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ANTONIO GARCA-PABLOS DE MOLINA

Catedrtico de Derecho Penal


de la Universidad Complutense. Madrid.

INTRODUCCIN
AL DERECHO PENAL

( ^

Editorial universitaria

%;.

Ramn Areces

Reservados todos los derechos.


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Correo: cerasa@cerasa.es
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ANTONIO GARCA-PABLOS DE MOLINA
ISBN: 84-8004-684-8
Depsito legal: M-8381-2005
Impreso por: Campillo Nevado, S.A.
Antonio Gonzlez Porras, 35-37
28019 MADRID
Impreso en Espaa/ Printed in Spain

NDICE

PROLOGO A LA PRIMERA EDICIN


PRLOGO A LA SEGUNDA EDICIN
PRLOGO A LA TERCERA EDICIN

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Captulo I. CONCEPTO DE DERECHO PENAL

43

1. CONCEPTO DE DERECHO PENAL


1.1. El Derecho Penal como instrumento del control social formal
1.2. El Derecho Penal como ordenamiento o conjunto de normas

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2. EL PROBLEMA DE LA "INTITULACIN" DEL DERECHO PUNITIVO Y LA CONTROVERSIA SOBRE SU ADECUADA INCARDINACIN EN EL ORDENAMIENTO JURDICO
2.1. El problema de la "intitulacin": Derecho "Penal" versus Derecho
"Criminal"
2.2. La correcta incardinacin del Derecho Penal en el ordenamiento
j urdico general y su pertenencia al Derecho Pblico
2.2.1. Los delitos privados y los semipiiblicos
2.2.2. Mediacin y conciliacin
2.2.3. Justicia negociada y principio de oportunidad
2.2.3.1. El "plea bargaining" del sistema norteamericano
2.2.3.2. La "conformidad", en el ordenamiento procesal
espaol
2.2.4. Otros supuestos de cariz privatizador
2.2.5. El proceso de privatizacin de la seguridad pblica y el
orden
2.3. La "autonoma" del Derecho Penal y su supuesta naturaleza "sancionatoria"
3. DERECHO PENAL, DERECHO ADMINISTRATIVO Y DERECHO
PROCESAL: EL CONTROVERTIDO PROBLEMA DE LAS RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y EL DERECHO PROCESAL

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INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

3.1. Derecho Penal y Derecho Administrativo


3.1.1. Conexiones funcionales
3.1.2. Ilcito penal e ilcito administrativo
3.1.3. El poder sancionatorio de la Administracin: su naturaleza y
extensin
3.1.3.1. Descripcin y cobertura legal
3.1.3.2. Crtica de lege ferenda
3.1.3.3. La prohibicin: nebisinidem
3.2. Derecho Procesal y Derecho Penal
4. EL "DELITO" COMO PRESUPUESTO DE LA INTERVENCIN
PENAL
4.1. El concepto "formal" de delito como exigencia del principio de
legalidad
4.2. Otros conceptos ("materiales") de delito
4.3. El concepto "definitorial" de delito de las corrientes interaccionistas
CLabeling approach")
4.4. Conclusin
final
5. LOS MEDIOS E INSTRUMENTOS DEL DERECHO PENAL: PENAS
Y MEDIDAS DE SEGURIDAD
5.1. La pena (remisin)
5.2. Las medidas de seguridad
5.2.1. Pena y medida: el origen de las medidas
5.2.2. El problema de las medidas de seguridad y su pertenencia al
Derecho Penal: las llamadas medidas de seguridad ''predelictuales". Excurso histrico
5.2.2.1. Tesis mayoritaria: exclusin de las medidas ''predelictuales" del mbito penal
5.2.2.2. Tesis minoritaria: naturaleza "penal" de las medidas
"predelictuales"
5.2.2.3. La Constitucin Espaola y las medidas de seguridad predelictuales
5.2.3. La exclusin de las medidas de seguridad predelictuales en el
vigente Cdigo Penal
5.3. Las denominadas "consecuencias accesorias" (artculos 127 a 129
del Cdigo Penal)
5.4. La responsabilidad civil ''ex delicio" y su polmica pertenencia al
Derecho Penal
5.4.1. Su controvertida naturaleza jurdica
5.4.2. El problema en la doctrina espaola
5.4.2.1. Tesis favorable a su naturaleza "penal"

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NDICE

5.4.3.

5.4.4.
5.4.5.
5.4.6.

5A.2.2. Argumentos a favor de la naturaleza "civil" de la


responsabilidad ''ex delici"
El modelo "procesal" espaol de acumulacin de la pretensin civil reparadora a la penal
5.4.3.1. Reparos tcnicos y prcticos al mismo
5.4.3.2. Otros modelos: Valoracin crtica
Recapitulacin
final
El vigente Cdigo Penal: rgimen de la responsabilidad civil
"ex delici' (artculos 109 a 122)
La reforma introducida por L.O. 7/2003, de 30 de junio
(sobre cumplimiento ntegro de las penas). La previa satisfaccin de la responsabilidad civil ex delicio como requisito
para obtener el tercer grado penitenciario y la libertad condicional

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168

Captulo II. LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL

173

1. LEGITIMACIN Y FUNCIONES DEL DERECHO PENAL: DESAPARICIN VERSUS RACIONALIZACIN DEL DERECHO PENAL

173

2. ORDEN SOCIAL Y ORDEN JURDICO: EL DERECHO PENAL


COMO INSTRUMENTO DEL CONTROL SOCIAL FORMAL (REMISIN)

174

3. LA FUNCIN PROTECTORA DE BIENES JURDICOS COMO


MISIN FUNDAMENTAL Y LEGITIMADORA DEL DERECHO
PENAL
3.1. Deber jurdico y bien jurdico
3.2. El concepto de bien jurdico

175
175
177

4. LA FUNCIN TICO-SOCIAL DEL DERECHO PENAL


4.1. Funcin protectora de bienes jurdicos y funcin tico-social
4.2. Consideraciones crticas respecto a la supuesta funcin tico-social
del Derecho Penal

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5. OTRAS FUNCIONES CONTROVERTIDAS DEL DERECHO PENAL:


LA FUNCIN "SIMBLICA" Y LA FUNCIN "PROMOCIONAL"
DEL DERECHO PENAL
188
5.1. La funcin "simblica" del Derecho Penal: funcin instrumental y
funcin "simblica" del Derecho Penal
5.2. La denominada "funcin promocional" del Derecho Penal

188
196

20

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

6. LA FUNCIN DEL DERECHO PENAL SEGN LA CRIMINOLOGA "CRTICA", EL LABELING APPROACH Y LAS "TEORAS
DEL CONFLICTO"
6.1. Crtica del concepto de "delito" y de "inters general"
6.2. Particular referencia al 'Habeling appwach"
6.3. La teora marxista: rechazo del concepto de bien jurdico y de la
supuesta neutralidad del control social

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202

7. EL FUTURO DEL DERECHO PENAL: SU CONTROVERTIDA SUSTITUCIN POR OTROS CONTROLES SOCIALES
7.1. Una comprobacin histrica: la tendencia racionalizadora del
Derecho Penal
7.2. Hacia una intervencin penal mnima y garantista
7.3. Las tendencias "neocriminahzadoras" y "expansionistas" de la
moderna Poltica Criminal en el mbito de la delincuencia "expresiva"
7.4. La "modernizacin" del Derecho Penal: polmica en tomo al discurso "ultraliberal" e "individualista" de la Escuela de Frankfurt....

225

Captulo IIL LA PENA

229

1. LA PENA: cuestiones generales

229

2. FUNDAMENTO, NATURALEZA Y FINES DE LA PENA


2.1. Fundamento o justificacin de la pena
2.2. Esencia de la pena
2.2.1. Su verificacin histrica
2.2.2. La naturaleza "retributiva" de la pena en el Derecho Positivo
2.3. Los fines de la pena
2.3.1. Prevencin versus retribucin
2.3.2. Referencia histrica

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3. LAS TEORAS PENALES: EXPOSICIN Y CRTICA DE LAS MISMAS


3.1. Las llamadas "teoras absolutas" o teoras retribucionistas
3.1.1. Sus diversas formulaciones:
3.1.1.1. KANT
3.1.1.2. HEGEL.
3.1.1.3. BINDING
3.1.1.4. Las teoras expiacionistas
3.1.1.5. El tardo neoidealismo alemn: actuales formulaciones de las teoras absolutas de la pena

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3.1.2. Consideraciones crticas: aspectos positivos y negativos de


las teoras absolutas
3.2. Las denominadas "Teoras Relativas" o "prevencionistas"
3.2.1. Teoras Absolutas y Teoras Relativas: sus diferencias
3.2.2. El pensamiento prevencionistas y sus manifestaciones histricas
3.2.2.1. La teora de \2L prevencin general (negativa)
3.2.2.1.1. Su formulacin inicial en A. FEUERBACH
3.2.2.1.2. La posterior controversia
3.2.2.1.3. Argumentos a favor del pensamiento de
la prevencin general (negativa)
3.2.2.1.4. Objeciones contra el pensamiento de la
prevencin general (negativa)
3.2.2.1.5. Rplica a las mismas por los tericos de
la prevencin general
3.2.2.2. La llamada "prevencin general positiva" o integradora
3.2.2.2.1. La insuficiencia de la mera "intimidacin'' como soporte del prevencionismo..
3.2.2.2.2. El doble origen doctrinal de la prevencin
positiva o integradora
3.2.2.2.3. Prevencin positiva y teoras "simblicas"
3.2.2.2.4. Objeciones contra la teora de la prevencin positiva y argumentos a favor de la
misma
3.2.2.3. La teora de \3L prevencin especial o de \di prevencin individual
3.2.2.3.1. Antecedentes histricos y formulaciones
de la prevencin especial: particular referencia a F.V.LISZT y a la denominada
"segunda oleada de la prevencin especial"
3.2.2.3.2. Argumentos a favor de la prevencin
especial
3.2.2.3.3. Objeciones contra la misma
3.2.2.3.4. Particular referencia a la idea de "resocializacin" como fundamento de la pena....
3.2.2.3.5. Recapitulacin
final
3.3. Las denominadas teoras "mixtas" o de la "unin"
3.3.1. Las teoras de la unin como frmulas de compromiso

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299

^2

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

3.3.2. Las teoras de la unin como teora dominante en la actualidad


3.3.3. Diversas formulaciones de las mismas: opciones y modos de
combinar los distintos fines de la pena
3.3.3.1. La culpabilidad como "fundamento" de la pena
3.3.3.2. La culpabilidad como "lmite" de sta
3.3.4. Objeciones a las teoras de la unin
,
3.3.5. Orientaciones actuales
3.3.5.1. La Teora "Diferenciadora" de SCHMIDHUSER.
3.3.5.2. La Teora "Dialctica" de ROXIN
3.3.5.3. Crtica a las Teoras "Diferenciadora" y "Dialctica"

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4. LA FUNCIN DE LA PENA EN EL ORDENAMIENTO POSITIVO


ESPAOL

317

301

5. REVISIN C I E N T F I C O - C R I M I N O L G I C A (EMPRICA) DE LAS


FUNCIONES DE LA PENA
5.1. El proceso de racionalizacin del Derecho Penal y sus exigencias
metodolgicas. Necesidad de revisar empricamente las funciones
asignadas a la pena
5.2. Evaluacin cientfico-emprica de las funciones de la pena
5.2.1. Dificultad de un anlisis cientfico-emprico
5.2.2. Un punto de vista muy extendido: el fracaso preventivo de la
pena. Crtica de esta opinin
5.2.3. La eficacia preventivo especial de la pena
5.2.4. La eficacia preventivo general de la pena
5.2.4.1. La efectividad de la polica
5.2.4.2. Efectividad de la pena capital
5.2.4.3. En particular, anlisis cientfico-emprico de la eficacia preventiva de la pena privativa de libertad
5.2.4.4. Sobre la funcin resocializadora de la pena y la eficacia del tratamiento penitenciario

341

Captulo IV. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y LA FUNCIN DEL


DERECHO PENAL

351

1. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y CORRECCIN: PROBLEMAS


GENERALES

352

2. FUNCIN GENRICA Y FUNCIONES ESPECFICAS DE LAS


MEDIDAS DE SEGURIDAD
2.1. El "origen" de las medidas: la insuficiencia de la pena "retributiva" .

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NDICE

2.2. El sistema "dualista" o de la "doble va": las funciones respectivas


de la pena y la "medida" en el mismo

13^

356

3. LA JUSTIFICACIN DE LAS MEDIDAS: EL DENOMINADO FUNDAMENTO "TICO-SOCIAL" DE LAS MISMAS (JUSTICIA VERSUS
UTILIDAD)
3.1. El fundamento tico-social de las medidas en H. WELZEL: su doble
origen
3.2. La tesis antagnica de SCHMIDHUSER
3.3. Las medidas de seguridad privativas de libertad en el Cdigo Penal
espaol vigente

365

4. MEDIDAS DE SEGURIDAD Y PENA: SISTEMA DE RELACIN


ENTRE UNA Y OTRA CONSECUENCIA JURDICA
4.1. Balance de los sistemas "dualistas" de la "doble va"
4.2. Las soluciones monistas:
4.2.1. La absorcin de la pena por la medida
4.2.2. La absorcin de la medida por la pena
4.2.3. Los intentos de unificacin
4.3. El sistema "vicarial"
4.4. El llamado "monismo de nuevo cuo" o de "reaccin nica"
4.5. Modernas orientaciones y tendencias

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5. EL SISTEMA ESPAOL: la relacin pena-medida de seguridad en el


ordenamiento espaol
5.1. El dualismo como sistema tradicional
5.2. La reforma de 25 de junio de 1983 y la recepcin del sistema vicarial. Crtica al inciso final del prrafo segundo del art. 9.1 del derogado (1973) Cdigo Penal
5.3. Sistema espaol hasta la entrada en vigor del Cdigo Penal de 1995
5.4. Las medidas de seguridad y su relacin con las penas en el sistema
del Cdigo Penal vigente

388

6. FUNCIONES DEL DERECHO PENAL: PENA Y MEDIDA DE SEGURIDAD. RECAPITULACIN FINAL

397

Captulo V. ESTRUCTURA Y FUNCIN DE LA NORMA PENAL

403

1. EL DERECHO COMO "ORDENAMIENTO"

403

2. CONCEPTO DE NORMA PENAL: NORMA Y PRECEPTO O ENUNCIADO

403

385
385

386
387

^4

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

3. ESTRUCTURA "LGICA" DE LA NORMA Y FORMULACIN


"HIPOTTICA" DE STA
4. NORMA Y LEY PENAL: LA TEORA DE LAS NORMAS DE
BINDING
4.1. Naturaleza y estructura de la norma en BINDING: exposicin de su
tesis
4.2. Valoraciones crticas
5. LA ESTRUCTURA LGICA DE LA NORMA: SUPUESTOS ESPECIALES
5.1. Estructura "lgica" y estructura "legal" de la norma: leyes "incompletas" y leyes "en blanco"
5.2. Las llamadas "leyes incompletas"
5.3. Las "leyes penales en blanco":
5.3.1. Origen de esta particular tcnica
5.3.2. Delimitacin conceptual
5.3.3. Justificacin e inconvenientes de dicha tcnica
5.3.4. Las leyes penales en blanco en la doctrina espaola: supuestos de leyes penales en blanco en el vigente Cdigo Penal....
5.3.5. La constitucionalidad de determinados supuestos de "ley
penal en blanco". El problema de la remisin a disposiciones
reglamentarias, a normativa supranacional o a la legislacin
de las Comunidades Autnomas
5.4. Otros supuestos conflictivos:
5.4.1. Remisin a otra norma a los efectos de determinar la penalidad
5.4.2. Los delitos consistentes en la "infiraccin de un deber"
("Pflichtdelikte")
6. ESTRUCTURA "LGICA" Y "FUNCIN SOCIAL" DE LA NORMA:
LA DENOMINADA "ESTRUCTURA COMUNICATIVA" DE LA
NORMA
6.1. La tesis de CALLIESS: programa "condicional" o "hipottico (tradicional) versus programa "final" (comunicativo)
6.2. Reflexiones crticas a la tesis de CALLIESS
7. FUNCIN DE LA NORMA PENAL: LA NORMA PENAL COMO
NORMA DE (DES)VALORACIN Y COMO NORMA DE DETERMINACIN
7.1. Antecedentes histricos genuinos de la polmica (pugna entre imperativistas y no imperativistas)

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7.2. El trasfondo de la polmica actual y su mediatizacin: emplazamiento de la misma en la teora de la antijuricidad


7.3. Exposicin y crtica de las diversas tesis:
7.3.1. La norma penal como norma de (des)"valoracin"
7.3.2. La norma penal como norma de "determinacin"
7.3.3. Tesis conciliadoras
7.4. La polmica en la doctrina espaola: sus coordenadas
7.4.1. Particularidades sistemticas y metodolgicas de la polmica
7.4.2. La opinin mayoritaria: la norma y su doble funcin (desvaloracin y determinacin)
,
7.4.3. La teora de la "motivacin": exposicin y crtica de la
misma
7.4.4. La posicin de VIVES ANTN: accin, norma y sistema....

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Captulo VI. DERECHO PENAL "SUBJETIVO" Y SUS LIMITES (EL


PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL)

465

1. lUS POENALE Y lUS PUNIENDI: EL "lUS PUNIENOF COMO


REFLEJO DEL "//5 POENALE" O COMO CONJUNTO DE CONDICIONES QUE LEGITIMAN CONSTITUCIONALMENTE "EL
PODER DE CASTIGAR DEL ESTADO"

465

2. FUNDAMENTO DEL "/t/5 PUNIENOF


2.1. Fundamento "histrico": el proceso de monopolizacin por el Estado del Poder de castigar
2.2. Fundamento "poltico": los diversos modelos de Estado y el 'Hus
puniendi"
2.3. Anlisis "jurdico": el derecho del Estado a establecer normas penales y el derecho a exigir el cumplimiento de stas
3. NATURALEZA DEL "lUS PUNIENDF
3.1. BINDING: el derecho subjetivo a castigar como transformacin del
derecho subjetivo a la obediencia. El 'Hus puniendr como "derecho
pblico subjetivo" en la tesis de BINDING
3.2. La caracterizacin del 'Hus puniendr como derecho subjetivo y su
crtica: la tesis de FERRI
3.3. El 'Hus puniendr como "poder" o "facultad"
3.4. La naturaleza del 'Hus puniendi" en los tres momentos de la vida de
la norma:
3.4.1. Antes de emanar la norma jurdica
3.4.2. Una vez dictada la norma jurdica
3.4.3. Despus de ser infringida la norma jurdica

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INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

4. EL TITULAR DEL "//5 PUNIENDF


4.1. Anlisis histrico
4.2. El problema de los delitos "privados" y "semipblicos"
4.3. El actual proceso de "privatizacin" de parcelas del sistema legal: su
significado

478

5. LMITES DEL "//5 PUNIENOr


5.1. Importancia del problema de los "lmites" del "M puniendr
5.2. Planteamiento del mismo en la doctrina espaola

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6. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD COMO LMITE "FORMAL" DEL


''lUS PUNIENOr
6.1. El "nullum crimen ...", como lmite "formal" del ""ius puniendr
6.2. Origen histrico del "principio de legalidad"
6.3. Significado "poltico" del principio de legalidad: el "imperium" de
la ley, el 'Hus certum" y la "soberana popular"
Excurso: el principio parlamentario democrtico y el proceso de
europeizacin del Derecho Penal Espaol
6.4. La formulacin del ''nullum crimen"...: su significacin cientfica...
6.4.1. Su consagracin parcial e insatisfactoria en la Constitucin..
6.4.2. La exigencia de 'Hex scripta": o ''reserva de ley" (formal) ...
6.4.3. La reserva absoluta de Le>' Orgnica
6.4.3.1. La polmica sobre tal exigencia en la doctrina espaola
6.4.3.2. Doctrina del Tribunal Constitucional
6.4.3.3. El caso controvertido de los Decretos Legislativos y
los Decretos-Leyes
6.4.4. Reserva competencial a favor del Estado
6.5. Fundamento ltimo del principio de legalidad
6.5.1. El "nullum crimen'' como imperativo derivado del principio
de "culpabilidad"
6.5.2. El "nullum crimen" como consecuencia del "ordenamiento
democrtico"
6.5.3. El "nullum crimen" y el Estado de Derecho
6.6. El principio de legalidad y su repercusin en el mbito penal:
6.6.1. El "nullum crimen" y las "garantas" del ciudadano
6.6.1.1. Garanta "criminal"
6.6.1.2. Garanta "penal"
6.6.1.3. Garanta "jurisdiccional"
6.6.1.4. Garanta de "ejecucin"
6.6.2. El "nullum crimen" y la teora de las Fuentes del Derecho
Penal

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6.6.2.1. La exclusin de la costumbre y de otras fuentes no


escritas "lex scripta" como fuentes "directas" del
Derecho Penal
6.6.2.2. La prohibicin de la "analoga in malam parterri"
(lex strict)
6.6.2.3. La prohibicin de "retroactividad" en perjuicio del
reo (lex praevia)
6.6.3. El ''nullum crimen'' y el mandato de "determinacin" {''lex
certae"): implicaciones tcnico-legislativas del principio de
legalidad
6.6.3.1. En cuanto a los "presupuestos" de la intervencin
penal. Hiptesis controvertidas: clusulas generales,
conceptos jurdicos indeterminados, tcnicas de
reenvi, tipos penales abiertos, comisin por omisin, delitos culposos, elementos normativos
6.6.3.2. En cuanto a la consecuencia jurdica
6.6.3.3. En relacin a las medidas de seguridad
6.7. Crisis del principio de legalidad?

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Captulo VIL LMITES DEL 'WS PUNIENDF

553

1. LOS LMITES DEL "//5 PUNIENOr': LMITES "FORMALES" Y


LMITES "MATERIALES"

553

2. LOS LMITES "MATERIALES" DEL "//5 PUNIENOr':


2.1. Principio del hecho
2.1.1. Su significado y trascendencia
2.1.2. Su anttesis: el Derecho Penal "de autor". Crtica del mismo
2.1.3. Reconocimiento legal del principio del hecho
2.1.4. Vulneracin del principio del hecho en el ordenamiento
penal espaol
2.1.5. Principio del hecho y principio de responsabilidad personal.
2.2. Principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos
2.2.1. Su alcance y significado
2.2.2. La proteccin de bienes jurdicos como "lmite" de la intervencin penal
2.2.3. Vulneracin a este principio
2.2.4. El contenido "material" del concepto de bien jurdico como
presupuesto de la funcin limitadora del mismo
2.2.5. Formulaciones actuales
2.2.6. La actual "administrativizacin del Derecho Penal" y la
irrupcin de los bienes jurdicos supraindividuales

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INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

2.3. Principio de intervencin mnima (subsidiaria y fragmentaria) del


Derecho Penal
2.3.1. Insuficiencia de los lmites anteriores
2.3.2. El Derecho Penal como ''ultima ratio": significado del principio de intervencin mnima
2.3.3. Su findamento poltico, criminolgico y poltico-criminal...
2.3.4. La doble concrecin del principio de intervencin mnima:
subsidiariedad y fragmentariedad
2.3.4.1. Intervencin "subsidiaria" del Derecho Penal
2.3.4.1.1. Alcance del principio de subsidiariedad.
Su significado
2.3.4.1.2. Su fundamento doctrinal
2.3.4.1.3. Su fundamento emprico
2.3.4.2. Intervencin "fragmentaria" del Derecho Penal
2.3.4.2.1. Su significado
2.3.4.2.2. La fragmentariedad como falta de previsin del legislador y defecto poltico-criminal: la tesis de BINDING
2.3.4.2.3. La fragmentariedad como exigencia polticocriminal
2.3.4.2.4. El carcter fragmentario del Derecho
Positivo: sus diversas manisfestaciones...
2.3.4.2.5. La fragmentariedad como "postulado":
criterios y bases de la misma
2.3.4.3. La actual tendencia "neocriminalizadora" y la crisis
del principio de intervencin mnima
2.4. El principio de culpabilidad como lmite del "ius puniendi"
2.4.1. Precisiones terminolgicas y sistemticas:
2.4.1.1. Culpabilidad como "responsabilidad subjetiva" y
culpabilidad como "reprochabilidad"
2.4.1.2. Concepto "dogmtico" (estricto) y concepto "poltico-criminal" (lato) de culpabilidad
2.4.1.3. Concepto clsico (retribucionista) y concepto actual
(imputacin subjetiva y normal motivabilidad)
2.4.2. El principio de culpabilidad en el vigente Cdigo Penal
2.4.3. Exigencias derivadas del principio de culpabilidad
2.4.3.1. Entendido ste como "atribuibilidad" (normal motivabilidad)
2.4.3.2. Entendido como "responsabilidad subjetiva"
2.4.4. El principio de culpabilidad y las medidas de seguridad
2.5. El principio de proporcionalidad
2.5.1. Alcance del mismo: proporcionalidad en abstracto y en concreto

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2.5.2. Su proclamacin y reconocimiento legal


2.5.3. Criterios y medida de la proporcionalidad
2.5.4. El principio de proporcionalidad en la Sentencia 136/1999,
de 20 de julio, del Tribunal Constitucional
2.6. El principio de humanidad y salvaguarda de la dignidad humana ..
2.6.1. Su significado
2.6.2. El principio de humanidad y la evolucin histrica del
Derecho Penal
2.6.3. Proclamacin y reconocimiento de este principio limitador
de la intervencin penal
2.6.4. Consecuencias derivadas del principio de humanidad

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Captulo VIII. CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y ESCUELAS PENALES

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1. EL MTODO Y LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL


1.1. Derecho Penal y Ciencia del Derecho Penal
1.2. El carcter cientfico de la actividad jurdica
1.2.1 Tesis de V.KIRSCHMANN
1.2.2. Del positivismo cientfico al positivismo jurdico
1.2.3. El neokantismo
1.3. El problema del mtodo
1.3.1. Concepto de mtodo
1.3.2. Mtodo y objeto: su intercorrelacin
1.3.3. Mtodo e interpretacin

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2. EVOLUCIN HISTRICA DE LA POLMICA SOBRE EL MTODO:


ANLISIS DE LAS DIVERSAS ESCUELAS Y TENDENCIAS
2.1. Filosofa de la Ilustracin: precursores de la Filosfica de las Luces
e ilustrados
2.1.1. La "cuestin criminal" en BECCARIA
2.1.2. Ilustrados y enciclopedistas
2.1.2.1. MONTESQUIEU
2.1.2.2. VOLTAIRE
2.1.2.3. ROUSSEAU
2.1.2.4. BENTHAM
2.2. La denominada "Escuela Clsica"
2.2.1. Su mtodo: el trnsito del pensamiento mgico al abstracto..
2.2.2. Sus postulados fundamentales
2.2.3. Un clsico paradigmtico: CARRARA
2.2.4. La aportacin de la Escuela Clsica: reflexiones crticas

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20

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

2.3. El evolucionismo de DARWIN y la Estadstica Moral


2.4. El positivismo (criminolgico): La Scuola Positiva
2.4.1. El trnsito del pensamiento abstracto y metafsico al pensamiento concreto y cientfico
2.4.2. El mtodo positivo o emprico del positivismo
2.4.3. El positivismo y el nuevo orden social industrial
2.4.4. El debate doctrinal que impulsa el positivismo
2.4.5. Premisas filosficas del positivismo:
2.4.5.1. Dogmas de la filosofi'a positivista
2.4.5.2. El mtodo emprico inductivo y su principal terico:
FERRI
2.4.5.3. Delincuente, vctima y orden social
2.4.5.4. Otros postulados del positivismo criminolgico
2.4.6. Los pioneros de la Scuola Positiva
2.4.6.1. LOMBROSO
2.4.6.2. FERRI
2.4.6.3. GARFALO
2.5. El debate cientfico y sus coordenadas durante la primera mitad del
siglo XX. Las Escuelas Eclcticas
2.5.1. La Escuela Francesa de Lyon: sus postulados
2.5.1.1. El pensamiento de LACASSAGNE
2.5.1.2. AUBRY
2.5.2. La teora psicosocial de G. TARDE
2.5.2.1. Las Leyes de la imitacin de G. TARDE
2.5.2.2. Su teora psicosocial de la criminalidad
2.5.2.3. El sociologismo del autor y su explicacin de la criminalidad "urbana"
2.5.2.4. Su teora de la pena
2.6. Las Escuelas Eclcticas
2.6.1. La ''Terza Scuola'' italiana o Positivismo crtico
2.6.1.1. Presupuestos metodolgicos
2.6.1.2. Sus representantes: CARNEVALE, ALIMENA y
otros
2.6.1.3. Sus postulados
2.6.2. La Escuela de Marburgo o Joven Escuela de Poltica Criminal
2.6.2.1. Sus postulados
2.6.2.2. El pensamiento de F.V.LISZT:
2.6.2.2.1. Su teora criminolgica
2.6.2.2.2. El eclecticismo metodolgico del autor...
2.6.2.2.3. Derecho Penal y Poltica Criminal en F.
V. LISZT

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NDICE

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2.6.3. Escuela de la Defensa Social


2.6.3.1. Las tres etapas de la defensa social
2.6.3.2. El pensamiento radical de R GRAMTICA
2.6.3.3. La aportacin de M. ANCEL

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673

Captulo IX. LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (continuacin)

675

2.7. El positivismo jurdico y sus manifestaciones: la direccin "tcnico


jurdica" y el 'formalismo normativista"
2.7.1. La transformacin del positivismo cientfico en positivismo
jurdico y factores que influyeron en la misma
2.7.2. Coordenadas nacionales de la misma
2.7.2.1. La direccin tcnico-jurdica y el pensamiento de
A. ROCCO
2.7.2.2. La aportacin de BINDING
2.8. La reaccin contra el positivismo jurdico de la Ciencia Penal del
siglo XX
2.8.1. Neokantismo (mtodo teleolgico), finalismo (ontologicismo) y Escuela de Kiel (irracionalismo): tres respuestas antiformalistas
2.8.2. El abandono del positivismo en el Derecho Penal: crisis del
modelo "clsico" de la teora jurdica del delito
2.9. El neokantismo
2.9.1. Las dos direcciones neokantianas: Escuela de Marburgo y
Escuela Sudoccidental. Coincidencias y divergencias. El
pensamiento de STAMMLER
2.9.2. La Escuela Sudoccidental
2.9.2.1. La aportacin de RICKERT
2.9.2.2. LASK y su concepcin sobre los "valores"
2.9.2.3. La obra de G. RADBRUCH y su relativismo axiolgico
2.9.3. La repercusin de la filosofa y la metodologa neokantiana
en la sistemtica del delito
2.10. El ontologicismo finalista y la teora fenomenolgica del
Derecho
2.10.1. El ontologicismo finalista como reaccin al subjetivismo
epistemolgico y al neutralismo valorativo neokantiano:
Sus premisas metodolgicas
2.10.2. Las llamadas "estructuras lgico-objetivas" ("finalidad",
"autoderterminacin", etc.)

