DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

1. Origen y Evolución:
Es probable que el Derecho Procesal Constitucional, como parcela de estudio y conocimiento
de un filón del Derecho, venga ya transitando un respetable tiempo en busca de su consagración
definitiva como disciplina jurídica con status propio y que compita de igual a igual con sus
homólogas disciplinas procesales, lo cual resulta; ya que su nacimiento ha sido impuesto por la
necesidad de que algún sector de científicos se ocupen de aquel conjunto de normas de carácter
procesal constitucional que existen en los correspondientes sistemas jurídicos.

El Derecho procesal Constitucional es de larga data y su origen puede remontarse “a principios

del siglo XVII, cuando el juez Edward Coke en el caso del Dr. Thomas Bonham (1610), afirmo
que el Derecho Natural estaba por encima de las prerrogativas del Rey, sentando así las bases
de lo que posteriormente sería el control constitucional de las leyes, por parte de los jueces”,
como señala el Dr. Domingo García Belaúnde, citado por Anibal Quiroga León “Balance del
Derecho Procesal Constitucional Peruano”; y desde entonces la disciplina ha ido
configurándose, hasta convertirse en un todo orgánico, especialmente en los países
anglosajones.

Debemos remontarnos a la historia para poder señalar la evolución del “derecho procesal
constitucional”, podríamos mencionar a Hans Kelsen, como pionero en haber sentado las bases
preliminares de esta disciplina, en ardua lucha doctrinaria contra Carl Schittt, siguiendo esta
línea juristas como Piero Calamandrei, entre otros.

Así pues en 1922, el derecho publico recibió un aporte importante de parte de Hans Kelsen;
quien terminaba de escribir su primer ensayo de sistematización del Derecho Procesal
Constitucional titulado “La Garantía Jurisdiccional de la Constitución”. Por tanto a nivel
doctrinario Kelsen es el primero que estableció los lineamientos, los principios y las
instituciones básicas del derecho procesal constitucional. Sin embargo, Kelsen nunca utilizo la
expresión “Derecho Procesal Constitucional”, no obstante empleo de modo indistinto los
términos justicia y jurisdicción seguidos del adjetivo constitucional, para referirse a la
necesidad de crear un conjunto de instituciones, tanto sustantivas como procesales, destinadas a
resolver los conflictos que tuvieran como trasfondo la Constitución, su defensa y su
supremacía.1

Así, estos vocablos a los que hiciera referencia Kelsen, se tiene que aparecieron en la literatura
jurídica europea en el periodo de entreguerras (año 1928); para que posteriormente los
franceses hagan referencia a la denominación control de constitucionalidad, los italianos a los
vocablos giurisdizione costituzionale o prosesso costituzionale, y los alemanes hablaran de
Verfassungsgerchtsbarkeit.

1
Carlos Mesia, “Exégesis del Código Procesal Constitucional”, Pág. 11

1
Es inevitable al hablar de Derecho Constitucional, mencionar al Dr. Domingo García Belaúnde,
cuya producción académica es invalorable e incontable, admiramos su profunda vocación de
investigador e historiador, por lo que la consulta de su bibliografía se hace casi obligatoria para
poder redactar un adecuado ensayo jurídico.

En torno al origen del nombre del Derecho Procesal Constitucional, es difícil asegurar cuando
surge “lo más probable es que sea una frase propia del periodo europeo de entreguerras y
seguramente factura de algún procesalista”[1].

El nombre dado, se vino utilizando en el mundo hispánico a través del aporte académico de
varios juristas como Niceto Alcala-Zamora y Castillo (México), Eduardo J. Couture
(Argentina), Héctor Fix Zamudio (México), en el Perú, se utilizo este vocablo gracias al trabajo
académico del Dr. Domingo García Belaúnde, como bien lo dijera el mismo en su obra el
“habeas corpus” interpretado (Universidad Católica, Lima, 1971, pág. 21), y que luego se
reitera en la ponencia “La jurisdicción constitucional en el Perú”, de 1977 (en Teoría y práctica
de la Constitución peruana, tomo I, Lima, 1989) y en El “habeas corpus” en el Perú, Lima,
Edic. Universidad de San Marcos, 1979. [2]

Se inicia el proyecto de elaborar el Código Procesal Constitucional, con la idea de elaborar un

texto único —un Código—, que recoja todas las llamadas “acciones de garantía” previstas por
la Constitución vigente, con lo cual estas ya no formarían parte de cuerpos normativos
generales tales como la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y la Ley Orgánica del Poder
Judicial. Creemos que se busca establecer los principios generales y los principios procesales
que inspiran a todas las denominadas “acciones de garantía”, buscando precisar, especificar y
desarrollar la peculiaridad constitucional de estas “acciones de garantía”.

