ellos. La eliminacin del acto puede producirse por motivos de legalidad (esto es, en aquellos casos en que se ha incurrido en infraccin del ordenamiento jurdico), por motivos de oportunidad (cuando se produce una modificacin sobrevenida en la apreciacin del inters pblico o un cambio en las circunstancias objetivas que se tuvieron en cuenta al dictar el acto), o por el acaecimiento de hechos. Puede producirse tanto a instancia del particular afectado como de la propia Administracin. 2.- La caducidad del acto A.- Concepto La caducidad es la extincin del acto administrativo dispuesta por la Administracin en razn de que el particular no ha cumplido con las obligaciones que el acto le impona. Es una sancin administrativa. Hay autores que sostienen que se trata de una especie de revocacin y otros que afirman que esta figura constituye un medio especfico de extincin de los contratos 31

administrativos y no es propia de los actos administrativos. Sin embargo, en las LPAP en que se regula la figura, ha tenido recepcin legislativa la tesis de considerar que la caducidad es un medio particular de extincin del acto administrativo, distinto de la revocacin, en virtud del cual se sanciona el incumplimiento del particular80. La declaracin de caducidad se produce por un incumplimiento grave de las obligaciones impuestas al destinatario del acto, a travs de sus clusulas. Esta figura extintiva supone que el acto que se extingue conceda fundamentalmente un derecho, creando al mismo tiempo algunos deberes; es el incumplimiento de alguno de stos lo que lleva a la extincin del acto. A ttulo de ejemplo podemos sealar: a) la autorizacin administrativa para el funcionamiento de un local de comercio o de industria, que impone la obligacin de cumplir con las condiciones de higiene. El incumplimiento de stas puede provocar la caducidad de la autorizacin o habilitacin; b) en materia de promocin industrial, cuyos regmenes suelen establecer distintas obligaciones, bajo sancin de decretarse la caducidad de los beneficios otorgados a quienes se acogieron al rgimen, y c) con respecto al servicio de taxis, donde tambin se imponen obligaciones bajo sancin de la caducidad de la habilitacin, etctera. El trmino caducidad tambin se aplica tradicionalmente para designar los supuestos de cese definitivo de la eficacia del acto administrativo declarativo de derechos por incumplimiento de las clusulas que definen su contenido. Como se expuso anteriormente, el incumplimiento de las clusulas accesorias propias no siempre determina la anulacin de la resolucin. B.- Distincin con la revocacin Algunos confunden caducidad y revocacin. Ambas constituyen medios extintivos de los actos administrativos, pero son figuras distintas que proceden en casos diferentes. Como bien dice MARIENHOFF, la revocacin y caducidad no son gnero y especie, sino especies de un mismo gnero; ambas son medios extintivos que actan en casos distintos. La revocacin reconoce como causas determinantes: a) la ilegitimidad, y b) la inoportunidad, demrito o inconveniencia; en cambio, la caducidad est determinada por el incumplimiento del particular. Esta circunstancia hace que sea una sancin, por lo cual su procedencia debe ser limitada, ya que es una suerte de ultima ratio. C.- Condiciones para su procedencia Las LPAP que regulan la caducidad, imponen expresamente dos condiciones para la procedencia de la caducidad como medio extintivo del acto administrativo. Ellas son: a) la constitucin en mora del particular incumplidor, y b) la concesin de un plazo razonable para que ste cumpla con la obligacin. Expondr algunos aspectos que considero importantes que ataen a esas condiciones. Por ello corresponde analizarlas separadamente. El primer problema que se plantea es el de saber si es o no de aplicacin al caso la mora automtica. Para CASSAGNE, aun tratndose de obligaciones a plazo, la Administracin debe cumplir con el deber que imperativamente le impone el artculo que comentamos, poniendo en mora al particular81. La cuestin que trato gira en torno del tema doctrinal de si es necesaria o no la interpellatio debitoris como requisito determinante para la apreciacin de la mora; depender de la regulacin en cada legislacin. Pienso que siempre parece conveniente para fijar fehacientemente el dies a quo en que se define la mora. Es lo que regulan la mayora de las legislaciones provinciales, por lo que, en esos casos, no cabe duda de la necesidad de que el Estado siempre debe poner en mora al particular y ello surge de la exigencia de conceder un nuevo plazo a ste, excepto que, en una actuacin concreta, una norma establezca expresamente lo contrario. Al otorgar ese plazo la Administracin tiene, por fuerza, que poner en mora al interesado. Esta consecuencia prctica de lo dispuesto por el artculo impide, por lo tanto, la distincin establecida en el Cdigo Civil entre las obligaciones cuya naturaleza designan su poca y las que no renen tal circunstancia. Pienso que, como surge de la mayora de las legislaciones, las dos exigencias que traen -constitucin en mora y concesin de un nuevo plazo-, debe hacerse una intimacin al interesado -ponindolo en mora y acordndole el nuevo plazo-. Ello as, porque la Administracin tiene que dejar constancia del retardo del particular oficialmente comprobado
80