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22

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

2.10.3. Ontologismo, fenomenologa y positivismo: la tesis de H.


WELZEL
2.11. El irracionalismo de la Escuela de Kiel
2.11.1. Finalismo ontologista e irracionalismo
2.11.2. Fenomenologa, "orden concreto" e irracionalismo
2.11.3. El sustrato ideolgico de la Escuela de Kiel y crtica de sta
a las principales categoras del sistema penal
2.12. La evolucin de la dogmtica penal con posterioridad a WELZEL
2.12.1. Consolidacin de la teora del injusto personal
2.12.2. Anlisis de sus principales corrientes
2.12.2.1. Corriente criminolgica, antidogmtica
2.12.2.2. Orientacin normativista:
2.12.2.2.1. De cariz objetivo (teora de la imputacin objetiva y teora del concepto
social de accin)
2.12.2.2.2. De orientacin subjetiva
2.12.2.3. Teora que configura los requisitos del delito partiendo de la "pena" (el concepto especfico de antijuricidad penal y las concepciones funcionales)....
2.13. Las actuales orientaciones teleolgicas y funcionalistas
2.13.1. La "normativizacin" de las categoras del sistema y la
orientacin de ste a exigencias politicocriminales
2.13.2. Las dos tendencias ms destacadas y sus suborientaciones .
2.13.2.1. La aportacin de ROXIN
2.13.2.2. La teora sistmica de JAKOBS
2.13.2.3. El normativismo moderado de SCHNEMANN,
B. y su crtica al normativismo radical de JAKOBS
2.14. El monismo invidualista de la Escuela de Frankfurt
2.15. Hacia una "dogmtica sin consecuencias"?
3. PROBLEMAS Y TENDENCIAS ACTUALES DE LA CIENCIA
PENAL
3.1. Tres problemas fundamentales: relacin entre el saber sistemtico y
el saber problemtico; grado de aproximacin a la realidad de la
Ciencia Penal; relaciones entre Dogmtica y Poltica Criminal
3.1.1. Saber "sistemtico" y saber "problemtico"
3.1.2. Realismo penal: la aproximacin de la Ciencia Penal a la realidad social
3.1.2.1. La aportacin de la moderna Psicologa
3.1.2.2. Aportacin de la Psiquiatra y la Psicopatologa
3.1.2.3. Aportacin del Psicoanlisis
3.1.2.4. Biologa y ciencias afines

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3.1.2.5. Contribucin de la Sociologa


3.1.2.6. La Criminologa
3.1.2.7. La Estadstica
3.1.2.8. Consideraciones
finales
3.1.3. Dogmtica y Poltica Criminal
3.2. Conclusiones
finales
3.2.1. El giro hacia lo concreto, lo social y lo estructural de la Ciencia del Derecho Penal
3.2.2. Renovacin metodolgica
3.2.3. El proceso de "privatizacin" del sistema penal
3.2.4. El proceso de europeizacin del Derecho Penal y sus diversas implicaciones {metodolgicas, dogmticas y politicocriminales)

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Captulo X. LA CIENCIA PENAL ESPAOLA

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1. EL ORIGEN DE LA CIENCIA PENAL ESPAOLA

787

2. ILUSTRADOS Y REFORMISTAS
2.1. MANUEL DE LARDIZBAL
2.2. La orientacin ilustrada: J. MARCOS GUTIRREZ
2.3. La directriz utilitarista: RAMN SALAS

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3. EL CLASICISMO ESPAOL
3.1. La obra de F. PACHECO: su clasicismo eclctico
3.2. JERNIMO MONTES: su aportacin

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4. EL CORRECCIONALISMO ESPAOL
4.1. R GINER DE LOS ROS: el correccionalismo puro
4.2. CONCEPCIN ARENAL: el correccionaUsmo eclctico
4.3. LUIS SILVELA: el correccionalismo moderado y sus connotaciones "clsicas"
4.4. P. DORADO MONTERO: correccionalista y positivista crtico

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5. EL POSITIVISMO CRIMINOLGICO ESPAOL


5.1. M. CUB I SOLER
5.2. R. SALILLAS
5.3. C. BERNALDO DE QUIRS

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6. EL PRAGMATISMO DE Q. SALDAA

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24

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

7. EL MTODO DOGMTICO Y LAS MODERNAS ORIENTACIONES


DE LA CIENCIA PENAL ESPAOLA
7.1. La inicial fase positivista
7.2. La recepcin de la metodologa neokantiana
7.3. El fmalismo espaol
7.4. Otras orientaciones

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OTRAS PUBLICACIONES DEL AUTOR

811

PROLOGO A LA PRIMERA EDICIN


I. La Constitucin espaola de 1978 desencaden un lgico proceso de reformas legales, especialmente acusado en el ordenamiento penal. Ello era, desde luego,
previsible porque nuestra reciente historia demuestra, en palabras de JIMNEZ DE
ASUA, que cada Constitucin espaola ha trado siempre de la mano (su) correspondiente Cdigo Penal. Y la de 1978 no poda ser menos!.
Ahora bien, quince aos despus de la entrada en vigor de aqulla contamos ya
con elementos de juicio y perspectivas histricas suficientes para valorar dicho proceso de reforma, para hacer balance del mismo. Balance que, por cierto, no parece
muy satisfactorio. Pues se ha legislado mucho, pero mal; precipitada y desorganizadamente, con notoria imprevisin y muy defectuosa tcnica, sin modelos ni referencias poltico-criminales precisas, sin orden ni concierto. Se ha perdido, adems, la
iniciativa y el pulso, siempre a remolque de una actualidad domstica y cotidiana plagada de caprichosas ancdotas que impona sus dictados y estrechas miras. En consecuencia, nuestro vetusto Cdigo Penal de 1848 ha sido blanco de una acelerada y
errtica sucesin de reformas, de reformas parciales y urgentes, veraniegas -ms
oportunistas que oportunas, a excepcin de la de 25 de junio de 1983-, que han desfigurado el viejo pero armnico rostro del decimonnico texto punitivo espaol.
II. El anuncio de un Cdigo Penal de nueva planta para el ao en curso -y las
tres experiencias legislativas fallidas que le han precedido (el Proyecto de Cdigo
Penal de 1980, la propuesta de Anteproyecto de 1983 y el Proyecto de 1992)- debiera ser motivo de reflexin.
La incontinencia reformadora, la improvisacin, el oportunismo fcil y las legtimas miras partidistas han de ceder el paso a un perodo ms sereno y objetivo de
anlisis de la realidad espaola, de debate y de consenso imprescindible cuando se
pretenden redefinir las bases de nuestra convivencia. Porque un Cdigo Penal no
puede ser, sin ms, el resultado de pactos y mayoras parlamentarias coyunturales,
ni siquiera la obra de doctos profesores o acadmicos, sino expresin directa y
actualizada de un amplio consenso social.
Es necesario, por tanto, replantear los objetivos bsicos del Derecho Penal en
la sociedad de nuestro tiempo, la funcin de sus instituciones nucleares (la pena,
la medida de seguridad, etc.), los presupuestos y lmites de la intervencin de aqul
y, sobre todo, sus principios poltico-criminales rectores. Tales son precisamente
los temas examinados en la obra que tiene el lector en sus manos y que coinciden
con las diez primeras lecciones del Programa de Derecho Penal, I (Parte General),
de mi ctedra.
De esta introduccin espero deduzca el lector, ante todo, cul es la genuina
misin del Derecho Penal en la sociedad plural y democrtica que vivimos: la pro-

26

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

teccin eficaz de ciertos valores e intereses fundamentales del orden social, que
cuentan con un amplio y significativo consenso comunitario. Ciertamente, puede -y
suele- satisfacer el Derecho Penal adems, de facto, otros cometidos (funcin ticosocial, funcin simhlica, funcin promocional, etc.). Ahora bien, se trata entonces
de objetivos complementarios, secundarios, mediatos, que por s solos no justifican
ni legitiman la intervencin penal. Ms an: en algunos casos significaran una verdadera "perversin" del Derecho Penal, una desnaturalizacin de los cometidos propios del mismo (v. gr., la llamada funcin simblica del Derecho Penal o su supuesta funcin promocional). En efecto, el Derecho Penal tutela, de hecho, el mnimo
tico-histrico de una sociedad determinada y lo refuerza, sin duda alguna, con sus
sanciones (funcin tico-social). Ahora bien, no corresponde al Derecho Penal precisamente la mejora de los niveles tico-sociales ni el desarrollo cualitativo de una
conciencia tico-social comunitaria. Una funcin tan sublime escapa a los cometidos genuinos del Derecho Penal. Parece obvio tambin que el Derecho Penal ofrece su proteccin a nuevos bienes jurdicos (procesos de neocriminalizacin) contribuyendo a la consolidacin de los mismos, a su efectiva vigencia (funcin
"promocional"). Sin embargo, el Derecho Penal no debe operar como autntico
"motor" del cambio social. El Derecho Penal encauza y controla el cambio social,
no dirige ni impulsa ste. Su misin es reforzar el consenso social (preexistente), no
concitarlo ni promoverlo, no recabarlo. No cabe duda tampoco que la pena restablece la confianza del ciudadano honesto en el sistema legal (funcin integradora),
mitigando la alarma social y la intranquilidad que el crimen genera. No obstante, no
es esta funcin simblica -que mira a la opinin pblica, a la galera, al ciudadano
que cumple las leyes- lo que legitima la intervencin penal, sino la necesaria y efectiva proteccin de bienes jurdicos que la pena despliega a travs del mensaje disuasorio dirigido a la persona del hipottico infractor (funcin "instrumental"); el
Derecho Penal no es el "tam-tam" del hechicero que ahuyenta los espritus malignos de la tribu, sino la artillera pesada del Estado, que salvaguarda los bienes jurdicos bsicos del orden social de las amenazas y agresiones reales ms peligrosas
para la supervivencia de aqul.
Espero quede tambin claro -en segundo lugar- que la intervencin penal es
una intervencin esencialmente limitada, sometida a lmites (v. gr., principios de
injerencia "mnima", de injerencia "fragmentaria" y "subsidiaria", de "culpabilidad", de "proporcionalidad", de "humanidad", etc.). Tradicionalmente, como es
sabido, ha preocupado a la Ciencia Penal la fundamentacin y legitimacin del castigo. Hoy, sin embargo, debe preocupar mucho ms la delimitacin de sus presupuestos y, sobre todo, sus lmites: cundo procede la intervencin penal y cmo ha
de ser sta, a qu criterios y principios poltico-criminales debe ajustarse el ius
puniendi y qu garantas han de rodear su ejercicio en un Estado "social" y "democrtico" de Derecho. Pero no slo eso: el debate actual sobre los lmites y presupuestos de la intervencin penal entronca claramente con un ya largo y sinuoso proceso histrico de racionalizacin del ius puniendi. En buena medida, por ello -y
contra lo que reza un conocido desideratutn utpico-, la historia del Derecho Penal
no es "la historia de su desaparicin", ni parece que sta sea "slo cosa de tiempo".
Antes bien, la historia del Derecho Penal es la historia de su progresiva racionalizacin, de la verificacin emprica de sus objetivos, de su sometimiento a lmites y

PRLOGO A LA PRIMERA EDICIN

Tl_

garantas, precisamente porque hemos cobrado conciencia del elevado coste social
que su intervencin conlleva.
La presente introduccin, por ltimo, pretende recordar que hace tiempo termin ya, por fortuna, el secular enfrentamiento histrico de las "togas negras" y las
"batas blancas". El despotismo (no siempre ilustrado) y las actitudes decisionistas
o autosuficientes deben dar paso, en consecuencia, a una sincera apertura del mundo
del Derecho a la realidad social y a las disciplinas empricas en aras del modelo
"integrador", "totalizador", de Ciencia del Derecho Penal que en su da propuso F.
V. LISZT. Criminologa, Poltica Criminal y Dogmtica Penal tienen que coordinar
sus esfuerzos para hacer posible una intervencin racional y eficaz en el problema
criminal.
Por desgracia, el proceso espaol de reformas penales iniciado con la entrada en
vigor de la Constitucin de 1978 ha seguido otros derroteros bien diferentes. Acusa
un llamativo dficit criminolgico y carece de todo modelo poltico-criminal.
No quiero terminar este prlogo sin expresar mi sincero agradecimiento a
JULITA RODRGUEZ RUIZ, que mecanografi la obra en circunstancias tan difciles como venturosas. Y a los profesores de la Universidad Complutense, colaboradores de mi ctedra, que me ayudaron diligentemente en la correccin de pruebas:
FERNANDO SANTA CECILIA, CARMEN OCAA, LOURDES BAZA,
CARMEN ARMENDARIZ, ROSA FERNNDEZ y MIGUEL FERNNDEZ
TAPIA. Gracias a todos.
EL AUTOR
Madrid, 16 de diciembre de 1994

PROLOGO A LA SEGUNDA EDICIN


1. La primera edicin de esta obra vio la luz a principios del ao 1995, es
decir, pocos meses antes de que la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, aprobase el
vigente Cdigo Penal.
Pero no ftie mi propsito, desde luego, que la misma naciera ya marcada por la
provisionalidad, o desfasada respecto a su marco normativo fundamental. Ni creo
que su publicacin en tales circunstancias temporales deba imputarse a impaciencia
o precipitacin del autor. Sucedi, simplemente -lo confieso- que la inopinada
aprobacin del nuevo Cdigo Penal me sorprendi, como sorprendi, sin duda, a
otros muchos. Pues en aquel momento, a finales de 1994, todo haca pensar que,
fallidas las tres iniciativas que le precedieron (el Proyecto de Cdigo Penal de 1980,
la Propuesta de Anteproyecto de 1983 y el Proyecto de 1992), en una coyuntura
sociopoltica inestable y conflictiva, adems, el mismo Gobierno incapaz de pactar
los Presupuestos del Estado por falta del necesario consenso poltico, tampoco
podra obtener -cuando conclua la legislatura- el quorum parlamentario cualificado que exige toda ley orgnica. Por ello, pues, al presentar la primera edicin de esta
obra al Servicio de Publicaciones de la Facultad (obra, por cierto, programada y
convenida con ste tres aos antes), no imagin que en Noviembre de 1995 se aprobara el mal llamado "Cdigo Penal de la democracia", y que, solo seis meses despus, en Mayo de 1996, entrara en vigor. Pero as fue.
Probablemente, pocos contaron con que la historia volvera a repetirse (la historia suele hacerlo). Pocos contaron con que el muy hbil Ministro de Justicia e
Interior, Sr. Belloch, sera capaz de emular -y superar- a su homnimo de 1870,
asombrando al Parlamento como entonces lo asombr aqul al someterle para su
aprobacin, inesperadamente, un nuevo Cdigo Penal, segn narran los cronistas de
la poca: "un Cdigo de verano, hijo de la sorpresa y la habilidad poltica" ...
2. El vigente Cdigo Penal ha introducido importantes reformas e innovaciones que no pudieron tomarse en cuenta en la primera edicin y se examinan ahora.
Por citar algunos ejemplos, y sin pretensiones de exhaustividad: su Ttulo Preliminar
("De las garantas penales y de la aplicacin de la Ley penal") -artculos 1 a 9,
ambos incluidos- consagra principios y reglas de particular trascendencia (vg. legalidad, irretroactividad, culpabilidad, etc.) cuya interpretacin se aborda en diversos
lugares de la presente Introduccin, especialmente, en sus Captulos VI y VII; el
Ttulo in, de su Libro I ("De las penas"), contiene una regulacin innovadora de la
consecuencia jurdica por excelencia del Derecho penal (clases, efectos, aplicacin
de las mismas, suspensin y sustitucin de las privativas de libertad, etc.), pero, sobre
todo, redefine las funciones tradicionalmente asignadas al castigo (retribucin, prevencin general y prevencin especial), articulando un modelo que se estudia en el

3^

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

Captulo III, debidamente revisado, de esta edicin; el Ttulo IV, siempre del Libro I
del vigente Cdigo ("De las medidas de seguridad"), disea un rgimen jurdico de
nueva planta para estos resortes penales (suprime, por ejemplo, las predelictuales;
limita la aplicacin de las medidas a semiimputables e inimputables que delinquen;
refiere el requisito de la proporcionalidad a la mayor o menor gravedad del delito
cometido, no a la peligrosidad del autor, etc.), configurando un sistema "sui generis " de relacin entre pena y medida que se examina en los nuevos Captulos I (subapartado IV b) y IV (subapartados IV y V, respectivamente); debe mencionarse, tambin el Ttulo V ("De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas ...") que
mejora la regulacin penal de este histrico enclave civil y se estudia con el necesario detenimiento en el Captulo I, subapartado IV.c) de la obra prologada; por ltimo,
el Ttulo VI introduce en el Cdigo Penal (artculos 127 a 129, ambos inclusive) las
denominadas "consecuencias accesorias", instrumentos penales novedosos, de controvertida naturaleza jurdica (no son penas, ni medidas y solo algunas de ellas operan como cautelas procesales) y sin precedente en nuestro ordenamiento, a las que
el Captulo I, subapartado IV. d) dispensa la necesaria atencin.
3. Pero la edicin que presento se ocupa, tambin, de otras cuestiones de considerable inters terico-doctrinal que no pudieron abordarse en la anterior; y procura actualizar, como corresponde, el apartado jurisprudencial de toda la obra.
As, por ejemplo, el problema siempre actual de las relaciones entre el 'Huspuniendi" estatal y el poder sancionatorio de la Administracin (este ltimo, por cierto,
desorbitado, catico y avasallador en el caso espaol) cobra particular trascendencia a
partir de la Ley del Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo comn que ha impulsado una vasta y especializada normativa
reguladora del poder sancionatorio de la Administracin en los diversos mbitos y sectores (su rgimen, directrices y eventuales conflictos con otras instancias represoras
del Estado). Y, sobre todo, con la entrada en vigor del nuevo Cdigo Penal, partidario
de una psima Poltica Criminal de (neo)criminalizacin de infi-acciones administrativas, sistemtica y generalizada en el mbito de la "delincuencia expresiva" de nuestro
tiempo (vg. delitos medioambientales y contra la calidad de vida, socioeconmicos,
societarios, consumo y ordenacin de los mercados, etc.) que, adems de generar
supuestos concrsales de difcil solucin, termina difuminando las siempre sutiles
fronteras entre ambos injustos, el penal y el administrativo. Por ello, el Capitulo I
(subapartados III.A) plantea la "vexata quaestio" de la distincin entre ilcito penal e
ilcito administrativo (cieos formales y materiales de la misma), analiza la preocupante extensin e hipertrofia del poder sancionatorio de la Administracin Pblica
espaola, sugiere, ''de legeferenda" reglas prcticas para la redistribucin de las respectivas competencias de uno y otro poder represor del Estado y aborda el significado
e interpretacin del principio "ne bis in idem'' en el ordenamiento espaol.
El citado Captulo I (segunda edicin) contempla, igualmente, el problema de
las relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Procesal, cuya significacin trasciende con mucho, por sus relevantes implicaciones, la de las conexiones lgicas
entre todo ordenamiento material o sustantivo y el correspondiente sector normativo adjetivo o instrumental (subapartados III.B). Y el tema siempre controvertido de
la autonoma del Derecho Penal, cuestionada por quienes invocan su supuesta naturaleza sancionatoria (subapartados II.c)).

PRLOGO A LA SEGUNDA EDICIN

3j_

He procurado, segn dije, dar cuenta de la ms reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, en particular, de dos de las
ms polmicas sentencias de este ltimo: la 136/99, de 20 de julio, que estim el
recurso de amparo interpuesto por la Mesa Nacional de Herri-Batasuna, redefiniendo el alcance de la exigencia de proporcionalidad de la respuesta penal (Captulo
VII, subapartado II.5.d)); y la 177/99, de 11 de octubre, que anul la pena impuesta por la jurisdiccin criminal al autor de unos hechos delictivos (delito ecolgico)
por haber sido stos previamente sancionados en la va administrativa, duplicidad
sancionatoria que, segn el criterio mayoritario de la Sala, vulnera la prohibicin
del "e bis in idem" (Captulo I, subapartado III.A.c) in fine).
Actualizar la bibliografa de la obra era otro de los cometidos de esta nueva edicin. He consultado para ello -y, en su caso, si procede, cito- las diversas Introducciones al Derecho Penal, y Partes Generales aparecidas con posterioridad a la anterior edicin (1995), si bien, como es lgico, conservo las referencias y citas a las
ediciones precedentes, siempre que sigan siendo vlidas, como podr comprobar el
lector.
He procurado tener en consideracin igualmente las Monografas que juzgo de
especial inters (por ejemplo, la excelente de Vives Antn sobre la teora de la
accin, de la norma y del sistema: "Fundamentos del Sistema penal"; o el no menos
sugerente trabajo de SILVA SNCHEZ: "La expansin del Derecho Penal"), con lo
que amplio, reviso y actualizo los Captulos II, V, VI y VIL
Sin embargo, no doy por terminada la presente "Introduccin". Falta para ello
es el estudio de una de las materias emblemticas de la misma: la teora de las
FUENTES DEL DERECHO PENAL de la que me ocupar en la prxima edicin
con el detenimiento que merece.
4. No quisiera terminar sin referirme a otro particular del que me ocupo "m
extens" en esta segunda edicin: la evolucin acaecida ya -y la previsible- del
Derecho Penal, sus claves, indicadores y tendencias. Racionalizacin, privatizacin
y administrativizacin son tres conceptos que, a mi juicio, sintetizan fielmente los
centros de inters del moderno Derecho Penal y su futuro prximo (Captulo II, subapartado VII).
Frente a quienes, como Ferri, entonaron el "orculo fnebre por el Derecho Penal
clsico" o extienden utpicamente el certificado de defuncin al mismo, sustituyendo el viejo aparato represivo por otros controles sociales menos devastadores (" ... la
historia del Derecho Penal es la historia de su desaparicin ...; la desaparicin del
Derecho Penal es cosa de tiempo", rezaba una conocida profecia formulada desde la
actual Sociologa Criminal), creo que el Derecho Penal sigue gozando de excelente
salud porque cumple una funcin social insustituible, no habindose podido descubrir hasta la fecha otra alternativa vlida al mismo que de forma global e institucional satisfaga aquella. El Derecho Penal, pues, no desaparece, se transforma. Nada
permite aventurar, por cierto, que la presin del control social se debilite progresivamente: antes bien, deviene ms sutil: slo se modifican las estrategias de las instancias portadoras del mismo en bsqueda de la mayor efectividad posible. El Derecho
Penal, el vetusto y arcaico Derecho Penal de siempre, eso si, ha experimentado un
positivo proceso histrico de racionalizacin, irreversible -espero- aunque no lineal ni uniforme, sino salpicado por parntesis de sombras y esperpnticos retrocesos

^2

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

a la sinrazn, a la inhumanidad. Dicha racionalizacin se traduce hoy en la plena


conciencia de su valor puramente instrumental, en cuanto medio al servicio de la
convivencia humana; y en la necesidad de verificar empricamente su impacto real,
efectivo, sus consecuencias y sus costes, sin aprioris ni dogmatismos.
La privatizacin (recte: desformalizacin, desinstitucionalizacin, flexibilizacin) del Derecho Penal es, en puridad, un fenmeno propio de la sociedad postindustrial, de compleja etiologa y desigual incidencia en los diversos segmentos del
sistema de la justicia criminal. Una tal privatizacin se me antoja inocua, si no afecta al ncleo duro del "ius puniendi'\ realidad reservada por definicin al mbito
innegociable de lo pblico; dicho de otro modo: si no perjudica las garantas fundamentales que solo las instancias pblicas y oficiales pueden asegurar a todos los
ciudadanos. Ms an, la privatizacin (flexibilizacin, desformalizacin, desinstitucionalizacin; o como quiera denominarse) cuando opera en los segmentos perifricos y marginales del sistema, puede merecer un juicio muy favorable en la medida en que aliente un modelo de justicia criminal ms comunicativo, ms gil, eficaz
y resolutivo, ms participativo y solidario, capaz de superar las carencias del paradigma vigente sin apelar a la utopa ni a anacronismos privatizadores que no son ya
de recibo. En el Captulo I (subapartado Il.b)) trato de analizar qu factores alimentan la actual fiebre privatizadora; y critico frontalmente ciertas propuestas frivolas e irresponsables que en nombre de la eficacia y la flexibilidad, del rechazo de
las formas y ritos del Derecho, de la denuncia del impacto siempre estigmatizante
del sistema oficial o del culto a la negociacin de los problemas sociales y a la reparacin del dao como objetivo ltimo de Injusticia restaurativa, sugieren un modelo de justicia aldeana, de legos y la solucin domstica, cotidiana, equitativa de los
conflictos (del crimen), una vez que los "ladrones" de stos (es decir, el sistema
legal y sus agencias oficiales) los "devuelvan" a sus verdaderos "propietarios" (los
implicados). Pues tan bien intencionada alternativa, a mi modo de ver, pone en peligro garantas irrenunciables de todos los ciudadanos, potencia las desigualdades
sociales preexistentes y genera caos, incertidumbre e inseguridad.
Por ltimo, y en cuanto a la llamada ''administrativizaciri" del Derecho Penal,
nada tiene que ver sta con saludables tendencias despenalizadoras de la moderna
Poltica Criminal, sino con un preocupante proceso de expansin del mismo que
desnaturaliza su genuina funcin hasta el punto de convertirlo en un Derecho de
gestin primaria de los problemas sociales o de regulacin sectorial, a imagen y
semejanza del Derecho Administrativo. Dicho proceso se observa en determinados
mbitos de la delincuencia con relacin a bienes jurdicos supraindividuales (vg.
criminalidad organizada, societaria y de "cuello blanco", trfico de drogas, delitos
socioeconmicos, medioambientales, contra la calidad de vida, de corrupcin, etc.)
e impulsa una poltica penal agresiva y antigarantista en nombre de la eficacia, contraria, en todo caso, al principio clsico de la intervencin mnima del Derecho
Penal y a la reconocida naturaleza subsidiaria de ste como "ultima ratio".
Adems, anticipa las barreras de proteccin de tales bienes jurdicos, redefine las
principales categoras de la dogmtica penal clsica y amplia sensiblemente los ttulos convencionales de imputacin elaborados por ella. Asistimos, en consecuencia,
a una llamativa escisin o desdoblamiento del Derecho Penal clsico, del que se ha
segregado vertiginosamente un nuevo Derecho Penal administrativizado. Aqul

PRLOGO A LA SEGUNDA EDICIN

33^

siempre fue la "barrera infranqueable de toda Poltica Criminal", un lmite para el


Leviathan, un Derecho protector del delincuente (miserable). Este ltimo, por el
contrario, se convierte en un Derecho protector de las vctimas, en el ltigo del
Estado contra los delincuentes poderosos, y aspira a desempear una funcin promocional al servicio de polticas penales de mxima intervencin.
El panorama escisionista descrito me parece inquietante porque Derecho Penal
solo debe hacer uno; uno y sin figuras, monoltico, con capacidad para definir todas
las conductas que merecen el ms severo reproche social y castigarlas con las sanciones cualitativa y simblicamente ms graves. Y as ha de percibirlo, adems, la
comunidad. Aceptar, con resignacin, dos clases de Derecho Penal; reservar el espritu garantista y el aparato categorial de la dogmtica clsica a la parcela ms rancia de aqul, a sus infracciones convencionales, admitiendo que la eficaz tutela de
los emergentes bienes jurdicos supraindividuales requiera excepcionar los dogmas,
principios y garantas de aqulla, significa abrir una peligrosa grieta cuyas consecuencias no se harn esperar. Temo que la actual escisin del Derecho Penal y las
tendencias polticocriminales que insinan sus procesos neocriminalizadores puedan acabar contaminando al propio ncleo duro del Derecho Penal. Es cosa de tiempo, si no se pone freno al defensismo antigarantista que nos invade (Captulo II, subapartado VII.c)).
Quiero concluir expresando mi ms sincero agradecimiento a la profesora CARMEN OCAA, al Dr. D. FERNANDO SANTA CECILIA GARCA, y a JULITA
RODRGUEZ RUIZ. La primera ha revisado pgina a pgina, a costa de muchas
horas de trabajo, las cerca de setecientas que integraban el original manuscrito de
esta segunda edicin, con todas sus notas y citas, remisiones internas, etc. Sin su
valioso y sacrificado esfuerzo no hubiera sido posible terminar la obra cundo y
cmo se ha terminado. Al Dr. D. FERNANDO SANTA CECILIA GARCA debo
dar, tambin, las gracias por su eficaz colaboracin en la bsqueda de la jurisprudencia y la vasta legislacin administrativa que cito en el Captulo I; y a JULITA
RODRGUEZ RUIZ, desde luego, porque ha sabido traducir pacientemente los
folios manuscritos con mi vieja estilogrfica, a menudo indescifrables (para el propio autor), pasndolas al ordenador con envidiable fidelidad. Gracias al apoyo,
material y moral, recibido de estos discpulos y colaboradores he conseguido publicar, en 1996, la 3^ Edicin de mi Criminologa. Una Introduccin a sus fundamentos para Juristas (Tirant lo Blanch, 333 pginas); en 1997, la segunda edicin tambin revisada y actualizada, de la versin brasilea de dicha Introduccin, traducida
por LUIZ FLAVIO GOMES {Criminologa. Una Introdugao a seus fundamentos
tericos, Sao Paulo, 517 pginas); y en 1999, preparar la 4^ edicin espaola y 3^
brasilea, respectivamente -ambas corregidas y ampliadas- de la citada
Introduccin a la Criminologa; y, sobre todo, publicar la 2^ Edicin del Tratado de
Criminologa (Tirant lo Blanch. Teoras 1999, 1.186 pginas) cuya primera edicin
(Manual de Criminologa, Espaa Calpe, 1988, 740 pginas) se haba agotado hace
seis o siete aos. Disear un plan de investigacin a medio plazo y cumplir su calendario, sin precipitacin ni urgencias, es tal vez mi mayor satisfaccin como autor.
ANTONIO GARCA-PABLOS DE MOLINA
Madrid, enero 2000

PROLOGO A LA TERCERA EDICIN


1. Puede observarse en el Derecho Penal de nuestros das un triple proceso
muy acusado que sella su evolucin general, y al que no puede sustraerse, como es
lgico, el Derecho Penal espaol: un proceso de expansin y administrativizacin,
un proceso de privatizacin que afecta a los diversos niveles del sistema, y un proceso de europeizacin de sus fuentes.
a) El proceso de expansin y administrativizacin, impulsado por los nuevos
gestores de la moral colectiva (que no son los estamentos burgueses conservadores
del Derecho Penal clsico) ha convertido el Derecho Penal de la sociedad postindustrial -una sociedad de "clases pasivas", temerosa y exigente, pero con problemas
de vertebracin por la crisis del Estado del bienestar- en un Derecho de gestin
punitiva de riesgos generales, en un instrumento ordinario de gestin de los problemas y conflictos de cualquier sector, perdiendo su naturaleza subsidiaria como
ultima ratio del ordenamiento jurdico. Pero ms preocupante an que la injustificada omnipresencia del Derecho Penal en las relaciones sociales con su escalada
intervencionista es, en mi opinin, el cuestionamiento profundo de las categoras,
principios y reglas de imputacin garantistas de la dogmtica penal clsica, que
dicho proceso de rearme penal conlleva. Y sus causas ltimas.
Asistimos a una verdadera Contrailustracin, liderada por el vigente modelo
politicocriminal de la seguridad ciudadana, de fuerte orientacin antigarantista,
simblica y defensista. El ciudadano de la moderna sociedad del riesgo, como
demuestran todos los estudios empricos, demanda del Estado, fundamentalmente,
seguridad y eficacia en la lucha contra el delito. Ya no parece temer al Leviathan,
ni preocuparle sus posibles excesos y extralimitaciones. Por su parte, los poderes
pblicos saben muy bien cmo obtener rdito poltico-electoral dando satisfaccin
a tales demandas sociales: con el instrumento ms drstico y devastador del arsenal punitivo del Estado. Al haberse convertido la seguridad en un concepto simblico, no puede extraar -como advierte ALBRECHT- que se utilice el propio
Derecho Penal como arma poltica para satisfacer las cada vez ms exigentes
demandas sociales de seguridad; y que el mero uso poltico del discurso penal se
convierte hoy en instrumento de comunicacin social. Es lgico, por ello, que el
Derecho Penal que sirve a este modelo politicocriminal no sea ni mnimo, ni garantista, pues se trata, como afirman FEELEY y SIMN, de un modelo actuarial,
gerencial y tecnocrtico, que se limita a administrar el problema del crimen con
criterios de efectividad, de management, puramente empresariales, eludiendo toda
reflexin moral e ideolgica ajenas a las exigencias del sistema, como si de meras
cuestiones tcnicas se tratara; un modelo, en palabras de SWAANINGEN, que predica, como discurso terico, un rigor penal (simblico) de mano dura, si bien prac-

^6

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

tica un puro y llano gerencialismo administrativo basado en la eficiencia. En palabras de SCHREERER, un modelo polticocriminal que no se orienta a ideales positivos y solidarios, sino a una solidaridad negativa de miedos compartidos; un modelo en el que la accin estatal se plantea en escenarios estadsticos y clculos de
riesgos; el propio ciudadano pasa de ser el individuo responsable al objeto irresponsable de control; la violacin de la norma no se contempla con criterios de culpabilidad sino en trminos de riesgos potenciales para el sistema; y el negocio del
delito se gestiona con un estilo gerencial, empresarial, que prima la eficiencia. En
definitiva: el Derecho Penal esta perdiendo sus seas de identidad.
Se comprende, as, que los idelogos del nuevo orden cuestionen la validez de las
viejas categoras y reglas de imputacin de la dogmtica penal clsica (garantista) en
el momento de instrumentar una eficaz tutela de los intereses de la sociedad postindustrial. Se comprende, tambin, el sistemtico recurso a la tcnica legislativa del
reenvo, a la superposicin de tutelas penales y administrativas, y a las omnipresentes figuras de peligro abstracto y presunto en el sensible mbito de los bienes jurdicos supraindividuales. Pero, as se explica, tambin -en el orbe procesal, no menos
importante- la aguda crisis de principios fundamentales del proceso, y del propio rol
del juez que lo instruye, que mina la vigencia real del principio de la pena justa y
merecida, herencia de la filosofa idealista. El xito creciente del principio de oportunidad y la proliferacin de manifestaciones forneas del modelo de justicia negociada, unidos a la aceptacin de criterios desformalizadores en aras de una rpida
solucin de los conflictos y del ptimo rendimiento estadstico del sistema estn cambiando la faz del proceso. Este, parece sucumbir a los nuevos intentos de la llamada
eficiencia econmica de la Justicia (ALBRECHT), optando por favorecer al mximo
la eficacia de la persecucin en detrimento de su rol clsico protector de los derechos
y garantas del inculpado. En palabras de SCHNEMANN: amenaza con convertirse en un "mecanismo de polica en el Estado de seguridad" que otorga a los rganos
de la instruccin tantas facultades como a los servicios secretos, segn denuncia el
sector ms crtico del denominado "derecho Penal del enemigo". En el nuevo modelo de justicia negociada, de otra parte, la funcin del juez penal deviene dialgica,
aproximndose paradjicamente -como advierte DONINI- a la de los sistemas de
contratacin privada; del mismo modo que el proceso parece asumir el rol de la composicin de conflictos, propia de los sistemas contradictorios del common law; y la
pena, deja de ser un sufrimiento predeterminado en la ley para convertirse en el producto final de un dilogo o negociacin, de una actividad discursiva.
b) La creciente presencia de la iniciativa privada y de intereses particulares en
los distintos niveles del sistema de la justicia criminal es otra de las notas del ius
puniendi de nuestro tiempo. Las fronteras que delimitan lo pblico y lo privado se
difuminan, y las tendencias privatizadoras alcanzan el ncleo ms sensible del
poder punitivo estatal: la ejecucin de la pena privativa de libertad. En el mbito no
menos trascendental de la prevencin del delito, de otra parte, la ideologa de la
seguridad ciudadana ha puesto en manos de la iniciativa privada la gestin del orden
y la seguridad, con los riesgos que tan lamentable dejacin de funciones de los
poderes pblicos comporta. El proceso privatizador se hace sentir, tambin, en otras
reas del sistema. En el propio proceso penal, como acabo de apuntar, ganan terreno mecanismos singulares intrasistmicos para la gil solucin de los conflictos (vg.

