APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II

ALEJANDRO VERGARA BLANCO

ARTURO SAFFIE V.
ÍNDICE DE CAPÍTULOS

31. Actividad Administrativa Material y Formal.

32. Publicidad y Efectos del Acto Administrativo.
33. Nulidad Sustantiva por Ilegalidad del Acto Administrativo.
34. Autorizaciones Administrativas.
35. Concesiones Administrativas.
36. Licitaciones y Contratos Administrativos.
37. Planes Administrativos.
38. El Administrado y Sus Derechos.
39. Derecho Administrativo de Bienes: Summa Divisio de Bienes en Públicos y Privados.
40. El Acto Expropiatorio.
41. Reconocimiento y Regularización de Derechos.
42. Responsabilidad de la Administración y Daños al Administrado.
43. Actos Sancionatorios de la Administración.
47. Control Externo: La Jurisdicción Contencioso Administrativa y su Organización.
48. Procedimiento General y Tipología de Acciones.
49. El Acceso al Juez Administrativo: Cómputo de Plazos, Agotamiento Vía Administrativa y
Legitimación Activa.

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31. Actividad Administrativa Material y Formal
I. Actividad Administrativa Material: es aquella que carece de un procedimiento previo que
permita la formación de una voluntad.
1. El acto material o hecho administrativo: es aquella actividad o hacer material que, a través
de operaciones técnicas o actuaciones físicas, produce efectos jurídicos directos o indirectos,
y que se encuentra en conformidad al principio de juridicidad. Según se desprende del Art.
50 LBPA, el hecho administrativo puede derivar de:
a. La ejecución de un acto administrativo previo (por ejemplo, en la orden de
allanamiento de un inmueble). Aquí habrá que estudiar si proceden los recursos
administrativos destinados a atacar la legalidad del acto y, luego, analizar la
razonabilidad y proporcionalidad de las vías materiales utilizadas para efectos de
ejecutarlo.
b. Puede ser simplemente una actuación material (por ejemplo, en la dirección policial
del tránsito). Aquí no proceden los recursos consagrados por la LBPA, pues no
existe acto formal (escrito) sino que se hará́ necesario efectuar el reclamo o
denuncia, según corresponda, los que, una vez resueltos, habilitarán a la persona
afectada para recurrir del acto terminal que resuelve el reclamo o denuncia.
Con todo, en ambas situaciones, y en caso de haberse irrogado algún daño o perjuicio al
administrado, procederá́ , también, la acción de responsabilidad patrimonial en contra de la
Administración ante el juez civil respectivo.
2. Las vías de hecho: estas actuaciones implican una actitud de la Administración que es
irrespetuosa del principio de juridicidad; pues hacen referencia a aquella actividad que, en
su ejercicio, transgrede la esfera o ámbito competencial del órgano respectivo, o lo hace sin
cumplir con los requisitos establecidos previamente por el legislador, junto con producir una
privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de un derecho o garantía
constitucional (vínculo con el recurso de protección).

II. Actividad Administrativa Formal (Definición Legal de Acto Administrativo):

1. La definición de acto administrativo en el ordenamiento jurídico chileno (LBPA):
a. Art. 3 inc. 1: las decisiones escritas que adopte la Administración se expresarán por
medio de actos administrativos.
b. Art. 3 inc. 2: para efectos de esta ley se entenderá́ por acto administrativo las
decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las
cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una
potestad pública.
c. Art. 3 inc. 6: constituyen, también, actos administrativos los dictámenes o
declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los órganos de la
Administración en el ejercicio de sus competencias.
Se trata de una definición amplia cuyo origen radica en la doctrina española e italiana. Este
concepto amplio de acto administrativo tiene una finalidad garantística; el debido resguardo
del principio de tutela judicial efectiva. Esta argumentación no parece extensible a nuestra
realidad jurídica, en tanto que la alusión a “acto” en el Art. 7 CPR no es equiparable a “acto
administrativo”, sino que la misma es más amplia, en tanto que dicho precepto se refiere a
órganos del Estado en general, y no sólo a los de la Administración. De ahí́ que, en definitiva,

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 en nuestro derecho no sea necesaria la extensión del concepto de acto administrativo debido
a finalidades garantísticas.
2. Elementos del Concepto de Acto Administrativo:
a. El acto administrativo es una decisión: implica que este viene a resolver una
situación determinada, manifestando la voluntad de la Administración sobre dicha
cuestión. El acto administrativo es un acto «terminal» (corroborado por el principio
conclusivo del Art. 8 LBPA). Es dicho enfoque el que genera problemas
interpretativos, desde que la misma ley reconoce la existencia de ciertos actos que
no responden a esta conceptualización «decisorio-volitiva» del procedimiento. Esta
decisión implicada en cada acto administrativo puede ser espontánea, es decir, surgir
por una actuación ex oficio de la Administración (por propia iniciativa, como
consecuencia de una orden superior, a petición de otros órganos o por denuncia) o
surgir como consecuencia de una solicitud de parte interesada.
b. El acto administrativo es de carácter formal: dice relación con dos aspectos:
i. Con el medio de exteriorizar la voluntad, es decir, con el modo escrito de
declarar una voluntad ya formada.
ii. Con la necesaria consecución de un iter procedimental.
c. El acto administrativo es emitido por un órgano de la Administración: los actos
administrativos pueden ser emitidos por instituciones que actúan bajo la
personalidad jurídica del Fisco o bajo personalidad jurídica propia. Consecuencias
de este elemento:
i. Caso extraño presentan las municipalidades, ya que constituyen órganos de
la Administración (Art. 2 LBPA), pero el Art. 3 LBPA obvia sus actos
propios.
ii. El acto es unilateral; ha de tener un «origen» unitario: la voluntad de un
órgano de la Administración (el que puede ser colegiado), excluyendo de
esta forma los actos en los cuales existe un concierto de voluntades
contrapuestas, es decir, los actos bilaterales.
iii. Los actos emanados de otros órganos o entidades diversas no tienen en
principio la naturaleza de acto administrativo.
d. El acto administrativo contiene declaraciones de voluntad, de juicio, constancia
o conocimiento: los actos administrativos constituyen una concreción de la potestad
pública, tanto en su vertiente «innovativa» como «conservativa».
i. Declaraciones de Voluntad: el acto administrativo implica una
manifestación de voluntad de la Administración. Los actos administrativos
son actos jurídicos, ya que lo que debe importar, para que exista un acto
jurídico, es una actuación fruto de la voluntad; y si es más o menos reglada,
más o menos espontánea, ello no priva del carácter de manifestación de
voluntad a ese acto.
ii. Declaraciones de Juicio: dice relación con los dictámenes emitidos por la
CGR u otros entes de la Administración que implican la emisión de un
parecer jurídico sobre materias de su competencia.
iii. Declaraciones de Constancia: se refieren esencialmente a los certificados
de toda naturaleza emitidas por la Administración

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 iv. Declaraciones de Conocimiento: se refieren al registro de hechos o actos
por la Administración a los que les otorga autenticidad.
e. El acto administrativo se emite en el ejercicio de una potestad pública:
constituyen una forma de concreción de una «potestad pública» entendida como el
poder jurídico para imponer decisiones a otros para el cumplimiento de un fin (Art.
5 y Art. 6 CPR).

III. Tipos de Actos Administrativos:

1. Tipos de actos administrativos reconocidos por la LBPA: hace referencia a la
denominación jurídica, al nomen iuris del acto; en definitiva, a su forma. Con carácter
general, el Art. 3 LBPA señala que “los actos administrativos tomarán la forma de decretos
supremos y resoluciones”. La alusión a estas formas podría considerarse como representativa
de una voluntad de reconducir la tipología general de los actos administrativos a estas dos
únicas formas de actos (lo que se ve reforzado por el caso de las municipalidades). Sin
embargo, del análisis de la historia de la ley es posible concluir lo contrario, ya que la
cláusula de supletoriedad tiene como consecuencia el mantener la vigencia de las
nomenclaturas de los actos administrativos previstas en otras leyes especiales.
2. Tipos de actos administrativos según su contenido:
a. Actos administrativos propiamente tales (aquellos que define la LBPA).
b. Otro tipo de actos especiales: de orden interno, interpretativos, entre otros.
3. Clasificación de los actos administrativos según su forma:
a. Decreto Supremo: se define como la orden escrita que emite el Presidente de la
República o un ministro “por orden del Presidente de la República”, sobre asuntos
propios de su competencia.
i. Aspecto Formal: la definición de la LBPA es estrictamente formal,
calificando el «revestimiento» del acto en atención a quien lo suscribe,
omitiendo cualquier pronunciamiento en relación a las materias que pueden
ser abarcadas por dicha forma. La utilización de la fórmula “por orden del
Presidente de la República” constituye un supuesto de delegación de firma
y, por ende, la responsabilidad del acto sigue estando radicada en el Primer
Mandatario. Por lo anterior, es decir, por la circunstancia de que la
delegación de firma no es una delegación de facultades, el Art. 3 LBPA
incurre en una imprecisión al señalar que los Decretos Supremos “por orden
del Presidente de la República” son dictados por los Ministros de Estado
“en asuntos propios de su competencia”; en efecto, la competencia en dichos
asuntos es del Presidente de la República.
ii. Aspecto Material: el abanico de posibilidades que existe es relevante, por
cuanto los decretos supremos están llamados a cobijar cualesquiera
decisiones que adopte el Presidente de la República en el ejercicio de sus
potestades de gobierno y administración del Estado constitucionalmente
atribuidas y las que, asimismo, adopten los ministros de Estado previa
delegación de firma.
b. Resoluciones: hay dos acepciones:

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 i. Resolución-procedimiento: se refiere al acto administrativo en virtud del
cual concluye el procedimiento administrativo, es decir, a aquel que
resuelve las cuestiones ventiladas en el procedimiento. Desde este prisma,
la resolución puede tener formalmente otra caracterización: puede ser un
decreto supremo o una resolución stricto sensu (resolución-forma).
ii. Resolución-forma: se refiere a ella como manera de exteriorización de un
acto administrativo; son «los actos de análoga naturaleza que dictan las
autoridades administrativas dotadas de poder de decisión» sobre asuntos
propios de su competencia.
c. Acuerdos: la LBPA no desconoce la existencia de órganos administrativos
pluripersonales o colegiados. El acto administrativo colegiado es el acuerdo, el que
tiene un régimen particular por cuanto la ejecución «material» de los mismos opera
por medio de resoluciones de la autoridad ejecutiva de la entidad correspondiente
(característica no altera los atributos propios del acuerdo).

IV. Elementos de Todo Acto Administrativo:

1. Importancia de los elementos de los actos administrativos: los actos administrativos, en
tanto que actos jurídicos, requieren de la concurrencia de ciertos elementos para poder surgir
a la vida del Derecho.
a. Elementos Esenciales: aquellos necesarios en todo acto administrativo y «cuya
concurrencia es requisito de validez del mismo». Incluye los elementos objetivos,
subjetivos y formales.
b. Elementos Accidentales: aquellos que pueden o no concurrir en el acto
administrativo, pero que una vez establecidos, afectan la «eficacia» del mismo.
2. Elementos objetivos del acto administrativo:
a. El presupuesto de hecho: es el antecedente fáctico que la norma ha dispuesto como
habilitante del ejercicio de una potestad.
b. El fin: se refiere al objetivo de la norma que atribuye una potestad. La regla general
es que el fin del acto administrativo sea siempre público, lo que no excluye la
existencia de otros fines específicos, particulares para la potestad de que se trate. El
acto debe estar direccionado precisamente a dicho fin y no a otro diverso.
Precisamente, la desviación del fin es lo que en derecho comparado se denomina
como «desviación de poder» (Art. 2 LOCBGAE).
c. La causa (motivo): es este uno de los elementos más controvertidos del acto
administrativo. Para algunos, se refiere a la idoneidad o adecuación del acto
administrativo al fin de la norma atributiva de una potestad; sin embargo, nuestro
ordenamiento no contempla una disposición que sustente esta visión.
Verdaderamente, la causa implica la apreciación de los hechos que constituyen el
presupuesto fáctico de la actuación administrativa; es la razón que justifica la emisión
del acto administrativo; en fin, son las justificaciones fácticas y jurídicas de la
«voluntad» del órgano administrativo. Al conjugar el Art. 8 LBPA y el Art. 41 LBPA,
se desprende que en el acto administrativo existe una aprehensión de ciertos hechos
que dieron origen al procedimiento, debiendo dicha aprehensión corresponderse con
las cuestiones fácticas y jurídicas planteadas por los particulares.

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3. Elementos subjetivos del acto administrativo:
a. Órgano administrativo: el acto ha de provenir de un órgano de la Administración.
b. La competencia (Art. 6 CPR, Art. 7 CPR y Art. 2 LOCBGAE): es la atribución
concreta de una potestad a un órgano administrativo. Su ausencia o su ejercicio en
exceso conlleva la nulidad del acto correspondiente. La relación entre competencia
y potestad radica en que aquella se considera como “la medida de la potestad que
corresponde a cada órgano. La competencia viene determinada por tres elementos:
i. Elemento material: relativo a la naturaleza, al objeto, en fin, al tipo de
asunto.
ii. El elemento territorial: referido al ámbito espacial en el cual un órgano
determinado ejerce sus funciones.
iii. Elemento jerárquico: relativo a la posición que un órgano ocupa en la
estructura organizacional de la Administración.
c. La investidura: se alude a que la persona que obre en el ejercicio de una titularidad
orgánica haya sido debidamente designada en el cargo, cumpla con las exigencias
legales para ejercer el mismo, lo haya aceptado (toma de posesión) y esté en ejercicio
de él. Esta investidura ha de ser previa y regular (Art. 7 CPR).
4. Elementos formales del acto administrativo: considerando que las exigencias formales
tienen una relevancia capital para la validez del acto administrativo (el Art. 7 CPR expresa
“en la forma prescrita por la ley”), este aspecto hace referencia tanto al procedimiento
administrativo como a las vías de exteriorización del acto administrativo. Esta noción es
debatida en la doctrina comparada, existiendo posiciones que consideran que el concepto
«forma» sólo dice relación con el medio de exteriorizar la voluntad y no con el aspecto
procedimental del acto administrativo.
a. Medio de exteriorizar la voluntad administrativa: la propia LBPA declara que la
forma de los actos administrativos ha de ser «escrita». El denominado «principio de
escrituración» (Art. 5 LBPA) dispone que tanto el procedimiento administrativo
como los actos administrativos a los cuales da origen, se expresarán por escrito o por
medios electrónicos. Sin embargo, esa regla se rompe por el mismo precepto, al
autorizar cualquier otra forma más adecuada de expresión y constancia, si así́ lo
exigiera o permitiera la propia naturaleza del procedimiento o acto.
b. Procedimiento administrativo: el acto administrativo es el resultado final del
procedimiento administrativo y, por ende, en su consecución ha de darse debido
respeto a las diversas «etapas» (iniciación, instrucción y finalización) y
«actuaciones» que lo integran.
5. La motivación de los actos administrativos (requisito esencial del acto):
a. De la motivación, en general: la motivación es la exteriorización o expresión de los
motivos, razones o fundamentos que han llevado al autor del acto a adoptarlo. La
motivación constituye una formalidad, hoy considerada esencial del acto
administrativo que puede ser explicitada o no. Entonces, existen dos fases normales
en el nacimiento del acto:
i. Antes de la producción del respectivo acto: la autoridad debe contar con:
1. Una habilitación legislativa, por necesidad jurídica.
2. Un motivo, por necesidad natural.

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 ii. En la formalización del acto: los motivos (que deben ser legítimos y lícitos,
es decir, ni ilegales ni arbitrarios) deben exteriorizarse. Se distingue, así,
entre:
1. Motivos (fondo): siempre existirán, pues ellos constituyen la causa
del acto administrativo; esto es, aquel conjunto de hechos por los
cuales se toma la decisión administrativa; y es esta causa la que no
debe ser nunca, ni ilegal ni arbitraria. Por tanto, para verificar la
ilegitimidad de un acto, deberá́ enjuiciarse su fondo, su causa, su
motivo.
2. Motivación (formal): en cuanto expresión de los motivos, el
fundamento de la decisión puede o no concurrir según si el
ordenamiento jurídico así́ lo exija o no. Hoy es un estándar la
necesidad de expresar los fundamentos de la decisión administrativa
(Art. 41 LBPA).
b. Ausencia de motivación y legalidad:
i. Derecho Comparado (España): la regla general en España es que los actos
no necesitan ser motivados, y la motivación, como dice la propia doctrina
española, “es una forma que debe imponer la ley”.
ii. Derecho Chileno: en el ordenamiento jurídico vigente se exige motivar
expresamente los actos administrativos decisorios, por lo que la falta de
motivación puede ser considerada, por sí sola, como una decisión ilegal o
arbitraria (Art. 41 LBPA). Esto sin perjuicio de que los procedimientos
deben ser ágiles y expeditos. En definitiva, la motivación es diferente a los
motivos, y éstos siempre concurren, en todos los actos, pues constituyen su
causa, su base fáctica. Dado que la ley exige que se exterioricen tales motivos
en los actos administrativos decisorios o resolutorios (Art. 41 LBPA), esto
es, que en el acto se señale la motivación o la fundamentación (la ley exige
que sea «fundado»), tal requisito es necesario cumplirlo siempre.
iii. Necesidad de motivar el acto administrativo:
1. El ejercicio de una potestad está sometido, por una parte, al principio
de legalidad y, por otra, al principio del control judicial.
2. Como se ha dicho, es obligatorio motivar los actos administrativos,
por regla general, y por el sólo hecho de no motivarlo puede
considerarse ilegal o arbitrario un acto administrativo. Si en un acto
determinado no se han expresado motivos ello no significa que tal
acto carezca de motivos o que estos sean ilegítimos. Simplemente
no se han expresado, y al no expresarlos, dado que así́ se exige
expresamente por la ley, esta se infringe.
3. Sin perjuicio de que en un primer control cabe declarar ilegal el acto
por la mera ausencia de fundamentos o motivación, esto es, por
razones formales, si se desea ir al fondo de la cuestión, en una
segunda revisión judicial, para demostrar los motivos y su licitud o
razonabilidad, el juez debe dar lugar a que el autor del acto pueda

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 demostrar los motivos o causas de tal acto y sólo en tal caso el
tribunal podrá́ concluir si tal motivo fue arbitrario o ilegal.
4. Es discutible si es necesario motivar los actos administrativos de
contenido positivo o favorables.
c. Control de la motivación de los actos administrativos: en el análisis motivacional
del acto administrativo, han confluido dos criterios. Por una parte, un criterio formal
(más acogido) que implica que la relevancia está en determinar que el acto haya sido
dictado por un órgano de la Administración competente. Por otra parte, un criterio
material (menos acogido) que implica juzgar si el contenido del acto es
administrativo o no.
i. Presunción de legalidad y motivación: se ha entendido abusivamente que
los actos administrativos gozan de una práctica «inmunidad» de revisión
cuando los ha dictado el órgano competente para hacerlo. Así, la
jurisprudencia por lo general ataca los vicios orgánicos formales del acto
administrativo (competencia) y poco dice del contenido o derechos que se
vulneran (voluntad o contenido).
ii. Control formal o material:
1. El control de legalidad de los actos administrativos no puede
reducirse a la legalidad formal del acto: este juicio verifica que
haya un órgano y una competencia para dictar el acto. Pero el acto
todavía no existe si no hay en él una manifestación de voluntad de
la Administración; voluntad que requiere un fin público (afinidad
con el bien común), un motivo (hechos jurídicos que permiten la
emisión del acto), un objeto (contenido concreto del acto) y una
motivación (argumentos para sustentar tal o cual decisión).
2. El elemento formal y material del acto: dos cosas impiden que el
control de legalidad sea sólo un juicio orgánico-formal:
a. La unidad del acto administrativo: el acto administrativo
es una unidad tanto material como formal, aun cuando se
suelan separar dogmáticamente ambos segmentos, los dos
se refieren a una misma realidad jurídica. Por tanto, separar
ambas realidades para un juicio de legalidad es ficticio.
b. El respeto de los derechos de los administrados bajo el
amparo del Estado de Derecho: un juicio que excluya el
contenido del acto limita los derechos de los
«administrados» y abre, sin lugar a duda, espacio para la
arbitrariedad.

32. Publicidad y Efectos del Acto Administrativo

Introducción:
1. La distinción entre perfección, validez y eficacia del acto administrativo:
a. La perfección: dice relación con el cumplimiento de los requisitos formales
«mínimos» de identificación y existencia del acto.

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 b. La validez: apunta a la correcta conformación estructural del acto administrativo,
tanto desde su perspectiva formal como material.
c. La eficacia: se refiere a la susceptibilidad del acto de producir de forma plena sus
efectos jurídicos propios.
La validez es causa necesaria, pero no suficiente, de la eficacia (así se sigue del Art. 51
LBPA). En cuanto a la validez, la regla general es que la previa y regular investidura, la
competencia y la forma son condiciones de validez de la actuación de los órganos del Estado
(Art. 7 CPR). En relación a la eficacia, los decretos y las resoluciones «producirán efectos
jurídicos» desde su notificación o publicación, según sean de contenido individual o general,
salvo que una disposición establezca lo contrario o necesiten aprobación o autorización
superior (Art. 51 LBPA).
2. Los efectos de los actos administrativos: serán la presunción de legalidad, imperio y
exigibilidad, además de su impugnabilidad e irretroactividad. Estos efectos se desatan con la
vigencia del acto administrativo, lo cual ocurre con la notificación del mismo –tratándose de
actos de contenido individual– o con su publicación en el Diario Oficial –en el caso de actos
de contenido general–.

I. Control y Publicidad de los Actos Administrativos: según Soto Kloss, las etapas de control y
publicidad del acto serían esenciales en todo procedimiento administrativo. Sin embargo, no puede
decirse que estas etapas, aunque importantes, sean esenciales en la formación de voluntad del órgano
de la Administración, ya que ellas no dicen relación con los requisitos de validez del acto sino, más
bien, con aquellos referidos a su eficacia.
1. Control de legalidad de los actos administrativos: la CGR debe pronunciarse sobre la
legalidad y constitucionalidad de los actos administrativos a través del trámite de la toma de
razón (Art. 99 CPR).
2. Publicidad de los actos administrativos: es un requisito de eficacia.
a. La publicación (Art. 48 LBPA): es imperativo publicar a través del Diario Oficial:
i. Los actos que contengan normas de general aplicación o que miren el interés
general.
ii. Los que interesen a un número indeterminado de personas.
iii. Los que afectaren a personas cuyo paradero fuere ignorado, cuando
correspondiere notificación (aquí la publicación se hará los días 1 o 15 de
cada mes o al día siguiente, su fuese inhábil).
iv. Los que ordenare publicar el Presidente de la República.
v. Los actos respecto de los cuales la ley ordenare especialmente este trámite.
Los actos publicados se estimarán que han sido auténtica y oficialmente notificados,
siendo imperativo su íntegro y cabal cumplimiento (salvo excepciones).
b. La notificación (Art. 45 LBPA): los actos administrativos de efectos individuales
deben ser notificados a los interesados conteniendo su texto íntegro.
i. Plazo para notificar: la Administración debe notificar a los interesados en
el plazo de los cinco días siguientes a aquel en que ha quedado totalmente
tramitado el acto administrativo.
ii. Forma para notificar:

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 1. Siempre por escrito a través de una carta certificada dirigida al
domicilio que el interesado hubiere consignado en su primera
presentación (solicitud) o con posterioridad. En este caso, la
notificación se entenderá́ realizada a contar del tercer día siguiente a
su recepción en la oficina de correos que corresponda.
2. Puede efectuarse personalmente por medio de un funcionario del
órgano respectivo, quien dejará copia íntegra del acto o resolución
en el domicilio del interesado.
3. Igualmente, podrá́ notificarse en la oficina o servicio de la
Administración en caso de que el interesado se apersonare a
recibirla, debiendo firmar en el expediente la debida recepción. Si el
interesado requiriere de una copia, se le debe brindar una sin más
trámite.
iii. La notificación tácita: se entiende que el acto fue debidamente notificado
si el interesado a quien afectare, hiciere cualquier gestión en el
procedimiento, con posterioridad al acto, que suponga necesariamente su
conocimiento, sin haber reclamado previamente de su falta o nulidad.

II. Los Efectos Propios de Todo Acto Administrativo (Art. 3 LBPA):

1. Presunción de legalidad, de validez o de legitimidad: consiste en la consideración presunta
de que los actos administrativos han sido emitidos conforme a derecho, válidos, en la medida
en que exista un indicio que sirva de sustento, al menos aparente, de dicha validez. Soto Kloss
identifica ciertos problemas de inconstitucionalidad derivados de la consagración legal:
a. La CPR no contiene ningún precepto que habilite a un órgano estatal (sea judicial,
legislativo o administrativo) el actuar con presunción de legalidad.
b. El precepto crea un privilegio a la Administración, el que no le ha sido reconocido a
ningún otro órgano del Estado.
c. Todo lo anterior conculca con los principios de juridicidad (art. 7 CPR) e igualdad
ante la ley.
Ahora, esta presunción puede explicarse como una consecuencia del hecho que la actuación
de los órganos del Estado constituye un ejercicio de soberanía (Art. 5 CPR). Además, la
presunción admite prueba en contrario; a ello apuntan la invalidación administrativa y la
nulidad administrativa. Adicionalmente, la potencia de la presunción es tal, que la
impugnación del acto no determina la suspensión de la ejecución del acto impugnado, a
menos que la autoridad llamada a resolver el recurso, a petición fundada del interesado,
estime suspender la ejecución.
2. Presunción de imperio o ejecutividad: representa el carácter coactivo, obligatorio, del acto
administrativo; presunción que genera la «autotutela declarativa» general de que está
premunida la Administración para el cumplimiento de sus fines, en tanto que no requiere la
intermediación de tribunal alguno que declare dicha obligatoriedad. Al respecto, Soto Kloss
señala que la potestad de imperio es una atribución exclusiva de los tribunales de justicia
(Art. 76 CPR) y, por tanto, debiera ser materia de ley orgánica constitucional (Art. 77 CPR).
Indica, además, que el otorgamiento de una potestad de imperio a la Administración importa
una alteración a la LOCBGAE, debiendo contar con el quorum de cuatro séptimas partes de

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 los diputados y senadores en ejercicio. Sin embargo, esta posición doctrinaria queda
completamente superada, pues implicaría vetar la posibilidad de que los actos se hagan
exigibles a sus destinatarios, arrebatándoles, entonces, toda relevancia jurídica y afectaría la
seguridad o certeza en las relaciones entre la Administración y los administrados.
3. Presunción de exigibilidad o ejecutoriedad: implica la posibilidad de oponer
materialmente al particular el acto administrativo, exigiendo su cumplimiento, lo cual
constituye una manifestación de la autotutela ejecutiva y en cuya virtud la Administración
puede, por sí, sin mediar resolución judicial alguna, conminar a los particulares a cumplir un
acto administrativo determinado (ejecución forzosa).
a. Siendo el acto administrativo de obligado cumplimiento, la Administración puede
exigir materialmente al particular el cumplimiento del mencionado acto, en la medida
en que aquél no dé curso a su cumplimiento voluntario. Sin embargo, es imperativo
para que la Administración pueda iniciar cualquier actuación material tendiente a
concretar la resolución que se ejecuta, la existencia de un título – una resolución que
esté revestida de imperio– que sirva de sustento a tal actuación, resolución que ha de
ser debidamente notificada al ejecutado (Art. 50 LBPA).
b. Se ha señalado que en la medida en que la LBPA no alude a medios concretos para
llevar a cabo la ejecución forzosa de un acto administrativo, esta sólo sería posible
recurriendo a los tribunales de justicia. Sin embargo, parece que tal omisión de
nuestra LBPA, a lo sumo, debe implicar una limitación en los medios de ejecución,
pero no una exclusión total, por cuanto la propia LBPA, al aludir a las «actuaciones
materiales de ejecución», permite tal posibilidad.
4. Impugnabilidad (Art. 4 y Art. 15 LBPA): apunta a la posibilidad de requerir al propio
órgano actuante, a su superior jerárquico o a los tribunales de justicia, la revisión de un acto
administrativo terminal, a fin de obtener su modificación o extinción. Por regla general, sólo
los actos administrativos de carácter terminal son esencialmente recurribles. Sin embargo,
excepcionalmente, los actos trámite pueden ser objeto de recursos cuando determinen la
imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión.1
5. Irretroactividad: implica que lo resuelto en el procedimiento administrativo solo surte
efecto hacia el futuro, salvo cuando la retroactividad produzca consecuencias favorables para
los interesados y no lesione derechos de terceros (Art. 52 LBPA).

33. Nulidad Sustantiva por Ilegalidad del Acto Administrativo

I. Aspectos Generales de la Nulidad:
1. Delimitación del objeto de estudio: no se refiere a la invalidación o auto-anulación
administrativa en sede administrativa, sino que a la anulación del acto en sede judicial. Al
respecto, la nulidad administrativa consiste en una sanción de validez de los actos
administrativos por haber sido dictados con falta de alguno de los requisitos que el
ordenamiento jurídico establece para que produzcan plenitud de efectos jurídicos. No
obstante lo anterior, la nulidad de un acto administrativo debe ser declarada judicialmente y,

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Caso DGA: es del todo afortunado para los ciudadanos que haya sido declarado inconstitucional por el TC el
proyecto de ley en materia de aguas, pues sino habrían tenido que soportar la autotutela imparcial de la DGA;
esto es, que sin previo control judicial hiciera cumplir sus propias resoluciones, invadiendo así algo que
corresponde como ultima ratio, a los tribunales.

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 mientras aquello no ocurra, produce plenos efectos de acuerdo a la presunción de legalidad
con la cual estos se encuentran revestidos. En ese sentido, la nulidad administrativa (o de
derecho público) implica dos realidades jurídicas distintas:
a. Fundamento teórico (derecho sustantivo): el incumplimiento de las exigencias que
el ordenamiento jurídico dispone para la validez de los actos administrativos implica,
en definitiva, la conculcación de dicho ordenamiento y, en tal caso, este mismo
establece sanciones para aquel incumplimiento, las cuales varían según la gravedad
de la infracción. Así́, la nulidad administrativa tiene un fundamento directo en el
principio de justicia, y más concretamente en el de seguridad jurídica, los cuales
exigen una estimación positiva de la nulidad, no sólo como sanción, sino como
técnica de defensa del orden jurídico.
b. La nulidad como acción de los particulares: tiene importancia en cuanto a la
habilitación general que hace la CPR para accionar ante los tribunales de justicia
frente a los actos ilegítimos de la Administración.
2. Explicación general del control preventivo de la Administración: existen medios o
instrumentos dirigidos a evitar la dictación de actos administrativos anulables, fundándose en
el respeto a los derechos públicos subjetivos y en la protección del ordenamiento jurídico.
Así, siempre existirán dos instancias de control interno: (i) en cada órgano o servicio habrá
un fiscal a cargo de una división jurídica y (ii) existe un órgano autónomo contralor (CGR).
De esta manera, la CGR realiza un control preventivo de todos los actos de la Administración,
cuyo objeto será un control de juricidad (referido a la legalidad y constitucionalidad; aunque
a veces se ocupe sólo de la legalidad orgánica formal) y no un control de mérito u oportunidad
(valoración de los motivos que justificaron la dictación de un acto administrativo).
3. Nulidad administrativa declarada por el juez: en Chile, el control jurisdiccional de los
actos de la Administración no tiene una jurisdicción especializada, o contencioso-
administrativa, con competencia para conocer todos los juicios en contra de la
Administración. Así, los conflictos los conocerá2:
a. En general, la jurisdicción ordinaria, a través del procedimiento ordinario de
cognición.
b. Un supuesto especial (que se menciona a vía de ejemplo) es el relativo a la acción de
impugnación, contemplada en el Art. 24 LBCASPS, susceptible de interponerse ante
el Tribunal de Contratación Pública.
c. En casos especiales, las Cortes de Apelaciones, a través de procedimientos especiales
que se establecen para cada caso (acciones de protección, de reclamaciones y otras).
4. Una mirada al acto sujeto a nulidad: con carácter general, la acción de nulidad tiene por
objeto una «actuación» administrativa formal, es decir, un «acto» administrativo. Pero en
caso de que nos encontremos ante una «omisión» de un acto administrativo, en general, el
ordenamiento jurídico no dispone de vías para atacar tal inactividad, sino que la sanción que
se contempla es la del sumario administrativo, pudiendo eventualmente también generarse
responsabilidad patrimonial de la Administración, en caso de que la omisión haya causado
daño a un particular (se trata, en el fondo, de una falta de servicio). Sin embargo, en el

2
Y es más, en ciertos supuestos cabe la interposición conjunta de las acciones de nulidad y de indemnización,
en un proceso denominado “de plena jurisdicción”.

12
 Derecho chileno existen dos supuestos especiales en los cuales se aprecia una suerte de
regulación de la «nulidad por omisión»:
a. El reclamo de ilegalidad municipal: procede contra los actos u «omisiones» del
alcalde o de otros funcionarios municipales (no sólo se reclama la ilegalidad del acto
administrativo, sino también la ilegalidad de la inactividad administrativa).
b. La acción de impugnación en materia de compras públicas: procede contra
cualquier acto u «omisión ilegal» o arbitrario que tenga lugar entre la aprobación de
las bases de la respectiva licitación y su adjudicación, ambos inclusive, estando
radicado el conocimiento en primera instancia de esta acción a un tribunal especial,
denominado Tribunal de Contratación Pública.
c. Elementos Contextuales de la Nulidad:
i. La existencia de un acto administrativo: se analizan los elementos
subjetivos del acto administrativo (órgano administrativo, competencia e
investidura previa y regular). Hay que tener presente que los actos
administrativos:
1. Son decisiones escritas, en papel o archivos electrónicos.
2. Emanan de órganos de la Administración.
ii. El acto genera efectos: generando, modificando o extinguiendo derecho y
obligaciones de la relación jurídica administrativa.
iii. Presunción de legalidad, imperio y exigibilidad: corresponde a los efectos
propios del acto administrativo.
iv. Deben recordarse el resto de los elementos de validez del acto
administrativo, a saber: el presupuesto de hecho, el fin, la causa y la forma.
5. De la nulidad en general y en el Derecho Público: en el Derecho Público existe nulidad
legislativa, nulidad procesal y nulidad administrativa. La nulidad administrativa reconoce su
manifestación más notable en la anulación o invalidación de los actos administrativos, por
parte de los propios órganos de la Administración (es decir, no en sede judicial sino
administrativa). En la jerga chilena administrativa, se utiliza comúnmente la expresión
“nulidad de derecho público” para referirse a la nulidad de los actos administrativos declarada
judicialmente, pero es una expresión digna de evitación por ambigua y genérica.
6. Distinguiéndose y separándose de la nulidad civil: aparte de estar regidas por normas
diferentes, el objeto mismo de las nulidades administrativa y civil no es idéntico; y cabe
distinguir:
a. Nulidad Civil: se limita a las relaciones entre privados, sancionando tales actos
cuando ellos no cumplen los requisitos impuestos por la ley.
Nulidad Relativa Nulidad Absoluta
Es la sanción que se impone cuando se Es la sanción de ineficacia que se aplica en
celebra un acto con omisión de un requisito los casos en que se celebra un acto con
exigido por la ley en atención a la calidad o omisión de un requisito exigido en atención
estado de las partes. a la naturaleza o especie del mismo acto.
Sólo se declara a solicitud de parte. Puede ser declarada de oficio por un juez
cuando aparece de manifiesto.
Sólo pueden alegarla aquellos en cuyo Puede ser alegada por cualquiera que tenga
beneficio la ha establecido la ley. interés en ella, como a su vez por el
ministerio público en el interés de la moral
o de la ley.

13
 Se sanea por el transcurso de cuatro años Se sanea sólo con el transcurso de 10 años
desde la celebración del acto, o desde que desde la celebración del acto.
cese el vicio, según sea el caso.
El acto puede ser saneado (ratificado, en No acepta ratificación de partes, puesto que
estricto rigor) por la voluntad de las partes. ello sería contrario al orden público.
b. Nulidad Administrativa: analizada en este capítulo.
7. Cuestiones terminológicas: los actos administrativos pueden anularse por infracciones al
Art. 6 y Art. 7 CPR; pero considerando que esos actos nulos igualmente producen efectos
como consecuencia de la presunción de legalidad, la declaración de nulidad de ellos no puede
operar ipso iure. Por ello es que quizás se debiera hablar de la «anulabilidad de los actos
administrativos», en cuanto están afectados por causales de nulidad, lo que sería distinto de
la «nulidad de los actos administrativos», la que debe ser dictada por el juez o bien por el
mismo órgano administrativo (distinto de la revocación).
8. La nulidad al interior de los órganos de cada poder del Estado:
a. Nulidad de actos del Poder Judicial3: No cabría la nulidad de derecho público
respecto de los actos propiamente jurisdiccionales (por ejemplo sentencias). Pero sí
podría caber respecto de otros actos que, aunque emanen del Poder Judicial, son
funcionalmente administrativos y legislativos (autos acordados, por ejemplo).
Respecto de los actos propiamente jurisdiccionales, la legislación dispone de
acciones y recursos de nulidad específicos: nulidad procesal, recurso de casación en
la forma, recurso de casación en el fondo, recurso de nulidad en materia procesal
penal.
b. Nulidad de los actos del Poder Legislativos:
i. Control de constitucionalidad de las leyes ejercido por el Tribunal
Constitucional.
ii. Control de actuaciones legislativas emanadas del Poder Ejecutivo (el TC,
asimismo, controla que los DFL se ajusten tanto a la Constitución como a la
ley delegatoria).
iii. Control de los reglamentos por el TC (en tales casos, la declaración de
inconstitucionalidad de un reglamento se debería a que este estaría regulando
materias que son propias de ley).
c. Nulidad de los actos del Poder Ejecutivo o Administrativo: esta es la nulidad
administrativa. No se refiere a las «auto-anulaciones», que la LBPA denomina
«invalidación» (Art. 53 LBPA), sino a la nulidad de un acto administrativo solicitada
por un ciudadano por quebrantar dicho acto el principio de juridicidad, y
consecuentemente, afectar un DPS. Se efectúa ante los tribunales ordinarios
interponiendo una acción de nulidad administrativa.
d. Nulidad administrativa y reglamento: se acaba de señalar que la nulidad procede
por vulneración del principio de juridicidad. Así́, al ejercer el control de un acto
administrativo, el juez debe aplicar la ley. Pero puede que ese acto administrativo se
haya basado también en un reglamento para haber sido dictado. ¿A qué tiene que
sujetarse el juez para resolver sobre esta nulidad? Para eso debemos considerar una
serie de elementos:

3
El caso límite y extremo es la sentencia definitiva de la Corte Suprema que adolece de vicios.

14
 i. Se puede recurrir al TC para que se pronuncie sobre la aplicabilidad de una
ley.
ii. Puede que aquel reglamento no haya sido requerido ante el TC.
iii. La publicación en el Diario Oficial de una ley reviste a esta de una
presunción de constitucionalidad.
iv. Los actos administrativos gozan de presunción de legalidad en virtud del Art.
3 LBPA.
Ese reglamento no está protegido por la presunción de legalidad del Art. 3 LBPA,
pero de él habrá́ tomado razón la CGR, lo que sí le da una cierta presunción de
revisión de legalidad. Aun así́, el juez debe sujetarse a los Arts. 6 y 7 CPR y puede
no considerar el reglamento para resolver sobre la nulidad del acto administrativo.
Por lo tanto: (i) el ámbito de juridicidad no incluye los reglamentos, para determinar
la nulidad de un acto administrativo; y (ii) los actos administrativos deben sujetarse
a la ley y a la Constitución.

II. La Nulidad Administrativa en Concreto: la nulidad es una «sanción» establecida por el

legislador, la cual afecta la «eficacia» del acto, en tanto este producirá́ sus efectos de manera efímera
en el tiempo. Para la ineficacia de un acto no basta con que el mismo sea inválido, sino que se requiere
de un acto que declare tal ineficacia, y mientras no se exista dicho acto, el acto inválido seguirá́ siendo
eficaz (relación entre validez y eficacia de los capítulos anteriores). La nulidad opera como un
verdadero instrumento técnico a través del cual se efectúa la vinculación entre la invalidez e
ineficacia.
1. La sanción de nulidad en la historia constitucional chilena: la historia de esta sanción se
remonta a la CPR de 1823, para luego volver a establecerse en las CPRs de 1833, 1925 y
1980.
2. Posiciones doctrinales y jurisprudenciales:
a. Elementos discutidos por la doctrina:
i. Las características y naturaleza jurídica de esta figura.
ii. La relación entre nulidad e inexistencia.
iii. Su eventual eficacia ipso iure; o, si, por el contrario, queda sujeta al
pronunciamiento del juez.
iv. El alcance absoluto o relativo que cabe reconocer a esta sanción con relación
a las restantes ramas del Derecho Público.
v. El carácter perpetuo o bien prescriptible que ha de asignarse a la acción que
la promueve.
b. Tesis (posturas) respecto a esta materia:
i. Tesis que postula nulidad ipso jure, insanable e imprescriptible (Soto
Kloss y Fiamma Olivares): la nulidad:
1. Opera de pleno derecho (ipso iure): se traduce en que habiendo
una infracción al Art. 7 CPR, la nulidad opera ab initio, no
existiendo entonces una validez provisional y, por ende, no
existiendo el acto en sí como jurídico (es inexistente). Así, la
declaración judicial de nulidad pasará a cumplir una función de
certeza y seguridad jurídica.

15
 2. Es insanable: implica que ni puede ser convalidado o ratificado, ya
que lo que no existe, malamente puede ser subsanado.
3. Es imprescriptible: implica que, en la práctica, la acción de nulidad
es perpetua.
4. Se equipara a la inexistencia del acto en cuanto a sus efectos:
consecuencia de las tres características principales). Así, los efectos
del ejercicio de esta acción de nulidad operan en forma retroactiva,
esto es, se remontan hasta el momento de la dictación del acto
viciado y además operan erga omnes, es decir, para todos y todo acto
que tenga por fundamento el acto nulo.
Procesalmente, son competentes los tribunales ordinarios de justicia, el
procedimiento correspondiente será el juicio ordinario de mayor cuantía
(salvo el caso del juicio especial de hacienda), y hace procedente la solicitud
de medida cautelares.
ii. Tesis que postula la conservación del acto y sus efectos (Jara): implica el
reconocimiento de dos situaciones jurídicas distintas:
1. Validez originaria o de surgimiento: se fija la valoración del acto
o disposición administrativa al momento inicial de su emisión
(asociado a la validez strictu sensu).
2. Validez de mantenimiento: se refiere a la validez sucesiva de los
actos administrativos, que permite expulsar el acto administrativo
del orden jurídico, sin que se afecten las situaciones fácticas o
jurídicas por el acto anulado (asociado a la eficacia).
Para esta tesis, la nulidad administrativa tiene correlación con el «principio
de conservación» de los actos administrativos, ya que, aun cuando el acto
incurra en graves vicios, éste se conservará; pues a pesar de ello, es preciso
conservarlo para salvaguardar otro valor jurídico más importante, que es el
de la legalidad, la seguridad jurídica y los DPS.
Lo cierto es que esta distinción entre validez de origen y validez de
mantenimiento, incorpora, en definitiva, una distinción que para el Derecho
contemporáneo ha sido muy importante, ya adelantada: la referida a la
validez y eficacia de los actos jurídicos; por una, se entiende la adecuación
de los actos jurídicos a las normas del Derecho y, la otra, a la conservación
de los efectos del acto jurídico.
iii. Crítica a la postura tradicional:
1. Carácter ipso iure:
a. Su carácter ipso iure cabe rechazarlo, en lo esencial, porque
no todo acto impugnado es siempre merecedor de una
sanción tan extrema como la nulidad o inexistencia del acto.
b. Siempre la invalidez de los actos administrativos tendrá́ que
ser declarada por el juez, y este es el principio que en la
práctica jurisprudencial ha imperado, con amplia aceptación
en la doctrina.

16
 c. La nulidad de pleno derecho es contraria a los principios de
certeza y seguridad jurídica, pues desconoce la existencia de
derechos adquiridos por los particulares en confianza de la
actuación administrativa. Además, produce un quiebre en la
presunción de legalidad y estabilidad de los actos
administrativos.
2. Carácter imprescriptible:
a. Atenta contra la seguridad y certeza de la actuación
administrativa, pues significaría dejar abierta la posibilidad
para que cualquier persona pueda indefinidamente
impugnar los actos de autoridad.
b. Por lo demás, la referida imprescriptibilidad se ve
enfrentada a una serie de objeciones de textos normativos
expresos (por ejemplo, el Art. 2497 CC).
c. Desde el punto de vista económico, además, supone un
exceso postular tal imprescriptibilidad.
3. La nulidad administrativa en la CPR (Art. 7 CPR): el régimen de nulidad general de los
actos administrativos, al disponer que los órganos del Estado actúan válidamente previa
investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba
la ley de manera que todo acto en contravención a dicho artículo es nulo y originará las
responsabilidades y sanciones que la ley señale.
Por tanto, el régimen de nulidad contenido en la CPR se prevé́ sólo respecto de las
vulneraciones a dichos elementos del acto administrativo (subjetivos y formales), quedando
entregada a la ley la determinación de las sanciones para el supuesto de vulneración de otros
elementos del acto o del ordenamiento jurídico, entendido como la Constitución y las normas
dictadas conforme a ella. Es en este punto que entra en juego el Art. 53 LBPA, al establecer
la invalidación administrativa de los actos contrarios a Derecho.
Así, en nuestro ordenamiento jurídico el régimen de nulidad administrativa tiene como
presupuesto funcional la vulneración del ordenamiento jurídico (Art. 6 CPR y Art. 53 LBPA),
sancionándose con la nulidad los vicios que recaen en los elementos subjetivos (órgano,
competencia y previa investidura) y formales (procedimiento y exteriorización) del acto
administrativo, por disposición del Art. 7 CPR. Sin embargo, los vicios en los elementos
señalados no siempre son determinantes de la mencionada nulidad, sino que, tratándose de
«vicios formales o procedimentales», los mismos dan lugar a dicha sanción sólo en la medida
en que recaigan en requisitos esenciales del acto administrativo y generen perjuicios al
interesado, siendo además tales vicios subsanables, únicamente si no se afectaren intereses
de terceros (Art. 13 LBPA).
4. Dos innovaciones en la LBPA (nuevas categorías y clasificaciones del Derecho
Administrativo adjetivo): hoy cabe clasificar la nulidad administrativa en:
a. Nulidad de procedimiento o forma: actos contrarios al derecho adjetivo, regulada
en el Art. 13 LBPA.
b. Nulidad sustantiva o material: actos contrarios al derecho sustantivo o material,
regulada en el art. 53 LBPA.

