WOLFGANG FRISCH

DESCRIPCIÓN DE SUS RECONOCIMIENTOS, ESTUDIOS Y PROFESIÓN

Reconocido penalista checo naturalizado alemán. Cursó su educación media en Erlangen y sus
estudios superiores de Derecho en la Universidad Erlangen-Nürnberg (Alemania), donde asimismo
se doctoró con la calificación summa cum laude.

Fue Profesor Titular de Derecho Penal en la Universidad de Mannheim (Alemania), Profesor Titular
de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y Teoría del Derecho en la Universidad de Friburgo
(Alemania) e Investigador Visitante en la Universidad de Kansai (Osaka,Japón).
FRISCH, además, ocupó diversos cargos de gestión, entre otros: Decano de la Facultad de Derecho
y miembro del Gran Senado de la citada Universidad de Mannheim, Decano de la Facultad de
Derecho y Director del Instituto de Derecho Penal y Teoría del Derecho en la Universidad de
Friburgo, Perito Técnico y Presidente de la Comisión Técnica de Calificación en el Área de las
Ciencias Jurídicas de la Fundación Alemana de Investigación Científica, Miembro de los Consejos
Técnico y de Administración del Instituto Max Planck para Derecho Penal Extranjero e Internacional
de Friburgo, Miembro Científico de la Asociación Max Planck y Miembro Científico Exterior del
Instituto Max Planck.
Es autor de una prolífica obra literaria, entre las que se destacan sus tesis doctoral y de
habilitación, numerosas publicaciones de libros tanto en idioma Alemán como en Japonés y
Castellano, la redacción de varios Códigos Comentados y la escritura de más de 130 artículos en
revistas, libros-homenaje y compendios. En su extensa trayectoria ha sido acreedor de merecidas
distinciones, como Miembro Ordinario en la Academia de las Ciencias de Heidelberg, Miembro
Honorario de la Sociedad del Derecho Penal de Japón, Doctor Honoris Causa de las Universidades
de San Pedro de Chimbote y de Huánuco (Perú).

SU INTERVENCIÓN EN EL FUNCIONALISMO

Partiendo de JAKOBS, quien es el autor del funcionalismo normativista, y su desarrollo de un

esquema funcional sobre la teoría del delito, en la cual mira el derecho penal como una
estabilización social, en el que las personas se integran y deben comportarse, desempeñando y
cumpliendo conductas tipificadas, es que aparece WOLFGANG FRISCH, su discípulo; El alemán
catedrático en derecho penal de la Universidad de Friburgo Alemania, vinculado a las
consideraciones derivadas de la idea de injusticia personal, habla de tres condiciones que se exige
para que una persona pueda ser imputada objetivamente:

- Que el autor haya actuado de modo casual a su acción.

- Que su conducta haya creado peligro.
- Que se materialice un resultado por su acción.

Adicionalmente, tiene gran reconocimiento la influencia de la obra del PROF. FRISCH en trabajos
sobre el tipo objetivo, la imputación del resultado, la teoría del dolo y la determinación de la pena o
el fundamento de las medidas de seguridad.
FRISCH expresa que debe existir una causalidad, pero también una imputación de comportamientos,
que no es otra cosa que las condiciones que se deben dar para que se impute objetivamente
(prohibición de regreso, acción a propio riesgo…), y se necesita además de esta, la imputación de
resultado.

En su obra titulada como “Tipo Penal e Imputación Objetiva”, presentada en el Seminario de Derecho
Penal de la Universidad de San Pablo (CEU) en abril de 1995, dedicada a los problemas actuales de
la teoría del tipo penal identificados, básicamente, con la teoría de la imputación objetiva, menciona
los siguientes puntos:

TEORÍAS

Teniendo en cuenta la teoría penal del tipo, hay dos teorías que han influido en ella: La teoría de la
imputación objetiva que se desarrolla en el ámbito de la doctrina germana en los últimos cuarenta
años, y la teoría personal del injusto, impuesta en la intensa discusión de los años cincuenta, para la
que el injusto típico no puede ser concebido simplemente como la producción de un resultado
desaprobado o no deseado, sino que encuentra también esencialmente determinado por momentos
personales.