TSJ, de Santa Cruz, Blanco Fernndez del 18-X-89, expte B-150/86, t. V ContAdm., Registro n 394, f 961 / 75) 81 Conf. CNApelContAdmFed Sala IV, 19/6/84, "Borga".

32

-la mora no es un retardo cualquiera; es uno comprobado oficialmente e imputable al incumplidor-, del reclamo del cumplimiento y del plazo fijado para hacerlo. Dicha intimacin puede hacerla saber la Administracin al particular por cualquiera de las formas de notificacin en la respectiva legislacin. Por otra parte, el requerimiento de la Administracin debe ser oportuno, es decir, concretado una vez que el cumplimiento de la obligacin del particular se hizo exigible. La exigibilidad constituye un presupuesto de la situacin de mora, y por ello condiciona la eficacia de la constitucin. De ah que, pienso, no sea vlido el requerimiento anticipado. Hay que plantearse la cuestin sobre qu debe entenderse por plazo razonable. Pienso que el sentido de las normas es conceder al interesado un trmino adecuado para permitir el cumplimiento, esto es, requerir un hecho de posible realizacin para el particular. Este plazo significa una ayuda al interesado para que pueda cumplir con su obligacin; debe atender, por tanto, a la realizacin del fin pblico del acto administrativo. Por ello el cumplimiento efectivo no puede quedar librado a la concesin de un plazo mnimo, que coloque al particular en una situacin angustiosa, ya que no es eso lo que quiere la ley. Despus de intimada la mora del particular y vencido el plazo suplementario, la Administracin puede declarar la caducidad del acto administrativo ante el incumplimiento del particular. Es una facultad de ella. D.- Declaracin de caducidad Para que se produzca de iure el cese de la eficacia no es suficiente que se incurra en el incumplimiento de una clusula que lleve aparejado dicho efecto, sino que es precisa la declaracin formal de caducidad por parte de la Administracin. Es decir, la caducida no opera ope legis, sino en virtud de una declaracin que tiene carcter constitutivo; esto es, que la realizacin por el particular de su obligacin despus del transcurso del plazo suplementario acordado por la Administracin y antes de que se haya dictado la resolucin, impide a sta extinguir el acto por dicha causal. 3.- Cumplimiento del objeto La manera normal de extincin del acto es por el cumplimiento de su objeto (agotamiento de los efectos de la situacin jurdica creada por el acto administrativo). En este caso cesa efectivamente la eficacia del acto. . 4.- Cumplimiento de la condicin o plazo La extincin en estos casos puede ser por el cumplimiento de la condicin resolutoria o del plazo. En esos casos el efecto de la extincin ser para el futuro (art. 150, Corrientes); si se extingue por el cumplimiento de la condicin suspensiva, el efecto ser retroactivo (art. 151, Corrientes). Esto ocurre cuando cesa definitivamente la eficacia del acto por transcurso del trmino o en caso de cumplimiento de una condicin resolutoria. En general, hay una posicin uniforme sobre la innecesariedad de exigir una expresa declaracin por parte de la Administracin en los casos de extincin de los efectos de un acto administrativo por el transcurso del plazo, fundamentalmente, en aquellos casos en que el cese de la eficacia de la resolucin por el transcurso del plazo previsto no requiera ninguna valoracin por parte de la Administracin. En el caso de extincin del acto por cumplimiento de la condicin resolutoria en muchas ocasiones no se produce un hecho que desencadena automticamente la prdida de la eficacia del acto, sino que hay una apreciacin y valoracin, y no una mera constatacin por parte de la Administracin. 5.- Renuncia El acto se extingue por renuncia cuando el particular manifieste expresamente su voluntad de no utilizar el derecho que aqul le acuerda, hacindolo saber a la autoridad (art. 153, Corrientes). Slo pueden renunciarse aquellos actos que se otorguen un beneficio o inters privado creando derechos (art. 154, Corrientes). Los actos que crean obligaciones no pueden renunciarse, excepto cuando: a) lo principal del acto fuere un derecho e impusiese obligaciones como contraprestaciones de aqul, es posible la renuncia total (art. 154, Corrientes), y; b) si el acto en igual y equivalente medida otorga 33