17
 El impacto mayor es que viene a superar la incompleta regulación y clasificación de la nulidad
que emanaba del Art. 7 CPR y Art. 2 LOCBGAE.
5. Evolución normativa, doctrinaria y jurisprudencial: de acuerdo a la dogmática más
tradicional, la nulidad de los actos administrativos se encuentra consagrada en el Art. 6 CPR
y Art. 7 CPR, los que de manera muy breve y general se refieren a ella. Así, hasta 2003, el
mayor desarrollo había sido obra de la doctrina y la jurisprudencia, y no del legislador.
Habitualmente, se cita el Art. 2 LOCBGAE como una regulación legal de la nulidad
administrativa; pero es poco lo que agrega en la regulación de la nulidad.
Tal como se puede apreciar, esta clase de nulidad se construyó teóricamente sin realizar
distinción alguna entre sus causales, de manera que se comenzó a entender por tal doctrina y
por la jurisprudencia, de un modo genérico, que ante cualquier vicio, provocaba
inevitablemente la nulidad ipso jure, insanable, del acto; ello sin importar su gravedad,
extensión o tipo; y sin distinguir si se trataba de la infracción del derecho adjetivo o del
derecho sustantivo/material, ciñéndose casi como a un oráculo a los escuetos término del Art.
7 CPR. En otras palabras, la nulidad es una sola; sin dar lugar a gradaciones.
Como era de esperarse, la nueva postura de la doctrina comenzó́ a influir en la conciencia
popular, lo que finalmente se tradujo en dos cambios:
a. Evolución en la jurisprudencia de la Corte Suprema: comenzó a rechazar la idea
de que la nulidad opere de pleno derecho y que sea imprescriptible y comenzó a
identificar y distinguir, que la nulidad no es la única sanción que puede afectar al
acto.
b. Efectos de la dictación de la LBPA:
i. Consagra en su Art. 3 inc. final una presunción de legalidad/validez al acto
administrativo.
ii. Clasifica la nulidad administrativa atendiendo a si los vicios afectan el
derecho material/sustantivo (actos contrarios a derecho; Art. 53 LBPA) o el
derecho adjetivo (vicios de procedimiento o de forma; Art. 13 LBPA).
iii. En cuanto a las nulidades del procedimiento o de forma, establece una nueva
e importante regla general; siendo este uno de los puntos claves para los
efectos del presente trabajo: la LBPA reconoce en su Art. 13 inc. 2 LBPA
que ciertos vicios, defectos o irregularidades no esenciales no generan
necesariamente la nulidad de un acto administrativo.

III. Vicios que Afectan la Validez del Acto Administrativo: se abordan las causales de nulidad
sustantivas, las que se relacionan con la disconformidad del acto administrativo en relación al
ordenamiento jurídico, esto es, con vulneración de derechos subjetivos de los particulares, de sus
garantías, que no dicen relación con aspectos formales o de procedimiento.
1. Ausencia de investidura regular y previa del órgano del cual emanó el acto impugnado:
la investidura es un procedimiento en cuya virtud una persona o grupo de personas asumen
la calidad de titular dentro de un órgano público.
a. Es regular cuando se ha desarrollado de conformidad a lo establecido a los
procedimientos y requisitos que la normativa establece.
b. Es previa cuando ha precedido al ejercicio mismo de la potestad por parte del
individuo investido.

18
 2. Incompetencia del órgano que dictó el acto: la competencia es la esfera de ámbitos que el
legislador le confía y delimita a una determinada autoridad administrativa para el ejercicio
de su potestad.
a. Competencia material: la ley determina el contenido de fondo o material específico
de actuación de u órgano en particular.
b. Competencia territorial: el legislador ha delimitado un territorio geográfico dentro
del cual el órgano puede actuar válidamente, ya sea nacional, regional, provincial o
comunal.
c. Competencia temporal: la ley otorga una potestad determinada para que sea
ejercida solamente durante un lapso determinado de tiempo.
d. Competencia en relación a la jerarquía o grado: la ley o el reglamento determinan,
específicamente, qué autoridad, dentro de una materia determinada y en relación a
su jerarquía o grado, es la competente para desarrollar alguna actividad determinada.
3. Desviación de poder: tiene por finalidad que se respete no sólo la literalidad de la ley sino
también su sentido. Su origen está en la jurisprudencia francesa (caso arrêt Vernes y caso
Lesbats). Esta técnica constituye una de las herramientas más valiosas para evitar las
interpretaciones torcidas de la ley, los resquicios legales o la aplicación antojadiza de la
discrecionalidad administrativa, finalidades que importan alterar el sentido de la ley con el
objeto de extender el ejercicio de una potestad pública para casos no previstos, considerando
el fin público específico que le asigna el legislador. Con todo, esta figura ha sido igualmente
recogida por nuestra legislación, sin ser definida y bajo el nomen iuris “abuso de poder” (Art.
52 N°1 inc. 2 CPR y Art. 2 LOCBGAE). No obstante, es la jurisprudencia de la Corte
Suprema la que ha tenido mayores oportunidades de desarrollar y delimitar el concepto. Por
ejemplo, en la resolución de casos de selección, traslado y desvinculación de funcionarios a
contrata y en materia de autorizaciones municipales.
4. Falta de motivación o ilegalidad en los motivos del acto administrativo: los fundamentos
o motivos deben: (i) existir tanto en el derecho como en los hechos; y (ii) estar debidamente
acreditados y fundamentados en el acto administrativo terminal de manera tal de que se dé
por cumplido con el requisito de “motivar” la decisión administrativa.

IV. La Invalidación de los Actos Administrativos (reenvío): implica el reconocimiento de una

potestad (invalidatorio) en beneficio de la propia Administración, que la habilita para anular los actos
contrarios a derecho, de oficio o a petición de parte. Esta potestad no corresponde a una declaración
de nulidad judicial.

V. Límites a la Declaración de Nulidad/Invalidación de Actuaciones Administrativas: no

obstante estimarse que un determinado acto administrativo puede ser anulado por adolecer de algunos
de los vicios señalados precedentemente, esta declaración y los efectos propios de la misma (retrotraer
toda situación jurídica y material al estado anterior a la dictación del acto anulado) cuenta con una
limitante esencial, esto es, el respeto a las situaciones jurídicas consolidadas y a los derechos que
hayan podido ser adquiridos por los particulares o terceros durante la vigencia del acto administrativo
que se pretende anular. Es así como la declaración de nulidad administrativa (ya sea que ésta sea
declarada por la propia Administración o por los tribunales de justicia) encuentran ciertos límites en
su declaración.

19
 1. Límites que establecen los DPS de los administrados (respeto a los derechos
fundamentales, garantías de los administrados y protección de sus derechos): el
contenido de los DPS es de carácter concreto y específico, lo cual permite exigir una conducta
determinada a la autoridad, con miras a los intereses propios y legítimos de su titular.
2. El principio de la confianza legítima como límite al actuar de la Administración: se
traduce en determinar cuán legítima es la actividad de la Administración cuando a partir de
un cambio en su actuación vulnera efectos legítimos previamente constituidos.
a. Requisitos para configurar la ruptura de la confianza legítima:
i. Derecho o interés legítimo del administrado, o una expectativa
calificada, a la permanencia: es decir, a que una situación administrativa
no cambiará por una actuación contradictoria de la propia Administración.
ii. Acción de inducción de la Administración: es decir, la Administración
debe haber manifestado su voluntad por medio de signos externos lo
suficientemente concluyentes para que induzcan a confiar.
iii. Los plazos de ejecución de la nueva medida deben ser inflexibles o
perentorios: es decir, no se dio tiempo al afectado para adaptarse, para tener
una transición.
iv. La ponderación: debe ponderarse entre el principio que incita a la
continuidad, la protección de la confianza legítima, y el que incita a la
innovación (se manifiesta en la distinción entre actuar de buena o mala fe).
v. Prueba de la confianza legítima: el administrado debe haber actuado en
base a la expectativa que generó el acto estatal, habiendo hecho una
disposición patrimonial que no puede variar o que no puede hacerlo sin sufrir
perjuicios irrazonables.
b. La confianza legítima sujeta a la actuación coherente por parte de la
Administración: para efectos que se cumpla cabalmente con la confianza legítima
por parte de la Administración, es necesario una actuación coherente dentro de su
actuar en el procedimiento administrativo.
c. Otros principios relacionados con la confianza legítima:
i. Principio de la certeza jurídica: representa la seguridad de que
determinadas situaciones jurídicas, no serán modificadas por actuaciones
posteriores, las cuales, en caso de generar alguna modificación, siempre
tendrán efecto para lo futuro, por cuanto las situaciones jurídicas legales y
los derechos subjetivos previamente establecidos son intocables. Así, se
manifiesta en instituciones jurídicas como la irretroactividad de la ley, la
tipificación penal, la cosa juzgada, y la prescripción.
ii. Principio de la buena fe: dice relación con el aspecto subjetivo de la
actuación administrativa, es decir, la conciencia y convicción interna de que
el acto que se está ejecutando, se encuentra dentro los límites establecidos
en las normas jurídicas y sin vulneración de derechos, garantías o libertades
de terceros.

34. Autorizaciones Administrativas

I. Teoría de la Autorización: fue construida dogmáticamente en el siglo pasado por dos autores.

20
  Mayer (alemán): concibe la autorización como un acto que remueve un obstáculo previo (la
prohibición de policía con reserva de permiso), que implica una autorización previa
establecida para ejercer algún tipo de empresa. Entonces, no se trata de la creación de nuevos
derechos a favor de los individuos ni de una previa publicatio de un sector de actividad por
la Administración, sino simplemente de la comprobación de que el ejercicio de dicha empresa
no produzca ninguna perturbación en la cosa pública.
 Ranelletti (italiano): configura a la autorización como un acto destinado a remover límites
de policía administrativa a derechos y facultades que ya el particular poseía con anterioridad.

Sin embargo, la realidad ha demostrado ser más compleja, ya que con las nuevas figuras de
intervención administrativa, los derechos del particular consistirán en ciertas facultades genéricas al
libre desenvolvimiento, sirviendo la autorización como título de concreción. Esta dificultad se
visualiza en el caso específico de las concesiones de aguas.

Además, hay aspectos en los que se producen acercamientos entre las concesiones y las
autorizaciones, donde la doctrina identifica figuras híbridas como las “autorizaciones concesionales”
o la “autorización ut fades”. Estos acercamientos son dos. Por un lado, la nota del derecho preexistente
ya no es posible seguir sosteniéndola sino en un tipo de autorizaciones (aquellas de carácter reglado),
existiendo en las otras cierto derecho antes inexistente. Por otro lado, ya no se puede hablar de un
desentendimiento posterior de la Administración en lo que dice relación con la actividad o función
autorizada, pues, por el contrario, con la creciente intervención del poder en dicho campo, en muchos
casos se sigue manifestando una relación tan estrecha y permanente como en el campo concesional.

Ahora bien, la diferencia fundamental es el dato de la existencia de una prohibición general previa
que actúa sobre las actividades que se consideran como propias de los particulares (técnica
autorizacional); y la intervención a través de una previa publicatio o reserva formal del sector a los
entes públicos (técnica concesional).

Características de la Autorización Características de la Concesión

No hay una publicatio previa.
Los particulares son quienes
primigeniamente deben realizar la
actividad o aprovechar el bien.
El acto autorizacional remueve un
obstáculo previo para que el particular
pueda realizar la actividad, pero no se crea
ningún derecho nuevo.
La publificación previa del bien o actividad económica
(declaración de bien público/obra pública /servicio público).
Esto cierra la posibilidad, a priori, de la libre iniciativa privada
directa, constituyendo una prohibición general.
Se radica en el Estado la función primigenia de realizar la
actividad o aprovechar el bien.
Se posibilita a los privados, sólo derivativamente, aprovechar
el bien público o realizar el servicio público, ya sea a través de
contratos, delegación o concesión (concepción regaliana).
La concesión crea derechos reales, ex novo, para posibilitar el
uso o prestación privada de un bien o servicio público. Previo
a esta creación del derecho, nada tiene el particular, ni aún la
mera expectativa.
La Administración otorgará la concesión luego de un
procedimiento en que se acredite, al menos, que no existen
perjuicios a terceros ni al interés nacional.

21
 Durante el ejercicio del derecho creado por la concesión, la
La Administración no tiene facultades de
Administración mantiene una función de supervigilancia y
supervigilancia.
control sobre el privado.
Existe potestad de revocar el acto concesional en caso de
La autorización no puede ser revocada.
interés superior.

II. El Caso de las Autorizaciones Administrativas y la Constitución Judicial de Servidumbres

Mineras:
1. Etapas y requisitos de constitución de servidumbres mineras que cabe delimitar y
distinguir:
a. Primera Fase: obtención de los títulos concesionales mineros y de los títulos de
posesión o acceso a la propiedad –ya sea que estos títulos se obtengan judicialmente
en ambos casos o contractualmente en el último–, como es la servidumbre.
b. Segunda Fase: obtención de todas las autorizaciones a que haya lugar, ya sean
ambientales, urbanísticas o de otra índole.
La servidumbre es un accesorio esencial para que el titular de una concesión minera, en su
momento, pueda ingresar a un terreno ajeno a extraer los minerales o a realizar obras anexas
a la explotación minera, y su regulación es una base esencial de la seguridad de la industria.
Pero para la obtención de la servidumbre no es necesario obtener previamente autorización
alguna, precisamente porque por sí sola la servidumbre no permite la explotación; es sólo un
primer paso ineludible para la obtención posterior de las autorizaciones respectivas. Sin los
títulos mineros ni las servidumbres no será́ posible tramitar con certeza las autorizaciones
medioambientales y urbanísticas subsiguientes. Todo lo anterior se desprende del Art. 19
N°24 inc. 6 CPR, Art. 8 Ley 18.097 (LOC sobre Concesiones Mineras) y Arts. 120 a 125
CM.
2. Autorizaciones administrativas como requisito previo a la constitución de servidumbres
mineras (vacilaciones y unificación frustrada):
a. Línea que no exige autorizaciones urbanísticas o medioambientales como
requisito previo a la constitución judicial de las servidumbres mineras: tal como
se desprende del caso Algorta Norte S.A. con Fisco de Chile (2014), en esta posición
ha imperado una correcta interpretación respecto constitución de una servidumbre,
ya que la regulación vigente solo exige:
i. La existencia de un título concesional minero.
ii. Un terreno ajeno sobre el cual constituirla.
iii. La necesidad o utilidad manifestada o probada en juicio.
b. Línea que exige autorizaciones urbanísticas o medioambientales como requisito
previo a la constitución judicial de las servidumbres mineras: tal como se
desprende del caso Carlos Claussen Calvo con Fisco de Chile (2014), esta posición
agrega como requisito complementario la necesidad de contar previamente con
autorizaciones urbanísticas o medioambientales, o incluso en un caso, la consulta
indígena. Este raciocinio, entonces, no solo obstaculiza la expedita constitución de
las servidumbres, sino que vulnera la regla relativa al momentum en que los órganos
administrativos sectoriales deban emitir las autorizaciones que corresponda.

22
 c. El principio pro indígena: la Corte Suprema suele tener deferencia o la tendencia a
aplicar un principio pro indígena. Por ejemplo, en el caso Compañía Cerro Colorado
(2016).
d. Es inoficioso intentar una unificación por el Pleno de la Corte Suprema: en el
caso Sociedad Legal Minera Juan Pablo II Tercera de Antofagasta (2017) se solicitó
que el recurso fuese visto por el pleno de la Corte Suprema. En esta ocasión la
sentencia le dio continuidad a esa segunda línea jurisprudencial. Sin embargo, ese
esfuerzo unificador del Pleno fue contradicho por la Cuarta Sala del máximo tribunal,
en menos de un mes, en el caso Sociedad Legal Minera Juan Pablo II Primera de
Antofagasta (2017).

III. Autorizaciones y “Concesiones de Uso de Bienes Fiscales”: este es un caso en que el legislador
confunde la técnica autorizacional con la concesional. Las concesiones de uso de bienes fiscales
(reguladas por el DL 1.939) son verdaderas autorizaciones administrativas de uso y no concesiones
stricto sensu. Según el DL 1.939, el Ministerio de Bienes Nacionales puede otorgar «concesiones de
uso» sobre los bienes fiscales, con un fin preestablecido y bajo las condiciones que para cada caso se
determine.
Tienen por características: (i) se otorga en beneficio de personas jurídicas de nacionalidad chilena;
(ii) los bienes que son objeto de estas, deben ser de exclusiva administración del Ministerio de Bienes
Nacionales; (iii) típicamente se adjudican a través de licitación pública o privada, nacional o
internacional o directamente en casos fundados; y (iv) las concesiones se otorgan siempre a título
oneroso; aunque excepcionalmente y por razones motivadas se pueden otorgar concesiones a título
gratuito en favor de ciertas entidades.
1. Las concesiones de uso directas:
a. Se inicia por medio de la solicitud de concesión que cualquier persona, natural o
jurídica, chilena o extranjera, efectúe al Ministerio. La solicitud debe contener la
descripción de la actividad específica que se propone desarrollar en el bien que se
solicita, el plazo, las obras que se ejecutarán en él y el derecho o renta que se ofrece.
b. La solicitud debe ser resuelta fundadamente por el Ministerio de Bienes Nacionales,
el cual, para resolver, deberá́ oír al Gobierno Regional que corresponda. Además de
ello, el Ministerio debe considerar una serie de factores. Asimismo, podrá́ solicitar al
proponente las modificaciones a su proyecto que considere fuesen pertinentes.
c. Si la solicitud es acogida, el Ministerio procederá́ a adjudicar la concesión
directamente; es decir, autorizará su uso. La adjudicación de la concesión se resuelve
por Decreto Supremo del MBN, cuyo extracto debe ser publicado en el DO dentro
de los 30 días siguientes a su dictación (conteniendo todas las menciones necesarias).
d. Desde que se publica el decreto, el adjudicatario queda obligado en el plazo y con
los requisitos que se indiquen en el respectivo decreto, a constituir una persona
jurídica de nacionalidad chilena, con quien, en definitiva, se celebrará el respectivo
contrato de «concesión». Esta se perfecciona mediante la suscripción del contrato,
mediante escritura pública, que debe realizarse en el plazo de 30 días contados desde
la publicación del decreto en el DO. Esta escritura pública debe inscribirse en el
registro de hipotecas y gravámenes del CBR del lugar en que se hallare ubicado el

23
 inmueble. De no cumplirse con las condiciones mencionadas, el MBN podrá́ ordenar
se deje sin efecto la adjudicación respectiva.
2. Concesiones de uso otorgadas mediante licitación: cuando se trate de este tipo de
concesiones, la Comisión Especial de Enajenaciones propondrá́ al Ministerio de Bienes
Nacionales el derecho o renta que deberá́ costear el concesionario y su forma de pago. Lo
anterior, para efectos de determinar las bases de la licitación. Aprobadas que sean las bases,
se da inicio al procedimiento licitatorio conforme las reglas generales. La concesión dura el
plazo convenido o aquel que se establezca en las bases de licitación, no pudiendo exceder los
50 años.
3. Normas comunes a toda concesión:
a. Transferibilidad: la transferencia voluntaria o forzada de la concesión debe ser total
y sólo puede hacerse a una persona jurídica de nacionalidad chilena. El adquirente
deberá́ cumplir todos los requisitos y condiciones exigidos al primer concesionario.
El Ministerio deberá́ autorizar la transferencia (limitándose a certificar el
cumplimiento de los requisitos) dentro de los 45 días siguientes a la recepción de la
solicitud respectiva. Transcurrido este plazo, la transferencia se entenderá́ autorizada.
b. Extinción: se extinguirá́ por las siguientes causales:
i. Cumplimiento del plazo.
ii. Mutuo acuerdo entre el Ministerio y el concesionario.
iii. Incumplimiento grave de las obligaciones del concesionario.
iv. Ocurrencia de algún hecho o circunstancia que haga imposible usar o gozar
del bien para el objeto de la concesión.
v. Las demás causales que se estipulen en las bases de licitación o en el contrato
de concesión respectivo.

35. Concesiones Administrativas

Introducción: en suma, en materia de bienes, servicios públicos y obras públicas, la institución más
tradicional y persistente en su historia (derecho provincial romano, derecho romano post-clásico,
derecho español medieval, época moderna, derecho indiano, derecho contemporáneo) es la concesión,
la cual, a través de diversas terminologías, siempre ha sido, en esencia, lo que hoy llamamos como
tal. La más célebre clasificación consiste en que la concesión administrativa es el género de los
específicos tipos: «concesión de bien público», «concesión de servicio público» y «concesión de obra
pública». La concesión es un “acto administrativo de aquellos en cuya virtud se crea un derecho
subjetivo en favor del particular (concesionario)”.
1. Elementos que se relacionan en la concesión:
a. La existencia previa de una publicatio, esto es, de una publificación en cuanto
prohibición preventiva de actividad de los particulares sobre un sector completo de
bienes, servicios y obras. Todo lo cual deriva en que sólo se permite a la
Administración su gestión, directa o indirecta, para entregar o delegar a los
ciudadanos a través de la «concesión» su aprovechamiento, gestión o construcción.
b. La creación administrativa de un derecho real de aprovechamiento a favor de los
particulares, que no involucre, jurídicamente, el traspaso del «dominio» estatal sobre
estos bienes, ya que son inalienables.

24
 c. La mantención de potestades estatales en el sector, con el objeto de tutelar el
cumplimiento de los fines de interés público.
2. Intereses involucrados: la concesión es un medio eficaz para compatibilizar intereses:
a. El interés del público, de los particulares, de aprovechar en común alguno de estos
bienes, servicios u obras.
b. El interés de la Administración de satisfacer el interés público, permitiendo y
promoviendo la explotación común o privativa de los bienes públicos, o la gestión
de los servicios públicos, o, en fin, la construcción de las obras públicas, sin
menoscabo del interés común.

I. Teoría de la Concesión:
1. La técnica concesional: la concesión se encuentra ubicada en la llamada teoría general de la
relación jurídico-administrativa. La concesión es una de las varias figuras que puede adoptar
el acto administrativo. Así, es un acto administrativo en que se contiene una declaración de
voluntad (negocial, para algunos). El Diccionario de la Lengua Española la define como el
“otorgamiento gubernativo a favor de particulares o de empresas, bien sea para
apropiaciones, disfrutes o aprovechamientos privados en el dominio público, según acontece
en minas, aguas o montes, bien para construir o explotar obras públicas, o bien para ordenar,
sustentar o aprovechar servicios de la administración general o local”.
a. Clasificación de los actos declarativos de voluntad de la Administración: la
doctrina ha identificado: (i) actos que amplían la esfera jurídica de los administrados;
(ii) actos que modifican o resuelven relaciones jurídicas; y (iii) actos que restringen
la esfera jurídica de los administrados. La concesión es de aquellos actos que amplían
los derechos del administrado, pues la Administración entrega alguna facultad o
derecho -poder, en fin- al interesado. De esta manera, se equilibra la libertad de los
particulares con la potestad del Estado para desarrollarlas y, en este caso, velar por
su cumplimiento.
b. La concesión como acto administrativo que crea derechos ex novo: la
Administración, en este caso, no se encuentra con situaciones jurídicas previas: sino
que las crea, las configura, las delimita. En definitiva, para que la Administración
pueda disponer de estos poderes configuradores de derechos privados, ha de apoyarse
en una titularidad previa y exclusiva (publicatio) sobre un sector de actividad y desde
dicha titularidad fundar un régimen concesional de actuación privada en ese sector.
Así, la concesión permite:
c. Elegir los sujetos más capaces o con mayores garantías para que la indicada actividad
se cumpla en el sentido que al interés público convenga.
d. Tasar de una manera previa y bien delimitada el contenido de las facultades de
ejercicio que se transmiten, en función del objetivo social que con ello se pretende.
e. Imponer, a la vez, el ejercicio de una manera forzosa, de modo que elimine la
posibilidad de un no ejercicio que se juzga contrario al interés general, todo ello bajo
la fiscalización administrativa.
f. Reservar la posibilidad de una caducidad de los derechos otorgados o de un rescate
de los mismos o de una reversión a tiempo establecido, en virtud de una titularidad
remanente y última que permanece en la Administración.

25
2. La naturaleza jurídica de la concesión administrativa: ha sido un aspecto muy debatido
llegándose incluso a afirmar que el término «concesión» sería uno de los más vagos del
Derecho Administrativo. En esta actual confusión, ya de fondo, ya terminológica, han
colaborado tanto la doctrina (con su frecuente disconformidad en cuanto a su naturaleza
jurídica) como la legislación (a través de un distanciamiento terminológico). Ahora bien,
corresponde analizar las distintas teorías que se han propuesto respecto de su naturaleza
jurídica:
a. Las teorías contractualistas:
i. La concepción contractual originaria (Laferrière): se concibe a la
concesión como un contrato puro y simple, en virtud del cual un particular
se obligaba con la Administración a una determinada prestación siempre de
carácter público. Así, se unía el carácter convencional de la concesión con la
presencia del servicio público.
ii. Crítica (abandono) de la concepción puramente contractual y teoría del
acto mixto (De Laubadère): las razones de este abandono crítico son: por
una parte, la situación de los terceros beneficiarios que, al no ser
mencionados, produce una desfiguración en la teoría de la estipulación a
favor de otro; y, por otra, en las relaciones entre el concedente y el
concesionario, el acuerdo de voluntad no puede ser considerado como
contractual en razón del objeto sobre que recae el acuerdo. La concesión es,
en efecto, para la naciente nueva doctrina francesa y predominante hoy en
día, un acto mixto, una mixtura: mitad reglamentario, mitad contractual. Así,
serán de carácter reglamentario todas las condiciones que afecten
directamente al servicio público, y contractuales las que determinen
relaciones entre ambas partes.
b. La concesión como acto unilateral (Ranelletti): en las concesiones hay
fundamentalmente dos negocios jurídicos distintos y unilaterales:
i. De un lado, la declaración de voluntad del privado, que se expresa en la
solicitud y en el acto de obligación, del cual derivan, como efecto jurídico,
obligaciones para el concesionario y derechos para la Administración
concedente. Se trata de un negocio unilateral de derecho privado.
ii. De otro lado, el acto de concesión es un acto administrativo unilateral de
imperio, del cual derivan obligaciones para la Administración y derechos
para el privado concesionario.
c. La concesión es un acto administrativo (Vergara y García de Enterría): la
concesión debe ser entendida como un acto administrativo. Posición que ha aceptado
la doctrina casi unánimemente en España. No ocurre lo mismo en Chile, donde existe
una confusión generalizada que es posible encontrar, por ejemplo, en la legislación
minera.
3. Concesión y figuras afines: no hay una clara diferencia entre la concesión y otras figures
afines (por ejemplo, la autorización). El «embrollo terminológico» y conceptual que se ha
derivado en la construcción dogmática de la categoría concesional es, en nuestra opinión,
manifestación de una larga crisis conceptual aún no solucionada totalmente por la actual

26
 dogmática, y es fruto de la moderna y creciente intervención administrativa en amplios
sectores de la actividad privada.

II. Derechos Reales Administrativos:

1. Antecedentes Doctrinales:
a. Intuiciones en el siglo XIX: desde finales del siglo antepasado ya se intuía que a
partir de la concesión se creaba a favor del concesionario un derecho especial, pero
no se ofreció (en ese momento) una teorización completa al respecto. Fue el caso de
Mayer y Santi Romano.
b. Hauriou: el verdadero creador de la teoría de los derechos reales administrativos fue
Maurice Hauriou.
c. Su consagración a través de los trabajos de Rigaud: fue gracias a Luis Rigaud que
la teoría de Hauriou fue consagrada definitivamente.
d. Estado de la cuestión en la doctrina: esta teoría ha originado hondas polémicas. Si
bien un gran sector de la doctrina aceptó esta nueva formulación, otro sector la ha
rechazado abiertamente (aunque en minoría).
i. Algunos contradictores: Duguit, De Laubadère, Auby, Duces-Ader,
Martínez Useros.
ii. En Francia, España y Argentina: no obstante estos rechazos, ha sido, por
otro lado, ampliamente aceptada por la gran mayoría de la doctrina, incluso
civilista. Entre los autores están Planiol, Ripert, Picard, Garrido Falla, García
de Enterría y Fernández, Parejo Gamir, Rodríguez Oliver, Díez-Picazo,
Marienhoff, entre otros. Respecto a la difusión de esta teoría, desde González
Pérez no ha habido ningún aporte monográfico ni significativo en cuanto al
tema. Lamentablemente, a partir de este escrito no se ha avanzado nada o
casi nada en la materia, y si bien ha habido algunos desarrollos o simples
aplicaciones de estos conceptos, una sistematización o estudio monográfico
concreto de esta teoría aún no se ha producido.
iii. En Chile: la situación es aún más precaria que la descrita. Si bien hay cierto
grado de conocimiento de la figura por la doctrina, ella no ha recibido ningún
desarrollo, ni menos algún reconocimiento legislativo. La doctrina civilista
como Claro Solar, Alessandri y Somarriva la han reconocido de una u otra
forma. Desde la perspectiva administrativa, Reyes Riveros, González
Vergara y Alfonso Aracena han hecho algo similar.
2. Breve desarrollo de la teoría de los derechos reales administrativos:
a. Su formulación: a través de ella se establece la naturaleza jurídica del derecho –
normalmente exclusivo o privativo– que, sobre el dominio público, nace a favor de
un particular a través de una concesión administrativa. En otras palabras, ante los dos
siguientes ingredientes: (i) una dependencia del dominio público y (ii) un
procedimiento concesional previo. ¿Qué calificación jurídica tiene o debería tener el
derecho que de ahí́ nace? La teoría de los derechos reales administrativos ofrece la
siguiente respuesta: se trata de derechos reales (pues se ejercen sobre una cosa), de
naturaleza administrativa (pues se hallan regulados por principios de derecho
administrativo).

27
 b. Interrogantes que suscita ante la dogmática:
i. El ámbito de la categoría jurídica “derecho real”: ¿es posible aplicar, en
derecho administrativo, un concepto como el de “derecho real”, elaborado
originariamente en y para el seno del derecho privado? Por lo tanto, la
respuesta a este interrogante es: que se considera perfectamente aplicable
en derecho administrativo esta categoría de los derechos reales, pero con una
diferencia muy acusada a su realidad frente al derecho privado: el derecho
real administrativo, al estar regido por el derecho administrativo, se
disciplinará por un régimen de derecho administrativo, y sus principios
regularán, o por lo menos limitarán, todo lo atinente a estos derechos reales
administrativos.
ii. Su compatibilidad con la inalienabilidad del dominio público: ¿cómo se
compatibiliza el derecho real administrativo –cuyo titular puede ser diferente
a la Administración– con la inalienabilidad, característica esencial del
dominio público? La respuesta es la siguiente: si bien es claro que los bienes
de dominio público, por electo de la inalienabilidad, están fuera del tráfico
jurídico, pero –nótese– fuera del tráfico jurídico privado, existe, al lado de
este, un comercio jurídico público, ante el que opera el derecho real
administrativo, el cual en ningún caso choca en contra de la afectación del
dominio público (ni contra su inalienabilidad, por tanto); mas, por el
contrario, son perfectamente compatibilizables, a través de un precioso título
administrativo: la concesión.
iii. La eficacia erga omnes: ¿quiebra la eficacia erga omnes, esencial en todo
derecho real, ante su (aparente) precariedad? La respuesta: la verdad es que
esta “precariedad” no existe para el derecho real administrativo, ni más ni
menos que ante cualquier otro derecho real, ni aun frente a la
Administración.
c. Definición y elementos: los derechos reales administrativos son aquellos derechos
que, nacidos de una concesión, tienen por objeto una dependencia del dominio
público. Por lo tanto, en todo derecho real administrativo han de darse los siguientes
cuatro elementos:
i. La existencia de un derecho, de un derecho subjetivo público.
ii. La naturaleza de derecho real de este, pues se ejerce sobre bienes.
iii. El objeto del derecho son bienes de dominio público.
iv. Nace de un acto típicamente administrativo: la concesión administrativa.

Conclusiones:
1. La idea global de concesión está conformada de cuatro ideas fundamentales:
a. La vinculación estrecha de la idea concesional a su evolución histórica.
b. La necesidad y la dificultad de elaborar un concepto unitario.
c. Toda concesión, en cuanto a naturaleza jurídica, es un solo acto administrativo.
d. A partir del acto constitutivo, instrumental, mera técnica, surge una relación jurídica
concesional.
2. La concesión es un acto administrativo; esta es su naturaleza jurídica.

28
 3. Es fundamental considerar la idea de relación jurídica concesional. Así́, a partir del acto
constitutivo de la concesión surge una relación jurídica concesional en la que se entrelazan
las potestades de la Administración con derecho del concesionario.

36. Licitaciones y Contratos Administrativos

Se trata de instituciones administrativas relativas a la adquisición de bienes, suministro y presentación
de servicios.

I. Licitaciones Públicas:
1. Aspectos generales de la licitación pública:
a. Naturaleza jurídica de la licitación pública: la licitación en cuanto conjunto de
actos es un procedimiento, compuesto de actos administrativos unos, y de
particulares, otros. Así́, de este conjunto de actos nace un vínculo contractual que
tiene que ver con la forma de celebrar el contrato, el modo como se encuentran las
voluntades del particular y el Estado para dar lugar al nacimiento del vínculo jurídico.
b. Etapas de la licitación:
i. Confección del pliego de condiciones e invitación a los interesados para que
concurran a la licitación, constituyéndose en un acto unilateral de la
Administración.
ii. Formulación de propuestas, donde es el particular quien tiene un rol activo
que, considerado aisladamente, puede entenderse como un acto unilateral de
los licitantes.
iii. La adjudicación de la licitación, que corresponde casi exclusivamente al
dominio de los órganos administrativos y que considerada aisladamente
también podría entenderse como un acto unilateral.
c. Concepto de licitación pública: constituye una especie de procedimiento
administrativo, de carácter concursal y abierto, compuesto por una sucesión ordenada
de actos unilaterales emanados de la Administración y de los particulares interesados,
cuya finalidad es la adjudicación y posterior celebración del respectivo contrato. A
nivel normativo nacional hay disposiciones referentes a la licitación. La que más
destaca es el Art. 7.a LBCA que la define como el procedimiento administrativo de
carácter concursal mediante el cual la Administración realiza un llamado público,
convocando a los interesados para que, sujetándose a las bases fijadas, formulen
propuestas, de entre las cuales seleccionará y aceptará la más conveniente.
d. Principios jurídicos que la informan: los objetivos básicos del procedimiento de
licitación pública son: (i) asegurar una gestión eficiente y eficaz de la Administración
en el proceso de selección de la oferta que resulte más ventajosa para los intereses
públicos y (ii) garantizar el derecho de los interesados a participar en tal instancia de
selección, con libertad e igualdad de oportunidades. Luego, para la materialización
de estos objetivos, los principios que informan a la licitación pública son:
i. La libre concurrencia al llamado administrativo.
ii. La igualdad ante las bases que rigen el contrato.
iii. Además, la tramitación debe sujetarse a principios generales previstos en la
LBPA, tales como las bases de celeridad, in dubio pro acto o conclusivo, de

29
 economía procedimental, de informalidad, de concurrencia o
competitividad, de imparcialidad, impugnabilidad, además de publicidad y
transparencia.
iv. Finalmente, algunos autores (v. gr. Aróstica) destacan que toda licitación
pública debe sujetarse a lo dispuesto por la Convención Interamericana
contra la Corrupción, la cual recomienda a los países adoptar, entre otras
medidas preventivas, sistemas para la contratación de funcionarios públicos
y para la adquisición de bienes y servicios por parte del Estado que aseguren
la publicidad, equidad y eficiencia de tales sistemas.
e. Características de la licitación pública:
i. La regularidad: se relaciona con la circunstancia de que el procedimiento
esté regulado en un texto de rango legal, de carácter objetivo, abstracto,
obligatorio y permanente.
ii. La solemnidad: se refiere a que las actuaciones comprendidas dentro del
procedimiento impliquen el cumplimiento de trámites o requisitos y formas
de participación exigidos a los licitantes, de manera que el incumplimiento
de estos produce la inhabilidad para la participación en el procedimiento.
iii. La publicidad: se refiere a una serie de aspectos tendientes a permitir la
participación dentro del procedimiento a todos los interesados que reúnan
los requisitos habilitantes y deseen participar u oponerse a la adjudicación
del contrato que se licita.
iv. La imparcialidad: se relaciona con la igualdad de participación, la
publicidad de los actos, la exclusión de cualquier participante que no cumpla
con las exigencias referentes a la forma de presentar las propuestas, y con la
adopción de la resolución del concurso de acuerdo con los antecedentes
técnicos propuestos, con el propósito de velar por el interés general
involucrado en la licitación.
v. La objetividad: se refiere también a una serie de circunstancias verificables
en el procedimiento, en lo que se relaciona con la publicidad del llamado a
licitación; con la capacidad especial que se exige a los interesados en
participar en la licitación.
vi. La contradictoriedad: se refiere al derecho que se reconoce a favor de los
proponentes participantes en la licitación, para defenderse y reclamar,
cuando estimen que el procedimiento verificado en la licitación ha sido
irregular, perjudicando sus legítimas opciones en la adjudicación respectiva.
vii. La responsabilidad: se refiere a que debe asegurarse la seriedad del
procedimiento, con un sistema de garantías que se exigen a los participantes
de la licitación.
2. Procedimiento y tramitación de una licitación pública:
a. Aprobación de las bases o pliego de condiciones: las bases son documentos
aprobados por la autoridad competente de cada entidad licitante, que contienen de
manera general y/o particular, los aspectos administrativos, económicos y técnicos
del bien o servicio a contratar y del proceso de compra.

30
 i. Le compete a la Administración iniciar el procedimiento de licitación
determinando las bases generales o particulares de la misma.
ii. Anterior a esta aprobación existen algunas instancias que buscan atenuar el
peligro de cometer una arbitrariedad en la decisión de contratar y en la
confección de las bases respectivas. A título ejemplar, la autorización
habilitante de una autoridad superior o la consulta previa a organismos
especializados.
iii. Dentro de las bases de licitación es posible distinguir entre aquellas de
naturaleza administrativa y aquellas de carácter técnico.
1. Las «bases administrativas» contienen el marco normativo que fija
las reglas para el proceso de selección del co-contratante. Son
aquellos documentos aprobados por la autoridad competente que
contienen de manera general y/o particular, las etapas, plazos,
mecanismos de consulta y/o aclaraciones, criterios de evaluación,
mecanismos de adjudicación, modalidades de evaluación, cláusulas
del contrato definitivo, así́ como también los demás aspectos
administrativos del proceso de compras. También contienen los
elementos de la esencia del contrato que se ofrece.
2. A su vez, las «bases técnicas» son aquellos documentos aprobados
por la autoridad competente que contienen de manera general y/o
particular las especificaciones, descripciones requisitos y demás
características del bien o servicio a contratar.
iv. En término generales el contenido de las bases es:
1. Individualización del funcionario de la entidad licitante encargado
del proceso de compras y que además es medio de contacto.
2. Etapas y plazos de la licitación.
3. Los requisitos y condiciones de los oferentes para que las ofertas
sean aceptadas, lo cual incluye toda la documentación y
antecedentes que se estimen necesarios de los proveedores (tales
como informes comerciales).
4. La naturaleza y monto de las garantías necesarias para asegurar la
seriedad de la oferta y del contrato. Éstas son obligatorias cuando el
monto a contratar es superior a 1.000 UTM.
5. Los mecanismos de consulta y/o aclaraciones, señalando a quien
deben remitirse las consultas y los mecanismos para ello.
6. Los criterios de evaluación son fundamentales y obligatorios, así́
como el método que se usará para comparar las alternativas, lo que
implica establecer indicadores para los aspectos claves que se desea
evaluar y el modo en que se piensan calcular. Ello significa definir
criterios de evaluación objetivos y, por ende, medibles. Asimismo,
la LBCA establece que se debe buscar la oferta más conveniente y
no atender sólo al factor precio.
7. Los mecanismos de evaluación, señalando quiénes evaluarán, es
decir, si es una persona o una comisión evaluadora.

31
 8. Los mecanismos de adjudicación, especificando la manera en que
será́ notificado el proveedor que se adjudique la licitación.
9. La modalidad de pago del contrato, señalando el modo de
cancelación de los pagos y las condiciones para que estos se
efectúen.
10. El plazo de entrega del bien o servicio, señalando los períodos en
que se requiere contar con el bien o servicio contratado.
11. El requerimiento de otras actividades (v. gr. como visitas en terreno).
Dependiendo de la complejidad y relevancia de la compra, se sugiere analizar
si es pertinente incluir los siguientes contenidos:
1. El presupuesto con que se cuenta para la compra.
2. Las definiciones o el glosario que permitan comprender los
conceptos y términos principales de la licitación.
3. La prohibición de subcontratar, especificando en las bases esta
restricción, cuando sea el caso.
4. Si la licitación es de una o dos etapas, es decir, si la apertura técnica
y económica se efectúa el mismo día o no.
5. Los mecanismos de control de los avances, particularmente
relevante para compras complejas o de larga duración.
6. Las sanciones o multas por incumplimiento de contrato.
7. El mecanismo de solución de controversias, que se aplicará tanto en
el acto de apertura como en la ejecución del proyecto.
8. Otras cláusulas del contrato definitivo y otros aspectos
administrativos del proceso de compras.
Estas bases tienen la característica de constituir «ley del contrato», en tanto se
reconoce su fuerza obligatoria para las partes; en este caso, la autoridad y los
particulares interesados. Luego, en virtud de esta obligatoriedad, estas mismas bases
se transforman en inamovibles e invariables, es decir, no se pueden modificar o
sustituir en el curso del proceso, ni por acuerdo unánime de los oferentes, ni a
pretexto de eventuales aclaraciones posteriores, comoquiera que éstas sólo tienen por
objeto clarificar sus puntos dudosos o complementar con información adicional los
vacíos de tales bases.
Excepcionalmente, se ha admitido por la jurisprudencia administrativa la posibilidad
de modificar el pliego de condiciones, cuando tal modificación se funde en motivos
administrativos y se produzca antes de la apertura de ofertas.
b. Convocatoria: aprobadas las bases, corresponde la invitación a participar en la
propuesta. Este acto es el que contiene, en forma sintética, todo dato indispensable
para la correcta comprensión del objetivo de la licitación, condiciones mínimas para
postular, forma en que los interesados pueden acceder a las bases, indicando además
plazo dentro del cual deben presentarse las propuestas, días y hora. Esta convocatoria
debe darse a conocer a través de una publicación realizada en un periódico de la más
amplia circulación, salvo que la ley disponga otra cosa. Este requisito debe además
cumplirse a través de internet, por ejemplo, insertando el llamado a propuestas, las

32
 bases y demás especificaciones en la página web oficial del servicio. Los expertos
recomiendan, además, lo que se conoce como «rondas de preguntas y respuestas».
c. Presentación de ofertas: la regla de oro en esta fase es que deben ser formuladas en
tiempo y forma para ser consideradas.
i. En «tiempo», significa dentro de la oportunidad o en el momento
contemplado en las bases; debe evitarse la excesiva brevedad de los plazos.
ii. En «forma», implica que deben acompañarse todos los antecedentes
requeridos en las bases, de manera que los postulantes a través de ellos
acrediten su idoneidad técnica, profesional, financiera. Esto es lo que
comúnmente se conoce como «concurso de antecedentes». También está el
«concurso de oposición» que comprende la entrega de la oferta técnica y de
la oferta económica del postulante. Estas ofertas deben acompañarse por
escrito, con respaldo electrónico e incluso a veces en sobres lacrados.
Sólo aquellas ofertas que cumplen con todos y cada uno de los requisitos previstos
en las bases, pasan por una «precalificación» que en definitiva se torna en un
verdadero examen de admisibilidad de requisitos de fondo y de forma de la oferta
que se hubiere presentado.
d. Apertura de las ofertas: la apertura debe realizarse en una ceremonia única, de
carácter solemne y público.
i. La regla general efectivamente es que cuando se trate de la apertura tanto de
la oferta técnica como de la económica, ella se realice en una ceremonia.
Excepcionalmente, también podrá́ realizarse en dos actos separados, cuando
en uno se haga apertura de la oferta técnica y en otro de la económica; en
este último caso están aquellos que por ejemplo hubiesen calificado
previamente su oferta técnica.
ii. Se trata de un acto solemne, en tanto los funcionarios que hagan las veces
de ministro de fe deben levantar un acta formal, donde se deja una relación
circunstanciada de las ofertas presentadas, objeciones u observaciones de los
asistentes o interesados. Este documento debe ser firmado por todos ellos.
iii. Finalmente, es público, en cuanto pueden concurrir a ella no sólo los
licitantes, sino también otros interesados sólo con el fin de informarse y
tomar conocimiento de las ofertas presentadas.
e. Estudio de las presentaciones (evaluación de las ofertas): es realizado por una
comisión que se designa para examinar las ofertas y cuya naturaleza consiste en ser
en definitiva una instancia de revisión de éstas. Se les denomina «mesas de
contratación». Se analiza esencialmente si se satisfacen las especificaciones técnicas,
económicas y administrativas contenidas en las bases. Cabe precisar que, puede
ocurrir que, tras el estudio de estas ofertas, resulte que no existan propuestas válida,
en cuyo caso habrá́ de declararse desierta la licitación, pudiendo entonces la
Administración convocar a una licitación privada, para proceder derechamente a un
trato directo; en cualquiera de estos casos, siempre en base al mismo pliego de
condiciones fijados para la licitación pública que no prosperó.
f. Adjudicación: una vez realizado el estudio de las ofertas, la Administración se
encuentra en condiciones de desechar todas las ofertas o bien adjudicar el contrato.