PRLOGO A LA TERCERA EDICIN

37^

conciliacin y reparacin en nuestra legislacin de menores) o de conclusin acelerada del proceso sin necesidad del plenario -fenmeno que SCHUNEMANN ha
descrito crticamente como la ''apoteosis de la instruccin'' (vg. la conformidad), de
inequvoca estructura negocial, privada, pactista, que cuestionan la naturaleza piZ?//ca de la pena y la funcin del proceso como institucin estatal, haciendo valer la
composicin y el do ut des.
c) Pero ms significativo es an el proceso de europeizacin del Derecho Penal,
porque afecta a las fuentes de ste, atacando sus propias bases epistemolgicas. No
se trata, en puridad, de la gestacin de un nuevo Derecho Penal comn europeo,
sino de la de un Derecho "comn" europeo extrapenal, como observa DONINI. En
vastos mbitos de la Parte Especial del Cdigo Penal, el legislador europeo configura ya la antijuricidad (general) modelando un sinfn de figuras delictivas, de
modo que la tipificacin final que lleva a cabo el legislador nacional pierde autonoma y protagonismo. El Derecho Penal, erosionado por las fuentes comunitarias,
dejar de ser, poco a poco, resultado exclusivo de la voluntad de los Parlamentos
nacionales.
2. A los tres fenmenos indicados dedico una atencin especial en la presente 3^ Edicin.
Del proceso de expansin y administrativizacin me ocupo en varios Captulos
de la misma (Captulo II, VII, c y d; Captulo VII, II.2.f); y 3.3'). Me importaba relativizar su importancia y manifestarme claramente tanto en contra de la alternativa,
dramtica pero ficticia, que algunos plantean (garantismo/ver5'M5' modernizacin del
Derecho Penal); como de la solucin de compromiso de quienes propugnan la coexistencia de dos Derecho Penales distintos -o, si se prefiere: de un Derecho Penal
de "dos velocidades"-, reservando el Derecho Penal garantista para la criminalidad
tradicional, para el delincuente de siempre, y el nuevo Derecho Penal -un Derecho
Penal ms flexible, pero tambin menos riguroso: sin sanciones privativas de libertad- para la moderna criminalidad de la sociedad postindustrial (delincuencia contra el medio ambiente, organizada, etc.).
Contemplo, tambin, el proceso de privatizacin del sistema penal: en particular, el problema de los delitos privados y semipblicos (Captulo I, Il.b.l); de la
conciliacin y la mediacin (Captulo I, II.B.2); de la Justicia "negociada", originaria de los modelos angloamericanos, y sus diversas manifestaciones, como la
conformidad ( Captulo I, II.b.3); as como el que suscitan singulares supuestos de
participacin de la iniciativa privada en el mbito de la prevencin del delito; de la
ejecucin de la pena privativa de libertad a adultos toxicmanos con pena suspendida o en libertad condicional en centros de desintoxicacin regidos por agentes
privados; del cumplimiento de medidas privativas de libertad por menores en instituciones privadas; de la gestin privada de la pena de trabajos a favor de la comunidad, etc. (Captulo I, II.b.5). He procurado hacer un enjuiciamiento realista del
citado proceso privatizador, que en Espaa, por fortuna, no ha llegado an a lmites intolerables. Particular inters merece, a mi modo de ver, el fenmeno hoy alarmante de la gestin privada de la seguridad que, so pretexto de la eficiencia de la
iniciativa particular y otros argumentos poco consistentes, implica una peligrosa y
regresiva dejacin de funciones de los poderes pblicos en el sensible mbito de la
prevencin del crimen (Captulo I, II.b.4). En todo caso, y dado que el menciona-

^8

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

do proceso privatizador conoce manifestaciones muy heterogneas, me parece


imprescindible evitar fciles generalizaciones y prejuicios al valorarlo: mis temores, reservas y objeciones se constrien como es lgico a aquellas que afectan al
ncleo esencial del ius puniendi (no a zonas perifricas de ste); que perjudican -o
pueden llegar a perjudicar- garantas irrenunciables del ciudadano; o que cuestionan la naturaleza pblica de la pena o los principios rectores del proceso como institucin estatal.
A propsito del proceso de europeizacin del Derecho Penal, he subrayado la
polmica abierta en la doctrina alemana (VOLKER/VS. SCHUNEMANN) sobre
la idoneidad especial de su dogmtica para liderar dicho proceso. Constituye sta
-y su sistema, que ha elaborado una brillante teora del delito basada en cuatro
categoras: accin, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad- la anhelada "gramtica
internacional" que pueda servir de hilo conductor del mismo; o, por el contrario,
perder peso especfico progresivamente conforme avance la construccin del
Derecho Penal europeo?. El debate nos interesa por razones obvias, y ya anticip
mi punto de vista sobre el problema al examinar las relaciones entre dogmtica,
sistema y poltica criminal (Captulo IX, III. 1.a) y c)). En dos palabras: la vieja
dogmtica deductiva se ha volcado casi exclusivamente en el estudio del delito,
despreciando el de sus consecuencias jurdicas: la pena. Sobrevalora el pensamiento abstracto y sistemtico, y sigue empeada en edificar con su andamiaje
categorial -con lo que NOLL denomin: "el continuo peregrinaje de los conceptos
a travs de los estadios del sistema"- el "palacio encantado del Derecho" (SOHM).
Desvinculada, por su propia inercia, de la realidad, del caso concreto, y de las exigencias de la justicia, hoy corre el riesgo de convertirse en un gran almacn de
reglas y principios que no resuelve los problemas cotidianos porque se limita a
parafrasearlos. De hecho, ha dejado de servir de gua y control de la praxis, ha perdido su auctoritas, y solo sirve para clasificar con arreglo a un determinado sistema cerrado las soluciones previamente adoptadas; o para justificar stas con un
estilo argumentativo formal que ha perdido hoy su exclusividad (DONINI). La
dogmtica clsica -la vieja dogmtica deductiva, ensimismada y autocomplaciente- anuncia y proclama su decidida apertura a las exigencias de la Poltica criminal (ROXIN), pero todo queda en declaraciones bien intencionadas para "salvar el
sistema", que no se cumplen. Tal Poltica Criminal no preocupa en serio (en
Alemania solo existe un Manual de Poltica Criminal: el de ZIPF, cuya 2^ Edicin
de 1980 no se ha actualizado); y, en cualquier caso, no es la Poltica criminal que
establece un dilogo libre con la realidad, constructiva, que aporta nuevos conocimientos; sino un sucedneo de sta, intrasistmico, fagocitado por el propio sistema ("autopoytica"). La vieja dogmtica deductiva, acadmica y aristocrtica, no
es todava consciente de que necesita un profundo viraje emprico. Porque, si el
Derecho Penal no se conforma con cumplir una funcin retributiva, simblica o de
reafirmacin ideolgica de ciertos valores sino que se orienta a la consecucin de
metas y objetivos reales, ser imprescindible un control efectivo de las consecuencias de la intervencin punitiva. El Derecho Penal del Estado social y democrtico
no puede seguir refugindose en su limbo normativo, sin verificar y contrastar sus
soluciones con otros saberes, sin rendir cuentas: el consenso que le legitima requiere, en definitiva, el desarrollo de una tcnica discursiva basada en la posibilidad de

PRLOGO A LA TERCERA EDICIN

39^

que un saber controlable se torne, adems, accesible (DONINI). En otro caso, sospecho que la vieja dogmtica deductiva more germnica ni siquiera interese a
muchos de los pases que se incorporan al proceso de europeizacin del Derecho
Penal porque la tradicin jurdica de los mismos no sintoniza en absoluto con el
modelo que aquella representa.
3. De la singular evolucin y coordenadas de nuestro Derecho Penal tena que
dar cuenta necesariamente en esta 3^ Edicin, porque la sucesin de reformas que
ha experimentado el Cdigo Penal de 1995 exiga algn comentario. Tratar de sintetizar una valoracin inicial en pocas palabras: la incontinencia del legislador espaol, fiel siempre a uno de los vicios incorregibles de la tradicin patria (como lo son,
tambin, la precipitacin, el recurso a la legislacin veraniega, etc.); la unidireccionalidad obsesiva, desde un punto de vista politicocriminal, de todas las modificaciones del texto punitivo (reforzar la respuesta represiva incrementando el rigor
penal); y el lamentable clima de general desconcierto que el panorama legislativo
genera en la ciudadana, los operadores jurdicos y, en especial, la poblacin penitenciaria, son tres de las notas que deseo destacar en este momento.
En materia criminal, es preocupante que se legisle tanto, tan deprisa y con tan
poco depurada tcnica, Se ha llegado a modificar leyes que an no haban entrado en vigor! (es el caso de la L.O. 7/2000, de 22 de diciembre, que reform la L.O.
5/2000, de 12 de enero, de responsabilidad penal de jvenes y menores). Pero
decepciona mucho ms que la poltica penal que inspira tantas reformas responda
a una nica y trasnochada receta politicocriminal: la de los modelos disuasorios
del despotismo no ilustrado, que siguen profesando una fe ciega e injustificada en
la eficacia preventiva del castigo, as como en la posibilidad de mejorar progresiva e indefinidamente el rendimiento del sistema a travs del sucesivo incremento
del rigor penal. Obsrvese cual es el hilo conductor del rosario de reformas: siempre el mismo. Se ha agravado la pena abstracta de numerosas figuras delictivas
(prefiero no entrar en detalles por obvio). El legislador elev, tambin, el lmite
mximo de cumplimiento efectivo de la pena privativa de libertad {art. 76 C.P.),
restringiendo, adems, los efectos atenuatorios que las reglas generales de este precepto pudieran tener en el rgimen del concurso real a propsito del cmputo de
los beneficios penitenciarios {art. 78 C.P.). Ha reducido el lmite mnimo de la
duracin de la prisin para responder -autntico desatino- con la pena privativa de
libertad a las infracciones penales de escasa importancia {art. 36 C.P.); vulnerando de paso la moderna poltica criminal de los sustitutivos al prescindir del arresto fin de semana en lugar de mejorar el rgimen y efectividad de ste (L.O.
15/2003, de 25 de noviembre). Esta ltima reforma enriquece el arsenal punitivo
del Estado creando una nueva pena privativa de libertad: la de "localizacin permanente" {art. 37 C.F.y, ampla la duracin mxima de las penas de alejamiento y
de no aproximacin a la vctima, incluyendo la previsin de su posible cumplimiento simultneo con la de prisin, e incluso concluida la pena; y la de la pena de
privacin del derecho a la tenencia de armas; modificando, igualmente, el mbito
y alcance del comiso para reforzar las consecuencias penales de los delitos de narcotrfico y blanqueo de dinero. Y, lo que es ms significativo: cierra el paso a la
posible suspensin de la ejecucin de la pena privativa de libertad atendiendo al
criterio de la existencia de otros procedimientos penales contra el reo {art. 80.1.

40

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

prrafo segundo). Gesto sincero y fervoroso de reconocimiento de la "presuncin


de inocencia"!. Se ha agravado, adems, el rgimen penolgico de la "continuidad"
delictiva (art. 74 C.P.). La L.O. 7/2003, de 30 de junio, ha introducido el llamado
"perodo de seguridad" (art. 36.2" C.P.), que exige el previo cumplimiento de la
mitad de la pena impuesta en sentencias condenatorias de ms de cinco aos de privacin de libertad para obtener el tercer grado penitenciario y la libertad condicional; haciendo, adems, el acceso del penado a uno (art. 76 L.O.G.P.) y otra (art.
90.1 C.P.) ms difcil al exigir tanto la L.O.G.P. como el C.P. la satisfaccin de las
responsabilidades civiles ex delicto como conditio sine qua non. Esto ltimo, por
cierto, me parece desafortunado, porque una obligacin de naturaleza civil, esto es,
privada no debiera interferir en el proceso de ejecucin y cumplimiento de la pena
privativa de libertad -pena pblica- que, segn la propia Constitucin, se preordena a fines de superior rango, con el riesgo adicional de que por esta va se resucite la prisin por deudas.
La poltica penal de endurecimiento sistemtico de las sanciones del ya severo C.P. de 1995 ha elevado a cotas insospechadas los ndices de ocupacin carcelaria. Pero cuando me refiero al clima general de desconcierto -en puridad, de
angustia y desazn, de desesperanza- soy muy parco en palabras, si se repara en
la percepcin que de este panorama pueda tener la poblacin reclusa. Porque el
interno contempl en su da (CP. 1995) cmo se suprima, primero, la redencin
de penas por el trabajo, con todo lo que esta institucin significaba; para contemplar con consternacin, cmo se endurece, despus, el rgimen de clasificacin y
acceso al tercer grado penitenciario; y, sobre todo, que estas modificaciones legales pretenden aplicarse retroactivamente (in peius), a tenor de la disposicin transitoria nica de la L.O. 7/2003, de 30 de junio. No extrae, pues, que cuando el
Gobierno anuncia durante el verano del ao en curso una poltica penitenciaria
generosa en materia de clasificacin -que bienvenida sera, porque buena falta
hace- cunda el desnimo y muchos teman que no se trate, por desgracia, de una
genuina reforma polticocriminal, bien necesaria, por cierto, sino de una solucin
de urgencia al problema de la superpoblacin carcelaria. Que no pocos teman que
se vaciarn ciertamente -y a corto plazo- los establecimientos penitenciarios pero
solo para hacer sitio y que otros condenados que ya esperan puedan ocuparlos. Al
problema ya me he referido en diversos lugares de la obra (Captulo I, V.d.6;
Captulo VI, VI.c'y d').
^
4. La teora de la pena y la evolucin de la dogmtica alemana postwelzeliana son dos materias que he reelaborado en esta tercera edicin como podr comprobar el lector.
En cuanto a la teora de la pena, me pareca oportuno resaltar el vigoroso renacimiento que actualmente experimentan en Alemania las denostadas teoras absolutas, fieles a la sempiterna tradicin idealista germana. Muy a pesar del "adis definitivo a KANT y HEGEL" que vaticinara KLUG, lo cierto es que reaparecen en el
panorama doctrinal alemn, con la particularidad ms llamativa an de que la
variante neohegeliana de las mismas ha conseguido influir en autores como
JAKOBS, representante de una concepcin iusfilosfica tan distante de aqulla
como es el funcionalismo sistmico (Captulo III, III1.4'; Captulo III, III.2.b.2';
Captulo IX, 13.b.2').

PRLOGO A LA TERCERA EDICIN

41_

De Otra parte, ,me he decidido a incluir en el Captulo III un apartado final


(Captulo III. V) con el objeto de revisar las teoras clsicas sobre los fines de la pena
des^e un enfoque cientfico-emprico. Partiendo de la distincin entre fines (ideales) que se atribuyen o asignan al castigo (perspectiva terico-doctrinal, normativa,
que sita el debate en el plano del deber ser) y funciones reales que, de hecho, cumple ste (cuestin fctica, emprica, evaluable exclusivamente con mtodos cientficos), trato de sintetizar en el mismo los resultados de la investigacin criminolgica de los ltimos lustros sobre la eficacia preventivo general y preventivo especial
de la pena. Aunque dichos resultados no son del todo pacficos y se hallan muy condicionados metodolgicamente por la tcnica de investigacin que en cada caso se
utiliza, me parece til subrayar como contrasta la seguridad casi arrogante del
mundo del Derecho, que no cuestiona ni pone en duda la efectividad del castigo,
con la actitud escptica y desmitificadora que predomina en el de la Ciencia. El
mundo normativo de las togas negras y el emprico de las batas blancas discrepan
abiertamente. Por ello, dado que el viejo Derecho Penal se halla inmerso en un irreversible proceso de racionalizacin, confrontar sus dogmas con la experiencia cientfico-emprica espero contribuya a la bsqueda de nuevos caminos en el control de
la criminalidad que armonicen la necesaria eficacia de la intervencin estatal y el
elevado coste social que el instrumento punitivo comporta.
Por lo que se refiere a la evolucin de la reciente dogmtica penal alemana postwelzeliana, he procurado apuntar sus principales orientaciones a partir de la conocida polmica entre ontologistas y normativistas: en particular, la apertura politicocriminal de ROXIN, la concepcin renormativizadora radical, sistmica, de JAKOBS
y las tesis moderadas de SCHNEMANN (Captulo IX, 13.1' a 5'). A la Escuela de
Frankfurt dedico diversos subapartados de esta obra, criticando fundamentalmente el
anlisis ultraliberal del bien jurdico que sustenta y sus regresivas consecuencias
pohficocriminales (Captulo II, Vll.d; Captulo VII, II.2.f; Captulo IX, 13.4').
5. He aprovechado, tambin, la oportunidad que depara una nueva edicin
para actualizar las referencias doctrinales y jurisprudenciales de la obra; y, sobre
todo, para abordar temas no tratados en la edicin anterior que merecan serlo. Con
este objeto, en el Captulo IV he aadido un subapartado que contempla la problemtica especfica de las medidas de seguridad privativas de libertad en el ordenamiento espaol (Captulo IV, III.c); en el CaptuloVI, me ocupo de la legislacin
delegada y ordenanzas de necesidad (Decretos leyes, decretos legislativos, bandos,
etc.) a propsito de la exigencia de ley orgnica en materia penal, dando cuenta de
las diversas posturas que se mantienen en la doctrina espaola con relacin a la
constitucionalidad de estas normas ratione materiae (Captulo VI, VI.d).3.c'); finalmente -en el mismo Captulo- me hago eco de la dudas y crticas que algunos autores han planteado en tomo a los ''plenos no jurisdiccionales'' (de la Sala 2^ del
Tribunal Supremo) por cuanto, a juicio de los mismos, al carecer de rango jurisdiccional (no se adoptan por el Tribunal que enjuicia el caso concreto) pueden propiciar la vulneracin de garantas fundamentales derivadas del principio de legalidad
si la incriminacin -o su agravacin- descansa exclusivamente en la doctrina emanada de tales acuerdos (Captulo VI, Vl.f.l).
6. En el momento de aparecer la presente edicin, han visto ya la luz la 3^
Edicin de mi Tratado de Criminologa (Tirant lo Blanch, 2003), y la 4^ de su ver-

42

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

sin resumida (Criminologa. Una introduccin a sus fundamentos tericos, Tirant


lo Blanch, 2001) que, por cierto, cuenta tambin con cuatro ediciones en Brasil
(Criminologa. Revista dos Tribunais, 4^ Ed., 2002. Traduccin del Dr. LUIZ
FLAVIO GOMES). En el primer trimestre del ao en curso (2005) espero se publiquen las 5^^ ediciones de la Introduccin a la Criminologa, en sus dos versiones; y
a principios del 2005, tambin, la 4^ Edicin del Tratado, porque las Editoras han
recibido ya el texto ampliado y revisado de las mismas, que conclu este verano.
Como autor, reconozco que es una gran satisfaccin programar el trabajo a medio
plazo y poder cumplir el calendario previsto sin sobresaltos ni urgencias. La atencin que dispensa y revalida el lector a estas obras me anima a continuar la labor
emprendida y a mejorarla.
En el Captulo de agradecimientos, he de referirme al apoyo y colaboracin de
mis discpulos Dr. D. FERNANDO SANTA CECILIA GARCA y Dra. D"
CARMEN OCAA DAZ ROPERO, profesores de Derecho Penal de la
Universidad Complutense. El primero, ha actualizado meticulosamente la legislacin administrativa sancionadora que recojo en el Captulo I de esta obra. La Dra.
CARMEN OCAA corrigi las pruebas de esta edicin, pgina a pgina; y ambos
me han prestado una ayuda muy valiosa en la bsqueda y seleccin de los materiales bibliogrficos y jurisprudenciales. Quiero agradecer, tambin, la colaboracin
recibida de otros profesores de mi Ctedra de Derecho Penal de la Universidad
Complutense con quienes he compartido muchas sesiones d^^^rbajo, de discusiones y debates cientficos. De D. MIGUEL FERNNDEZ TAPIA, licenciado en
Derecho y Medicina y profesor de Criminologa de esta Universidad. De la Dra. D^
ROSA FERNNDEZ PALMA, de D^ CECILIA LZARO LPEZ, que colabora
eficazmente en las tareas docentes. Y de D'' ROSA MARA GONZALO
RODRGUEZ, profesora de Derecho Penal en el Instituto de Estudios Burstiles
(I.E.B.) recientemente incorporada a mi ctedra. Mi agradecimiento ms sincero,
desde luego, a JULITA RODRGUEZ RUIZ, jurista y experta en informtica, quien
-como en ocasiones anteriores- ha dado muestras de su infinita paciencia y buen
hacer descifrando con envidiable fidelidad los folios manuscritos, notas, anexos,
adeudas, etc. de la nueva edicin, mejorando a menudo el original al pasarlos al
ordenador. En el momento del balance final, un pesar profundo e irreparable: el
fallecimiento de mi padre (2001) y de mi madre (2003), que no podrn celebrar conmigo, como hacan siempre, la publicacin de mis libros. Descansen en paz,
ANTONIO GARCA-PABLOS DE MOLINA
Madrid, febrero 2005

^3

Captulo I
CONCEPTO DE DERECHO PENAL
1. CONCEPTO DE DERECHO PENAL
El Derecho Penal puede definirse, desde un enfoque dinmico y sociolgico,
como uno de los instrumentos del control social formal a travs del cual el Estado,
mediante un determinado sistema normativo (las leyes penales) castiga con sanciones
negativas de particular gravedad (penas y otras consecuencias afines) las conductas
desviadas ms nocivas para la convivencia (delitos y faltas), asegurando de este modo
la necesaria disciplina social y la correcta socializacin de los miembros del grupo'.
Desde un punto de vista esttico y formal, puede afirmarse que el Derecho Penal
es un conjunto de normas irdico-pblicas que definen ciertas conductas como
delito y asocian a las misHas penas y medidas de seguridad^ y otras consecuencias
jurdicas.

'Sobre este enfoque sociolgico, vid.: MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 1990 (3" Ed.),
Barcelona, P.P.V., pgs. 4 y 5; ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, Tirant
lo Blanch, Valencia, 1993 (3' Ed.), pg. 28 y ss.; GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Manual de
Criminologa. Introduccin y teoras de la Criminalidad. Madrid, 1988 (Espaa Calpe), pgs. 103 a
107; BACIGALUPO ZAPATER, E., Principios de Derecho Penal, P.G., Madrid (Akal-Iure), 1990, (2"
Ed.), pgs. 9 y ss.; HASSEMER, W. y MUOZ CONDE, F., Introduccin a la Criminologa y al
Derecho Penal. Valencia (1989), Tirant lo Blanch, pgs. 114 y ss. En cuanto a la necesidad de ver en
el Derecho Penal no slo un conjunto de "normas", Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A.,
Estudios Penales. Barcelona (Bosch), 1984, pg. 136; del mismo, Tratado de Criminologa (Tirant lo
Blanch), 3^ Ed. (2003), Captulo II, 5.b y c; Vid. tambin, MUOZ POPE, CE., Introduccin al
Derecho Penal, Panam Viejo, 2003, (2^ Ed.), Panam, pgs. 29 y ss.
^Sobre el concepto /orma/ de Derecho Penal, vid.: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal
Espaol. Parte General. Madrid, 1981 (2' Ed.), Tecnos, pg. 15; BUSTOS RAMREZ, J., Manual de
Derecho Penal Espaol, PG., Barcelona, 1984 (Ariel), pg. 5; COBO DEL ROSAL, M. y VIVES
ANTN, T, Derecho Penal, P.G., Valencia, 1987 (2^ Ed.), Tirant lo Blanch, pg. 25; POLAINO
NAVARRETE, M., Derecho Penal, P.G., T. I. Fundamentos cientficos del Derecho Penal. Barcelona
(Bosch), 1996, pgs. 13 y ss.; LANDROVE DAZ, G., Introduccin al Derecho Penal Espaol,
Madrid (Tecnos), 1996 (4" Ed. con la colaboracin de M^ Dolores Fernndez Rodrguez), pgs. 17 y
ss.; MORILLAS CUEVAS, L., Manual de Derecho Penal, PG., Introduccin y Ley Penal, Madrid,
1992 (Edersa), pgs. 21; OCTAVIO DE TOLEDO y UBIETO, E., Sobre el concepto de Derecho Penal.
Madrid, 1981 (Servicio Pubhcaciones Universidad Complutense), pgs. 33 y ss.; LANDECHO, C.M^,
Derecho Penal Espaol, P.G., 1., 1991 (2" Ed.), Madrid, Librera ICAI, pgs. 51 y ss.; RODRGUEZ
MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., Madrid (Civitas), 1978, pgs. 11 y ss.; MIR PUIG, S., ...

44

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

1.1. El Derecho Penal como instrumento del control social formaP


Toda sociedad necesita un sistema de control para asegurar su estabilidad y
supervivencia; un sistema de normas y sanciones que trace modelos de conducta a
sus miembros y castigue aquellos comportamientos que pongan en peligro al propio grupo"^. Slo un eficaz sistema de control social garantiza la conformidad del
individuo y su sometimiento a las normas de la convivencia (disciplina social), dirigiendo satisfactoriamente los procesos de socializacin.
La moderna sociedad postindustrial -que es una sociedad, por definicin, plural y conictiva- necesita, tambin, ejercer su dominio sobre los individuos que la
integran, desplegando una rica gama de mecanismos que aseguren la conformidad
de stos a sus normas. Por control social, en definitiva, suele entenderse el conjunto de instituciones, estrategias y sanciones sociales que pretenden promover y
garantizar dicho sometimiento del individuo a los modelos y normas comunitarias^.
El control social dispone de numerosos sistemas normativos (la religin, la
tica, el Derecho Civil, el Derecho Penal, etc.); de diversos rganos o portadores (la familia, la Iglesia, los partidos, los sindicatos, la justicia, etc.); de variadas estrategias de actuacin o respuestas (represin, prevencin, resocializacin,
etc.); de diferentes modalidades de sanciones (positivas, como ascensos, distinciones, buena reputacin; negativas, reparacin del dao, sancin pecuniaria, privacin de libertad, etc.); y de particulares destinatarios (estratos sociales deprimidos, estratos sociales privilegiados, etc.).
La Justicia, lgicamente, constituye uno de los posibles portadores del control social. El Derecho Penal representa slo uno de los sistemas normativos existentes. La infraccin legal contiene nada ms que un elemento parcial de todas
las conductas desviadas imaginables, la pena significa la opcin por una de las
sanciones disponibles^.
/
El control social penal, por ello, es un subsistema en el sistema total del control
social.
Su especificidad deriva tanto del objeto a que se refiere (no toda conducta "desviada" sino slo el "delito"), como de sus fines (prevencin y represin), medios
que utiliza (penas y medidas) y rigurosa formalizacin en su forma de operar (principio de legalidad)^.

... Derecho Penal, P.G., cit., pg. 11 y ss.; del mismo: Introduccin a las bases del Derecho Penal,
Barcelona (1976), Bosch, pg. 29; QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., Madrid, 1989
(T Ed.), Marcial Pons, pg. 8; RODRGUEZ RAMOS, L., Compendio de Derecho Penal, P.G.,
Madrid, 1985 (2" Ed.), Trivium, pgs. 9 y ss.
3Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, 2003, Tirant lo Blanch,
pgs. 196 y ss.
^Vid., HASSEMER, W. - MUOZ CONDE, F., Introduccin a la Criminologa, cit., pg. 115 y ss.
^Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, 3* Ed. (2003). Captulo II,
5.b.
^Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3' Ed. (2003), Captulo II.5.b.
^Vid., MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, cit., pg. 5; ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 34 y ss.; BACIGALUPO ZAPATER, E., Principios, cit., pg. 9.

CONCEPTO DERECHO PENAL

45^

El Derecho Penal, en palabras de KAISER^, simboliza el sistema normativo


ms formalizado, con una estructura ms racional, y cuenta con el ms elevado
grado de divisin del trabajo y especificidad funcional entre todos los subsistemas
normativos.
Pero el control social "penal", como modalidad del llamado control social "/ormar, entra en funcionamiento slo cuando han fracasado los mecanismos primarios del control social ''informar que intervienen previamente y el comportamiento desviado, antisocial, tiene una especial gravedad.
Toda sociedad, en efecto, cuenta con unos dispositivos de autodefensa que
suelen ser suficientes para resolver conflictos cotidianos de escasa importancia.
A pesar de que actan con cierta espontaneidad y sin someterse a procedimientos formales, estos mecanismos tienen probada eficacia. Sus portadores o agentes son la familia, la escuela, la pequea comunidad, la opinin pblica, etc.
Poseen, lgicamente, sus correspondientes sistemas normativos y sus sanciones,
que aplican al individuo cuyo comportamiento se desva de las expectativas del
grupo. Se trata de las instancias del control social informal, cuya actuacin es
decisiva en los procesos de socializacin.
Pero sera errneo restar importancia al control social informal y a sus sanciones. Porque stas, aunque no se prevean explcitamente en disposiciones legales, ni se impongan ppr autoridades pblicas competentes siguiendo un procedimiento previsto en la ley, existen y poseen un inequvoco efecto preventivo o
disuasorio^. Pues, sin duda alguna, muchos infractores potenciales se abstienen de
cometer el delito no ya por temor al castigo, sino porque caso de ser descubiertos
tendran que hacer frente a ciertas reacciones sociales negativas: desaprobacin de
la familia o de sus padres, rechazo del entorno, aislamiento por parte del vecindario y de la pequea comunidad, prdida del puesto de trabajo, etc.'^.
Ms an, todo parece indicar que las sanciones penales (formales) no son
capaces, por s solas, de prevenir el delito si no cuentan con el respaldo de las
normas sociales que tutela el control social informal; o, dicho de otro modo: que
las sanciones formales solo son especialmente efectivas cuando refuerzan la
vigencia real de las sanciones informales^^

^Criminologa. Una introduccin a sus fundamentos tericos. Madrid (1978), Espasa Calpe, pg. 83.
Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003), Captulo II, 5.b.
^Sobre la eficacia preventiva de las sanciones informales, vid.: ANDERSON, L.s., CHIRICOS,
T.G. y WALDO, G.P., Formal and informal sanctions: a comparison of deterrent effect, Social
Problens, 25, 1977, pgs. 111 y ss.; ERICKSON, M.L., GIBBS, J.P y JENSEN, G.E, The deterrence
doctrine and the perceived certainty of legal punishment, en: Annual Review ofSociology, 1977, pgs.
316 y ss.; PATERNSTER, R., The deterrent effect of the perceived certainty and severity of punishment: a review ofthe evidence and issues, en: Justice Quarterley, 4, pgs. 192 y ss.; etc. Cfr. SERRANO M A L L O , A.. Introduccin a la Criminologa, Madrid, 2003 (Dykinson), pgs. 241 y ss.
^"^Sobre las sanciones informales, vid. GARRIDO GENOVES, V., STANGELAND, V.P y
REDONDO ILLESCAS, S., Principios de Criminologa, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pgs. 199
y ss. Los autores critican que el mundo del Derecho (Penal) suela desentenderse e ignorar la relevancia de estas sanciones informales.
^'En este sentido, BRAITHWAITE, J., Crime, shame and reintegration. Cambridge: Cambridge
University Press, 1989, pgs. 73 y ss. Cfr. SERRANO MALLO, A., Introduccin a la Criminologa,
cit., pg. 241.

46

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

Ciertamente no existe an evidencia emprica significativa ni consenso cientfico sobre la funcin precisa que desempean estas sanciones informales'^.
Afirmar que sean ms eficaces que las propias sanciones formales'^, y que estas
ltimas carezan de toda eficacia preventiva a diferencia de las primeras no parece realista, pues unas y otras sanciones, las formales y las informales, se refuerzan mutuamente como dispositivos del control social^''. Ahora bien, lo que no
cabe ya es atribuir la funcin preventiva exclusivamente a las sanciones penales
(formales) -que la tienen, desde luego, aunque sin la eficacia que se les asignaolvidando la de las sanciones informales cada vez ms subrayada por las investigaciones empricas'^.
Cuando el conflicto social reviste particular gravedad, su solucin no puede
quedar a merced de las instancias del control social "informal". Entonces interviene el Estado, a travs de la justicia penal. Y lo hace sometindose a normas de
actuacin escrupulosamente diseadas para asegurar la objetividad de la intervencin y el debido respeto a las garantas de las personas involucradas en el conflicto'^. Las sanciones del control social formal, a diferencia de las que imponen las
agencias "informales", nunca son neutras, sino negativas, estigmatizantes.
El modus operandi y las sanciones en uno y otro caso difieren sensiblemente.
El padre puede sancionar al hijo que ha obtenido malas calificaciones, sin
ms. No existen normas de procedimiento al respecto, ni preceptos que determinen la clase de castigo, ni su entidad. El nio tampoco puede negarse a dar una
explicacin "sino en presencia de sus abogados". La comunidad tambin castiga
marginando o descalificando (sanciones) a sus miembros incmodos, descorteses o pendencieros, sin necesidad de someter tal decisin a normativa alguna. En
ambos casos se trata de instituciones del control social "informal".
Sin embargo'^ las agencias del control social "formal" no pueden actuar con
tal flexibilidad. La Pohca, por ejemplo, no ha de detenei^a una persona sino en los
casos y en la forma prevista por la Ley {art. 489 LECr.). Practicada la detencin,
el detenido debe ser informado inmediatamente de los derechos que le asisten
(art. 520, rf 2, LECr.), entre otros: derecho a ser informado de los hechos que se
le imputan y de las razones de su detencin, derecho a guardar silencio, a no declararse culpable, a designar abogado y sohcitar su presencia, a ser reconocido por un

'^As, BACHMAN, R., PATERNSTER, R. y WARD, S., The rationality of sexual ojfending: testing a deterrence/rational choice conception of sexual assualt, en: Law and Society Review, 1992,
pgs. 366 y ss. Cfr. SERRANO MALLO, A., Introduccin a la Criminologa, cit., pg. 242, nota 10.
'^En este sentido: PATERNSTER, R., The deterrent ejfect ofthe perceived certainty and severity
of punishment, cit., pg. 192; del mismo y SIMPSON, S., Sanction threats and appeals to morality:
testing a rational choice model of corporale crime, Law and Society Review, 30, 1996, pgs. 571 y
ss.; ERICKSON, M.L., GIBBS, J.R y JENSEN, G.R, The deterrence doctrine and the perceived certainty of legal punishments, cit., pgs. 316 y ss. Cfr. SERRANO MALLO, A., Introduccin a la
Criminologa, cit., pg. 241.
'"^As, SERRANO MALLO, A., Introduccin a la Criminologa, cit., pg. 241, nota 10.
'^Vid. BURKETT, S.R. y WARD, D.A., A note on perceptual deterrence, religrosity based moral
condemnation, and social control, en: Criminlogy, 31, 1993, pgs. 126 y ss. Cfr. SERRANO MALLO, A., Introduccin a la Criminologa, cit., pg. 242, nota 11.
'^Vid., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 35 y ss.
'^Cfr., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 36.

CONCEPTO DERECHO PENAL

47

mdico, etc. La detencin slo durar el tiempo estrictamente necesario para la


realizacin de las averiguaciones que, permitan esclarecer los hechos y, en todo
caso, no ms de setenta y dos horas hasta que sea puesto el detenido a disposicin
de la autoridad judicial (art. 520, n 1 LECr.). Esta no podr imponer otras penas
que las sealadas en la ley para el delito o falta cometidos (art. 2.1 C.P.) y, por
supuesto, despus del oportuno juicio pblico {art. 680 LECr.), celebrado con toda
suerte de garantas, en el que se desvirte la presuncin de inocencia {art. 24.2
CE.) del imputado. La sentencia ha de estar motivada {arts. 24.1" y 120.3" de la
CE.) y podr ser recurrida en los casos previstos en la Ley. Su ejecucin se llevar a cabo en la forma prevista en el ordenamiento {art. 3 C.P.) bajo el control del
juez de vigilancia penitenciaria {art. 76 LOOP), etc.
De la citada estructura del control social -y de las relaciones entre el control
social "informal" y el "formal"- se desprenden dos consecuencias que afectan al
control ''penar-, en primer lugar, la naturaleza "subsidiaria" de ste; en segundo
lugar, la necesidad de una correcta coordinacin de las dos clases de instancias,
como garanta de la ms eficaz prevencin del crimen.
En efecto, si todo orden social cuenta con mecanismos primarios de autoproteccin, por lo general eficaces, la intervencin del control social "formal" slo se
legitima en defecto de aqullos: cuando la entidad del conflicto exija una respuesta
formalizada ms drstica por no ser suficiente la de las instancias informales. La
maquinaria pesada del Estado debe reservarse para los conflictos ms agudos que
requieran un tratamiento quirrgico. Los conflictos de menor entidad pueden ser
abordados con instrumentos ms giles y socialmente menos gravosos. El Derecho
Penal es la ''ultima ratio".
Por otra parte, todo parece indicar que la prevencin eficaz del delito no ha de
perseguirse incrementando progresiva e indefinidamente el rendimiento del sistema
legal (control social penal) sino a travs de una mejor coordinacin del control
social formal e informal^^, aceptando la relativa intercambiabilidad de uno y otro^^.
Efectividad y coste social son los dos criterios que permiten ponderar la necesidad
y adecuacin de la intervencin penal.
La eficacia preventiva del Derecho Penal es ms limitada de lo que pudiera
pensarse y, desde luego, no parece asociada al rigor o severidad del castigo, sino
a otras variables que interactan en el curso de un complejsimo mecanismo
disuasorio. La amenaza del castigo -y la imposicin de ste- contribuyen menos
de los que se supona al cambio de actitudes del infractor y al afianzamiento de
la vigencia social de las normas, segn demuestran autorizadas investigaciones
empricas recientes. Todo parece indicar, adems, que el respeto a las leyes de la
mayora de los ciudadanos se debe ms a los valores que estos profesan, a sus
vnculos y arraigo social, a las sanciones informales (respuesta que esperan de
los dems caso de cometer el delito) que a la propia pena. Por ello, una poltica
penal basada prioritariamente en el incremento progresivo del rigor del castigo o

i^Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed. (2003),
Captulo II, 5.C..
^Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed. (2003),
Captulo II. 5.C..