Con base en el apogeo de la teoría de la imputación objetiva a finales de los sesenta, FRISCH en sus
palabras considera que la imputación de un menoscabo de bienes, producido como realización
típica, depende de determinados requisitos típicos objetivos.

Hasta hace poco tiempo se venia afirmando en la doctrina y en la jurisprudencia que un resultado
era producto de la acción si ambos estaban unidos por una relación de causalidad, por ello, la
formulación de teorías ha sido relevante, y estas van desde la de la equivalencia de condiciones
hasta la teoría de la relevancia típica, facilitando de algún modo el tránsito a la teoría de la
imputación objetiva.

CRITICAS

La teoría de la imputación objetiva ha recibido críticas, principalmente de la corriente finalista y por

los diversos enfoques desde donde es abordada.

En el contexto del derecho alemán, los diversos enfoques y diversidad de representantes son
encabezados por KLAUS ROXIN, GHUNTER JAKOBS Y WOLFGANG FRISCH; este último atiende las
críticas formuladas a la imputación objetiva, ofreciendo respuestas desde la perspectiva objetivista
y el favorecimiento de la conciliación doctrinal en beneficio de la discusión científica, aportando
soluciones a los problemas actuales del Derecho Penal, refiriéndose a la teoría del tipo.

FRISCH dice que las críticas centrales que la teoría personal del injusto formula a la teoría de la
imputación objetiva, consisten en: la vaguedad y la falta de claridad en las valoraciones
obligadamente normativas, de las exigencias típicas objetivas (adicionales) introducidas por la teoría
de la imputación objetiva. Además, censuran la incompatibilidad de la teoría de la imputación con
presupuestos básicos de la teoría personal del injusto, si se concluyeran - como resulta ineludible –
aspectos subjetivos, resultaría entonces innecesaria una teoría autónoma de la imputación. Es pocas
palabras, lo que se reclama es la dirección en la interpretación del injusto, haciendo solo hincapié
en lo subjetivo en conjunto con sus filtros, que se tienen muy en cuenta para afirmar el
incumplimiento de exigencias específicamente objetivas del injusto típico.

Otro punto que provoca controversias se refiere a que los requisitos de imputación, postulados por
la teoría de la imputación objetiva se centran en el requisito del resultado, destacando con ello la
perspectiva del valor del resultado. Por el contrario, la acentuación correspondiente al pensamiento
de una teoría personal del injusto es dada en el desvalor de la conducta.

La toma de postura de cualquiera de estas dos hipótesis presenta serios problemas a la hora de
analizar los tipos penales, debido a que ya al referirse a los delitos dolosos también se hace a los
llamados imprudentes.

Otro reproche a la teoría de la imprudencia objetiva es su falta de atención sobre los límites entre
desvalor de la conducta y desvalor del resultado, y a través de la inflación de una cada vez más amplia
teoría de la implantación de resultados, se resalte de manera insuficiente o se vacíe sustancialmente,
el injustos de la conducta.

Con base en la controversia y crítica por parte de la corriente finalista, FRISCH se dedica a encontrar
una conjunción de ambas teorías para alcanzar así una manera de ver las cosas, que ofrezca a los
representantes de ambas posturas una posibilidad de entendimiento.

FRISCH en cuanto a antecedentes, principales caminos y postulados de la teoría de la imputación

objetiva, devela las claves que desde su perspectiva constituyen dicha teoría; demostrando que para
que se trate de esa imputación objetiva no solo es necesario la causalidad de la acción del autor para
la producción del resultado, sino, además, es requisito indispensable la creación de un peligro
desaprobado por el Derecho, así como la necesidad de la realización de ese peligro en el resultado.
Siguiendo esa perspectiva, deben existir entre la acción del autor y el resultado producido, además
del nexo causal, un nexo de adecuación, el nexo del fin de protección de la norma y un nexo de
realización.