derechos e impone obligaciones, pueden ser susceptibles los primeros nicamente (art. 154 Corrientes). La renuncia extingue de por s el acto o derecho al cual se renuncia, una vez que haya sido notificada a la autoridad; excepcionalmente puede quedar supeditada a la aceptacin de sta Produce efectos para el futuro pero no afecta al derecho de los sucesores del renunciante, cuando fueren previstos por razones de inters general o fuesen de carcter previsional. 6.- Rechazo Hay rechazo cuando el particular manifieste expresamente su voluntad de no aceptar los derechos que el acto le acuerda. Sus efectos son retroactivos 7.- Revocacin del acto 82 A.- Planteamiento general No todas las leyes provinciales han introducido una regulacin sistemtica y general de la revocacin. Sin embargo puede decirse que la aplicacin de este especial procedimiento de revisin (HUTCHINSON), literalmente, incluye todos los supuestos de extincin de actos 83, con independencia de que sean declarativos de derechos o de gravamen. Sin embargo, normalmente se ha tenido en cuenta a esta va como nicamente aplicable a los actos declarativos de derechos, para los que, lgicamente, se debe exigir una mayor garanta y solemnidad en la revisin (de all que no todos sean revocables de oficio), mientras que los desfavorables son, en general, revocables de oficio. B.- Nocin Existe mucha divergencia terminolgica en cuanto al sentido con el cual cabe utilizar las expresin (GORDILLO). Con utilizacin de tal expresiones se ha pretendido abarcar tanto lo referente al rgano que emite el acto, los motivos por lo que lo hace, el efecto que tiene en relacin al tiempo el acto de extincin, etc. En, efecto, el trmino revocacin a veces se ha aplicado tradicionalmente en aquellos casos en que tiene lugar una modificacin de las circunstancias objetivas que hace incompatible la resolucin administrativa con el inters pblico, as como en los casos en que se produce un cambio de criterios subjetivos: se trata de la eliminacin de un acto administrativo por razones de oportunidad84. Sin embargo, la aplicacin de este concepto, adems de no resultar muy rigurosa desde el punto de vista tcnico-jurdico, no es seguida por la mayora de las legislaciones. La mayora de la doctrina as como el derecho positivo de nuestro pas, utilizan el trmino revocacin para referirse genricamente a todos los casos de eliminacin del acto administrativo por iniciativa de la Administracin, sea por razones de legalidad (anulacin de oficio), sea por motivos de oportunidad. Tambin se califica como un caso de revocacin en sentido general, la anulacin de un acto administrativo en va de recurso administrativo o de accin judicial, aunque en este trabajo se tratar como invalidacin o nulidad (ver OOO). Algunos autores utilizan el trmino clusula de revocacin para denominar un tipo de clusula accesoria del acto administrativo que se caracteriza porque el incumplimiento grave o reiterado de una carga u obligacin por el destinatario del acto da lugar a la prdida de eficacia del mismo. Tambin cierta doctrina tiende a calificar como supuestos de revocacin, los de incumplimiento de las clusulas del acto administrativo por parte de su destinatario, que he tratado como caducidad (ver apartado 2). Alguna legislacin sectorial ha aadido un nuevo supuesto de revocacin, la revocacin-sancin, que tiene lugar cuando el incumplimiento por parte del particular de las clusulas impuestas en el acto administrativo se tipifica como infraccin administrativa, con la consecuencia jurdica de que la revocacin constituye el efecto accesorio adjunto de la correspondiente sancin. Estos dos ltimos supuestos sern analizados ms adelante (vid. infra, 6, 7, 8 y 9).