48

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

en la mejora de la efectividad del sistema legal (ms policas, ms jueces, ms


crceles, ms penas...) en trminos de prevencin de la criminalidad est condenada al fracaso porque no incide en la etiologa del fenmeno delictivo: no articula una prevencin "primaria". Evidentemente, no se puede prescindir del
Derecho Penal en el momento de disear una respuesta racional y efectiva al delito. Los climas generalizados de impunidad por vaco normativo, por tardo o
ineficaz funcionamiento del sistema legal, son, en s mismos, crimingenos. Pero
confiar solo o fundamentalmente en la efectividad del Derecho Penal es una
ingenuidad:

1.2.

El Derecho Penal como ordenamiento o conjunto de normas

Esttica o formalmente considerado, el Derecho Penal es un conjunto de normas, un sector del ordenamiento jurdico-pblico, que asocia a ciertas conductas
(delictivas) determinadas consecuencias (penas y medidas de seguridad fundamentalmente)^^.
De esta definicin provisional se desprende que tres son las instituciones penales bsicas: el delito, como antecedente o presupuesto de la reaccin criminal; la
pena y las medidas de seguridad (consecuencias jurdicas que integran aqulla) y
las normas (instrumento para formular los mandatos y las prohibiciones legales).
Cada una de ellas requerir un estudio detenido.
Pero la propia denominacin de nuestra disciplina y su correcta incardinacin
en el ordenarniento jurdico son, tambin, temas controvertidos. A ambos me referir con anterioridad, como cuestiones previas.
2.

2.1.

EL PROBLEMA DE LA "INTITULACIN" DEL DERECHO


PUNITIVO Y LA CONTROVERSIA SOBRE SU ADECUADA
INCARDINACIN EN EL ORDENAMIENTO JURDICO
El problema de la "intitulacin": Derecho "Penal" versus Derecho
"Criminal"

Son, ciertamente, muchas las denominaciones que los diversos autores asignan
al Derecho Penal, cuando buscan una frmula feliz que refleje de forma expresiva
sus particulares convicciones^^ Pero esto no interesa ahora. Cuando se plantea el

^*^Digo "fundamentalmente", porque el vigente Cdigo Penal de 1995 aade las llamadas "consecuencias accesorias" (Ttulo VI del Libro 1) al catlogo tradicional binario de "penas" y "medidas de
seguridad".
^^Por ejemplo: ''Derecho protector de los criminales" (DORADO MONTERO), ''Derecho de la
lucha contra el delito" (THOMSEN), "Derecho determinador" (LABORDE), "Derecho represivo"
(PUGLIA), "Derecho sancionador o restaurador" (J. MARA VALDS), etc. Cfr., JIMNEZ DE
ASIJA, L., Tratado, cit., I., pg. 28 y 29; LANDROVE, G., op. cit., pg. 16.

CONCEPTO DERECHO PENAL

49

problema de la intitulacin de nuestra disciplina, se plantea, en realidad, la necesidad de optar entre dos denominaciones: Derecho Penal o Derecho CriminaP^.
Durante muchos lustros, acudir a una u otra opcin careca de trascendencia. El
problema surgi al tomar cartas de naturaleza en las diversas legislaciones las medidas de seguridad. Porque entonces -y slo desde entonces- la denominacin de
nuestra disciplina reclama un mnimo de coherencia respecto a su nuevo y ms
amplio contenido^^.
En Espaa, ha gozado de gran predicamento la denominacin: "Derecho Criminal". De hecho, hasta principios del siglo XIX, era sta la de los Tratados de
materia penal ms conocidos, como sucede an con la 5^ Edicin de la Prctica
Criminal, de MARCOS GUTIRREZ, en 1828^4. Sin embargo, desde las Lecciones de PACHECO^^ y la obra de SILVELA^^, se ha impuesto la denominacin que
podramos calificar de tradicional: Derecho PenaP^, probablemente, en palabras de
^^A juicio de LANDROVE DAZ, la denominacin "Derecho Criminal" se corresponde con la
etapa histrica de fuerte vinculacin del Derecho a la Religin, mientras la denominacin "Derecho
Penal" se aviene al proceso de secularizacin del Derecho Penal, iniciado en la segunda mitad del siglo
XVIIL {Introduccin al Derecho Penal, 4^ Ed., cit. -revisada y puesta al da con la colaboracin de M^
DOLORES FERNNDEZ RODRGUEZ- pgs. 15 y ss.).
23MAURACH, R., Deutsches Strafrecht, A., T., 4 Ed., Karlsruhe, 1971, pg. 4;
SCHMIDHUSER, E., Strafrecht, A., T.2, Ed., 1975, pgs. 3 y 4; JESCHECK, H., Lehrbuch des
Strafrechts, A., T.3, Ed., Duncker. Humblot, 1978, pg. 8; WELZEL, H., Das deutsche Strafrecht, Eine
systematsche Darstellung, 11. Ed., 1969, pgs. 15; MEZGER-BLEI, Strafrecht, A.. T., Ein
Studienbuch, 15. Ed., 1973, pg. 4; BLEI, H., Strafrecht, I, A., T. 17, Ed. 1977, pg. 4. Respecto a la
doctrina italiana, vid: ANTOLISEI, ., Manuale di Diritto Pnale, P.G., 6" Ed., A. Giuffr Edit., 1969,
pg. 2 y ss.; PETROCELLl, B., Principi di Diritto Pnale, L, Napoh, 1964, Eug. Jovene, pgs. 5 y 6.
En cuanto a la doctrina espaola, vid: MIR PUIG, S., Introduccin a las bases del Derecho Penal,
Barcelona, Bosch, 1976, pgs. 18 y ss.; CUELLO CALN, E., Derecho Penal, P.G., Tomo I, Vol. I,
17 Ed. (puesta al da por CSAR CAMARGO), pg. 7, nota 1; RODRGUEZ DEVESA, J.M^,
Derecho Penal Espaol, P.O., Madrid, 1949,1, pgs. 4 y 5, SNCHEZ TEJERINA, I., Derecho Penal
Espaol, Madrid, Reus, 1942, 3 Ed., pg. 26; SERRANO RODRGUEZ, en: Estudios penales, II,
Salamanca, 1967, pgs. 15 y ss.; LANDROVE, G., op. cit., 22 y ss. (y bibUografa all citada); OCTAVIO DE TOLEDO y UBIETO, E., Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., p. 36 y ss.; QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.O., cit., pgs. 8 y ss.; BUSTOS RAMREZ, J., Manual de
Derecho Penal espaol, cit., pgs. 4 y ss.; POLAINO NAVARRETE, M., Derecho Penal, P.O., cit.,
pgs. 25 y ss.
24Cfr., RODRGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal, cit., pg. 12, nota 11.
^^PACHECO, F, Estudios de Derecho Penal. Lecciones pronunciadas en el Ateneo de Madrid en
1839 y 1840, 4^ Ed., Madrid, 1877.
^^SILVELA, L., El Derecho Penal estudiado en principios y en la legislacin vigente en Espaa,
Madrid, 1874 y 1879.
^'^Opinin dominante, Cfr.: ANTN ONECA, J.M., ob. cit., pg. 5; DEL ROSAL, L, Principios,
L, 1945, pg. 24 y 25; RODRGUEZ DEVESA, J.M"., Derecho Penal Espaol, cit., pg. y nota cit.;
CUELLO CALN, estima incluso que la denominacin: Derecho Criminal ha quedado anticuada
(Derecho Penal, cit., pg. 7, nota 1) y SNCHEZ TEJERINA preferira distinguir entre el Derecho
Penal en sentido estricto y un Derecho de la Defensa Social: derecho ste que comprendera las medidas de seguridad a menores y enajenados (Derecho Penal, cit., pag. 26). Como seala, MIR PUIG, S.,
(Introduccin, cit., pg. 19, nota 7) en Espaa la denominacin de Derecho Penal ni siquiera ha conocido desde el siglo XIX las excepciones que cabe sealar en otros ordenamientos. Vid., RODRGUEZ
MUOZ, A., en: Notas a E. Mezger (Tratado de Derecho Penal, T Ed., Madrid, 1946, I, pg. 28);
OCTAVIO DE TOLEDO y UBIETO, E., Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pg. 36 y ss.; ...

^0

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

ANTN ONECA, porque la costumbre es el supremo tribunal en cuestiones lexicolgicas, y la pena sigue siendo la principal -aunque no la nica- consecuencia
jurdica^^. Es ms, como ha sealado con acierto RODRGUEZ MUOZ^^, a diferencia de lo que sucede en Italia y en Alemania, la denominacin "Derecho Penal"
es casi unnime en nuestro pas, desde principios del siglo XIX.
En Italia sucede otro tanto. Obras tan importantes y tan clsicas como las de
CARMIGNANpo, CARRARA^i y FERRI32, optaron por la denominacin de:
Diritto Crimnale, terminologa que, por otras razones, propugnaran los positivistas^^. Y lo cierto es que incluso cabe apreciar un giro hacia la denominacin que,
segn ANTOLISEI, responde mejor a la tradicin de la ciencia jurdica italiana:
Diritto Criminale^^. A favor de esta ltima, como es lgico, se invoca la importancia
creciente de las medidas de seguridad, y la necesidad de poner el acento en el presupuesto u objeto de la reaccin penal, y no slo en uno de los instrumentos de sta.
La tesis opuesta se formula por PETROCELLI, quien considera preferible la
denominacin de: "Diritto Pnale", por diversas razones^^.
Por lo dems, algn autor utiliza indistintamente los trminos: "criminal" y
"penal"^^; e incluso dan al primero de ellos una acepcin muy amplia -como
sinnimo, tal vez, de "sancionador"- lo que permite distinguir un Derecho "criminal" penal de un Derecho "criminal" civil, administrativo, etc.^^.
En Francia, sin embargo, la nomenclatura: "Derecho Penal" no goza del mismo
trato de favor, ya que los trminos: "Droit Penal" y "Droit Criminel" se utilizan indistintamente. No pocos Tratados dan buena prueba de ello^^, lo que es muy significativo, ya que la tradicional clasificacin tripartita de las infracciones (crimen-delito-

... QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 8 y ss.; BUSTOS RAMREZ, J.,
Manual de Derecho Penal espaol, cit., pgs. 4 y ss.; POLAINO NAVARRETE, M., Derecho Penal,
P.G., cit., pgs. 25 ss.; Vid., para Panam, MUOZ POPE, CE., Introduccin, cit., pgs. 33 y ss.
28ANTN ONECA, J., Derecho Penal, cit., pgs. 4 y 5.
2^Notas a la 2" Ed. del Tratado de MEZGER, cit., pg. 28.
30CARMIGNANI, G., Elementi di Diritto Criminale, Milano, 1863.
^^CARRARA, R, Programma del corso di Diritto Criminale, Florencia, 1859.
'^FERRI, E., Principi di Diritto Criminale, Turn, 1928.
^^Cfr., PETROCELLI, Principi, cit., pgs. 5 y 6. Los partidarios de la Nueva Defensa Social
(MARC ANCEL, entre otros), preferan, tambin, la denominacin de Derecho Criminal. Vid., BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 5.
^'*ANTOLISEI, F., Manuale, cit., pg. 2; RANIERI, S., Manuale, cit., pg. 4. En este sentido.
ANTOLISEI, F, Manuale, cit., pg. 2; aunque apuntando otras razones; RANIERI, S., Manuale, cit.,
pg. 4. Resaltando los inconvenientes de la denominacin tradicional, pero sin tomar postura expresamente en favor de la denominacin: Derecho "criminal"; SANTORO, A., Manuale, cit., pg. 1 y 2.
Utilizando como sinnimos los trminos "penal" y "criminal", PESSINA, E., Elementi di Diritto
Pnale, I., Napoli, 1882, pgs. 6 y ss.
^^PETROCELLI, B., Principii, cit., pgs. 5 y 6.
36pESSINA, E., Elementi, cit., pg. 6.
^^As: RANIERI, S., Manuale, cit., pg. 4.Vid., BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho
Penal Espaol, cit., pg. 5.
^^Por ejemplo: VIDAL-MAGNOL, Cours de Droit criminel et de sciencie-pnitentiaire de Droit
criminel et de lgislation pnale compar, 3^ Ed., Paris, 1947; MERLE-VITU, Traite de Droit criminel, Paris, 1967. Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin, cit., pg. 21.

CONCEPTO DERECHO PENAL

5j_

contravencin), sin duda, podra haber sugerido la oportunidad de abandonar el trmino "criminel", por su identificacin con una de las tres clases de infracciones.
En Alemania, como advierte MEZGER^^, se ha abandonado, prcticamente, la
denominacin "Kriminalrecht", optndose por la de: "Strafrecht". Esta parece que
se impuso con el siglo XIX"^^. No obstante, importantes obras doctrinales, como las
de FEUERBACH'^^ o SAVIGNI^^, y legislativas, como los Cdigos Penales de
Sachsen de 1838 y Hamburg de 1869"^^, conservaron la terminologa hoy abandonada: "Kriminalrecht". Anteriormente, el hoy Strafrecht, se haba denominado, primero, "Peinliches" Recht^"^ y, despus, "Kriminalrecht"^^. Por eso advierte, con
razn, V. HIPPEL'^^ que la terminologa actual es bastante reciente: porque, a su juicio, la voz: "Strafe", en su sentido actual, no empez a emplearse hasta el siglo XIV;
la de: "Verbrechen", hasta el XVII; y la de: "Strafrecht", hasta 1800.
Pero, aunque la denominacin: Strafrecht se ha impuesto definitivamente, la
propia doctrina alemana reconoce sus inconvenientes. Por una parte, es demasiado
amplia; por otra, demasiado estricta, como afirma, con razn, SCHMIDHUSER'^^.
Demasiado estricta, porque al incorporarse al StGB las medidas de seguridad y
correccin, con la Novela de 24 de noviembre de 1933, el trmino: Strafe se refiere
slo a uno de los dos resortes fundamentales del poder estatal, y no cubre la totalidad de su campo de accin, con lo que, desde entonces, cabra cuestionar la conveniencia de tal denominacin'*^. Pero el trmino: Strafrecht es, de otro lado, demasiado amplio y conducir'a a un desbordamiento del contenido de nuestra disciplina,
si se atribuyeran al mismo todos los comportamientos que el ordenamiento alemn
sanciona con una "Strafe". Porque, de acuerdo con una terminologa muy equvoca
y poco precisa, que tiende a corregirse en la legislacin alemana ms reciente, lo
cierto es que otras sanciones no criminales tambin se conocen con el nombre de
"Strafen" en el Derecho alemn: las sanciones gubernativas, administrativas, disciplinarias, civiles, etc."*^.

39MEZGER-BLEI, Strafrecht, A., T., 15" Ed., cit., pg. 4.


^As: MAURACH, R., Strafrecht, cit., pg. 2; MAYER, H., Strafrecht, A., T., W. Kohlhammer
Verlag, 1967, pg. 11; V. HIPPEL, Deutsches Strafrecht, I., Berln, 1925, J. Springer, pg. 2 y 3; BAUMANN, J., Strafrecht, A., T., 8, Ed., 1977, Verlag E.W. Gieseking Bielefeld, pg. 6;
SCHMIDHUSER, E., Strafrecht, A., T., T Ed., 1975, J.C.B. KOHR (R Siebeck), Tbingen, pg. 3
y ss.; JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 8.
'^'FEUERBACH, J.P.A., Lehrbuch des peinlichen Rechts, 1801. El autor comprende el
Peinlichesrecht y la Strafrechtswissenschat en el ms amplio trmino de: "Kriminalrecht". Cfr., V.
HIPPEL, Deutsches Strafrecht, cit., pg. 3.
42SAVIGNI, Systen, L., 1840, pgs. 22 y ss. (Cfr. BAUMANN, J., Strafrecht, cit., pg. 6).
43Cfr., BAUMANN, J., Strafrecht, cit., pg. 6.
44AS, K L E I N S C H R O D , Peinliches Recht, 1805; FEUERBACH, J.RA., Lehrbuch, cit., Cfr., V.
HIPPEL, Deutsches Strafrecht, cit., pg. 3.
'^^Por ejemplo: KSTLIN, Neue Revisin des Grundbegriffe des Kriminalrechts, 1845; ZUMPT,
Kriminalrecht der Romischen Republik, 1965; SAVIGNI, System, cit., supra. Cfr., V. HIPPEL,
Deutsches Strafrecht, cit., pg. 3
^Deutsches Strafrecht, cit., pg. 2.
^^Strafrecht, A., T., cit., pgs. 3 y 4.
^Expresamente: WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 15; As: JESCHECK, H.H.,
Lehrbuch, cit., pg. 8; y Vid., MAURACH, R., Deutsches Strafrecht, cit., pgs. 2 y ss.
4'^Vid., SCHMIDHUSER, E., Strafrecht, cit., pgs. 3 y 4.

52

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

De este anlisis iuscomparatista pueden ya desprenderse los argumentos a favor


y en contra de las dos denominaciones ms usuales que recibe nuestra disciplina. A
favor de la denominacin dominante (Derecho Penal), se seala el lugar central que
corresponde hoy an a la "pena" frente a la "medida de seguridad" y el arraigo de
que disfruta tal denominacin en virtud de una justificada tradicin jurdica^^, argumentacin que se refuerza si excluimos del Derecho Penal las llamadas medidas
predelictuales y exigimos tambin como presupuesto para la imposicin de una
medida de seguridad la naturaleza delictiva del hecho por el que se aplican. Por otra
parte, el adjetivo "criminal" no es ms preciso ni adecuado, y parece evocar la clasificacin tripartita de las infracciones, de acuerdo con unos esquemas que, como
dice H. MAYER, quedaron superados a principios del siglo XIX^^
A favor de la denominacin Derecho Criminal, histricamente anterior a la de
Derecho Penal y, tambin, refrendada por una brillante tradicin jurdica, obran
otros tantos argumentos: la conveniencia de potenciar el presupuesto de la reaccin
penal (crimen), en lugar de definir un sector jurdico exclusivamente en funcin de
una de sus consecuencias jurdicas (pena), la creciente importancia en el Derecho
Penal moderno de las medidas de seguridad, y, sobre todo, la insuficiencia de la
denominacin clsica (Derecho Penal).
En esta polmica slo un autor discrepa: MAURACH, quien ha credo ver un
trasfondo jurdico y poltico en el uso de una u otra denominacin, lo que, a su
juicio, constituye una razn ms a favor de la terminologa hoy dominante:
Derecho Penal. En efecto, segn MAURACH, el cambio de la denominacin
Derecho Criminal por la de Derecho Penal, acaecida a comienzos del XIX, no se
produce por simple casualidad histrica, ni debe reducirse a una cuestin lingstica o conceptual, sino que reflejara importantes cambios valorativos. El trmino "crimen" remite a la esfera de lo "prejurdico", en cuanto que suena a injusto y a culpabilidad antes de la ley positiva; el de "pena" (Derecho Penal) contina MAURACH- apunta, sin embargo, a la ley: a la ley, por cuyo slo mandato -con exclusin de la costumbre, del arbitrio jurisdiccional y del gobiemose desvalora un determinado comportamiento, se convierte en delito y somete al
poder del Estado. Es ms: en el cambio terminolgico mencionado, subyace el
principio rector del Derecho Penal del siglo XIX: "nulla poena sine lege ..."^^.
Pero la postura y razonamiento de MAURACH no parecen convincentes,
como ha demostrado MIR PUIG, ya que ni la expresin Derecho Penal surge con
las ideas de la Ilustracin, ni la aparicin del principio: ''nulla poena sine lege''
determin el abandono del trmino "Derecho Criminal"^^.

^^Resaltan el valor y el peso de la tradicin jurdica: MIR PUIG, S., Introduccin, cit., pg. 19. En
Italia, PETROCELLI, B., Principii, cit., pgs. 5 y 6.
^'Segn H. MAYER, el cambio de la denominacin (de "Kriminalrecht" a "Strafrecht") reflej una
modificacin bsica en los fundamentos jurdicos y concepciones de principios del siglo XIX, porque
hasta entonces el Kriminalrecht slo se haba ocupado de las infracciones ms graves, quedando relegadas todas las restantes a los tribunales inferiores y resolvindose como cuestiones civiles, administrativas, disciplinarias o poUciales {Strafrecht, cit., pg. 11).
^^MAURACH, R., Deutsches Strafrecht, cit., pg. 3.
53MIR PUIG, S., Introduccin, cit., pg. 21. Vid., tambin, BUSTOS RAMREZ, J., Manual de
Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 4 y 5.

CONCEPTO DERECHO PENAL

53^

La polmica, pues, sobre la intitulacin de nuestra disciplina puede darse por


zanjada. Dado que no existe ningn trasfondo filosfico, jurdico o poltico^"^, carece de sentido seguir debatiendo si interesa referir la denominacin por la que se opta
al presupuesto de la reaccin estatal (Derecho "criminal"), o a uno de los instrumentos -el ms caracterstico- de sta (Derecho Penal). Cualquiera de las dos frmulas ser, por fuerza, parcial.
Ahora bien, la denominacin convencional (Derecho Penal) tiene una doble ventaja, que la hace preferible; de una parte, subraya lo que permite asegurar el carcter
inequvocamente delictivo de una conducta: el que se halle conminada con una
"pena"; de otra, se aviene a la opinin cientfica mayoritaria, que excluye del mbito
penal las medidas de seguridad "predelictuales" y exige, en todo caso, para la imposicin de cualquier consecuencia jurdico penal la previa comisin de un delito^^.
2.2.

La correcta "incardinacin" del Derecho Penal en el ordenamiento


jurdico general y su pertenencia al Derecho Pblico

La correcta incardinacin del Derecho Penal en el ordenamiento jurdico ha


sido, tambin, un tema controvertido, si bien hoy la doctrina mayoritaria entiende
que pertenece al Derecho Pblico^^.
No se puede ignorar, sin embargo, que la tradicional distincin entre Derecho
Pblico y Derecho Privado -y los criterios que la inspiraron (mbito de la autonoma de la voluntad, relacin igualitaria o jerrquica de las partes, etc.) -es una
distincin dinmica y cambiante, en crisis^^. Como todos los conceptos y categoras clasificatorias, tambin aqullos acusan el relativismo y circunstancialidad
que inevitablemente imponen el trascurso del tiempo y el cambio social. Dicha
distincin, desde luego, no se plantea hoy en los mismos trminos que, por ejem-

^"'Segn, QUINTERO OLIVARES, G., se trata de una cuestin puramente "terminolgica"


(Derecho Penal, PC, cit., pg. 10).
55RODRGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal espaol, cit., pgs. 12 y 13. Segn el autor, el
problema de la intitulacin se agudiza cuando la "pena" puede ser sustituida por la "medida", lo que
en nuestro ordenamiento sucede en el supuesto del artculo 65 del Cdigo Penal. Y estima que: "Lo
que realmente denota que una conducta es delictiva es la pena que la sigue". Vid., tambin, OCTAVIO
DE TOLEDO, E., Sobre el concepto de Derecho Penal, cit., pg. 46; QUINTERO OLIVARES, G.,
Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 10 y 11
5^En este sentido, RODRGUEZ DEVESA, JM\, Derecho Penal Espaol, P.G., cit., pg. 10;
COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T, Derecho Penal, PG., cit., pg. 27 y 28; RODRGUEZ
RAMOS, L., Compendio, cit., pg. 17; QUINTERIO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., pgs.
83 y ss.; RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, PG., cit., pg. 25; MORILLAS CUEVAS,
L., Manual de Derecho Penal, cit.. I., pgs. 26 a 28; POLAINO NAVARRETE, M., Derecho Penal,
PG., cit., pags. 85 y ss.; LANDROVE DAZ, G., Introduccin, cit., pg. 26.
^^La unidad esencial del ordenamiento jurdico se invoca por algunos autores para negar virtualidad a la distincin entre Derecho Pblico y Privado (As, OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., La
prevaricacin del funcionario pblico. Madrid, 1980, pgs. 260 y ss.). Sin embargo, tal dicotoma no
implica asumir un modelo dual del Derecho, sino la evidencia de que el binomio Estado-sociedad civil
desempea un papel clasificatorio respecto a su regulacin (En este sentido, COBO-VIVES ANTN,
Derecho Penal, P.G., Tirant lo Blanch, 4^ edicin, 1996, pg. 35).

^4

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

po, el pasado siglo. Es fcil constatar, por el contrario, como rancias instituciones paradigmticas del Derecho Privado experimentan en la actualidad una seria
influencia de principios propios del Derecho Piiblico. Y tambin el proceso
inverso: que aires privatizadores alienten la evolucin de instituciones de
Derecho Pblico. Autonoma de la voluntad y ius cogens, por su antagonismo,
pugnan por redefinir y negociar sus respectivos territorios, lo que da lugar a un
continuo y fluctuante trnsito de una a otra orilla, a un permanente intercambio,
y a la provisionalidad de cualquier adscripcin^^.
Como se razonar a continuacin el Derecho Penal pertenece indudablemente al Derecho Pblico: es Derecho Pblico. No obstante, diversos mbitos
perifricos, terminales del mismo -alejados de su ncleo central- sufren, como
todo el sistema de la justicia criminal y otras instituciones del Derecho Pblico,
una persistente influencia de principios del Derecho Privado, que no puede sin
ms calificarse de negativa.
Un prestigioso procesalista, GUASP^^ ha mantenido reiteradamente la opinin
opuesta: la naturaleza "privada" del Derecho Penal. A dicha tesis llega basndose
en dos reflexiones: el sometimiento del Estado a la ley, en cuanto autolimitacin,
demuestra que el ius puniendi es una manifestacin del Derecho Privado (tesis sustantiva); esta naturaleza privada del Derecho Penal se corrobora, adems, por la
igualdad de las partes acusadora y acusada en el proceso penal (tesis procesal).
Pero las razones que aduce el autor no convencen por su carcter estrictamente procesal. Lo decisivo no es la igualdad o desigualdad de las partes en el
proceso cuando deducen una determinada pretensin, sino la naturaleza material
de sta y el rol que desempea el concreto sector del ordenamiento: los intereses
que tutela, instrumentos que utiliza, clase de tutela que depara a aqullos, etc.
En la doctrina extrajera predomina, igualmente, la tesis del carcter "pblico"
del Derecho Penal^^.

^'^Como afirma BULLINGER, M. (Derecho Pblico y Derecho Privado. Madrid, 1976, pgs. 111
y ss.) no cabe invocar criterios apriorsticos para delimitar el Derecho Pblico del Privado, porque el
deslinde slo puede efectuarse de modo pragmtico y teniendo en cuenta cada ordenamiento jurdico
concreto, "a posteriora'.
^^GUASP, J., El individuo y la persona, en Revista de Derecho Privado, 1950, pgs. 3 a 20; del
mismo: Derecho, 1971, pgs. 550 y ss.
^*^A excepcin de la ociwdt. francesa, en la que se discute la pertenencia del Derecho Penal al
Derecho Pblico o al Privado; o incluso se sostiene la autonoma del Derecho Penal, como Derecho
meramente sancionatorio, al argumentarse la imposibilidad de clasificarlo en uno u otro sector del
ordenamiento jurdico, utilizando los criterios convencionales. El modelo francs, sin embargo, es
muy singular. Los docentes universitarios franceses tienen una slida formacin privatista, y proceden
de concursos a plazas de "derecho privado y de derecho criminal". Adems, el Derecho Criminal se
aplica por tribunales jurisdiccionales muy identificados con las tcnicas civilistas, lo que exige del criminalista un serio conocimiento del Derecho Privado (as: MERLE, R., VITU, A. Traite de Droit
Criminel, tome 1, 13' Ed., Paris, 1978, pg. 212, nota 1. Ed. Cuyas).
Mantienen la autonoma del Derecho Penal, entre otros: PRADEL, J., Droit Penal, Tome 1, 1994
(9'' Ed.), Edit. Cuyas. Paris, pgs. 86 y ss; MERLE, R., VITU, A., Traite de Droit Criminel, cit.. I.,
Pgs. 211 y ss.; LARGUIER, J., Droit Penal general, 1997 (16" Ed.), Dalloz, pgs. 3 y ss.; ROUBIER,
Thorie genrale du droit, 1951 (3" Ed.), pgs. 313 y 314 (la naturaleza meramente sancionatoria del
Derecho Penal es el argumento fundamental que se invoca a favor de esta tesis). ...

CONCEPTO DERECHO PENAL

55^

El Derecho Penal -dice JESCHECK^'- es una parte del Derecho Pblico


Cius publicum") que, de acuerdo con su definicin clsica, atiende a la eficacia
y a los fines del poder pblico ... Titular del poder punitivo es solamente el
Estado como representante de la comunidad jurdica. El ejercicio del poder
punitivo frente a los sometidos a este poder a travs de rganos estatales encargados especficamente de la Administracin de Justicia Penal (polica criminal,
fiscala, tribunales penales yfincionariosde la ejecucin penal) se lleva a cabo
segn el principio de jerarqua o los medios que se emplean en Derecho Penal
(penas, medidas, medios coactivos en el proceso penal y disciplinarios en los
establecimientos penitenciarios) suponen el ejercicio de la coaccin estatal. El
fi'n del Derecho Penal es, en primer trmino, el mantenimiento de la paz y seguridad jurdicos a travs de la proteccin de los valoresfijndamentalesde la convivencia en la comunidad y, slo en segundo trmino, la indemnizacin de la
vctima.
El Derecho Penal es Derecho Pblico. El 'Hus puniendr es la manifestacin
ms significativa de la soberana estatal, como la historia demuestra. Slo el Estado
puede ejercitar este poder indelegable. Precisamente el Estado se autoafirma como
organizacin poltica soberana frente a los otros poderes sociales intermedios cuando les arrebat el 'Hus puniendr que compartan y lo monopoliz^^. Desde entonces slo el Estado define ciertas conductas como "delito" y asigna a las mismas
determinadas consecuencias a travs del nico sector del ordenamiento jurdico
legitimado para hacerlo, el Derecho Penal.
El Derecho Penal es Derecho Pblico, en segundo lugar, porque no regula relaciones entre particulares -sujeto activo y pasivo del delito- sino entre el autor del
delito y el Estado, como representante de la comunidad social^^.

... A favor de la naturaleza/?nva<a del Derecho penal se argumenta por otro sector de la doctrina
francesa: que se orienta a la tutela de los principales derechos subjetivos del individuo (vida, patrimonio, libertad, honor, etc.); que algunos preceptos penales, incluso, nacen para proteger al individuo de la
arbitrariedad del Estado y sus agentes; que la tutela de la vctima es otra de las prioridades del Derecho
Criminal; que son los mismos magistrados los que integran las jurisdicciones civiles y penales (principio de la unidad de dos justicias, la civil y la penal, en Francia); por ltimo, que el Derecho Criminal se
sirve de una infinidad de conceptos del Derecho privado (Cfr., PRADEL, J., Droit Penal, cit.. I., pg.
87). Histricamente, por otra parte, las primeras leyes civiles -'lato sensu"- eran todas leyes penales,
como recuerda GARRAUD (Traite theorique et pratique du Droit Penal Frangais, I, n 18).
No obstante, mantienen la naturaleza pblica del Derecho Penal, entre otros (invocando los argumentos clsicos); GARRAUD, R., Traite, cit.. I., pg. 61; ORTOLAN, Elements de droit penal. I., n
24; DONNEDIEU DE VABRES, Traite, n 2; STEFANI ET LEVASSEUR, I., n 31 (Cfr. MERLE, R.,
VITU, A., Traite de Droit Criminel, I., cit., pg. 212, nota 1).
^^JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 11. Manteniendo, tambin, el carcter pblico del
Derecho Penal: BAUMANN, J., Allgemeiner Teil, cit., pg. 25; MAURACH-ZIPF, Allgemeiner Teil,
cit., pg. 23; SCHUTZ, Einfhrung, I, pg. 34.
^^Como advierte LANDROVE DAZ, G. {Introduccin, cit., pg. 26), solo puede atribuirse una
"dimensin privada" al Derecho Penal, y con ciertas matizaciones, en momentos histricos remotos,
cuando el castigo se llevaba a cabo mediante la "venganza privada" y en un sistema de "autotutela"
administrado por las vctimas y sus allegados. El Derecho Penal estatal surgira, precisamente, con la
"neutralizacin de la vctima", durante el siglo XVIII, al asumir el Estado la respuesta al delito de
forma monopolstica.
63As, RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, PG., cit., p'kg. 25.

^6

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

Es cierto que el Derecho Penal protege, al lado de intereses inequvocamente piiblicos (vg. la seguridad del Estado) y sociales (vg. la salud pblica), bienes
que pertenecen directamente a los individuos (vida, libertad, honor, patrimonio,
etc.)- Sin embargo, cuando el Derecho Penal tutela estos ltimos, lo hace en inters de la colectividad, ya que no sera posible la convivencia social sin la salvaguarda de estos bienes fundamentales^"^.
Por ello, como declara el artculo 101 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
"la accin penal es pblica. Todos los ciudadanos espaoles podrn ejercitarla
con arreglo a las prescripciones de la ley".
Precisamente como consecuencia de la naturaleza pblica del Derecho Penal, la
responsabilidad criminal queda fuera del mbito de la autonoma de la voluntad,
sometida directa y exclusivamente al imperio de la ley. A diferencia de lo que sucede con la responsabilidad civil, la responsabilidad penal no puede ser objeto de
pacto, de negociacin. No cabe asegurarla, ni su transmisin mortis causa.
A los sistemas de "justicia negociada" CPlea negotiation'\ ''Plea bargaining", etc.) se har referencia a continuacin.
Pero la naturaleza pblica del Derecho Penal parece cuestionada en determinados supuestos que merecen un anlisis ms detenido^^:
2.2.1.

Los delitos ''privados'*y los ''semipblicos"

La existencia en nuestro ordenamiento penal de infracciones cuya persecucin


requiere la previa interposicin de una querella criminal (delitos privados) o de una
denuncia (delitos semipblicos) por el perjudicado, su representante legal -o, en su
caso, el Ministerio Fiscal- no constituye excepcin alguna a la naturaleza pblica
del Derecho Penal.
Tampoco que en muchos de estos supuestos, el eventual perdn del ofendido
adquiera la mxima relevancia penal exculpatoria. Ni que la realizacin del propio
tipo penal -en otros- presuponga lgica y conceptualmente la ausencia de consentimiento por parte del sujeto pasivo, explicitada incluso por las respectivas figuras
del delito.
El Derecho Penal es Derecho Pblico. Los delitos privados o semipblicos
ostentan un fundamento exclusivamente poltico-criminal^^ que no contradice el
carcter pblico del Derecho Penal. Del mismo modo que la pretensin que puedan
ejercitar quienes interpongan la querella (en los delitos privados), o la denuncia (en

^Vi., RODRGUEZ RAMOS, L., Compendio, cit., pg. 17. En igual sentido: MORILLAS CUEVAS, L., Manual de Derecho Penal, cit., L, pgs. 27.
^^En el sentido del texto: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 11. Los supuestos que a continuacin se examinan cuestionan la pertenencia del Derecho Penal al Derecho Pblico, en el sentido
que se indicar, porque tienen un claro sesgo privado. Pero ponen, tambin, en tela de juicio la plena
vigencia de la garanta jurisdiccional o principio de monopolio punitivo estatal. Sobre este segundo
aspecto, vid. DEZ RIPOLLES, J.L., La racionalidad de las leyes penales, cit., pgs. 154 y ss. ("principio de jurisdiccionalidad"), y pgs. 162 y ss. ("principio del monopolio punitivo estatal").
^^En este sentido, MORILLAS CUEVAS, L., Manual de Derecho Penal, cit., I., pg. 28.