33
 En ambos casos, cualquiera fuere su decisión, deberá́ hacerlo a través de decreto
fundado. Importante es destacar que, notificada la adjudicación, este acto es
irrevocable para la Administración. También es importante señalar que no se pueden
adjudicar las ofertas cuando:
i. No cumplan con las condiciones y requisitos establecidos en las bases de
licitación.
ii. El oferente se encuentre inhabilitado para establecer contratos con las
entidades respectivas.
iii. Emanen de quien no tiene poder suficiente para efectuarlas.
g. Perfeccionamiento del contrato: el acto es un decreto o resolución que comenzará
a regir desde el momento en que haya sido objeto de toma de razón, en caso de que
corresponda, o bien, si está exento, tan pronto como la autoridad administrativa lo
hubiese dictado.

II. Contratación Administrativa: constituyen una importante herramienta mediante la cual se

satisface el interés público con el fin de ejecutar un servicio público, construir una obra pública,
adquirir bienes o prestar servicios. Aquí opera el principio de la «desigualdad» entre las partes
contratantes, lo que en la práctica se traduce en una subordinación del particular o co-contratante a
las decisiones de la Administración. Además, la Administración goza de una serie de prerrogativas
en razón de la finalidad pública del contrato. Existen dos tipos de contratos administrativos
especialmente regulados en Chile, los contratos de suministro y prestación de servicios y los contratos
de obra pública.
1. Naturaleza, concepto y principios generales:
a. Naturaleza jurídica de los contratos administrativos: cabe comprenderlos dentro
de una acepción genérica de acto administrativo: se manifiesta la voluntad de la
Administración, en conjunto con la de un particular. Su singularidad es que la
Administración, en este caso, sujeta su actuación a un esquema complejo, pues junto
con concurrir a la celebración del contrato, ulteriormente debe aprobar el contrato
respectivo mediante otro acto administrativo (resolución o decreto). La doctrina ha
disputado con diversas concepciones:
i. Acto unilateral de la Administración (doctrina italiana): afirma que la
Administración procede sólo unilateralmente, no actuando jamás mediante
acuerdos de voluntad con los particulares.
ii. Contrato privado (doctrina italiana): admitiendo que la Administración
puede contratar, pero sólo en su capacidad patrimonial, como sujeto de
Derecho Privado, significando esto que todo contrato que celebre la
Administración quedaría regido por el derecho civil.
iii. Contrato administrativo (doctrina francesa, alemana y americana): se
advierte que para el cumplimiento de sus fines de interés público, la
Administración suele ejecutar actos que se perfeccionan con la concurrencia
de su voluntad y la de un particular.
En lo esencial, la principal objeción que se ha formulado a esta categoría de contrato
administrativo es la igualdad de las partes; es innegable que la Administración se
encuentra en una posición jurídica de supremacía en relación al particular.

34
 Finalmente, en caso de incumplimiento, cualquiera de ellas podrá́ acudir a los
tribunales de justicia con el fin de que estos reestablezcan el imperio del derecho.
b. Concepto de contrato administrativo: la LBCASPS no señala qué se entenderá́ por
contrato administrativo y qué relación existe con la contratación civil. Algunos
autores han aportado los siguientes conceptos acerca de lo que se debe entender por
contrato administrativo:
i. Aylwin: aquellos en que es parte la Administración y que se celebran con un
fin inmediato y directo de carácter público.
ii. Soto Kloss: es el intercambio justo de bienes y servicios entre la
Administración y un tercero para satisfacer una necesidad pública concreta
mediante la retribución o pago correspondiente.
iii. Cassagne: todo acuerdo de voluntades generador de obligaciones celebrado
por un órgano estatal en ejercicio de la función administrativa, caracterizado
por un régimen exorbitante del Derecho Privado, susceptible de producir
efectos con relación a los terceros.
c. Principios o bases de la contratación administrativa:
i. Juridicidad o legalidad: se traduce en la obligación que tiene la
Administración de actuar conforme a lo que la ley señala.
ii. Mutabilidad del contrato: de este principio se deriva que la Administración
puede introducir modificaciones en el objeto mismo del contrato, tendientes
a asegurar una mejor realización del servicio público o una mejor adaptación
a sus fines. Se relaciona con el denominado ius variandi. Sin embargo, este
privilegio de la Administración, según el mismo Mensaje señala, debe ser
acompañado de la correspondiente indemnización al co-contratante o del
alza de precio del contrato en su caso.
iii. Preeminencia de la Administración: es el principio que caracteriza a la
contratación administrativa y que la distingue de la contratación civil. Se
señala que esta preeminencia se expresa en la facultad de modificar el
contrato, dirigir su ejecución e interpretarlo.
iv. Equilibrio financiero: constituye una garantía para el co-contratante
particular respecto de la mantención de las condiciones pactadas en el
acuerdo original con la Administración, dado que esta última puede
modificar las condiciones originales en razón del interés público.
v. Colaboración: en virtud del cual la Administración considera al particular
que contrata con ella como un colaborador voluntario, cuyos intereses no son
totalmente opuestos y que coinciden en el interés de llevar adelante el
contrato.
vi. Ejecución de buena fe.
d. Consecuencias jurídicas que surgen de las bases:
i. La inalterabilidad de la oferta por parte de la Administración.
ii. La aceptación o rechazo en bloque de la oferta por parte del co- contratante.
iii. El ejercicio de la potestad disciplinaria por parte de la Administración sobre
el co-contratante.
iv. Modificaciones unilaterales al contrato realizado por la Administración.

35
 v. Posibilidad de poner término al contrato unilateralmente por la
Administración.
2. Contrato de suministro y prestación de servicios:
a. Normas aplicables a los contratos de suministro y prestación de servicios:
respecto a los contratos que se celebren por la Administración del Estado se
aplicarán:
i. Las normas de esta ley y su reglamento.
ii. Ante los vacíos o lagunas de los anteriores, supletoriamente se aplican las
normas del «Derecho Público».
iii. En su defecto, las normas del «Derecho Privado».
b. Elementos y condiciones de validez de los contratos:
i. En cuanto a la «capacidad», todas las personas naturales y jurídicas podrán
contratar con la Administración cuando cumplan con una serie de requisitos.
Por lo tanto, además de la capacidad civil, se deberá́ cumplir con otros
elementos para ser capaz en el ámbito de la contratación administrativa; estos
requisitos están determinados en el reglamento.
ii. Respecto del «objeto», este debe ser comerciable, lícito, determinado o
determinable. La Administración no podrá́ fragmentar sus contrataciones
con el propósito de variar el procedimiento de contratación.
iii. Los contratos administrativos deben tener asimismo una «causa», la que
deberá́ ser real y lícita. Según Ramón Parada debemos distinguir entre la
causa como la contraprestación de la otra parte, y la causa como fin que las
partes persiguen por medio del contrato. En los contratos de la
Administración luce una concepción de la causa como fin, al determinar que
el objeto de los contratos deberá́ ser necesario para los fines del servicio
público y que se justificará en el expediente.
c. Partes de la contratación:
i. La Administración del Estado: el concepto de Administración del Estado
para la aplicación de la ley es aquel contenido en el Art. 1 LOCBGAE, salvo
las empresas públicas creadas por ley y demás casos que señale la ley.
ii. Los contratistas: la contraparte de la Administración serán las personas
naturales o jurídicas que con ella contraten. Para Parada, se debe distinguir
entre la capacidad jurídica y moral de los contratistas y su capacidad
profesional y económica.
d. Régimen legal de la contratación de suministro y prestación de servicios: la
LBPA y la LBCASPS. Órganos que crea la LBCASPS (que regula los contratos a
título oneroso celebrados para suministros de bienes muebles y servicios):
i. La Dirección de Compras y Contratación Pública.
ii. El Tribunal de Contratación Pública, el cual conocerá́ de la acción de
impugnación contra actos u omisiones ilegales o arbitrarios, ocurridos en los
procedimientos administrativos de contratación con órganos públicos
regidos por la LBCASPS, estableciéndose un procedimiento especial para
dichas acciones.
iii. El Sistema Electrónico de Compras y Contratación Pública.

36
e. Procedimientos de contratación:
i. La licitación pública: es el procedimiento administrativo de carácter
concursal mediante el cual la Administración realiza un llamado público,
convocando a los interesados para que, sujetándose a las bases fijadas,
formulen propuestas, de entre las cuales seleccionará y aceptará la más
conveniente. En las licitaciones públicas cualquier persona podrá́ presentar
ofertas, debiendo hacerse el llamado a través de los medios o sistemas de
acceso público que mantenga disponible la Dirección de Compras y
Contratación Pública, en la forma que establezca el reglamento. Además,
con el objeto de aumentar la difusión del llamado, la entidad licitante podrá́
publicarlo por medio de uno o más avisos, en la forma que lo establezca el
reglamento. Esta forma de contratación constituye la regla general.
ii. Licitación o propuesta privada: es el procedimiento administrativo de
carácter concursal, previa resolución fundada que lo disponga, mediante el
cual la Administración invita a determinadas personas para que, sujetándose
a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionará y
aceptará la más conveniente. En términos generales podemos señalar como
elementos que la caracterizan los siguientes: procede por resolución fundada,
ya que es un mecanismo de excepción, atendido que el reglamento señala
que la regla general es la licitación pública. Procede entonces recurrir a ella
sólo en los casos contemplados en el Art. 8 LBCASPS y Art. 10
RLBCASPS. Se debe dirigir la invitación al menos a tres posibles
proveedores seleccionados a través del sistema de información. A este
procedimiento se aplican, en lo compatible, las normas de la licitación
pública.
iii. Trato o contratación directa: es el procedimiento de contratación que, por
la naturaleza de la negociación que conlleva, debe efectuarse sin la
concurrencia de los requisitos señalados para la licitación o propuesta
pública y para la privada. Tal circunstancia deberá́ , en todo caso, ser
acreditada según lo determine el reglamento. La contratación directa,
obviamente, es procedente en aquellos contratos que por su envergadura no
admiten las formas concursales, ya que éstas encarecerían de tal manera el
proceso, y subsecuentemente el precio de contratación, que harían imposible
su realización. Como requisitos para este tipo de contratación, dispone la
nueva ley que se requerirá́ un mínimo de tres cotizaciones previas, que su
utilización debe ser por resolución fundada, la que deberá́ ser publicada en
el sistema de información y que sólo procede en aquellos casos directamente
establecidos en la LBCASPS y en el RLBCASPS. En las siguientes
circunstancias se ha de usar el trato directo:
1. Adquisición privada anterior sin oferentes.
2. Remanente de una adquisición pública anterior. En este caso, el
remanente del contrato anterior debe ser igual o menor a 1.000
UTM, para que podamos celebrar este contrato por medio del trato
directo.

37
 3. Compras urgentes. Son casos de emergencias o imprevistos que nos
obligan a realizar una adquisición que no estaba previamente
planificada, y que viene a satisfacer una necesidad imperiosa e
impostergable de nuestro servicio.
4. Proveedor único.
5. Convenios de servicios con personas jurídicas extranjeras.
6. Naturaleza de la contratación. Se trata de casos en que la lógica y el
sentido común nos indican que el trato directo es el único
mecanismo posible y resulta, por tanto, indispensable usarlo. Aquí́
hay varios criterios (establecidos por el Art. 10.7 RLBCASPS) que
se deben aplicar.
7. Contrataciones iguales o inferiores a 100 UTM: (a fin de hacer más
expeditas las adquisiciones).
3. Contrato de obra pública: es el más tradicional en la normativa chilena.
a. Fases de las obras públicas:
i. Licitación, concurso.
ii. Adjudicación y aprobación del contrato (resolución o decreto supremo que
lo aprueba, y su toma de razón).
iii. Ejecución de la obra pública respectiva.
iv. En su caso, explotación de la obra (peajes, servicio público delegado por vía
concesional).
b. Regímenes jurídicos aplicables:
i. El tradicional, regulado por el DFL 1.340. Se trata de la construcción pura y
simple de una obra pública, sin administración posterior, contemplando sólo
las tres fases anteriores.
ii. Concesiones-contrato de infraestructura, reguladas por el DS 900, LCo, que
contempla las cuatro fases anteriores.

III. La Jurisdicción Contenciosa Administrativa Especial (Reenvío): la LBCASPS, para efectos

de velar por el efectivo cumplimiento de sus preceptos, crea un órgano que ejerce funciones
jurisdiccionales especiales: el Tribunal de la Contratación Pública.

37. Planes Administrativos

I. Teoría de la Planificación: la planificación y el uso del territorio es un tema que se ha tornado
cada vez más relevante, tanto por el crecimiento acelerado de las ciudades, la internalización de los
impactos que los proyectos de desarrollo producen, así́ como por la necesaria conjugación de los
distintos usos del suelo en áreas rurales. La planificación busca ser la técnica administrativa que
concilie, de manera racional e igualitaria, los intereses privados, expresados en la posibilidad que
tiene un propietario de edificar; de un desarrollador para llevar a cabo un proyecto y con qué límites;
así́ como también la ponderación de los intereses públicos involucrados, de manera de generar un
crecimiento armónico en el territorio, preservar el patrimonio ambiental y otros elementos normativos
cuya consagración constitucional y desarrollo legislativo se fundan en su público interés y general
uso.
1. Terminología y conceptos:

38
a. La protección del medio ambiente: el desarrollo de los países impone a sus
regulaciones el desafío de conciliar el bienestar económico sin comprometer la
capacidad de las riquezas naturales y el medio ambiente. Concretando el mandato
constitucional (Art. 19 N°8 CPR), la Ley 19.300 regula los planes de prevención y
descontaminación.
b. El urbanismo: el conjunto de conocimientos que se refiere al estudio de la creación,
desarrollo, reforma y progreso de los poblados en orden a las necesidades materiales
de la vida humana. Hace referencia a ordenanzas, pavimentaciones, alcantarillado y
otros elementos similares.
c. Ordenamiento territorial: se suele confundir con el de «planificación territorial».
De acuerdo con su naturaleza, el ordenamiento territorial es un proceso planificado,
integral, coordinado, prospectivo-estratégico y democrático. Se trata, entonces, de
objetivos genéricos que integran elementos de política regional, socioeconómica y
ambiental que confirma la intención de otorgarle un carácter integral. Se concentra
en los siguientes objetivos:
i. Optimizar el uso del suelo, tanto urbano como rural, en función de su
vocación, con la intención de evitar, o revertir, los procesos de deterioro de
los recursos naturales, especialmente bosques, suelo y agua –en el caso del
ámbito rural– y de control de la expansión desordenada y la organización
caótica de las ciudades.
ii. Establecer áreas sujetas a un manejo especial por su valor ecológico, cultural
e histórico, a partir de lo cual el ordenamiento territorial incorpora a sus
criterios, políticas y estrategias, relacionadas con áreas protegidas, como por
ejemplo las reservas naturales.
iii. Dar directrices especiales para la localización y dimensiones de las
infraestructuras productivas, de transporte, servicios, etc., que coadyuven a
la ocupación del territorio en la dirección deseada.
iv. Dar un manejo especial a las áreas sujetas a riesgos por fenómenos naturales
y sociales, que eviten ocurrencia de desastres.
d. Planificación urbana: es una modalidad de planificación física y normativa que
interviene justamente en la «ordenación» del uso del suelo y el desarrollo de
actividades económicas. Surge como respuesta a tres fenómenos territoriales:
i. El constante crecimiento urbano y la formación de áreas metropolitanas, que
dado sus características especiales escapan a la planificación urbana
convencional.
ii. Los desequilibrios regionales o territoriales en general.
iii. Las áreas con problemáticas especificas.
El legislador lo define como el proceso que se efectúa para orientar y regular el
desarrollo de los centros urbanos en función de una política nacional, regional,
comunal de desarrollo socioeconómico.
e. Planeación y planificación:
i. La «planeación» expresa un proceso técnico conducente a la formulación de
planes de negocios de las empresas para maximizar sus ganancias, sin
importar sus consecuencias sociales y ambientales.

39
 ii. La «planificación» lleva implícita la valoración de los intereses sociales por
encima de los intereses de grupos políticos y empresas privadas y, por tanto,
la participación social se hace imprescindible.
f. Planificación global, sectorial y espacial: se refiere a una diferenciación según los
ámbitos de aplicación.
i. Global: se identifica con la planificación económica, a través de la cual se
establecen las políticas generales de desarrollo socioeconómico, aplicadas a
un país, región, municipio o ciudad.
ii. Sectorial: desagrega a la global en diversas partes o sectores de acuerdo a la
organización operativa del Estado.
iii. Espacial o Territorial: es la que integra a las dos anteriores, tomando como
base el territorio, es normal que tome como hilo conductor al desarrollo
urbano-regional, económico-regional o el uso del territorio.

II. Marco Regulatorio de la Planificación: existe una gran cantidad de normas jurídicas en la
materia, pero que se traducen en una amplia dispersión normativa.
1. En relación a la a la planificación territorial, urbanización y construcción:
a. Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUyC); DFL 458.
b. Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUyC); DS 47.
c. Ley del Ministerio de Vivienda y Urbanismo (Ley 16.391) y DL 1305 (reestructura
y regionaliza el MINVU).
d. Ley Orgánica Constitucional sobre Municipalidades (LOCM); Ley 18.695.
e. Ley Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional
(LOCGAR); Ley 19.175.
2. En relación a la planificación en materia medio ambiental:
a. Ley de Bases Generales del Medio Ambiente (LBGMA); Ley 19.300.
b. Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (RSEIA); DS 40.

III. Bases y Principios Jurídicos de la Planificación:

1. Competencia: cada uno de los instrumentos de planificación tiene un ámbito de acción
propio (medio ambiente, urbanismo, construcción, en fin). Surge aquí el principio de
concreción en cuanto el instrumento de planificación de menor ámbito, contendrá́ los
parámetros de ejecución más concretos que los de ámbito superior.
2. Jerarquía: los instrumentos de planificación constituyen un sistema en el cual las
disposiciones del instrumento de mayor nivel tienen primacía y son obligatorias para los de
menor nivel.
3. Supletoriedad: en los planos medio ambiental y urbanístico existe una clasificación según
escalas o general aplicación.
4. Coordinación: por este se entiende que la toma de decisiones, que involucren más de una
esfera administrativa, se haga de manera conjunta. Se refleja en la «técnica de planificación
conjunta».
5. Función social de la propiedad: el fundamento de las restricciones a la propiedad sólo puede
derivarse de la función social de esta y el interés público involucrado.

40
 6. Principio de igualdad o de equidistribución de beneficios y cargas: se pretende que a las
personas que están en igualdad de condiciones se les impongan las mismas limitaciones o
cargas, es decir, que el reparto de los beneficios y cargas, que surgen a partir de la
planificación, se reparta en condiciones similares o razonables. Este principio resulta sólo
predicable respecto de un determinado sector o ámbito del planeamiento.
7. Participación ciudadana: la eficacia de los planes depende en gran medida de su aceptación
por parte de la comunidad y del compromiso que para su concreción asuman los destinatarios
del mismo. Debe cumplir con ciertas condiciones:
a. Debe ser informada.
b. Debe necesariamente incorporar distintos niveles.
c. Es necesario considerar la oportunidad de la participación; pensar que sólo basta a
nivel de la formulación es insuficiente, debe ser un proceso quizás continuo, y
definitivamente más recurrente que el actual.

IV. Organización y Potestad Administrativa en la Planificación: las potestades públicas asociadas

a la planificación están entregadas a una variedad de órganos de distintas jerarquías, de naturaleza
centralizada y descentralizada.
1. En relación a la planificación ambiental:
a. Ministerio del Medio Ambiente (MMA): le corresponde la elaboración y
proposición de establecimiento de los planes de prevención o de descontaminación.
b. Superintendencia de Medio Ambiente (SMA): le corresponde de forma exclusiva
ejecutar, organizar y coordinar (entre otros) los planes de prevención y/o
descontaminación ambiental.
2. En relación a la planificación urbana:
a. Ministerio de Vivienda y Urbanismo (MINVU): le corresponde específicamente
la supervigilancia de lo relacionado con la planificación urbana, planeamiento
comunal e intercomunal y sus respectivos planes reguladores, urbanizaciones,
construcciones y aplicación de leyes pertinentes; colaborar con las municipalidades
en la elaboración de programas de construcción de viviendas, desarrollo urbano y
equipamiento comunitario; así́ como fomentar y supervigilar la edificación de
viviendas. Cuenta con una División de Desarrollo Urbano.
b. Ministerio de Bienes Nacionales: cartera encargada de aplicar, controlar y orientar
las políticas en materias relativas a la adquisición, administración y disposición de
bienes fiscales, junto con la regularización de la pequeña propiedad raíz, entre otros.
c. Secretarías Regionales Ministeriales de Vivienda y Urbanismo: ejercen el control
y supervigilancia de las disposiciones legales, reglamentarias, administrativas y
técnicas sobre construcción y urbanización e interpretan las disposiciones de los
instrumentos de planificación territorial. Además, conocen los reclamos contra el
Director de Obras Municipal.
d. Municipalidades y el Director de Obras Municipal:
i. Municipalidades: les corresponde aplicar la LGUyC, la OGUyC, las
normas técnicas y demás reglamentos a través de las siguientes medidas: (i)
planificación urbana comunal; (ii) fiscalización y sanción; (iii) otorgamiento
de autorizaciones para la urbanización y construcción (DOM).

41
 ii. Alcaldes: conocen de los reclamos en contra de los actos administrativos del
DOM.
iii. Director de Obras Municipales: en todas las Municipalidades existe y en
aquellas con más de 40.000 habitantes, deberá́ ser desempeñado por un
profesional con título universitario. Esta función es exclusiva. En su falta o
inexistencia, los permisos los otorgará la SEREMI del MINVU que
corresponda. Serán funciones del DOM: (i) estudiar los antecedentes; (ii) dar
los permisos de ejecución de obras; (iii) conocer los reclamos durante las
faenas; (iv) dar recepción final de ellas, todo de acuerdo a las disposiciones
de la LGUyC; (v) dirigir las construcciones municipales que ejecute
directamente el Municipio; (vi) supervigilar estas construcciones cuando se
contraten con terceros.
e. Gobiernos Regionales: Les corresponde elaborar y aprobar los planes de
inversiones en infraestructura de movilidad y espacio público asociados al o a los
planes reguladores metropolitanos o intercomunales existentes en la región, con
consulta a las respectivas municipalidades. Asimismo, les corresponde elaborar y
aprobar el plan regional de ordenamiento territorial.
f. Consejo Nacional de Desarrollo Urbano: se caracteriza por la heterogeneidad de
sus miembros y sus funciones especificas son:
i. Estudiar las políticas sectoriales en aquellas materias que tengan incidencia
en el desarrollo de las ciudades, los centros poblados y el territorio.
ii. Estudiar la legislación nacional vigente aplicable al desarrollo urbano y
territorial y proponer las reformas y perfeccionamientos que sean
pertinentes, tanto en el ámbito institucional como legal y funcional.
iii. Convocar a mesas de trabajo regionales para asegurar que en las
consideraciones y propuestas del Consejo estén reflejadas las diferentes
realidades de las regiones y sus particularidades geográficas sociales,
económicas y culturales.

V. Técnicas de Intervención en la Planificación: la legitimación de las potestades de intervención,

a través de la planificación, tiene su origen, genéricamente, en la CPR, y se hace efectiva en distintas
técnicas e instrumentos jurídicos que establecen esencialmente la LBGMA, la LGUyC y su
ordenanza, pero en especial en la potestad planificadora o en la realización del plan que ostenta la
autoridad administrativa respectiva.
1. Técnicas de planificación en materia ambiental (planes de prevención y/o
descontaminación ambiental): la técnica de la planificación, a través de los planes de
prevención y/o descontaminación, permite el establecimiento de ciertas acciones en las que
se integran y coordinan los distintos actores/órganos administrativos con competencia
ambiental para efectos de ejecutar los instrumentos de protección, prevención o mitigación
ambiental que se encuentran expresamente establecidos por la legislación.
a. Planes de prevención o de descontaminación: el MMA debe elaborar y proponer
a las autoridades administrativas competentes los planes de prevención o de
descontaminación cuyo cumplimiento es obligatorio en las zonas calificadas como
latentes o saturadas. Además, corresponde al MMA interpretar administrativamente

42
 los planes. Quien supervigila el cumplimiento de estos planes es la Superintendencia
del Medio Ambiente. Los planes son revisados cada cinco años por el Ministerio, y
deben ser publicados en el Diario Oficial. En lo sustancial, deben contener:
i. La relación que exista los entre niveles de emisión totales y los niveles de
contaminantes a ser regulados.
ii. El plazo en que se espera alcanzar la reducción de emisiones materia del
plan.
iii. La indicación de los responsables de su cumplimiento.
iv. La identificación de las autoridades a cargo de su fiscalización.
v. Los instrumentos de gestión ambiental que se usarán para cumplir sus
objetivos.
vi. La proporción en que deberán reducir sus emisiones las actividades
responsables de la emisión de los contaminantes a que se refiere el plan, la
que deberá́ ser igual para todas ellas.
vii. La estimación de sus costos económicos y sociales.
viii. La proposición, cuando sea posible, de mecanismos de compensación de
emisiones.
Las actividades contaminantes ubicadas en zonas afectas a planes quedan obligadas
a reducir sus emisiones. La Ley señala ciertos instrumentos, regulatorios o
económicos, que la autoridad puede utilizar: (i) normas de emisión; (ii) permisos de
emisión transables; (iii) impuestos a las emisiones o tarifas a los usuarios, en los que
se considerará el costo ambiental implícito en la producción o uso de ciertos bienes
o servicios; (iv) otros instrumentos de estímulo a acciones de mejoramiento y
reparación ambientales.
b. Ejemplos de esta técnica administrativa de planificación: los planes de
prevención atmosférica (PPA) y/o planes descontaminación atmosférica (PDA).
Estos se tratan de instrumentos de gestión ambiental que a través de la definición e
implementación de medidas y acciones especificas, tiene por finalidad reducir los
niveles de contaminación del aire, con el objetivo de resguardar la salud de la
población. Se citan una serie de ejemplos (reenvío).
2. Técnicas de planificación en el urbanismo: la planificación del territorio, la zonificación
o calificación del suelo. La zonificación es una definición de límites de una zona en un área
determinada. La calificación se caracteriza por establecer que el atributo urbano de un terreno
no se da sólo por el hecho de estar dentro de un territorio considerado como tal, sino que tal
atributo está dado por la autoridad, la cual fija determinadas zonas como urbanas, de
extensión urbana (urbanizable) y las novedosas zonas de desarrollo urbano condicionado, así́
como la determinación de las zonas rurales. La zonificación o calificación del suelo consiste
en la reserva del suelo, de un concreto suelo fijado incluso gráficamente, a determinado o
determinados destinos, usos o aprovechamientos, de suerte que la prescripción de la reserva
supone la licitud o ilicitud de las correspondientes actividades sobre el suelo en cuestión. La
propiedad entonces se encuentra regulada de acuerdo a su ubicación o situación en un
determinado espacio, esto significa que el propietario sólo podrá́ usar o disponer de su
propiedad de acuerdo a ciertas limitaciones (cargas urbanísticas) establecidas en el
instrumento de planificación comunal. La calificación o zonificación del suelo depende de

43
una calificación jurídica incorporada en los planes reguladores comunales. Esta calificación
general del suelo puede ser: (i) área urbana; (ii) área de extensión urbana; y (iii) área rural.
Las actividades urbanísticas son: (i) planificación urbana; (ii) urbanización; y (iii)
construcción.
a. Los planes urbanísticos (la planificación e instrumentos de planificación): ideas
matrices u objetivos generales, los siguientes:
i. Mejoramiento de la calidad de vida de las personas.
ii. Mejorar la accesibilidad a bienes y servicios básicos.
iii. Valorización de los espacios públicos (son elementos físicos necesarios para
lograr una sana convivencia de las personas en sus barrios y para crear un
sentido de identidad con la ciudad).
b. La planificación territorial: la principal potestad de la Administración para regular
este fenómeno ha sido la de planificar el uso del territorio, tarea que desarrolla a
través de los planes reguladores. Con ello se pretende conciliar el interés público con
el interés privado, garantizando a los ciudadanos una calidad de vida adecuada en las
ciudades. Constitucionalmente, en el gobierno y Administración interior del Estado
debe observarse como principio básico la búsqueda de un desarrollo territorial
armónico y equitativo (Art.115 CPR). Así, la planificación urbana es el proceso que
se efectúa para orientar y regular el desarrollo de los centros urbanos en función de
una política nacional, regional y comunal de desarrollo socioeconómico.
c. Instrumentos (de planificación territorial): (i) el plan regional de desarrollo
urbano; (ii) el plan regulador intercomunal o metropolitano; (iii) el plan regulador
comunal (con sus planos seccionales que lo detallen); (iv) el plan seccional y el límite
urbano. Son instrumentos prescriptivos, es decir, sus preceptos son directamente
aplicables a las autorizaciones para el uso de suelos, principalmente para urbanizar o
construir. En su elaboración y aprobación intervienen (entre otros) los Gobiernos
Regionales, las Municipalidades y el MINVU.
d. Niveles de planificación urbana:
i. El nivel nacional: el MINVU está encargado de la planificación del
desarrollo urbano a nivel nacional. No existe ni ha existido tal plan nacional;
dicha norma parece ser tan utópica como innecesaria. En cambio, sí se ha
sancionado una Política Nacional de Desarrollo Urbano (mucho más sensato
y útil).
ii. El nivel regional: tampoco ha tenido mejor suerte; se han aprobado solo 4
Planes Regionales de Desarrollo Urbano (institución reemplaza por el Plan
Regional de Ordenamiento Territorial; PROT).
iii. El nivel intercomunal: corresponde al SEREMI de Vivienda y Urbanismo
calificar las áreas sujetas a planificación urbana intercomunal y las comunas
que estén sujetas a la aprobación previa del plan regulador intercomunal para
los efectos de la confección del plan regulador comunal. Sólo existen 12
instrumentos de esta naturaleza; se trata de una facultad escasamente
ejercida.
iv. La planificación urbana comunal: se trata de una amplia competencia que
busca normar todos los aspectos posibles de la vida urbana (condiciones de

44
 higiene y seguridad en edificios y espacios urbanos, entre otros). Existen
aproximadamente 230 planes reguladores comunales en un conjunto de 345
Municipios (cifra bastante significativa).
v. El límite urbano como instrumento de planificación: corresponde a la
línea imaginaria que delimita las áreas urbanas y de extensión urbana que
conforman los centros poblados, diferenciándolos del resto del área comunal.
Normalmente el límite está incluido en el plan regulador y no constituye, por
tanto, un instrumento de planificación en sí mismo. Sin embargo, la LGUyC
permite fijar límites urbanos en comunas que no cuenten con plan regulador.
e. Participación ciudadana en los distintos planes:
i. Planes Regionales de Ordenamiento Territorial: el plan será́ sometido a
un procedimiento de consulta pública; se aplican las normas de la LBGMA.
ii. Planes Reguladores Intercomunales: corresponde al Gobierno Regional la
aprobación de esta especie de planes; se aplican también las mismas normas
de la LBGMA.
iii. Planes Reguladores Comunales: se exige la exposición al público del
proyecto del Plan Regulador, por 30 días de exposición, además de las
audiencias públicas y la opción de formular observaciones por escrito, las
que deben ser oportunamente puestas en conocimiento del Consejo
respectivo. Son igualmente aplicables las normas de la LBGMA.
iv. Planes Seccionales: se rigen por el procedimiento establecido para los
planes reguladores comunales.
3. Etapas posteriores a la planificación administrativa:
a. Planes de medidas de mitigación, reparación y compensación ambiental: tienen
por objetivo disminuir los efectos adversos de un proyecto o actividad con
posterioridad a la fase de ejecución.
i. Medidas de mitigación ambiental: estas tienen por objetivo evitar o
disminuir los efectos adversos del proyecto o actividad, cualquiera sea su
fase de ejecución. Estas medidas deben expresarse a través de un Plan de
Medidas de Mitigación Ambiental, el que debe considerar, a lo menos, una
de las siguientes medidas:
1. Las que impidan o eviten completamente el efecto adverso
significativo, mediante la no ejecución de una obra o acción, o de
alguna de sus partes.
2. Las que minimizan o disminuyen el efecto adverso significativo,
mediante una adecuada limitación o reducción de la extensión,
magnitud o duración de la obra o acción, o de alguna de sus partes.
3. Las que minimizan o disminuyen el efecto adverso significativo
mediante medidas tecnológicas y/o de gestión consideradas en el
diseño.
ii. Medidas de reparación ambiental: estas tienen por finalidad reponer uno
o más de los componentes o elementos del medio ambiente a una calidad
similar a la que tenían con anterioridad al impacto sobre el componente o

45
 elemento o, en caso de no ser ello posible, restablecer sus propiedades
básicas.
iii. Medidas de compensación ambiental: estas medidas producen o generaran
un efecto positivo alternativo y equivalente a un efecto adverso identificado,
que no sea posible mitigar o reparar. Por ejemplo, la sustitución de los
recursos naturales por otros de similares características, clase, naturaleza,
calidad y función.
iv. Existen también aquellos planes de manejo forestal, prevención de
contingencias y emergencias.
b. Urbanización: por esta se entiende el conjunto de obras necesarias para la creación
de una estructura urbana óptima, que permita la existencia de unidades de suelo sobre
las cuales se pueda edificar. La urbanización es, entonces, la fase siguiente al
planeamiento, la que ha de dotar al suelo de los servicios necesarios para que sea
apto para edificar.
c. Edificación y construcción: por esta se entiende la construcción de las obras
previamente diseñadas, las cuales podrán ser de cualquier naturaleza. La edificación
es una actividad económica que puede ser sometida al régimen jurídico ordinario o
común, en el marco del ejercicio de la libertad de empresa; pero sometido a un
régimen administrativo, en cuanto para su ejercicio se necesita, previo cumplimiento
de ciertos requisitos, de una autorización de la autoridad administrativa
correspondiente. Además, la edificación debe ajustarse al Plan respectivo; así́ como,
deberá́ respetar los estándares establecidos en la OGUyC en lo relativo a: (i) trazados
viales urbanos; (ii) áreas verdes y equipamiento; (iii) líneas de edificación, rasantes,
alturas, salientes, cierros, entre otros; (iv) dimensionamiento mínimo de los espacios,
según su uso específico (habitación, comercio, oficina); (v) condiciones de
estabilidad y sismicidad; (vi) condiciones de incombustibilidad; (vii) condiciones de
salubridad, iluminación y ventilación; (viii) dotación de servicios sanitarios y
energéticos; y (ix) otras materias que señale la ordenanza general.
4. Autorizaciones en la planificación:
a. Resolución de Calificación Ambiental (RCA): la RCA es un tipo de autorización
que entrega el Servicio de Evaluación Ambiental (SEA), que es un organismo
público funcionalmente descentralizado con personalidad jurídica y patrimonio
propio. Su función principal es tecnificar y administrar el instrumento de gestión
ambiental denominado “Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental” (SEIA), cuya
gestión se basa en la evaluación ambiental de proyectos ajustada a lo establecido en
la norma vigente, promoviendo la participación ciudadana, así́, la RCA es el acto
administrativo terminal que se dicta una vez terminado el procedimiento de
evaluación de impacto ambiental. Esta resolución señala si el proyecto que ha sido
objeto de evaluación ha sido aprobado o rechazado para su ejecución.
i. Clasificación:
1. Favorable: aquella que certifica que el proyecto cumplió́ con los
requisitos ambientales aplicables en el proceso de evaluación,
incluyendo las medidas de mitigación y restauración, por lo que el

46
 titular de la RCA podrá́ solicitar las autorizaciones ambientales que
correspondan.
2. Desfavorable: aquella que certifica que el proyecto no ha cumplido
con los requisitos ambientales aplicables en el proceso de
evaluación.
ii. Efectos: habilita a su titular el poder solicitar los permisos ambientales
sectoriales a las distintas autoridades que la ley reviste con dicha
competencia. Una vez presentada, el órgano administrativo no podrá́ denegar
el otorgamiento de estos permisos.
b. Certificado de informaciones previas: contiene las condiciones aplicables al predio
de que se trate, de acuerdo con las normas urbanísticas derivadas del instrumento de
planificación territorial respectivo. Se le exige a la DOM respectiva emitir el
«certificado de informaciones previas» en un plazo máximo de 7 días. Este plazo
aumenta a un máximo de 15 días, en el caso que la DOM no cuente con información
catastral sobre el predio.
c. Anteproyecto de construcción: consiste en una presentación previa de un proyecto
de loteo, de edificación o de urbanización, en el cual se contemplan los aspectos
esenciales relacionados con la aplicación de las normas urbanísticas y que una vez
aprobado mantiene vigentes todas las condiciones urbanísticas del instrumento de
planificación respectivo y de la OGUyC consideradas en aquél y con las que este se
hubiera aprobado.
d. Permiso de edificación: se entiende como el acto administrativo de autorización (del
DOM) que reconoce la existencia de un derecho cuyo ejercicio es autorizado en razón
de haberse comprobado por la Administración el cumplimiento de las exigencias
legales para su otorgamiento, es decir ajustado a la normativa urbanística aplicable
al tipo de obra. Una vez entregado el permiso al propietario del suelo, se produce el
reconocimiento de un derecho preexistente, adquiriendo la calidad de derecho
adquirido. En caso de contravención a los planes reguladores o sin haber obtenido
permiso, el SEREMI del MINVU podrá, fundadamente y con auxilio de la fuerza
pública, si fuere necesario, ordenar la «paralización» y por resolución fundada, la
«demolición total o parcial» de las obras, con el solo informe del Director de Obras
Municipales respectivo, quien deberá́ emitirlo dentro del plazo máximo de 15 días.
i. Obras que no requieren permiso de edificación: (i) obras de carácter no
estructural al interior de una vivienda; (ii) elementos exteriores sobrepuestos
que no requieran cimientos; (iii) cierros interiores; (iv) obras de mantención;
(v) instalaciones interiores adicionales a las reglamentariamente requeridas;
(vi) piscinas privadas a más de 1,5 m del deslinde con predios vecinos; (vii)
instalación de antenas de telecomunicaciones (el interesado deberá́ presentar
a la DOM, con una antelación de al menos 15 días, un aviso de instalación,
adjuntando documentos).
ii. Naturaleza jurídica:
1. Es un acto reglado de autorización (el permiso consiste en una
autorización o licencia para realizar un acto que está permitido).

47
 2. Es un acto reglado de carácter real (este acto afecta al suelo o
propiedad, por lo tanto, podrá́ ser transferido a un nuevo
propietario).
3. Y de él emanan ciertos derechos (el titular adquiere la facultad de
ejecutar edificaciones, así́ como adquiere el derecho a la estabilidad
de la autorización otorgada y que ésta una vez terminada sea
recepcionada o aprobada conforme a la normativa que determinó la
autorización).
e. Informe de factibilidad para construcciones ajenas a la agricultura en área rural
(otorgado por el SAG respectivo).

38. El Administrado y Sus Derechos

I. La Relación de Derecho Administrativo: se utiliza el término “administrativo” en cuanto el más
preciso jurídicamente (frente a otros como “súbdito”, “ciudadano”, “persona” o “privado”).
1. Derechos fundamentales, libertades públicas y «derechos públicos subjetivos»:
a. Derechos fundamentales: siguiendo una formulación usual, puede decirse que las
categorías denominadas como «derechos fundamentales» y «libertades públicas»
responden a orígenes diversos y a tradiciones culturales diferentes. Las libertades
públicas, en su formulación clásica, son de ámbito más restringido que los derechos
fundamentales, con los cuales estarían en una relación de género y especie. Los
derechos fundamentales son algo más; son derechos subjetivos públicos y
fundamentales, sean derechos civiles, sean derechos políticos, sean derechos
económicos, sociales y culturales.
b. Derechos fundamentales del administrado: los DPS surgieron históricamente en
un contexto dogmático especial: con la idea de que existe, supuestamente, un gran
sujeto de derechos, una persona jurídica global, el Estado, y que a esta persona
primordialmente hay que exigirle el respeto de esos derechos. Se ha concebido al
Estado como una «persona jurídica de Derecho Público», pero en realidad no lo es.
Los DPS son aquellos derechos que son diseñados, especificados y consagrados en
la ley buscándose el respeto al libre e igualitario desenvolvimiento de las personas.
Los DPS se refieren a la relación entre el particular y el Estado y, más concretamente,
son las posibilidades de acción generales y abstractas que están en la legislación
vigente y que los particulares pueden exigir ante la Administración.
c. Respeto a los derechos fundamentales, dignidad del «administrado» y garantía
patrimonial de las personas: la CPR consagra los DPS (administrativos) que
posibilitan: (i) el respeto de los derechos de las personas en su relación con la
Administración general; y (ii) la libre iniciativa económica, la igualdad de trato
económico empresarial, la libre apropiabilidad de los bienes, la garantía de que una
vez apropiados dichos bienes puedan mantenerse bajo la titularidad privada, su
traspaso a terceros libre e informadamente.
d. Las garantías constitucionales: este estatuto es, entonces, un conjunto de DPS que
garantizan y aseguran un libre e igualitario desenvolvimiento de las personas. Éste
incluye garantías generales de los administrados y, especialmente, garantías en
materia económica (núcleo dogmático del Orden Público Económico).

48
 i. La libre iniciativa y la igualdad de trato: asegura a todas las personas la
posibilidad de desarrollar cualquier actividad económica (Art. 19 N°21 CPR)
y que, en tal actividad económica, no sean discriminadas arbitrariamente
(Art. 19 N°22 CPR). Así, la regla constitucional es la libertad, y la excepción
la restricción, en los casos y por las formas que autoriza la propia
Constitución. La «actividad económica» se contrapone, de partida, a la
actividad propiamente estatal, en general; y, en especial, a aquellas
«funciones públicas» de la Administración. Es ésta un área ambigua hoy en
día, a raíz de la crisis del «servicio público» en sentido clásico.
ii. El derecho a la propiedad y el derecho de propiedad: en primer lugar, se
asegura la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes (Art. 19
N°23 CPR), y, en segundo lugar, una vez adquiridos dichos bienes, se
asegura el derecho de propiedad sobre ellos (Art. 19 N°24 CPR).
1. Respecto a la libre apropiabilidad, todos los bienes, en general, son
libremente apropiables, y en eso consiste el núcleo o esencia de esta
primera garantía. Las únicas excepciones las fija la propia CPR, y se
trata de tres categorías bien definidas: (i) los bienes comunes a todos
los hombres (aire); (ii) los bienes nacionales que pueden ser de uso
público (plaza) o fiscales (edificio administrativo); y (iii) los
señalados en la propia CPR (afectación minera). Lo que ocurre es
que dichos bienes quedan excluidos (de apropiación) de lo que se
denomina comercio jurídico-privado. No obstante, al lado de dicho
comercio existe otro, que es el comercio jurídico-público, y cuyo
instrumento jurídico -o técnica jurídica- más sobresaliente es la
concesión (que permite una especie de apropiación ex post).
2. Respecto a la propiedad, el núcleo insuprimible de esta garantía es
la posibilidad de adquirir, usar, gozar y disponer de la propiedad en
general, sin otra limitación u obligación que aquéllas que la ley
imponga en virtud de su función social (los intereses generales de la
Nación, la seguridad nacional, la utilidad y salubridad pública y la
conservación del patrimonio ambiental).
iii. La esencia de los derechos y su libre ejercicio: el Art. 19 N°26 CPR
establece la garantía especial de la seguridad de que los derechos no podrán
ser afectados en su esencia, y de que no se impondrán condiciones, tributos
o requisitos que impidan su libre ejercicio.
2. Teoría de los derechos subjetivos del administrado:
a. El sistema de los derechos públicos subjetivos: Jellinek, enfocándose en la relación
entre la persona y el Estado (de hecho, es uno de los primeros en sostener al Estado
como persona jurídica), construye una teoría de los status y de los DPS que de esas
posiciones sociales se derivan para los ciudadanos. Esta doctrina puede resumirse de
este modo: por razón de su adscripción a un Estado, el individuo se encuentra
inmerso en una pluralidad de estatus que pueden ser los siguientes:

49
 i. Estatus activo (status activae civitatis): el individuo está autorizado para
ejercer los llamados derechos políticos en su más estricto significado (por
ejemplo, derecho a voto).
ii. Estatus pasivo (status subiectionis): deja a todas las personas en la
obligación (deber) de obedecer todos los mandatos y prohibiciones
entregadas por el Estado regulador (Constitución, leyes y Administración).
iii. Estatus negativo (status libertatis): es negativo porque no hay mandatos ni
prohibiciones. Los particulares pueden decidir cómo actuar, es la esfera de
la autonomía de la voluntad; de la espontaneidad de los particulares. Sólo en
ciertos casos la Administración puede entrometerse.
iv. Estatus positivo (status civitatis): se reconoce al ciudadano la posibilidad
de aspirar a que el poder estatal sea ejercido en su favor, en cuanto le concede
la facultad de beneficiarse de las instituciones estatales. Se presenta como el
fundamento del conjunto de las prestaciones estatales hechas en interés del
individuo. El particular está en posición de exigir al Estado (o
Administración) una pretensión positiva, a que puede obtener algo. Por lo
tanto, es la capacidad jurídicamente protegida para perseguir prestaciones
positivas por parte del Estado. Este es el status más importante para el
Derecho Administrativo. Cada vez que hay una relación entre una
persona/ciudadano/administrado y la Administración, que sujeta/vincula a
aquel (con sus DPS) con la Administración (con sus potestades públicas),
esta relación es regulada por el Derecho Administrativo. Es porque el
administrado ostenta un DPS que debe ser respetado por la Administración.
b. El estatus positivo o «status civitatis» y los derechos del administrado: por lo
tanto, y en buena parte, la tarea del Derecho Administrativo consiste en descubrir
mediante qué mecanismos establecidos en el orden interno (en la ley) el particular
puede exigir prestaciones. El estatus positivo define hasta dónde pueden llegar las
pretensiones de los particulares ante la Administración. Es importante distinguir de
quién depende que esa prestación se otorgue, pues la Administración no siempre es
totalmente discrecional para ello, precisamente porque existen elementos objetivos
(ley) y subjetivos (posición positiva) para lograr esta vinculación. Esta es, entonces,
la explicación teórica de la posición de las personas como administrados. De ella
surge que esté basada en elementos objetivos (la ley) y subjetivos (su estatus de frente
a la Administración).
c. La posición subjetiva del administrado: debe formularse una distinción entre las
acciones orientadas sólo a conseguir la nulidad de un acto administrativo y las que
pretenden algún derecho a favor de un particular. El problema, y la discusión más
importante, es que muchos de estos derechos no están específicamente reconocidos;
es decir, no existe un catálogo de derechos del administrado, o bien muchas veces
tales derechos están expresados de manera muy amplia o general. Estos derechos,
entonces, se caracterizan por estar configurados de una manera tan especial que son
de difícil apreciación o delineación y, a la vez, de compleja impugnación el acto o
hecho que los vulnere.