Algunas críticas que recoge FRISCH son: la relativa imprecisión con los conceptos empleados, así
como la peligrosidad y problemática que presenta desde la perspectiva del mandato de
determinación típica. Pero sobre todo lo que realmente constituye una novedad en la crítica finalista
– según FRISCH es el intento de mostrar la inadecuación dogmática de las delimitaciones objetivas
recomendadas por la teoría de la imputación objetiva. En este sentido se afirma que frecuentemente
no es posible contestar objetivamente por parte de la teoría de la imputación objetiva a las
preguntas sobre la creación de un riesgo desaprobado y su realización.

Otro reproche es que, al enriquecer los criterios del desvalor del resultado, está constituyendo
intelectualmente sobre los fundamentos de la teoría causal de la acción, ignorando así la
comprensión personal del injusto, reconocido desde hace mucho tiempo.

La “autopuesta en peligro” es un punto controvertido en ambas teorías, aportando las líneas básicas
de una teoría de la conducta típica a la vista de la posible conducta de la víctima. Revalorizando la
aportación de FRISCH al desarrollo de la teoría contemporánea del tipo pena, dejando de lado los
protagonistas dogmáticos que tratan la discusión de lo objetivo y subjetivo de los años cincuenta,
pasando a abordar el problema o los problemas planteados desde una perspectiva abierta a la mejor
solución, ya sea con elementos de una u otra teoría, procurando la solución satisfactoria de la
controversia planteada con rigor y propiedad científica, que no es de desdeñarse en estos tiempos
plagados de paternidades ideológicas en la Ciencia del Derecho Penal.

No hay que dejar de destacar la importancia de la difusión y crítica de estas corrientes dogmáticas,
no sólo para el perfeccionamiento de la ciencia penal, sino para el enriquecimiento de los modelos
de control social en general, porque sus planteamientos o algunos de ellos pueden ser adecuados
para mejorarlos, como mecanismos previos al control penal y depurar así el sistema penal. Sin
embargo, hay que insistir en que a estos planteamientos dogmáticos tienen que dárseles un
contenido ideológico, porque puede usarse como fundamento de sistemas tanto democráticos
como autoritarios, como ya ha pasado en algunas ocasiones. Es por lo que debe de buscarse, junto
con estas soluciones teóricas, orientaciones filosóficas que vayan acordes con los principios del
Estado de Derecho, en el que se garantice el respeto a la dignidad humana y a los derechos
fundamentales, para evitar la asunción de los postulados teóricos como pretexto de regímenes
totalitarios.

CULPABILIDAD

El PROF. FRISCH considera la “capacidad de adoptar decisiones correctas” como una “capacidad que
se adscribe”: “la capacidad sobre la que sólo pueden ponerse razonablemente de acuerdo las
personas participantes en el discurso jurídico como presupuesto personal para dar entrada a la
consecuencia jurídica que estabiliza la norma no es en absoluto un libre albedrío empíricamente
acreditado que algunos neurocientíficos combaten empíricamente, sino no más que una capacidad
atribuida con base en la autoexperiencia”. De esta manera, el Derecho Penal de la culpabilidad
quedaría legitimado en última instancia como “expresión de una autolegislación razonable”.

Una de las posiciones del PROF. FRISCH es “materialmente coincidente en última instancia con ideas
defendidas previamente por mí sobre el fundamento de la culpabilidad partiendo de la libertad para
una actuación autodeterminada y para la culpabilidad como conceptos que pertenecen ‘al mundo
de lo social’, y no ‘al mundo de la naturaleza’”.

El punto de partida del PROF. FRISCH es que el Derecho Penal de la culpabilidad es preferible frente
a otras alternativas si se parte de una visión no puramente instrumental de los seres humanos y de
las relaciones sociales, esta contribución tiene como objetivo reflexionar sobre el fundamento y
legitimación de la culpabilidad en un modelo penal orientado a la prevención general positiva de
una forma que resulte compatible con los conocimientos que nos proporciona la ciencia,
especialmente la neurociencia.