CONCEPTO DERECHO PENAL

57^

los semipblicos) -en los supuestos taxativamente previstos en el Cdigo Penaltiene naturaleza adjetiva, procesal, no material^^. Perjudicado, ofendido, agraviado,
sujeto pasivo ... (o, "vctima", si se prefiere la nocin criminolgica) no participan
ni coadyuvan al ejercicio de la potestad (siempre pblica) punitiva del Estado.
Antes bien, es el propio Estado quien condiciona la persecucin de ciertos delitos,
excepcionalmente y por razones poltico-criminales, a la previa iniciativa procesal
(denuncia o querella) de aquellas personas, porque no parece indicada una respuesta de oficio, mecnica (en estas infracciones) prescindiendo del inters real y efectivo del titular del bien jurdico^^.
Conoce el Cdigo Penal, en efecto, delitos (privados) cuya persecucin
requiere la previa interposicin de una querella por parte del ofendido, perjudicado o, en su caso, del representante legal como sucede a propsito de los delitos
contra el honor como las injurias y calumnias entre particulares {art. 215.1" C.F.)
Existen otras infracciones penales cuya persecucin tambin a instancia de
parte exige como requisito de procedibilidad la previa presentacin de una
denuncia por las mismas personas antes citadas. Entre otros casos o supuestos:
el delito de reproduccin asistida sin el consentimiento de la mujer (art. 162.2"
del C.P.), delitos contra la libertad sexual (art. 191.1"), contra la intimidad, el
derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio (art. 201.1"), delitos contra la propiedad intelectual, la propiedad industrial, el mercado y los
consumidores (art. 287.1"), delitos societarios (art. 296), delito de abandono
de familia, de menores e incapaces (art. 228), delitos contra el honor en la persona de funcionario pblico o autoridad (art. 215.1"), delito de daos imprudentes (art. 267, segundo); como infracciones del Libro III del Cdigo Penal,
tenemos faltas contra las personas de amenazas, coacciones, injurias o vejaciones leves (art. 620), infracciones imprudentes leves con resultado de muerte o lesiones (art. 621.6"), alteracin de lindes, trminos o heredades como
modalidad usurpatoria (art. 624), faltas perseguibles a instancia de persona
agraviada o del Ministerio Fiscal de acuerdo con el principio de oportunidad y
sin que la ausencia de denuncia impida la prctica de diligencias a prevencin
(art. 639)^'^.

'^^As, RODRGUEZ-DEVESA, J.M^, Derecho Penal, P.G., cit., pg. 38.


^^A juicio, sin embargo, de OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., todos estos delitos evidencian una "cesin parcial" del monopolio estatal del ius puniendi, as como el origen privatista del
Derecho Penal (Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pg. 309).
^^Un anlisis pormenorizado de la funcin que desempea en cada tipo penal el consentimiento -o
la ausencia de consentimiento- del sujeto pasivo corresponde a la Parte Especial. Es obvio, no obstante, que muchas figuras delictivas definen la materia de prohibicin con una mencin explcita a la
ausencia del consentimiento del titular del bien jurdico que constituye, as, el tipo bsico (vg. artculos 144 y 145, 162. r, 181, 197, 270, 467, todos del Cdigo Penal vigente). En algunos tipos, no basta
la ausencia o falta de consentimiento del sujeto pasivo: se requiere un actuar "contra la voluntad" de
ste (vg. artculos 203 y 202). El consentimiento vlidamente emitido llega a eximir de responsabilidad criminal slo en concretas figuras delictivas (as, trasplantes de rganos, ciruja transexual y esterilizaciones, del artculo 156). En las ms, atena aqulla (vg. artculos 143, 155 primero, 236, etc.).
Si no se obtiene el consentimiento del sujeto pasivo de forma vlida, sino viciada, carecer, entonces,
de relevancia penal (vg. artculo 144. prrafo segundo) u operar como mero mecanismo atenuatorio
(art. 181.3", todos ellos del Cdigo Penal).

^8

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

Excepcionalmente se permite por el Cdigo Penal, desde la L.O. 6/1995, de


29 de mayo, la utilizacin de modo indistinto de querella o denuncia para proceder en los delitos contra la Hacienda Pblica y Seguridad Social, siendo muy
concretas las personas legitimadas para la utilizacin de esta doble tcnica procesal: Ministerio Fiscal, Abogado del Estado o representante procesal de la
Administracin autonmica, foral o local de que se trate {arts. 305.4, 308.4 C.P.);
Ministerio Fiscal o Letrado de la Seguridad Social (art. 307.3 C.P.).
Finalmente ser necesaria la denuncia de la persona agraviada o de su representante legal en los supuestos comprendidos en el art. 4.1"y4"G la Ley 62/1978,
de 26 de diciembre, de Proteccin Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales
de la persona (Modificada por la L.O. 1/1992 de febrero, de Seguridad ciudadana).
La persecucin a instancia de parte de determinadas infracciones penales (delitos privados y semipblicos), el rgimen del perdn del ofendido en las mismas o
la eventual relevancia del consentimiento del sujeto pasivo, por tanto, dejan a salvo
la naturaleza inequvocamente pblica del Derecho Penal.
Lo mismo cabe afirmar de la participacin del ofendido en el proceso penal, a
tenor de la previsin del artculo 109 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; pues
teniendo sta un carcter meramente adjetivo, procesal, no afecta para nada al
monopolio estatal de la pena pblica.
La naturaleza pblica del Derecho Penal es una exigencia conceptual, ya que el
poder punitivo penal es la expresin genuina de la soberana del Estado. La personalidad, pues, de su titular, las condiciones y rgimen de ejercicio -excluyente y
monopolstico- de dicha potestad y el paralelismo indiscutible de la misma y el proceso histrico de consolidacin del Estado moderno como organizacin poltica
suprema frente a los restantes poderes sociales intermedios, avalan el carcter pblico del Derecho Penal, que, por cierto, se aviene a la naturaleza, rol y funcin social
de sus normas; a la particular trascendencia de sus instrumentos y consecuencias
jurdicas; al rango y funcionalidad para el sistema de los intereses que tutela y a la
ndole sui generis de su intervencin en la comunidad. Que, por razones polticocriminales - y excepcionalmente- el propio legislador penal autocondicione la persecucin de ciertas infracciones a determinadas iniciativas procesales previas del
perjudicado, ofendido, agraviado (sujeto pasivo o su representante legal) porque no
estima oportuna la persecucin de oficio, es un problema diferente. Se trata de
opciones poltico- criminales.
Dicha opcin poltico-criminal tiene segn los casos, una diferente justificacin. As, puede suceder, que la naturaleza, personalsima del bien jurdico lesionado (por ejemplo, el honor) sugiera en principio se condicione la puesta en marcha de la investigacin procesal al hecho de que el titular del bien jurdico
manifieste, al menos, su inters por la misma, o la exija, pues evidentemente no
tiene sentido una tutela penal de oficio sin o contra la voluntad del sujeto pasivo
(en estas infracciones). En otros casos, y respecto a bienes jurdicos muy sensibles (vg. la libertad sexual) se comprende que el Estado articule una proteccin
penal a instancia de parte poniendo en manos del ofendido la posibilidad de
renunciar a la misma sin necesidad de justificar su legtima decisin (por ejemplo, si ste opta por evitar un procedimiento pblico, con los males y efectos
colaterales que ste implica). En el delito de daos culposo, es lgica, tambin,
la exigencia de previa denuncia del perjudicado, puesto que desde una perspec-

CONCEPTO DERECHO PENAL

59^

tiva poltico-criminal podra haberse optado por la despenalizacin de tales ilcitos al ser muy difusa la frontera entre el injusto criminal y el civil. Cabe, incluso
-como sucede con los delitos societarios (art. 296.1") que el legislador penal
configure, en principio, estas figuras como delitos semipblicos sin otro motivo
y razn -cuestionable, por cierto- que restringir la intervencin penal en el mbito socioeconmico con tcnicas procesales. En todo caso, existe un dato adicional que justifica la exigencia de una iniciativa de parte previa a la persecucin de
estos delitos: que sin la colaboracin efectiva del perjudicado (cuyo inters real
de algn modo anticipa la denuncia o la querella), la investigacin procesal resultara intil, abocada por fuerza a una absolucin final por falta de pruebas.

2.2.2. Mediacin y conciliador^^


Mediacin y conciliacin, frmulas flexibles de solucin de ciertos conflictos
de gravedad intermedia, tampoco contradicen la naturaleza pblica del Derecho
Penal siempre que operen en el seno del sistema, con mayor o menor autonoma, y
no como alternativa a ste abordando el problema criminal a modo de conflicto
interno y domstico. En tales mbitos, conciliacin y mediacin parecen frmulas
idneas y eficaces, porque el enjuiciamiento convencional y la propia pena producen efectos nocivos irreparables elevando a cotas preocupantes el coste social de la
intervencin penal clsica.
En efecto, conciliacin y mediacin no parecen mecanismos idneos para abordar ni conflictos de particular gravedad, ni disputas de mnima importancia. Los

^'^En cuanto a la "mediacin" y la "conciliacin" como sistemas flexibles de enjuiciamiento y solucin de ciertos conflictos, vid., en la doctrina espaola: VARONA MARTNEZ, G.: La mediacin
reparadora como estrategia de control social. Una perspectiva criminolgica. Granada, 1998
(Editorial Gomares); PREZ SANZBERRO, G.: Reparacin y conciliacin en el sistema penal.
Apertura de una nueva va?. Granada, 1999 (Editorial Gomares); SAN MARTN LARRINOA, M^
B.: La Mediacin como respuesta a algunos problemas jurdico criminolgicos. 1997 (Departamento
de Justicia, Economa, Trabajo y Seguridad Social del Pas Vasco); La mediacin penal (por:
RSSNER, GIMNEZ SALINAS, LPEZ BARIA, BERISTIN y otros), 1999, Departamento de
Justicia, Centre d'Estudis Juridics i Formaci Especialitzada; GARCA-PABLOS DE MOLINA, A.,
Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003), Captulo XXIV, 4. ("El modelo integrado: conciliacinreparacin"); ROLDAN BARBERO, H., La mediacin penal: entre el orden legal y la voluntad de
mejorar, en: Revista Penal, La Ley, 11, Enero, 2003, pgs. 118 y ss. Tambin BERMEZ BENEITEZ,
M*.J., La conciliacin y la reparacin en la L.O. 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. Un recurso alternativo o complementario a la Justicia de menores, en:
Revista de Derecho Penal y Criminologa de la UNED, 2* poca (Julio 2001), 8, pgs. 264 y ss.
En particular, sobre la mediacin, vid.: La mediacin y la reparacin. Aproximacin a un modelo
(por: GIMNEZ SALINAS, E., y otros). La mediacin penal. Coleccin Justicia i Societat, n 19.,
Centre dstudis Juridics i Formaci Especialitzada. Barcelona, 1999; GIMNEZ SALINAS, E., La
mediado penal: una msica de futur, Forum n 3, Revista del Centre d'Estudis Juridics i Formaci
Especialitzada, Barcelona, 2003; de la misma: La mediacin en el sistema de Justicia Juvenil: una
visin desde el Derecho Comparado. En: Menores privados de libertad. Cuadernos de Derecho
Judicial, n XV, Madrid, 1996 (Publicaciones del Consejo General del Poder Judicial); de la misma:
La mediado penal en dret comparat. En: Revista Papers d'estudis i jormaci, n 5, II poca,
Barcelona, Junio, 1996.

60

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

delitos graves no pueden sustanciarse a travs de estos procedimientos desformalizados por razones elementales de prevencin general. Pero reservar la conciliacin
y la mediacin a infracciones de nimia relevancia tampoco se justifica, porque persiguiendo los mismos ambiciosos objetivos pedaggicos (cambios actitudinales
cualitativos a travs de un fecundo proceso de interaccin infractor/vctima) -lo que
implica un derroche de medios y una intervencin lenta, costosa y laboriosa- sera
desproporcionado el esfuerzo con relacin precisamente a infracciones leves, bastando entonces con el recurso a la multa o a la mera amonestacin del infractor.
Con moderacin y realismo contempla el artculo 79 de la Ley Orgnica 5/2000,
de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, y modificada
por la LO. 7/2000, de 22 de diciembre, en relacin con los delitos de terrorismo, la
conciliacin y mediacin.
''Artculo 19- Sobreseimiento del expediente por conciliacin o reparacin
entre el menor y la vctima.
1. Tambin podr el Ministerio Fiscal desistir de la continuacin del expediente, atendiendo a la gravedad y circunstancias de los hechos y del menor, de
modo particular a la falta de violencia o intimidacin graves en la comisin de
los hechos, y a la circunstancia de que adems el menor se haya concillado con
la vctima o haya asumido el compromiso de reparar el dao causado a la vctima o al perjudicado por el delito, o se haya comprometido a cumplir la actividad
educativa propuesta por el Equipo tcnico en su informe.
El desistimiento en la continuacin del expediente solo ser posible cuando
el hecho imputado al menor constituya delito menos grave o falta.
2. A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entender producida la conciliacin cuando el menor reconozca el dao causado y se disculpe ante
la vctima, y sta acepte sus disculpas, y se entender por reparacin el compromiso asumido por el menor con la vctima o perjudicado de realizar determinadas acciones en beneficio de aqullos o de la comunidad, seguido de su realizacin efectiva. Todo ello sin perjuicio del acuerdo al que hayan llegado las partes
en relacin al ejercicio de la accin por responsabilidad civil derivada del delito
o falta, regulada en esta Ley.
3. El correspondiente Equipo tcnico realizar las funciones de mediacin
entre el menor y la vctima o perjudicado, a los efectos indicados en los apartados anteriores, e informar al Ministerio Fiscal de los compromisos adquiridos y
de su grado de cumplimiento.
4. Una vez producida la conciliacin o cumplidos los compromisos de reparacin asumidos con la vctima o perjudicado por el delito o falta cometido, o
cuando una u otros no pudieran llevarse a efecto por causas ajenas a la voluntad
del menor, el Ministerio Fiscal dar por concluida la instruccin y solicitar del
Juez el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, con remisin de lo actuado.
5. En el caso de que el menor no cumpliera la reparacin o la actividad educativa acordada, el Ministerio Fiscal continuar la tramitacin del expediente.
6. En los casos en los que la vctima del delito o falta fuere menor de edad
o incapaz, el compromiso al que se refiere el presente artculo habr de ser asumido por el representante legal de la misma, con la aprobacin del Juez de
Menores".

CONCEPTO DERECHO PENAL

61_

La conciliacin opera, pues, tambin en un segundo momento procesal, a


tenor del artculo 51.2" de la L.O. 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal del menor. Si en el primero {art. 19) autorizaba al Fiscal para
desistir de la continuacin del expediente ya iniciado, proponiendo el sobreseimiento y su archivo; en el segundo {art. 51.2"), Q\ Juez - e n el momento en que se
produzca el acuerdo conciliatorio- ha de dejar sin efecto la medida impuesta
(incluso si se ha cumplido parcialmente). Tiene, pues, en la L.O.R.R.P.M. una singular doble naturaleza jurdica.
Dice as el artculo 51.2" Q la L.O.R.R.P.M.: "La conciliacin del menor con
la vctima, en cualquier momento en que se produzca el acuerdo entre ambos a
que se refiere el artculo 79 de la presente ley, podr dejar sin efecto la medida
impuesta cuando el Juez, a propuesta del Ministerio Fiscal o del Letrado del
menor y odos el equipo tcnico y la representacin de la Entidad Piiblica de proteccin o reforma de menores, juzgue que dicho acto y el tiempo de duracin de
la medida ya cumplida expresen suficientemente el reproche que merecen los
hechos cometidos por el menor". A tenor del apartado 3 del artculo 51, "el juez
resolver por auto motivado, contra el cual se podrn interponer los recursos previstos en la presente ley".
Aunque la mediacin penal solo se contemple legalmente en Espaa en la legislacin de menores, tanto el Consejo de Europa (recomendaciones de 28 de junio de
1985 y de 21 de septiembre de 1987) como Naciones Unidas (Resolucin 40/34 de
29 de noviembre de 1985) haban sugerido el empleo de mecanismos informales de
solucin de conflictos. El art. 77 de la Decisin Marco del Consejo Europeo, de 15
de marzo del 2001, da de plazo hasta el 22 de marzo de 2006 para que la legislacin
interna de los pases miembros asuman la mediacin como frmula de solucin de
conflictos en el mundo de los adultos^ ^
Pero mediacin y conciliacin dan lugar a una rica gama de modelos y submodelos en el Derecho Comparado.
Mediacin y conciliacin responden a un nuevo "modelo" o "estilo" de respuesta al comportamiento delictivo^^: modelo muy ambicioso por sus objetivos
(pretende satisfacer las legtimas expectativas de todos los implicados en el conflicto criminal: infractor, vctima, comunidad y Estado), pero flexible en sus tcnicas y procedimientos (sus tericos ms radicales sugieren frmulas desoficializadas, desformalizadas, desinstitucionalizadas, desjudicializadas, comunitarias,
con una terminologa ambigua e imprecisa). Se trata, en ltimo trmino, de una
solucin no punitiva al delito, pactada, negociada, en la que la justicia restaurativa sustituye a la tradicional justicia retributiva^^.
Mediacin y conciliacin tienen corta historia pero largo pasado. No se trata
de artificios novedosos de la ms avanzada ingeniera jurdica, sino de estilos y

^'Cfr. ROLDAN BARBERO, H., La mediacin penal, cit., pg. 119.


^^Sobre las ambigedades, antagonismos, contradicciones e incgnitas que depara este "modelo
integrador" de reaccin al delito, vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa,
cit., 3^ Ed. (2003), Captulo XXIV, 4.1'. Sus poco homogneos orgenes, fundamentos ideolgicos y
poltico-criminales e instrumentacin no permite hablar de un nico modelo.
^^Cfr. ROLDAN BARBERO, H., La mediacin penal, cit., pg. 118.

62

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

procedimientos de solucin de conflictos, de estructura bilateral o trilateral, orientados a la negociacin, el compromiso, que siempre conoci la humanidad. De
hecho, puede admitirse que el nmero de pretensiones encomendadas al sistema
legal (justicia criminal) significa, en trminos cuantitativos, un porcentaje insignificante del total de conflictos que resuelven otros mecanismos alternativos o complementarios de aquF'^.
Pero son muchas y muy dispares las orientaciones poltico-criminales contemporneas que, por razones tambin distintas, se muestran partidarias de estas tcnicas de solucin de conflictos: las tesis abolicionistas, los programas de origen
anglosajn de alternativas al enjuiciamiento convencional {diversin, restitution,
etc.), el movimiento victimolgico, las concepciones comunitarias (de la denominada justicia restaurativa), las corrientes radicales que propugnan la reprivatizacin de los conflictos, oXcP. Para algunos autores, estaramos en presencia de una
novedad poltico-cultural propia de nuestro tiempo, caracterizada por la irrupcin
de modelos "anti-idealistas" que incorporan a la justicia penal la lgica de la negociacin^^. As, frente a la concepcin clsica de la pena -de la pena "justa" y "merecida"- hoy, cada vez de forma ms acusada, se incorporan a la actual administracin de la justicia valores econmicos y de utilitarismo procesal: ante todo, la
racionalidad del pacto y la negociacin, de suerte que la propia funcin del juez -y
del proceso- experimentan un giro muy significativo, como la de la pena misma.
La funcin del juez se convierte hoy en dialgica, aproximndose a la que desempeaban los sistemas de contratacin privada. Incluso el proceso tiende a asumir la
funcin de una composicin de conflictos, muy caracterstica de los sistemas contradictorios del common law. La pena, en estos casos, parece perder su esencia
aflictiva, contemplndose como producto de un dilogo o resultado de una actividad discursiva^^.
Se ha dicho, tambin^^, que la mediacin tiene todo un valor emblemtico:
que representa "el deseo por la armona social en un mundo surcado por el conflicto, como smbolo de los ideales de comunicacin, solidaridad y reconciliacin". Y que en el sistema de la mediacin confluyen una rica y heterognea
gama de pensamientos, concepciones y experiencias: el naturalismo y la praxis
antropolgica que indagaba las tcnicas de solucin de conflictos de culturas primitivas e incluso de determinadas zonas rurales del desarrollado mundo occidental; la mala imagen de la Justicia clsica, lenta, burocratizada, ineficaz, que
simboliza la retribucin, el castigo intil; la inteligencia racional, frente a un
nuevo arquetipo de justicia restaurativa, que apela a la inteligencia emocional, a

^^Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003),


Captulo XXIV, 4.1'.
^^Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., pgs. 992 y ss.
^^As, DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal en Europa a principios del Siglo XXI, en: La
Poltica Criminal en Europa. Barcelona (2004), Atelier (dirs. MIR PUIG, S. y CORCOY BIDASOLO,
M.), pgs. 48 y ss.
^^Vid. DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 49.
^^As, MACKAY, R., Ethics and goodpractice in restorative justice, pgs. 55 y 56, cit., por ROLDAN BARBERO, H., La mediacin, cit., pg. 128.

CONCEPTO DERECHO PENAL

63^

la empatia y a la solucin de los conflictos; el realismo de la mediacin, que


ideolgicamente representa un pacto o sntesis social entre posiciones sistmicas
y posiciones abolicionistas; o, si se prefiere, la fusin de dos discursos: el crtico
del abolicionismo contra la justicia formal y el estabilizador del sistema frente a
los activistas de la contestacin social; y, por ltimo, la fecunda idea de la prevencin general positiva, que clama por la integracin del infractor, por la
reconstruccin social y la estabilizacin de la conciencia general en aquel, sustituyendo las "ceremonias de la degradacin" que utiliza el proceso penal clsico
por las ceremonias de la integracin de la Justicia restaurativa^^.
Sus tericos parten de la concepcin del crimen como conflicto interpersonal
cuya solucin efectiva, pacicadora, debe encontrarse por los propios implicados en
el mismo, "desde dentro", a travs de un fluido proceso de comunicacin, interaccin y negociacin, en lugar de su imposicin por el sistema legal con criterios formalistas, coactivos y elevado coste social^^.
Los sistemas de mediacin-conciliacin rescatan la dimensin real, histrica,
interpersonal y comunitaria del delito. Proponen, en consecuencia, una "gestin"
participativa de este doloroso "problema social", ampliando el crculo tradicional
de operadores legitimados para intervenir en la misma. Y ello, mediante tcnicas
y procedimientos operativos, informales (desinstitucionalizados)
en aras de una
justicia que pretende resolver el conflicto, dar satisfaccin a la vctima y a la
comunidad, pacicar las relaciones sociales interpersonales y generales daadas
por el delito y mejorar el clima social: sin vencedores ni vencidos, sin humillar ni
someter al infractor a las "iras de la ley", ni apelar a la "fuerza victoriosa del
Derecho". Una justicia, pues, "restaurativa", de base comunitaria, que se propone
intervenir en el problema criminal constructiva y solidariamente, para resolverlo:
sin metas represivas; no desde el imperium del sistema, sino confiando en la capacidad de los implicados en aqul para encontrar frmulas de compromiso, de
negociacin, de pacto, de conciliacin, de pacificacin; y en la poderosa influencia positiva de los grupos e instituciones primarias: en la educacin, la comunicacin, la reconstruccin de los vnculos informales del individuo como garanta
del acatamiento sincero de las normas comunitarias por ste, y de la prevencin
del delito^ 1.
Los sistemas de mediacin-conciliacin son ms exigentes con el infractor^^
del que reclaman un sincero cambio de actitudes a travs del proceso de comunicacin e interaccin del mismo con su vctima. No basta, pues, con el cumplimiento del castigo, ni con la reparacin del dao causado: se pretende un cambio cualitativo en el infractor que le responsabilice e implique activamente en la
solucin del conflicto que el mismo ocasion.

^^Cfr. ROLDAN BARBERO, H., La mediacin penal, cit., pgs. 128 y 131.
^''Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed. (2003),
Captulo XXIV, 4.2'.
8iCfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed. (2003),
Captulo XXIV, 4.2'..
82Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., T Ed. (2003),
Captulo XXIV, 4.2'.a)..

64

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

El modelo integrador responde mejor que el convencional a las necesidades


de la vctima, devolvindola un rol activo y dinmico. Este, por el contrario, la
cosifica e instmmentaliza, al convertirla en mero objeto pasivo y fungible del proceso. Conciliacin y mediacin evitan, pues, la perniciosa victimizacin secundaria, e impulsan la efectiva reparacin del dao y la justa satisfaccin a la vctima
(no necesariamente en forma pecuniaria), mejorando las actitudes de esta ltima
respecto a su infractor y al sistema legal^^.
Las diversas frmulas de mediacin-conciliacin mejoran, adems, la imagen de la Justicia criminal, al percibir el ciudadano la faz humana de sta y su
capacidad para resolver el doloroso problema social y comunitario del crimen
con criterios de equidad^"^.
Por ello, sera incorrecto confundir este nuevo modelo - o estilo- de reaccin
al crimen con la reparacin civil del dao, con el resarcimiento econmico. O
con manifestaciones rituales de la vieja composicin, del arreglo privado, a travs de frmulas crematsticas ms o menos encubiertas.
Mediacin y conciliacin ofrecen un balance positivo cuando, sin pretensiones utpicas de universalidad, circunscriben su objeto a concretos conflictos
(vg. de jvenes y menores, infracciones menos graves, etc.) referidos al infractor primario. Pero corren el riesgo de convertirse en perversas y nocivas expresiones de un tratamiento privatizador inadmisible del conflicto criminal cuando aspiran a operar como alternativa global del sistema -de la respuesta pblica
e institucional al delito- o extramuros de ste, eludiendo el control jurisdiccional y las garantas del ciudadano que las instancias del control social han de
hacer valer.
El sistema clsico de la Justicia criminal se halla, desde luego, en crisis. Porque absuelve o condena, pero no resuelve. Porque impone sus decisiones con
imperium, pero sin auctoritas. Porque se preocupa exclusivamente del castigo
del culpable -de la pretensin punitiva del Estado, que slo es uno de los sujetos
implicados en el problema criminal- pero se desentiende de las legtimas expectativas de los restantes: de la vctima, de la comunidad, del propio infractor. La
efectiva reparacin del dao causado por el delito, la reinsercin social del delincuente y la pacificacin de las relaciones interpersonales y sociales heridas por
el crimen no se consideran seriamente por aqul, que acta guiado ms por criterios de eficiencia administrativa que de justicia y equidad^^.
Ahora bien, la privatizacin del sistema penal no soluciona nada. Como tampoco, lemas utpicos y demaggicos, con pretensiones de universalidad que propugnan una "justicia lega" y "aldeana"^^ y "la devolucin" del conflicto a los
"propietarios" del mismo con el pretexto de que stos lo resuelvan negociadamente -privadamente- sin la intervencin estigmatizadora de las agencias ofi-

8^Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003),


Captulo XXIV. 4.2'.b).
^^Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003), Captulo
XXIV, 4.2'.c)..
^^Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003),
Captulo XXIV, 4.2'.d).
^^As, CHRISTIE, N., Limits to Pain, 1981, Oxford. M. Robertson, pgs. 97 y ss.

CONCEPTO DERECHO PENAL

65^

cales del sistema ("ladrones del conflicto")^^. Todo lo contrario: urge delimitar
rigurosamente bajo qu presupuestos y en qu grupos de casos cabe sustituir la
actuacin de la maquinaria pesada del Estado -la Justicia criminal y sus frmulas convencionales de enjuiciamiento- por otras ms flexibles de conciliacin y
mediacin. Y cmo articular stas (en todo caso, bajo el control de los rganos
jurisdiccionales) a fin de que la propia dinmica negociadora de signo privatizador no perjudique las garantas irrenunciables del ciudadano y la propia credibilidad de la respuesta al delito.
En todo caso, no puede ignorarse el recelo -justo recelo- que suscitan los sistemas de reaccin al delito de corte y raigambre privatistas, pues no en vano el
trnsito de la arcaica justicia penal (que era justicia privada) al modelo actual de
justicia pblica (y, por tanto: a la solucin institucional y formalizada de los conflictos) supuso un progreso histrico incuestionable, al hacerse posible desde
entonces el control racional de aquellos, la aplicacin igualitaria de los criterios
de solucin de los mismos y la efectividad de ciertas garantas elementales del
ciudadano. Adems, la experiencia histrica puso pronto de manifiesto lo que
inevitablemente sucede cuando el problema criminal se contempla y aborda
como cuestin domstica, privada: que la respuesta al mismo se toma vehemente, desproporcionada, irracional, incluso; que no funcionan los mecanismos
internos ni extemos de control y se fmstan los ms elementales derechos y garantas del individuo. Por otra parte, en una sociedad plural, conflictiva y desigual
como la de nuestro tiempo, no cabe ya dejar en manos de los particulares implicados la reaccin al delito, porque no se puede esperar una respuesta justa a ste
si una instancia pblica no reestablece previamente la igualdad real entre las partes enfrentadas. Dicho de otro modo: digan lo que digan los tericos del pacto y
la conciliacin - o de la ''plea negotiation"- no negocia ni pacta, de hecho, quien
quiere, sino quien puede. Y si no existe tal equilibrio real, es probable que al
socaire de una libertad o autonoma procesal (negociadora), ms nominal que
efectiva, surjan nuevas formas de imposicin, de dominacin^^.

^^Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003), Captulo
XXIV, 4 . r (El movimiento abolicionista). Me refiero al pensamiento abolicionista, partidario de la
"radical non intervention", en el que confluyen corrientes doctrinales muy dispares: el "nuevo realismo radical" (MATTEWS, YOUNG, JONES, MACLEAN, PLATT, HOGG, etc.), de finales de los
setenta, que sugiere una intervencin comunitaria, enfatizando el rol de la vctima del delito; orientaciones criminolgicas de la dcada de los noventa, que se autodenominan ''republicanas" (HUG
FORD, PETTIT, DUFF, BRAITHWAITE, etc.), que proponen sustituir la intervencin del sistema
legal por otros controles informales y comunitarios ("a travs de ceremonias ciudadanas de reprobacin y vergenza reintegrativa" mejores que la criminalizacin, que slo genera subculturas y marginacin); el abolicionismo fenomenolgico (HULSMAN, DE HANN, etc.); el abolicionismo estructuralista (SCHEERER, ZAFFARONI, etc.), etc. El pensamiento abolicionista europeo progugna
frmulas participativas y democrticas que eviten la burocratizacin y profesionalizacin del sistema
legal. De sus principales representantes (BERNAT DE CELIS, KNOPO, VAN SWAANINGEN,
MATHIESEN, etc.) destacan tres autores radicales: BIANCHI, HULSMAN y CHRISTIE.
^^Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed. (2003), Captulo
XXIV, 4.6'.La flexibilizacin de los principios jurdicos del sistema general de la justicia penal, dice
ALBRECHT, P.A., intenta armonizar el desfase entre la demanda de control simblico por parte del
Derecho Penal y la capacidad de control instrumental del sistema judicial penal {Erosionen des rechtstaatlichen Strafrechts, en: Krit V, 2., 1993, pgs. 179 y ss.) Ahora bien, un sector de la doctrina penal
rechaza abiertamente la actual privatizacin del poder punitivo del Estado (as, NAUCKE, ...

66

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

En ltimo trmino, como subrayaba grficamente CARNELUTTI contraponiendo la muy distinta virtualidad de la "lgica de la negociacin" en el Derecho
Civil y en el Derecho Penal: "En lo penal, con la ley no se juega. En lo civil, las
partes tienen las manos libres; en lo penal deben tenerlas atadas. Aqu no hay
lugar ms que para la ley, es decir, para el Derecho ya encontrado; no hay la posibilidad, en cuanto al caso singular, de encontrar otro"^^.
Contra la mediacin se han formulado otras objeciones: fundamentalmente, el
riesgo de indiferencia de los distintos sectores de opinin hacia este modelo de justicia; el riesgo, tambin, de burocratizacin; el peligro de que implique una coaccin indirecta a la negociacin, una nueva justicia de clase y un diferente tratamiento o respuesta a delitos objetivamente semejantes^^. Y, en ltimo trmino, a
los mecanismos privados y desformalizados de solucin de conflictos se les objeta no solo el dficit garantista que exhiben, sino la peligrosa merma de eficacia preventiva. Pues sta, en buena medida, se basa en la capacidad simblica y comunicativa del sistema que, en la percepcin social, la comunidad asocia a lo pblico^^
La conciliacin, por tanto, en el ordenamiento espaol no es una frmula de
solucin de conflictos alternativa al enjuiciamiento convencional, sino un mecanismo sui generis que contempla la L.O.R.R.P.M., reservada para las infracciones
menos graves o constitutivas de falta cometidas por jvenes y menores y que discurre en el estricto mbito jurisdiccional, no extramuros del sistema. No obstante,
su regulacin es muy parca, insuficiente. No est claro, por ejemplo, algo tan esencial como si en la hiptesis del artculo 51.2" de la L.O.R.R.P.M. deben respetarse,
tambin, los requisitos objetivos que establece el artculo 19.1" y 2". Tampoco si es
necesario que el infractor exprese su arrepentimiento (entendido ste en un sentido
pedaggico, no moralizador), porque el articulado no materializa la referencia
explcita al mismo que hace la Exposicin de Motivos de la L.O.R.R.P.M. Ms an,
el espritu flexible y desformalizador de la L.O.R.R.P.M. y las reiteradas invocaciones al principio de oportunidad e intervencin mnima que hace la misma, en su
Exposicin de Motivos, vinculadas a la conciliacin, difuminan la genuina ratio

... W., Schwerpunktverlagerungen im Strafrecht, en: ICrit V, 2, 1993, pgs. 135 y ss.), que hoy se manifiesta a travs de la "flexibilizacin instrumental del Derecho Penal (en este sentido: ALBRECHT,
P.A., El Derecho Penal en la intervencin de la poltica populista, la insostenible situacin del Derecho Penal. Granada. 2000, Estudios de Derecho Penal dirigidos por C.M. ROMEO CAS ABONA Edit.
Gomares, pgs. 471 y ss.). NAUCKE, W., se ha opuesto frontalmente a esa "jusficia oscura" ajena al
Derecho Penal que disuelve el monopolio punitivo del Estado en un Derecho Penal privado y semiestatal anterior al genuino Derecho Penal; un producto incongruente y sin perfiles ... Situacin, la actual
-dice- ttrica, que no deja de serlo por el hecho de que a su ejercicio privado del poder se le denomine "solucin jurdica comunicativa" {Schwerpunktverlagerungen, cit., pg. 142). Como advierte
GARCA ARAN, M., Las tendencias privatizadoras no contribuyen a la deseable intervencin mnima del Derecho Penal, sino todo lo contrario: a intensificar dicha intervencin, estableciendo un mbito de funcin de "baja intensidad" en detrimento de la seguridad jurdica y de la alta formalizacin exigible de Derecho Penal (Despenalizacin y privatizacin: tendencias contrarias?, en: Crtica y
justificacin del Derecho Penal en el cambio de siglo. Ediciones de la Universidad Castilla-La
Mancha, Cuenca, 2003, pg. 200).
^^CARNELUTTI, E, La equidad en el juicio penal (para la reforma de la corte de asises), en:
Cuestiones sobre el proceso penal. Buenos Aires (1960), Edit. Librera el Foro (traduccin: Sentis
Melendo), pgs. 292 y ss. Gfr. LIMA LOPES Jr., A. C , op. cit., pg. 88.
^^Cfr. ROLDAN BARBERO, H., La mediacin penal, cit., pg. 135.
^'As, SILVA SNCHEZ, I.M., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 59.