82

Ver este Captulo, punto VI.3. Debe repararse que, en ese punto, se hace referencia a la revocacin de oficio por la Administracin. En este punto, referido a la extincin del acto, el concepto es ms amplio. Tambin puede revocar la Administracin a pedido de un interesado, mediante u recurso, por ejemplo.. 83 La revocacin parcial suele recibir la denominacin de modificacin. 84 Ello ocurre, por ejemplo, en la Provincia de Buenos Aires (art. 113).

34

La rectificacin de errores, que algunos incluyen en este contexto, no constituye un mecanismo de eliminacin de los actos, sino una facultad atribuida a la Administracin para corregir aquellos errores que se producen en el proceso material de formalizacin del acto. Dentro de estas vastas opiniones prefiero, con una parte importante de la doctrina, calificar a la revocacin como la extincin por la propia Administracin y anulacin o invalidacin la extincin por la justicia (SAYAGUES LASO; BIELSA RAFAEL; REAL; MARIENHOFF)85; sta es tambin la terminologa de varias normas En sntesis, generalmente la revocacin, supone la eliminacin por la Administracin de un acto administrativo por razones de oportunidad, esto es, por la apreciacin sobrevenida de la conveniencia al inters pblico de la retirada de un acto previo, o bien por el cambio en las circunstancias objetivas que se tuvieron en cuenta al dictar el acto. En rigor, este ltimo caso no se produce por razones de oportunidad en sentido estricto, aunque tradicionalmente se ubique en este mbito, o por razones de ilegitimidad, es decir por no adecuarse el acto administrativo al ordenamiento jurdico. C.- Revocacin de los actos administrativos por razones de oportunidad o mrito a.- Consideraciones generales Como seal en el apartado anterior, un acto administrativo puede ser extinguido por ilegtimo86, o sea por falta de conformidad con las normas que determinan su creacin (ver apartado OOO); ahora se ver cuando puede serlo por falta de mrito, es decir, porque se lo dict sin valorar correctamente el inters que lo inspira. La revocacin por inoportunidad, demrito o inconveniencia del acto, se justificara, en principio y en general, porque como las circunstancias que se tuvieron en cuenta al dictar el acto originario fueron situaciones fluidas, vagas y cambiantes, el contenido normativo del acto tiene sobre s la presuncin de lo mutable de la circunstancia referida y de la posible conveniencia de reajustarlo al cambio (LINARES). Ello no quiere decir que para esa revocacin no sean necesarios ciertos requisitos legales o que cuando- el.-acto declara derechos subjetivos, stos queden en el desamparo y no deban indemnizarse. Voy a considerar la cuestin bajo dos parmetros: i) actos favorables y de gravamen para el particular, y; ii) inoportunidad, demrito o inconveniencia iniciales y sobrevinientes. b.- Actos favorables (en especial, actos declarativos de derechos). En principio, un presupuesto tradicional para el ejercicio de la revocacin lo constitua la fijacin de una clusula en una resolucin administrativa declarativa de derechos que permita a la Administracin, en el caso de que apreciase la modificacin de las circunstancias que se vinculaban al ejercicio de dicha facultad o la alteracin del inters pblico que la justificaba, revocar la resolucin. En el primer caso, no haba derecho a indemnizacin, pues en la prctica la concurrencia de las citadas circunstancias actuaba como una condicin resolutoria vinculada a la modificacin de las existentes en el momento del otorgamiento, y sometida a la apreciacin de la Administracin; en el segundo, por tratarse de razones ajenas e imprevisibles para el destinatario de la resolucin, la revocacin generaba un derecho a indemnizacin. La tendencia en nuestro ordenamiento, ha sido, en garanta del principio de igualdad y de la interdiccin de la arbitrariedad de la Administracin, incluir en los textos legales los supuestos en que se permite el ejercicio de las facultades de revocacin y precisar en los mismos los criterios o razones de inters pblico que las justifican o permiten. Esta tipificacin de la revocacin, restringi, en general, el margen de actuacin de la Administracin, ampliando los criterios de indemnizacin antes expuestos. b.- Actos desfavorables (en especial actos de gravamen). Por lo que se refiere a la revocacin de los actos de gravamen o desfavorables, no es generalmente objeto de regulacin especfica en las normas provinciales. Generalmente se alude a la revocacin por oportunidad sin distinguir que sean actos de gravamen o declarativo de
85