Respecto a la culpabilidad hay dos premisas:

- La primera menciona que la culpabilidad no es sólo un límite a las necesidades preventivas,

sino que es el fundamento normativo último por el que una persona concreta sufre la
imposición de una pena orientada a la prevención general. Una visión bienintencionada de
la culpabilidad como mero límite de la prevención resulta incompleta. La culpabilidad no es
sólo un límite a la instrumentalización, sino también el presupuesto que fundamenta o
justifica jurídicamente que un ciudadano concreto sufra una pena.
La doctrina reiteradamente ha señalado que si la culpabilidad carece de legitimidad como
fundamento no puede ofrecer ningún baremo para ejercer su función como límite de
prevención.
 - La segunda, busca un fundamento único del que se deriven todas las exclusiones concretas
de la culpabilidad reconocidas jurídicamente: inimputabilidad, desconocimiento invencible
de la antijuridicidad y exculpación. De esta manera, sin dejar de reconocer la importancia
de las pioneras formulaciones de Roxin para la moderna discusión sobre el fundamento de
la culpabilidad mediante la construcción de una teoría preventiva de la culpabilidad de
acuerdo con la cual la pena ya no depende sólo de si el autor pudo o no actuar de otro modo,
sino especialmente si la sociedad puede o no reaccionar frente al injusto sin imponer una
pena por razones preventivas, no se pueden compartir algunas de sus conclusiones.

FRISCH sostiene que la culpabilidad tiene que ver siempre con una cierta capacidad de
autodeterminación, que implica el reconocimiento de una cierta libertad, pero la culpabilidad no es
algo que se constate como un hecho empírico, sino que se imputa o se adscribe. Coincidiendo con
teorías de la imputación jurídico-penal que parten de una visión comunicativa de las relaciones
sociales y entienden que no se pueden construir las bases del Derecho Penal de la culpabilidad a
partir de un concepto pre-jurídico y trascendental de libertad que vincule al ordenamiento y que
tenga su origen y fundamento en el individuo y su autoconciencia.

La idea de “autocontradicción” (Selbstwiderspruch, Selbstkorrumpierung) como fundamento de la

retribución justa ha sido convincentemente rechazada, con independencia de que se parta de una
teoría funcional o más apegada a la ética del discurso.

La culpabilidad no tiene que ver con la autodeterminación en sentido metafísico o trascendente,

sino con un proceso histórico de reconocimiento social y jurídico de la libertad de actuación. En una
sociedad posmetafísica ya no se puede pretender que la racionalidad intersubjetiva se corresponda
con la subjetiva. La principal consecuencia de este punto de partida es que en un Estado
democrático son indiferentes las razones por las que el sujeto cumple con el ordenamiento8 y la
culpabilidad no puede ser definida como una «contradicción performativa» (performativer
Widerspruch) o una «contradicción pragmático-trascendental» (traszendentalpragmatischer
Widerspruch).

No es el autor el que con sus máximas racionales determina cuándo es culpable, sino que es la
sociedad la que determina cuándo una comunicación no puede ya ser aceptada como válida porque
pone en entredicho elementos o condiciones indispensables de la vida social. Una perspectiva
excesivamente centrada en la filosofía moral-individualista, que deje de lado la idea de que la
culpabilidad es una construcción social, no representa un punto de partida adecuado para el
fundamento de la culpabilidad.