50
 Incluso, resulta interesante analizar la posibilidad de derivar un derecho público
subjetivo a partir de un principio jurídico, esto es, si es estrictamente necesaria una
consagración expresa de un derecho público subjetivo en una regla para que pueda
ser considerado como tal.
Todo esto trae consigo una reducción o limitación del ámbito de petición de los
particulares, dejando a su disposición únicamente las acciones de nulidad frente a
específicos y típicos actos administrativos y las acciones de responsabilidad. Se trata
de un tema que no ha sido resuelto en la práctica jurídica chilena, al no existir una
jurisdicción contenciosa administrativa, y estar ésta reducida o tener realmente un
carácter excepcional.
Se puede entender que la técnica del Art. 2 LOCBGAE ha sido reducir todo a un
problema procesal de legitimación, ya que podrá́ impugnarse toda actuación
administrativa sin tener que fundarla en un determinado derecho subjetivo, y sólo
será́ importante demostrar un interés legítimo; pero esta interpretación está un poco
alejada de la práctica jurídica.
No obstante ello, los principios jurídicos del Derecho Administrativo pueden servir
de sustento de forma indirecta, a través de una petición principal, fundamentada,
entre otras razones, en dichos principios.
Los particulares, generalmente, acuden a la justicia porque consideran vulnerado o
afectado algún derecho (ya sea individual o los llamados derechos colectivos). La
LBPA introduce esta distinción entre titulares de derechos o interesados. Por la
manera en que están diseñadas las normas administrativas, lo que caracteriza las
relaciones jurídicas administrativas es que su objeto implica un ámbito de
actuaciones administrativas muy amplias y que no pueden ser reducidos a
determinados actos jurídicos. La práctica jurisprudencial4 indica que lo que mueve
al administrado no es un abstracto interés por la legalidad, sino el concretísimo de
estimar que la Administración le está perjudicando.
Por lo tanto, detrás de esta acción de nulidad (contencioso administrativo objetivo)
hay un auténtico derecho público subjetivo. Así́, éste tiene fundamento en la defensa
de la libertad de quien ha resultado injustamente afectado por dicho acto. Lo cierto
es que estos derechos tienen una vocación de protección, pues toda intromisión
ilegítima de la Administración en la esfera jurídica del particular genera en el
momento mismo de producirse un derecho subjetivo del sujeto afectado.
3. Relación jurídica de la Administración y el administrado:
a. La relación jurídica administrativa en el ámbito de los derechos del
administrado: los DPS son el reflejo y efecto de las relaciones jurídicas
administrativas. Las relaciones jurídicas administrativas son las formas por las que
singularmente cada administrado se relaciona directamente con la Administración (la
que se desdobla en órganos con los que se relacionan los administrados, no con la
Administración en abstracto). La Administración no ha sido creada en su estructura
y organización para servirse a sí misma, sino que la Administración está al servicio
de la persona humana, tal como lo señala la Constitución.

4
Salmoner Aucar con Fisco de Chile; Miranda con Ministerio de Planificación Nacional; Sánchez con Fisco
de Chile.

51
b. Las figuras subjetivas en el Derecho Administrativo: hay dos sujetos básicos: la
Administración (sujeto titular de potestades) y el administrado (sujeto titular de
derechos públicos subjetivos). Las relaciones que se producen entre ambos pueden
ser clasificadas en tres grupos: (i) situaciones de poder o activas; (ii) situaciones de
deber o pasivas; y (iii) situaciones mixtas.
i. Situaciones de poder o activas:
1. Libertad: su expresión por excelencia es el principio de autonomía
de la voluntad. En materia pública también existe la libertad. Por lo
tanto, el ejercicio de la libertad es posible calificarlo de espontáneo
en el mundo privado; no así́ en el público. En el mundo público, la
libertad se enmarca en el ejercicio de las potestades públicas y de los
DPS (así se entiende la relación jurídico administrativa).
2. Potestad: es una situación de poder que habilita a su titular para
imponer conductas a terceros mediante la constitución, modificación
o extinción de relaciones jurídicas, o mediante la alteración del
estado material de cosas existente. Sus características son: (i) en
cuanto a su origen, son creadas por la ley; (ii) en cuanto al alcance o
amplitud de su objeto, tiene siempre un objeto genérico, pero creada
mediante una formulación típica, acotada a las hipótesis contenidas
en la ley o norma que crea la potestad. Se dividen entre
discrecionales y regladas.
3. El derecho público subjetivo del administrado: tienen un objeto
y contenido concreto y específico. El DPS es, en fin, una posición
de poder que se dirige a la satisfacción de un interés de su propio
titular, por lo que resulta renunciable, transmisible (en su caso) y
susceptible de prescripción.
ii. El administrado y sus poderes: son tres modos en que los particulares se
enfrentan a la Administración de modo activo: con sus poderes.
1. El ciudadano titular de potestades: son aquellas posiciones en que
los particulares pueden llevar adelante ciertas funciones
descentralizadas de la organización administrativa. Por ejemplo,
Juntas de Vigilancia.
2. El ciudadano titular de derechos públicos subjetivos: dice
relación con la aplicación al Derecho del subjetivismo: se trata de la
persona humana, por lo que defendiendo o invocando su naturaleza,
es posible incluir en el ámbito protegido por el Derecho todo aquello
que la beneficie y no la perjudique. Todos los derechos han de tener
una base legal; por lo tanto, todo derecho subjetivo tiene como base
una disposición de esta índole. El marco de legalidad no termina en
el texto de la propia ley, también son importantes los principios
jurídicos, con el objeto de obtener un contenido más digno y acabado
de los derecho subjetivos. Por ello es más adecuado hablar de un
“marco de juridicidad”. La ley establece un marco de acción para la
Administración, del cual se pueden derivar derechos de los

52
 particulares. Por esto surgen los DPS, ya que las personas deben (y
necesitan) obtener prestaciones que no pueden quedar entregadas al
puro voluntarismo de la Administración, debe estar regulado. En
esta materia hay dos tendencias:
a. Una objetiva, que sólo se preocupa de la ley; si hay un
quebrantamiento de la ley por la Administración, se
cuestiona esta infracción, haya o no un perjuicio a los
derechos subjetivos de las personas.
b. La subjetiva se preocupa más de los derechos de las
personas, del daño producido a los particulares por las
actuaciones de la Administración, aunque haya sido en
cumplimiento de un deber.
Ambas posturas constituyen, en verdad, miradas parciales. Los DPS
están integrados por elementos objetivos y subjetivos, y es necesario
mantener siempre una mirada equilibrada.
3. El ciudadano titular de intereses legítimos: son aquellos intereses
de los particulares que deben ser respetados por la Administración.
iii. Situaciones de deber o pasivas:
1. Sujeción: lo que importa es la sujeción de los particulares a la
voluntad de la Administración, ya que existe una potestad de esta
que, en caso de ser realizada dentro de un marco de legalidad, obliga
a los particulares. En definitiva, cumpliéndose tal supuesto,
tendremos que aceptar una carga o mandato impuesto por la
Administración en virtud de una potestad. No obstante ello, por
medio de las instancias que el ordenamiento jurídico provee, existe
la posibilidad de establecer un «diálogo» con la Administración para
ver si, ante el ejercicio de potestades administrativas que puedan
irrogar perjuicios a los administrados.
2. Obligación/deber/carga:
a. Cargas: existen ya configuradas en la ley respecto de las
cuales el administrado debe actuar en ayuda de la
Administración, a la que le corresponde hacer cumplir este
deber. Por ejemplo, ser vocal de mesa.
b. Prestaciones: estas prestaciones de los administrados
pueden ser obtenidas de la Administración.
c. Participación: posibilidad y necesidad de participar en la
Administración. Por ejemplo, la participación ciudadana.
d. Información: deber de dar información por el
administrado, para la conformación de catastros o
simplemente para poder ejecutar potestades. Por ejemplo,
información sobre bienes personales o contratos, para
efectos de transparencia o cobro de impuestos,
respectivamente.

53
II. Dos Casos de Derechos Públicos Subjetivos (Transparencia y “Precariedad”):
A. Derechos públicos subjetivos, transparencia administrativa y acceso a la información: este es un
caso en que se observa, por una parte, la regulación por el derecho objetivo de la transparencia, como
estándar y deber de la Administración; y, por otra, la presencia del derecho subjetivo del derecho a
ser informado. Así́, el estándar de la transparencia se puede conceptualizar desde una doble
perspectiva teórica: como deber de la Administración o como DPS del administrado.
1. Regulación constitucional y legal de la transparencia:
a. Consagración constitucional de la transparencia (Art. 8 inc. 2 CPR): a nivel
constitucional la regla general ha quedado constituida por la publicidad de los actos
administrativos, de sus fundamentos y de los procedimientos administrativos. La
excepción (secreto o reserva), por su parte, sólo puede establecerse mediante ley de
quórum calificado, y por los motivos fundados que la propia CPR señala: afectación
del debido cumplimiento de las funciones de los órganos, los derechos de las
personas, y la seguridad e interés nacional.
b. Dictación de la ley de transparencia de la función pública y de acceso a la
información de la Administración del Estado: la LAIP vino a regular esta materia,
además de crear el Consejo para la Transparencia 5. Con la nueva LAIP, entonces, se
ha producido: (i) por una parte, la incorporación de un nuevo estándar en nuestro
derecho; la transparencia de la actividad Administrativa; y (ii) por otra parte, un
derecho público subjetivo al acceso a la información.
2. El estándar de la “transparencia”:
a. Principio democrático y control de la Administración: refiérase así́ por tanto la
transparencia a una cualidad consistente en la posibilidad de penetrar o ingresar en
el sustrato de algo, permitiéndose con ello tomar conocimiento indubitado de ese
algo. Se vincula estrechamente con dos principios fundamentales del Estado de
Derecho (principio democrático y principio del control jurídico de la
Administración).
i. Desde el prisma activo, el principio democrático se ve concretado en tanto
que se potencia la participación de los ciudadanos (administrados) en la labor
de administrar.
ii. Desde una perspectiva pasiva, permite la defensa eficaz de los administrados
ante las actuaciones administrativas que puedan incidir en su posición
jurídica en la medida que se cuente con todos los antecedentes que fundaron
la actuación.
b. La aparente polivalencia jurídica de la transparencia: su conceptualización
jurídica sí conlleva mayores grados de dificultad (sobre si es un mandato
normativo/regla, un deber administrativo, un derecho de los administrados, un interés
jurídicamente protegido, un medio/fin/valor, entre otros. Resulta preferible acogerse
a la terminología de estándar, la que identifica a los objetivos o directrices apreciados

5
Corporación autónoma de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propios, y que tiene por
objeto promover la transparencia de la función pública, fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre
transparencia y publicidad de la información de los órganos de la Administración del Estado, y garantizar el
derecho de acceso a la información.

54
 por la sociedad, que eleva su calidad de vida, su participación democrática y que, a
la vez, son antesala de relevantes DPS.
c. El acceso a la información como derecho público subjetivo: así, la transparencia
en cuanto estándar consagrado por el legislador (y, también, como un principio
identificable) es la antesala de un derecho público subjetivo.
3. El derecho al acceso a la información como derecho público subjetivo: el problema es
que tales derechos son de difícil apreciación o delineación. No obstante, el Art. 17 LBPA, ha
venido a cambiar la tónica en Derecho Administrativo, y ha establecido con alguna mayor
precisión los derechos del administrado al interior del procedimiento administrativo. Del
mismo modo, la LAIP, ha venido a precisar el derecho al acceso a la información,
definiéndolo y asignándolo a “toda persona” y ha establecido de un modo muy detallado
todos sus contornos. En efecto, la transparencia aparece así́ configurada, primero, como un
estándar y, en seguida, como una situación a partir de la cual se configura el derecho al acceso
a la información pública como un verdadero DPS de carácter general, el cual, en tanto tal,
otorga un haz de facultades a su titular, y en contraposición, opone una serie de deberes a la
Administración.
4. El secreto o reserva como excepción a la transparencia:
a. La configuración del derecho público subjetivo a la reserva: existe una diferencia
entre secreto y reserva, pero los efectos son idénticos: el deber de no divulgación.
Tanto lo secreto como lo reservado se vinculan directamente con lo íntimo y por
tanto con la vida privada, la cual goza de protección constitucional. Este derecho a
la vida privada aparece integrando el status negativo (ámbito de la libertad). El
concepto de secreto, en definitiva, supone el conocimiento de algo íntimo de otra
persona, pero que no es posible comunicar a terceros, ya que eso supondría una
violación a su intimidad. En definitiva, sería íntimo lo que no es lícito entrar a
conocer por los demás; y secreto aquello que, siendo conocido, no es lícito comunicar
a los demás. Junto con estar consagrada la existencia del concepto de derechos
subjetivos, se ha considerado como tales a ciertos derechos de la personalidad (en
este caso, a la intimidad o privacidad), los que adquieren tal especificidad cuando
tienen por objeto reconocer atributos de la persona humana (amplia aceptación
doctrinal y jurisprudencial, nacional y comparada). Contrariamente a lo afirmado por
alguna doctrina –en cuanto a que deben dejarse fuera de los derechos de la
personalidad aquellos que tengan vocación patrimonial– la doctrina moderna, aun
buscando apoyo en las antiguas, afirma que el aspecto económico o patrimonial
forma parte de la intimidad de las personas que resguardan los derechos de la
personalidad. Por ejemplo, en el secreto bancario.
b. Causales de reserva o secreto (conflictos de calificación):
i. Si es la Administración la que invoca una causal de secreto o reserva, cabe
«calificar» dicha situación como un estrechamiento o delimitación más
precisa del estándar de la transparencia. El enfrentamiento (no es entre DPS)
es entre el titular de uno de esos derechos públicos subjetivos (el derecho al
acceso a la información) con los contornos del estándar de transparencia.
ii. Si es una “persona”, un particular, ya sea directamente o a través de la misma
Administración, la que invoca una causal de secreto o reserva, aquí́ sí que

55
 existe un enfrentamiento de dos derechos públicos subjetivos. Intervienen
tres sujetos: la Administración como receptora de la información, un
particular que invoca su derecho al acceso; y otro particular que invoca su
derecho a la reserva o al secreto.
5. Distinguiendo el estándar de la transparencia de los derechos públicos subjetivos
asociados: el derecho a la privacidad forma parte del status libertatis (derecho de libertad),
es decir, del status negativo, lo cual trae como consecuencia el derecho de los administrados
de mantener en su fuero interno aquellas cuestiones que no se desea sean conocidas por
extraneus, derecho el cual, por cierto, se explicita en la legislación de transparencia, como
excepción; como contrapunto, existe el estándar de la transparencia (del que se deriva el
derecho al acceso a la información), el cual integra el status civitatis de los ciudadanos, y, en
tanto tal, permite exigir a la Administración publicitar todos los actos y documentos a que
alude la CPR y la LAIP, encontrando como única excepción, al secreto o reserva.

B. Naturaleza jurídica de los derechos de los usuarios privativos de los bienes públicos (crítica a la
“precariedad”):
1. Hay que destacar la importancia de la caducidad como fuente de extinción de derechos y del
decaimiento del procedimiento administrativo concesional.
2. La caducidad en la legislación de fondo (derecho civil y derecho administrativo):
a. La caducidad en el derecho civil (es la duración prefijada de los derechos): la
caducidad desde esta perspectiva dice relación con situaciones temporales,
delimitadas de antemano, de manera que se sabe cuándo terminarán. Intensa crítica
por su confusión con el concepto de prescripción extintiva. Pero este concepto de
caducidad ha sido en Chile más bien doctrinario; es una explicación a la extinción de
derechos por el mero plazo.
b. La caducidad en el derecho administrativo:
i. La caducidad como sanción: la sanción que establece la ley no opera por
el mero transcurso de un plazo, sino como la consecuencia de una nueva
actividad administrativa, que, ante la configuración de una causal de
caducidad, opera la extinción del derecho respectivo, el cual decae,
desaparece. La hipótesis de esta caducidad es la de un derecho en pleno
ejercicio, pero que ante una actuación de su titular, prohibida por la
legislación, se habilita una potestad administrativa para operar esta
caducidad-sanción, que extinguirá́ su derecho. Es, entonces, en las
situaciones post-procedimentales donde opera este tipo de caducidad. Por
ejemplo, en concesiones eléctricas o en concesiones sanitarias. Es necesaria
una tipificación normativa que origine la potestad administrativa en orden a
caducar. No existe una posibilidad abierta a que la administración declare
caducidades sin previa causal, pues eso originaría una precariedad hoy
claramente insoportable para el sistema de derecho vigente.
ii. Rechazo a la caducidad como técnica al servicio de la precariedad, la
«precariedad» como anti-principio del Estado de derecho, y un ejemplo
jurisprudencial: en el derecho comparado se ha aceptado, en general, que
los derechos previamente adquiridos por la vía concesional estén sujetos a

56
 caducidades, esto es, a una situación de cierta precariedad, en especial en las
concesiones de bienes públicos. Esta precariedad en ningún caso es un
principio aplicable hoy en Chile. No hay causal ninguna para que la
Administración intervenga. La precariedad no es admisible en ningún caso,
salvo causal expresa establecida por la ley. Ni siquiera es aceptable en el
caso que la propia ley así́ lo establezca. Su gravedad se refleja en el caso
Sepúlveda Barrera y otra con Alcalde de Santiago (1992).
1. Errónea distinción entre permiso y concesión: independiente de
la tradicional distinción ente dichos conceptos, siempre habrá́ una
concesión, acto éste en virtud del cual siempre surgirá́ un derecho ex
novo, esto es, una titularidad a favor del particular. Estas
titularidades, además, per se, por su carácter de tales derechos,
tienen una misma e igualitaria protección jurídica, bajo el estatuto
garantístico de la Constitución.
2. ¿Pueden existir derechos precarios?: la respuesta negativa, ya que
el Estado de Derecho se sustenta en el principio de juridicidad de los
actos de la Administración; su sometimiento al control judicial; y la
garantía patrimonial de los administrados. El actual estatuto
garantístico constitucional repugna considerar al derecho nacido de
una concesión o «permiso» municipal como «precario». La
precariedad es sinónimo de la inexistencia de título, o de la
ignorancia o mera tolerancia de un acto ilícito. Por lo tanto, en todos
estos casos, se debe recurrir a la justicia (principio del control
judicial) para el efectivo control judicial de las motivaciones del acto
de caducidad (principio de legalidad), y verificar los posibles daños
patrimoniales del afectado (principio de la garantía patrimonial).
3. Una línea jurisprudencial injusta y errónea.
3. La «caducidad procedimental»: la caducidad en el procedimiento administrativo opera
como una sanción al abandono de parte del interesado. Esta caducidad procedimental consiste
en la extinción de un acto administrativo por el incumplimiento del interesado o administrado,
dentro del plazo determinado por la ley, de las obligaciones que se le imponen expresamente
en el continente del pronunciamiento administrativo.
a. Requisitos para que tenga lugar la sanción de la caducidad procedimental:
i. Un plazo expresado en una ley o en un acto administrativo.
ii. Una obligación expresada en un acto administrativo y que deba ser cumplida
dentro del plazo señalado.
iii. Una sanción procedimental expresamente prevista para el caso en que se
verifique el incumplimiento de la obligación señalada (consiste en el
decaimiento de la petición, y el término anormal o anticipado de tal
procedimiento).
b. Efectos de la caducidad procedimental:
i. Su efecto primario o principal se traduce en el decaimiento del derecho a
proseguir el procedimiento.

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 ii. Su efecto dependiente, derivado o secundario, se traduce en la terminación
del procedimiento administrativo respectivo.

39. Derecho Administrativo de Bienes: Summa Divisio de Bienes en Públicos y Privados

I. Aspectos Generales: el derecho administrativo se interesa tanto en los bienes públicos como en
los bienes privados.
1. La bipolaridad público privado en materia de bienes: el dominio de los bienes, su
adquisición y pérdida son temas que parecieran sólo analizables civilmente. Sin embargo,
desde el derecho administrativo cabe revisar el tránsito de los bienes privados en aquellos
casos en que se transforman, desde privados, en públicos. Es el caso de la afectación.
a. Bienes apropiables y derecho civil (apropriatio): es el gran sector de los bienes
cuyo régimen jurídico permite a los particulares apropiarlos: ya sea directa o
traslativamente.
b. Bienes públicos y derecho administrativo (publicatio): a este sector han quedado
relegadas las demás cosas no susceptibles de ser apropiadas por los particulares, por
la vía de la publicatio. En este sector jurídico se sitúan los bienes publificados que
no son susceptibles ni de posesión ni de propiedad privada; está constituido por
recursos naturales y bienes abiertos al uso público.
c. Los bienes o son públicos o son privados: la summa divisio de los bienes está
incorporada en una disposición constitucional (Art. 19 N° 23 CPR). Así́ (dejando de
lado los bienes comunes a todos los hombres), en la praxis del derecho interno, las
cosas únicamente pueden ostentar una de estas dos naturalezas: o son públicas (nunca
estatales, a raíz de la clara contraposición Estado/Nación que articula la CPR en esta
materia) o son privadas. Esta clasificación es relevante para verificar la regulación
vigente de cada tipo en caso de vacíos normativos.
2. Los bienes públicos o nacionales de uso público:
a. Naturaleza de los bienes públicos: estos bienes que deban pertenecer a la “Nación
toda” no corresponden ni pertenecen al Estado, ni a alguno de sus órganos. Son
bienes públicos aquellos que la legislación suele denominar “bienes nacionales de
uso público”, como las “calles, plazas, puentes y caminos”.
b. Rasgos específicos de los bienes públicos:
i. Uso público: el Art. 19 N° 23 inc. 2 CPR remarca no sólo la condición de
bienes abiertos al “uso público”, sino, además, al mismo tiempo, que tal uso
“público” implica falta de apropiación, de dominio.
ii. Inapropiabilidad: los bienes que deban pertenecer a la Nación toda (en los
casos en que “la ley lo declare así́”: esto es, quede afecta toda una clase o
categoría de bienes a tal publicatio) no pueden ser adquiridos en dominio por
las personas (naturales o jurídicas, de derecho privado o público); ley que
debe ser de quórum calificado, y sólo respecto de “algunos” bienes, pues la
regla general para “toda clase de bienes” es la libertad de adquirir. Y esta
inapropiabilidad o impedimento general para adquirir rige no sólo para todo
tipo de personas, naturales o jurídicas (particulares) y otras personas de
derecho público, sino que también para el propio Estado. Así, el Estado no
es una “entidad” habilitada para ser titular, en bloque, de bienes o categorías

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 de bienes de alto interés social; sólo la “Nación toda” podrá́ serlo, pero bajo
una titularidad pública. Y, en este caso, la única excepción válida es la
contenida en la propia CPR (lo que prueba la regla), en el caso de las minas.
iii. Inalienabilidad: la inenajenabilidad o inalienabilidad, de los bienes
públicos surge del propio hecho de que no hay libertad para adquirirlos, por
lo que las disposiciones civiles no podrían, por ejemplo, amparar su legado,
6
venta o prescripción , ni tampoco en virtud de las leyes podría disponerse su
“enajenación”, palabra esta última desajustada para este tipo de bienes en
que no opera el comercio jurídico-privado, al que se aplica tal concepto. No
cabe hablar de enajenación dado que, para que operara, previamente los
bienes tendrían que ser desafectados. Lo que sí puede suceder con estos
bienes es dejar de ser nacionales o públicos, ya sea por una desafectación
genérica (cuando desaparezca el “interés nacional”) o por una
excepcionalísima desafectación particular (un trozo de camino público
abandonado, por ejemplo).
iv. Jurisprudencia del TC: ofrece las siguientes características de los bienes
públicos:
1. Que su dominio pertenece a la Nación toda.
2. Que su uso pertenece a todos los habitantes de la Nación.
3. Que nadie puede disponer de ellos.
4. Que están fuera del comercio humano.
5. Que debe ser la ley la que los declare bienes nacionales de uso
público.
3. Los bienes privados (o sometidos a su régimen): todos los bienes no publificados (esto es,
que no son públicos) están sometidos al régimen de los bienes privados, o a la “legislación
común aplicable a los particulares”. Estos bienes son todos los que no son “comunes a todos
los hombres” o “que deban pertenecer a la Nación toda”. Al respecto existen varias clases de
bienes privados (o sometidos a su régimen), pero todos ellos tienen dos características
generales: no son públicos; y pertenecen a la categoría más general de los bienes privados (o
sometidos al régimen del derecho privado). Estos bienes son todos aquellos que no son
públicos, o sea, son todos aquellos “cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes”,
pues pertenecen directamente a una persona, ya sea un particular, o a personas jurídicas de
derecho privado o de derecho público; o, entre estas últimas, al fisco; los regionales, los
municipales y de otros personificados. Todos estos bienes se rigen, en principio, por el
llamado derecho común (civil), y cualquier alteración de su genérico estatuto está regulado
por leyes especiales. Así́, para saber cuál es su régimen jurídico específico, cabe distinguir,
según cual sea su titular; a saber:
a. Los bienes privados (o propios) de los particulares: tradicionalmente han estado
regulados en un texto codificado, en donde se establece un legislación aplicable a
todos los bienes de particulares. Tales bienes privados de un particular se rigen por
el derecho llamado “común”, creado para ello; pero, es en el fondo el régimen que
corresponde sólo a los bienes de tales personas, y que es común supletorio sólo
respecto de los bienes de otros titulares sometidos al régimen privado, que se
enumeran en seguida.

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 b. Los bienes privados (o propios) del Fisco: estos bienes fiscales no son públicos
(como una plaza, un camino, o una calle); son privados, de titularidad del Fisco, como
persona jurídica (de derecho público). Entonces, respecto de los bienes fiscales, la
legislación vigente es explícita: tienen la misma naturaleza de un bien privado; lo
que ocurre es que su titular es una persona jurídica de derecho público: el Fisco. Estos
bienes se someterán a las normas del derecho común, y a lo que señalen, en cuanto a
su uso y goce a favor de los particulares, las leyes especiales. En cuanto a estos bienes
fiscales, cabe además tener presente:
i. Cuando el Fisco desarrolla actividades empresariales, lo ha de hacer en un
completo pie de igualdad con los particulares por lo que en todo lo que
respecta a la adquisición, ejercicio y extinción del dominio, se rige por las
mismas reglas de los particulares. A partir de lo anterior, las reglas especiales
que se puedan dictar para los bienes del Fisco, como posibles privilegios sólo
son legítimas si se refieren a las actividades no empresariales de la
Administración.
ii. Según el Art. 63 N° 10 CPR las normas de enajenación de los bienes del
Fisco, como su arrendamiento o concesión, son materia de ley; por lo que al
respecto existe una modificación a la libre disponibilidad de estos bienes;
esto es, si una ley no autoriza estos actos, no puede regularlo la
Administración por Decreto Supremo.
iii. En todo lo que no se diga en estatutos legales especiales, estos bienes del
Fisco quedan sometidos a la legislación “civil” o “común” de los demás
dominios.
c. Los bienes privados (o propios) de los gobiernos regionales: son aquellos que
conforman el “patrimonio propio” de la persona jurídica de derecho público
denominada Gobierno Regional. A su respecto rigen las mismas apreciaciones
señaladas para los bienes fiscales, salvas las reglas especiales establecidas en la ley
respectiva. Así́, estos bienes regionales no son públicos (como una plaza, un camino,
o una calle); son privados, de titularidad del Gobierno Regional, como persona
jurídica.
d. Los bienes privados (o propios) de las municipalidades: son los propios de cada
municipalidad; esto es, son los que conforman el “patrimonio propio” de la persona
jurídica (corporación autónoma) de derecho público denominada municipalidad. Se
rigen por el derecho llamado “común”. Así́, estos bienes municipales no son públicos
(como una plaza, un camino, o una calle); son privados, de titularidad de la
Municipalidad, como persona jurídica. La legislación sectorial municipal también es
explícita en que estos se sujetan a las normas de derecho común, y, en seguida, que
sólo podrán ser enajenados, gravados o arrendados en caso de necesidad o utilidad
manifiesta.
De acuerdo a lo anterior, la naturaleza jurídica de los bienes privados o propios del Fisco
(fiscales), de los Gobiernos Regionales (regionales) y de las municipalidades (municipales)
se ha de estudiar en general a la luz de los principios del derecho privado, pues estos bienes
son, en efecto, una propiedad de tales personas jurídicas. Sin perjuicio de las normas
especiales, de derecho administrativo, que cabe aplicar con preferencia.

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II. El Caso de la Afectación Presunta de Caminos Públicos: cabe abordar el tema de la naturaleza
jurídica de aquellos terrenos que aun estando inscritos a favor de particulares han permanecido
abiertos ostensible y pacíficamente al uso público, como caminos públicos, durante tiempos
prolongados o inmemoriales, incluso más allá́ de los plazos de prescripción de las acciones
reivindicatoria o posesorias que, eventualmente, pudieron haber ejercido los interesados, pero que
nunca fueron ejercidas oportunamente. Se presentan así́, dos realidades: por una parte, una formal:
que ese trozo de terreno aparece en las inscripciones de dominio privado; y, por otra parte, el hecho
concreto de que esos terrenos han permanecido abiertos al uso público durante tiempos prolongados,
inmemoriales, de manera ostensible y pacífica, sin que haya habido oposición alguna de esos mismos
supuestos “propietarios inscritos”; terrenos éstos que en la actualidad forman parte de la red caminera
pública o de alguna calle o avenida de una ciudad. La hipótesis de este trabajo es que en estos casos
se ha producido una transmutación jurídica de esos terrenos, de privados a públicos. El Art. 26 inc. 1
de la Ley de Caminos ha consagrado la técnica de la afectación presunta para resolver esta situación,
en cuya virtud, ipso iure (por el solo ministerio de la costumbre y de la ley unidas) esos terrenos dejan
de ser privados y mutan a la categoría de bienes públicos.

A. Introducción:
1. ¿La costumbre como fuente de derecho en materia de caminos?: el Art. 26 inc. 1 LC es,
por una parte, un reconocimiento, consagración o remisión a la costumbre como fuente de
derecho; y, por otra parte, es también el establecimiento de un régimen jurídico de afectación
de terrenos a la categoría de los bienes públicos. Así, cabe aplicarlo de manera preferente al
Art. 592 y a todos los demás artículos del Código Civil referidos a la adquisición y pérdida
de la propiedad. El Art. 26 inc. 1 LC, entonces, consagra la fuerza de los hechos (del uso y
de la costumbre,) y altera y deroga completamente las normas del CC en que se basa ese
tradicional dogma civilístico de la “teoría de la posesión inscrita” ultra activa, lo que aquí́ no
cabe aplicar.
2. Arrastre histórico y efectos de la formulación actual: tanto en su origen en derecho
romano, como en los vestigios de su primera formulación patria en 1842, y luego en 1930, la
figura ha sido la misma: mantener la calidad pública de las vías que hayan estado abiertas al
uso público; lo cual es antitético con la posesión y propiedad privadas.
3. Normas supletorias en caso de vacíos o lagunas:
a. Por una parte, los bienes públicos se rigen, antes que nada, por el Art. 19 N° 23 CPR,
y por las leyes especiales. En el caso de los bienes sujetos a un uso público, por el
Art. 26 inc. 1 LC.
b. Por otra parte, los bienes privados se rigen tanto por el Código Civil como por normas
especiales. En los conflictos entre privados, ese código sigue siendo su derecho
común; pero para el caso del uso público, cabe aplicar las normas especiales, como
la LC.

B. Afectación de los Bienes a la Categoría de Públicos (Clasificaciones): hay que estudiar el régimen
jurídico de la incorporación o afectación de un bien específico en la categoría de los bienes nacionales
de uso público a través de una hipótesis singular: la presunción contenida en el Art. 26 inc. 1 LC.
1. De la afectación en general y su tipología:

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a. Variedad de papeles estatales en la publicatio de los bienes: el papel de los órganos
del Estado en relación a los bienes públicos comienza desde la regulación; la acción
administrativa en el cuidado de los bienes públicos y el otorgamiento de derechos
privativos a los particulares. En la realidad, toda publicatio origina en los órganos
del Estado títulos especiales de intervención, que le permiten realizar, las siguientes
funciones:
i. El Legislador lleva adelante la creación de fuentes normativas; y, al respecto,
a partir del instituto de la publicatio que cubre todo un sector, clase o
categoría de bienes, lo afecta, estableciendo a su respecto un régimen
especial.
ii. La Administración, por un lado, es la encargada de llevar adelante los
procedimientos concesionales, a través de los cuales se crean ex novo las
titularidades privadas para obtener derechos privativos en dicho sector; y,
por el otro, debe llevar adelante la aplicación de la afectación de los bienes
públicos, la que será́ distinta según la clase de bienes que se trate.
b. Del concepto jurídico de afectación de bienes a la categoría de públicos: es
aquella acción regulatoria por medio de la cual se especifican y determinan clases o
categorías de bienes que, por tal razón, quedan excluidos del tráfico jurídico-privado.
La afectación pública es una figura instrumental, que opera por los medios normales
del derecho positivo y en virtud de la cual se integra un bien, o una categoría de
bienes, o una masa de ellos, dentro de la categoría pública; consecuencialmente, tales
bienes quedan excluidos, como tales, de una apropiación privada directa. No opera
como un título de propiedad a favor del Fisco, más bien la afectación es un título de
potestades, y no sobre unos bienes sino sobre la actividad de aprovechamiento que
los privados realizan en relación a tales bienes. La afectación no es posible entonces
configurarla teóricamente como el origen de un derecho de propiedad estatal sobre
bienes. La afectación de los bienes como bien público, siempre ha tenido como
justificación, en forma amplia, el «interés público». El acto normativo que produce
la afectación de las clases o categorías de bienes públicos, mediante la técnica de
considerarlas como formando parte de un pretendido «dominio» de la Nación,
adicionalmente dota a tal «dominio» de los caracteres de inalienable e
imprescriptible. De lo anterior surge que es el elemento teleológico el esencial de la
figura jurídica de la afectación en relación a los bienes públicos, dado que es la
vinculación a un determinado destino el elemento vertebrador de la incorporación de
bien específico a la categoría.
c. Las clases de afectación: el acto de afectación es el vehículo formal que determina
la incorporación de un bien a la categoría de público. Así́, el acto de afectación
cumple dos funciones fundamentales: (i) declara la vocación pública de los bienes
sobre los que se proyecta; y (ii) impone la aplicación de un régimen jurídico
administrativo de protección y cuidado. De esta manera, atendiendo al criterio de su
origen y contenido, pueden distinguirse tres tipos de afectación: (i) afectación
realizada por ley, publicatio; (ii) afectación realizada por un acto administrativo
singular; y (iii) afectación por la costumbre, la afectación presunta.

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 2. Afectación realizada por ley (publicatio): en su virtud queda incorporada como bienes
públicos una categoría genérica de bienes en atención a sus cualidades naturales. En este caso
se produce, por una parte, una afectación genérica y originaria, a través de la cual
determinadas categorías de bienes son declarados públicos; y, por otra, una afectación
concreta y sucesiva, automática, ipso jure, en virtud de la cual se producen futuras
incorporaciones en la medida que determinados bienes vayan adquiriendo las condiciones o
características determinadas previamente por la ley. En otras palabras, la publicatio, como
tipo de afectación general, siempre es materia de ley, y está sujeta al régimen del art. 19 N°23
CPR. Es el caso de la afectación de las playas de mar, las orillas de ríos y lagos.
3. Afectación realizada por un acto administrativo singular de la Administración: en esta
clase de afectación la incorporación se produce respecto del o los bienes concretos que el
propio acto especifica. A su vez, la afectación realizada puede ser:
a. Afectación expresa: a través de un acto expreso de afectación un órgano de la
Administración manifiesta de manera inequívoca su voluntad de incorporar un bien
específico al uso público.
b. Afectación implícita, tácita o refleja: la afectación es una consecuencia
directamente derivada de actos administrativos dictados con una finalidad distinta,
pero que producen, entre otros efectos, el de la afectación.
4. Afectación expresa de un bien público (terreno adquirido o expropiado, materialmente
ocupado y apertura al uso público): en este caso existe un previo acto expreso y formal
que establece las necesarias delimitaciones artificiales del terreno que será́ destinado a bien
público; y, en seguida, es necesario que el terreno respectivo sea destinado efectiva y
realmente al uso público. En resumen, en los casos de un bien cuya afectación se ha producido
de manera expresa, formal y material, los pasos son los siguientes: (1) delimitación de un
camino público en un documento o plan administrativo; (2) adquisición del bien raíz a su
dueño por la vía convencional o expropiatoria; (3) posesión material y acondicionamiento
físico del terreno para ser destinado a bien público; y (4) destinación y apertura efectiva del
bien al uso público: uso del bien respectivo como calle o camino.
5. Afectación por acto implícito, tácito o reflejo: en estos casos el acto administrativo no está
dirigido directa y principalmente a afectar un bien como público, sino que opera como efecto
reflejo de un acto administrativo que tiene otros fines principales pero que, secundariamente,
produce la afectación de unos bienes o terrenos anteriormente privados, transformándolos en
públicos. Es el caso de las aprobaciones de la planificación urbana.

C. Afectación Presunta de Caminos (La Fuerza de la Costumbre como Fuente de Derecho): en el

caso de los llamados bienes públicos artificiales, esto es aquellos bienes que deben ser delimitados
artificialmente, como una calle o un camino, la afectación opera de dos modos: o por un acto
administrativo singular (expreso o tácito) o de modo presunto; esto es, por la costumbre.
1. Afectación presunta (definición y dificultades): es un caso de aceptación legal de la
costumbre como fuente del derecho; la costumbre está relegada a la necesidad de ser
consagrada, caso a caso, por una ley específica que la consagre.
a. Consagración y definición de la afectación presunta: se configura la afectación
presunta en el caso de un terreno materialmente ocupado y abierto al uso público, en
que además haya transcurrido un tiempo inmemorial (como mínimo el tiempo de

63
 prescripción). A la luz del Art. 26 inc. 1 LC, puede ser definida como aquella técnica
de incorporación de terrenos específicos a la categoría de los bienes públicos, como
un derivado de actos, hechos, usos y costumbres que, aunque no constituyan
manifestación específica del destino del bien, sí permiten entender su vinculación a
un uso público, el que se prolonga por un tiempo inmemorial. Se produce la
afectación presunta por el sólo ministerio de la ley y de la costumbre unidas. La
afectación producida de este modo presunto “puede entenderse como el resultado de
una situación fáctica cuya perduración en el tiempo de una manera ininterrumpida
revela la esencialidad del bien en el cumplimiento de los fines propios públicos. Es
el resultado de la adscripción sucesiva, continuada e ininterrumpida de un bien
específico a un destino de uso público, por obra y fuerza de la costumbre.
b. Regulación reglamentaria: ha sido objeto de cuatro disposiciones (Art. 6 al Art. 9)
del Reglamento de la Ley General de Caminos.
c. Dificultades de la afectación presunta:
i. Para que la afectación expresa se entienda producida, es preciso que
previamente se realice una delimitación administrativa de un bien público,
mediante un acto administrativo, y luego de ello se produce su efectiva
apertura al uso público.
ii. En el caso de la afectación implícita, tácita o refleja, existe un acto reflejo en
que igualmente es necesaria la delimitación administrativa (planificación
urbana, por ejemplo) o privada aceptada por acto administrativo (proyecto
de loteo aprobado). Pero en el caso de la afectación presunta, es el uso
público, del público (a través de hechos, usos, costumbres) lo esencial; es
preciso que la efectiva y real apertura al público vaya acompañada del
transcurso del tiempo, más allá́ del plazo de prescripción de los bienes raíces.
2. La hipótesis (uso público prolongado de un camino): la principal consecuencia de
considerar a ese terreno como un bien público, es que, no cabe a su respecto actos o acciones
reivindicatorias de un supuesto y antiguo dueño o sucesor de sus antiguos dueños. Acaso se
podrá́ intentar alguna indemnización si no ha transcurrido el plazo de prescripción de las
acciones respectivas para reclamar del uso público. En estos casos de bienes destinados al
uso público hace muchos años, más allá́ del plazo de prescripción, ha operado la figura
jurídica denominada afectación presunta, cuya cabida en nuestro ordenamiento jurídico se
produce por la vía de lo dispuesto en el Art. 26 inc. 1 LC.
3. Acción dirigida a evitar o discutir la afectación presunta de un camino público (Art. 26
inc. 1 in fine): cabe distinguir dos posibilidades de acción de reclamo:
a. Dentro de los cinco años siguientes al acto de apertura al uso público, esto es, de la
apertura material al público del camino respectivo, el particular puede reclamar
doblemente:
i. Por una parte, si no desea discutir la afectación pública, puede ejercer
únicamente una acción de indemnización expropiatoria.
ii. Si desea discutir la afectación, e intenta recuperar su terreno, el titular del
dominio debe probar que no hay en los hechos un real y efectivo uso público,
esto es, que materialmente por lo tanto no se ha producido la afectación y

64
 que, no se estaría en presencia de un terreno público, sino aún privado. Esta
acción del particular tiene los efectos de una reivindicación.
b. Una vez transcurridos los cinco años siguientes al acto de apertura, al uso público,
esto es, de la apertura material al público del camino respectivo, el particular ya no
tiene a su favor acción alguna de reclamo. La ley presume que ese terreno es público
y sólo cabe entender que tal reclamo se tendrá́ que efectuar únicamente dentro del
plazo de prescripción, lo que le impide accionar de cualquiera de los siguientes
modos:
i. Ya no es procedente accionar contra el acto de ocupación material y del
efecto inmediato, presunto de afectación al uso público.
ii. Ya no es procedente la acción indemnizatoria o expropiatoria.
4. Distinguir el caso de la servidumbre ganada por prescripción: en el caso de la afectación
presunta, a contrario que e una eventual prescripción de una servidumbre de tránsito o
camino, el bien privado no queda gravado a favor de otro predio vecino por la prescripción
adquisitiva de un derecho real de servidumbre de camino por un usuario individual de ese
camino.
5. El ingreso a la categoría de bienes públicos: a partir del cambio de naturaleza jurídica del
terreno respectivo, en que ya está afectado a un fin de uso público, todo camino abierto al uso
público pasa a formar parte de la categoría de los bienes públicos, en que ya no cabe referirse
a alguna posesión de tales bienes; además, es un bien incomerciable; y, en fin, ya no cabe la
interposición de acción reivindicatoria. Además, la Administración, al tomar una primera
posesión de los bienes privados, y al transformarlos materialmente, efectuando los
acondicionamientos necesarios para convertirlo en calle o camino público, actúa como ente
administrativo, con la finalidad de abrir ese terreno al uso público; y tal actuación
administrativa debe ser reclamada dentro del plazo legal, pero una vez que un terreno ha sido
abierto al uso público, y el dueño no acciona para impedir la consolidación de esa acción
administrativa, cabe entender que se ha producido la señalada afectación presunta. En este
caso, la Nación o la Administración no ha ganado por prescripción un bien a su favor (dicha
hipótesis sólo se puede dar entre particulares), por lo que no opera tampoco la prohibición
del Art. 2.505, sino que ipso jure, por el transcurso del plazo, se ha producido la
transmutación de un terreno, de privado a público, por efecto de la técnica de la afectación
presunta. Es el mismo propietario, en el fondo, el que mediante actos propios u omisiones, el
que lo ha permitido, pues ha dejado pasar cinco años desde su pérdida de posesión y apertura
al uso público, sin accionar.
6. Situación de la eventual inscripción (caducidad de la misma): en fin, si bien el terreno
afectado de manera presunta puede estar aún inscrito a nombre de su antiguo propietario;
aquí la inscripción deviene artificial, la que puede ser ordenada cancelar por el juez para
efectos registrales y de certeza jurídica. En fin, para impedir la pretensión de los propietarios
inscritos de intentar impedir la continuación del uso público, el Art. 9 del Reglamento de la
LC señala que en medio de una acción de reclamo no se podrá́ disponer la “clausura temporal
o indefinida” de la vía pública. La inscripción fiscal se torna innecesaria, inútil, inconducente,
artificial: pues se trata de un terreno que forma parte de los bienes públicos, incomerciables
y que ya no es objeto de posesión material sino de uso público. Todas esas inscripciones
podrían ser objeto de cancelación, a partir de un decreto que declare tales terrenos abiertos al

65
 uso público, e incorporados a un Catastro Administrativo de bienes públicos. Pero esta actitud
de ordenación no ha sido asumida en Chile ni por la Administración ni por la ley. En suma,
el Art. 26 inc. 1 LC es, a la vez, un modo de extinguir el dominio y un modo de transmutar
por afectación presunta un bien que antes fue privado ahora a público; en que un hecho
material, costumbrista: el “uso público” es una verdadera ficción de ocupación material por
la Nación toda.