La doctrina y el mismo estudio de las normas reguladoras de los Procesos Constitucionales, nos
enseña que estas, deben ser estudiadas con independencia de las normas sustantivas; lo cual se
viene realizando desde hace muchos años, tarea asumida por los constitucionalistas, quienes en
muchos casos, los mismos que carecían de técnica procesal. Y es que el sistema procesal es
importante en la aplicación de un cuerpo normativo, siendo que en la mayoría de los casos para
cada código sustantivo, corresponde su respectivo código adjetivo, lo cual ocurre en disciplinas
especificas como son el Derecho Civil y Derecho Penal (cuyo código también ya fue
promulgado).

La complementación de la norma sustantiva con la adjetiva, también es aplicable al Derecho

Constitucional y al Derecho Procesal Constitucional, como cuerpos normativos que regulan la
estructura del Estado y la convivencia social. El primero estudia a la Constitución, sea en su
lectura del texto formal o material, a lo cual se agregará ahora un texto que estudia una serie de
instituciones procésales que buscan hacer prevalecer la “parte sustantiva” del texto
constitucional, incidiendo en la misma a través de diversos mecanismo procesales que estén
2
establecidos en ella, justificando su denominación y función el Derecho Procesal
Constitucional, “y es porque se trata del primer código latinoamericano que aborda, de manera
orgánica, integral y sistemática, el conjunto de los procesos constitucionales y los principios
procesales que los sustentan”.[3]

Con el nuevo Código Procesal Constitucional, algunas instituciones constitucionales

necesariamente irán evolucionando, la "Jurisdicción Constitucional", la misma que está
formada por el conjunto de mecanismos procesales destinados a defender la Constitución,
cumpliendo con su función de control constitucional de las leyes y la defensa de los derechos
humanos, se ve ampliada. Hay que destacar que el código deja de lado la tradicional
denominación de “garantías constitucionales”, reemplazándola por la más moderna y técnica de
procesos constitucionales.

En ese sentido en nuestro país, la evolución de la disciplina que nos ocupa ha sido tardía,
siendo que el profesor Samuel Abad Yupanqui manifiesta que la disciplina la conoció cuando
era estudiante de pregrado en la Pontificia Universidad Católica, pues en las clases de Derecho
Constitucional y en la de Garantías Constitucionales (hoy llamada Derecho Procesal
Constitucional), Domingo Garcia Belaunde hacia mencion siempre a esta nueva área de
estudio. El pionero de esta disciplina y su principal promotor en nuestro país, a decir de este
profesor, ha sido Domingo García Belaunde, quien desde 1971 viene impulsando el desarrollo
de esta disciplina. 2

También en nuestro país, Víctor Julio Ortecho Villena manifiesta que tomó conocimiento de
esta disciplina por la lectura de los libros de Néstor Pedro Sagüés sobre el Derecho Procesal
Constitucional, y que fue en la cátedra sobre la materia en la Universidad Privada Antenor
Orrego de Trujillo, encargada a su persona donde desarrolló más extensamente esta asignatura.
Asimismo, Ortecho Villena precisa que fue en un curso sobre "Derecho Constitucional y
Derecho Procesal Constitucional" desarrollado paralelamente al III Congreso Nacional de
Derecho Constitucional, realizado en Arequipa en el año 1991, donde se empezó a difundir esta
disciplina en nuestro país.

José F. Palomino Manchego considera a su vez que en el Perú el conocimiento de esta

disciplina vino extendida gracias a las obras de Domingo García Belaunde, siendo El Hábeas
Corpus en el Perú, la primera obra donde se abordó esta temática.

Del mismo modo, el profesor Aníbal Quiroga León expresa que fue a partir de las obras de
Domingo García Belaunde, en particular El Hábeas Corpus Interpretado y El Habeas Corpus
en el Perú, de donde tomo la fuente para el estudio de esta nueva disciplina jurídica.
Igualmente este autor también abrevó en las fuentes del derecho comparado a través de las
importantes obras de Héctor Fix-Zamudio, El juicio de amparo y Jesús González Pérez,
Derecho Procesal Constitucional.