Sobre el concepto de administracin reiteramos que lo usamos en el sentido de rgano que acta en ejercicio de la funcin administrativa: t. 1, Cap. IX, Las funciones del poder. Ver tambin BREWER CARIAS, Las instituciones fundamentales del derecho administrativo y la jurisprudencia venezolana , Caracas, 1964, p. 141. 86 La revocacin por razones de 'ilegitimidad' tiene lugar en su, puestos de actos administrativos emitidos en contradiccin con el orden jurdico positivo vigente o en contravencin a los principios bsicos sobre 'legitimidad' establecidos. Su carcter esencial es el de responder a un vicio de 'legitimidad', no a un vicio de 'mrito' y a un vicio 'originario' del acto administrativo, es decir a un vicio 'concomitante' con la emisin del acto" (CNCiV, Sala A, 30/3/78, LL, 1978-C-63).

35

derechos. Parecera, entonces, que los actos desfavorables podran revocarse en cualquier momento, pero deben establecerse ciertas limitaciones: no podra constituir la revocacin una dispensa o exencin no permitida por las leyes, o ser contraria al principio de igualdad, al inters pblico o al ordenamiento. O sea, la revocacin: i) no debe constituir dispensa o exencin no permitida por las leyes. El problema radica en determinar si la dispensa o exencin tiene que estar expresamente prevista o basta con que no est prohibida. En este caso, la aplicacin rigurosa del principio de legalidad exige la previsin expresa de la dispensa o exencin para poder plantear la revocacin; ii) la revocacin no puede ser contraria al principio de igualdad. Ello significa que si se revoca una resolucin tienen que revocarse las dems que sean iguales y, a la inversa. si no se ha revocado una determinada, no podrn revocarse otras iguales; iii) la revocacin no puede ser contraria al inters pblico, lo que obliga a motivar la inexistencia de contradiccin con el mismo y a ponderar los beneficios que comporta la revocacin del acto, y los inconvenientes que resultaran de su conservacin. d) Revocacin por inoportunidad, demrito o inconveniencia inicial Puede la Administracin extinguir de oficio basado en la inoportunidad una situacin jurdica emergente de un acto administrativo invocando la falta de mrito inicial del acto? La respuesta debe ser, en principio, negativa, a menos que una norma la autorice expresamente para un supuesto dado (D'ARGENIO ). El principio general podra formularse diciendo que la validez del acto administrativo -recurdese la distincin entre invalidez e ilegitimidad- se aprecia en el momento de su emanacin. Qu ocurre si los hechos tenidos en cuenta no corresponden a la realidad material concreta del contexto existente en el momento de su emanacin? Es decir, qu pasa si ' la Administracin dicta un acto legtimo pero invlido por falta de mrito ya en el momento mismo de nacer el acto? Debemos distinguir dos supuestos; i) Modificacin de los supuestos de hecho antes de la emisin del acto Los actos deben ser dictados de conformidad con las consideraciones hechas que sirven de base a la decisin administrativa. Si no corresponde a la realidad, el acto administrativo carecer de base y ser invlido; tal es el caso, v. gr., de decisiones dictadas sobre la base de operaciones de constatacin que se encuentran ultrapasadas en su exactitud material, a consecuencia de la aparicin de circunstancias de hecho que vinieron a modificar los presupuestos de hecho de la decisin a dictarse, hacen que el acto se haya dictado con ilegitimidad. O sea en el caso que hayan surgido circunstancias de hecho modificadoras del contexto en que se realizaron las operaciones previas a la emanacin del acto administrativo, ellas afectan la validez y no la inoportunidad de ese acto dictado sobre esas operaciones o procedimientos. Pues esos trmites previos a la emisin del acto administrativo son parte constituyente, integrante del acto; en la medida en que no correspondan a la realidad material concreta del contexto existente en el momento de su emanacin, dicha decisin ser irregular, pues la validez de la decisin se aprecia en el momento de su emisin. ii) Juicio de oportunidad o conveniencia equivocado. A diferencia del caso anterior, aqu no estamos ante las circunstancias del cambio de los presupuestos de hecho, sino que el juicio de oportunidad fue errneo. En principio no es posible que la Administracin impute, de oficio, falta de oportunidad en el acto porque el juicio fue equivocado cuando aqul se emite. S podr hacerlo ante la impugnacin de un particular (DARGENIO). e.- Revocacin por inoportunidad actual La potestad de la Administracin de extinguir una situacin jurdica creada por un acto administrativo vlido cuando las circunstancias actuales as lo exijan para la mejor atencin del inters pblico, no es ms que un aspecto de la actividad administrativa, que tiene como objetivo fundamental la actuacin inmediata de ese inters. La variacin de las circunstancias puede imponer la formulacin de un nuevo juicio de valor por parte de la Administracin, para satisfacer adecuadamente el inters general. Es el caso de la revocacin por inoportunidad actual. Hay discrepancias en cuanto al alcance del concepto. As, mientras algunos autores entienden que tal revocacin se opera slo en el caso de que surjan nuevos elementos de derecho o de hecho que demuestren la necesidad o aun slo la conveniencia de un pronunciamiento diferente (RANELLETTI), o de que se produzcan cambios en las circunstancias de hecho que tornen el acto administrativo inoportuno para el inters pblico (MARIENHOFF), otros incluyen