D. Afectación Presunta de Caminos Públicos y Conflictos: se señalan distintos conflictos en que opera
la afectación presunta.
1. Conflictos en que se intenta desconocer la afectación presunta: es el conflicto de los
propietarios de bienes inmuebles inscritos a su nombre, pero que, desde tiempo inmemorial,
o más allá́ de los plazos de prescripción, tales predios de los que son dueños han sido
utilizados consuetudinariamente como una vía o camino público. En estos casos, los
propietarios desean ser restituidos en su derecho de dominio, o indemnizados, a través de
acciones reivindicatorias o posesorias.
2. Conflictos por el ejercicio de la potestad de apertura o ensanche de caminos: esta
potestad está atribuida a la Dirección de Vialidad y la habilita para reabrir o ensanchar el
camino o vía pública que haya sido cerrado o angostado por un particular, sin importar el
lapso de tiempo por el cual el camino o vía haya estado total o parcialmente sustraído del uso
público.
3. Conflictos relativos a caminos interiores de fundos ex-Cora o subdivididos: se trata de
los caminos interiores de fundos, a los que también se aplica la regla general de la afectación
presunta.

E. Conclusiones:
1. La apertura material de un bien raíz al uso público y su mantención como tal en el tiempo
produce, por el solo ministerio de la ley (y de la costumbre), el cambio de la condición jurídica
de ese bien raíz desde la apropriatio a la publicatio. De dicha ocupación inicial se derivan
acciones de reclamación o indemnizatorias en contra de la Administración, pero sólo dentro
del plazo de cinco años, contados desde que se verifica el uso público de dicho bien. El uso
público consuetudinario o prolongado en el tiempo más allá́ de los plazos de prescripción,
según el Art 26 inc. 1 LC tiene entonces, a la vez, los siguientes efectos adquisitivos y
extintivos:
a. Adquisitivo: afecta de modo presunto ese bien como público, en que el uso público
opera como una ocupación ficta en el sentido de las leyes civiles; opera en estos casos
una transmutación de un bien, desde privado a público.
b. Extintivo: el propietario ya no puede interponer acciones después de los plazos de
prescripción. Es pues, al mismo tiempo, y en un mismo momento jurídico, un modo
de extinguir, y cabe considerar caducadas ipso jure las inscripciones respectivas. Y,
dado que los bienes públicos no necesitan inscripción, no es necesario reemplazar la
anterior inscripción por una nueva.
2. Las vías o caminos abiertos al uso público, cuya naturaleza jurídica es la de un bien nacional
de uso público, se consolidan como tales una vez transcurrido el plazo para deducir

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 reclamación, y opera, como es usual en la prescripción, con efectos retroactivos desde que
ocurrió́ la ocupación.
3. Quienes intentan reivindicar los terrenos afectos al uso público, reconocen expresamente, en
todos los casos, la transmutación de régimen jurídico de los terrenos, esto es, señalan que se
tratan de vías o caminos de uso público. Por lo tanto, este reconocimiento hace
incomprensible su acción de reivindicación, pues se trata de terrenos que no son
reivindicables.
4. Existen criterios jurisprudenciales disímiles de resolución de los casos en que ha operado la
afectación presunta, pudiendo distinguirse dos épocas:
a. Primer Período (Primera Sala CS): aplicación estricta del criterio civilista,
desconociendo lo preceptuado por el Art. 26 inc. 1 LC.
b. Segundo Período (Tercera Sala CS): con una correcta aproximación, se aplica la
norma que declara la procedencia de la afectación presunta y la prescripción de las
acciones de quienes accionan.

40. El Acto Expropiatorio

I. La Expropiación como Hecho Jurídico: la expropiación es una de las diversas técnicas
administrativas existentes para afectar el derecho de propiedad de los particulares. Se resalta su
antecedente histórico monárquico. Existen varias definiciones:
 Real Academia de la Lengua Española: privar a una persona de la titularidad de un bien o
de un derecho, dándole a cambio indemnización.
 Vergara: una prerrogativa del Estado que permite, ya sea por iniciativa pública o privada
(excepcional), con un objetivo de utilidad pública y mediando el respeto de un cierto número
de garantías de procedimiento y de fondo, constreñir a un particular a ceder la propiedad de
un bien mueble o inmueble o de un derecho real constituido sobre ellos a una persona (pública
o privada).
 Aylwin: es el acto por el cual se priva a una persona de un bien determinado de su dominio
por decisión unilateral del Estado [Administración], por razón de utilidad pública calificada
por ley y previo pago de una indemnización al expropiado.

II. Marco Regulatorio de la Expropiación:

1. Constitución Política de la República.
2. DL N°2.186 (1978).

III. Sistema de Expropiación:

1. Reserva legal: sólo en virtud de una ley, general o especial, se puede autorizar la
expropiación, añadiéndose que esta debe sustentarse en alguna de las causales previstas por
la Constitución y calificada así́ por el legislador.
2. Servicialidad y pro personae: se refiere a los principios de subsidiariedad, servicialidad y
operativo pro personae que inspiran la Carta Fundamental.
3. Función social de la propiedad: es un principio que también se invoca, aunque puede llevar
a confusión, puesto que ésta es más amplia que la utilidad pública y el interés nacional. La
Corte Suprema ha sostenido que la función social de la propiedad es una noción que permite
conciliar el ejercicio del derecho de propiedad con la satisfacción de las necesidades de la

67
 comunidad para su mantenimiento y desarrollo sustentable. En ese sentido, los elementos que
la componen son:
a. Intereses generales de la Nación: se refiere a todo lo que beneficie y posibilite el
desarrollo del país o el progreso de la población, aun cuando se concrete en
determinadas zonas geográficas o actividades específicas.
b. Seguridad nacional: es el conjunto de elementos que dotan de seguridad al Estado,
asegurando y garantizando los derechos de la población, la integridad del territorio y
el ejercicio de la potestad pública por las autoridades conforme al marco
constitucional vigente.
c. Utilidad pública: referido a lo que beneficia o genere provecho facilitando el
progreso e interés de la sociedad en sus diversos ámbitos.
d. Salubridad pública: concernido al desarrollo de las acciones que posibiliten la
protección, fomento y la recuperación de la salud de toda la población o de parte de
ella.
e. Conservación del patrimonio ambiental: representa todo lo que permita preservar
y potenciar la riqueza ambiental y el equilibrio ecológico en diferentes dimensiones,
imponiendo limitaciones o prohibiciones que eviten su degradación, también las
sanciones legales pertinentes, pudiendo incluso limitarse el ejercicio de otros
derechos fundamentales.
4. Distinción con otras figuras jurídicas:
a. La confiscación: a diferencia de la expropiación, la confiscación o comiso responde
a una finalidad diferente, se decomisa el bien como sanción, por no cumplir con los
parámetros normativos exigibles. Además, no se otorga compensación alguna por la
confiscación.
b. Requisición: es la figura que más se acerca a la expropiación, dado que tiene como
finalidad satisfacer una necesidad colectiva urgente y media una indemnización. A
diferencia de la expropiación, en la requisición no es necesaria la calificación por ley
de la utilidad pública, ni tampoco se sigue un procedimiento preestablecido. Esta
figura suele utilizarse en los estados de excepción constitucional.
c. Nacionalización de bienes: se dicta una ley en la que, en virtud de visibles intereses
públicos nacionales, se pasa a nacionalizar determinada categoría de bienes, y para
que dicha nacionalización pueda ostentar presunción legal, debería prever un
régimen compensatorio en favor de los propietarios de los bienes afectados, y además
que no sea discriminatoria con respecto a los extranjeros.

IV. Instituciones de la Expropiación:

1. Objeto de la expropiación (bienes corporales e incorporales y facultades esenciales): el
objeto de dicha expropiación puede recaer en bienes corporales e incorporales, muebles e
inmuebles y en las facultades esenciales del dominio. Al respecto cabe precisar: (i) la
expropiación afecta sólo las titularidades de carácter patrimonial; los derechos o titularidades
de orden estrictamente personal u obligacionales, no pueden ser objeto de la misma; y (ii) la
expropiación puede ser de la totalidad del bien o de una parte del mismo.
2. Presupuestos de la expropiación:

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a. Una privación singular, acordada imperativamente, de derechos patrimoniales
legítimos. Uno de los temas más discutidos es la frontera entre la limitación y la
privación. La primera no garantiza indemnización, en tanto que la segunda al exigir
expropiación, sí lo hace. Luego de analizar distintas disposiciones (Art. 19 N°24 inc.
2 CPR, Art. 19 N°8 CPR, Art. 19 N°26 CPR, Art. 45 CPR) y acotar que hay autores
que ven la diferencia entre privación y limitación desde una perspectiva económica,
ya que en el primer caso hay una obligación de indemnizar que no existe en el
segundo, el profesor Vergara concluye:
i. Parecería que si la limitación es tan intensa al punto de afectar la esencia del
derecho, sería más bien privación y, por lo tanto, debe haber expropiación.
ii. En derecho comparado, algunas indemnizaciones por regulaciones dañinas
a la propiedad se fundan en el principio de proporcionalidad, prácticamente
desconocido en Chile (salvo en materia penal). Sin embargo, la solución se
puede encontrar en el Art. 19 N°22 CPR, que se refiere a la desigualdad de
las cargas públicas como causal de inconstitucionalidad, de no mediar
indemnización.
iii. Es importante precisar la frontera entre limitación y privación.
1. Respecto de la limitación, ésta posee un carácter esencialmente
abstracto, desvinculado de toda consideración concreta y sometida
solamente a las exigencias de respeto de ciertos parámetros y
habilitaciones constitucionales: La noción de un contenido esencial
definido por la subsistencia de las facultades de uso, goce y
disposición, sin condicionar una específica extensión de las mismas;
el amparo bajo los requerimientos de la función social o de
protección al medio ambiente, y una eventual colisión de intereses o
derechos, o la necesidad de armonización con principios
constitucionales.
2. En cuanto a la expropiación, se resalta la necesidad de situarla en el
plano de las intervenciones concretas y de reincorporar la noción de
beneficio patrimonial resultante, para efectos de su precisión
conceptual.
b. Una causa: utilidad pública o interés nacional. Aquí surge el tema de la
permanencia en el tiempo de la causa de utilidad pública y la retrocesión. Cuando se
expropia un bien por una causa y para un objeto legítimo determinado y luego se
emplea para otro que no habría justificado tal expropiación, procedería la
denominada acción de retrocesión o reversión. La jurisprudencia ha sido vacilante
respecto al reconocimiento de la acción de retrocesión en nuestro país. Han existido
fallos que la han reconocido con el fin de evitar un enriquecimiento sin causa a favor
del ente expropiante. Sin embargo, justificado en la falta de reconocimiento legal de
esta institución, en otros casos la Corte Suprema la ha rechazado.
c. La indemnización por el daño efectivamente causado. Un justo precio. Respecto
al alcance del justo precio, el daño patrimonial efectivamente causado se ha
entendido como la reparación integral, al punto de dejar al expropiado en una
situación semejante a la que tendría si no hubiese sido expropiado. Es así́ que implica

69
 el pago del bien a precio de mercado (los peritos decidirán si no hay acuerdo). El Art.
38 del DL 2.186 señala que siempre que esta ley emplee la palabra "indemnización"
deberá́ entenderse que ella se refiere al daño patrimonial efectivamente causado
mediante el acto expropiatorio, y que sea una consecuencia directa e inmediata de la
misma. Así́, tomando en consideración la norma antes mencionada, la Corte Suprema
ha entendido que el monto de la indemnización que debe pagarse al titular del bien
expropiado debe comprender sólo el daño emergente, no procediendo, en
consecuencia, el pago por concepto de lucro cesante.
3. Sujetos de la expropiación:
a. Sujeto activo o expropiante:
i. Un órgano de la Administración: se trata siempre de un ente público titular
de una potestad expropiatoria que le ha sido atribuida por ley. Tal es el caso
del Ministerio de Obras Públicas (MOP) o de las municipalidades.
ii. El legislador: a veces, sin embargo, ha sido el propio legislador el sujeto
activo. Así́, por ejemplo, la Ley de Reforma Agraria N°15.020 (1962).
b. El beneficiario de la expropiación: normalmente, quien ostenta la titularidad de la
potestad expropiatoria es quien adquiere la propiedad expropiada. Pero no siempre
es así́. De hecho, los particulares pueden ser los beneficiados. Así́ ocurre en materia
sanitaria, eléctrica, minera y de transporte.
c. El expropiado:
i. Titulares: cualquier persona puede ser expropiada en la medida en que sea
titular de los derechos sobre los bienes objeto de la expropiación. Esto no
significa que, en casos como el de las expropiaciones de sedes diplomáticas,
el procedimiento pueda ser más engorroso (Art. 22 CV).
ii. Terceros: también pueden ser expropiados terceros titulares de otros
derechos que no son los de propiedad. El Art. 27 del DL 2.186 se refiere a
“derechos, créditos, preferencias y privilegios” que pueden alegarse en el
procedimiento de expropiación, en tanto dichos derechos sean anteriores al
acto expropiatorio.
4. Procedimiento aplicable a las expropiaciones: materia regulada por el DL 2.186; sus
disposiciones están dictadas bajo el supuesto de que la expropiación la lleve adelante una
“entidad expropiante”, que es el caso general, salvo cuando se lleva a efecto por una ley que
expropia directamente. Sin embargo, siempre será́ necesario que alguna institución pública
adopte las medidas para la concreción de la expropiación. Entonces, será́ la propia ley la que
deberá́ señalar las reglas necesarias para llevarla a cabo; si no lo hace, tendrían que aplicarse
supletoriamente las normas del DL 2.186, en lo que sea pertinente.
a. Actos preparatorios de la expropiación: son aquellos que tienen por finalidad
asegurar la aptitud de un bien para un objeto que justificaría su expropiación y
formular la estimación de su valor provisional. Los actos preparatorios son tres:
i. La resolución de estudio de la expropiación de un bien determinado:
debe publicarse un extracto en el Diario Oficial, ser anotada al margen de la
inscripción de dominio e inscribirse en el Registro de Interdicciones y
Prohibiciones de enajenar. Entre los efectos a destacar de esta resolución,
está el que consiste en que el bien afectado por la resolución adquiere

70
 carácter de incomerciable. Los actos que contravengan esta disposición serán
nulos e inoponibles al expropiante.
ii. El nombramiento de una comisión de tres peritos: esta comisión se
encarga de determinar el monto provisional de la indemnización.
iii. Fijación del monto indemnizatorio por la comisión referida: esta
operación la lleva a cabo la comisión de peritos que debe determinarla por
mayoría de votos. Si no se produce acuerdo, la ley ofrece la alternativa de
sumar los resultados y dividirlos por tres. La misma ley consagra además un
sistema de reajustabilidad del monto provisional indemnizatorio, conforme
al IPC.
b. Del acto expropiatorio propiamente tal: este acto está constituido por el Decreto
Supremo dictado por el Presidente de la República, o por la resolución o acuerdo,
cuando corresponda a alguna entidad pública desconcentrada o descentralizada llevar
a cabo este acto. Este acto debe publicarse en el Diario Oficial para que se entienda
notificado. Una vez realizada esta publicación el bien se hace incomerciable, nace un
plazo de 30 días para reclamar la improcedencia legal del acto expropiatorio o su
modificación según corresponda. La entidad expropiante deberá́ instar judicialmente
por la toma de posesión material del bien expropiado dentro del plazo de 60 días,
contados desde la publicación del acto expropiatorio en el Diario Oficial y, si así́ no
lo hiciere, el expropiado podrá́ pedir al tribunal que declare que el acto expropiatorio
ha quedado sin efecto. La Corte Suprema ha señalado que el ente expropiante no se
encuentra obligado a indagar la identidad del dueño del predio expropiado (ello no
se condice con la urgencia en la concreción del proceso expropiatorio), y el único
requisito exigible es el deber de identificar el objeto del acto e indicar su rol de avalúo
fiscal. Así́, además, el cómputo de este plazo de reclamación se suspende durante los
días feriados.
c. Procedimientos expropiatorios tales como: el DL 2.186 determina dos sistemas
mediante los cuales el expropiado puede obtener el pago efectivo de la indemnización
fijada.
i. Convenio ad referendum directo de precio; lograr un acuerdo directo entre
la entidad expropiante y el expropiado.
ii. Procedimiento judicial de consignación de monto de indemnización, de
reclamación de derechos de terceros interesados, de toma de posesión
material del expropiado y de determinación del monto de la indemnización;
procedimiento mediante el cual se sustancia la reclamación del monto fijado
como indemnización.

V. Tutela de Derechos Afectados por la Expropiación (Acciones Especiales): ya que la

expropiación es una institución de excepción, con mayor razón cabe la exigencia de unos mecanismos
de revisión judicial. De acuerdo al DL 2.186, pueden impugnarse el precio, la causa y las formalidades
de la expropiación.
1. Acciones en la ley:
a. Acto expropiatorio (Art. 9): se consagran como causales para reclamar ante el juez
competente:

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 i. Que se deje sin efecto la expropiación por ser improcedente en razón de la
inexpropiabilidad, aún temporal, del bien afectado, o fundado en la falta de
ley que autorice o en la no concurrencia de la causa legal invocada en el acto
expropiatorio.
ii. Que se disponga la expropiación total del bien parcialmente expropiado
cuando la parte no afectada del mismo careciere por sí sola de significación
económica o se hiciere difícil o prácticamente imposible su explotación o
aprovechamiento.
iii. Que se disponga la expropiación de otra porción del bien parcialmente
expropiado, debidamente individualizada, cuando ésta, por efecto de la
expropiación se encontrare en alguna de las circunstancias antes señaladas.
iv. Que se modifique el acto expropiatorio cuando no se conforme a la ley en lo
relativo a la forma y condiciones de pago de la indemnización.
b. Precio (Art. 12 al Art. 14): se consagran las reclamaciones por el precio que
corresponden tanto al expropiante como al expropiado. Destaca en el Art. 12 el
reclamo para que la indemnización sea fijada en una suma distinta a la determinada
por la Comisión de Peritos.
c. Acciones de terceros: acciones que los terceros afectados por un procedimiento de
expropiación pueden ejercer:
i. Art. 20 inc. final: acción de los arrendatarios, comodatarios y otros terceros
cuyos derechos se extingan por la expropiación para que se les indemnice el
daño patrimonial causado por la expropiación; se refiere a derechos
personales, los cuales en virtud de la expropiación se extinguen.
ii. Art. 23 y ss.: acción de los terceros que tengan derechos reales sobre el bien
expropiado para hacerlos valer sobre la indemnización.
d. Acción por expropiación desistida o dejada sin efecto (Art. 35): se trata de una
acción que corresponde al expropiado para reclamar por el daño patrimonial causado
por expropiación desistida o dejada sin efecto.
2. Acciones constitucionales: a estas acciones deben sumarse la nulidad administrativa (Art. 7
CPR), el recurso de protección (Art. 20 CPR) e, incluso, autores (Mendoza) reconocen una
acción constitucional especial donde el expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto
expropiatorio ante los tribunales ordinarios (Art. 19 N°24 inc. 3).

VI. Las «Expropiaciones Regulatorias»:

1. Origen del concepto: tiene un origen de creación jurisprudencial; históricamente, esta nace
y se construye por medio de los precedentes judiciales, principalmente, en Estados Unidos y
que tienen por fundamento lo preceptuado por la Quinta Enmienda de la Constitución. El
caso Pennsylvania Coal vs. Mahon (1922) se considera como el fallo precursor de los
“regulatory taking”. En el análisis de este fallo se conjugaron los siguientes elementos: el
derecho de propiedad de un particular, la potestad ordenadora o de policía (a través de la Ley
Kohler) y el dominio eminente del Estado sobre todos los bienes, de cualquier clase que estos
sean.
2. Definiciones: el concepto «expropiación regulatoria», o «indirecta», no es unívoco,
existiendo a su respecto diversas significaciones. Sin embargo, la más coherente (Montt) es

72
 aquella que señala que las expropiaciones regulatorias son el resultado de una actividad
normativa lícita que, de facto, resulta afectar la esencia del derecho de propiedad regulado.
En ellas, a pesar de la buena fe del regulador y de la generalidad y abstracción de la medida,
el inversionista [particular] puede ser severamente limitado en su inversión [propiedad] y
resultar expropiado en los hechos [sin la correspondiente indemnización]. Elementos
esenciales de la institución:
a. Actividad normativa lícita: comprende la actividad legislativa (ley) y que esta
actividad normativa se condice con lo preceptuado por la CPR y las leyes (licitud).
b. El derecho de propiedad de un particular.
c. La falta de una justa indemnización.
De lo anterior, es posible advertir que las «expropiaciones regulatorias» son excepcionales,
sólo pueden ser impuestas a los particulares por medio de una ley, la cual, debe fundarse en
el criterio de “función social”. De igual manera, se ha señalado que el legislador, al momento
de imponer regulaciones o restricciones al dominio por causa de función social, debe
satisfacer dos condiciones: la igualdad en las cargas públicas y el respeto a la restricción en
virtud de la cual la ley no puede llegar a transformar el derecho de propiedad o cualquiera de
sus atributos o facultades esenciales, en irreconocibles.
3. Criterios para identificar una expropiación regulatoria: la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Estados Unidos ha identificado los siguientes criterios:
a. El examen de Penn Central de tres factores: la Corte Suprema reconoció́ que, antes
de este caso (Penn Central Co. vs. New York City), en la resolución de casos símiles,
había actuado esencialmente ad hoc (casuísticamente). Sin embargo, a partir de la
resolución de este fallo, se intenta establecer una estructura, estableciendo que habrá́
lugar a las regulaciones expropiatorias cuando se verifiquen los siguientes factores:
i. El carácter de la acción administrativa: este criterio permite determinar si
el legislador/Administración ha interferido, materialmente, la propiedad
tangible de un particular o bien si ha autorizado genéricamente a terceros
para que puedan hacerlo. En caso de que la constatación de este criterio sea
positiva, podría decirse que existe, efectivamente, expropiación. Lo anterior
dado que, la intromisión implicaría una restricción seria al normal ejercicio
de las facultades del dominio.
ii. La extensión de la interferencia en relación a las expectativas
económicas razonables del particular: está relacionado con el test de
“disminución de valor”. Así́, al aplicar este criterio, se pondera la
razonabilidad del reclamo del particular con el perjuicio económico
efectivamente causado.
iii. El impacto económico de la acción estatal: en la aplicación de este factor
de determinación, se considera que hay regulación expropiatoria cuando la
propiedad disminuye de valor y, además, esta no puede ser utilizada de
ningún otro modo o no es susceptible de ningún otro aprovechamiento
económico.
Ahora bien, el problema que presenta este examen es que la Corte no ha sido conteste
en determinar si es aplicable como un test independiente o si se trata de un factor más
que debe ser ponderado junto con otros.

73
 b. El examen de Agins de dos partes: en este fallo (Agins vs. City of Tiburon) se
introduce un test de «dos frentes» el cual consiste en que la regulación del uso del
suelo no causa una expropiación si es que: (i) adelanta sustancialmente un interés
legítimo del Estado, y (ii) no priva al dueño de un uso económicamente viable de su
propiedad. Contradiciendo los parámetros anteriormente mencionados, debe
entenderse que se configura una expropiación regulatoria.
c. El examen de uso económicamente no viable: en casos como Hodel vs. Irving o
San Diego Gas & Electric Co. Vs. San Diego, la Corte Suprema de Estados Unidos
ha dicho que este es el único medio a través del cual se puede determinar,
certeramente, cuándo una regulación del uso de la propiedad puede comprometer,
significativamente, el libre ejercicio de las facultades del dominio. El estándar
propuesto es el de denegación al propietario de todo uso económicamente viable
sobre su predio.
d. La regla per se de Loretto (la ocupación física permanente): en el caso Loretto vs.
Telepromter Manhattan CATV Corp., la Corte determinó que existía expropiación
regulatoria en virtud de la intromisión que habría significado para el propietario del
edificio el que la ley permitiera, sin su consentimiento, la instalación de las líneas de
cable.
4. Tratamiento de las regulaciones expropiatorias en la jurisprudencia ordinaria chilena:
en este apartado se tratará el recogimiento que esta institución jurídica ha tenido en la
jurisprudencia de los tribunales ordinarios en el país. Es preciso advertir que la jurisprudencia
chilena no utiliza la expresión «expropiaciones regulatorias», sino que sus sentencias
redundan en la discusión acerca de la necesaria distinción entre limitación y privación del
derecho de propiedad. Por ejemplo, en el caso Galletué con Fisco (1984) y en el caso
Inmobiliaria Presidente Riesco con Ministerio de Educación (2018).
5. Tratamiento de las regulaciones expropiatorias en la jurisprudencia del TC: ciertos
criterios que han sido utilizados por el TC en orden a delimitar los alcances de las limitaciones
y privaciones de las que puede ser objeto el derecho de propiedad.
a. Teoría del continuo conceptual o de la gravedad de la lesión: consiste en una
transición cuantitativa de un concepto, que sin presentar discontinuidades abruptas,
su valor cambia gradualmente. Esta teoría tiene la virtud de explicar la transmutación
desde una limitación a una privación del dominio, teniendo en consideración la
intensidad del impacto de la primera. Así́ las cosas, es posible advertir que el TC
admite la posibilidad de que una regulación que, en principio, está llamada a limitar
la propiedad en razón de su función social, pueda, eventualmente, por su propia
intensidad, significar la privación o el despojo de los atributos esenciales del
dominio. Por ejemplo, en el caso Transelec (2007) y en el caso Playas Públicas
(1996).
b. Teoría del juicio de proporcionalidad: el criterio de la proporcionalidad exige que
la limitación legítimamente impuesta sea racional y que, al mismo tiempo, justifique
tanto los fines de la decisión como sus consecuencias. Así́ las cosas, el TC se ha
preocupado de estudiar que exista una debida ponderación entre medios y fines, de
manera que no se transgreda lo predispuesto por el Art. 19 N°26 CPR. Por ejemplo,
en el casi Autopista Central (2006) y en el caso Playas Públicas II (2009).

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 c. Teoría de la privación de la facultad de disposición: como se sabe, la facultad más
propia del dominio es aquella que dice relación con la disposición que hace su titular
del derecho o del bien respecto del cual este recae. Así́ las cosas, podemos decir que
la frontera entre limitación y privación se hace evidente cuando se arrebata al titular
de su facultad de disposición (transferir su dominio, constituir un derecho real o
destruir la cosa de la que se trate). Por ejemplo, en el caso Rentas Vitalicias (2001).

Conclusiones:
1. Sobre la potestad expropiatoria:
a. La potestad ablatoria de la Administración consistente en la expropiación de un bien
corporal o incorporal de un particular, el cual tenga un interés patrimonial, encuentra
sus limitaciones tanto legales como constitucionales.
b. Los tres elementos que giran alrededor de la figura de la expropiación forzosa, para
distinguirla de otras figuras jurídicas, son:
i. Existencia de un bien o unos bienes afectos al interés general, que pertenecen
a una persona física o jurídica.
ii. Existencia de una Administración o una persona física o jurídica con una
necesidad amparada por el interés público, de promover la expropiación de
ese bien o esos bienes.
iii. Que la expropiación se lleve a cabo en virtud de una ley general o especial
que justifique esa utilidad pública, por medio de un procedimiento
legalmente previsto, y a cambio de una indemnización que compense
adecuadamente la pérdida del bien o de los bienes expropiados.
c. Las personas físicas o jurídicas afectadas por una expropiación pueden hacer uso de
los mecanismos tutelares legalmente establecidos para combatir posibles
irregularidades de forma o fondo, ocurridos durante el proceso expropiatorio.
2. Sobre la expropiación regulatoria: las expropiaciones regulatorias encuentran su origen y
desarrollo, como institución jurídica, en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados
Unidos, la que ha elaborado una extensa doctrina respecto de los criterios para su
identificación. En el caso chileno, las disquisiciones jurisprudenciales se han centrado en las
distinciones que han de existir entre una limitación al dominio por su función social y las
privaciones del mismo.

Anexo (Tratamiento de la Expropiación en la Jurisprudencia):

1. Alcance del monto de la indemnización:
a. Contenido de la frase “daño patrimonial efectivamente causado”: la
jurisprudencia ha señalado (en el caso Sucesión Varela, Héctor con Fisco de Chile,
2002) que el concepto de daño patrimonial efectivamente causado consiste en la
pérdida que representa para el expropiado la privación de su propiedad, que, a falta
de otra prueba, esa pérdida corresponde al valor económico del mercado del bien
expropiado, concepto que ya comprende la rentabilidad que puede proporcionar en
el futuro a su dueño, del mismo modo como en el precio de un bien cualquiera está
incluida la utilidad que se espera que ese bien pueda producir.

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 b. Perjuicios indemnizables: por perjuicios indemnizables deben entenderse los
directos, esto es, los que han surgido como consecuencia directa e inmediata de la
expropiación y no aquellos que pudiesen solicitarse a título de no percepción de
arriendos en el futuro y eventual lucro cesante de un negocio, puesto que son futuros
y por su naturaleza inciertos e indirectos, lo que traería como consecuencia un
enriquecimiento sin causa que entraría al patrimonio del expropiado. Por lo anterior,
cabe entonces rechazar toda otra fuente de daño que no provenga directa e
inmediatamente del acto expropiatorio. Por ejemplo, en los casos González con
Municipalidad de Puerto Montt (2002), Lledó con Fisco (2016), IPS con SERVIU
Valparaíso (2016), Rodríguez con Fisco (2016), Sabag con Fisco (2016), Carter con
Fisco (2015).
c. Proscripción de la aplicación del bien común para el cómputo de la
indemnización: la tendencia uniforme de nuestra jurisprudencia respecto a
considerar el daño patrimonial efectivamente causado para determinar el monto de
la indemnización en materia expropiatoria despeja toda duda en relación a una
supuesta aplicación del bien común como factor a considerar para la cuantía de la
reparación a enterar al afectado. Por ejemplo, en el caso Belzart con Fisco (2017).
d. Intereses: la indemnización también contempla el devengo de intereses, como frutos
civiles que son respecto de la cosa expropiada, facultad inherente al derecho de
propiedad. El inicio del cómputo para el devengo de dichos intereses, según tiene
establecido la Corte Suprema, será́ a partir del evento de la toma de posesión material
de la cosa expropiada. Por ejemplo, en los casos Riquelme con Fisco (2016),
Rodríguez con Fisco (2016), Plaza Oeste con Fisco (2016).
2. Prescripción de la acción de expropiación: se ha considerado que la acción de expropiación
corresponde a una acción ordinaria, razón por la cual se deben aplicar las normas generales
del Código Civil en lo que se refiere a la prescripción extintiva. Por ejemplo, en el caso Alivier
con Fisco (2017).
3. Procedencia de la expropiación respecto a la porción sobrante de un bien parcialmente
expropiado: las letras b) y c) del Art. 9 del DL 2.186 señalan que frente a estos casos se
podrá́ solicitar la expropiación total del bien, a fin de evitar la clara situación de vulneración
económica que se genera para el expropiado. Así́, ante estos casos, la tendencia de la Corte
Suprema ha sido la de estimar que el sujeto expropiante debe expropiar el terreno en su
totalidad, aplicando la correspondiente indemnización por el daño patrimonial efectivamente
causado. Por ejemplo, en los casos Borel con Fisco (2016), Inmobiliaria Andersen con
SERVIU IX Región (2017).
4. Improcedencia de la acción de retrocesión: al no estar consagrada expresamente la acción
de retrocesión en la legislación, resulta improcedente que se pueda discutir acerca de que una
eventual inobservancia de la finalidad que se tuvo en vista al momento de disponer la
expropiación pueda ser alegada por el particular para cuestionar la validez del acto
expropiatorio. Por ejemplo, en el caso Inmobiliaria Iquique con Fisco (2015).

41. Reconocimiento y Regularización de Derechos

I. Regularización de Usos Consuetudinarios de Aguas: los distintos usuarios de aguas
(agricultores, indígenas y usuarios rurales de aguas) han gozado de una protección constitucional de

76
sus usos y derechos (Art. 19 N°24 inc. final CPR), aun cuando los referidos derechos tienen un origen
consuetudinario (usos muy antiguos o ancestrales). Lo más relevante es que tales usuarios de aguas
no han tenido nunca que solicitarle a la autoridad administrativa (DGA) la constitución de su título,
pues tales títulos han surgido del reconocimiento legal del uso consuetudinario. El legislador decidió́
además someter tales usos y derechos a un régimen registral, disponiendo el procedimiento destinado
a reconocerlos (regularización) con lo cual no se crean dichos derechos, sino que se reconocen. Sin
embargo, el resultado práctico es que aún hoy existen miles de titulares de derechos de origen
consuetudinario sin regularizar sus títulos.
1. El reconocimiento de los usos costumbristas de aguas en un país hiperlegalista y de
acendrado centralismo administrativo: el reconocimiento de los derechos de origen
consuetudinario es una suerte de expansión de la libertad individual y colectiva al reconocer
cierta autogestión normativa de la sociedad. Los derechos consuetudinarios de aguas surgen
como tales a partir de un uso costumbrista o ancestral y son reconocidos por ley y
garantizados por la Constitución. Estos derechos nacen de un uso costumbrista; de un factum
que origina un derecho no registral (informal, si se quiere), pero de titularidades reconocidas
y plenamente protegidas. Lo único que falta respecto de esos derechos es su “formalización”,
esto es, su escrituración y registro; o su “perfeccionamiento”, incorporando a sus títulos el
detalle de las características esenciales de todo derecho formalizado de aguas. En ningún caso
la falta de tales formalidades pone en cuestión ni la existencia ni tampoco el legítimo ejercicio
de esos derechos. La razón es muy simple: los derechos consuetudinarios existen socialmente
antes de su regulación legal, la cual sólo reconoce y somete esa realidad a una nueva
formalidad con el objetivo de dar mayor certeza, certidumbre y seguridad.
2. La regularización de los derechos reconocidos y sus requisitos: la regularización resulta
ser una herramienta procedimental de ajuste para estos derechos, teniendo por requisitos (Art.
2 CA):
a. Que el ejercicio de este derecho (el uso efectivo de las aguas en un terreno específico)
se debe haber estado produciendo a la fecha de entrada en vigor del CA (29 de
Octubre de 1981).
b. Que se hayan cumplido al menos cinco años ininterrumpidos de ese uso efectivo del
agua.
c. Que la utilización se haya efectuado libre de clandestinidad o violencia y sin
reconocer dominio ajeno.
Así́: (i) no existe un plazo para solicitar la regularización y (ii) no establece la ley exigencia
alguna respecto de los adquirentes de estos derechos de aguas (en tal aspecto se regirán por
las reglas del CA y, supletoriamente, por el CC).
3. La posesión de todo derecho real y la suma de posesiones para los efectos de solicitar la
regularización por adquirentes posteriores al año 1981: es importante observar que no
son las aguas las jurídicamente poseídas, sino el derecho. Además, el uso efectivo del agua a
que se refiere la ley no es algo que se produzca en términos personales por el titular de ese
derecho, sino que el uso efectivo se produce en un terreno, inmueble o bien raíz específico,
en relación al cual tiene lugar el reconocimiento de este derecho, ello derivado de su calidad
de derecho real y no personal (según se desprende del Art. 7 DL 2.603). Tanto la posesión de
un derecho como el derecho mismo se pueden transferir a nuevos titulares, los cuales pasarán
a ser titulares del derecho así́ reconocido y en el momento que lo deseen podrán solicitar la

77
 regularización de esos derechos. El derecho de aguas así́ reconocido en 1981, y materia de
posesión por sus antiguos titulares, se puede transferir o transmitir y a este cómputo se puede
agregar la posesión del derecho (y uso del agua) de los antecesores en su titularidad, aplicando
la figura de la suma de posesiones, que permite agregar el tiempo de posesión del antecesor
(Art. 717 inc. 2 CC). O sea, una cadena o sumatoria de posesiones que es admitida pero que
debe ser probada.
4. Coherencia del modelo regulatorio de los usos consuetudinarios de aguas con la
influyente teoría de la posesión de Savigny: Savigny separa jurídicamente a la posesión de
la propiedad y la considera en sí misma como un derecho, la cual: (i) está conectada a la
propiedad, pues quien posee puede llegar a ser propietario por la vía de la usucapión
(prescripción), y (ii) puede ser defendida y garantizada de la molestia de terceros por sí
misma, mediante acciones posesorias. Al observar el caso de los usos consuetudinarios de
aguas, se descubre que las normas (Art. 7 DL 2.603, Art. 19 N°24 inc. final CPR y Art. 181
CA) protegen esos usos como tales, como hechos, como factum, dándoles la misma garantía
que los derechos de propiedad, sin serlo; esto es, protegen una tenencia a la Savigny: sin
necesidad de obligar a sus titulares a formalizarlos, inscribirlos o de llegar a ser como otro
tipo de derechos de aguas que nacen formalizados. Los derechos de agua consuetudinarios,
entonces, nacen “desformalizados” y pueden continuar su vida jurídica en tales condiciones
sin riesgo.
5. El cómputo del plazo de cinco años ininterrumpidos de uso efectivo del agua:
a. A nivel jurisprudencial: se ha abordado con diferentes criterios jurisprudenciales:
i. Debe contarse desde la fecha en que comenzó́ el uso de las aguas y que debía
encontrarse cumplido a la fecha de entrada en vigencia del Código de 1981.
ii. Debe contarse desde la fecha en que hubiera comenzado a producirse el uso
respectivo.
iii. Debe contarse desde la fecha de entrada en vigencia del Código de 1981.
iv. Debe encontrarse cumplido a la fecha de la respectiva solicitud de
regularización.
v. Debe haberse iniciado antes del 29 de octubre de 1981.
b. A nivel doctrinal: siguientes posiciones:
i. Se ha señalado que el Art. 2 transitorio del CA establece que la fecha de
entrada en vigencia del Código de 1981 marca el último plazo a partir del
cual debió́ iniciarse el uso de las aguas.
ii. Se considera que el plazo de cinco años de uso ininterrumpido debe ser
contado hacia atrás, desde la entrada en vigencia del Código de 1981.
La DGA señala que el plazo debe encontrarse cumplido al 29 de Octubre de 1981,
por lo que el uso respectivo debió́ haberse iniciado, a más tardar, el 29 de Octubre de
1976.
c. Necesaria vinculación del Art. 2 transitorio del CA con el Art. 7 DL 2.603 para
resolver situación del plazo: hay tres posibilidades interpretativas:
i. El uso de cinco años exigido al regularizador debe encontrarse cumplido a
la fecha de entrada en vigencia del Código de Aguas de 1981, por lo que se
cuenta desde dicho año hacia atrás. Esta postura cuenta con el beneplácito
de la jurisprudencia y de la DGA. Además, parece una opción racional.

78
 ii. El uso de cinco años exigido al regularizador puede comenzar con
posterioridad o a partir de la entrada en vigencia del Código de Aguas de
1981. Esta opción no resiste mayor análisis, ya que el objeto de los
procedimientos regularizadores son los usos y derechos preexistentes al
Código de Aguas de 1981 y no los que comiencen a ejercerse con
posterioridad al mismo.
iii. El uso exigido al regularizador debe ser actual a la época de entrada en
vigencia del Código de Aguas de 1981; es decir, debe haber comenzado con
anterioridad a ello y estar sucediendo a esa fecha, y completar, en lo que
corresponda, el plazo de cinco años hacia delante. Esta es la opción
interpretativa que cabe aplicar, según el profesor Vergara. Así́, la idea matriz
es que los usos efectivos de las aguas que se hubieren iniciado con
anterioridad al Código de 1981 son reconocidos como derechos. Si los
titulares desean regularizar tales derechos deben reunir, como mínimo, un
plazo de cinco años de uso, pero, debido a que el Art. 7 DL 2.603 no exige
plazo alguno, no procede exigir que tal plazo esté totalmente cumplido al
año 1981, sino que lo que resulta obligatorio es que el uso en cuestión se
haya iniciado antes de tal fecha. En este caso, si a la época de entrada en
vigencia del Código de Aguas de 1981 falta un período para completar el
plazo de cinco años, el correspondiente uso podrá́ continuarse ejerciendo con
posterioridad a ello hasta cumplir el requisito aludido, y poder impetrar, por
tanto, la regularización e inscripción del derecho como tal.
6. La regularización está sujeta a un régimen jurídico propiamente y no temporal: el Art.
7 DL 2.603 y el Art. 2 transitorio CA constituyen un régimen jurídico permanente (no
temporal). Dos aspectos podrían llamar a dudas:
a. La actual vigencia del Art. 7 DL 2.603 (1979): ninguna duda puede caber con
respecto a su actual vigencia, razones:
i. Porque el Art.181 CA, relativo al amparo de los derechos de aguas, vigente
desde 1981, contiene una expresa remisión al referido Art. 7 DL 2.603,
precisamente reconociendo la fuerza de su “presunción de dueño” de
derechos de aprovechamiento de aguas.
ii. La derogación contenida en el Art. 308 CA no cubre, ni podría cubrir, el DL
2.603. Es esta una cláusula de derogación orgánica bastante ambigua, pero,
en lo que respecta al DL 2.603, esta derogación no le alcanza, por cuanto,
por una parte, no aparece mencionado en dicho precepto y, por otra, y lo que
es sustantivo, el señalado DL 2.603 reglamenta otras materias, diversas de
aquéllas reguladas en el CA. Incluso más, no tenía fuerza suficiente para
derogarlo, pues mal puede un cuerpo normativo derogar la norma en cuya
virtud fue dictado.
b. Un régimen jurídico permanente en una norma “transitoria” (Art. 2 transitorio
CA): no se deben confundir las leyes temporales con las normas transitorias. Se
podría llegar a confundir las particularidades de una ley de carácter o eficacia
temporal con la ubicación de una ley ordinaria. Por lo tanto, en el caso del Art. 2
transitorio del CA ha de estarse a los términos explícitos de esa norma, la que no

79
 indica fijación temporal alguna para su propia vigencia; de ahí́ que esta norma podrá́
ser invocada mientras ella esté vigente y no haya sido derogada, dado su carácter
ordinario y permanente. Además, en caso de que se quisiese fijar una temporalidad
para la misma, no existiría criterio alguno para hacerlo.
7. Corolario: los usos consuetudinarios de aguas son unos derechos plenamente válidos, sin
plazo legal para ser regularizados.

II. Constitución Administrativa de Servidumbres Eléctricas:

A. Caracterización General de las Servidumbres Eléctricas:
1. Definición y elementos de toda servidumbre eléctrica: la servidumbre, en general, es un
gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño (Art.820
CC). Los elementos esenciales de todo tipo de servidumbre son:
a. Es necesaria la existencia de dos «predios». Una primera aproximación a la
expresión “predio” o “predial” sería interpretarlas en sentido restringido, esto es,
como casas o heredades (Art. 568 CC). Sin embargo, las leyes y la jurisprudencia 6
han aplicado el concepto de «predio» a otros títulos beneficiados por la vía de las
servidumbres. Por lo tanto, no cabe duda alguna de que los gravámenes que pesan
sobre predios o instalaciones de energía eléctrica a favor de concesiones eléctricas y
cuya constitución se produce administrativamente, consiste en un derecho real de
servidumbre (consecuencias jurídicas relevantes).
b. El gravamen o carga en que consiste la servidumbre debe ser impuesto sobre
uno de los dos «predios» (en este caso, heredades o instalaciones eléctricas), y no
a la persona, natural o jurídica, propietaria. Consisten las servidumbres eléctricas
para el propietario del predio sirviente, en dejar hacer algo en su predio al propietario
del predio dominante (dejar que sea ocupada o transitada la heredad o que «pase
energía eléctrica»); y a la inversa, para el propietario del «predio» dominante la
servidumbre consiste en el derecho de realizar en el predio sirviente ciertos actos o
establecer en él ciertas obras (construir instalaciones, transitar o hacer «pasar energía
eléctrica»). Pero la servidumbre no impone al propietario del predio sirviente la
obligación de hacer algo en utilidad del predio dominante.
c. El gravamen establecido sobre uno de los dos predios debe aprovechar al otro.
El predio dominante (el derecho de concesión eléctrica, a través de sus instalaciones)
es el que debe adquirir la utilidad que el gravamen está destinado a proporcionar.
d. Los predios deben ser de distintos dueños. Para que pueda existir la servidumbre,
los predios deben ser de distintos dueños, ya que supone la propiedad exclusiva y
total de los dos predios. La servidumbre es un gravamen del predio sobre el cual ha
sido impuesta, y una utilidad para el predio en cuyo beneficio ha sido establecida,
una cualidad nueva que, a raíz de este gravamen, adquiere el predio dominante.
2. Contenido jurídico de las servidumbres eléctricas (Art. 2 N°4, Art. 14 y Art. 48 a Art.
72 LGSE):
a. Las servidumbres eléctricas constituyen un gravamen: las servidumbres, miradas
por el lado de la carga, constituyen un gravamen que afecta el derecho de dominio.

6
La jurisprudencia ha dicho que la palabra predial con que el legislador califica a las servidumbres no puede
tener otro alcance que significar que tal gravamen no afecta en ningún caso a las personas.