2
Gerardo Eto Cruz “El desarrollo del Derecho Procesal Constitucional a partir de la Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Peruano”, Pág. 30-46

3
Finalmente, el profesor César San Martín Castro afirma que conoce la nueva disciplina del
Derecho Procesal Constitucional por las discusiones existentes en la Pontificia Universidad
Católica del Perú en la década del 90 sobre las garantías constitucionales.

ANTECEDENTES DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL;

DESARROLLO HISTÓRICO EN EUROPA.

El Derecho procesal constitucional comprende por un lado una dimensión histórico social y por
otro su estudio científico.

El primero hace referencia a los instrumentos jurídicos de protección de los derechos

constitucionales -la constitución misma y las instituciones democráticas- así como las distintas
jurisdicciones u órganos que conocían de estos mecanismos procesales en las diversas
momentos históricos y sistemas jurídicos,

El segundo por su parte como origen "científico" del Derecho procesal constitucional se ubica
entre los años de 1928 y 1956.

El inicio del estudio científico del Derecho constitucional, se remonta a la adopción de las
Constituciones escritas a finales del siglo XVIII, en esta época inician, con poca vigencia, las
primeras cátedras de derecho constitucional-diritto costituzionale- en Itaia, en Ferrara (1797),
Pavía (1797) y Bolonia (1798), donde aparece una primera obra sobre la materia en la
Universidad de Ferrara, por el profesor G. Compagnoni di Luzo, quien escribe Elementi di
diritto costituzionale democrático ossia Principii di giuspubblico universale -Elementos del
derecho constitucional democrático acerca del principio de Iuspublico universal- (Venecia,
1797).

Durante el siglo XIX se fueron creando poco a poco cátedras de Derecho constitucional. En
España, la Constitución de Cádiz de 1812, en el artículo 368 establecía la obligación de que se
explicase la Constitución «en todas las Universidades y establecimientos literarios donde se
enseñen las ciencias eclesiásticas y políticas», la primera cátedra surge en Valencia, en 1813,
cuyo titular fue el civilista N. Garely; y se inaugura en Madrid en 1814, con Miguel García de
la Madrid.

En Francia se consolido con la denominación de droit constitutionnel -Ley constitucional-

(1834) en la Sorbona de París, a iniciativa de François Guizot, cuyo primer catedrático fue el
italiano Pellegrino Rossi (quien había estudiado en Bolonia donde ya se enseñaba).

En España se incluye en los planes de estudio el Derecho constitucional en 1835, con la

denominación de Derecho público y a partir de 1857 con la expresión «Derecho político» o
«Derecho político constitucional» Con la consagración de las constituciones escritas en el siglo
4
xx se fue acentuando la enseñanza como disciplina autónoma y especialmente al consolidarse
la corriente científica del Derecho constitucional.

La consolidación de la ciencia del Derecho constitucional se fue construyendo

significativamente especialmente en Italia, Francia y Alemania. En cada uno de estos países se
consolidaron grandes escuelas del derecho constitucional con gran cantidad de destacados
autores quienes sentaron las bases de la teoría constitucional y teoría del Estado desde un plano
jurídico, contribuyendo consolidar el Derecho constitucional.

En el entorno jurídico anglosajón también fue construyéndose la ciencia del Derecho

constitucional, si bien con una construcción practica o funcional, privilegiando el aspecto
técnico y jurisprudencial sobre el dogmático desde el año 1789.

Su estudio como fenómeno histórico social, como forma de poder y de organización del Estado,
se remonta a la Grecia antigua. Así puede advertirse de las obras de Aristóteles: Ética a
Nicómaco, Política, y Constitución de Atenas; de Platón: sus Diálogos: República, Político, y
Las leyes; y de Cicerón; Con estos autores se inicia el estudio de las instituciones políticas y se
prolonga con muchos otras obras y pensadores; Marcial Ponds (1741-42); El espíritu de las
leyes de Montesquieu (1748); y El contrato social, de J.-J. Rousseau (1762)... Si bien la el
Derecho constitucional surge a partir del siglo XIX, se consolida en sí en el siglo XX y
especialmente a partir de la segunda guerra mundial, cuando su estudio se convierte
estrictamente en jurídico y autónomo de la ciencia política y de otras disciplinas.