36

tambin la posibilidad de un cambio de juicio de la Administracin sobre los mismos datos y elementos (STASSINOPOULOS). En definitiva, la revocacin por oportunidad se tipifica cuando el inters pblico exige que se lo atienda con un criterio correcto, que posibilite su satisfaccin inmediata, aun a riesgo de que se vulneren situaciones jurdicas particulares emergentes de actos vlidos, que en su inicio no estaban en conflicto con el inters pblico. El conflicto se genera con posterioridad y la Administracin, como gestora inmediata de aqul, acta para solucionarlo a favor de dicho inters, resguardando, mediante la correspondiente indemnizacin, los derechos del particular. Esta es la regla general que establecen la mayora de las legislaciones provinciales: que la revocacin por inoportunidad es vlida, pero con indemnizacin87. D.- Revocacin del acto por razones de ilegitimidad a.- Especies Esta especie de revisin, que finaliza con la extincin del acto, puede producirse tanto de oficio como a instancia del interesado, y consiste en la invalidacin del acto por razones de legalidad por la propia Administracin autora del mismo. A su vez la ilegitimidad puede existir desde el inicio o puede ser sobreviniente. c.- Por ilegitimidad desde el inicio La ilegitimidad del acto (que es un hecho objetivo y, por lo tanto, verificable con mayor o menor dificultad) dar lugar a la invalidacin del mismo cuando un rgano competente as lo decida. Esa ilegitimidad pudo existir desde el nacimiento del acto. Revocado el acto por esa circunstancia, el acto revocatorio tiene efecto retroactivo. d.- Por ilegitimidad sobreviniente i) Por cambio en el ordenamiento. Un acto que naci legtimo puede tornarse ilegtimo por un cambio en el ordenamiento jurdico: as, por ejemplo, un registro de conductor expedido a una persona de determinada edad, si luego se prohbe conducir a personas de esa edad; la autorizacin para instalar determinado comercio, si luego la zona se declara destinada exclusivamente a vivienda, etc. ii) Por un cambio de la realidad Se ha visto que un acto que naci vlido luego puede devenir ilegtimo por un cambio en el orden jurdico. Pero esa ilegitimidad sobreviniente puede tambin provenir, de una modificacin de la situacin fctica (GORDILLO) 88. As, por ejemplo, un acto que otorg un permiso de conducir a una persona sana deja de ser conforme a derecho cuando esa persona tiene posteriormente una disminucin de su capacidad fsica incompatible con la obtencin del permiso. e.- Lmites de la ilegitimidad sobreviniente. No toda modificacin posterior del ordenamiento jurdico afecta a los actos o situaciones jurdicas nacidos al amparo de normas anteriores. Si una persona tena, conforme a las normas de la ordenanza general universitaria, un derecho adquirido a la entrega de una medalla de oro y un diploma, que fue reconocido mediante resolucin del Consejo Directivo de la Facultad, es nula la resolucin del rector que le niega la medalla fundndose en una posterior resolucin del Consejo Superior que reemplaza aquel derecho por la simple entrega de un diploma de distincin89. f.- No es una cuestin de oportunidad ni es indemnizable

87

"Al recibir el decr. ley 19.549 el principio de que el acto administrativo podr revocarse por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, indemnizando los perjuicios, constituye el reconocimiento de una norma jurdica sustancial" (CSJN, 22/12/75, LL, 1976-B-300). 88 En contra, sosteniendo que no procede por un cambio en los hechos (Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 82:298, 114:84). 89 CNFed. CA, Sala IV, Rizzo, 1998, LL, 1999-B, 532.