80
 i. Predio Sirviente (servidumbre pasiva): es el predio (heredades o
instalaciones afectadas por instalaciones de generación de transporte o
distribución de energía eléctrica, en su caso) que soporta la servidumbre.
ii. Predio Dominante (servidumbre activa): el predio (concesión eléctrica o
instalaciones, en su caso) que reporta la utilidad.
b. El gravamen que impone la servidumbre eléctrica es siempre indemnizable: la
servidumbre no sólo grava un predio, sino que establece beneficio y utilidad a favor
de otro, y esto origina siempre indemnización. Las servidumbres, por ser
«limitaciones» al dominio, siempre son indemnizables. Por lo tanto, como la
servidumbre, al constituirse en un caso específico, es un gravamen que afecta
individualmente a un predio y beneficia también individualmente a otro, de distinto
dueño, el cual se beneficia directamente, empobreciendo al anterior, al tener que
soportar esta disminución de su derecho, cuyo goce ya no será́ exclusivo, debe dar
origen siempre a indemnizaciones que cubran todo ese perjuicio inherente a su
constitución.
c. Las servidumbres eléctricas constituyen un gravamen real: las servidumbres son
derechos reales, por lo que permanecerán inmutables al no estar establecidas en
consideración a la persona, sino en favor del predio dominante (o sistema de
generación eléctrica).
d. Es un derecho accesorio: las servidumbres no pueden tener vida independiente del
predio en cuyo favor están establecidas. En el caso eléctrico, el «predio» al cual
acceden inseparablemente las servidumbres, como derechos reales o accesorios, es
el «derecho de explotación» surgido de la concesión eléctrica.
e. Es un derecho indefinido: la regla general es que sean indefinidas, pero esta
característica no es esencial, pues la servidumbre puede constituirse por un tiempo
limitado o bajo condición. Además pueden extinguirse por prescripción.
f. Es un derecho indivisible: no admiten ejercicio parcial, por lo que
consecuencialmente:
i. Si un predio pertenece a varias personas, todas deben prestar su
consentimiento para que en dicho predio se constituya una servidumbre.
ii. La interrupción y la suspensión de la prescripción respecto de uno de los
propietarios del predio dominante favorece a todos los demás.
iii. Si se divide el predio sirviente, el gravamen seguirá́ pesando sobre aquella
parte del predio en que la servidumbre está ubicada. Este elemento esencial
de la indivisibilidad, por ejemplo, es especialmente relevante en el caso del
régimen de acceso abierto en sistemas interconectados.
3. Características y clasificaciones de las servidumbres eléctricas:
a. Atendiendo a su origen (naturales, legales y voluntarias):
i. Servidumbres naturales: son aquellas que provienen de la natural situación
de los lugares.
ii. Servidumbres legales: son las impuestas por la ley.
iii. Servidumbres voluntarias: son las constituidas por un hecho del hombre.
iv. Esta clasificación está hecha en atención al «origen» de las servidumbres;
esto es, la forma en que se ha llegado a configurar o tipificar una determinada

81
 servidumbre, sin que la ley predetermine los tipos de servidumbres que
pueden constituirse de un modo u otro. Por ejemplo, una hipótesis de
servidumbre «legal» puede también constituirse voluntariamente.
En materia eléctrica la constitución de las servidumbres podrá́ serlo por la vía
administrativa, convencional o judicial, sea que se trate de servidumbres cuyo origen
sea «legal» (en cuyo caso son, además, forzosas o coactivas), natural o voluntario.
b. Atendiendo al modo en que se constituyen (administrativa, convencional y
judicialmente): las servidumbres se constituyen por vía convencional,
administrativa o judicial. Nunca se constituyen por la propia ley; ella las configura,
las tipifica; y por tal razón las torna forzosas, coactivas. La constitución es un acto
posterior, individual, para cada caso, y se puede producir por un acto administrativo,
por una sentencia judicial o por un convenio inter privatos, según los casos. Suele
también confundir lo «forzosas» que son las servidumbres «legales». La ley, en los
casos que las tipifica, obliga al dueño de los predios sirvientes a soportarlas; estas
servidumbres «forzosas» son llamadas «legales» por la ley, y pueden constituirse por
la vía administrativa; por la vía judicial; y del mismo modo, convencionalmente. Hay
casos (título, supleción del título y prescripción) en los que un propietario acepta
voluntariamente una servidumbre forzosa («legal»), sin que haya sido necesario
utilizar los mecanismos de fuerza que establece la ley para tales hipótesis.

B. Constitución y Ejercicio del Derecho Real de Servidumbre Eléctrica:

1. Constitución del derecho real de servidumbre eléctrica: las servidumbres eléctricas, por
el hecho de estar «tipificadas» en la LGSE, son forzosas o coactivas (legales); esto es, pueden
ser impuestas aun contra la voluntad del dueño del «predio» sirviente. Los concesionarios
eléctricos pueden constituir y obtener tal derecho real de servidumbres eléctricas para ocupar
el suelo o espacio necesario para las instalaciones eléctricas en general, como postes y líneas
eléctricas, a través de las siguientes vías:
a. Por la vía administrativa, en medio del procedimiento de constitución de la concesión
eléctrica, en que se produce la constitución administrativa de la servidumbre. En
general se constituyen en virtud del acto terminal del procedimiento de constitución
de la concesión eléctrica.
b. Por la vía de la constitución o adquisición convencional.
c. Por la vía judicial e incluso arbitral.
2. Régimen legal al que están sujetas las servidumbres que benefician instalaciones
eléctricas:
a. El régimen general de las servidumbres eléctricas surge del Art. 839 CC. Las
servidumbres eléctricas reguladas en la LGSE constituyen, entonces, un tipo de
servidumbre «legal»; y, más que al uso público, miran a la utilidad de los
particulares.
b. La LGSE (Art. 2 N°4, Art. 14 y Art. 48 a Art. 72) configura, tipifica y regula varias
hipótesis de servidumbres a favor de los concesionarios eléctricos.
c. Los concesionarios eléctricos, o interesados, según los casos, pueden constituir y
obtener el derecho real de servidumbre en general en la mayoría de los casos que
establece la ley, a través de la vía administrativa, convencional y judicial, según lo

82
 dicho. Usualmente se constituyen administrativamente; y la vía convencional y
judicial queda reservada sólo para la fijación de indemnizaciones. Entonces, su
constitución se produce comúnmente así: el decreto que otorga la concesión eléctrica
crea y constituye, además, por el sólo ministerio de la ley, el gravamen específico
que pesa sobre los predios sirvientes.
d. De lo anterior fluye que, en general, las servidumbres necesarias para los fines del
servicio público eléctrico, cuando son constituidas en el decreto concesional
respectivo, se rigen por las disposiciones contenidas en la LGSE. En efecto:
i. En cuanto a su constitución, el derecho real de servidumbre se entiende
constituido por el decreto que, al mismo tiempo, constituye la concesión
eléctrica; y jurídicamente opera esta constitución por el solo ministerio de la
ley, una vez finalizada la tramitación del expediente administrativo
respectivo, y expedido el decreto concesional.
ii. En cuanto a su ejercicio, en el caso en que han sido constituidas por medio
del decreto concesional, se rige por las disposiciones contenidas en la LGSE;
en especial en lo tocante a la ocupación del suelo, el pago de
indemnizaciones y toda otra dificultad que se genere.
e. Las regulaciones que ofrece la LGSE pueden ser analizadas, además, desde una doble
perspectiva:
i. Sus regulaciones trasladan plena validez a las servidumbres administrativas
constituidas conforme a la LGSE, y no puede ser impugnado en ningún caso
su contenido, ni su forma de ejercicio.
ii. El régimen establecido en la LGSE sirve para definir el marco de la
juridicidad de las limitaciones voluntarias a la propiedad relativas a los
mismos bienes.
3. Ejercicio del derecho real de servidumbre eléctrica: el concesionario eléctrico que desea,
una vez otorgada la concesión, ejercer plenamente sus derechos de ocupación del suelo
particular de inmediato, puede plantear los siguientes casos:
a. En un caso puede operar la servidumbre legal constituida administrativamente, por
lo que tal hipótesis práctica se encuadra dentro del régimen legal establecido en la
LGSE.
b. En un segundo caso, los interesados han constituido una servidumbre voluntaria o
convencional, a través de un título otorgado por el dueño del suelo, que se rige
enteramente por lo señalado en el Art. 880 y demás conexos del CC.

III. Regularización de la Pequeña Propiedad Raíz: el acto administrativo respectivo tiene el efecto
de regularizar (reconocer) a un interesado la propiedad sobre un pequeño terreno y, al mismo tiempo,
una vez transcurridos los plazos que fija la ley, tal acto tiene además, el efecto de extinguir todo
derecho de propiedad anterior respecto de ese mismo terreno. Esta materia está regulada en el DL
2.695 (2018) que modificó la Ley 21.108 del MBN. Así́, esta ley vino a crear un sistema denominado
“saneamiento del dominio de la pequeña propiedad”, que tiene por objeto regularizar la situación del
poseedor material que carece de títulos o que teniéndolos son imperfectos. Las razones para su
dictación fueron:

83
 1. El fracaso del anhelo de Bello de consolidar, a través del sistema registral contenido en el CC
y en el Reglamento de los Conservadores de Bienes Raíces, inscripción, posesión y
propiedad.
2. La segunda razón tiene que ver con las políticas públicas relativas al desarrollo y la asistencia
técnica o crediticia dirigida a la pequeña propiedad agrícola, así́ como cualquier
reordenamiento destinado a atacar o impedir el minifundio.
3. La última razón dice relación con la constatación de que la legislación vigente de entonces
no había permitido dar solución al problema de que ciertas personas tuviesen tierras como
propias sin la correlativa constancia registral, siendo menester un nuevo régimen que se
condijera con la realidad y que, al mismo tiempo, otorgare mayor poder a la Administración
para facilitar la regularización.

42. Responsabilidad de la Administración y Daños al Administrado

I. Naturaleza Jurídica de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración:
1. De la responsabilidad en general:
a. Precisiones terminológicas: la responsabilidad es responder, es la respuesta jurídica
a la actuación de quien quebranta los límites de lo esperado en la vida social. Puede
ser moral, política o jurídica. Se entiende por «responsabilidad jurídica» aquella que
surge de la violación de deberes jurídicos y que produce consecuencias de la misma
naturaleza. Como cualquier otra medida que entrañe privación de derechos, requiere
justificación en dos sentidos:
i. Utilidad Práctica: debe explicarse cómo es que un ordenamiento jurídico
que tiene por finalidad la preservación de bienes también jurídicos, puede
imponer consecuencias que consistan materialmente en lesionarlos.
ii. Distribución: debe explicarse por qué el efecto beneficioso final que espera
obtenerse con la imposición de consecuencias, se hace precisamente a costa
del responsable jurídico, y no de otros.
b. Clasificaciones:
i. Responsabilidad Contractual y Responsabilidad Extracontractual:
1. Responsabilidad Contractual: aquella en que la obligación de
resarcir se deriva del incumplimiento de un deber nacido de una
relación jurídica singular de carácter contractual.
2. Responsabilidad Extracontractual: aquella surgida al margen de
un acuerdo o relación jurídica previa entre dañador y víctima, sólo
originada por una acción u omisión de transgresión al deber de no
dañar a otro.
El fundamento de la distinción entre estas dos responsabilidades apunta a la
naturaleza de la obligación preexistente. No obstante, ambos estatutos de
responsabilidad comparten un objetivo común: dar lugar a una acción de
indemnización de perjuicios que persigue la reparación pecuniaria de los
daños sufridos por el hecho de un tercero. En una clasificación lo importante
es captar la esencia de lo clasificado; así, la presente distinción es una
clasificación imperfecta e incompleta, porque usualmente se regula la
responsabilidad contractual y deja el resto como responsabilidad

84
 extracontractual. Ahora bien, el tipo de responsabilidad que interesa para
estos efectos es la extracontractual.
ii. Responsabilidad Objetiva y Responsabilidad Subjetiva:
1. Responsabilidad Objetiva: fundamenta la obligación de
indemnización en la mera existencia de una relación de causalidad
entre el hecho y el perjuicio.
2. Responsabilidad Subjetiva: fundamenta la obligación de
indemnización en la existencia de culpa o negligencia en el autor del
hecho lesivo, esto es, imputabilidad.
2. La responsabilidad patrimonial de la Administración:
a. Se trata de la obligación de reparar daños, que en este caso provienen de la actuación
desplegada por la Administración. La doctrina ha sostenido que la responsabilidad
patrimonial de la Administración puede ser también contractual o extracontractual,
según si el fundamento que se esgrima para obtener la reparación del daño surge de
una relación bilateral que la Administración ha asumido con un tercero, o del
ejercicio de sus funciones propias. El traslado de la responsabilidad
«extracontractual» al área pública se ha efectuado sobre la base de la personalidad
jurídica del Fisco.
b. Históricamente, el surgimiento de esta responsabilidad patrimonial de la
Administración es relativamente reciente. Esta responsabilidad patrimonial no surge
de una regulación positiva orgánica sino de la jurisprudencia y de las enseñanzas de
la doctrina científica, las cuales ofrecen interpretaciones de normas positivas
dispersas y parciales. Durante mucho tiempo no hubo en el derecho chileno normas
que consagraran de modo explícito el deber indemnizatorio “extracontractual” del
Estado por actos de la Administración. Ello sólo aconteció́ en normas especiales
(v.gr. Ley de Municipalidades con la “falta de servicio”). Esta situación ha cambiado,
dicha responsabilidad es uno de los factores que conforman el Estado de Derecho
chileno (Art. 1 inc. 4 CPR, Art. 1 frase final CPR, Art. 5 inc. 2 CPR, Art. 6 CPR, Art.
7 CPR).
3. Fundamentos normativos actuales de la responsabilidad de la Administración:
a. La existencia de «responsabilidad de la Administración» es un asunto ya indiscutido,
tanto legal, doctrinaria y jurisprudencialmente.
b. En un primer momento, las acciones de indemnización se encontraron con un
impedimento, pues la CPR de 1925 establecía que debían existir tribunales
contencioso-administrativos, los cuales nunca fueron creados.
c. No fue sino hasta el año 1976, con la dictación de la LOCM (Art. 62 en particular),
que el ordenamiento jurídico chileno contó con una norma que de forma expresa
estableciera la responsabilidad patrimonial de la Administración (por “falta de
servicio”).
d. En la actualidad:
i. La responsabilidad patrimonial de la Administración es enunciada por la
propia Constitución (Art. 6 y Art. 7).
ii. Más específicamente, en el epígrafe denominado Bases Generales de la
Administración del Estado, el Art. 38 inc. 2 CPR establece una regla en

85
 materia de responsabilidad de la Administración, al señalar que cualquier
persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado,
de sus organismos o de las municipalidades, podrá́ reclamar ante los
tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que
pudiera afectar al funcionario que hubiere causado el daño. También resultan
relevantes el Art. 4 LOCBGAE (principio de responsabilidad de la
Administración) y el Art. 42 LOCBGAE.
4. La naturaleza de la responsabilidad patrimonial de la Administración: el debate en la
doctrina:
a. Un sector de la doctrina (a partir del Art. 38 CPR) opta por un tipo de responsabilidad
«objetiva» por parte del Estado.
b. Otro sector de la doctrina (mayoritario) postula la responsabilidad «subjetiva» de la
Administración (severas disposiciones de la CPR, Art. 4 LOCBGAE, Art. 42
LOCBGAE, entre otros).
c. Ha logrado imponerse, de algún modo, la «falta de servicio» como criterio de
atribución de la responsabilidad, pero con un contenido realmente ambiguo.

II. Explicación Teórica de la Responsabilidad Administrativa:

1. Explicación general (la actividad administrativa y la responsabilidad): de las actuaciones
efectuadas por la Administración (ordenadora, prestacional o de fomento) pueden derivarse
daños a raíz de actuaciones ilícitas, ya sea por el rompimiento del principio de juridicidad o
por omisiones ilícitas realizadas por agentes de la Administración. Por ello, la
responsabilidad de la Administración se traduce en el análisis de la forma en que los
particulares van a obtener un resarcimiento por las actuaciones de ella que le causen un daño,
pudiendo, en ciertos casos, demandar no sólo la indemnización de perjuicios, sino que
también la nulidad del acto perjudicial.
2. La Administración como sujeto de la responsabilidad: la alusión al «Estado» se trata de
un concepto ambiguo; es preferible aludir a la responsabilidad de la Administración (de sus
agentes). Esta calificación tiene por objeto diferenciar dicha responsabilidad de los otros dos
tipos de responsabilidad, sin perjuicio de que, igualmente, sea el Fisco el que responda: (i)
responsabilidad por error judicial o del Poder Jurisdiccional; y (ii) responsabilidad por acto
legislativo o del Poder Legislativo.

III. Naturaleza Jurídica de la Responsabilidad de la Administración:

1. La tesis de la responsabilidad patrimonial de la Administración de carácter «objetiva»
(el hipersubjetivismo): Soto Kloss, Fiamma y Oelckers. Basándose en el Art. 38 inc. 2 CPR
(además de diversas actas constitucionales, del Art. 19 N°20 y N°24 CPR), esta tesis sostiene
que el Fisco, como cara patrimonial de los tres órganos del Estado, debiera responder por
«todas» las lesiones que cualquier particular sufra en la vida social, considerándose así́ a la
responsabilidad patrimonial de la Administración como una suerte de «seguro universal». Se
trata, por tanto, de una «responsabilidad objetiva» o de carácter «cuasiautomático», toda vez
que entre el hecho y el daño sólo es necesario probar un vínculo de causalidad, prescindiendo
de todo tipo de consideración de dolo o culpa, esto es, de «imputabilidad», lo que en la
práctica lleva a responder de todo daño antijurídico que sufra la víctima. La tesis expuesta

86
descansa en la consideración de elevar prácticamente al rango de garantía constitucional el
derecho a ser indemnizado por todo daño causado por la Administración, bajo el
predicamento de que la vida social es una situación de riesgo que impone el Estado y los
ciudadanos frente a cualquier daño que produzca la Administración merecen ser
indemnizados.
a. Elementos:
i. La responsabilidad de la Administración se basa en la restitución: el
daño entonces es considerado una perturbación a una igualdad, llamando a
una reparación de equilibrio, que pide una restitución a la víctima.
ii. La responsabilidad es considerada como un «principio general de
Derecho»: no hay sujetos irresponsables, no hay sujetos que se encuentren
fuera del Derecho.
iii. La propiedad y la igualdad ante las cargas públicas: la privación puede
venir de una acción u omisión de la autoridad y cualquiera sea su origen
implica un menoscabo o lesión que debe ser reparado.
iv. La lesión: lo importante al momento de determinar la responsabilidad es que
una persona sufra un «daño antijurídico», es decir, un daño que no tiene la
obligación jurídica de soportar.
v. El Art. 38 inc. 2 CPR: esta norma establece como principio general que
todo daño causado a un administrado o persona por la acción u omisión de
la Administración del Estado, por sus organismo o las municipalidades es
indemnizable (Caldera).
b. Críticas:
i. En el Art. 38 inc. 2 CPR no hay una declaración constitucional de
responsabilidad objetiva del Estado/Administración. Lo que en realidad hace
dicho artículo es establecer una habilitación del acceso a la jurisdicción civil
o administrativa, según sea el caso, de todas las personas.
ii. El sistema general de responsabilidad objetiva puede conllevar importantes
dificultades prácticas y conceptuales, por cuanto posiciona a la
Administración en el deber de justificar todas y cada una de sus actuaciones
que puedan afectar intereses particulares (entrabamiento permanente de la
función administrativa).
iii. No cabe considerar a la vida en sociedad, sin más y de forma general, como
un riesgo que justifique la imposición de un sistema objetivo de
responsabilidad, ya que este tipo de responsabilidad debe proceder sólo ante
situaciones de especial riesgo.
iv. El daño que puede generar puede ser muchísimo mayor que el que pretende
remediar. Si la Administración tuviera que indemnizar todos estos daños,
podría implicar una verdadera «quiebra» del Fisco, lo cual además implicaría
la necesidad de efectuar aumentos a todos los impuestos.
c. Ventaja: el mérito de la tesis de la responsabilidad objetiva fue impedir la
irresponsabilidad de la Administración.
d. Resumen de la tesis hipersubjetivista: sostiene la responsabilidad íntegra de la
Administración. La Administración debe responder por todo daño que cause a una

87
 persona, aunque sea actuando legítimamente. Es un sistema de responsabilidad
objetiva estricta, que recoge la Teoría del Riesgo Creado.
2. La tesis de la responsabilidad patrimonial de la Administración de carácter subjetivo
(criterios subjetivos de atribución de responsabilidad):
a. Un criterio de atribución subjetivo de responsabilidad: no basta, para considerar
responsable a la Administración, el resultado dañoso y que este esté conectado con
determinada acción, es decir, el nexo causal. Entiende que, además, ha de
considerarse la imputabilidad, esto es, la concurrencia de dolo o culpa para poder
inculpar a la Administración, la cual en materia administrativa se representa por el
concepto «falta de servicio». Así́, esta tesis sostiene que la responsabilidad
administrativa se basa en principios similares a toda responsabilidad, es decir, debe
existir un daño, una acción u omisión, un nexo causal, y también culpabilidad. De
ello, se sigue, a contrario sensu, que en la medida que el actuar de la Administración
pueda considerarse como diligente y dentro de sus marcos legítimos de actuación, no
habrá́ culpa administrativa. La norma fundamental es el Art. 42 LOCBGAE, además
de sostenerse que la única finalidad del Art. 38 inc. 2 CPR es establecer de forma
clara y tajante la posibilidad de los particulares de recurrir a los tribunales de justicia
en caso de considerar lesionados sus derechos. Para la mayoría de la doctrina la falta
de servicio es la falta o culpa administrativa. La responsabilidad por falta de servicio
exige calificar de defectuoso el funcionamiento del servicio público. Y esa
calificación supone comparar el servicio efectivamente prestado con el que se debió́
ejecutar por el municipio u otro órgano de la Administración. Así́, se desprende que
la responsabilidad de la Administración no exige probar la culpa o dolo de un
funcionario, pero sí exige la prueba de la falta de servicio.
b. La Administración es responsable sólo ante «la falta de servicio»: cada vez que
un órgano de la Administración no ha prestado el servicio o lo ha prestado en forma
incorrecta, es responsable y debe, consecuencialmente, indemnizar al afectado.
3. Nadie sustenta la tesis de irresponsabilidad de la Administración.

IV. Elementos de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración:

1. La existencia de daño o lesión: toda lesión, menoscabo o detrimento a simples intereses de
la víctima, entendiendo por interés todo lo que es útil, cualquiera cosa, aunque no sea
pecuniariamente valorizable, con tal que sea bien para el sujeto, satisfaga una necesidad,
cause una felicidad y rechace el dolor (Díez Schwerter). Dos clases de daños: (i) un daño
patrimonial o material, el que implica una disminución del patrimonio de una persona tanto
actualmente (daño emergente) como en su proyección (lucro cesante); y (ii) uno moral, este
no ha sido del todo aceptado, debido a las dificultades en su valoración. Para que el daño sea
resarcible debe cumplir con los siguientes requisitos:
a. El daño o lesión debe ser cierto, es decir, real y efectivo, por ende, debe tratarse un
daño que conforme a las leyes de la causalidad sobrevendrá́ razonablemente en
condiciones normales a partir de su antecedente causal, de forma actual y no futura.
b. El daño o lesión debe ser directo, lo que significa que la pérdida, menoscabo,
perturbación o molestia debe ser consecuencia inmediata y necesaria del hecho que
la provoca.

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 c. Debe ser valorizable económicamente.
d. El daño debe recaer en un derecho subjetivo o un interés legitimado por el orden
jurídico.
e. Debe ser antijurídico, es decir, que el administrado no tenga la obligación legal de
soportar la lesión sufrida (agregado por la doctrina).
2. Una conducta de la Administración: puede tener su origen en una actuación (jurídica o
material) o en una omisión (contravenir un deber positivo de actuación) de la Administración.
Aparece la «falta de servicio», por cuanto de acuerdo a ello no cualquier actividad de la
Administración será́ determinante de responsabilidad, sino que debe tratarse de un supuesto
de: (i) falta de funcionamiento, cuando existía obligación legal de funcionar; (ii)
funcionamiento tardío; o (iii) funcionamiento deficiente.
3. Relación de causalidad: debe existir una relación de causa a efecto entre el daño alegado y
la conducta o acto administrativo. Esta relación no existe en los supuestos en los que el daño
se produce: por caso fortuito; por fuerza mayor; por hecho de un tercero; o por culpa del
administrado (exposición imprudente de la víctima al daño).
4. Imputación del daño o lesión a la conducta de la Administración: consiste en atribuir a
un determinado ente la obligación de indemnizar un daño. En este punto debe recordarse que
la Administración obra por intermedio de personas, de forma que, en definitiva, son las
actuaciones de dichas personas las que se imputan a la Administración. En la medida en que
dichas actuaciones se encuadren en el ámbito de atribuciones que el agente correspondiente
ostenta, las eventuales responsabilidades que de las mismas se deriven serán atribuibles única
y exclusivamente a la Administración. Sin embargo, excediéndose dicho marco de
atribuciones, el agente es personalmente responsable de los daños ocasionados (falta
personal; Art. 4 y Art. 42 LOCBGAE). Ahora bien, es la propia Administración la que está
facultada para accionar contra el funcionario respectivo, no los administrados, los cuales
tienen acción únicamente contra la Administración. El estándar de actuación mínimamente
exigible (diligencia) a la Administración ante estos casos es lo que en derecho de daños se
denomina lex artis ad hoc que supone acogerse de forma correcta –objetiva– al conjunto de
reglas y prácticas que se exigen a todo profesional en su respectivo rubro, ante los supuestos
de responsabilidad, para exonerarles de una imputación por el presunto quebranto de dichas
reglas. Este parámetro no puede interpretarse de manera rígida, puesto que la ejecución de la
actuación dependerá́ de otros factores externos a esta (referencia a caso Maturana con Fisco).

V. Actividades Sujetas a un Régimen de Responsabilidad de Carácter Objetivo (Sin Culpa):

1. La responsabilidad por daños causados por animales fieros: Art. 2327 CC.
2. La responsabilidad por daños derivados de la energía nuclear: Art. 49 a Art. 66 de la Ley
de Seguridad Nuclear (Ley 18.302).
3. La responsabilidad por daños provocados por la contaminación del mar con
hidrocarburos u otras sustancias nocivas: Art. 144 a Art. 148 de la Ley de Navegación
(DL 2.222).
4. La responsabilidad por daños causados por aeronaves: Art. 142 a Art. 154 del Código
Aeronáutico (Ley 18.916).
5. La responsabilidad por daños causados en caso de accidentes de tránsito: Art. 174 de la
Ley de Tránsito (Ley 18.290).

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 6. La responsabilidad en caso de accidentes del trabajo: Ley sobre Seguro Social (Ley
16.744).
7. La responsabilidad por daños en la construcción: Art. 18 LGUyC.
8. La responsabilidad por daños causados por la aplicación de pesticidas: Art. 6 de la Ley
sobre Pesticidas (Ley 15.703).

VI. Algunos Casos de Falta de Servicio en la Ley:

1. Acción especial de falta de servicio de las municipalidades: Art. 152 LOCM (Ley 18.695).
2. Acción especial de responsabilidad patrimonial de la Administración: Art. 175 inc. 5 Ley
de Tránsito (Ley 18.290).
3. Acción especial de falta de servicio de los Servicios de Salud: Arts. 38-39 y Art. 40-44 de
la Ley de Régimen de Garantías en Salud Ley 19.966).
4. Acción especial de responsabilidad patrimonial de la Administración: Art. 5 LOCMP
(Ley 19.640).

VII. Jurisprudencia sobre Responsabilidad Patrimonial de la Administración:

1. Responsabilidad de las Fuerzas Armadas:
a. Estatuto aplicable en materia de responsabilidad: las disposiciones de la
LOCBGAE son plenamente aplicables a estos órganos, salvo lo dispuesto en el Título
II de este cuerpo legal. Así́, en materia de responsabilidad de la Administración
respecto a las Fuerzas Armadas surge el problema de la no aplicación del art.42
LOCBGAE. En consecuencia, la Corte Suprema ha señalado que para solucionar esta
problemática debe necesariamente recurrirse a las normas del Derecho Civil (Seguel
con Fisco de Chile, 2009; Jaramillo con Fisco de Chile, 2016).
b. Necesaria diferenciación entre falta personal y falta de servicio: Canadia y otra
con Fisco de Chile (2012).
i. La “falta personal” consiste en una acción u omisión realizada por un
funcionario público que trae como consecuencia un daño que la víctima no
está obligado a soportar, debiendo, en consecuencia, ser reparado. Pero
cuando esta se comete en ejercicio de la función o con ocasión de la misma,
se entiende que dicha falta se encuentra vinculada con el servicio,
comprometiendo también la responsabilidad del órgano de la
Administración, quien, eventualmente, deberá́ indemnizar los perjuicios al
afectado, pero teniendo, sin embargo, el derecho a repetir por la totalidad del
monto desembolsado. En esta hipótesis ha dicho la jurisprudencia que existe
un cúmulo de responsabilidad sin cúmulo de faltas, por cuanto tanto la
Administración como el funcionario son responsables, pero sólo existe falta
personal, no siendo posible sostener que exista falta de servicio.
ii. Si existe falta personal del funcionario pero sin que esta haya sido cometida
en ejercicio de la función o con ocasión de la misma, la responsabilidad
pesará únicamente contra el funcionario, quien deberá́ soportar
personalmente el monto total de la indemnización. En este caso no existiría
ni cúmulo de faltas, ni tampoco cúmulo de responsabilidades. Ahora bien,
también podrán existir casos en que exista cúmulo de responsabilidad con

90
 cúmulo de faltas, en los cuales el daño producido ha sido consecuencia de
una falta personal del funcionario como de una falta de servicio por la
Administración. En este caso la Administración tendrá́ derecho a repetir en
contra del funcionario, pero sólo por la mitad del monto desembolsado, toda
vez que también existió́ responsabilidad de su parte. La falta de servicio
existe en aquellos casos en que el ente administrativo no actúa estando
obligado a hacerlo, actúa mal o actúa en forma tardía. En estos casos, y
siempre que no exista falta personal por parte del funcionario, la
Administración deberá́ responder totalmente por los perjuicios ocasionados.
2. Responsabilidad del Poder Judicial: caso Espinoza con Fisco de Chile (2015). Respecto a
la responsabilidad del Poder Judicial por actos ilegales que realicen los jueces en ejercicio de
sus funciones y que tengan como consecuencia un funcionamiento anormal en la
administración de justicia, la jurisprudencia ha sostenido que existe un derecho de opción
otorgado al administrado en virtud del cual podrá́ dirigirse personalmente contra los jueces
responsables, en virtud de las normas contenidas en el COT, o en contra de la Administración
por falta personal del juez, lo que en definitiva arrastrará también la responsabilidad de la
Administración debido a que esta falta será́ cometida necesariamente en ejercicio del servicio
o con ocasión de la misma, existiendo, por ende, cúmulo de faltas. Si el administrado decide
demandar a la Administración, sólo podrá́ hacerlo demandando al Consejo de Defensa del
Estado, ya que el Poder Judicial no tiene personalidad jurídica propia. En cualquier caso, cabe
resaltar que esta responsabilidad por falta de servicio que se le imputa al Poder Judicial, en
ningún caso puede ni debe resultar extensiva a los efectos producidos de manera errónea o
arbitraria por los contenidos señalados en una resolución judicial, toda vez que para ello
existen otra clase de herramientas jurisdiccionales, como los recursos judiciales o la
indemnización señalada en el Art. 19 N°7 letra (i) de la CPR, según sea el caso.
3. Prescripción de la acción para solicitar la indemnización: caso Aedo con Fisco (2000) y
caso Rouget Perret con Corporación Social Municipal de Concepción (2017). Respecto a la
prescripción de la acción jurisdiccional para solicitar la indemnización de perjuicios derivada
de la responsabilidad de la Administración por actos ilícitos, la jurisprudencia ha estado
conteste en que corresponde aplicar las reglas de prescripción del Código Civil (en especial
el Art. 2497 y Art. 2332). A mayor abundamiento, este último artículo dispone que el plazo
que tiene la víctima para demandar a la Administración prescribe en 4 años contados desde
la perpetración del acto. La aplicación de estos artículos se justifica, según se ha sostenido
por la jurisprudencia, debido a que la acción tiene un contenido eminentemente patrimonial.

43. Actos Sancionatorios de la Administración

I. Generalidades de la Potestad Sancionadora de la Administración:
1. Antecedentes generales: la Administración en Chile está dotada de amplias facultades
sancionatorias. Se podría considerar a la potestad sancionatoria como una extensión de la
potestad de ordenación de la Administración. Se traduce en el poder jurídico otorgado a los
órganos de la Administración por ley, para la imposición de sanciones a particulares o
empresas, en caso de que estos hubiesen incurrido en alguna infracción administrativa.
2. Penas penales y penas administrativas: aunque ambas son reflejo del ius puniendi del
Estado; la potestad sancionatoria penal surge de la potestad jurisdiccional del Estado (sólo

91
 los tribunales imponen propiamente sanciones penales, materia estudiada por el Derecho
penal) y la potestad sancionatoria administrativa surge de la potestad de administrar (la
Administración puede imponer sanciones, las que legalmente no se reputan «penas», en
virtud del Art. 20 CP, pero cuyo ejercicio puede ser revisado por los tribunales). Las penas
del CP corresponde aplicarlas a los tribunales, directamente; las penas administrativas
corresponde aplicarlas a los órganos administrativos, sin perjuicio de la revisión
jurisdiccional ulterior, en este último caso. Hoy, en general, no se discute que en ambos casos
existen sanciones que afectan a las personas y que, materialmente, son de idéntica naturaleza.
De lo señalado se desprende la unidad material de la naturaleza del ius puniendi estatal, o al
menos de su esencial similitud, de lo que surge, a su vez, la necesidad de respetar, en el
ejercicio de ambas clases de actividades sancionatorias (penal y administrativa), los
principios que al efecto ha recogido la Constitución y que se entienden parte integrante del
actual ordenamiento jurídico.
3. El ius puniendi administrativo en la CPR y en la doctrina del ius puniendi único del TC:
es esencial el Art. 19 N°3 inc. 6, inc. 7 e inc. 8 CPR. Se desprende claramente que el ejercicio
del ius puniendi del Estado, ya sea en su manifestación penal o administrativa –dada la
evidente naturaleza común–, debe respetar los mismos principios penales del orden
constitucional, como el de legalidad y tipicidad, y sus derivados, que ya veremos
(culpabilidad y non bis in idem). En otras palabras, aunque exista una dualidad de sistemas
represivos, y de los órganos que lo ejercen (jurisdiccionales y administrativos) en ambos
casos, por su unidad material, y aunque el procedimiento sea distinto, se han de respetar estos
principios de fondo, pues se trata del mismo ius puniendi del Estado. Entonces, los principios
constitucionales conocidos generalmente como de Derecho penal hay que considerarlos
como principios generales del Derecho administrativo sancionador, y el TC ha señalado
claramente que tales principios tradicionales se aplican a la esfera sancionatoria
administrativa.
4. El procedimiento sancionatorio: la Administración, para llegar a aplicar una sanción, debe
seguir un procedimiento formal, a través del cual, con pleno respeto de la legalidad y de los
principios de rango constitucional ya señalados, justifique a través de la prueba de los hechos
pertinentes y de la fundamentación en el derecho vigente, las eventuales sanciones que
imponga. Ningún acto de la Administración debe dictarse sin el cumplimiento de lo señalado
en la LBPA.

II. Bases y Principios de la Potestad Sancionadora de la Administración:

1. Principios sustantivos del ius puniendi administrativo:
a. Legalidad: nullum crimen, nulla poena sine lege; en la situación constitucional
chilena ha de existir una ley promulgada con anterioridad, la que deberá́ determinar
la pena que corresponde (Art. 19 N°3 inc. 7 CPR). Esto supone que (TC):
i. Sólo la ley puede establecer delitos y sus penas.
ii. La proscripción del reglamento en la materia. Esto es, el reglamento, en
ningún caso, puede establecer delitos, ni de ahí́ derivarse penas. Para el caso
de la potestad sancionatoria de la Administración, implica que esta sólo
puede ser ejercida cuando haya sido atribuida por una norma de rango legal.

92
 Esto, por lo demás, es el reflejo del principio general de la juridicidad de la
Administración.
Entonces, a partir de este principio ninguna resolución administrativa que imponga
una sanción podría basarse en una infracción a un reglamento; esta sanción así́
impuesta resulta claramente inconstitucional, y un texto legal, en cuanto recoja al
reglamento como fuente de una conducta sancionable administrativamente, es en sí
mismo inconstitucional; puesto que toda pena debe fundarse en ley.
b. Tipicidad: en su virtud, la ley respectiva (nunca el reglamento, según lo dicho:
principio de legalidad) debe contener ella misma una descripción precisa de la
conducta específica que podrá́ ser sancionada. No caben las «leyes penales en
blanco», esto es, aquellas que describen de una forma residual, genérica, global e
imprecisa el injusto típico. Lo que debe emanar del cumplimiento de este principio
es el establecimiento, por ley, de una descripción pormenorizada de la o las conductas
que quedan sometidas a sanciones, de tal manera que sea posible predecir con alguna
certeza la sanción que se impondrá́ en caso de que alguien incurra en la conducta así́
tipificada.
c. Culpabilidad: en virtud de este principio, queda erradicada de todo ordenamiento
jurídico sano la aplicación de sanciones sin culpabilidad personal, esto es, sin dolo o
culpa en la acción sancionable. No cabe en ningún caso imponer una sanción, en este
caso administrativa, a quien no pueda dirigírsele un reproche personal por la
ejecución de la conducta prohibida.
d. Responsabilidad: tratándose de una acción u omisión infraccional, la
responsabilidad derivada de su comisión sólo se puede predicar y atribuir al autor de
dicho acto. Por tanto:
i. Se proscribe la llamada «responsabilidad objetiva», esto es, imponer una
sanción sin verificar previamente la culpabilidad personal.
ii. Se prohíbe la «responsabilidad solidaria», pues se quebranta el necesario
nexo culposo personal en la aplicación de la sanción.
e. Non bis in idem: principio llamado a impedir es la doble punición; en virtud del non
bis in idem se impide aplicar, paralela o separadamente, una nueva sanción por una
conducta ya sancionada. Tiene dos vertientes: por una parte, impide que un mismo
hecho sea considerado a la vez delito penal y falta administrativa; y, por otra, que un
mismo hecho personal sea considerado a la vez objeto de dos sanciones de tipo
administrativo. Por último, la alegación de este principio deberá́ efectuarse
oportunamente en las instancias jurisdiccionales respectivas.
f. Proporcionalidad: supone este principio una correspondencia entre la infracción y
la sanción impuesta, con el fin de impedir que la ley permita a la autoridad tomar
medidas innecesarias y excesivas. Este principio impone criterios de graduación de
las sanciones, basados en diversos criterios, incluso derivados de otros principios,
como la intencionalidad, la reiteración, los perjuicios causados, la reincidencia en la
misma sanción, pero en períodos de tiempo acotados. Se manifiesta en el Art. 19 N°3
inc. 7 CPR y Art. 15, Art. 16 y Art. 16 A LSEC.
g. Irretroactividad: el principio de irretroactividad constituye otro de los límites a la
potestad punitiva de la Administración. Asimismo, cabe considerar también la otra

93
 cara de este principio como es la retroactividad de la ley más favorable, que es
aceptada expresamente.
2. Principios procedimentales del ius puniendi administrativo:
a. Derecho a la presunción de inocencia: el Art. 19 N°3 inc. 6 CPR prohíbe la
presunción de derecho de la responsabilidad penal, y tiene como base el sistema de
protección general de la libertad. Esta presunción de inocencia, que tiene rango
constitucional no sólo para la responsabilidad penal, sino para todo tipo de
responsabilidad, y en especial para la responsabilidad sancionatoria administrativa,
supone que sólo sobre la base de pruebas efectivas, y cuyo aporte es carga de quien
acusa, podrá́ alguien ser acusado y sancionado. Quiere decir, entonces, que en un
procedimiento sancionatorio administrativo, es la propia Administración, en la fase
de instrucción del procedimiento sancionatorio, la que debe aportar las pruebas que
implican responsabilidad de quienes soporten una sanción.
b. Derecho a un justo y racional procedimiento: Art. 19 N°3 inc. 4 CPR. Cabe
considerar el rol que ocupa en la actualidad la LBPA, como herramienta supletoria
por falta de regulación específica de procedimientos sancionadores especiales.

III. Jurisprudencia Judicial en Materia Administrativa Sancionadora:

1. Los matices del principio de tipicidad: la jurisprudencia judicial de manera reiterada ha
señalado que si bien la potestad sancionadora de la Administración admite un origen común
con el Derecho penal en el ius puniendi del Estado, por lo que le resultan aplicables los
mismos principios, límites y garantías que en la Carta Fundamental se prescriben para el
derecho punitivo, ese traspaso debe producirse con ciertos matices en consideración a la
particular naturaleza de las contravenciones administrativas.
2. Los plazos de prescripción de la infracción y de la sanción: sobre el particular, la
jurisprudencial judicial ha sido zigzagueante. Por una parte, se ha sostenido que son
aplicables al ámbito administrativo sancionador los plazos de prescripción establecidos en el
Código Penal para las faltas, esto es, un término de 6 meses desde la comisión de la acción u
omisión ilícita. Por la otra, existe también una tendencia a aplicar los plazos de prescripción
establecido en el Código Civil, por cuanto la Corte considera que si bien la potestad
sancionadora de la Administración forma parte del denominado ius puniendi del Estado, no
es menos cierto que la sanción administrativa es independiente de la sanción penal y que debe
hacerse una aplicación matizada de los principios del Derecho Penal en materia de sanción
administrativa. Estas vacilaciones jurisprudenciales afectan gravante los principios de certeza
y seguridad jurídica.
3. La caducidad del procedimiento (el llamado decaimiento): en fallos recientes sobre la
materia, la Corte Suprema ha sostenido que el decaimiento del procedimiento administrativo
sancionador, esto es, su extinción y pérdida de eficacia, no es sino el efecto jurídico
provocado por su dilación indebida e injustificada, en abierta vulneración a diversos
principios que informa la actividad de la Administración, los que además tienen consagración
legislativa, tales como los principios de eficiencia, eficacia y celeridad que se relacionan con
la oportunidad en que se realizan las actuaciones administrativas. Enseguida, la misma Corte
ha señalado que para dar por establecido el decaimiento del procedimiento administrativo por
el transcurso del tiempo, habrá́ de estarse a los plazos que el Derecho Administrativo

94
 contempla para situaciones que puedan asimilarse. En este sentido, se ha acudido a lo
dispuesto en el Art. 53 inc. 1 LBPA, precepto que fija a la Administración un plazo de dos
años para invalidar sus actos administrativos por razones de legalidad. Ahora bien, no
cualquier dilación en la dictación del respectivo acto administrativo conlleva el decaimiento
del mismo, sino que sólo la amerita aquella que es excesiva e injustificada.
4. Los límites de la revisión judicial de la sanción administrativa: la jurisprudencia reciente
sostiene que la reclamación de una sanción administrativa sería una acción de naturaleza
legal, que tiene por fin revisar, precisamente, la legalidad de la actuación de la
Administración y en cuya virtud al tribunal sólo cabe examinar la eventual concurrencia de
la infracción de dicha clase, sin que le esté permitido efectuar consideraciones de mérito en
torno a los extremos de la sanción aplicada por la autoridad administrativa. Al efecto, no cabe
duda de que la actual doctrina de la jurisprudencial judicial no permite un efectivo y real
control de la sanción administrativa, por cuanto compete a juez no solo la revisión de la
conformidad legal del acto con la regulación respectiva, sino que también la determinación
de si la medida impuesta se ajusta a los principios generales del derecho, dentro de los cuales
resulta de significativa importancia el control de la sanción mediante el principio de
proporcionalidad.