La primera comprende desde la Revolución francesa hasta la Revolución de 1848, en la cual el

Derecho constitucional es exclusivamente Derecho político y se estudian los principios del
Estado constitucional con un afán proselitista para obtener la victoria sobre el régimen
absolutista; la segunda, al consolidarse el Estado constitucional, desde la Revolución de 1848
hasta el inicio de la primera guerra mundial en 1914, periodo en la cual el Derecho
constitucional es exclusivamente Derecho político y se estudian los principios del Estado
constitucional únicamente con afán proselitista para obtener la victoria sobre el régimen
absolutista.

5
La segunda al consolidarse el Estado constitucional, desde la Revolución en Francia de 1848
hasta el inicio de la primera guerra mundial en 1914, periodo en el cual la Constitución se
considera un documento político y el Derecho constitucional adquiere carácter enciclopédico
por su vinculación con las ideas y formas políticas.

La tercera se inicia al finalizar la segunda guerra mundial y en la cual se afirma la concepción

de la Constitución como norma, de donde proviene que el Derecho constitucional se estudia
como disciplina jurídica y se diferencia de otras disciplinas jurídicas.

Por lo que recientemente, se manifiesta con gran importancia una corriente denominada
«Neoconstitucionalismo» , que podría desembocar en una nueva etapa evolutiva de la ciencia
del Derecho constitucional.

Periodos en la evolución del Derecho constitucional según Javier Pérez Royo, son tres:

El Derecho procesal constitucional como fenómeno histórico social.

Antigüedad:
Se encuentra un antecedente remoto en Grecia. Se refiere al precedente ateniense, de la
superioridad y rigidez del nómos (que equipara a una especie de ley constitucional) con
respecto del pséfisma (que lo considera como un decreto). El pséfisma debía ajustarse al nómos
para que fuese legal.
Existieron dos figuras en el Derecho romano; en el interdicto pretoriano de Homine libero
exhibendo (Ley I, Libro 43, Título 29 del Digesto), consistente en un mecanismo para la
defensa de los hombres libres que eran detenidos con dolo, es decir, arbitrariamente por
particulares, de tal suerte que se podía exhibir al hombre libre (Quem liberum dolo malo
retines, exhibeas) a través de un procedimiento sumarísimo.

Por otro lado, en la República romana se creó el tribunado de la plebe por una demanda y

6
conquista de los plebeyos, a manera de contrapoder de los cónsules. La casa del Tribuno debía
estar abierta día y noche para la defensa de de los plebeyos, la protección se podía extender
para anular las leyes. El tribuno de la plebe defendía los intereses populares, al impedir la
aplicación de las disposiciones legislativas contrarias a dichos intereses (intercessio), otorgando
protección personal a los perseguidos por las autoridades (ius auxililii).

Edad Media y Edad Moderna.

El Habeas Corpus Amendment de 1679, se considera como el primer ordenamiento detallado
que regula a un proceso constitucional. Pero a su vez se considera que existió desde la Carta
Magna de 1215 -documento aceptado por el rey Juan I de Inglaterra, conocido como Juan sin
Tierra- y en la Ley Inglesa de 1640.

En el Reino de Aragón existió una figura encargada de velar por el cumplimiento exacto de los
diversos fueros. El Justicia Mayor tuvo su esplendor entre los años 1436 y 1520. Conocían
esencialmente de los procesos forales aragoneses (los de mayor arraigo eran: de inventario, de
firma de derecho, de aprehensión y de manifestación de persona). La finalidad de estos
consistía en la protección o defensa de los súbditos en contra de los actos excesivos y
arbitrarios de la autoridad real y eclesiástica, que constituían contrafuero en perjuicio de los
mismos.

Edad contemporánea.

En este periodo se desarrollan las constituciones escritas. Las ideas de Jhon Locke y de
Montesquieu sobre la división del poder encuentran acogida y sirven para el establecimiento de
los derechos fundamentales y la limitación del poder en el constitucionalismo contemporáneo.
El control judicial de las leyes mediante los principios y las técnicas desarrolladas por el
Common Law inglés para impedir que las corporaciones públicas y privadas traspasaran el
campo de su autoridad.
En Francia, en la Constitución del año VIII (1799) aparece el Senado como defensor
(conservateur) de la Constitución.

7
Etapas de desarrollo.
La dogmática del Derecho procesal constitucional, adquiere relevancia a partir de la creación
de los Tribunales Constitucionales europeos. Especialmente de la Corte Constitucional
Austriaca de 1920 y particularmente a partir del influyente estudio de Hans Kelsen de 1928,
sobre la garantía jurisdiccional de la Constitución, base sobre la cual se erige lo que hoy se
conoce como Derecho procesal constitucional en su dimensión científica y académica.