CONCEPTO DERECHO PENAL

67^

legis de esta institucin y su poderosa carga educativa. Parece imprescindible una


regulacin ms precisa de la misma y que se potencie el control jurisdiccional de
su praxis cotidiana. En otro caso, existe el riesgo de que la indefinicin (deliberada) del legislador; la conocida sobrecarga, asfixiante, de trabajo de esta jurisdiccin, deficitaria en medios y recursos -y de la que se espera un rendimiento (estadstico) ptimo; y corruptelas de la praxis difciles de evitar, alimenten
peligrosamente la "vis expansiva" de esta institucin hasta desvirtuarla, con el peligro adicional de que su ^acaso arrastre consigo el descrdito del propio sistema.

2.2.3.

Justicia negociada y principio de "oportunidad". Particular


a la "conformidad''

referencia

Sin embargo, y aunque pudiera parecer paradgico, son precisamente ciertos


modelos de ''justicia negociada" i^'plea negotiatior\ ''plea bargaining"", etc.),
intrasistmicos (esto es, que operan en el seno del proceso penal, no a extramuros
del mismo, ni como sucedneo o alternativa al enjuiciamiento convencional)
-modelos, por cierto, forneos pero de una arrolladora e indiscriminada fuerza
expansiva- los que, de hecho, ponen en tela de juicio la naturaleza pblica del ius
puniendi, minando los pilares del sistema acusatorio (principio de contradiccin, de
publicidad, de igualdad de armas, de legalidad y seguridad jurdica, etc.) y las
garantas fundamentales del ciudadano que el proceso penal pretende hacer valer^^.
El principio de oportunidad (reglada) se proclama en el artculo 18 de la L.O.
5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal del menor, en los
siguientes trminos:
''Desistimiento de la incoacin del expediente por correccin en el mbito educativo y familiar. El Ministerio Fiscal podr desistir de la incoacin del expediente cuando los hechos denunciados constituyan delitos menos graves sin violencia o

^^Sobre los pases tradicionalmente fieles al sistema continental que experimentan una clara
influencia del modelo angloamericano {''plea bargaining system"), vid. CABEZUDO RODRGUEZ,
Nicols, El Ministerio Pblico y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamrica,
Madrid (Edit. Gomares), 1996, pgs. 2 y 3; FERNNDEZ MARTN, F y DE URBANO CASTRILLO, E., La conformidad penal, una ley pendiente y necesaria, en: La Ley, ao XXIII, n 5579, 3 de
julio de 2002. Vid., tambin: GASCN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES, M., La reforma
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: comentario a la Ley 38/2002 y la L. O. 8/2002, de 24 de octubre. Madrid, Thomson. Civitas, 2003, pgs. 35 y ss. Se citan, entre otros, REINO UNIDO {Criminal
Justice and Public Order, de 1994); ALEMANIA (especialmente, la Grosse Strafverfahrensreform de
29 de noviembre de 1974); PORTUGAL (L. 48/86, de 26 de septiembre y el D.L. 78/87, del 28 de
febrero); ITALIA (nuevo Cdice di Procedura Pnale, aprobado por Decreto de la Presidencia de 22
de septiembre de 1988, nmero 447 y Ley de 26 de junio de 1990; y ESPAA (artculos 655 y ss. de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para el proceso ordinario; artculo 50 de la Ley Orgnica del
Jurado; y, a propsito del enjuiciamiento rpido de determinados delitos artculos 784, 787 y 801
(procedimiento abreviado) y 800.2 (para el especial procedimiento rpido de determinados delitos);
y artculos 18, 32 y 36, de la L.O.R.R.P.M. (Ley reguladora de la responsabilidad penal del menor).
En la doctrina alemana, vid. SCHNEMANN, B., Crisis del procedimiento penal? Marcha
triunfal del procedimiento penal americano en el mundo!, en: Temas actuales y permanentes del
Derecho Penal despus del milenio. Madrid (Tecnos), 2002, pgs. 288 y ss.

68

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

intimidacin en las personas, o faltas tipificados en el Cdigo Penal o en las leyes


penales especiales. En tal caso, el Ministerio Fiscal dar traslado de lo actuado a la
Entidad pblica de proteccin de menores para la aplicacin de lo establecido en
el artculo 3 de la presente Ley. Lo dispuesto en este apartado se entender sin perjuicio de la tramitacin de la correspondiente pieza de responsabilidad civil. No
obstante, cuando conste que el menor ha cometido con anterioridad otros hechos
de la misma naturaleza, el Ministerio Fiscal deber incoar el expediente y, en su
caso, actuar conforme autoriza el artculo 27.4" Q la Presente Ley".
El principio de oportunidad -por oposicin al de legalidad- es un principio
forneo, de origen angloamericano, y xito arroUador por su efectividad. Responde
a modelos de justicia negociada en los que destacan las facultades desorbitadas del
Ministerio Fiscal. La Exposicin de Motivos de la citada L.O.R.R.P.M. vincula este
principio al de ''intervencin mnima" y a la deseable desformalizacin del proceso
a menores infractores. Pero lo primero no es correcto. El principio de intervencin
mnima (del Derecho Penal) opera, fundamentalmente, en el momento o instancia
legislativa para reclamar la despenalizacin de conductas incriminadas o la no criminalizacin de comportamientos que pudieran llegar a tipificarse. El principio de
oportunidad, por el contrario, acta en el posterior momento jurisdiccional: no afecta a la intensidad de la poltica criminalizadora, sino a la persecucin de las conductas penalizadas. Opera, pues, uti singuli, sin virtualidad generalizadora y en el
marco del proceso: ex post.
La praxis del artculo 78 de la L.O.R.R.P.M. ha evidenciado un descenso alarmante del nmero de expedientes tramitados desde 1992, lo que no debiera ser un
motivo de euforia sino de preocupacin por el uso desmedido y sin control de las
facultades (regladas) que otorga la ley al Ministerio Pblico. La tendencia en los pases angloamericanos apunta hacia una potenciacin efectiva de los controles internos
y extemos del principio de oportunidad, de lo que debiera tomar buena nota el legislador espaol. Porque sacrificar principios rectores del proceso y garantas del administrado al rendimiento estadstico del sistema no es una poltica recomendable. Y
transmite, adems, una muy negativa imagen de la justicia criminal: privada, oportunista, nada igualitaria, negocial, que daa en la percepcin social al propio sistema.
2.2.3.1.

El "plea bargaining system"

Consiste, en definitiva, en la negociacin practicada entre acusacin y defensa


cuyo objeto lo integran recprocas concesiones y, donde, en cualquier caso, el acuerdo contemplar la declaracin de culpabilidad del acusado^^. Pero el elemento esencial que define al plea bargaining -su razn de ser- poco tiene que ver con la jus-

'^^Vid. CABEZUDO RODRGUEZ, NICOLS, El Ministerio Pblico y la Justicia negociada, cit.,


pg. 68. Como recuerda el autor (op. cit., pg. 67), tradicionalmente se entenda esta frmula (plea
bargaining) en una acepcin ms restringida: "acuerdo suscrito entre acusacin y defensa por el que
el inculpado se compromete a declararse culpable a cambio de ciertas concesiones del representante
del Estado". Sobre la necesidad de distinguir, a su vez, entre "guilty plea" y "confesin" y -de otra
parte- entre el alegato de "inocencia" (en el ''arraingmenf') y la declaracin de "no/o contendere",
vid. CABEZUDO RODRGUEZ, N., op. cit., pgs. 62 y ss. y 65 y ss.

CONCEPTO DERECHO PENAL

69

ticia o el inters pblico, sino con la reciprocidad de ventajas para los intervinientes, esto es, para los intereses particulares de los sujetos procesales: la acusacin y
la defensa^^. Precisamente dicho predominio de los intereses particulares y la
estructura contractual, negocial, del plea bargaining system ha sugerido a la doctrina y jurisprudencia de los EEUU la conveniencia de aplicar al mismo el rgimen
de los contratos comerciales^^. El "inters pblico" (que el acusado reciba una condena acorde con los mritos de su conducta) se supedita inequvocamente a los intereses de la acusacin y la defensa en un sistema como el plea a bargaining que enarbola el lema: ''expediency, non principie, underlies plea bargaining''^^. As, la
privatizacin del ius puniendi del Estado se convierte en el cauce para conseguir la
"eficiencia" administrativa deseada^^ en el plea bargaining system.
El plea bargaining system tiene, sin duda -o se le atribuyen- numerosas ventajas, para el acusado, para el Ministerio Fiscal, para los abogados, la Polica, para la
propia Administracin de Justicia, colapsada de trabajo y mal valorada por la opinin pblica como consecuencia de su bajo rendimiento. El problema reside, sin
embargo, en la dificultad de trasplantar al modelo "continental" -que se rige por el
principio de "legalidad" y cuenta con un sistema de "fientes" muy distinto del
anglosajn y, por cierto, sin la imprescindible cultura negocial- una institucin
fornea, muy prctica y efectiva, desde luego, pero de estructura contractual, que
antepone los intereses particulares al inters pblico, privatizando el ius puniendi
del Estado en aras de la oportunidad y la utilidad. Y todo ello, con riesgo de sacrificio de los derechos constitucionales del acusado, del principio de igualdad, y de la
propia credibilidad del sistema legal, frustando la propia racionalidad del castigo^^.
El Tribunal Supremo de los EEUU, en el famoso caso BLACKLEDGE V. ALISON^^ sintetiz las ventajas del ''plea bargaining system" para la justicia criminal,
afirmando que si se administra correctamente debe beneficiar a todos los implicados.
Siguiendo las directrices de este fallo, la doctrina suele entender que el acusado es el primer beneficiario del plea bargaining system porque limita el tiempo

^"^Vid. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia negociada en los


Estados Unidos de Norteamrica, cit., pg. 68 y nota 345. Crticamente, refirindose a la "excesiva
influencia de los intereses particulares de los sujetos procesales en la decisin final de los casos ...",
ALSCHULER, cit. por CABEZUDO RODRGUEZ, N. (op. cit., pg. 256, nota 4).
^^Sobre el problema, vid. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia
negociada en los Estados Unidos de Norteamrica, cit., pgs. 68 y 69.
''^La expresin es un famoso caso: People v. Byrd, en: 16 N.W. ad 777 (1968). Cfr. CABEZUDO
RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia negociada en los Estados Unidos de
Norteamrica, cit., pg. 257, notas 7 y 8.
^^Vid. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia negociada en los
Estados Unidos de Norteamrica, cit., pg. 257.
'^Cfr. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia negociada en los
Estados Unidos de Norteamrica, cit., pgs. 255 y ss. No en vano, como recuerda el autor, tiplea bargaining system cuenta con detractores en los EEUU y, de hecho, se ha suprimido en algunos Estados
como Alaska, San Diego; y en ciertos condados (El Paso, Merrimack, Marikopa y Multromah). Cfr.,
op. cit., pg. 96, nota 489.
9*^431 U.S. 63 (1977). Cfr. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia
negociada en los Estados Unidos de Norteamrica, cit., pg. 87 y nota 443.

70

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

mximo de prisin previo a la celebracin del juicio; y, sobre todo, porque este
sistema elimina la ansiedad e incertidumbre inherentes al juicio -y la publicidad
propia de ste, con todo lo que ella socialmente implica- facilitando una pronta
resolucin del caso'^^. Por otra parte, un acuerdo sobre los cargos permite de antemano al acusado limitar la gravedad del delito que se le imputa y, concretamente,
reducir la pena que se le hubiera podido imponer una vez celebrado el juicio^^',
ventaja que, a menudo, motiva ms al acusado que todas las anteriores^^^.
Para los Abogados defensores, la decisin rpida y sencilla de los asuntos
penales, reduce los gastos y riesgos del enjuiciamiento convencional, optimizando el tiempo y esfuerzo de la intervencin profesional de los mismos^*^^.
El Ministerio Pblico tambin se vera beneficiado por el plea bargaining
system, permitindole ste sortear dos de los obstculos que se interponen en su
labor para la resolucin final de los casos: la acumulacin de asuntos y el riesgo
de la absolucin. El ''plea bargaining system''' mejorara las estadsticas de la
Fiscala ya que la autoinculpacin del imputado sin necesidad de celebracin del
juicio le har posible obtener una condena en aquellos asuntos -la mayora- en
los que pudiendo conseguirla en juicio, sin embargo, ello le supondra un coste
excesivo dada la limitacin de medios a su alcance. Al mismo tiempo, la negociacin (incluso de guante blanco) permitir al Fiscal ganar algunos casos que
probablemente hubiera perdido de haberse celebrado el juicio'^"* por la insuficiencia o fragilidad de la prueba de cargo'^^.
Tambin la Polica obtiene ventajas del plea bargaining system. En primer
lugar, porque se ve liberada de la comparecencia en el juicio. En segundo lugar,
porque la autoinculpacin del imputado subsana los vicios y errores en que haya
podido incurrir durante la fase de investigacin (incluida la detencin) tanto la
Polica como el Fiscal. Finalmente, porque la declaracin de culpabilidad del

'^'^Vid. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia negociada en los


Estados Unidos de Norteamrica, cit., pg. 88 y nota 445.
""Vid. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia negociada en los
Estados Unidos de Norteamrica, cit., pg. 88 y nota 445.
'^^Sin embargo, tal ventaja puede ser ms aparente que real si el Ministerio Fiscal ha sobredimensionado los cargos para forzar una declaracin de culpabilidad del imputado (prctica conocida
con el trmino ''bluffing ") o si en la entrevista con ste le hace una oferta tericamente muy atractiva
(vg. condena por delito menos grave que el descrito en el escrito de acusacin) que, como mera finta
negociadora, encubre la debilidad o insuficiencia de la prueba de cargo existente contra el imputado.
Cfr. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia negociada en los Estados
Unidos de Norteamrica, cit., pg. 89.
'^Vid. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia negociada en los
Estados Unidos de Norteamrica, cit., pg. 89.
'^'^Vid. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia negociada en los
Estados Unidos de Norteamrica, cit., pg. 91.
"'^No es necesario subrayar los riesgos de un sistema "negocial" o "contractual" basado, sin embargo, en una incuestionable desigualdad de las partes. Un Fiscal sobrecargado de trabajo, presionado polticamente para concluir los casos en el plazo previsto y valorado por el rendimiento pblico de su labor
profesional, puede encontrar en el plea bargaining system instrumentos atractivos y de incontrolable
manejo para orientar la negociacin hacia objetivos injustos ("move the calendar") mediante tcticas
abusivas ("bluffing" o sobredimensin de los cargos, realizacin de "ofertas incontestables" que encubren la ausencia o debilidad de la prueba de cargo, etc.). Cfr. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El
Ministerio Pblico y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamrica, cit., pgs. 91 y 92.

CONCEPTO DERECHO PENAL

71^

acusado puede contribuir al esclarecimiento de otros delitos distintos aun pendientes, si aquel los admite^^.
Pero, ante todo, sobresalen los beneficios que el plea bargaining depara al
propio sistema penal a tenor de una opinin muy extendida en la doctrina y jurisprudencia de los EEUU. En efecto, una y otra asignan al plea bargaining una
incuestionable eficiencia administrativa asociada a la solucin del mayor nmero
de casos en el plazo ms breve posible^^^, con el consiguiente ahorro de recursos
humanos y econmicos ingentes. Con ello, adems, se conjura el fantasma de una
justicia penal colapsada, incapaz de responder eficazmente a las demandas sociales por su lentitud y escaso rendimiento. El plea bargaining system constituye,
pues, a juicio de sus defensores, un sistema racional que opera selectivamente:
casi un 90% de los casos se resuelven, gracias al mismo, de forma gil y rpida,
en virtud de un acuerdo entre Fiscal y Abogado defensor (normalmente, las causas por delito flagrante o provistas de una slida prueba de cargo), de modo que
se reserva el enjuiciamiento convencional para los asuntos restantes, sin escatimar
tiempo ni medios (asuntos respecto a los que existe veradera controversia)'^^.
Los detractores del plea bargaining system, por el contrario, denuncian que
ste frustra la racionalidad del castigo'^^ y las exigencias de la proporcionalidad.
El plea bargaining, por someter el inters pblico a los intereses particulares de la
acusacin y la defensa' '^, conduce a una sistemtica injusticia en palabras de KIPNIS, tanto si el imputado era culpable y recibe una condena ms benvola como
consecuencia del plea agreement, como si era inocente del delito por el que se
autoinculp''', pues ni en un caso, ni en el otro -aunque sea ms grave el segundo- recibe el imputado la pena sealada en la ley para el hecho que cometi.
Se ha advertido, tambin, que la quiebra del principio de igualdad es consustancial al plea bargaining system. El sistema de justicia negociada conduce
inevitablemente a una ilgica disparidad en el tratamiento penolgico de delincuentes con idntica responsabilidad implicados en el mismo delito''^; y, desde
luego, entre quienes se someten al "guilty plea" y quienes acceden al proceso ' '^,
segn argumentan sus crticos.
Sean cuales fueren las ventajas para el sistema penal del plea bargaining, lo
cierto es que, a juicio de un cualificado sector doctrinal, penaliza indebidamente

'"^Vid. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia negociada en los


Estados Unidos de Norteamrica, cit., pgs. 92 y 93.
"^^Cfr. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia negociada en los
Estados Unidos de Norteamrica, cit., pg. 93.
'o^Vid., en este sentido, FERNNDEZ MARTN, R y DE URBANO CASTRILLO, E., La conformidad penal, una ley pendiente y necesaria, cit., 3.
"^^Sobre el problema, cfr. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia
negociada en los Estados Unidos de Norteamrica, cit., pgs. 255 y ss.
'i^Segn argumenta ALSCHULER, cit. por CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio
Pblico y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamrica, cit., pg. 256, nota 4.
'"Sobre la denuncia de KIPNIS, vid. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la
Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamrica, cit., pg. 256.
"^Sobre el problema, vid. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia
negociada en los Estados Unidos de Norteamrica, cit., pgs. 272 y ss.
"^Cfr. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia negociada en los
Estados Unidos de Norteamrica, cit., pgs. 257 y ss.

12

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

las garantas y derechos constitucionales del imputado en relacin con el proceso (vg. derecho a un juicio de jurados, a confrontar la acusacin, a guardar silencio, a no declarar en su contra, etc.)'^"^, siquiera por el temor justificado de aquel
a que su rechazo de la propuesta del Fiscal de lugar, de hecho, a la imposicin de
una condena ms severa si accede al juicio que si se declara culpable a tenor de
la oferta del Ministerio Pblico^^^. El problema es particularmente grave cuando
el imputado, a pesar de su inocencia, se ve compelido a declararse culpable, riesgo cierto inherente splea bargaining^^^.
Pero ms trascendentales que stas y otras objeciones al plea bargaining^^^ son las que subrayan el grave deterioro del propio sistema de la justicia criminal y la muy negativa percepcin social que ste merece ante la opinin pblica^ ^^.
El sistema de justicia negociada, segn sus crticos, merma la credibilidad y
respeto que las leyes merecen, deteriorando la eficacia preventiva de las conminaciones penales y la propia seguridad jurdica. Incluso el delincuente percibe el
sistema legal comprometido en "... a direct sale ofjustice"^^^.
Y no muy distinto es el juicio crtico que merece el sistema de justicia negociada desde la ptica de los modelos "continentales"; modelos, como se dijo, fieles al principio de legalidad, dotados de un muy diferente sistema de "fuentes" y
que carecen de una "cultura jurdica" de la negociacin.
Con razn advierte la doctrina, que los sistemas d& justicia negociada no son
consecuencia necesaria del sistema acusatorio sino desviaciones de ste^^'^.

'''^Cfr. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia negociada en los


Estados Unidos de Norteamrica, cit., pg. 262.
'^^Dando cuenta de las opiniones que, no obstante, legitiman el sacrificio de tales derechos constitucionales en aras de la eficiencia administrativa del sistema. Cfr. CABEZUDO RODRGUEZ, N.,
El Ministerio Pblico y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamrica, cit., pgs. 264
y ss.
"^Sobre el riesgo cierto de que algunos imputados inocentes del delito por el que se les acusa, se
autoinculpen, vid. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia negociada en
los Estados Unidos de Norteamrica, cit., pgs. 266 y ss.
^'^Se ha criticado al plea bargaining, por ejemplo, que desplace el centro decisional del juez al
Ministerio Pblico; que no se de participacin alguna a la vctima; o que se sustraiga a la opinin
pblica el conocimiento de la comisin de los hechos delictivos objeto del plea bargaining (Cfr.
CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia negociada en los Estados Unidos
de Norteamrica, cit., pgs. 273 y ss.).
^'^Cfr. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia negociada en los
Estados Unidos de Norteamrica, cit., pgs. 274 y ss.
"^Expresin ya clsica desde la Sentencia dictada en el caso Wright v. Rindskopf, 43 Wis. 344,
pgs. 354 y 355, (1877) Cfr. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamrica, cit., pg. 274 nota 101.
I20AS, P A I R E N G U I L L E N , V., en: La Reforma procesal penal -1988-1992, en: Estudios de
Derecho Procesal Civil, Penal y Constitucional. Madrid (Edersa), 1992, pg. 88. Tambin, FERRAJOLI, L., Derecho y Razn. Teora del garantismo penal, 1997 (Madrid), Edit. Trotta, pgs. 747 y ss.,
quien califica de "totalmente ideolgica y mistificadora" la supuesta conexin de los sistemas de justicia negociada con el sistema acusatorio y el proceso penal de partes. Cfr., LIMA LOPES, Jr., A. C ,
Sistemas de instruccin preliminar en los derechos espaol y brasileo. Madrid, 1999. Universidad
Complutense. Tesis doctoral, pgs. 83 y ss.

CONCEPTO DERECHO PENAL

73

El modelo acusatorio parte de la separacin entre juez y acusacin, de la


igualdad entre acusacin y defensa, de la oralidad y publicidad del juicio ... etc.
Pero la discrecionalidad de la accin penal (libre acusacin) y el pacto o negociacin, no tienen nada que ver con aquel modelo terico (sistema acusatorio), ni
con el llamado "proceso penal de partes", sino con caractersticas singulares del
sistema norteamericano y con el principio de oportunidad.
Los sistemas de justicia negociada acreditan, en los Estados Unidos, una
efectividad estadsticamente muy significativa, siendo elevado el porcentaje de
procesos penales que se inician y no llegan a la fase de plenario (juicio) por
alcanzar un acuerdo el Fiscal y la defensa^^^ Sin duda, la dinmica del pacto y
la negociacin, impulsada por un muy flexible principio de oportunidad, depara
soluciones rpidas con indiscutible economa de tiempo y reduccin de costes.
Pero, inevitablemente, a costa de las garantas del ciudadano.
La doctrina, en efecto, ha subrayado hasta qu punto. Injusticia negociada
iplea bargaining, plea negotiation, etc.) viola frontalmente los principios fundamentales del sistema acusatorio y las garantas que ste pretende hacer valer, por
ms que tales desviaciones o perversiones del sistema acusatorio apelen al "proceso penal de partes" y suelan presentarse como un desarrollo coherente de
aqul^^^.
La "negotiation" -se dice- infringe, ante todo, la funcin garantista del
Derecho Penal, y del proceso penal, en cuanto monopolio de la respuesta al delito, desde el momento en que al hallarse sta en manos del Fiscal -y sometida a
su discrecionalidad- elude el estricto control judicial y los lmites de la legalidad.
Se trata -aade algn autor- de una "degeneracin del juicio contradictorio ... y

'2'Segn FIGUEIREDO DAS, J. y GUSTA ANDRADE, M., {Criminologa. O homem


Delinquente e a Sociedade Crimingena). Goimbra, 1992 (Edit. Goimbra), pg. 484 y ss.) los sistemas
de "plea bargaining" resuelven, en los Estados Unidos, entre el 80 y el 95% de los conflictos criminales. A juicio de Rubn Gastillo, ms del 90% de los procesos penales iniciados concluyen por acuerdo entre el Fiscal y la defensa (Gfr. LIMA LOPES, Jr., A. G., op. cit., pg. 85) en los Estados Unidos.
Consideran, tambin, que en los Estados Unidos ms de un 90% de los casos se someten al ''plea bargaining system", GABEZUDO RODRGUEZ, NIGOLS, El Ministerio Pblico y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamrica. Granada, 1996 (Gomares), pg. 3; FERNANDEZ
MARTN, F. y DE URBANO GASTRILLO, E., La conformidad penal, una ley pendiente y necesaria, en: La Ley, ao XXIII, nmero 5579, 3 de julio de 2002, apartado 3.
'^^Por todos, y refirindose a los sistemas norteamericanos de plea negotiation y plea bargaining,
LIMA LOPES, Jr., A. C, op. cit., pgs. 83 y ss. Segn SGHNEMANN, B. (Crisis del procedimiento penall, cit., pgs. 295 y ss.) los acuerdos entre partes lesionan el contenido material de las
garantas procesales o lesionan el principio de publicidad, de inmediacin y de oralidad, la garanta
del juez determinado por la ley y el derecho del acusado a estar presente en el proceso. Tambin, la
presuncin de inocencia y los principios fundamentales del proceso penal continental europeo de verdad material y de deber de esclarecimiento de los hechos que incumbe al Juez. Gomo recuerda
SGHNEMANN, la finalidad pragmtica que persigue el sistema de justicia negociada deja en un
segundo plano las garantas del acusado, concediendo una relevancia mxima a acuerdos entre partes que tienen lugar antes del juicio oral. En consecuencia, y dado que la fase de instruccin tiene
valor meramente preparatorio (lo decisivo es la prctica de las pruebas durante el juicio oral, con
todas las garantas), la eventual confesin del acusado (guilty plea) carece de stas, convirtindose el
propio acusado en mero objeto del procedimiento, vctima eventual de las ms "brutales coacciones"
(op. cit., pg. 298).

f
74

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

cuadra, ms bien, con las prcticas de persuasin permitidas por el secreto en las
relaciones desiguales del modelo inquisitorial"^^^.
La posicin de supremaca del Ministerio Fiscal (El Fiscal, suele decirse crticamente, "es el Juez a las puertas del Tribunal") y el secretismo de unas negociaciones sin igualdad efectiva de armas constituyen otros tantos vicios de la
"justicia negociada" que atentan contra los pilares del sistema acusatorio. Pues si
lo esencial de ste es la confrontacin clara, pblica y antagnica de dos partes
en igualdad de condiciones, nada de ello sucede en la "justicia negociada". En la
"plea negotiation" ("plea bargaining", etc.) el pacto se gesta en los despachos de
la Fiscala, sin publicidad. El Tribunal no interviene, ni controla: se limita a
homologar los resultados del acuerdo entre acusado y Fiscal. Pero, en puridad, la
negociacin es ficticia, porque se impone la voluntad y el poder del ms fuerte
(el Fiscal). Slo el Fiscal dispone del poder real de negociar y establecer las condiciones y precio del negocio. No hay, pues, contradiccin ni igualdad de armas.
El propio proceso se transforma en un genuino mercadeo, el pacto, en un intercambio perverso, la acusacin, en un mero instrumento de presin que alimenta
autoacusaciones falsas, testimonios calumniosos por conveniencia, obstruccionismos o prevaricaciones en perjuicio del derecho de defensa, desigualdad e inseguridad jurdica^^"^. En palabras de FERRAJOLI: "Todo un lujo reservado slo
para quienes estn dispuestos a afrontar sus costes y sus riesgos"^^^.
El derecho a un proceso justo, a la presuncin de inocencia y a la pena justa
brillan, tambin, por su ausencia en la "plea negotiation"^^^.

'^^As, LIMA LOPES, Jr., A. C , op. cit., pg. 84. A travs de los acuerdos procesales entre partes
de los sistemas de justicia negociada (que implican, en definitiva, la renuncia al juicio oral con todas
sus garantas y la posibilidad de una condena basada en el reconocimiento, parcial o total, por parte del
acusado del contenido de la instruccin) se produce lo que SCHNEMANN denomina "la apoteosis de
la instruccin" y, con ella, la inversin de todos los valores que rigen el modelo europeo continental de
proceso penal. Se trata, segn el autor, de un retomo anacrnico al ''procedimiento inquisitorio" contra
el que en el siglo XIX hubo de introducirse el bastin del juicio oral (Crisis del procedimiento penal?,
cit., pgs. 299 y ss.). Segn SCHNEMANN, el juicio oral corporiza, por su estructura contradictoria,
posibilidades efectivas de buscar la verdad material, lo que no sucede en un procedimiento que de cabida a acuerdos entre partes al margen del juicio oral y potencie la fase de instruccin, fase puramente
preparatoria que suele ofrecer una imagen selectiva de los hechos (op. cit., pg. 299).
i24En este sentido, LIMA LOPES, Jr., A. C , op. cit., pg. 85. Segn SCHNEMANN, B. {Crisis
del procedimiento penal!, cit., pgs. 298 y ss.), en el juego de la negociacin el ms poderoso es quien
impone su ley, y no quien tiene jurdicamente la razn. Por ello, en los sistemas de justicia negociada los
acuerdos entre partes transforman esencialmente (pervierten) la propia naturaleza y funcin del proceso
penal, concebido en el modelo europeo continental como conflicto de valores que resuelve el juez, tercero imparcial, con criterios jurdicos y garantistas; con los acuerdos entre partes el proceso penal se convierte en regulacin de conflictos, regidos por criterios de poder y no por criterios jurdico-normativos.
El excesivo e incontrolado poder del Ministerio Fiscal en el plea bargaining y el riesgo de que se
convierta en fuente sistemtica de abuso y trato discriminatorio de los acusados es una de las objeciones
de mayor peso al sistema norteamericano de justicia negociada. Por ello, todas las propuestas de reforma del plea bargaining coinciden en reconocer la necesidad de limitar tal poder y de someterlo a mecanismos eficaces de control y revisin administrativos y jurisdiccionales. Sobre el problema, vid. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia negociada, cit., pgs. 276 y ss. y 290 y ss.
^^^Derecho y Razn, cit., pg. 748.
^^^A juicio de SCHNEMANN, B. (Crisis del procedimiento penal?, cit., pgs. 299 y ss.), los
acuerdos procesales del sistema de justicia negociada son, tambin, incompatibles con los fines de la ...

CONCEPTO DERECHO PENAL

15_

No cabe hablar de ''proceso just''' -se advierte- cuando presiones psicolgicas o tcticas coactivas compelen al acusado a aceptar el pacto e incluso la seguridad del mal menor de la declaracin de culpabilidad. Cuando el imputado tiene
que escoger entre reconocer una culpa inexistente a cambio de una pena menor,
o el riesgo de un proceso desigual, dirigido por el Fiscal que formular acusaciones desmesuradas si se frusta la negociacin^^^.
Tampoco se respeta, desde luego, la presuncin de inocencia con todo lo que
sta implica (vg. ''onus probando'), porque el status de inocente se pierde en la
"negotiation" antes del juicio y de la sentencia, sin que la acusacin haya tenido que
probar sus cargos contra el imputado. Ni se respeta el principio de culpabilidad
como criterio de imposicin y medida de la pena, pues sta depender ms de la
habilidad negociadora de la defensa y de la discrecionalidad de la acusacin que de
la gravedad objetiva del hecho cometido y la responsabilidad subjetiva del autor'^^.
De lo expuesto cabe concluir que las manifestaciones del sistema de justicia
negociada reconocidos en el ordenamiento procesal espaol a travs de la figura de
la "conformidad" que se analiza a continuacin, constituyen un llamativo cuerpo
extrao al mismo, de peligrosa fuerza expansiva, que vulnera o puede vulnerar los
principios y garantas fundamentales del modelo de proceso penal europeo -continental-. Pero, sobre todo, - y desde un punto de vista psicosocial- estos acuerdos
procesales (previos y al margen del juicio oral) contienen un mensaje regresivo y
perturbador sobre la funcin penal; un mensaje del crimen como hecho privado,
domstico; y de la justicia penal como pacto o negocio, tambin privado, que acuerdan por su cuenta las partes implicadas, y se rige por criterios de poder (no de justicia) de desigualdad y de eficacia. Ahora bien, dicha imagen privada, desigual y
antigarantista de la justicia penal constituye, so pretexto de efectividad, el cuestionamiento frontal de la legimitidad del Derecho Penal.
2.2.3.2.