Tampoco representa un punto de partida válido partir de la perspectiva subjetiva de primera persona
(lo que se denomina observación introspectiva). Desde una perspectiva más pragmática y
fenomenológica algunos autores han recurrido a la existencia generalizada de un sentimiento, una
experiencia o una conciencia de libre albedrío o libertad sobre la que estaría construida nuestra
cotidianeidad y las interrelaciones personales9. De esta manera, se mantiene vinculado el
fundamento de la culpabilidad a la libertad no porque los seres humanos sean realmente libres, sino
que son libres porque se sienten libres, es decir, el fundamento de la culpabilidad estaría en un
sentimiento extendido.
El problema es que, hoy por hoy, sobre el concepto de la creación de un riesgo desaprobado se
proyecta la propia idea de configuración del Derecho, de las esferas de libertad recíproca de los
ciudadanos y del principio de generalización. En este aspecto, lo importante es que FRISCH subraya
que en este ámbito se producen cambios y que no todo es racional, sino que influyen elementos de
tradición.

Con la cuestión de la incidencia de normas extrapenales sobre la determinación de las fronteras del
riesgo jurídicamente desaprobado, a la que también había aludido SILVA SANCHEZ, FRISCH distingue
el plano fáctico y el plano valorativo. En el primero, le parece claro que el Estado, a la hora de
configurar el límite entre riesgo desaprobado y riesgo permitido a fin de ejercer su ius puniendi, está
procediendo a ceder terreno a normas extrapenales o, sencillamente, a estados de cosas
prejurídicos (técnicos: lex artis, normas DIN, etc.). En el segundo plano, le resulta muy llamativa la
teoría del Estado que subyace a ese fenómeno: en concreto, que el Estado retroceda, ante su
imposibilidad de abordar un fenómeno en toda su complejidad, y admita la posibilidad de que sean
los propios círculos de interesados los que desarrollen la solución razonable en cada caso, con
eficacia en el plano del injusto penal.

Para JAKOBS, en la imputación, es preciso prescindir de cualquier conocimiento especial

(Sonderwissen), agregando que lo que el sujeto concreto sepa es por completo irrelevante: lo
decisivo es lo que ha de saber y sabe un hombre estándar (Rollentrager, objektive Ma~stabsperson)
en la respectiva situación. A diferencia de FRISCH, quien, asumiendo críticas de Armin KAUFMANN
o STRUENSEE, admite que lo que el sujeto sepa tiene relevancia, aunque sea en el marco de un juicio
objetivo.

FRISCH menciona la relevancia que tiene el comportamiento alternativo adecuado a Derecho, en

cuanto a la imputación del resultado. Señalando que en lo que hace a la cuestión de la relevancia
del rol o estándar social en teoría de la imputación, no cree que la discrepancia sea tan grande. Para
el, existen ámbitos en los que ciertamente contemplamos al individuo como portador de un rol
(Rollentrager), pues la realidad está hiperregulada. Pero hay otros en los que no existe nada que
pueda caracterizarse como rol, pues faltan en ellos regulaciones jurídicas e incluso posiblemente
también regulaciones sociales claras. Entre unos y otros ámbitos existe un continuum.

En elemento de la decisión y la cuestión planteada por FRISCH es que no toda imprudencia

inconsciente puede ser explicada recurriendo a una decisión consciente.

SCHUNEMANN, toma el ejemplo de los menores, insiste en su planteamiento. El principio de

culpabilidad conecta con los datos que los psicólogos y los psiquiatras juveniles suministran. Si éstos
señalan que, en nuestra sociedad postmoderna, a una determinada edad todavía no se ha producido
la suficiente maduración del niño como para permitirle la internalización de normas, entonces el
principio de culpabilidad veta la imposición de pena. Sin el principio de culpabilidad, en cambio,
nada se opondría a recluir en prisión a esos sujetos.