Consagra su existencia como disciplina autónoma, se estructura y desarrolla su dogmática,

hasta llegar a su sistematización científica como rama procesal. Por lo que se ubica el
nacimiento del Derecho procesal constitucional entre 1928 y 1956.

Precursora (1928-1942).

Inicia con el trabajo de cimentación teórica de Kelsen, relativo a las garantías jurisdiccionales
de la Constitución (1928) y al reafirmarse su postura con la polémica que sostuvo con C.
Schmitt sobre quién debería ser el guardián de la Constitución (1931).

Descubrimiento procesal 1944-1947.

El procesalista español N. Alcalá-Zamora y Castillo, en sus años de exilio en Argentina (1944-
1945) y luego en México (1947), percibe la existencia de una nueva rama procesal y le otorga
denominación. En Argentina al titular su obra Estudios de Derecho procesal civil, penal y
constitucional,
en 1944; y en 1945 señala de manera expresa que la institución del amparo (Figura jurídica
Mexicana equivalente a la Tutela en colombia) debe ser considerada dentro del Derecho
procesal constitucional.

Desarrollo dogmático procesal 1946-1955. Epoca en la cual procesalismo científico realiza

importantes contribuciones acercarse al constitucionalismo periodo del estudio de las garantías
constitucionales del proceso iniciada por Juan Couture (1946-48); además del análisis de la
jurisdicción constitucional e instrumentos procesales de control gracias a lascolaboraciones de

8
P. Calamandrei -Italiano- y Cappelletti.

Couture inicia toda una corriente dogmática en tanto al estudio de las garantías constitucionales
del proceso, especialmente del proceso civil, pero utiliza la expresión «garantía» como
sinónimo de Derecho fundamental.

Calamandrei estudia el fenómeno de la jurisdicción constitucional respecto del procesalismo

científico, realizando clasificaciones sobre la composición del sistemas de justicia
constitucional y analizando especialmente los efectos de las sentencias constitucionales.
Cappelletti agrupa el estudio de los instrumentos procesales de protección judicial de los
derechos fundamentales en la categoría que denomina «jurisdicción constitucional de la
libertad».

Definición conceptual y sistemática 1955-1956.

Finalmente se le atribuye a Hector Fix-Zamudio (Mexicano) quien en su trabajo relativo a "La
garantía jurisdiccional de la Constitución mexicana, ensayo de una estructuración procesal del
amparo" en 1955.

Éste recogiendo los hallazgos de su maestro Niceto Alcalá-Zamora y Castillo (Español), y

utilizando el trabajo precursor de Kelsen de 1928, así como las aproximaciones científicas de
Calamandrei, Couture y Cappelletti, define y otorga los contornos científicos a la disciplina, y
determina su naturaleza jurídica le otorga un contenido específico y la distingue de lo que es
propio del Derecho constitucional.

Fix-Zamudio es el primer jurista que define al Derecho procesal constitucional como:

«La disciplina que se ocupa del estudio de las garantías de la Constitución, es decir, de los
instrumentos normativos de carácter represivo y reparador que tienen por objeto remover los
obstáculos existentes para el cumplimiento de las normas fundamentales, cuando han sido
violadas, desconocidas o existe incertidumbre acerca de su alcance o de su contenido, o para
decirlo con palabras carnelutianas, son las normas instrumentales establecidas para la
composición de los litigios constitucionales»

9
Ambos lo hacen de manera consciente pensando en la «disciplina científica» como «rama
procesal».
Los estudios de cimentación teórica de Gerber (1865), Bullow (1868) y Kelsen (1928), marcan
el comienzo de la etapa científica del Derecho constitucional, Derecho procesal y Derecho
procesal constitucional. Etapa científica que paulatinamente fue consolidándose con otros
estudios posteriores teniendo en cuenta aquellos trabajos pioneros.