37

En todos estos supuestos existe una facultad reglada y no discrecional, pues la Administracin debe revocar las autorizaciones cuando faltan en todo o en parte, en la persona autorizada, las condiciones a las cuales [aquellas] estn subordinadas90. Suele incluirse en un mismo supuesto la extincin del acto por una distinta apreciacin ulterior de la conveniencia u oportunidad del acto (GORDILLO), con la extincin debida a un cambio en las circunstancias de hecho que daban validez al acto. En aqul caso corresponde indemnizar (MARIENHOFF); en este no (GORDILLO). g.- No siempre esta ilegitimidad es revocable Normalmente en esos casos la declaracin de nulidad se hace mediante la declaracin de nulidad o anulabilidad (invalidacin) por la Justicia, si la norma de procedimiento comn impide revocar el acto (caso del art. 32 de la ley que comento. En otros casos, esa ilegitimidad permite la revocacin del acto por la Administracin, sea porque la ley comn lo permita o porque normas especiales la habiliten91. E.- Revocacin del acto precario El acto precario puede revocarse en cualquier momento; no exista ni existe derecho a indemnizacin cuando la revocacin se fundamenta en la ejecucin de una clusula de precario, que slo se admite en situaciones excepcionales en las que no est en juego el otorgamiento de un derecho, sino simples supuestos de tolerancia de carcter provisional. 8.- Retiro del acto El retiro es la extincin, modificacin o sustitucin del acto antes de que el mismo adquiera eficacia, esto es antes de ser notificado a los interesados. No acarrea reproche o responsabilidad alguna a la Administracin. 9.- Invalidacin A.- Principios generales Fuera de los supuestos de revocacin de los actos administrativos por motivos de legalidad, la invalidacin (anulacin o declaracin de nulidad) corresponde a los jueces que entienden en materia contenciosa administrativa. Algunos sostienen que en el caso de los actos nulos de nulidad absoluta, la invalidacin puede ser declarada de oficio. B. La ilegitimidad sobreviniente Con la diferencia que son los jueces quienes invalidan el acto, en lo dems cabe remitir a lo que se dice en el apartado 7.D.d 10.- Caso fortuito o fuerza mayor Se puede presentar el caso de una obligacin de un Estado de jerarqua inferior (Municipio) que se convierte de imposible cumplimiento como consecuencia de la decisin de otro Estado de jerarqua mayor (nacional, provincial). En nuestro ordenamiento donde coexisten la Nacin, las Provincias y los Municipios, la cuestin adquiere importancia, pues un Municipio puede invocar como causa de extincin de una obligacin que le impone un acto administrativo, la circunstancia de la decisin del Estado nacional (p.ej.) la haya convertido en una de cumplimiento jurdicamente imposible (REVIDATTI). No hay derecho a indemnizacin cuando la revisin (revocacin o invalidacin) se produce porque se han alterado los supuestos determinantes del otorgamiento del derecho o en casos de fuerza mayor (cambio de circunstancias).
90 91

As el supuesto que recuerda ALESSI, RENATO, La revoca degli atti amministrativi, op. cit., p. 78 y nota 19. El decreto-ley 21.526/77, art. 41.6; ley 24.485, BCRA permite revocar en sede administrativa la autorizacin para funcionar a una entidad financiera por insubsistencia sobreviniente de algunas de las circunstancias tenidas en cuenta originariamente para su otorgamiento (v. gr., efectivo mnimo); el decreto-ley 20.091, art. 65 Superintendencia de Seguros de la Nacin, permite revocar en anloga situacin ( v. gr., patrimonio mnimo) y con igual alcance, la autorizacin para funcionar a una entidad aseguradora en general; Ley 24.557, o en particular (ley 24.557 Superintendencia de Riesgos del Trabajo); Decreto-ley 17.811, Comisin Nacional de Valores, permite revocar la autorizacin para operar en bolsa.

38