La "conformidad" en el ordenamiento procesal espaol: particular


referencia a la Ley 38/2002 y la L.O. 8/2002, de 24 de octubre^^^;
y a L.O. 5/2000, de 12 de enero

En el ordenamiento procesal espaol cabe, tambin, el "do ut des" y la "negociacin" entre las partes con efectos vinculantes para el Juez o Tribunal, por ms
que en el modelo continental prime de forma terminante el principio de legalidad al

... pena y la correcta determinacin de sta. Para el autor, los citados acuerdos procesales no permiten una determinacin seria de la pena ajustada a las exigencias de la prevencin especial, ni de la prevencin general, ni siquiera de la prevencin integradora.
'^^Cfr., LIMA LOPES, Jr., A. C., op. cit., pgs. 86 y 87. Sobre el problema, y en el sentido del texto,
vid. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia negociada, cit., pgs. 262 y ss.
y 266 y ss.
^^^Ihidem. En el mismo sentido crtico, y subrayando que la pena final puede guardar ms relacin
con la habilidad negociadora del Abogado defensor, las relaciones de ste con el Ministerio Fiscal o
la sobrecarga de trabajo del acusador pblico que con criterios penolgicos legales, CABEZUDO
RODRGUEZ, NICOLS, El Ministerio Pblico y la Justicia negociada..., cit., pg. 256.
'^^Sobre la conformidad, vid.: FERNNDEZ MARTN, F y DE URBANO CASTRILLO, E., La
conformidad penal, una Ley pendiente y necesaria (La Ley, Ao XXIII, nm. 5579, Mircoles 3 de ...

f
76

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

que ha de ajustarse en su actuacin el Ministerio Fiscal y la Ley sea el nico parmetro que delimite el ejercicio de la potestad punitiva^^^. La institucin de la conformidad hace posible que el juez o tribunal dicte una sentencia condenatoria sometindose a los dictados del pacto entre Ministerio Fiscal y acusado, sin necesidad de
que el primero presente sus pruebas de cargo y se celebre el oportuno juicio contradictorio con todas las garantas^-^^
La ratio de la conformidad es puramente pragmtica. El progresivo incremento
de las causas penales^^^ amenaza con colapsar el sistema de la justicia criminal con
las graves consecuencias que la lentitud y bajo rendimiento de aquel conllevan. La
conformidad supone un importante ahorro de energa procesal^^^ y una aceleracin
del proceso que permite liberar tiempo y recursos. De este modo se agiliza y se
racionaliza la respuesta al delito, dado que uno y otro podrn aplicarse al enjuiciamiento convencional de los casos ms graves y complejos^^^, resolvindose los res-

... julio 2002); DE LA OLIVA SANTOS, A., Disponibilidad del objeto, conformidad del imputado y vinculacin del Tribunal a las pretensiones en el proceso penal, en: Revista General del Derecho, 1992,
pgs. 9853 y ss. (nms. 577-578); ARMENTA DEU, Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad: Alemania y Espaa. Barcelona, 1991; ALCAL ZAMORA y CASTILLO, El allanamiento en el
proceso penal. Buenos Aires, 1962; AGUILERA MORALES, El principio de consenso. La conformidad
en el proceso penal espaol. Barcelona, 1998; BARONA VILAR, La conformidad en el proceso penal.
Valencia, 1994; BUTRN BALIA, La conformidad del acusado en el proceso penal, Madrid, 1998;
DE DIEGO DEZ, La conformidad del acusado. Valencia, 1997; GMEZ COLOMER, La conformidad
del acusado en los procesos abreviados, en: MONTERO, ORTELLS, GMEZ COLOMER, MONTN.
Derecho Jurisdiccional, II. Proceso Penal. Tirant lo Blanch, 1997, pgs. 253 y ss.; MIRA ROS, Rgimen
actual de la conformidad, Madrid, 1998; PUENTE SEGURA, La conformidad en el proceso penal espaol, 1994; RODRGUEZ GARCA, El consenso en el proceso penal espaol, Barcelona, 1997;
GASCN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES, M., La reforma de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal: comentario a la Ley 38/2002 y ala Ley Orgnica 8/2002, de 24 de octubre, Madrid, Thomson
(Civitas), 2003 (de la que se toma esta resea bibliogrfica); FUENTES DEVESA, R., Las sentencias de
conformidad dictadas por el Juez de Guardia (La Ley, nm. 5794, de 3 de junio de 2003); MARTN
MARN, J.A., La nueva reforma procesal penal efectuada por la Ley 38/2002 y su complementaria Ley
Orgnica 8/2002, en: La Ley, nm. 5692; Tambin: GIMENO SENDRA, V, La conformidad premiada
de los juicios rpidos, en: La Ley Penal, ao I, nm. 5 (Mayo 2004), pgs. 5 a 15.
^30Vid. AGUILERA MORALES, M., en: GASCN INCHAUSTI, E y AGUILERA MORALES,
M., La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: comentario a la Ley 38/2002 y la Ley Orgnica
8/2002, de 24 de octubre, Madrid, Thomson (Civitas), 2003, pgs. 374 y ss.
'3'Cfr. GASCN INCHAUSTI, E, en: GASCN INCHAUSTI, R y AGUILERA MORALES,
M., La reforma, cit., pg. 141. Como subraya el autor, la sentencia no se basar, por tanto, en la conviccin del Tribunal que haya podido formarse acerca de los hechos objeto del proceso a travs de la
prueba - porque no se celebrar ya el juicio oral- sino en la conformidad del acusado con la pretensin acusatoria.
i^^Vid. FERNNDEZ MARTN, R y DE URBANO CASTRILLO, E., La conformidad penal, una
ley pendiente y necesaria, en: La Ley. Ao XXIII, nm. 5579, del 3 de julio de 2002. Segn los autores, entre 1999 y 2001 el nmero de causas penales experiment un incremento del 20%.
'"Sobre la aceleracin del proceso penal, vid. GASCN INCHAUSTI, K, en GASCN
INCHAUSTI, R y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pgs. 31 y ss., quien matiza el tpico de la aceleracin procesal y la ausencia de dilaciones indebidas especialmente, pgs. 33 y ss.
'^^As, FERNNDEZ MARTN, R y DE URBANO CASTRILLO, E., La conformidad penal, una
ley pendiente y necesaria, cit., supra. Sobre el problema, vid. DE LA OLIVA SANTOS, A.,
Disponibilidad del objeto, conformidad del imputado y vinculacin del Tribunal a las pretensiones en
el proceso penal. En: Revista General del Derecho, 1992, pgs. 9853 y ss.

Tl_

CONCEPTO DERECHO PENAL

tantes {oMiQ', flagrantes y casos donde ab initio la solucin final parece obvia por
la solidez de la prueba de cargo^^^) a travs de mecanismos transaccionales y confesiones de culpabilidad pactadas. Es obvio, pues, que el legislador espaol, como
el alemn, el italiano, el portugus y otros^^^, han ponderado las ventajas del modelo norteamericano de justicia negociada -que en los EEUU resuelve al parecer el
90% de los casos penales^^^ -si bien la Ley 38/2002 y la L.O. 8/2002, del 24 de
octubre, han pretendido delimitar los presupuestos de la "conformidad" con mejor
tcnica y razonables cautelas, dejando siempre a salvo el control judicial de la
misma en aras de la legalidad, la seguridad jurdica y la igualdad.
No obstante, la conformidad es una institucin justamente cuestionada, de
imprevisible inercia expansiva, que tendencialmente prima y sobredimensiona las
ventajas de la aceleracin del proceso a costa del sacrificio de principios y garantas irrenunciables del proceso penal. Por otra parte, la estructura negocial, transaccional, de la misma enturbia la naturaleza pblica del ius puniendi y el carcter no
dispositivo sino coactivo de las normas que regulan su ejercicio.
La conformidad carece en el ordenamiento espaol de una reglamentacin legal
unitaria^ ^^, existiendo diversas previsiones sobre la misma en la Ley de
Enjuiciamiento Criminal^^^, en la Ley Penal del menor^"^^ y en la Ley Orgnica del
Jurado^^^ Mencin especial merecen aqu, lo dispuesto en los artculos 784.3, 787
y 801 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (rgimen de la conformidad en el procedimiento abreviado), y los artculos 800 y 801, entre otros, tambin de la Ley
Rituaria (enjuiciamiento rpido de ciertos delitos), supuestos que se examinan a
continuacin por separado.

i^sgn el Derecho Comparado, suelen utlizarse procesos especiales o especialidades procedimentales


para conseguir la deseada "aceleracin procesal". A travs de unos y otros mecanismos se pretende un
acceso inmediato al juicio oral, prescindiendo de la fase de instruccin en sentido propio y/o de la fase
intermedia, pero siempre dentro de un mbito material de aplicacin determinado. El recurso a estos procesos o especialidades procedimentales acelerados acostumbra a vincularse a una previsible sencillez del
enjuiciamiento. Esta, a su vez, suele explicarse por laflagrancia del delito, o, especialmente, por la ''madurez' del asunto para el enjuiciamiento o por la ''contundencia'' de la prueba. Cfr. GASCN INCHAUSTI,
R, en: GASCN INCHAUSTI, R y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pag. 50.
i36vid. GASCN INCHAUSTI, R, en: GASCN INCHAUSTI, R y AGUILERA MORALES,
M., La reforma, cit., pgs. 34 y ss., refirindose a los mecanismos de aceleracin del proceso en
Alemania, Italia, Prancia y Portugal.
'"Cfr. PERNNDEZ MARTN, R y DE URBANO CASTRILLO, E., La conformidad penal, una
ley pendiente y necesaria, cit., apartado 3; tambin: CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio
Pblico, cit., pg. 3; Vid. supra, nota 121.
'^^Reclaman la necesidad de una ley reguladora de la conformidad, sin perjuicio de que distinga
su aplicacin a los diversos procedimientos: RERNNDEZ MARTN, R y DE URBANO CASTRILLO, E., La conformidad penal, una ley pendiente y necesaria, cit., ibidem.
'^^En la LECr. se encuentran, de forma dispersa, diversas disposiciones sobre la conformidad: en
el juicio ordinario (artculos 652 y ss.; y 688 y ss.), en el abreviado (artculos 784.3, 787 y 801); en
el juicio rpido (artculo 801). A las relativas dX juicio ordinario no me referir en esta obra.
^^Artculos 32 y 36 de la Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad
penal de los menores.
^^^Artculo 50 de la L.O. 5/1995 (B.O.E. n 122, del 23 mayo), del Tribunal del Jurado. Tampoco
se contemplar en el presente comentario.

28

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

1) La conformidad en &\ juicio abreviado (L. 38/2002). El diseo de un nuevo


rgimen de la conformidad (art. 787 de la LECr.) en el procedimiento abreviado es
la ms relevante aportacin de la reforma introducida por la L. 38/2002. Con ella se
ha pretendido colmar las lagunas que existan en el rgimen legal anterior (derogados artculos 791.3 y 793.3 de la LECr.)^"*^ definiendo un rgimen de la conformidad "cerrado" y "completo" en aras de la seguridad jurdica; y, ante todo, reforzar
las facultades de control del Tribunal sobre la conformidad -tanto in bonam como
in malam partem- sin cerrar el paso, no obstante, a posibles pactos entre acusacin
y acusado ^^^.
Con arreglo al rgimen legal anterior {art. 793.3 LECr.) no era pacfico el
mbito de la conformidad, habindose mantenido por la doctrina interpretaciones discrepantes^'^^. El nuevo artculo 787.1 de la LECr. deja claro que solo proceder si la pena ms grave de las solicitadas "no excede de seis aos" de prisin''^^. En todo caso, se excluye del objeto de la conformidad, segn el artculo
787.5 de la LECr., la adopcin de medidas de seguridad. En cuanto al momento
de la conformidad, sta puede anunciarse en el escrito de defensa del acusado
{art. 784.3.1); en otro escrito de calificacin que presente en cualquier momento
anterior a la celebracin del juicio oral, firmado por aquel y por las partes acusadoras {art. 784.3.11 LECr.); o en el propio juicio oral, antes de que se inicie la
prctica de la prueba {art. 787.1 LECr.). Sin embargo, la conformidad se ratifica
en el acto del juicio oral, antes de que se inicie la prctica de la prueba {art. 787.1
LECr.), momento decisivo porque solo entonces puede verificar el tribunal si se
presta voluntariamente por el acusado y con conocimiento de sus consecuencias.
El acusado, pues, tiene que ratificar su conformidad, no basta con el anuncio inicial de la misma. De no suceder as, o si el acusado se retracta, proceder la celebracin del juicio. La conformidad exige una serie de requisitos para que vincule al Tribunal. Ha de manifestarse respecto del escrito de acusacin que solicite
pena de mayor gravedad. Si fueran varios los acusados, todos ellos han de prestar su conformidad, de modo que si alguno no se conforma el juicio habr de pro-

''^^En el rgimen anterior de la conformidad existan lagunas legales importantes. As: mbito de
la conformidad, grado de intensidad de la vinculacin del Tribunal a aquella, facultades del Tribunal
para apartarse de sus trminos, consecuencias de su no aceptacin por el Tribunal, etc. Tampoco la
jurisprudencia haba resuelto tales problemas. Cfr. GASCN INCHAUSTI, E, en: GASCN
INCHAUSTI, E y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pg. 133 y nota 82.
'^^Sobre los objetivos de la reforma, vid. GASCN INCHAUSTI, E, en: GASCN INCHAUSTI, E y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pg. 134.
'^'^El hoy derogado artculo 793. LI dio lugar a tres interpretaciones. Segn la primera, admita la
conformidad solo si la pena ms grave de las solicitadas no exceda de seis aos de prisin. Para la
segunda si superaba los seis aos, siempre que no rebasara el mbito genrico del procedimiento abreviado (entonces, nueve aos), interpretacin que invocaba la distincin que haca el art. 793.3 de la
L.E.Cr. entre "conformidad" y conformidad "estricta". Por ltimo, la disposicin transitoria Undcima
del vigente Cdigo Penal (conversin "a efectos procesales, de la duracin de las penas" ) dio pie a
una tercera tesis: el lmite mximo no sera, con la entrada en vigor del mismo, seis sino tres aos de
prisin. Cfr. GASCN INCHAUSTI, E, en: GASCN INCHAUSTI, E y AGUILERA MORALES,
M., La reforma, cit., pgs. 134 y 135; y pg. 373.
'45Vid. GASCN INCHAUSTI, E, en: GASCN INCHAUSTI, E y AGUILERA MORALES,
M., La reforma, cit., pg. 134, partidario de la primera de las interpretaciones (no puede exceder de
seis aos la pena ms grave de las solicitadas por las acusaciones).

CONCEPTO DERECHO PENAL

19_

seguir respecto de todos {art. 697 LECr.). Ha de proyectarse, tambin, respecto


de la responsabilidad civil... por la cantidad mayor que se hubiese fijado {art.
689 infine LECr.) y de no ser as, el juicio proseguir pero solo a los efectos de
alegar y probar acerca de tales extremos (art. 695 LECr.). Adems, la conformidad presupone una calificacin correcta de los hechos y de la pena legalmente
procedente, partiendo de la descripcin del yactum" aceptada por las partes que
el Tribunal no puede revisar. Este solo puede controlar si el ttulo de la condena
y la condena misma son acordes con los hechos objeto de la conformidad, -tanto
en beneficio, como en perjuicio del reo^"^^- pero sin cuestionar la realidad, ni la
exhaustividad del relato fctico pactado por acusador y acusado (art. 787.2
LECr.) que deviene intangible^"^^. El Tribunal comprobar, tambin, si la conformidad se presta de forma voluntaria y con cabal conocimiento por el acusado de
sus consecuencias (art. 787.2" y 4" LECr.). El letrado del acusado puede discrepar de su cliente e incluso solicitar -aunque su peticin no vincula al Tribunalla continuacin del juicio^'^^. Las consecuencias o efectos de la conformidad son
claros, si se dan los presupuestos y requisitos que la LECr. exige: el Tribunal dictar sentencia, sin ms, de conformidad con la pretensin acusatoria aceptada por
el acusado. Dicha sentencia, por tanto, no se basar en la conviccin que el
Tribunal se haya formado acerca de los hechos objeto del proceso a travs de la
prueba, ni ser necesario que se sustancie el juicio oral por todos sus trmites. Su
fundamento no es otro que el acuerdo de las partes procesales^^^. Se ha discutido si puede el Tribunal imponer una pena diferente de la solicitada en el escrito
de acusacin ms severa, lo que si caba con anterioridad a la reforma introducida por la L. 38/2002, pero suele rechazarse por la doctrina^^^. Finalmente, el
artculo 787.6"Q la LECr. establece de forma inequvoca y taxativa en qu casos
pueden recurrirse las sentencias dictadas de conformidad, poniendo as fin a una
laguna legal del anterior rgimen^^^
2) La conformidad en los juicios rpidos (L.O. 8/2002, de 24 de octubre).
El artculo 801 de la LECr. regula la conformidad en el procedimiento arbitrado para enjuiciar de forma rpida determinados delitos. Su inclusin, sin embargo,
en el Captulo IV ("De la preparacin del juicio oral") no convence, porque esta ins-

'^^Sobre mecanismos semejantes a la conformidad en el Derecho italiano, vid., recientemente:


DONINI, M., Escenarios del Derecho penal en Europa a principios del siglo XXI, en: La Poltcia criminal en Europa. Atelier. Barcelona, 2004, pgs. 48 y ss. (directores: MIR PUIG, S. y CORCOY
BIDASOLO, M.).
^'^^Subrayando que las facultades de control judicial no pueden revisar los hechos tal y como se
describen y aceptan por las partes (en el sentido de lo dispuesto en el artculo 787.2 de la LECr.),
GASCN INCHAUSTI, R, en: GASCN INCHAUSTI, F y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pgs. 138 y 139.
'^Vid. GASCN INCHAUSTI, F, en: GASCN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES,
M., La reforma, cit, pgs. 140 y 141.
'^^As, GASCN INCHAUSTI, E, en: GASCN INCHAUSTI, R y AGUILERA MORALES,
M., La reforma, cit, pg. 141.
^^^Negando tal posibilidad de rebajar la pena instada si, por ejemplo, hubiera sido factible sohcitar una pena inferior apurando el lmite mnimo legal de la pena, GASCN INCHAUSTI, R, en:
GACN INCHAUSTI, F y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pgs. 141 y 142.
'^^Vid. 787.6 de la LECr. Cabe recurso cuando la sentencia vulnere los requisitos o presupuestos
legales de la conformidad, o los trminos de sta.

^0

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

titucin no pretende/7r77arar el juicio oral sino precisamente todo lo contrario: evitarlo, y aqu es donde reside su utilidad^^^. El legislador ha incluido la conformidad
en este proceso especial, e incluso ha potenciado la misma, a fin de que el enjuiciamiento sea no ya rpido sino inmediato, lo que suceder si el acusado presta su
conformidad vlidamente ante el Juez instructor, pues entonces ste podr dictar
sentencia y el proceso terminar en el propio servicio de guardia ("conformidad en
la guardia"). Con este propsito, la L.O. 8/2002, de 24 de octubre, ha ampliado la
competencia tradicional del juez de instruccin, quien podr en lo sucesivo no solo
controlar la legalidad de tal acto sino tambin dictar la sentencia de conformidad. Y,
sobre todo -para incentivar dicha conformidad en la guardia- ha establecido un premio para el acusado consistente en la rebaja de un tercio de la pena instada por la
acusacin, rebaja punitiva que, de hecho, puede evitar la efectiva privacin de libertad al dar paso a la suspensin o a la sustitucin de la pena de prisin^^^.
La finalidad y ratio de la conformidad es, pues, puramente pragmtica. Con ella
se ahorra una ingente energa procesal y se contribuye a la deseada aceleracin del
proceso penal ya que la aquiescencia del acusado con la pretensin de las partes
acusadoras permite una conclusin anticipada del proceso ("inmediata", incluso, si
aquel se conforma vlidamente en la guardia) sin necesidad de que tengan lugar la
prctica de la actividad probatoria ni el resto de las actuaciones que integran la fase
del juicio oral.
El legislador espaol ha procurado ciertamente controlar los riesgos de una institucin, de inevitable vis expansiva, que cuestiona principios fundamentales del
proceso penal y garantas irrenunciables inherentes al mismo. Por ello, se han delimitado sus presupuestos y requisitos, se ha circunscrito su mbito de aplicacin, sus
efectos, y, ante todo, se han reforzado las facultades de revisin judicial de la conformidad misma^^"^. Tales cautelas, sin embargo, no parecen suficientes. El pacto y
la negociacin subsisten a la reforma, ain cuando el legislador quiso poner coto al
do ut des y pretendi que la conformidad no fuese fruto velado de una negociacin
real entre acusacin y acusado. De hecho, adems, la L.O. 8/2002, de 24 de octubre, incentiva y alienta la conformidad, que no pierde su naturaleza transaccional,
premiando al acusado con una relevante rebaja punitiva no siempre justificable'^^.

'52En este sentido, AGUILERA MORALES, M., en: GASCN INCHAUSTI, E y AGUILERA
MORALES, M., La reforma, cit., pg. 37 L
'^^Vid. AGUILERA MORALES, M., en: GASCN INCHAUSTI, R y AGUILERA MORALES,
M., La reforma, cit., pgs. 371 y 39L
^^"^El legislador quiso excluir de la conformidad, desde luego, los delitos graves. Y quiso, sin duda
alguna, reforzar las facultades de control y revisin del Tribunal respecto a la legalidad formal de la
conformidad y el consentimiento vlidamente prestado por el imputado. Sin embargo, quiso, tambin,
-y no lo consigui- erradicar de la conformidad toda sombra de negociacin o pacto (connotaciones
transaccionales que reaparecen en los artculos 784.3. II y 787.1 de la LECr.); e impedir que el premio
de la rebaja punitiva -un tercio de la pena- se aplique a delincuentes habituales o reincidentes, objetivo que tampoco consigui la reforma. Vid. AGUILERA MORALES, M., en: GASCN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pgs. 372 y 375.
'55Vid. AGUILERA MORALES, M., en: GASCN INCHAUSTI, R y AGUILERA MORALES,
M., La reforma, cit., pg. 376. Para la autora, la reforma empeora la situacin porque no solo permite
de forma subrepticia la negociacin, sino que la alimenta al conceder una sustancial rebaja punitiva.

CONCEPTO DERECHO PENAL

8j_

El rgimen de la conformidad es el aspecto ms controvertido de la L.O. 8/2002,


de 24 de octubre; Ley, por cierto, de rango "orgnico"'^^, cuya constitucionalidad
ha llegado a ponerse en duda, sin especial fundamento'^^.
Una breve sntesis del rgimen legal de la conformidad en el procedimiento
para el enjuiciamiento rpido de determinados delitos obliga a distinguir sus
posibles modalidades, sus requisitos, contenido y efectos. La formulacin del
escrito de acusacin marca el momento a quo de la conformidad. Pero como, a
su vez, el momento para formular la acusacin es distinto segn haya o no acusacin particular constituida en las actuaciones {art. 800.2 y -^"LECr.), la reforma distingue ambas modalidades (que tienen en comn que la conformidad se
presta ante el Juzgado de guardia): que no se haya constituido acusacin particular en la causa y el Ministerio Fiscal haya presentado en el acto escrito de acusacin {art. 801.1.1"LECr.) o que haya acusacin o acusaciones particulares personadas en la causa (arts. 800.4" y 801.4" de la LECr.). Pero cabran, adems,
otras dos modaUdades de conformidad en el mbito del juicio rpido: si la defensa formaliza sta en el plazo a que se refiere el artculo 800.2.II de la LECr. (cuyo
rgimen no sera el previsto en el artculo 801, sino en el 787 de la Ley Rituaria);
o si antes de iniciarse la prctica de la prueba, la defensa insta del juez de lo penal
que dicte sentencia de conformidad con el escrito de acusacin ms severo, o con
otro escrito de acusacin que se presente en el acto (art. 787.1 LECr.), modalidad esta ltima que, como la citada en tercer lugar, se disciplina en el artculo 787
de la LECr., no sometindose al rgimen previsto en el artculo 801 de la
LECr. '^^. La conformidad exige una decisin consciente y voluntariamente adoptada por el acusado, con conocimiento de sus consecuencias y con el parecer
favorable de su letrado. El juez receptor de la conformidad en la guardia es el
juez de instruccin, quien tiene competencia para controlar la legalidad de la
misma y dictar sentencia. La ejecucin de sta corresponde, sin embargo, al juez
de lo penal (art. 801.1 LECr.). Para que la conformidad despliegue los efectos
previstos en el artculo 801 de la LECr. se requiere que los hechos objeto de acusacin sean calificados como delito castigado con pena de hasta tres aos de prisin, con pena de multa cualquiera que sea su cuanta o con otra pena de distinta naturaleza cuya duracin no exceda de diez aos (art. 801.1 y 2" de la LECr.);
y que, tratndose de pena privativa de libertad, la pena solicitada o la suma de las
penas solicitadas no supere, reducida en un tercio, los dos aos de prisin (art.
801.2 y JLECr.). La LECr. delimita, pues, el mbito objetivo de la conformidad
sirvindose de dos parmetros: la pena abstracta sealada al delito (pena privati-

'^^La Ley 38/2002, de 24 de octubre, tiene rango de ley orgnica. Ello se debe, entre otras razones, a que la reforma amplia las competencias del juez de instruccin reguladas en la L.O. del Poder
Judicial; y a que la rebaja punitiva del tercio de la pena ms grave solicitada por las acusaciones incida en el sistema de penas previsto en el Cdigo Penal. Por otra parte, el legislador tema que el artculo 801 de la LECr. fuese declarado inconstitucional, si la ampliacin de competencias del juez de instruccin no se realizaba mediante Ley Orgnica. Vid. AGUILERA MORALES, M., en: GASCN
INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pgs. 377 a 379.
^^^La sentencia de conformidad dictada por el juez de guardia no vulnera la garanta de la imparcialidad objetiva (juez imparcial): vid. AGUILERA MORALES, M., en GASCN INCHAUSTI, F y
AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pgs. 402 y ss.
^^^Sobre las cuatro modalidades de la conformidad, vid. AGUILERA MORALES, M., en:
GASCN INCHAUSTI, E y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pgs. 382 a 385.

^2

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

va de libertad de hasta tres aos) y la pena concreta instada por las acusaciones
(no puede superar, reducido en un tercio, los dos aos de prisin). El primero de
los parmetros determina que hechos delictivos graves que no exceden el mbito objetivo e\ juicio rpido (artculo 795.1 LECr.: pena privativa de libertad
que no exceda de cinco aos ...), sin embargo, no admitan la conformidad^^^. La
conformidad, lgicamente, ha de abarcar el contenido total del escrito de acusacin, incluida la pretensin civil acumulada, a la que, sin embargo, no se refiere
la L.O. 8/2002, de 24 de octubre. En este particular rigen, pues, los criterios
generales (artculos 655.V, 688.11, 689, 692, 695, 697.III y 700 de la LECr.). La
sentencia de conformidad no puede imponer pena distinta de la instada por la
acusacin y objeto de conformidad, ni siquiera para beneficiar al acusado, contra lo que suceda en el rgimen anterior de esta institucin (art. 793.3. II de la
LECr.) que facultaba al juez para desvincularse de los trminos de la conformidad in bonam partem^^^. Precisamente porque la reforma consagra la vinculacin
absoluta de la sentencia a la pena solicitada y conformada, no cabe tampoco que
el juez haga uso de las facultades individualizadoras apartndose de los trminos
estrictos de la conformidad^^^ En t\ juicio rpido el juez -si la calificacin era
correcta- tiene que imponer la pena solicitada por la acusacin, eso s, reducida
en un tercio (art. S07.2LECr.), como consecuencia de la rebaja punitiva tantas
veces citada. El cmputo de sta cuando la acusacin insta la imposicin de una
pluralidad de penas, parece ha de constreirse a la pena ms grave o principal de
las solicitadas^^^.
Finalmente, el artculo 779.1.55" t la LECr. permite reconducir el procedimiento abreviado al juicio rpido, beneficindose el acusado de la consiguiente
reduccin en un tercio de la pena instada por las acusaciones, si, incoadas diligencias previas, el imputado reconoce los hechos que se le atribuyen; stos son
constitutivos de un delito cuya pena abstracta no excede los lmites objetivos del
artculo 801 de la LECr.; y, adems, las partes personadas manifiestan su predisposicin a formular escrito de acusacin con la conformidad del acusado. As
hizo frente el legislador a las crticas que denunciaban que la rebaja punitiva se
aplicase solo al enjuiciamiento rpido y no al procedimiento abreviado^^^.
De lo expuesto cabe concluir que, an cuando no se cuestione ni pueda cuestionarse la naturaleza pblica del Derecho Penal, lo cierto es que incluso pases tradicionalmente fieles al modelo continental, por razones pragmticas, incorporan al
rgimen del proceso penal -nico cauce de realizacin del Derecho Penal- frmu-

'^^Confrontar los artculos 795.1" de la LECr. (mbito objetivo del juicio rpido) y 801 de la LECr
(pena abstracta que configura el lmite mximo de la conformidad). Vid. AGUILERA MORALES, M.,
en: GASCN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pg. 390.
'^^No cabe modificar la pena instada por las acusaciones ni siquiera en favor del acusado. As,
AGUILERA MORALES, M., en: GASCN INCHAUSTI, E y AGUILERA MORALES, M., La
reforma, cit., pg. 395 y nota 344.
'^'En este sentido, aunque la opinin no es pacfica en la doctrina, vid. AGUILERA MORALES,
M., En: GASCN INCHAUSTI, E y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pg. 395.
I62AS, A G U I L E R A MORALES, M., en: GASCN INCHAUSTI, R y AGUILERA MORALES,
M., La reforma, cit., pg. 397. Opinin tampoco unnime en la doctrina.
i^'^Sobre el artculo 779.1.S^S de la LECr., vid. AGUILERA MORALES, M., en: GACN
INCHAUSTI, E y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pgs. 266 y ss. y 397.

CONCEPTO DERECHO PENAL

83^

las y especialidades procedimentales como la conformidad que comprometen por su


estructura negocial, pactista o transaccional, dicha naturaleza pblica. El problema
es preocupante, como se ha tratado de razonar a propsito de la llamada justicia
negociada en el epgrafe anterior, porque estas instituciones, de origen forneo,
poseen una incuestionable vis atractiva -y una no menor inercia expansiva- cuando la sobrecarga del sistema de la justicia criminal, su lentitud y bajo rendimiento
sugieren la bsqueda imperiosa de mecanismos de aceleracin del proceso. Sera un
error sacrificar los principios y garantas fundamentales de ste en aras de objetivos
puramente pragmticos, ms an en modelos como el espaol que atribuyen un
valor supremo al principio de legalidad (principio que enmarca la actuacin del
Ministerio Pblico y los presupuestos y condiciones de ejercicio del ius puniendi)
y al de igualdad. La eficacia comprobada de estas especialidades procedimentales
de enjuiciamiento abreviado conlleva en el caso de la conformidad concesiones privatizadoras, pactictas, negociadas, incompatibles con la naturaleza pblica del
Derecho Penal y con el carcter coactivo, no dispositivo, de las normas que regulan
el ejercicio del ius puniendi. Por otra parte, en sistemas procesales sin cultura o tradicin de pacto, como el espaol, la imagen de un proceso regido por el do ut des
daa o puede daar gravemente en la percepcin social la credibilidad del propio
sistema.
Es preciso, por ello, trazar lmites precisos y controles eficaces a la conformidad, sometiendo a un frreo seguimiento la praxis diaria de esta institucin muy
proclive a toda suerte de excesos. La conformidad no debe ser una frmula alternativa de enjuiciamiento de carcter general sino un mecanismo excepcional de mbito muy restringido que se constria a infracciones menos graves y en supuestos
donde la madurez de la causa o \dL flagrancia del hecho delictivo permiten un final
anticipado sin merma preocupante de las garantas que el normal desarrollo del proceso aseguran a todos los ciudadanos por igual.
3) La conformidad se reconoce, tambin, en la L.O. 5/2000, de 12 de enero,
reguladora de la responsabilidad penal del menor. La L.O.R.R.P.M. dedica tres preceptos a la misma: el artculo 32, el 36 y el 8. El artculo 32 delimita su mbito
objetivo, excluyendo cualquier pacto que implique la aplicacin de una medida de
intemamiento (a excepcin del ambulatorio) o de inhabilitacin absoluta. El artculo 36 (siempre de la L.O.R.R.P.M.) contempla y regula los supuestos de conformidad plena del menor (con el relato fctico y con las medidas solicitadas por el
Fiscal), de conformidad parcial (solo respecto a la descripcin de los hechos) y de
discrepancia entre el menor y su letrado. El artculo S'' consagra explcitamente el
principio acusatorio en la jurisdiccin de menores.
La doctrina reconoce que la conformidad es una manifestacin ms del principio de oportunidad (algunos prefieren referirse al principio de consenso). Y que, en
definitiva, constituye un mecanismo acelerado de conclusin del proceso que pone
fin al mismo evitando la celebracin del juicio oral, sin otro fundamento que razones utilitarias y de economa procesal.
Su regulacin legal es, tambin, insuficiente a pesar de la supletoriedad de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal. As, se discute el grado de vinculacin del juez a
los trminos estrictos del acuerdo entre Fiscal y menor, manteniendo un sector doctrinal que el rgano jurisdiccional solo est vinculado al relato fctico pactado, pero

84

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

no a las medidas suscritas por las partes en el mismo, de modo que el Juez podra
actuar en este mbito (la imposicin de la medida) sin ms limitaciones que las derivadas del principio acusatorio.
Es imprescindible una regulacin ms precisa de esta institucin. Y, desde
luego, articular un ms amplio y eficaz control jurisdiccional sobre los particulares
de la conformidad: capacidad real del menor para comprender las consecuencias del
pacto con el Fiscal, y libertad para hacerlo, etc., a pesar de la diccin liberal tajante del artculo 32 de la L.O.R.R.P.M. Sin controles efectivos, existe el riesgo de que
un instrumento procesal utilitario, en el marco de un procedimiento flexible y deformalizado, potencie su lgica inercia expansiva a costa de los objetivos rehabilitadores y educativos que persigue la L.O.R.R.P.M. La accin combinada de los artculos 18 y 32 mejorar, sin duda, los rendimientos estadsticos de la jurisdiccin de
menores pero frustrar, tambin, las ambiciosas metas pedaggicas y preventivoespeciales de la L.O.R.R.P.M.

2.2.4.

Otros supuestos de cariz privatizador

En cuanto a los muy diversos y heterogneos supuestos que suelen citarse


como ejemplos del giro privatizador experimentado en las ltimas dcadas por el
sistema penaP^^ (movimiento victimolgico y asociativo para la prevencin del
delito, crceles privadas, programas de diversin y restitution, intervencin de la
iniciativa privada en el mbito social postpenitenciario, en el tratamiento de toxicmanos o en la organizacin de la ejecucin de sanciones alternativas a la privacin de libertad, etc. ...) es necesrio un anlisis particularizado que se aborda en
otro lugar de esta obra.
A los supuestos citados cabe aadir el sesgo privatizador que experimenta el
rgimen de la responsabilidad civil ''ex delicto'' con la reforma de la L.O. 7/2003,
de 30 de junio, dado que a tenor de la misma la previa reparacin del dao (de una

'^Vid. ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 42-43. Sobre
otros supuestos de privatizacin, vid. infra (en esta obra). Captulo IX, III, 2.c). El giro privatizador
descrito (sesgo "comunitario", segn DEZ RIPOLLS, J.L., en: El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana. Revista electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, nm. 06, 03, 2004, pgs. 19
y ss.) se acusa, tambin, en Espaa en dos mbitos: en el sistema de ejecucin de las "medidas"
imponibles a menores responsables de delito que funciona, en buena parte, gracias a la existencia de
una red de centros e instituciones privadas, concertadas con la Administracin Pblica; y en el de la
ejecucin de penas a adultos drogodependientes con pena suspendida o en libertad condicional que
ingresan en centros de desintoxicacin regidos por agentes privados; Cfr. DIEZ RIPOLLS, J.L., La
racionalidad de las leyes penales, cit., pg. 163, donde cita como instituciones que cuestionan el
principio del monopolio punitivo estatal: las conformidades durante el proceso, la mediacin, los
intentos de que la opinin de la vctima bloquee ciertas decisiones judiciales sobre la pena ms adecuada (en el plano de la imposicin o determinacin de la pena); y (en el plano de la ejecucin de
sta): las prisiones privadas, la remisin de ciertos delincuentes a centros privados de tratamiento, la
gestin privada de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, la participacin de la vctima en
las decisiones sobre el rgimen penitenciario del penado, las pretensiones de otorgar una relevante
repercusin punitiva a la reparacin del dao, etc.