IV. Jurisprudencia Constitucional en Materia Administrativa Sancionadora:

1. El control preventivo de constitucionalidad de la potestad sancionadora:
a. El caso de la ley de caza: la sentencia Rol N°244 (1996) reconoce, aunque de manera
indirecta, que la Administración puede disponer de potestad sancionadora. Dicho
poder tendría su origen en el ius puniendi único del Estado, del cual se desprenderían
una manifestación penal y otra administrativa, siendo necesario, en este último caso,
aplicar los principios penales del orden constitucional para su ejercicio, esto es, el
principio de legalidad y tipicidad, y sus derivados, (culpabilidad y non bis in idem).
b. Las repercusiones del control preventivo de constitucionalidad de los proyectos
de las leyes sobre transparencia, límite y control del gasto electoral y sobre la
creación de la Unidad de Análisis Financiero: el TC, en la sentencia Rol N°376
(2003) y sentencia Rol N°389 (2003), objetó la falta de un procedimiento
administrativo sancionador para la aplicación de las sanciones por infracciones a sus
preceptos (conculca Art. 19 N°3 CPR). Se sostuvo que las normas objetadas no
contemplaban un procedimiento que permitiera al afectado una adecuada defensa de
sus derechos, en sede administrativa, en forma previa a la imposición de las sanciones
que en cada caso se establecen. Para remediar esta problemática, el Ejecutivo preparó
un proyecto de ley de bases de los procedimientos administrativos para el ejercicio
de la potestad sancionatoria atribuida a los órganos de la Administración del Estado,
el cual fue archivado en el primer tramite constitucional, sin que hasta la data halla
existido otra iniciativa en tal sentido.
c. El caso del proyecto de ley que modifica la Ley 19.496, sobre Protección de los
derechos de los consumidores (Boletín N°9.369-03): en relación a las amplias
competencias que se pretendió́ entregar a SERNAC, el TC pronunció que la
investigación y la fiscalización de los ilícitos pertinentes se debe encomendar a una
entidad administrativa, en tanto que su sanción y corrección ha de confiarse a los

95
 tribunales de justicia. De esta manera, el TC declaró inconstitucionales las
modificaciones propuesta por el legislador, toda vez que el otorgamiento de
potestades sancionatorias, junto con las de investigar y fiscalizar, constituirían un
quebrantamiento al principio democrático de separación de poderes y el derecho de
los administrados de acceder a un justo y racional procedimiento (Art. 19 N°3 CPR).
d. El caso del proyecto de ley que introduce modificaciones al marco normativo
que rige las aguas en materia de fiscalización y sanciones (Boletín N°8.149-09):
se pretendía otorga a la DGA las siguientes potestades (modificación de artículos):
i. Art. 129 bis 2 CA: permitiéndole, de esta manera, a la Administración, el
ordenar directamente la intervención de la fuerza pública. Esta modificación,
fue estimada inconstitucional por el TC en el entendido de que el Director
General de Aguas podría solicitar a la autoridad directamente el uso de la
fuerza pública a su mera discrecionalidad.
ii. Art. 138 CA: el TC señaló que la pretensión de obliterar a las autoridades
políticas respectivas –intendentes y gobernadores- para solicitar,
directamente, la intervención de la fuerza pública para el cumplimiento de
las resoluciones que dicte en el ejercicio de las potestades entregadas por
dicho cuerpo legal, eran inconstitucionales, ya que la autoridad
administrativa no puede sin más ejercer un acto de coacción con miras a
imponer sus resoluciones, obviando acudir a los tribunales.
iii. Art. 175 CA: contemplaba la posibilidad de aplicar, directamente, la multa
al particular por el juez de letras, quien sólo quedaría habilitado para
determinar el plazo mas no la cuantía, esta última sería unilateralmente
decidida por la DGA. A juicio del TC, conculcaría con el Art. 19 N°3 CPR.
iv. Art. 306 CA: el TC también declaró inconstitucional esta modificación,
pues importaba la eliminación de las facultades del juez de policía local
competente, dejando a la total discrecionalidad de la autoridad
administrativa (DGA), tanto la determinación de la concurrencia o no de la
infracción, la apreciación de los presupuestos fácticos que la configuran y la
fijación del monto de la multa y su forma de pago, asuntos que la ley entrega
actualmente a la competencia de los órganos jurisdiccionales que
corresponda.
e. ¿Por qué las sentencias DGA y SERNAC son correctas?: en esencia, lo que estas
impidieron, fue el intento del legislador de, en un caso, entregar poderes de autotutela
a un órgano administrativo (la DGA con la competencia para recurrir, sin
intermediario, al auxilio de la fuerza pública) y privar al Poder Judicial de ejercer su
función jurisdiccional (en el caso del proyecto de ley de fiscalización y sanciones en
materia de aguas, respecto de la DGA); y, entregar potestades jurisdiccionales y
normativas (al SERNAC, en el caso del proyecto de ley sobre protección de los
derechos de los consumidores). Es razonable haber considerado inconstitucionales
tales proyectos de ley; en el ejercicio de ambas potestades (penal y administrativa)
deben respetarse las bases regulatorias de la CPR, en especial aquellas directrices
relativas al debido proceso que emanan del Art. 19 N°3 CPR.

96
 f. Respuestas a algunas críticas que se alzaron en contra de las sentencia DGA y
SERNAC:
i. No es efectivo que exista un rechazo visceral del TC a toda potestad
sancionatoria. En efecto, si se lee con atención las sentencias del TC no
resulta efectivo que rechace en sí misma la potestad sancionatoria. Lo que
rechaza el TC es el cúmulo de potestades que se le intentó dar a los órganos
administrativos a tal punto de quebrantar la separación de poderes,
entregando potestades jurisdiccionales a tales órganos, afectando de paso la
garantía de un justo y racional procedimiento.
ii. Sobre la legitimidad de la autotutela administrativa, y desprecio al
control jurisdiccional previo en caso de auxilio de la fuerza pública. La
crítica ha encontrado fundamento en la teoría según la cual tal atribución (la
potestad de imperio) no sería exclusiva de los tribunales ordinarios y
especiales que integran el Poder Judicial. Pero una lectura atenta de la
disposición completa del Art. 76 CPR, ello es claramente una potestad propia
de los tribunales. Lo que logró impedir el TC, entonces, fue que la mera
decisión de un órgano administrativo reemplace la potestad de imperio que
exclusivamente les corresponde a los tribunales. Es del todo afortunado para
los ciudadanos que haya sido declarado inconstitucional por el TC el
proyecto de ley en materia de aguas, pues sino habrían tenido que soportar
la autotutela imparcial de la DGA; esto es, que sin previo control judicial
hiciera cumplir sus propias resoluciones, invadiendo así́ algo que
corresponde como ultima ratio, solo a los tribunales.
iii. Sobre la inmunidad jurisdiccional que se pretendía entregar a la DGA,
dando el efecto de cosa juzgada a los actos administrativos (impidiendo
así́ la revisión jurisdiccional). Cierta parte de la doctrina parece no haber
comprendido la indefensión que se produciría para el administrado ante la
imposibilidad de discutir el fondo de la sanción impuesta por la DGA a través
de un justo y racional procedimiento ante un tercero imparcial.
g. ¿En busca de la identidad del derecho administrativo perdida?: estas correctas
sentencias, que han impedido el acrecentamiento ilegítimo del poder administrativo
en las materias de aguas y consumo, pues ellas han logrado mantener la correcta
identidad de la disciplina al dejar sujeta a la Administración al juez.
2. El control represivo de constitucionalidad:
a. El sancionatorio eléctrico y la colaboración reglamentaria según la
jurisprudencia del TC:
i. El principio de legalidad es aplicable a la actividad sancionadora de la
Administración.
ii. Afirma ahora que el principio de legalidad no equivale necesariamente a
excluir la potestad reglamentaria a normar la materia dentro de los márgenes
constitucionales.
iii. A juicio del TC, no merece reproche establecer infracciones en decretos
supremos, en la medida que este último complemente o detalle lo señalado
por la norma de superior jerarquía.

97
 iv. A su vez el TC determina que la Constitución no requiere que las normas
que: (i) establecen los deberes; (ii) facultan sancionar en caso de
incumplimiento; y (iii) prescriben las sanciones, estén todos en una misma
norma, lo cual no atentaría contra el valor de la seguridad jurídica.
b. El caso cascadas y los criterios de determinación de la sanción como mecanismos
para graduar la proporcionalidad de la sanción: en diversos pronunciamientos
del TC se declaró inaplicable Art. 29 inc. 1 DL 3.538 por carecer de criterios para
determinar la sanción de multa en el caso específico. El precepto recurrido, dice el
TC, produce efectos contrarios al principio de proporcionalidad, desde que su
materialización fáctica no se sustenta sobre la base de criterios de razonabilidad
(objetivos y ponderados).

V. Síntesis de la Potestad Sancionatoria de la Administración:

1. La Administración, para aplicar una sanción, debe tramitar previamente un procedimiento
formal, a través del cual, con pleno respeto de la legalidad y de los principios de rango
constitucional ya señalados, justifique a través de la prueba de los hechos pertinentes y la
fundamentación en el derecho vigente las eventuales sanciones que imponga.
2. El ius puniendi como potestad de los órganos del Estado, ya sea en su manifestación penal o
administrativa, dada la evidente naturaleza común en su ejercicio, debe respetar los mismos
principios de legalidad, tipicidad y sus derivados (v.gr. culpabilidad y non bis in idem). En
otras palabras, aunque exista una dualidad de sistemas represivos del Estado, en ambos casos,
por su unidad material, y aunque el procedimiento sea distinto, se han de respetar estos
principios de fondo. Entonces, los principios constitucionales conocidos generalmente como
de derecho penal, hay que considerarlos como principios generales del derecho sancionador,
y tales principios tradicionales se aplican a la esfera sancionatoria administrativa.
3. A partir del principio de legalidad de las sanciones, ninguna resolución administrativa que
imponga una sanción podría basarse en una infracción a un reglamento autónomo; una
sanción así́ configurada y en cuanto recoge al reglamento autónomo como fuente de una
conducta sancionable administrativamente, es, en sí mismo, inconstitucional, pues toda pena
debe fundarse en ley, esto es, la ley debe contener el núcleo esencial de la conducta. Cosa
distinta será́ la colaboración ley-reglamento en la precisión/descripción de las conductas
sancionables, la cual no está vedada, como se ha dicho con anterioridad, sin perjuicio de que
sea la ley la que se preocupe de definir de la manera más exacta posible, la esencia de la
conducta tipificada que dé lugar a sanción. Sin embargo, en nuestro ordenamiento, no existe
nada más lejos de la realidad (Cordero Quinzacara).
4. En cumplimiento del principio de tipicidad, el establecimiento, por ley, de una descripción y
determinación de la o las conductas que quedan sometidas a sanciones, debe hacerse de tal
manera que sea posible predecir con certeza la sanción que se impondrá́ en caso de que
alguien incurra en la conducta así́ tipificada.
5. En virtud del principio non bis in idem, queda prohibida la doble punición, a partir de un
mismo hecho, respecto de una misma persona y por igual fundamento jurídico.

47. Control Externo: La Jurisdicción Contencioso Administrativa y su Organización

98
I. La Justicia Administrativa en General (Su Organización): la Administración en su actividad
puede incurrir en violaciones al derecho objetivo que lesionen los derechos subjetivos de los
administrados. Las vías jurisdiccionales, por la imparcialidad e independencia que implican son las
vías idóneas para garantizar la tutela judicial efectiva y el derecho al debido proceso. Y si esta
jurisdicción es especial (como el caso del contencioso administrativo) se logra una mayor efectividad
de la tutela judicial. El contencioso administrativo o «justicia administrativa» es el conjunto de
acciones o recursos abiertos a los administrados para someter ante un juez los litigios que los oponen
con la Administración.

Este supone una contienda en que la Administración es parte (incluso pudiendo ser ambas partes).
Sin embargo, la Administración también puede ser parte en contiendas no-administrativas. Al
respecto, cabe establecer la línea de separación entre las contiendas judiciales en que es parte la
Administración y lo contencioso administrativo propiamente tal. El criterio que ha imperado es el de
la ley decisoria litis. Se traduce en que si la ley que resuelve el conflicto es una ley de Derecho
Privado, la contienda no es administrativa. Al contrario, si el litigio se resuelve por una ley
administrativa, se tratará de un asunto contencioso administrativo. Toda contienda relativa a la
organización y funcionamiento de los servicios públicos es un asunto contencioso administrativo;
más precisamente, todo caso en que la Administración actúe ejerciendo una potestad pública.

La justicia administrativa implica la serie de acciones contenciosas administrativas en sede judicial,

no así́ las vías de reclamación administrativa o los recursos administrativos. El contencioso
administrativo corresponde a un control externo de juridicidad de la actividad administrativa, que
puede realizarse de distintas formas: mediante tribunales especializados (modelo francés), mediante
tribunales dependientes del Poder Judicial (modelo anglosajón/español), o a través de una mezcla de
ambos modelos.

Su establecimiento ha devenido en una doble garantía: (i) desde la perspectiva de los administrados
garantiza sus libertades derechos e intereses contra los abusos de la Administración (pudiendo obtener
la anulación de los actos ilegales en un contencioso de administración y la reparación de los daños en
un contencioso de indemnización o de plena jurisdicción); y (ii) desde la perspectiva de la
Administración, estas acciones permiten al juez ejercer un control sobre la Administración. Por estas
razones, el contencioso administrativo resguarda el principio de legalidad y el principio democrático.
1. Características del contencioso administrativo:
a. Los recursos son entablados ante un juez, o una autoridad que, por definición, debe
ser imparcial.
b. El juez falla, sentencia o dictamina en Derecho.
c. El control se ejerce a posteriori sobre las decisiones tomadas por la autoridad
administrativa.
2. ¿Qué jurisdicción debe conocer de las materias contencioso administrativas?:
a. Corriente judicialista: postula que los tribunales administrativos deben integrarse
en el Poder Judicial.
b. Corriente administrativa: según ella los tribunales administrativos deben
adscribirse, no al Poder Judicial, sino al Poder Ejecutivo, a la Administración.

99
 c. Corriente autonómica: en esta postura, los tribunales administrativos no deben
incorporarse al Poder Judicial ni al Poder Ejecutivo, debiendo mantenerse
independientes.
3. El contencioso administrativo a nivel comparado:
a. Sistema francés: este sistema consiste en someter a la vez el contencioso de la
legalidad y el contencioso de la indemnización a un solo juez especializado, el juez
administrativo, independiente del juez judicial de derecho común.
i. Tiene la ventaja de la independencia de la jurisdicción, así́ como su carácter
especializado.
ii. Sin embargo, tiene el inconveniente de los numerosos conflictos de
competencia entre los dos órdenes jurisdiccionales.
b. Sistemas mixtos (Alemania, Italia, Países Bajos): estos sistemas consisten en
someter el contencioso de la legalidad al juez administrativo; mientras que los
recursos de pleno contencioso en materia contractual y cuasidelictual los conoce el
juez judicial.
i. La ventaja es que la repartición de competencias entre los dos órdenes es
más lógica: cuando la Administración actúa ejerciendo prerrogativas de
potestad pública, es controlada por el juez administrativo; y cuando actúa
como un particular (servicios públicos o causa daños) es tratada como tal y
se debe recurrir al juez de derecho común.
ii. El inconveniente es que la repartición de competencias conlleva dificultades.
c. Sistema anglosajón y español (Gran Bretaña, Estados Unidos y España):
consiste en confiar al juez judicial la integridad del contencioso administrativo.
i. Es ventajoso que los justiciables recurran al juez habitual y por su
simplicidad.
ii. Pero es un inconveniente que usualmente los jueces judiciales manifiestan
una cierta reserva para censurar a la Administración, a la que por lo demás
suelen conocer poco. Pero en esto hay muchas variaciones, y existe una cierta
tendencia a crear múltiples instancias especializadas de litigios
administrativos.
4. Estructura del actual contencioso administrativo chileno: funcionalmente, la justicia
chilena comprende diversos órdenes de jurisdicción:
a. Primer orden jurisdiccional: la justicia constitucional, que anula u ordena la
inaplicación de las leyes de naturaleza administrativa. Al TC le corresponde la
declaración de inconstitucionalidad e inaplicabilidad por inconstitucionalidad de las
leyes. Se trata de contencioso anulatorio de leyes, y en virtud de la sentencia el
proyecto de ley no se podrá́ convertir en ley.
b. Segundo orden jurisdiccional: la justicia propiamente administrativa que anula
los actos de la Administración. No hay organicidad alguna; más bien una gran
dispersión.
i. Justicia administrativa anulatoria ordinaria (de competencia del Poder
Judicial):
1. Acciones especiales administrativas ante tribunales ordinarios:
los tribunales ordinarios que integran el Poder Judicial (usualmente

100
 CCAA), conocen de las diversas acciones contencioso
administrativas especiales, además de los recursos extraordinarios
relativos a las garantías fundamentales.
2. El Tribunal Constitucional como juez especial de la
Administración: caso especial de la constitucionalidad de los
decretos supremos.
3. La acción de “nulidad de derecho público”: todo otro
procedimiento administrativo anulatorio dirigida a anular un acto
administrativo y que tenga una acción especial, lo conoce la justicia
general u ordinaria a través del procedimiento ordinario de
cognición (el procedimiento sumario es muy excepcional).
ii. Justicia administrativa anulatoria especializadísima: tribunales híper-
especializados. Chile ha implementado su modelo propio mixto e híper-
especializado, de ahí́ que existen órganos independientes que no forman
parte ni de la Administración ni del Poder Judicial, con potestad
jurisdiccional anulatoria de ciertos actos administrativos. Es el caso especial
del Panel de Expertos de la LGSE; del Tribunal del Medio Ambiente; del
Consejo para la Transparencia, entre otros.
c. Tercer orden jurisdiccional: justicia de responsabilidad por daños (tribunales
ordinarios). Los tribunales ordinarios que integran el Poder Judicial ejercen la
plenitud de la jurisdicción contenciosa administrativa, de modo supletorio y general,
ante la inexistencia de tribunales especiales de lo contencioso administrativo con
competencia general. Les corresponde conocer, entonces, de los juicios de nulidad y
responsabilidad por daños.

II. Evolución de la Justicia Administrativa (Tendencia Actual Hacia un Modelo Mixto y

Crónica de la Ausencia de un Contencioso Especializado de General Aplicación):
1. Primer período (siglos XIX y XX): la denegación de justicia administrativa.
a. Siglo XIX: en la Constitución de 1833, en un principio, se reconoció́ competencia
en materias de esta naturaleza al Consejo de Estado (tendencia hacia el sistema
francés). Sin embargo, esto se modificó por reforma constitucional que suprimió́ las
competencias que el Consejo de Estado tenía en materias contencioso
administrativas.
b. Siglo XX: posteriormente, la Constitución de 1925 consagró la separación e
independencia de los poderes públicos, excluyendo la revisión del Poder Judicial
sobre los actos de la Administración. A partir de su Art. 87 (se refería a los
«tribunales administrativos»), la Constitución de 1925 planificó que la plenitud de la
jurisdicción contenciosa administrativa en Chile fuese radicada en ellos, señalando
que su organización y atribuciones son materia de ley. Sin embargo, esta ley nunca
se dictó y los tribunales nunca fueron creados. Así:
i. No existía ningún tribunal con plenitud de jurisdicción contenciosa
administrativa.
ii. La Constitución y otras leyes otorgaron competencia para conocer
determinados asuntos contencioso-administrativos al Poder Judicial o a otros

101
 tribunales, cuya jurisdicción administrativa, entonces, devino en especial y
restringida a casos determinados.
iii. El Poder Judicial carecería, en general, de competencia contencioso-
administrativa, salvo la especial que le otorgara expresamente la ley para
ciertas materias.
Se trató de un vacío legal y mientras el legislador no actuara, los tribunales ordinarios debían
abstenerse de llevar a juicio a la Administración. Esto produjo una gran indefensión de los
particulares tanto la responsabilidad por daños como la nulidad de los actos administrativos.
2. Segundo período (de 1980 a 1990): el recurso de protección como sustituto imperfecto
del contencioso administrativo.
a. Ausencia de un sistema contencioso administrativo general: las normas
constitucionales no fijaron explícitamente las bases de un sistema general de
contencioso administrativo ni de la organización de una magistratura especial. El Art.
38 inc. 2 CPR se refería a los “tribunales contencioso administrativos que determine
la ley y el Art. 79 CPR restringía la potestad del Poder Judicial a “los negocios de su
competencia”. Todo parecía indicar que esta vez los tribunales especiales
administrativos no quedarían sólo en el texto desnudo de la Constitución, sino que
serían creados. Pero ello no ocurrió́ así́.
b. Recurso de protección: para el caso de las garantías fundamentales de contenido
patrimonial se introdujo esta acción especial y extraordinaria, en virtud de la cual el
que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación
o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías” constitucionales
puede concurrir a la Corte de Apelaciones respectiva la que adoptará de inmediato
las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y
asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que
pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes (Art. 20 CPR).
Sin embargo, no es posible considerar al recurso de protección per se en el orden
jurisdiccional del contencioso-administrativo especial, pues claramente tiene un
origen y una función constitucional. No obstante, ha devenido, en la práctica, en un
sustituto (imperfecto) del orden jurisdiccional administrativo.
3. Tercer período (1990-2000): creación de múltiples recursos del contencioso
administrativo.
a. La reforma constitucional de 1989 y el cambio de la realidad del contencioso
administrativo nacional:
i. Se suprimió́ la frase “contencioso administrativo” del Art. 38 inc. 2 CPR,
quedando la frase genérica, dirigida a los “tribunales que determine la ley”.
ii. Se eliminó del Art. 79 CPR la referencia explícita a los tribunales
contencioso administrativos.
Al no crearse tales tribunales, toda acción administrativa debe ser conocida por los
tribunales ordinarios, a través de un conjunto de acciones especiales administrativas
y recursos extraordinarios, como se verá a continuación.
b. Multiplicidad de recursos especiales del contencioso administrativo: el control
de los actos de la Administración se comenzó́ a realizar principalmente mediante un
conjunto heterogéneo de acciones (“recursos”) especiales administrativos y recursos

102
 extraordinarios relativos a las garantías fundamentales, de conocimiento de los
tribunales ordinarios que integran el Poder Judicial.
4. Cuarto período (a partir del 2000): creación de tribunales híper-especializados. Es la
época en que se consagra el modelo mixto, pluriforme o fraccionado de justicia administrativa
y la marcada tendencia hacia una «justicia administrativa especializadísima».

III. Situación Actual del Contencioso Administrativo Chileno (Modelo Pluriforme): este modelo
sui generis chileno le entrega las materias contencioso administrativas de un modo fraccionado tanto
a la justicia ordinaria (conoce el contencioso indemnizatorio y parte del contencioso anulatorio) como
a los tribunales o instancias híper-especializadas (que no forman parte de la justicia ordinaria). Por lo
tanto: (i) no existen en Chile tribunales administrativos especializados con competencia general para
conocer todos los conflictos de naturaleza administrativa o que sean similares a otros tribunales
especiales que existen en el país; y (ii) la creación de una justicia especializada para todo caso de
naturaleza administrativa parece ya no estar siquiera en los planes legislativos. Ha surgido, en cambio,
un modelo pluriforme.
1. Contencioso de la responsabilidad de la Administración: se ejerce ante los mismos
tribunales ordinarios y se persigue la responsabilidad de la Administración por actos de sus
agentes. Es un proceso de standard procesal normal, a través de dos instancias (juzgados y
Corte de Apelaciones) y eventual casación ante la Corte Suprema. En un principio se acogió
la tesis de responsabilidad objetiva, para luego aceptar la teoría de la responsabilidad
subjetiva.
2. Multiplicidad de contenciosos anulatorios: sin perjuicio de que cualquier tribunal ordinario
suele conocer de la nulidad de un acto de la Administración, las acciones que se enmarcan
dentro de este tipo de contencioso son las siguientes:
a. La mantención del recurso de protección, como sustituto incompleto de justicia
administrativa, cuyo conocimiento está entregado a CCAA.
b. La creación de múltiples acciones especiales (recursos) cuyo conocimiento
generalmente corresponde a CCAA.
3. La justicia administrativa híper-especializada, constatación de una tendencia y cinco
casos destacados. Han aparecido tribunales administrativos especializadísimos:
a. En materia de contratación pública: el Tribunal de Contratación Pública.
b. En materia eléctrica: el Panel de Expertos.
c. En materia de transparencia: el Consejo para la Transparencia.
d. En materia tributaria: los Tribunales Tributarios y Aduaneros.
e. En materia ambiental: los Tribunales Ambientales.
4. Clara tendencia actual: creación de tribunales híper-especializados para una resolución
especializada de conflictos.

103
IV. El Rol de la Nueva Justicia Administrativa Especializadísima en el Actual Modelo
Regulatorio:
1. El actual modelo regulatorio económico chileno: hay un nuevo escenario regulatorio: hoy
son los particulares los que llevan adelante la prestación de los servicios públicos (caso de
los servicios sanitarios, de energía y telecomunicaciones), enfrentándose la Administración
a un reposicionamiento de su rol, pues ya no recae sobre esta la responsabilidad de prestar
directamente tales servicios, sino únicamente de ejercer un conjunto de nuevas potestades,
esencialmente supervisoras, fiscalizadoras y sancionadoras, a fin de verificar que los
particulares desarrollen las actividades de servicios públicos cumpliendo con el marco
normativo vigente, y con los estándares de universalidad, generalidad, seguridad y calidad
dispuestos en la legislación. En este marco, se han ido consolidando ciertas exigencias que
conforman lo que se podría denominar las “buenas regulaciones”: estas deben diseñarse de
tal modo que se descentralice la toma de decisiones y se otorgue certeza a los particulares, y
por otro lado, que la Administración del lleve adecuadamente la labor de fiscalización,
supervigilancia y sanción, pero sin superponerse o invadir la labor de los particulares,
afectando las atribuciones y los derechos que la nueva configuración regulatoria les reconoce.
2. El modelo de justicia administrativa «especializadísima» como elemento esencial del
modelo regulatorio actual: la complejidad creciente de la regulación ha dado lugar a un
foco de conflicto entre la Administración y los particulares y empresas, sobre todo después
de la privatización y la liberalización de los servicios públicos. Por ello, la justicia
administrativa «especializadísima» ha venido a completar el nuevo modelo regulatorio
chileno. Un buen sistema de resolución de conflictos debe ser un sistema híper-especializado,
es decir, que cuente con tribunales altamente capacitados en la materia en conflicto; que sean
heterogéneos en cuanto a su funcionamiento, a fin de abarcar todas las complejidades de
dichas materias; cuyos integrantes sean profesionales con experiencia comprobada en las

104
 mismas; y que puedan garantizar su independencia y autonomía, tanto de la Administración
como de los particulares, en la toma de decisiones.

3. ¿Activismo judicial, deferencia o razonabilidad de frente a la Administración?:

a. Tribunales híper-especializados: ¿mayor razonabilidad? La consecuencia de no
contar con más tribunales especializados, es que los casos administrativos que no son
capturados dentro de las competencias que les han sido atribuidas a dichos tribunales,
quedan entregados a los tribunales ordinarios de justicia. Y los polos de opinión son
complejos, e incluso contradictorios. La actuación de la jurisdicción ordinaria, en
estas materias, está siendo arduamente criticada, dado que:
i. El marco normativo que regula la resolución de conflictos no ha
evolucionado en paralelo con las actuales necesidades económicas, sociales
y ambientales, quedando rezagado.
ii. Los tribunales ordinarios de justicia no cuentan siempre con los
conocimientos técnicos y especializados necesarios para resolver los más
acuciantes conflictos en este nuevo escenario regulatorio, en especial
aquellos de alta complejidad y especialización técnica.
b. ¿Remedio contra el activismo y la deferencia? Se aprecian dos graves acusaciones
a la actuación de los jueces ordinarios:
i. El activismo judicial, es decir, cuando los jueces fallan basados en sus
opiniones o sentimientos personales (colindando, en los casos más extremos,
con la arbitrariedad).
ii. La deferencia hacia la Administración, donde los tribunales no ejercen en
plenitud su potestad de revisar los actos de la Administración.
Sobre el particular, se dice que las decisiones “técnicas” de la Administración no
pueden ni deben ser revisadas por los tribunales de justicia. Se lo califica de
activismo, y se propugna por el contrario que en estos asuntos debe ser la
Administración (Poder Ejecutivo), quien ha de tener la última palabra. En efecto:
i. En algunos casos, los propios tribunales ordinarios opinan que esas son
materias sobre las cuales debiera decidir la Administración, sin que los
tribunales puedan emitir un pronunciamiento sobre el particular.

105
 ii. En segundo lugar, la propia Administración, desde el Presidente de la
República hasta los Ministros, han manifestado que las decisiones
“técnicas” no pueden ni deben ser revisadas por los tribunales de justicia.
iii. En tercer lugar, esta opinión ha sido reiterada también en el ámbito
académico, a nivel de la opinión pública y a nivel de los periódicos más
importantes del país.
Sin embargo, mal podría calificarse como activismo el sólo hecho de considerar ilegal
o arbitraria una resolución de la Administración, porque a ello precisamente están
llamados los tribunales; tal es su competencia.
c. Rol democrático de la jurisprudencia: lo peligroso de estas opiniones es que están
planteando la idea de que los tribunales no pueden revisar las decisiones técnicas de
la Administración, lo que podría dejar en evidente desprotección a quienes se
enfrentan a dichas decisiones pues tal “activismo” resulta ser una necesidad social y
democrática, en especial frente a situaciones no reguladas. Se trata de una actuación
jurisdiccional consciente de las reglas y los principios jurídicos -ese pulso de la
conciencia jurídica popular o social, que late en medio de las lagunas del Derecho-,
que rigen una actividad determinada, y que son los que deben recoger los jueces en
sus sentencias, con racionalidad.
d. Jurisprudencia híper-especializada: esta racionalidad parece ser más fácilmente
alcanzable cuando los jueces cuentan con un conocimiento específico y detallado de
los principios y reglas que regulan cada una de las actividades económicas relevantes.
Entonces, la acusación de activismo jurisdiccional tendría mayor resonancia en el
caso de los tribunales ordinarios de justicia y no así́ de los tribunales híper-
especializados. Así́, frente a las acusaciones de activismo o deferencia, la respuesta
está en la razonabilidad: dotar a la jurisdicción de herramientas necesarias para
enfrentarse a los conflictos altamente técnicos y especializados con criterios
objetivos y con un adecuado conocimiento de las reglas y lógica imperante en las
actividades reguladas.

Conclusiones:
1. En el caso chileno parecen aplicarse plenamente dos ideas: primero, el valor de la
especialización, y aún de la híper-especialización, según lo cual el Derecho Administrativo
hay que construirlo y reconstruirlo desde el derecho especial; y, segundo, el canon
metodológico, según el cual, la naturaleza de la materia hace al método de acuerdo a lo cual,
la naturaleza especial y aún especialísimas de las materias administrativas de la vida moderna
ha derivado en un procedimiento híper- especializado.
2. Este modelo de tribunales híper-especializados es una tendencia ya consolidada, y que parece
haber terminado por sepultar el antiguo deseo de tener una sola jurisdicción administrativa
especializada.
3. Que los tribunales ordinarios de justicia han visto sobrepasada su capacidad material,
personal y técnica ante estas situaciones, es una realidad que ha comenzado a delatarse de
variadas formas y desde hace bastante tiempo. En algunos casos se les acusa de una no
siempre bien justificada deferencia hacia la administración (reverencia, más bien) o de un
minimalismo del rol judicial, mientras que en otros, de un excesivo activismo judicial.

106
 4. Se hace evidente la necesidad, en estas materias especializadísimas, de contar con una nueva
forma de hacer justicia, que sea efectiva frente a la especialidad, la velocidad, la tecnicidad
y la complejidad que presenta y requiere la resolución de conflictos en estas áreas; y para lo
cual -por ahora- no está preparado nuestro actual sistema procesal.
5. La justicia administrativa híper-especializada debe ser valorada como una respuesta
legislativa adecuada a la tradicional ausencia de una jurisdicción administrativa especializada
en Chile, y a las críticas de deferencia o activismo judicial.
6. Los lamentos de la doctrina ius administrativista han sido recurrentes; claman públicamente
por la instauración de tal judicatura especializada. Sin embargo, pareciera que nunca llegarán
esos tribunales como un solo orden jurisdiccional, con competencia amplia para conocer todo
conflicto administrativo. Y quizás ya no hay que lamentarse más por esta espera; es que el
legislador chileno eligió́ otro modelo: un modelo mixto, pluriforme, híper- especializado,
siguiendo el estilo y modo de la actividad administrativa.
7. En fin, la tendencia del contencioso administrativo chileno es coherente con la regla metódica
más básica: es el método el que debe ajustarse a la materia, y no la materia (en una especie
de apriorismo) al método.

48. Procedimiento General y Tipología de Acciones

I. Tipología de Acciones (Nulidad y Responsabilidad Administrativas y Otras Acciones
Relevantes):
1. Supuestos y clases de acciones contencioso administrativas (el contencioso
administrativo ordinario):
a. Supuestos de un contencioso administrativo:
i. Debe existir la pretensión (vulneración de un derecho público subjetivo o un
interés legítimo) de un particular contra la Administración.
ii. Esta pretensión deberá́ perseguir alguno de los siguientes objetivos:
1. Que la Administración actúe; cuando estando obligada a hacerlo, no
actúa.
2. Que se modifique o se deje sin efecto algún acto de la
Administración.
3. Que se reparen las consecuencias de esos actos, cuando ellos
produzcan un daño al particular.
4. Por tanto, se requiere siempre la existencia de una acción u omisión
de parte de la Administración. En cuanto a las omisiones, estas son
más difíciles de impugnar; y ello se debe a que la forma en que está
diseñada el régimen chileno, no permite la nulidad por omisión El
reclamo de ilegalidad va directamente dirigido a declarar la
invalidez de un acto administrativo específico y no a la actuación
administrativa; y así́ ha sido entendido por la doctrina y la
jurisprudencia. Esto, evidentemente, impide el enjuiciamiento de
una parte importante de la realidad administrativa. Ha sido el recurso
de protección el medio que ha sido utilizado para reclamar las «vías
de hecho» en que incurra la Administración, es decir, frente a la
ausencia de un acto administrativo. También, se ha recurrido a los

107
 juicios indemnizatorios, pero en estos casos se tendrá́ que probar que
la omisión administrativa, o la «falta de servicio», es la causante
directa de ese daño.
b. Las dificultades que enfrentan los administrados para accionar contra la
Administración, pueden resumirse:
i. La manera en que generalmente están diseñados muchos de los DPS, impide
la impugnación a través del recurso de protección.
ii. La forma en que está diseñada la acción de nulidad no permite acudir por las
omisiones de la actuación administrativa. Existe una acción que sí recoge
estas dos posibilidades de impugnación (por acción u omisión antijurídica),
que es el reclamo de ilegalidad municipal.
2. Tipología de acciones contenciosas administrativas: son aquellas destinadas a poner en
movimiento la jurisdicción administrativa; se les conoce como recursos del contencioso
administrativo. Estas acciones se pueden hacer valer sólo ante un tribunal, donde se promueve
un litigio, en que será́ parte la Administración. No se debe confundir esto con los recursos
que se hacen valer ante la propia Administración (recursos administrativos).
a. Contencioso de anulación (acción o recurso de anulación): está constituido por
aquellas acciones cuyo principal objetivo es obtener la revisión jurisdiccional de una
decisión administrativa, por estimar que no ha nacido conforme a la ley y que, en
consecuencia, debe ser anulada.
i. Tienen esta naturaleza:
1. La generalidad de las acciones de reclamo en contra de la legalidad
de un acto.
2. El llamado juicio de “nulidad de derecho público” (nulidad
administrativa).
ii. El contencioso anulatorio general, se lleva adelante ante un tribunal de
primera instancia, mediante el procedimiento civil ordinario de cognición y
ante los tribunales ordinarios que forman parte del Poder Judicial.
iii. El objetivo que se propone este recurso es la protección del derecho objetivo
frente a los actos de la Administración lesivos a los intereses legítimos de
los administrados.
iv. Los tratadistas franceses (en especial Laferrière), a partir de la jurisprudencia
del Conseil d'Êtat, clasificaron las causales de procedencia de este recurso
de anulación:
1. Violación de la ley, que existe cuando una decisión es contraria a
Derecho.
2. Incompetencia.
3. Incumplimiento de formalidades esenciales para la validez de los
actos administrativos.
4. Desviación de poder o «excès de pouvoir». Incurre en esta causal
toda decisión administrativa que ha sido dictada por la autoridad
competente, teniendo en vista un fin diverso de aquel para el cual el
acto podía ser dictado.

108
 Cuando se pretende atacar el acto administrativo irregular por cualquiera de
estas causales, la labor del órgano jurisdiccional se reduce a constatar la
existencia de una situación jurídica impersonal vigente emanada de la ley,
luego, comprobar que esta situación jurídica es vulnerada en sí misma por la
decisión administrativa. Y, después, a constatar la medida del quebranto de
un derecho subjetivo subsecuente. Si se dan estos supuestos, el tribunal
procederá́ a anular dicha decisión en cuanto constituye una manifestación del
orden jurídico administrativo.
v. Las características procesales de estos recursos son usualmente:
1. No es indispensable que la Administración sea parte en el juicio.
2. El procedimiento es usualmente sumario, no hay período de prueba,
basta un informe de la autoridad administrativa.
3. La sentencia que acoge el recurso se limita a declarar nulo el acto
atacado (es criticable la falta de mayores garantías para el
justiciable).
b. Contencioso de plena jurisdicción, indemnizatorio o de responsabilidad
administrativa por actos de sus agentes (acción o recurso de plena jurisdicción):
son contenciosos bastante generalizados, en que se ha impuesto una jurisprudencia
muy sólida (con una época inicial de teoría de la responsabilidad objetiva hasta la
actual época de acogimiento de una tesis de responsabilidad subjetiva).
i. Doctrinariamente, este recurso tiene por objeto proteger un derecho
subjetivo, un derecho de propiedad sobre un bien susceptible de apreciación
pecuniaria que se encuentra incorporado en el patrimonio de un individuo y
que ha sido desconocido o lesionado por la Administración. Persigue este
recurso sancionar el «principio de la intangibilidad de la situación jurídica
subjetiva», su finalidad específica es mantener indemne el patrimonio de los
administrados.
ii. En consecuencia, el recurso de plena jurisdicción ha de tener por base la
existencia de un derecho público subjetivo establecido a favor del recurrente
por una ley, un contrato, un acto administrativo, una sentencia o un
reglamento anterior al acto generador del recurso.
iii. Las características procesales de este recurso son:
1. Hay dos partes en el juicio en pie de igualdad, el administrado, en su
calidad de actor, y la Administración en su calidad de demandado.
2. El procedimiento puede ser análogo al del procedimiento ordinario.
3. La sentencia que declara ilegal el acto administrativo, condenará a
la Administración a la reparación del derecho lesionado, al
cumplimiento del contrato, la entrega de la cosa y a la indemnización
de daños y perjuicios.
4. Existe condenación en costas.
5. La sentencia sólo puede producir efectos inter partes.
3. Una vía extraordinaria (y rápida) en un país sin contencioso-administrativo
especializado: el recurso de protección como sustituto incompleto.

109
 a. Origen histórico: históricamente esta acción constitucional de amparo de garantías
patrimoniales (cuyo objeto es el restablecimiento del imperio del derecho) surge
como una respuesta a la imperiosa necesidad de contar con un mecanismo que
resguardara adecuadamente tales «garantías individuales», con el fin de asegurar el
buen funcionamiento de un auténtico régimen democrático. Pero, dada la fuerte
presión de los justiciables, y la laxa interpretación que las Cortes han dado a algunas
garantías constitucionales (por medio de la llamada «propietarización» de los
derechos), en gran medida esta vía se ha convertido en una jurisdicción doble:
i. Por una parte, sigue respondiendo al molde primigenio de la CPR, como
amparo de garantías constitucionales de contenido patrimonial (nutrida,
notable y valiosa jurisprudencia).
ii. Por la otra, en un contencioso no sólo cautelar sino con sentencias claramente
anulatorias, con el mismo efecto de un proceso de exceso de poder.
b. Críticas al recurso de protección como sustituto permanente de un proceso
contencioso administrativo: esta “revolución silenciosa” sólo es la solución para el
mejor amparo de los derechos y garantías patrimoniales; pero no es la solución a la
ausencia del contencioso administrativo.
i. Problemas respecto al procedimiento: no siempre se tramita a través de un
proceso en que se cumplan los más mínimos cánones o estándares de un
debido y racional procedimiento (Art. 19 N°3 CPR).
ii. No estar pensado el recurso para esta finalidad: de un tipo de recurso del
que no se debiera esperar más que la cautela extraordinaria de derechos, se
ha llegado a un verdadero anulatorio de actos a través de sentencias que a
pesar de lo extraordinario y cautelar del recurso en algunas ocasiones
producen no sólo cosa juzgada formal sino la nulidad definitiva o sustancial
de actos de la Administración.
iii. Limitación de las causales: una de las características más notables de la
jurisprudencia del recurso de protección es la concentración de casi todas las
protecciones a sólo dos garantías constitucionales:
1. A través de la garantía de la igualdad: argumentando su
vinculación, se llega al principio de la legalidad o de la juridicidad;
se transforma en el contencioso del exceso de poder, anulatorio.
2. A través de la garantía de la propiedad: se llega al principio de la
potestad invalidatorio, y, al amparo de la garantía de la propiedad,
se transforma igualmente en contencioso del exceso de poder,
invalidatorio.
c. Desorden jurisdiccional y necesidad de un juez especializado: el recurso de
protección es una acción rápida y eficaz establecida por el constituyente chileno para
la protección y cautela de las garantías constitucionales de orden patrimonial. Debe
seguir prestando ese servicio, pero reconducido a través de un verdadero proceso,
con garantías de racional y justo.

II. La Acción Declarativa de Mera Certeza No Da Origen a un Verdadero Contencioso

Administrativo:

110
1. La denominada acción declarativa de mera certeza, verdadero ejercicio de la
jurisdicción contencioso administrativa y el principio de separación de poderes.
a. La acción declarativa de mera certeza en los procesos civiles: las acciones
declarativas de mera certeza pueden ser definidas como aquellas en que el actor pide
una sentencia de declaración, no queriendo conseguir, actualmente, un bien de la vida
que le está garantizado por la voluntad de la ley, consista ese bien en una prestación
del obligado o consista en la modificación del estado jurídico actual; quiere,
solamente, saber que su derecho existe o quiere excluir toda duda sobre la
inexistencia del derecho contrario: pide al proceso la certidumbre jurídica y no otra
cosa. Encuentra reconocimiento legal en el derecho comparado, pero no así́ en Chile,
donde existe sólo un reconocimiento de tipo jurisprudencial (Otero con Falabella,
1963) y acogimiento doctrinario administrativo (Soto Kloss). En la doctrina nacional
(Tavolari) se acepta este tipo de acción, pero cumpliendo requisitos: (i) la existencia
de un estado de incertidumbre jurídica; (ii) la presencia de un legitimado pasivo; (iii)
que no exista otro órgano llamado a esclarecer la duda que provoca la incertidumbre
y; (iv) que se realice la petición concreta en orden a obtener la certeza jurídica que
se precisa.
b. ¿Cabe postular las acciones de mera certeza como un contencioso
administrativo?: la procedencia de este tipo de acciones de mera certeza en sede
contencioso-administrativa es muy discutible. Hay dos aspectos para determinar
tanto la competencia general de un tribunal como la admisibilidad respecto de las
acciones administrativas:
i. Primer paso: el quien, el juez administrativo competente. No basta saber
que en general los tribunales son competentes (además de ejercer
jurisdicción) para conocer los conflictos de los particulares con la
Administración.
ii. Segundo paso: el cuándo, oportunidad del contencioso administrativo.
El contencioso administrativo implica, de suyo, la existencia de una
controversia actual entre un órgano de la Administración y un particular, y
que signifique una lesión a un derecho. La procedencia de este tipo de
acciones en sede contencioso-administrativa es cuestionable, por cuanto el
marco de actuación de la Administración lo circunscribe la propia CPR y las
leyes respectivas. Un quebranto a la regla procesal administrativa del cuándo
(oportunidad), llevaría a que un juez pueda, a priori, determinar la manera y
contenido de la actuación administrativa, produciendo su sentencia el efecto
de cosa juzgada.
c. Las contiendas de competencias promovidas por CGR a propósito de las
acciones declarativas de mera certeza:
i. Dos acciones de mera certeza para intentar evitar el cumplimiento de
los dictámenes de la CGR. Los procesos se habían iniciado por numerosos
funcionarios (DGAC) los que solicitaron a cada juez que se pronunciare
respecto de la “situación de incertidumbre jurídica” que supuestamente
afectaba a dichos funcionarios públicos en materias previsionales. Lo que les
afectaba a esos funcionarios eran los dictámenes de la CGR en que el

111
 régimen previsional aplicable a los funcionarios de la DGAC era uno menos
favorable al que ellos aspiraban; pero no había, en verdad, un conflicto
“actual”.
ii. Decisiones del Tribunal Constitucional y el Senado sobre la acción
declarativa de mera certeza:
1. La sentencia del TC de 2017: se planteó ante él porque el caso
pendía ante el 29° Juzgado Civil de Santiago. Parecieran así́ existir
“dos almas” en esta sentencia del TC, pues en principio pareciera
aceptar las acciones de mera certeza, pero ello enseguida resulta
incoherente con los correctísimos fundamentos que le llevan a
acoger la contienda de competencia, a través de los cuales
fundamenta el quebranto al principio de la separación de poderes
que se produce toda vez que un tribunal pretenda conocer tales
acciones.
2. La “sentencia” del Senado de 2018: se planteó ante él porque el
caso pendía ante la Cuarta Sala de la Corte Suprema. Es posible
advertir la seriedad con que la Cámara Alta llevó a cabo su rol
constitucional, lo que la llevó a resolver el fondo de la cuestión
debatida.
iii. La acción de mera certeza ha sido descalificada jurídicamente: ambas
decisiones del TC y el Senado son correctas y de ellas se desprende que la
acción de mera certeza no es un medio idóneo para resolver las
incertidumbres interpretativas en sede administrativa ni tampoco da origen
un verdadero contencioso administrativo. Pero la llamada “acción de mera
certeza” es un invento de la praxis que no está consagrada en la legislación
ni tiene procedimiento previo tipificado para su tramitación. Además, no
origina una causa propiamente jurisdiccional, pues no contempla la
resolución de un litigio entre partes. Así́ las cosas, una acción de esta
naturaleza no da lugar a un contencioso administrativo propiamente tal, pues
lo que se le pide a la judicatura, en el caso en particular, es que actúe como
un verdadero legislador y dictaminador dentro de la misma Administración,
sin que exista un juicio o causa previa que fallar y sin partes legítimas en el
proceso que hayan sido debidamente emplazadas. Hay detrás de estas
acciones el intento de transformar larvadamente a un tribunal en legislador.
Por lo tanto, es correcto concluir en estos casos, como lo hacen el TC y el
Senado, que la interposición de una acción “de mera certeza” no está
contemplada en el ordenamiento jurídico como un medio para interpretar o
rellenar vacíos legales y es del todo improcedente que un tribunal se
considere competente para ello, pues:
1. No se cumplen los estándares y presupuestos procesales que han de
ser observables en todo contencioso seguido contra la
Administración.
2. Además, no es pertinente que un tribunal declare de un modo
abstracto y general cuál es el sistema de jubilación de ciertos

112
 funcionarios públicos, dada la evidente naturaleza no jurisdiccional
de tal conducta, ya que se conculcaría con ello el principio de
separación de poderes. De ser aceptada la circunstancia
anteriormente descrita, los jueces podrían legislar por anticipación y
de paso inhabilitarían no solo a la CGR para dictaminar al interior
de la Administración, sino que sustituirían al propio legislador.