El estudio precursor lo es el multicitado de Kelsen sobre las garantías jurisdiccionales de la

Constitución de 1928. Tanto por sentar las bases teóricas sobre la jurisdicción constitucional
como órgano concentrado, como por la trascendencia de su estudio dogmático por la polémica
con Carl Schmitt sobre el guardián de la Constitución en 1931, que llevó al establecimiento y
consolidación paulatina de los Tribunales Constitucionales a partir de la segunda posguerra

2. Objeto de estudio y Fuentes:

- Objeto: El derecho Procesal Constitucional, tiene por objeto el estudio y formulación de
los procesos constitucionales y de los órganos encargados de decir el derecho en materia
constitucional, la llamada jurisdicción o justicia constitucional, con la finalidad esencial de
garantizar el cumplimiento, tutela y aplicación de la Constitución y de los derechos
fundamentales.3

- Fuentes: En términos generales podemos afirmar que las fuentes de esta disciplina son
las mismas que las demás áreas del Derecho. Sin embargo, estas adquieren particular relevancia
en la Constitución, los tratados sobre derechos humanos que reconocen el derecho a un
"recurso efectivo" contra las violaciones a los derechos humanos, la ley, particularmente, el
Código Procesal Constitucional y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, y la
jurisprudencia, especialmente del Tribunal Constitucional, a nivel interno, y de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en el plano supranacional.

a. La Constitución:
Es la norma jurídica suprema de nuestro ordenamiento y tiene por finalidad limitar el poder
para garantizar los derechos de las personas. Ella, como señala Rubio Llorente, “es fuente del
derecho en el sentido pleno de la expresión, es decir, origen mediato e inmediato de derechos y
obligaciones y no solo fuente de las fuentes”.

Precisamente, la Constitución de 1993 regula seis procesos constitucionales a los cuales

denomina “garantías”, diseña la estructura y funciones del Poder Judicial atribuyéndole el
control difuso (artículo 138), así como las que corresponden al Tribunal Constitucional.
3
Carlos Mesia, “Exégesis del Código Procesal Constitucional”, Pág. 12

10
Es preciso mencionar que la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución incorpora
una cláusula según la cual los derechos reconocidos por la Constitución "se interpretan de
conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú".

El Tribunal Constitucional, en constante jurisprudencia (por ejemplo, el Exp. N° 0217-2002-

HC/TC-Ica), ha ampliado los alcances de la citada norma al considerar que la «interpretación,
conforme con los tratados sobre derechos humanos, contiene, implícitamente, una adhesión a la
interpretación que, de los mismos, hayan realizado los órganos supranacionales de protección
de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, guardián último de los derechos en la Región". Así
también lo señala el artículo V del Código Procesal Constitucional. De esta manera, para
interpretar los alcances de los derechos constitucionales -por ejemplo, el derecho a un "recurso
efectivo"- no solo habrá que tomar en cuenta lo dispuesto por los tratados sino también la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

b. Los Tratados:
En esta materia adquieren particular relevancia los tratados sobre derechos humanos,
especialmente el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. Además, la Convención Americana sobre Derechos
Humanos establece un organismo jurisdiccional de protección, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, cuya jurisprudencia precisa y dota de contenido a los derechos que ella
reconoce.

Los tratados no solo desarrollan los alcances de los derechos humanos, sino además reconocen
el derecho a un “recurso efectivo” frente a las violaciones de tales derechos. Ello es
particularmente relevante para el Derecho Procesal Constitucional y ha conducido a que
algunos autores se refieran a un Derecho Procesal Constitucional Transnacional y a un "amparo
internacional" o "amparo interamericano".

En efecto, tanto la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 8), la Declaración

Americana (artículo 25), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 2.3 y
9.4), y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículos 7 y 25.1), reconocen a
todas las personas el derecho a un "recurso efectivo" que las amparen contra los actos que
lesionen sus derechos humanos. Precisamente, la Corte Interamericana en las Opiniones
Consultivas OC-8/87, del 30 de enero de 1987, "El hábeas corpus bajo suspensión de garantías"
y OC-9/87, del 6 de octubre de 1987, "Garantías judiciales en estados de emergencia" ha
señalado que el artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce al
proceso de hábeas corpus y el artículo 25.1 hace lo mismo con el amparo.

En consecuencia, los procesos de hábeas corpus y amparo cuentan con sustento supranacional
y, por tanto, no pueden ser limitados ni restringidos a nivel interno. Así lo ha reconocido el
Tribunal Constitucional en constante jurisprudencia, por ejemplo, en el caso César Tineo
Cabrera (Exp. ,1230-2002-HC, sentencia del 20 de junio de 2002).

c. Legislación: el Código Procesal Constitucional:

11
Las leyes son una fuente del derecho procesal constitucional. Así, hasta el 30 de noviembre de
2004 existía una legislación diversa y dispersa de los procesos constitucionales. Por ejemplo,
los procesos de habeas corpus y amparo estaban regulados por la ley 23506 (09 de diciembre de
1982) y la ley 25398 (09 de febrero de 1992) que la complementa. Los procesos de habeas data
y acción de cumplimiento han sido desarrollados por la ley 26301 (3 de mayo de 1994). La
acción popular por la ley 24968 (22 de diciembre de 1988) y, finalmente, la acción de
inconstitucionalidad y el conflicto de competencias, así como la estructura y funciones del
Tribunal Constitucional por su ley orgánica, Ley 26435 (10 de enero de 1995). Las citadas
leyes cuentan con diversas modificaciones puntuales. Por ello, resultaba indispensable una
reforma legal de todos los procesos constitucionales que no solo revise y unifique la dispersa
legislación existente, sino que a la vez se nutra de la teoría general del proceso de indispensable
aplicación en estos casos. Estos cambios normativos han sido incorporados en el Código
Procesal Constitucional.

En el Perú en 1994, seis profesores de Derecho Constitucional, Procesal, Administrativo y

Penal, a iniciativa de Juan Monroy y Domingo Belaunde, se reunieron para elaborar un
anteproyecto de Código Procesal Constitucional, en el marco de la Carta vigente. Luego de
culminarlo lo remitieron a un grupo de abogados, jueces, fiscales y profesores quienes
formularon valiosos aportes. En octubre de 2003 el texto fue publicado y divulgado a la comu-
nidad jurídica y académica.

Posteriormente, el 15 de diciembre de 2003, la propuesta fue acogida y presentada como

proyecto de un grupo multipartidario de congresistas (Proyecto de Ley N° 09371). Dicho
proyecto contó con dictámenes favorables de la Comisión de Constitución y Reglamento, y de
la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, las cuales introdujeron contadas modificaciones.
El 6 de mayo de 2004 fue apropiado por el congreso por 72 votos a favor, ninguno en contra y
una abstención, y el 28 del mismo mes fue promulgado por el Presidente de la República. De
esta manera, el 31 de mayo se publicó la Ley 28237 que aprueba el primer Código Procesal
Constitucional peruano. Como consecuencia de su aprobación, se tuvo que dictar una nueva
Ley Orgánica del Tribunal Constitucional que se circunscribe a regular la estructura y
funciones de dicho órgano, excluyendo todas las disposiciones procesales con que contaba la
ley anterior. Se trata de la ley 28301, publicada el 23 de julio de 2004.

d. Jurisprudencia: el precedente constitucional vinculante:

La jurisprudencia en materia procesal constitucional desempeña un rol creador fundamental.
Recordemos que el proceso de amparo nació en Argentina sin que exista ley que lo regule en
los famosos casos "Ángel Siri" (1957) y "Samuel Kot" (1958). Y es que la interpretación de la
Constitución efectuada por el Poder Judicial o un Tribunal Constitucional tiene especial
relevancia debido a "la mayor presencia de principios generales, de valores susceptibles de
distinta interpretación y especificación, de cláusulas generales y de preceptos indeterminados,
cuyos significados solo pueden determinarse en cada caso y en cada momento a través de las
concretizaciones resultantes de la interpretación.
Esta "concretización" supone "una auténtica creación de un sistema de normas
subconstitucionales", que ha permitido sostener "que en todos los sistemas con Jurisdicción
Constitucional el intérprete judicial crea y formula normas derivadas de la Constitución, bien
expresa, bien implícitamente". Además, en los ordenamientos que cuentan con un Tribunal
Constitucional se les atribuye el carácter de intérprete supremo de la Constitución. Es decir, si
12
bien carecen del monopolio interpretativo del texto constitucional, dado su carácter "supremo"
la interpretación que efectúen se impone con carácter vinculante a todos los órganos judiciales
"y poderes públicos.
Asimismo, en la experiencia comparada se han desarrollado las denominadas "sentencias
interpretativas". A ello ha conducido la aplicación de ciertos principios, en especial, el de la
conservación de la norma (supone una presunción de constitucionalidad a su favor por proceder
de un poder público) y la interpretación conforme a la Constitución (obliga al intérprete a
buscar siempre que sea posible el sentido de la ley conforme a la Constitución), así como el
deseo de excluir las lagunas del ordenamiento jurídico. Tales sentencias, partiendo de la
distinción entre "disposición" y "norma", establecen el significado constitucional de un
precepto determinado. Ellas son de común aplicación en países europeos y gozan de efectos
vinculantes. Aquí se aprecia un claro deslinde con el modelo kelseniano, pues el Tribunal
Constitucional no se limita a actuar como un legislador negativo anulando una ley, sino que
opera como una especie de legislador positivo pues precisa -de modo vinculante- el contenido
de la norma examinada. Este tipo de sentencias han sido dictadas por el Tribunal Constitucional
peruano sin que exista una norma en su ley orgánica que las contemple.
Ello realza la función creadora de los jueces y revitaliza el valor de la jurisprudencia
constitucional que se convierte en fuente de derecho. Por lo demás, en el Perú existen diversas
normas que le reconocen eficacia vinculante. Así, tratándose de los procesos de habeas corpus
y amparo, podemos citar el artículo 9 de la ley 23506 y el artículo 8 de la ley 25398. Además el
artículo 42 de la ley 23506, modificado por la ley 27959, publicada el 8 de mayo de 2003
dispone que las resoluciones finales recaídas en los procesos de habeas corpus y amparo que
hayan quedado “consentidas y ejecutoriadas” serán publicadas en la pagina web del diario
oficial El Peruano o del Tribunal Constitucional si este las expidió. Aquellas que a criterio del
Tribunal Constitucional tengan relevancia jurisprudencial serán publicadas, además, en forma
obligatoria en el diario oficial El Peruano.
A ello se agrega, la Primera Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional; Ley 26435, según el cual las sentencias del Tribunal “ en todo tipo de procesos
“ vinculan a los jueces. En efecto, la citada norma dispone que los jueces interpretarán las
leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, de acuerdo a la
interpretación que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo
tipo de procesos. A su vez, el artículo 55 de la LOTC señala que "cuando el Tribunal decida
apartarse de la jurisprudencia constitucional precedente sentada por él, la resolución se adopta
por no menos de seis votos conformes". Y el artículo 39 de la citada ley indica que "los jueces
deben aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada por el Tribunal.
Por su parte el Código Procesal Constitucional ( articulo VI) ratifica el carácter vinculante de
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre lo que se resuelve el Poder Judicial al
señalar que los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya
sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad (…)“.

e. Doctrina
Suele ocurrir que en diversas sentencias tanto del Poder Judicial como, especialmente, del
Tribunal Constitucional se cite doctrina nacional o extranjera para fundamentar la decisión
adoptada. Si bien esto no significa que la doctrina tenga efecto vinculante, si resulta relevante
reconocer su valor persuasivo para orientar una determinada decisión jurisdiccional. Así por
ejemplo, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en la demanda de
inconstitucionalidad interpuesta por Marcelino Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos contra
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los decretos leyes sobre terrorismo y traición a la patria (Exp. N° 0102002-AI/TC-Lima),
acudió a la doctrina para desarrollar e innovar los tipos de sentencias que podía dictar.

"28. Aun cuando en 'cada país y casi cada autor, tienden a elaborar tipologías diferentes' de
sentencias (E. Aja y M. Gonzales, "Conclusiones generales", en "Las tensiones entre el
Tribunal Constitucional y el legislador en la Europa actual", Ariel, Barcelona, 1998, pág. 275),
tradicionalmente, segÚn se acoja o rechace el petitorio de la demanda, las sentencias del
Tribunal Constitucional pueden clasificarse en sentencias "estimatorias" o"desestímatorias"; sin
embargo, el dinámico contexto social de nuestro país ha obligado a este Colegiado, como a su
turno 10 hicieron otros tribunales análogos al nuestro (como los de Italia, España y Alemania),
a dictar resoluciones que en cierta medida se apartan de esta distinción clásica, innovando de
ese modo la tipología de sus sentencias".

Lo propio hizo el Tribunal Constitucional cuando en la sentencia recaída en el proceso de

amparo interpuesto por Taj Mahal Discoteque contra la Municipalidad Provincial de Huancayo
(Exp. 3283-2003ANTe) acudió a la doctrina para definir cuando existe vía paralela. Así
sostuvo que "Germán Bidart Campos ("Régimen legal y jurisprudencial del amparo", Buenos
Aires, Ediar, 1968, págs. 186-187), afirma que la vía paralela es todo aquel medio de defensa
del que dispone el supuesto afectado con la violación de un derecho constitucional para
articular ante una autoridad competente una pretensión jurídica al margen de la acción de
amparo". En definitiva, podemos apreciar que en el Perú la doctrina se ha convertido en una
fuente recogida por nuestros tribunales para fundamentar de mejor manera sus decisiones.

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