FRISCH parcialmente coincide con SCHUNEMANN, mostrándose reticente a interpretar el poder

actuar de otro modo como algo empírico. A su juicio, se trata de aquello que nos reconocemos
recíprocamente en una comunidad de seres razonables, de aquello que debemos reconocernos. Más
en concreto: la evitabilidad es un predicado de disposición (Dispositionspradikat). El enunciar cuáles
son las condiciones que implican la evitabilidad para nosotros no es algo susceptible de
determinación empírica, sino que constituye un complejo de condiciones que hay que definir. Sin
duda, la empiria de cada momento desempeña ahí un papel. Pero en algún momento, en especial
cuando lo empírico nos dice demasiado poco, sobreviene un salto normativo. Y aparece ahí algo
decisivo, que no es empírico, sino normativo. Ello se muestra, de modo más claro que en los casos
de inimputabilidad, en los de error de prohibición. Aquí la cuestión decisiva no es el problema de la
evitabilidad, sino que lo determinante es cuánta información le exigimos al individuo. Cuando la
hemos determinado de modo preciso, podemos afirmar que el agente no la ha alcanzado y que, por
tanto, el error era evitable. Pero los dados no caen del lado de la empiria por mucho que un tema
muy interesante sea el de cómo se influyen recíprocamente en estos temas lo empírico y lo
normativo.

OTROS AUTORES RELACIONADOS A FRISCH

BURKHARDT proponen basar el reproche de culpabilidad en la perspectiva interna, por lo que lo

decisivo sería determinar si en el momento de cometer el hecho el autor presuponía dicha
posibilidad. Si realmente es así desde la perspectiva de la tercera persona es algo que, según
BURKHARDT, resulta irrelevante. Considera que la experiencia del poder actuar de otro modo y la
correspondiente libertad de acción se encuentra arraigada en el pensamiento práctico, diferente al
pensamiento teórico-científico.

RICHARD HONIG dentro de la imputación objetiva - Estado de la cuestión de WOLFGANG FRISCH,

dio un paso de suma importancia poniendo en cuestión que la categoría ontológica la causalidad
aprendiera correctamente la relación típica entre acción y resultado.

Lo importante para el derecho y los tipos penales es si el resultado puede verse como la obra de una
persona y si puede serle imputado. En este sentido, lo que caracteriza a las personas es que pueden
configurar el mundo exterior según su voluntad, de manera que solo puede considerarse
configurado un resultado si la consecuencia de una manifestación de la voluntad que controla un
curso causal, y qué, por consiguiente, puede ser entendido como dispuesto finalmente. Solo en ese
sentido un resultado puede ser objetivamente imputado y no, en cambio, cuando es fruto del mero
acontecer casual.

La nueva óptica de HONIG es la base de gran parte de las más recientes consideraciones de la teoría
de la imputación objetiva: sus defensores opinan que la relación entre acción y resultado no que
adecuadamente escrita con los conceptos de causalidad, buscando en ese sentido claramente a
HONIG. Sin embargo, esta coincidencia es el objeto del problema y en la forma general de abordarlo
constituye, a grandes rasgos, el único punto de contacto entre la teoría de la imputación objetiva el
resultado de HONIG y la nueva teoría de la imputación objetiva.

Para HONIG solo tiene importancia el momento para jurídico, una realidad previa que el derecho ha
de considerar, en la actualidad son criterios específicamente jurídicos los que ocupan el lugar
fundamental. Ese nuevo rumbo no es casual, se debe a que con la imputación objetiva se pretende
explicar algo mucho más delimitado que lo escrito por HONIG. Para este se trataba de si el resultado
en sentido prejurídico puede verse como obra del sujeto, si bien cuando ello sucedía, las
consideraciones jurídicas adicionales podían excluir la calificación del resultado como injusto. Por el
contrario, con la nueva teoría de la imputación se trata decididamente de esta última cuestión.
 BIBLIOGRAFÍA

https://www.unc.edu.ar/comunicación/wolfgang-frisch-recibió-el-título-de-doctor-honoris-causa

https://derechovenezolano.wordpress.com/2017/07/10/el-funcionalismo-normativista-de-jakobs/

https://prezi.com/p6u8vmrprsd8/escuela-funcionalista-del-derecho-penal/

https://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2013/05/doctrina36121.pdf

Frisch, Wolfgang. Tipo penal e imputación objetiva, Colex, Madrid, 1995, 145 pp.