III. Procedimientos Judiciales de Nulidad y Responsabilidad Administrativas:

1. Generalidades: sin perjuicio de la acción de protección, la cual ha operado en gran medida
como un contencioso administrativo de anulación (sin serlo), hoy pareciera imponerse la idea
de que el contencioso anulatorio de carácter general es, más bien, la mal llamada nulidad de
derecho público (nulidad administrativa). Dicho contencioso anulatorio de alcance general
(Art. 7 CPR) se tramita, ante la ausencia de regulación especial, según las reglas del juicio
ordinario de mayor cuantía (Art. 3 CPC). Otro tanto sucede con el contencioso de
responsabilidad o plena jurisdicción, el cual, siempre que no haya una regulación especial
para ese contencioso determinado, deberá́ tramitarse como un juicio ordinario de mayor
cuantía, aunque, junto con dichas reglas, han de regir aquellas sobre los juicios de hacienda.
En general, dichas reglas declaran vigentes las propias del juicio ordinario, salvo un par de
modificaciones parciales.
2. El Juicio Ordinario de Mayor Cuantía: este procedimiento judicial resulta aplicable a la
tramitación de la nulidad de los actos administrativos. Tres etapas tradicionalmente se
distinguen en este proceso: discusión (y llamado a conciliación), prueba y sentencia. Ello será́
efectivo siempre y cuando no exista, en virtud de una ley, un procedimiento judicial de
naturaleza especial aplicable a la anulación de un cierto acto administrativo. Si bien, durante
algún tiempo la doctrina señaló que la existencia de un contencioso especial de anulación no
obstaba la interposición de la “nulidad de derecho público”, en la actualidad la jurisprudencia
de la CS se ha pronunciado en sentido contrario (Inmobiliaria Las Delicias S.A. con Báez
Subiabre, 2014).
3. El Juicio de Hacienda: el Art. 748 del CPC dispone que las reglas sobre Juicio de Hacienda
rigen para aquellos asuntos en los cuales tiene interés el Fisco, cuyo conocimiento le
corresponde a los tribunales ordinarios de justicia. De ahí́ que, entonces, le sean aplicables al
contencioso de responsabilidad.
a. Tribunal competente (Art. 48 COT):
i. Si el Fisco es demandante, puede optarse por interponer la demanda en el
tribunal competente del domicilio del demandado, o interponer la demanda
en el tribunal competente de una ciudad asiento de Corte de Apelaciones. De
haber más de un tribunal competente, se aplicará la regla de la distribución
de las causas.
ii. Si el Fisco es demandado, el tribunal competente es el de la ciudad asiento
de Corte de Apelaciones.
Respecto de la segunda instancia se aplicará la regla de la competencia referida al
grado (Art. 110 COT).
b. Representación judicial del Fisco: función asignada legalmente al Consejo de
Defensa del Estado (CDE), el cual es un servicio público descentralizado y dotado

113
 de personalidad jurídica propia, que se encuentra bajo la supervigilancia directa del
Presidente de la República, pero es independiente de los diversos ministerios. El
órgano máximo del CDE es su Consejo, formado por doce abogados, designados por
el Presidente de la República. El Consejo, a su vez, está a cargo de un Presidente,
designado también por el Presidente de la República, y que dura tres años en su cargo,
pudiendo ser renovado su nombramiento. En cada ciudad que sea asiento de una
Corte de Apelaciones, existirá́ un Abogado Procurador Fiscal, designado por el
Presidente del Consejo, el cual representará judicialmente al Fisco en dicho territorio
jurisdiccional con las mismas atribuciones que su Presidente.
c. Tramitación (Art. 748 CPC): se substanciarán siempre por escrito, con arreglo a
los trámites establecidos para los juicios del fuero ordinario de mayor cuantía, salvo
modificaciones (omisión de los escritos de réplica y dúplica, siempre que la cuantía
del negocio no supere las 500 UTM; a lo que habría que sumar la no procedencia del
trámite de conciliación). La excepción a la aplicación de estas reglas (juicio
ordinario, más las modificaciones propias del juicio de hacienda) vendría dada por
aquellas hipótesis en que, atendida la naturaleza especifica de la pretensión
respectiva, exista un procedimiento especial reglado por ley (por ejemplo, querellas
posesorias). En estos casos, deberá́ estarse a las normas de ese procedimiento
especial.
d. Trámite de consulta (Art. 751 CPC): toda sentencia definitiva pronunciada en
primera instancia en Juicios de Hacienda y que no se apele, se elevará en consulta a
la Corte de Apelaciones respectiva, previa notificación de las partes, siempre que sea
desfavorable al interés fiscal. Son desfavorables tanto aquellas que no acogen
totalmente la demanda del Fisco o su reconvención, como aquellas en que no se
desechen en todas sus partes la demanda deducida contra el Fisco o la reconvención
promovida por el demandado. En cuanto a lo procedimental, el tribunal revisará la
sentencia en cuenta para el solo efecto de ponderar si ésta se encuentra ajustada a
derecho. Si no mereciere reparos de esta índole, la aprobará sin más trámites. De lo
contrario, retendrá́ el conocimiento del negocio y, en su resolución, deberá́ señalar
los puntos que le merecen duda, ordenando traer los autos en relación. En este caso,
la vista de la causa se llevará a cabo en la misma sala y se limitará estrictamente a
los puntos de derecho indicados en su resolución.
e. Cumplimiento de sentencias condenatorias firmes dictadas en contra del Fisco
en un juicio de hacienda: no existe regla especial para la hipótesis de ejecución de
sentencias favorables al Fisco, razón por la cual deberá́ perseguirse el cumplimiento
de aquéllas según las reglas generales (por ejemplo, cumplimiento incidental o juicio
ejecutivo. Sí existe, por el contrario, una disposición que regula la ejecución de las
sentencias condenatorias dictadas en contra del Fisco, en virtud de un juicio de
hacienda; casos en los cuales se ha condenado al Fisco a realizar una prestación a
favor del actor.

En este orden, el Art. 752 CPC dispone que, una vez ejecutoriada la sentencia, y a
petición de parte, el tribunal remitirá́ un oficio al Ministerio de Justicia, adjuntando
fotocopia o copia autorizada de la sentencia de primera y de segunda instancia, con

114
 certificado de estar ejecutoriada. Este mismo oficio deberá́ remitirse al CDE, a fin de
que elabore un informe señalando a quién se le debe pagar. Dentro del plazo de
sesenta días de recibido el oficio por parte del Ministerio, éste deberá́ cumplir la
sentencia por medio de la expedición de un decreto.

En caso de que la sentencia condene al Fisco a prestaciones de carácter pecuniario,

dicho decreto (de pago) deberá́ disponer que la Tesorería incluya en el pago el
reajuste y los intereses que haya determinado la sentencia y que se devenguen hasta
la fecha del pago efectivo. Si así́ no lo hubiere señalado la sentencia, y siempre que
la cantidad ordenada pagar no se solucione dentro de los sesenta días ya señalados,
dicha cantidad se reajustará en conformidad a la variación del IPC entre el mes
anterior a aquel en que quedó firme la sentencia y el mes anterior al del pago efectivo.

IV. Competencia en Materia del Contencioso-Administrativo:

1. Cortes de Apelaciones y Corte Suprema (materias de las que conocen):
a. Acciones y reclamaciones especiales: por ejemplo, reclamaciones en contra de
superintendencias y servicios. Dan origen a un proceso contencioso administrativo;
proceso que es conocido por un tribunal ordinario, usualmente colegiado (CCAA en
primera instancia y CS en segunda).
b. Acciones constitucionales:
i. Recurso de protección: para el caso de las garantías fundamentales de
contenido patrimonial la CPR creó esta acción especial y extraordinaria, en
virtud de la cual el que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales
sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los
derechos y garantías que enumera la CPR puede ocurrir a la Corte de
Apelaciones respectiva la que adoptará de inmediato las providencias que
juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la
debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que
pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes (Art. 20
CPR). No es posible considerarlo per se en el orden jurisdiccional del
contencioso administrativo especial, aunque ha devenido en la práctica, en
un sustituto del orden jurisdiccional administrativo.
ii. Recurso de amparo (habeas corpus): en su virtud todo individuo que se
halle arrestado, detenido o preso con infracción de lo dispuesto en la
Constitución o en las leyes puede ocurrir ante los tribunales en busca de
protección de su libertad (Art. 21 CPR). Usualmente no se estudia como
parte del Derecho Administrativo, aunque puede tener consecuencias en la
responsabilidad del agente respectivo (militar, policial o de investigación), y
consiguientemente, por vía solidaria, de la Administración, y a posteriori dar
lugar a un juicio de responsabilidad patrimonial de la Administración.
2. Especialización de las Salas:
a. Cortes de Apelaciones: la ley no contempla ninguna regla relativa a la
especialización de sus salas por materia, salvo una excepción (Art. 66 inc. 7 al inc. 9
COT). En virtud de este precepto, la Corte de Apelaciones de Santiago designará una

115
 de sus salas para que conozca exclusivamente de los asuntos tributarios y aduaneros;
a la vez que, en las demás Cortes de Apelaciones del país, su Presidente designará
una sala que conocerá́ en forma preferente de estas materias en uno o más días a la
semana. El relator de estas salas deberá́ acreditar especialización en materias
tributarias y aduaneras.
b. Corte Suprema: el Art. 95 COT dispone que la CS funcionará en pleno o en salas
especializadas. Su funcionamiento en sala puede ser tanto ordinario (tres salas), o
extraordinario cuando existe retraso en la tramitación de las causas (cuatro salas);
siendo esta última situación la regla general en la práctica. Durante el funcionamiento
extraordinario: Primera Sala o Sala Civil, Segunda Sala o Sala Penal, Tercera Sala o
Sala Constitucional y Contencioso Administrativa, y Cuarta Sala o Sala Laboral y
Previsional.

V. Contencioso Administrativo y Tribunal Constitucional (La Inaplicabilidad):

1. Control de constitucionalidad de las leyes (Art. 93 N°1, 3, 6 y 7 CPR): no son propiamente
atribuciones de justicia contencioso administrativa. Están vinculadas, de todas formas, pues
se trata de pronunciamientos del Tribunal Constitucional que configuran o reconfiguran el
marco de la juridicidad (las leyes). Los modelos de control de constitucionalidad admiten
algunas clasificaciones:

Control
Anterior a la entrada en vigencia de la ley.
Preventivo
Clasificación I
Control
Posterior a la entrada en vigencia de la ley.
Represivo
Control
Que debe hacerse -de oficio- en todo caso.
Clasificación Obligatorio
II Control Que se realiza sólo a petición de algún interesado o
Facultativo legitimado activo.

a. Art. 93 N°1 CPR: control preventivo de naturaleza obligatoria; de oficio y en

cualquier evento, el tribunal revisa la constitucionalidad de las leyes interpretativas
de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las disposiciones de
un tratado internacional que versen sobre materias de ley orgánica constitucional.
b. Art. 93 N°3 CPR: control preventivo de naturaleza facultativa; cabe al Tribunal
Constitucional resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten
durante la tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los
tratados sometidos a la aprobación del Congreso.
c. Art. 93 N°6 CPR: inaplicabilidad por inconstitucionalidad que otorga al tribunal la
facultad para resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad
de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal
ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución. La cuestión podrá́ ser
planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto. Los rasgos
verdaderamente distintivos de este control son su naturaleza concreta (no se analiza
si la ley –en abstracto- es inconstitucional o no, sino si su aplicación lo es o no) y,
sobre todo, sus efectos relativos y no absolutos.

116
 d. Art. 93 N°7 CPR: la denominada acción de inconstitucionalidad con efecto erga
omnes (o efecto derogatorio). Se trata también de un control de tipo represivo y
facultativo pero, a diferencia de la inaplicabilidad, sus rasgos definitorios son su
carácter abstracto (se evalúa si la ley, en abstracto, es inconstitucional o no) y su
efecto erga omnes o derogatorio. Al respecto, le compete al Tribunal Constitucional
resolver por la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio. Existe
un requisito de entrada consistente en que haya existido un pronunciamiento previo
de inaplicabilidad respecto del mismo precepto. Si tal condición se cumple, habrá́
acción pública para requerir al tribunal la declaración de inconstitucionalidad, sin
perjuicio de la facultad de éste para declararla de oficio. El efecto derogatorio de la
sentencia se produce desde la publicación de ella en el Diario Oficial (dentro de los
tres días siguientes a su dictación), y prohíbe su efecto retroactivo.
2. Impugnación de ciertos actos administrativos (Art. 93 N°4, 8, 9 y 16 CPR): se trata
competencias del Tribunal Constitucional que sí están emparentadas más íntimamente con la
justicia contencioso administrativa.
a. Art. 93 N°9 CPR: control de los decretos o resoluciones del Presidente de la
República que han sido representados por la CGR en razón de su
inconstitucionalidad.

La CGR efectúa un control de juridicidad de gran parte de la actuación del Poder

Ejecutivo, a través del denominado “trámite de toma de razón”. Los resultados
posibles de dicho trámite son fundamentalmente la efectiva toma de razón (con o sin
alcances), y la representación. Esta última consiste en el rechazo del acto sujeto al
trámite, en razón de su antijuridicidad, ya sea inconstitucionalidad o ilegalidad.

Ante la representación, el Presidente de la República podrá́ plegarse al criterio de la

CGR, ya retirando el acto rechazado, ya modificándolo en lo necesario para que pase
el trámite. O también, el Presidente podría no conformarse con el pronunciamiento
adverso de la CGR, ante lo cual su alternativa natural sería dictar un decreto de
insistencia (firmado por todos los ministros), en cuyo caso la CGR deberá́ tomar
razón del acto representado y remitir los antecedentes a la Cámara de Diputados para
que ella ejerza sus facultades fiscalizadoras si lo estima procedente.

Sin embargo, existen casos en que la CPR no permite que se dicte un decreto de
insistencia frente a una representación de la CGR. Dichos casos están previstos en el
Art. 99 inc. 3 CPR que dispone: si la representación tuviere lugar con respecto a un
decreto con fuerza de ley, a un decreto promulgatorio de una ley o de una reforma
constitucional por apartarse del texto aprobado, o a un decreto o resolución por ser
contrario a la Constitución, el Presidente de la República no tendrá́ la facultad de
insistir, y en caso de no conformarse con la representación de la Contraloría deberá́
remitir los antecedentes al Tribunal Constitucional dentro del plazo de diez días, a
fin de que éste resuelva la controversia. Lógicamente el legitimado activo es sólo el
Presidente de la República que impugna la decisión de la CGR.

117
b. Art. 93 N°4 CPR: control de los DFL. Se refiere a un caso en que no cabe la
insistencia del Presidente de la República ante la representación de la CGR. En este
contexto, corresponde al Tribunal Constitucional resolver las cuestiones que se
susciten sobre la constitucionalidad de un DFL. Se ha entregado al Tribunal
Constitucional una facultad de control en este ámbito con dos supuestos
diferenciados:
i. Aquella situación en que la CGR ha representado un DFL arguyendo su
inconstitucionalidad; en cuyo caso el Presidente de la República puede
presentar un requerimiento al Tribunal Constitucional, solicitando se declare
la constitucionalidad de dicho DFL.
ii. Además, se comprende el supuesto en que la CGR ha tomado razón de un
DFL, pero cualquier Cámara del Congreso o una cuarta parte de sus
miembros en ejercicio presentan un requerimiento al Tribunal
Constitucional, solicitando la declaración de inconstitucionalidad de ese
DFL, aun cuando dicho DFL ya hubiese sido publicado (dentro de los 30
días desde su publicación).
c. Art. 93 N°8 CPR: corresponde al Tribunal Constitucional resolver los reclamos en
caso de que el Presidente de la República no promulgue una ley cuando deba hacerlo
o promulgue un texto diverso del que constitucionalmente corresponda. Es decir, en
estos casos lo que se impugna es la inacción injustificada del Presidente al no
promulgar una ley, o bien, un decreto promulgatorio antijurídico que aprueba un
texto de ley diverso al aprobado. En estos casos, la cuestión podrá́ promoverse por
cualquiera de las Cámaras o por una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, dentro
de los 30 días siguientes a la publicación del texto impugnado o dentro de los 60 días
siguientes a la fecha en que el Presidente de la República debió́ efectuar la
promulgación de la ley. Si el tribunal acogiera el reclamo, promulgará en su fallo la
ley que no lo haya sido o rectificará la promulgación incorrecta.
d. Art. 93 N°16 CPR: atribución del Tribunal Constitucional en cuya virtud es posible
dejar sin efecto un sinnúmero de actuaciones del Poder Ejecutivo que se contienen
en decretos supremos (simples y reglamentarios). Esta atribución se erige, así́, como
un importante mecanismo de control (parlamentario) sobre la actividad
administrativa y gubernamental. En efecto, corresponde al tribunal resolver sobre la
constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio invocado,
incluyendo aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria
autónoma del Presidente de la República cuando se refieran a materias que pudieran
estar reservadas a la ley (Art. 63 CPR). Con todo, el tribunal sólo podrá́ conocer de
la materia a requerimiento de cualquiera de las Cámaras efectuado dentro de los
treinta días siguientes a la publicación o notificación del texto impugnado. En el caso
de vicios que no se refieran a decretos que excedan la potestad reglamentaria
autónoma del Presidente de la República también podrá́ una cuarta parte de los
miembros en ejercicio deducir dicho requerimiento. Finalmente, en cuanto a los
efectos de la sentencia, la CPR señala que el decreto supremo impugnado quedará
sin efecto de pleno derecho, con el solo mérito de la sentencia del tribunal que acoja
el reclamo.

118
49. El Acceso al Juez Administrativo: Cómputo de Plazos, Agotamiento Vía Administrativa
y Legitimación Activa
I. Agotamiento de la Vía Administrativa e Interrupción del Plazo para Ejercer las Acciones o
Recursos Jurisdiccionales: el Art. 54 inc. 1 LBPA establece que interpuesto por un interesado una
reclamación ante la Administración, no podrá́ el mismo reclamante deducir igual pretensión ante los
Tribunales de Justicia, mientras aquélla no haya sido resuelta o no haya transcurrido el plazo para que
deba entenderse desestimada. La LBPA establece para el administrado las siguientes opciones: (i)
mantenerse en la sede administrativa o (ii) acudir directamente ante tribunales. Con lo cual, en caso
de que el administrado reclame ante la Administración, no puede deducir igual pretensión
paralelamente ante los tribunales, y debe esperar a que sea resuelta por la burocracia. Así́, lo ha
ratificado el Art. 54 inc. 2 LBPA en cuanto señala que planteada la reclamación [ante la
Administración] se interrumpirá́ el plazo para ejercer la acción jurisdiccional. Este volverá́ a contarse
desde la fecha en que se notifique el acto que la resuelve o, en su caso, desde que la reclamación se
entienda desestimada por el transcurso del plazo. De lo anterior, surge un problema hermenéutico,
por cuanto las expresiones «interrumpirá́ » y «este volverá́ a contarse»; nos hacer preguntar si se
computa íntegro tal plazo jurisdiccional o sólo el resto del plazo no corrido en la vía administrativa.
En esta materia, una sostenida línea jurisprudencial de la Tercera Sala de la CS ha protegido el
derecho de los administrados para interponer recursos jurisdiccionales una vez agotada la vía
administrativa.
1. Derecho de opción otorgado por la LBPA (Art. 54 inc. 1 LBPA): ante una decisión
desfavorable del órgano administrativo, para todo administrado surge una opción:
a. Puede decidir mantenerse en sede administrativa: el administrado puede
presentar un recurso administrativo al interior de la Administración (ad intra), en el
mismo expediente administrativo, y ante el mismo órgano que tramita ese
procedimiento. Esta hipótesis configura el llamado agotamiento de la vía
administrativa.
b. Puede decidir ejercer una acción jurisdiccional: esto es, puede acudir
directamente ante los tribunales, mediante un recurso de protección u otra acción
especial, sin intentar una revisión al interior del propio órgano administrativo.
2. Derecho a la interrupción del plazo (Art. 54 inc. 2 LBPA): el precepto regula el
agotamiento de la vía administrativa, pues señala que en tal caso se interrumpirá́ el plazo para
ejercer la acción jurisdiccional, y que este volverá́ a contarse desde la fecha en que se
notifique el acto que la resuelve, o en su caso, desde que la reclamación se entienda
desestimada por el transcurso del plazo. En suma, dicho plazo “volverá́ a contarse” cuando
se produzca el efectivo agotamiento de la vía administrativa. De ahí́ que esa interrupción del
cómputo del plazo judicial, por su consagración en esa ley, es un verdadero derecho público
subjetivo del justiciable, en el sentido que mientras no se agote la vía administrativa, no le
corre plazo alguno para interponer la acción jurisdiccional. Resulta obvio, entonces, que
habiéndose deducido recurso ad intra ante la Administración, mientras este no se resuelva se
han de interrumpir los plazos para interponer los recursos judiciales, cuyo cómputo se
reiniciará sólo una vez que el órgano administrativo se pronuncie sobre el recurso
administrativo (reposición o reconsideración). Así́, ínsito a este derecho a la opción debe
entenderse el derecho a la interrupción del cómputo de dicho plazo.

119
 3. Importancia de esta regulación (derecho a la tutela judicial efectiva): este micológico
tema es muy relevante, pues de la aplicación de la sencilla regla de la interrupción del plazo
depende el acceso a la jurisdicción; una interpretación descuidada de esta regla produce una
manifiesta denegación de justicia, pues significa cerrar las puertas del juzgamiento a quien
reúne todos los requisitos procesales para ello. El texto del Art. 54 inc. 2 LBPA fue aclarado
por el legislador en una ley referida a una materia especial (Art. 42 inc. 3 Ley 20.551 que
regula el cierre de faenas e instalaciones mineras); lo que fue corroborado por el Tribunal
Constitucional en la sentencia que emitió́ a propósito de esta misma ley (sentencia Rol 2.036-
2011).
4. Correctos pronunciamientos jurisprudenciales sobre el derecho a la interrupción del
plazo judicial en caso de agotamiento de la vía administrativa: la jurisprudencia de la CS,
casi sin excepción, le ha dado protección a ese derecho, fallando y aplicando correctamente
la regla de la LBPA, siguiendo sus precedentes anteriores.
a. Sólo dos excepciones en una década: entre 2006 y 2016 casi no hay sentencias
intermedias de la Corte Suprema en sentido contrario; salvo dos casos: Amodeo con
Compin (2009) y Mansilla con Compin (2010). Sin contar esos dos casos, existe una
línea jurisprudencial firme y sostenida en la materia, que reconoce el derecho a la
interrupción del plazo; distinguiéndose tres tipos de sentencias.
b. Las sentencias intuitivas: si bien correctas, ofrecen una fundamentación basada
sólo en un argumento lógico o de intuición, y no citan el vigente Art. 54 LBPA. Así
en: Andaur con Compin (2013), Ulloa con Compin (2014), Redon con Compin
(2014) y Municipalidad de Valparaíso con Servicio de Vivienda y Urbanismo (2015).
c. Las sentencias escuetas: las sentencias escuetas se fundan en una simple cita del
Art. 54 LBPA. Así́ en: Municipalidad de Ñuñoa con Contraloría (2012), Inversiones
San Sebastián con Tesorero (2015), Moreno Núñez con Consejo para la
Transparencia (2015); Wagner Basili con Consejo para la Transparencia (2015);
Aldana Retamal con Junta de Apelaciones (2016); Corporación Comunidad y
Justicia con Instituto de Salud Pública (2016) y Cerda González con Policía de
Investigaciones (2016).
d. La (o las) sentencias fundadas: no sólo citan el Art. 54 LBPA y fundamentan la
decisión, sino que declaran expresamente la existencia de un derecho. Es esencial
transformar el mero dato objetivo de la ley (la regla de la interrupción del plazo) en
algo subjetivo (el reconocimiento de tal interrupción del plazo como un efectivo
derecho del administrado). Es el caso Codelco con DGA (2014), que se repite en
cinco fallos. Este caso ha quedado por ahora olvidado; pues, en la última seguidilla
de fallos vistos antes los únicos precedentes que se citan (actitud esta de citar que es
encomiable) son los más escuetos o intuitivos.

II. Cómputo del Plazo para Interponer la Acción Jurisdiccional contra la Administración:
1. El contexto del problema (el acceso al juez administrativo): una vez finalizada la vía
administrativa, al dictarse un acto administrativo terminal o aun en medio de un
procedimiento administrativo, el interesado puede accionar ante los tribunales de justicia,
dando inicio así́ a un proceso judicial, a un contencioso administrativo anulatorio.

120
 a. Surgen dudas pues, según los tipos de plazos que existen, la legislación ofrece tres
reglas distintas para su cómputo, de donde surgen tres tipos de plazos: plazos civiles,
procesales civiles y administrativos.
b. Dispersión de leyes que consagran las acciones jurisdiccionales administrativas. Las
acciones jurisdiccionales administrativas se encuentran consagradas y reguladas en
leyes especiales adjetivas muy dispersas, las que usualmente sólo se atienen a fijar
un plazo específico para interponer las acciones, y casi nunca regulan el cómputo del
plazo. En otras ocasiones usan la expresión “hábiles” para definir si el plazo es
continuo (= de días corridos) o discontinuo (= de días hábiles) la que actualmente
ambigua. Por ejemplo, en la reclamación contra acto del DT ante el juez de letras del
trabajo y la reclamación en contra de las resoluciones de la SEC. El cómputo de los
plazos es confuso. El origen de la confusión es que tanto el CPC como la LBPA usan
la misma expresión “hábiles”. De ahí́ que podemos decir que existen entonces dos
conceptos legales de días “hábiles”: los días “hábiles/procesales” y los días
“hábiles/administrativos”, y para poder saber de qué plazo se trata (esto es, como se
computa) habrá́ que realizar una perspicaz observación del factum.
c. Las tres reglas de cómputo de plazos (=tres tipos de plazos):
i. Los plazos civiles (Art. 48 al Art. 50 CC): son de días corridos, pues se
computan todos los días, incluso los feriados (a no ser que la ley especifique
que se trata de días útiles). Se aplican a las convenciones entre particulares;
pero desde 2003 en que se dicta la LBPA nunca se aplican a los
procedimientos administrativos.
ii. Los plazos procesales civiles (Art. 59, Art. 64 y Art. 66 CPC): son de días
hábiles procesales, esto es, se computa el día sábado y sólo se discontinúa o
interrumpe los días feriados. Se aplican a todas las gestiones judiciales
civiles regidas por el CPC, esto es, los procedimientos ante los tribunales.
iii. Los plazos administrativos (Art. 25 LBPA): de días hábiles
administrativos, pues se computan sólo los días de lunes a viernes (siendo
así́ inhábiles los días sábados, domingos y festivos). Esta regla se aplica al
cómputo de plazos del procedimiento administrativo, que tramitan los
órganos administrativos.
De ahí́ que, en materia de procedimientos administrativos, desde el 2003 (LBPA) no puede
aplicarse ya más la vieja regla del Art. 50 CC. Pero la duda surge, una vez que ha terminado
dicho procedimiento administrativo, o aunque dicho procedimiento no haya terminado y se
desee interponer acciones jurisdiccionales ante órganos de esa naturaleza: ¿qué regla de
cómputo de plazos aplicar? ¿La regla del CPC o de la LBPA?
2. La dispersa regulación (adjetiva) de las acciones contenciosas administrativas y la
existencia de dos tipos de días “hábiles”: las reglas legales que desarrollan el canon
constitucional de la racionalidad del proceso (Art. 19 N°3 CPR), el derecho a accionar contra
los actos de los órganos administrativos (Art. 38 inc. 2 CPR) y la inexcusabilidad (Art. 76
CPR) son confusas y dispersas. Respecto a este tema, existen dos tipos de regulaciones, según
la naturaleza del procedimiento:
a. Para el procedimiento administrativo: plazos administrativos.
b. Para los procedimientos judiciales: plazos procesales civiles.

121
3. Doctrina inexistente y jurisprudencia vacilante: cabe señalar que existe poca doctrina
respecto a este tema. La jurisprudencia ha mostrado no obstante gran confusión. En efecto,
existe imprecisión en la actual jurisprudencia de la Tercera Sala de la CS en el tema del
cómputo de plazos de las acciones contenciosas administrativas, en especial aquellas
acciones anulatorias establecidas en diversas leyes (bajo la forma de recursos). El tema es
micológico y acuciante pues dice relación con el acceso a la jurisdicción (garantías de la
igualdad y del justo y racional proceso). Es además un tema de mucha utilidad práctica.
4. La bivalente expresión “hábiles” (origen de la confusión): la confusión jurisprudencial en
esta materia se deriva de una ambigüedad interpretativa en que se incurre habitualmente, al
no distinguir entre los días “hábiles” de naturaleza administrativa y los días “hábiles” de
naturaleza procesal.
5. Distinguir el cómputo de plazos al interior del procedimiento administrativo.
Jurisprudencia correcta: consagra el Art. 25 LBPA el cómputo de los plazos según días
hábiles administrativos, lo que es un importante estándar (un verdadero derecho público
subjetivo de los administrados); pero tal disposición y cómputo sólo cabe aplicarlo al interior
de los procedimientos administrativos que se tramitan en los órganos administrativos, y no
cabe aplicar esta regla para un momento ulterior: para el caso del cómputo del plazo de las
acciones contra actos administrativos, las que se presentan ante órganos judiciales. Así, el
Art. 25 LBPA es la regla general y supletoria, que se aplica siempre, salvo ley especial (pero
es raro que exista una en esta materia). Existen algunos casos de la jurisprudencia de la CS
en que se realiza una correcta aplicación de la regla de cómputo de plazos de la LBPA al
interior del procedimiento administrativo. Así en:
a. En los casos Empresa de Vigilancia (2013); Eulen Seguridad (2015) y ISS Servicios
Integrales (2017).
b. En el caso Sociedad Copefrut S.A. con DGA (2012).
c. En el caso Banco Bilbao Vizcaya con DGA (2012).
6. Cómputo del plazo para interponer las acciones contencioso- administrativas: sin
embargo, no cabe aplicar la regla de la LBPA ad extra del procedimiento administrativo,
como es el caso del cómputo de plazos para deducir una acción judicial en contra de un acto
administrativo terminal una vez terminada la vía administrativa o en medio de esa vía
administrativa. De ahí́ que respecto de las acciones jurisdiccionales cabe aplicar la regla del
Art. 59 CPC y no procede aplicar el Art. 25 LBPA. Ello es consistente con la naturaleza del
recurso (acción judicial), del proceso (judicial) y de la sede (judicial) en que se presentará y
resolverá́ el recurso respectivo. No obstante lo señalado, existe confusión y dispersión en la
jurisprudencia al respecto.
a. Jurisprudencia que aplica el criterio del CC a acciones jurisdiccionales: aunque
resulte curioso, ha habido sentencias hasta 2012, y recientes votos disidentes, que
aplican el caduco y derogado criterio del CC, acogiendo una abusiva y decadente
práctica de algunos órganos administrativos. Así en el caso Agrícola San Isidro
Limitada con Dirección General de Aguas (2012) y los votos de minoría de la
Ministra Egnem (hasta 2014) en Luzparral S.A. con SEC (2014) y Empresa Eléctrica
Pehuenche S.A. con SEC (2014).
b. Jurisprudencia que aplica erróneamente la LBPA a acciones jurisdiccionales:
la Tercera Sala ha fallado aplicando sistemáticamente la LBPA para la hipótesis de

122
 cómputo de plazos de acciones judiciales. Pareciera que lo hace en el entendido que
estaría aplicando para el administrado un criterio más favorable que aquél contenido
en el CC, pero ello es a costa de incumplir la regla de procedimiento judicial
contenida en el CPC.
i. En Gebauer con Transelec 1 (2015), Gebauer con Transelec 2 (2015) y
González con Transelec (2015) la Tercera Sala aplica la LBPA (en todos
existe voto disidente de la Ministra Egnem, quien aplica el CPC). Todos
versan sobre el Art. 68 LGSE.
ii. En Luzparral S.A. con SEC (2014), Pehuenche con SEC (2014) e Ingeniería
Ltda. con SEC (2015) la Tercera Sala igualmente aplica la LBPA. Todos
versan sobre el Art. 19 de la Ley de la SEC.
c. Jurisprudencia que aplica correctamente el CPC a acciones jurisdiccionales
administrativas: en fin, son la Segunda Sala de la Corte Suprema y la Segunda Sala
de la Corte de Apelaciones de Santiago las que han ofrecido últimamente sentencias
correctas y coherentes con la regla legal del CPC. Así en: Empresa Nacional de
Petróleo con Tribunal Ambiental (2015) y SDV con Servicio de Aduanas (2015).
7. Conclusiones:
a. En el cómputo de los plazos de las acciones judiciales contra actos administrativos,
hay una notoria y lamentable confusión jurisprudencial: hasta 2014 se siguió́
aplicando el CC; actualmente, en sentencias de diciembre de 2015, la Tercera Sala
de la CS continúa una tan persistente como incorrecta línea jurisprudencial en que
computa los plazos judiciales conforme a la LBPA; pero la Segunda Sala de la CS
ofrece una correcta jurisprudencia en que computa los plazos judiciales conforme al
CPC.
b. El cómputo de los plazos para ejercer las acciones jurisdiccionales se interrumpe in
integrum intertanto el administrado decide optar por mantenerse en la vía
administrativa, agotándola previamente. De un modo intuitivo, o escueto y pocas
veces de manera fundada, la jurisprudencia ha protegido el derecho del administrado
a agotar la vía administrativa antes de ejercer acciones jurisdiccionales, e
interpretando correctamente la LBPA, le ha reconocido el plazo íntegro que establece
la ley para interponer la respectiva acción o recurso.
c. Es importante la continuidad de las líneas jurisprudenciales, pues no debe olvidarse
que este tema de la interrupción del plazo sigue siendo conflictivo, y obliga a los
perjudicados a recurrir ante la Corte Suprema, por el hecho concreto de que los
tribunales inferiores y órganos administrativos siguen esgrimiendo como argumento
una tesis contraria a la contenida en el Art. 54 inc. 2 LBPA.

III. Acceso a la Justicia Administrativa (Legitimación Activa):

1. Legitimación activa y acción de nulidad administrativa: criterios y precisiones al
concepto de interesado: la jurisprudencia de la Tercera Sala de la Corte Suprema sobre el
acceso ciudadano a la jurisdicción contenciosa administrativa (aquel canon procesal de la
legitimación activa), en el caso de las acciones de nulidad, se ha ido mostrando cada vez más
exigente e incorporando criterios de razonabilidad; ello es saludable, pues evita todo
activismo litigioso desenfrenado y promueve la seguridad jurídica. Las acciones de

123
 interesados y titulares de derechos legítimos deben ser admitidas; pero deben ser rechazadas
cuando se basan en un puro. La Corte Suprema, en los casos de nulidades administrativas, se
ha mostrado cada vez más exigente en materia de legitimación activa, construyendo una línea
jurisprudencial bien persistente.
a. Derecho o interés para accionar de nulidad (línea jurisprudencial ya
tradicional): la línea jurisprudencial de la última década, a partir de Eyzaguirre con
Fisco (2007), permite accionar de nulidad tanto a quien es titular de un derecho
subjetivo como a aquel que es titular de un interés legítimo. En esa línea se
encuentran los casos Forestal Reñihue con Fisco (2008), Sociedad Visal con
Empresa Portuario de Arica (2008), Le Roy con Esval (2009) e Instituto de
Normalización con Leighton (2010). Para llegar a esa conclusión la Corte Suprema
opera un método de dos pasos:
i. Primer paso: clasifica las acciones contenciosas administrativas en dos
grupos.
1. Las encaminadas únicamente a conseguir la nulidad de un acto
administrativo (la “acción de nulidad por exceso de poder”).
2. Las que miran a la obtención de algún derecho en favor de un
particular (la “acción de plena jurisdicción”).
ii. Segundo paso: clasifica la legitimación activa según la naturaleza de la
acción.
1. La acción de nulidad por exceso de poder puede ser ejercida por
cualquier persona que tenga interés en ello.
2. Mientras que la acción de plena jurisdicción requiere, siempre, la
titularidad de un derecho.
b. Precisiones, gradaciones y mayores exigencias para accionar de nulidad (tres
criterios jurisprudenciales de ponderación):
i. Distinción de dos clases de interés: “legítimo” y “personal y directo”: la
Corte Suprema en Sky Service con Fisco (2009) distingue dos tipos de
intereses: el “interés legítimo” y el “interés personal y directo”; aquel es
suficiente para intervenir en un procedimiento administrativo; y éste es el
necesario para la acción jurisdiccional.
ii. Exigencia de pertenecer al “círculo de intereses suficientes”: en Jerez con
Municipalidad de Melipilla (2016) la CS adopta la noción de “círculo de
intereses suficientes” como requisito para tener legitimación activa. La
exigencia es, entonces, “formar parte de la comunidad local el mínimo
interés necesario para interponer el reclamo de ilegalidad”.
iii. Exigencia de cercanía “local” o “territorial” a quienes accionan: en
Federación Aérea de Chile con Fisco de Chile (2016), la Corte Suprema
establece el criterio del “grado de conexión con la zona”, como presupuesto
para ejercer una acción contencioso-administrativa anulatoria.
2. Legitimación activa en la CPR y en la jurisprudencia de la Corte Suprema: dicha
jurisprudencia ha reafirmado un criterio amplio de legitimación activa para toda acción
anulatoria contra la Administración, en virtud de lo cual no solo pueden accionar quienes
sean titulares de un “derecho”, sino también los titulares de un “interés”. La legitimación

124
 activa es un concepto procesal que responde a la necesaria relación que debe existir entre una
persona que reclama, e intenta con ello activar la jurisdicción, y una situación determinada
que supuestamente le afecta.
a. El recurso a la CPR por la jurisprudencia de la Corte Suprema: en derecho
procesal administrativo suele ser olvidada la regla matriz del Art. 38 inc. 2 CPR que
es la base del control total que los tribunales son llamados a realizar respecto de los
órganos administrativos. Aparece que es una regla genérica, para todo tipo de
contencioso administrativo. En esta línea jurisprudencial la Corte Suprema no la
olvida, e interpretándola correctamente, la aplica a todo tipo de contencioso.
b. Un método de dos pasos para dilucidar las exigencias de la legitimación activa:
i. Primer paso: crea una taxonomía de acciones contenciosas
administrativas. Hay sólo dos tipos de acciones: (i) acciones de nulidad; y
(ii) acciones dirigidas a la obtención de derechos (responsabilidad).
ii. Segundo paso: aplica la pareja de conceptos derecho e interés. Se decide
que: (i) para accionar de nulidad, es necesario ser titular, al menos, de un
interés; y (ii) para accionar de responsabilidad patrimonial de la
Administración, se exige a quien acciona justificar derechos lesionados (no
sólo intereses).
3. La “lesión de derechos” ¿es el concepto pedestal de la legitimación activa?: en el caso de
las acciones de responsabilidad, pareciera que no hay dudas con esa expresión pues la Corte
Suprema, como es natural dado ese tipo de acción, exige ser titular de “derechos” para
accionar. Pero la jurisprudencia de la CS al considerar la expresión “lesión de derechos” en
sentido amplio ha actuado con razonabilidad y ha demostrado con ello que exigir a todos
ostentar un derecho indubitado significaría realizar exigencias excesivas a quienes accionan
de nulidad.
a. Interés para accionar y legitimación activa ante la CPR: una interpretación
sistemática de constitucionalidad permite concluir, igualmente, lo razonable que es
entender de modo genérico la expresión “lesión de derechos”, incorporando en ella
tanto derechos subjetivos como intereses legítimos. En efecto, no cabe interpretar el
Art. 38 inc. 2 CPR como referido únicamente a las acciones en que se exige un
derecho subjetivo lesionado, no sólo porque no lo dice así́ literalmente la norma, sino
porque es evidente el designio de la misma, que es consagrar una habilitación general
para reclamar ante los tribunales de toda acción administrativa que lesione a un
particular.
b. Legitimación activa e integración normativa en la CPR: la regla del Art. 38 inc.
2 CPR (acceso a la jurisdicción) junto con las contenidas en el Art. 76 inc. 2 CPR
(inexcusabilidad) y Art. 19 N°3 inc. 5 (justo y racional proceso judicial), deben
integrarse en conexión, pues forman un conjunto de la mayor la densidad en el
sistema contencioso administrativo. En suma, este trío de disposiciones
constitucionales forman un contexto que permite y da razonabilidad a la
interpretación de la línea jurisprudencial de la CS que considera legitimados para
pedir nulidades de actos administrativos no sólo a los titulares de “derechos” sino
también a los “interesados”, pues otra actitud sería una especie de denegación de
justicia o un proceso no racional e injusto.

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4. Legitimación activa: ¿dos tipos de “interés” para el procedimiento y contencioso
administrativo?: de todo el desarrollo jurisprudencial, la conclusión más destacada es que
en materia administrativa, la CS considera legitimado activo no sólo al titular de derechos,
sino también al titular de intereses. Pero, esta ampliación de la legitimación a los interesados
ha sido objeto de relevantes delimitaciones (interés calificado). Sin embargo, al respecto, hay
dos temas adicionales que cabe comentar: (i) la razonabilidad de la eventual distinción entre
dos tipos distintos de interés en materia administrativa; y (ii) la consolidada exclusión de una
acción de naturaleza popular (para accionar) en el contencioso administrativo anulatorio y en
la protección.
a. El interés (para apersonarse) en el procedimiento administrativo, ¿es distinto al
interés (para accionar) ante la jurisdicción administrativa?: el tema surge pues
en Sky Service con Fisco (2009) se distingue dos tipos de interés: el “interés
legítimo” y el “interés personal y directo”. Para llegar a ello la CS realiza una
interpretación de tres de las pocas reglas vigentes que se refieren a la legitimación
activa (Art. 21 LBPA, Art. 38 CPR y Art. 151 a LOCM). La distinción entre “interés
legítimo”, que sería el exigible en el procedimiento administrativo y el “interés
personal y directo”, que sería el exigible en las acciones jurisdiccionales la extrae la
CS. Lo que en verdad está sugiriendo la CS es que existiría en la regulación una
especie de gradación en el interés exigido para ambas sedes, distinguiendo: por una
parte, aquel interés de mayor grado que se exigiría para accionar ante los tribunales
(sería un interés calificado: “personal y directo”) y, por otra parte, aquel de menor
grado que se exigiría en los procedimientos administrativos (sería un interés menos
calificado: sólo “legítimo”). Pero, una mirada sistémica al contencioso
administrativo derrumba la razonabilidad de esa distinción de la CS. El problema que
surge con la distinción que hace la CS al concepto de interés en el sistema del
contencioso administrativo es que, en un caso concreto, podría producir la siguiente
incoherencia: los interesados que fueron admitidos en un procedimiento
administrativo (en caso de aceptar un grado supuestamente menos calificado de
interés para ser admitido), en su momento, cuando deseen reclamar (presentar
recursos judiciales) en contra de los actos administrativos que se dicten en ese
procedimiento al que fueron admitidos legítimamente como interesados, siguiendo
el criterio de la gradación, ¿se les podría aplicar un concepto amplio de interés (más
calificado), y rechazar su reclamo (acción) ante los tribunales? En ese supuesto, un
administrado tendría que tolerar que hubiera tenido interés en el puro procedimiento
administrativo; pero no para accionar. Pero eso sería una infracción al canon esencial
del acceso a la justicia (Art 76 y Art. 19 N°3 CPR), ante el cual no es razonable que
al accionar ante los tribunales se le hiciera a los administrados/justiciables exigencias
distintas o mayores a las que se les hizo para participar en un procedimiento
administrativo, aplicando un concepto más restringido de interés. Sería, en verdad,
una denegación de justicia por infracción directa al Art. 38 inc. 2 CPR y Art. 54
LBPA.
b. El contencioso administrativo no es de acción popular: las acciones de protección
y de nulidad administrativa, entonces, nunca son populares, pues para ejercerlas se
requiere o un interés o un derecho indubitado.

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 i. La acción de nulidad de actos administrativos no es, entonces, una
acción popular: la acción de nulidad no es una acción popular, pues para
ejercerla se requiere siempre de una “lesión en sus derechos”, esto es, ser
titular de un derecho o de un interés.
ii. El recurso [acción] de protección tampoco es popular: coherente con lo
anterior, la CS ha mantenido una tendencia clara y uniforme en sostener que
el recurso [acción] de protección no es popular, debido a que requiere
necesariamente para su interposición la existencia de dos requisitos: (i) la
persona (o grupo de personas) afectada debe encontrarse claramente
identificada; y (ii) esa persona debe haber sido perjudicada o agraviada en el
ejercicio legítimo de un derecho. Ahora bien, de acuerdo a la línea
jurisprudencial que ha construido la CS durante los últimos años, en el caso
de la acción de protección debería aceptarse también ese criterio, en que no
sólo puede accionar el titular de un “derecho indubitado”, sino también el
titular de un interés.
iii. El reclamo de ilegalidad municipal la LOCM, ¿es una acción popular?:
en Sky Service con Fisco (2009) la Corte Suprema señala que para algunas
acciones, y cita el ejemplo del reclamo de ilegalidad municipal, bastaría la
sola presencia de un interés afectado para tener legitimación activa Se refiere
al actual Art. 151 a) LOCM que permite a “cualquier particular” reclamar
primero ante el alcalde, y después ante los tribunales, aduciendo para ello
incluso “el interés general de la comuna”. Sería una especie de acción
popular o en la que al menos no se exige un interés calificado. Pero esta
disposición de la LOCM, como en caso de toda acción jurisdiccional, debe
ser armonizada con la exigencia constitucional según la cual en todo
contencioso administrativo cabe exigir “lesión a derechos”, esto es, ser
titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo (Art. 38 inc. 2 CPR).

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