CONCEPTO DERECHO PENAL

85^

deuda civil, privada, por naturaleza) constituye un requisito indispensable para la


concesin del tercer grado penitenciario y la libertad condicional, de suerte que
intereses y motivaciones particulares interferirn en el proceso de ejecucin de la
pena pblica que debiera preordenarse a principios de superior rango^^^.
2.2.5. El proceso de privatizacin de la seguridad pblica y el orden
El Derecho Penal es -y debe seguir siendo- Derecho Pblico, con todas sus
consecuencias, a pesar del acusado proceso de privatizacin de la seguridad y el
orden que se observa en ciertos mbitos, en buena medida impulsado por la propia
crisis e incapacidad del control social estatal para hacer frente a las demandas sociales de proteccin. Dicho proceso de privatizacin sera consecuencia funcional,
segn advierte ALBRECHT, P.A.^^^, de la necesidad de armonizar el desfase hoy
existente entre la demanda de control simblico mediante el Derecho Penal y la
muy limitada capacidad de control instrumental del sistema judicial penal.
El incremento de los servicios de seguridad privada es un hecho incuestionable no privativo de Espaa^^^. Pero no se trata solo de un incremento del personal
privado que presta estos servicios, ni de los servicios mismos: la sociedad actual
ha multiplicado los espacios privados y las zonas pblicas donde no tienen fcil
acceso las policas pblicas. Son muchos los intereses privados contrarios a la presencia policial incluso en lugares pblicos, y no pocos quienes manifiestan serios
prejuicios contra la intervencin preventiva de las fuerzas de seguridad^^^, estimando que solo su labor reactiva es compatible con las libertades pblicas ciudadanas y con las relaciones deseables entre polica y comunidad. Todo ello contribuye positivamente al impulso del mencionado proceso de privatizacin, o si se
prefiere, de delegacin del sector pblico a favor del privado, que, por cierto, crece
ao tras ao sin cesar^^^. El principio del riesgo especfico, segn el cual la comunidad no debe asumir el coste de unos medios de proteccin especficos que
requieren ciertos ciudadanos, instalaciones o instituciones, industrias, etc., sino
que han de ser stos quienes lo financien^^^ es el criterio tcnico que suele invo-

'^^Vid. infra, en esta obra, Captulo I, V.6.


^^^As, ALBRECHT, P.A., Erosionen des rechtstaatlichen Strafrechts, en: KRitV, 2, 1991, pgs.
179 y ss. Cfr. BESTE, H.-VOSS, M., Las deformaciones del Derecho Penal por los servicios privados de seguridad, en: La insostenible situacin del Derecho Penal. Granada, 2000. Casares. Estudios
de Derecho Penal dirigidos por C.M". ROMEO CASABONA, pgs. 341 y ss.
^^^Sobre la situacin en Alemania, y el incremento de los servicios privados que gestionan la seguridad, vid. BESTE, H.-VOSS, M., Las deformaciones, cit., pg. 341 (y bibliografa all citada). Em
cuanto a la situacin en Espaa, vid. ROLDAN BARBERO, H., La seguridad privada en la prevencin del delito. La Ley, 6. Febrero, 2001. Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de
Criminologa, cit., 3" Ed. (2003), Captulo XXIII, 4..
'''Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed. (2003),
Captulo XXIII, 4.b).
'^'^Vid. ROLDAN BARBERO, H., La seguridad privada, cit., pgs. 3 y ss.; GARCA-PABLOS
DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003), Captulo XXIIl, 4.b).
'^^Cfr. ROLDAN BARBERO, H., La seguridad privada, cit., pg. 6 (citando a MUOZ USANO, R).

^6

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

carse para legitimar la existencia de tales servicios privados y explicar a cuenta de


quien debe correr su financiacin. El proceso de privatizacin parece irreversible
y hoy son ya muchos los establecimientos que, por imperativo legaP^^, han de disponer de medidas de autoproteccin (vg. joyeras, galeras de arte, farmacias, estaciones de servicio, etc.) que empresas privadas dispensan incluso a emblemticos
edificios pblicos^^^.
La privatizacin suele tener dos formas de manifestacin: por una parte, los
controles y vigilancias de espacios pblicos - o abiertos al pblico- (vg. centros
comerciales, zonas peatonales, reas pblicas de circulacin de personas, etc.)
pasan cada vez ms a manos de empresas privadas de seguridad: son stas las que
satisfacen las demandas especficas de seguridad de sus clientes (empresas municipales de transportes, oficinas pblicas, grandes almacenes, asociaciones de
comerciantes, etc.); pero, de otra, los propios ciudadanos se movilizan frecuentemente para defender sus necesidades de seguridad sin acudir a los poderes
pblicos (vg. iniciativas locales de proteccin ciudadana en muchos lugares de
Alemania, los vigilantes de la seguridad en Baviera, la reserva de policas voluntarios de Berln, etc.)'''-^.
Este proceso de privatizacin plantea numerosos problemas: problemas de
legitimacin, de efectividad, de incidencia de esta modalidad del control social en
el propio control social estatal, etc. Baste aqu con apuntar las caractersticas del
control social en manos de intereses privados, los riesgos que derivan del mismo y
las consecuencias de este nuevo paradigma de control en orden al control social
estatal.
La gestin privada de la seguridad y el orden implica concepciones radicalmente distintas y criterios de actuacin tambin diferentes en relacin con el control estatal: mientras el Derecho Penal, como sistema de regulacin simblico,
trasciende el estricto control instrumental y directo, la gestin privada no pretende simbolismo alguno sino que despliega las medidas precisas para conseguir
resultados predeterminados^^'^. El control social estatal es generalista y no discriminatorio; el privado, por el contrario, particularista y selectivo, orientado
siempre a los intereses de su clientela. El control social estatal se rige de acuerdo a cdigos normativos conforme al binomio "justo"- "injusto", mientras los
modelos de gestin privada tienen naturaleza puramente situacional sin otra referencia que los criterios de "seguridad"-"inseguridad"'^^.
La privatizacin de la seguridad y el orden ha roto con el monopolio estatal de
la violencia. El Derecho Penal ha perdido la exclusividad como instrumento de
control decisivo del Estado'^^. Ahora bien, control estatal y control privado no son

'^'El Reglamento de Seguridad Privada, de 1994, exige la adopcin de concretas medidas de autoproteccin a bancos, cajas de ahorro y entidades de crdito; medidas extensibles a joyeras, galeras de
arte, farmacias, estaciones de servicio, etc.; Cfr. ROLDAN BARBERO, H., La seguridad privada, cit.,
pgs. 5 y 6.
''2Cfr. ROLDAN BARBERO, H., La seguridad privada, cit., pg. 6.
'^-^Vid. BESTE, H.-VOSS, M., Las deformaciones, cit., pgs. 345 y 346.
'^^As, BESTE, H.-VOSS, M., Las deformaciones, cit., pg. 344.
'^"^As, BESTE, H.-VOSS, M., Las deformaciones, cit., pg. 353.
'^^As, BESTE, H.-VOSS, M., Las deformaciones, cit., pg. 354.

CONCEPTO DERECHO PENAL

87_

sino manifestaciones cambiantes del proceso de reestructuracin del control


social^^^ que en el Estado del bienestar social tienden a diversificarse, a diferenciarse^''^, pero que se complementan entre s e integran en el aparato total del control social.
No es contradictorio, por ello, que el proceso actual de expansin del
Derecho Penal vaya acompaado de un proceso paralelo de privatizacin en la
gestin de intereses piiblicos, como la seguridad y el orden. Se trata de mecanismos e instancias complementarias: el Estado utiliza los intereses privados de
control para asegurar sus propias pretensiones de orden y seguridad; y los particulares utilizan al Estado para allanar el terreno a su propio concepto del orden,
buscando el amparo oficial del Derecho Penal para hacer valer sus intereses singulares actuando por debajo del umbral garantista de ste^ ''^.
Ahora bien, no pueden ocultarse los riesgos que implica este nuevo paradigma
de control^^^ que pone en manos de intereses particulares la gestin de intereses
pblicos como la seguridad y el orden. Es obvio que, llmese invasin o delegacin,
se trata de una ocupacin de mbitos pblicos por particulares, que degrada de
forma irreversible la relevancia social del control pblico estatal en aquellos, dejando expedito el peligroso terreno a la lucha privada contra la criminalidad^^^ Como
ha advertido la doctrina^ ^^, el nuevo paradigma al que me refiero tender a legitimar, sin ms, los intereses singulares de las empresas privadas gestoras de la seguridad y el orden pblicos; propiciar excesos de stas en su delicada labor, porque
a menudo eludirn las garantas fundamentales del Derecho, actuando muy debajo
del umbral garantista de ste; y, en ltimo trmino, en cuanto privatizacin del ius
puniendi bajo patrocinio estatal, constituyen una nueva forma de criminalizacin en
el campo previo. Con lo que a la quiebra genrica de la seguridad jurdica que la
gestin de la seguridad pblica por intereses privados implica, el ciudadano ver

'^^En este sentido, BESTE, H.-VOSS, M., Las deformaciones, cit., pgs. 350 351. Los autores
subrayan que el proceso de privatizacin de la seguridad no significa, sin ms, que intereses particulares se infiltren en el mbito estatal monopolizador de la violencia, sino algo ms complejo: que se
reestructura el sistema de control social, de modo que, de una parte, cede el monopolio estatal, pero,
de otra, dicho poder se revaloriza impetuosamente en ciertos mbitos. Por ello, no se sera contradictorio el actual proceso de expansin del Derecho Penal con el de privatizacin de la seguridad
pblica.
'^^As, COHN, St., Visions of Social Control, 1985, Cambridge, pgs. 40 y ss. Cfr., BESTE, H.VOSS, M., Las deformaciones, cit., pg. 351.
'^^As, BESTE, H.-VOSS, M., Las deformaciones, cit., pg. 351.
i^OCfr. BESTE, H.-VOSS., M., Las deformaciones, cit., pg. 353.
^^'As, BESTE, H.-VOSS, M., Las deformaciones, cit., pg. 349. Para los autores, pues, el proceso de privatizacin aunque invada competencias pblicas, estatales, no implica una retirada o repliegue del control social por parte del Estado, porque produce tales cambios en la estructura del control
social que potencia, tambin, e incrementa las posibilidades del control estatal. Vid., igualmente:
ALBRECHT, P.A., Das Strafrecht im Zugriff populistischen Politik, en: StV, 5, 1994, pgs. 269 y ss.;
NAUCKE, W., Schwerpunktverlagerungen im Strafrecht, en: KRit, V., 2, 1993, pg. 145. Cfr. BESTE,
H.-VOSS, M., op. cit., pg. 349.
'^^Vid. BESTE, H.-VOSS, M., Las deformaciones, cit., pg. 354.

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL


ahora amenazadas sus libertades no desde un frente (el Derecho Penal) - e l estatalsino desde dos^^^.
En sntesis, solo el Derecho Penal, como instancia pblica, asegura una
intervencin garantista del control social y la tutela efectiva de los intereses
generales. El fenmeno privatizador, propio de la sociedad del riesgo, que exacerba las demandas de seguridad, representa un peligro cierto porque excepciona la necesaria presencia de instancias pblicas al articular la respuesta a aquellas demandas sociales de seguridad. Rompe con el monopolio estatal de la
violencia y con el protagonismo del Derecho Penal como instrumento decisivo
del control social. Transmite un perverso mensaje psicosocial que difumina la
diferencia clsica entre lo publico y lo privado, legitimando bajo el engaoso
manto protector del Derecho Penal intereses estrictamente privados que actan
muy por debajo del umbral garantista del ius puniendi. Y al socaire de criterios
economicistas y de eficiencia, que tratan de justificar la privatizacin -en buena
medida explicable por la incapacidad del propio sistema pblico- el proceso de
privatizacin implica un peligroso y anacrnico retorno a modelos de gestin
histricamente superados. Su inercia expansiva constituye, adems, un riesgo
adicional'^'^, que potenciar las desigualdades sociales previas por la distinta
capacidad de los ciudadanos para acceder y financiar dichos mecanismos privados de seguridad.

'^^Vid. BESTE, H.-VOSS, M., Las deformaciones, cit., pg. 354.


^^'^La moderna Criminologa crtica ha advertido que el acelerado crecimiento de la industria
privada de la seguridad en numerosos pases europeos es uno de los indicadores ms fiables de la
emergencia de una "justicia actuarial" (as: WARDE, Joap de., The prvate security industry in
International perspective, en: European Journal of Criminal Policy an Research, vol. 7, n 2, pgs.
143 y ss.). Con el trmino despectivo "justicia actuarial", de FEELEY Y SIMN {Actuarial Justice:
the emerging new criminal law, en: Nelken, 1994, pgs. 173 y ss.) se alude a un nuevo modelo de
justicia propio de la sociedad postindustrial del riesgo, que no se orientara a ideales positivos y
solidarios, sino a una solidaridad negativa de miedos compartidos. En este modelo, la accin estatal se plantea en escenarios estadsticos y clculos de riesgos. El propio individuo pasa de ser el ciudadano responsable al "objeto irresponsable del control". La violacin de la norma no se contempla con criterios de culpabilidad, sino en trminos de riesgos potenciales para el sistema. En
consecuencia, afirma SWAANINGEN (Justicia social en la Criminologa Crtica del nuevo milenio, en: Revista de Derecho Penal y Criminologa de la UNED, n 10, 2002, pgs. 265 y ss.: especialmente, pgs. 276 y 277) el negocio del delito se gestiona con un estilo empresarial, gerencial
que prima la eficiencia (op. cit., pg. 278) convirtiendo los grandes problemas morales del delito y
la pena en cuestiones tcnicas. En este sentido, COHN, St., se ha referido, tambin, al apogeo de
estilos de mera "gestin", "administrativos" y "tecnocrticos" (Social control and the politics of
reconstructions, 1994. Nelken., pgs. 63 y ss.). Y S. SCHREERER admite, crticamente, que el
Derecho Penal est perdiendo su identidad, caracterizndose en la actualidad, por un simbolismo
punitivo de mano dura a nivel terico y por un mero gerencialismo administrativo a nivel prctico
(Limits to criminal law?, en: Bianchi van Swaaningen, 1986, pgs. 105 y ss.). Con razn advierte
DEZ RIPOLLES que el criticado proceso de privatizacin significa una verdadera "dejacin" por
parte de los poderes pblicos; que la supuesta especial "eficiencia" de la iniciativa privada no deja
de ser una coartada. Y que el proceso de privatizacin potencia las desigualdades sociales previas,
por la distinta capacidad de acceso y financiacin de la seguridad privada (Vid. El modelo penal de
seguridad ciudadana, cit., pg. 18).

CONCEPTO DERECHO PENAL

2.3.

89^

La "autonoma" del Derecho Penal y su supuesta naturaleza


"sancionatoria" ^ ^^

El Derecho Penal es un sector ms de los que integran el ordenamiento jurdico:


un subsistema de ste^^^. Sus normas conviven armnicamente con las de los otros
sectores, porque el ordenamiento jurdico es un todo, un todo orgnico^^^ bajo el imperio de los principios de racionalidad, sistematicidad y unidad; sin perjuicio de que cada
sector o subsistema, claro est, tenga sus fines propios, y se sirva de conceptos y tcnicas de intervencin singulares. El Derecho Penal selecciona la parcela de la realidad
social en la que decide intervenir con criterios autnomos e interviene en ella con instrumentos privativos del mismo (penas, medidas de seguridad ...), para cumplir una
misin especfica que slo al iuspuniendi estatal corresponde. Lgicamente, la unidad
del ordenamiento -y su fijncionalidad- slo admiten la autonoma relativa de los subsistemas que lo integran, una autonoma limitada, y ello es lo que sucede con el
Derecho Penal. El Derecho Penal cuenta con esa autonoma, tanto en la delimitacin
de sus presupuestos, como en el establecimiento de sus sanciones ^^^.
El Derecho Penal cumple su funcin protectora del orden social mediante el
castigo, esto es, sancionando ciertas conductas (delitos y faltas) con determinadas
consecuencias jurdicas (penas). Pero esta particular forma de intervenir del Derecho Penal, preordenada al cumplimiento de su funcin y que no ha de confundirse
con sta, nada tiene que ver con la supuesta naturaleza sancionatoria que un sector
de la doctrina, minoritario, le asigna.
La tesis del carcter sancionatorio {accesorio, secundario, etc.)^^^ del Derecho
Penal, de rancio abolengo histrico^^^, mantiene que ste no realiza una funcin
"valorativa" sino puramente "sancionatoria"; esto es, que corresponde al Derecho
Penal imponer determinadas consecuencias jurdicas, pero no seleccionar con criterios propios las normas, ni los valores que fundamentan la ilicitud de las conductas
sancionadas, pues tales normas y valores precederan al Derecho Penal, se hallaran
fuera del mismo, en los restantes sectores del ordenamiento jurdico, que constitui-

^^^Sohre la autonoma del Derecho Penal, vid., en la doctrina espaola: LUZN PEA, D. M.,
Curso de Derecho Penal, Parte General I, Edit. Universitas, S.A., Madrid, 1996, pgs. 71 y ss.; QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, PC, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1999, pgs. 103
y ss.; MUOZ CONDE, E/GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., (3' edicin), Edit. Tirant lo
Blanch, Valencia, 1998, pgs. 85 y ss.; RODRGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal espaol, RG.
(1991), cit., pgs. 24 y ss.; CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal espaol, cit., P.G. (Tecnos),
1981, pgs. 62 y ss.; COBO DEL ROSAL, M.A^IVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., (4^ edicin),
cit., pgs. 36 y ss.
i^^Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed. (2003),
Captulo II.5.b) (El Derecho Penal como "subsistema normativo" altamente/orma/iea/o).
i^^Cfr. QUINTERIO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, cit., pg. 104; MUOZ CONDE,
E/GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 86.
i88por todos: COBO DEL ROSAL, M.A/IVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4* edicin, cit.,
pgs. 36 y ss.
i^'^Vid. VON HIPPEL, R., Deutsches Strafrecht, 1925,1, BerUn, pg. 31.
'9^Vid. STAMPA BRAUN, J.M'., Introduccin a la Ciencia del Derecho Penal. Valladolid (1953).
Min, pg. 36. Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pgs. 62 y ss.

90

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

ran su prius lgico^'^^ y a los que el Derecho Penal se limitara a reforzar con sus
sanciones'^^.
Precisamente la naturaleza sancionatoria del Derecho Penal es el argumento que invoca un sector de la doctrina francesa pra cuestionar la clasificacin del
mismo tanto en el mbito del Derecho Pblico como en el del Derecho Privado
y fundamentar de este modo su plena autonoma^^^.
La supuesta naturaleza sancionatoria o secundaria del Derecho Penal encontr
su apoyo terico doctrinal en la polmica teora de las normas de BINDING^^'^, si
bien fue abrazada posteriormente por autores no siempre partidarios de sta, que
niegan la autonoma del Derecho Penal porque sobrevaloran y malinterpretan la
relevancia de la superposicin de tutelas jurdicas que eventualmente concurren con
la pena'^^ y la naturaleza subsidiaria de sta. As, en Alemania, MAURACH^^^; en
Italia, GRISPIGNI197; y en Espaa, JIMNEZ DE ASA^^s, SILVELAi99 o SAINZ
CANTERO200.
La teora de las normas, en efecto, al situar stas fuera del Derecho Penal, bien
en el mbito del Derecho Pblico, bien en los otros sectores del ordenamiento jurdico, -su punto de partida es la distincin entre norma y ley- acaba negando la existencia de normas genuinamente penales (recte: habra que hablar, segn dicha teora de leyes, no de normas penales) y atribuye, en consecuencia, a aqullas la mera
funcin sancionatoria: el castigo de las conductas cuya ilicitud podra ya fundamentarse al margen del Derecho Penal, en un momento previo a ste. No obstante,
existen diferencias sustanciales entre dos de sus formulaciones ms destacadas: las
de BELING^oi y BINDING^^^. BELING, sita las normas en los distintos sectores

'^'Vid. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 62.
''^^Vid. QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., 1999, cit., pg. 104.
'^^Entre otros, por ejemplo: PRADEL, J., Droit Penal, / (1994), 9" Ed., Edit. Cuyas. Pars, pgs. 86
y ss.; MERLE, R.-VITU, A., Traite de Droit Criminel..., I, 13^ Ed. Pars, 978, Ed. Cuyas, pgs. 211 y
ss.; LARGUIER, J., Droit Penal general, 1997 (16" Ed.), DALLOZ, pgs. 3 y ss.; ROUBIER, Thorie
genrale du Droit, 3" Ed. (1951), pgs. 313 y ss.
'^"^Vid infra. Captulo V, III de esta obra.
'^^Con razn, deca v. HIPPEL: "Todas las partes del ordenamiento jurdico se completan recprocamente, sin que por ello se siga una relacin de subsidiaredad". Cfr., RODRGUEZ DEVESA,
J.M*., Derecho Penal Espaol, P.G., cit., pg. 25, nota 62.
'''^MAURACH, R., Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil, (1971), pgs. 30 y ss.
^^^Diritto Pnale italiano, I (Miln), 1947, pgs. 233 y ss.
^^^Para el autor, la tesis del carcter meramente garantizador o secundario del Derecho Penal
encontrara su fundamento filosfico en Rousseau, quien afirma que "las leyes criminales, en el fondo,
ms que una especie particular de leyes, son la sancin de todas las otras". Cfr. QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., 1999, cit., pg. 104.
''^'^SILVELA, L., El Derecho Penal, I, pg. 21.
^^Lecciones de Derecho Penal. Parte General. I., Introduccin. Barcelona (Bosch), 1979, pgs.
34 y ss.
20'BELING, E., Grundzge des Strafrechts (1930), 11* Ed., pg. 13.
202BINDING, K., Handbuch des Strafrechts, Leipzig, I (1885), 30.1. Manfienen, tambin, la distincin entre "normas" y "ley", entre otros: BIERLING, BERNER, HEINZE, OETKER, VON ROHLAND, THON, OLSHAUGEN, ROXIN, SCHUPPE, VITZINGER, etc. Cfr., RODRGUEZ DEVESA, J.M.*., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 25, nota 63.

CONCEPTO DERECHO PENAL

9\_

del ordenamiento jurdico^^^, mientras B INDINO lo hace en el Derecho Pblico


general, de suerte, para este autor, que no slo el Derecho Penal, sino cualquier otro
sector del ordenamiento jurdico (pblico o privado) tendra naturaleza sancionatoria ya que las normas correspondientes a sus leyes hundiran sus races en el
Derecho Pblico general, y no en los respectivos sectores del ordenamiento. En
cualquier caso -siempre segn la teora de las normas- el Derecho Penal sanciona,
no valora; no pronuncia prohibicin alguna, slo fija las consecuencias jurdicas
que la infi^accin de lo prohibido produce en su propio campo^^. Se limita a imponer sus sanciones a las conductas contrarias al deber de obediencia al Estado, que
consagran normas situadas iera del Derecho Penal, ajenas y anteriores a ste^*^^.
La autonoma del Derecho Penal se cuestiona, tambin, argumentando que suele
existir un correlato incuestionable entre los preceptos penales y otros de naturaleza
no penal (civiles, administrativos, etc.), de modo que en la fijacin de sus presupuestos la intervencin del Derecho Penal es tributaria de aquellos sectores del
ordenamiento jurdico, de sus conceptos, de sus valoraciones. Correlacin particularmente llamativa en el Derecho espaol que conoce amplsimas clausulas generales (artculo 1.902 del Cdigo Civil) capaces de fundamentar la ilicitud de los comportamientos antinormativos sin necesidad de las leyes penales. stas, pues, se
limitaran a reforzar con sus sanciones ad hoc las normas extrapenales, castigando,
por lo general, las formas ms graves del ilcito civil. Pero careceran de autonoma
en la fijacin de su presupuesto.
Las llamadas "cuestiones prejudiciales", previstas en los artculos 5 a 7 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal, seran buena prueba de la relativa dependencia del
Derecho Penal respecto a otros mbitos del ordenamiento en la determinacin de los
presupuestos de su intervencin^^^.
Existen en nuestro Cdigo -se ha dicho^*^^- delitos "cuya relacin con otras
ramas del Derecho es tan estrecha que mal se pueden precisar sus presupuestos
sin acudir previamente a ellas. Principalmente ocurre esto con los delitos contra
el patrimonio, cuyos presupuestos existenciales descansan en relaciones jurdicas
privadas. As, por ejemplo, el delito de alzamiento de bienes supone la existencia de una relacin jurdica obligacional que liga al acreedor con el deudor; la
apropiacin indebida o el hurto, suponen la ajeneidad de la cosa apropiada, la
distincin entre estos dos delitos descansa en el discutido concepto de la posesin, etc. Lo mismo sucede con algunos delitos contra el estado civil, la bigamia.

203YJ del autor: Die Lehre vom Verbrechen, 1906 (Tbingen), pgs. 122 y ss. En este sentido,
KAUFMANN, A., Lebendiges und totes in Bindingsnormentheorie, 1954 (Gottingen), pgs. 237 y ss.
Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 63, nota 72.
^o^As, MAURACH, R., Tratado, cit.. I., pg. 35. En igual sentido, ROSS, A., Sobre el Derecho y
la Justicia, 1963 (Buenos Aires), pgs. 204 y ss. Cfr., COBO DEL ROSAL, M.A^IVES ANTN, T.,
Derecho penal, P.G., 4^ edicin, cit., pgs. 36 y 37.
205Cfr., QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, 1999, cit., pg. 105.
206AS, MUOZ CONDE, E/GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3^ edicin, cit., pg. 86.
Con razn argumentan los autores: "Estas cuestiones sern, unas veces, resueltas por el juez penal, y
otras, se remitir su conocimiento a otras jurisdicciones cuyas resoluciones vincularn o no, al Juez
penal, etc., pero, en todo caso, deben ser resueltas previamente a la cuestin penal propiamente dicha".
207MUOZ CONDE, R/GARCA ARAN, M., Derecho Penal, PC, 3" edicin, cit., pgs. 85 y 86.

^2

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

por ejemplo, que supone la constatacin de la previa existencia de otro matrimonio anterior vlidamente constituido ..."
Por ltimo, a favor de la supuesta naturaleza accesoria, secundaria o sancionadora del Derecho Penal se ha invocado el fundamento extrapenal de las causas de
justificacin, particularmente, el ejercicio legtimo de un derecho {artculo 20.7''del
Cdigo Penal). La remisin a otros sectores del ordenamiento jurdico que de forma
explcita o tcita contienen algunas causas de justificacin demostrara que el juicio definitivo sobre la licitud o ilicitud (penal) de la conducta depende, en ltimo
trmino, de las valoraciones que efectan aqullos; de normas, pues, extrapenales,
y no del Cdigo Penal, que se limita a sancionar comportamientos inicial e indiciariamente contrarios a tales normas^^^.
Sin embargo, las objeciones expuestas no convencen.
La teora de las normas, cuyo rechazo se fundamentar en otro lugar de esta
obra^^^, no contiene un alegato contra la autonoma del Derecho Penal, sino, en
puridad, contra la de cualquier sector del ordenamiento jurdico, al menos en la brillante formulacin de BINDING. Probara, pues, demasiado.
Tampoco parecen slidos los argumentos de quienes se amparan en la dificultad
de distinguir con criterios cualitativos apriorsticos el ilcito penal del civiF^^ o en las
recprocas y necesarias conexiones de las normas penales y las extrapenales para
deducir una errnea dependencia o subordinacin de las primeras a estas ltimas.
Para empezar, y frente a quienes mantienen la prioridad de las normas extrapenales sobre las penales, conviene recordar que, al menos desde un punto de vista
histrico, stas precedieron sin duda a aqullas^ ^^ El Derecho Penal quizs sea,
histricamente, la forma ms antigua de manifestacin del Derecho^^^, entre otras
razones porque protege los valores e intereses ms elementales, primarios, del
individuo y la sociedad y las otras tutelas jurdicas, ms sofisticadas y complejas,
se constituyeron posteriormente, de forma progresiva, en sociedades ms desarroIladas2i3.
No es cierto, por otra parte, que toda norma penal tenga su necesario y preciso
correlato en normas de naturaleza no penal; ni que se produzca en nuestro ordenamiento jurdico sistemticamente un fenmeno de coincidencia, superposicin o
interferencia de tutelas (penal y extrapenal), sea de forma total o parcial. Un somero anlisis de aqul demuestra, por el contrario, que existen bienes jurdicos que
slo cuentan con proteccin penal y preceptos penales que sancionan conductas no
prohibidas por otros sectores del ordenamiento jurdico^^"^. En estos casos, es obvio
que el Derecho Penal cumple con plena autonoma una funcin valorativa y no

208Cfr. QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, 1999, cit., pg. 107.
209vicl. infra. Captulo V.
^'Segn CEREZO MIR, J., {Curso de Derecho Penal, cit., pg. 62 y nota 68), no se debe afirmar
el carcter secundario o sancionatorio del Derecho Penal por el mero hecho de que no se hayan encontrado hasta la fecha criterios satisfactorios para distinguir el ilcito penal del civil, el administrativo, etc.
21'As, RODRGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal Espaol, cit., pg. 25.
2i2En este sentido, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 40.
213AS, L U Z N PEA, D., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pg. 73.
2i4cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pgs. 62 y 63.

CONCEPTO DERECHO PENAL

93^

meramente sancionatoria. No se limita a sancionar o reforzar un orden jurdico lgicamente preexistente, sino que crea dicho orden^^^.
La doctrina reconoce que, en ocasiones, es el propio Cdigo Penal quien dispensa una tutela primaria a determinados bienes jurdicos, como la libertad
sexual^^^; lo que sucedera, tambin, con el delito de aborto y el de falsificacin
de documento privado, con nimo de ocasionar perjuicio a tercero, sin llegar a
causarlo-^^^, los delitos de atentado^'^, el de omisin del deber de socorro^'^, etc.;
sin que, en estos casos, ni siquiera la amplia clusula general del artculo 1.902
del Cdigo Civil podra deparar tutela de esta clase a los respectivos bienes jurdicos^^^.
De cualquier forma, la intervencin penal es siempre selectiva, incluso cuando
se proyecta en relaciones jurdicas preexistentes que cuentan ya con una valoracin
primaria extrapenal. El legislador penal decide qu bienes jurdicos requieren de su
proteccin (o qu faceta o dimensin de stos puede y necesita ser tutelada), frente
a qu clase de comportamientos y de qu modo ha de establecer aqulla. Selecciona,
valora, con criterios propios y tcnicas privativas del mismo para conseguir los objetivos que persigue. No se limita a aceptar, sin ms, las definiciones e imperativos
primarios procedentes de otros subsistemas jurdicos ni a imponer una sancin a las
conductas que los conculquen. La intervencin penal es selectiva, fragmentaria,
subsidiaria y se rige por principios sui generis.
Que el lenguaje del Derecho Penal sea el castigo -su modo de actuar, su
nica estrategia y estilo de intervencin- no quiere decir que el Derecho Penal
sea un subsistema jurdico de naturaleza estrictamente sancionatoria. Sera incorrecto desconocer que incluso cuando el Derecho Penal muestra su faz sancionadora y parece compartir, de algn modo, intereses comunes con otros sectores del
ordenamiento, su intervencin siempre subsidiaria y fragmentaria persigue metas
propias y opera con principios especficos: el de responsabilidad subjetiva, el de
culpabilidad, prevencin, etc. que no rigen - o que no lo hacen con la misma
intensidad- en otros campos del Derecho^^^.

215AS, C E R E Z O M I R , J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 63.


216AS: C E R E Z O MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 63; RODRGUEZ DEVESA, i.M\,
Derecho Penal espaol, cit., pg. 25; MUOZ CONDE, R/GARCA ARAN, M., Derecho Penal,
P.G., 3" edicin, cit., pg. 85; QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, PG., 1999,
cit., pg. 145.
2"As, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 63.
2'8En este sentido, LUZN PEA, D., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pgs. 72 y 73, refirindose a la proteccin expresa que el Cdigo Penal depara a la indemnidad y prestigio de quienes
ostentan la condicin de autoridad o funcionario.
219AS, R O D R G U E Z M O U R U L L O , G., Derecho Penal, cit., pg. 36.

220RODRGUEZ DEVESA, J.M"., {Derecho Penal Espaol, PG., cit., pg. 26) plantea como test
de la autonoma del Derecho Penal qu es lo que sucedera con una hipottica desaparicin de sus normas; si, en tal caso, las conductas antes delictivas se castigaran al amparo de las normas extrapenales,
el Derecho Penal sera un sector jurdico meramente sancionatorio; en otro caso, autnomo. Y se inclina por la segunda opcin, invocando, de una parte, el alcance del artculo 1.902 del Cdigo Civil; y
de otra, la evidencia de que muchas infracciones (sobre todo, contra el Estado y la sociedad) quedaran impunes si no existiera la normativa penal.
22iAs, LUZN PEA, D., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pg. 72.

94

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

Finalmente, la unidad inescindible del ordenamiento jurdico y el postulado


de la antijuricidad como juicio general prevalecen en el momento de valorar las
conexiones internas -siempre recprocas- de los diferentes sectores y subsistemas jurdicos. Existe, en definitiva, un concepto nico, unitario, de ilicitud o antijuricidad, comiin y vlido para todos aquellos. Lo que vara es la forma con que
cada uno configura (tipifica), autnomamente, dicha antinormatividad, segn sus
respectivos objetivos y misiones; y los efectos o consecuencias de una u otra tipificacin^^^. Reflexin que explica la fundamentacin extrapenal de algunas causas de justificacin y deja a salvo la autonoma del Derecho Penal^^-^.
Como se ha dicho acertadamente^^"*, "la cuestin de si el Derecho Penal crea
sus prohibiciones o stas le vienen ya dadas es, pues, ms adecuada para oscurecer los problemas que para solucionarlos y, en todo caso, no se puede resolver de
un modo general. Sobre todo, si se tiene en cuenta que el ordenamiento jurdico
no est compuesto de compartimentos cerrados, estancos, sin comunicacin
entre s, sino que existe una relacin de interdependencia entre ellos, sin que esto
implique la subsidiariedad de ninguno".
De la autonoma -limitada, desde luego, pero efectiva- del Derecho Penal se
desprenden dos consecuencias. En primer lugar, la libertad de accin del legislador para decidir los trminos de la intervencin penal. En segundo lugar, la necesidad de interpretar los conceptos y elementos valorativos que procedan de otras
ramas del Derecho de acuerdo con las especficas exigencias penales, sin que el
operador jurdico se sienta vinculado por la acepcin que tuvieren en el ordenamiento de origen. Procede, antes bien, indagar cul es, en cada caso, el sentido
que la ley penal les otorga^^^.

3. DERECHO PENAL, DERECHO ADMINISTRATIVO Y DERECHO


PROCESAL: EL CONTROVERTIDO PROBLEMA
DE LAS RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON EL DERECHO
ADMINISTRATIVO Y EL DERECHO PROCESAL
3.1.

Derecho Penal y Derecho Administrativo

Merecen, tambin, una especial atencin las relaciones siempre controvertidas


entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo.

222En este sentido, MUOZ CONDE, F./GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3' Edicin,
cit., pg. 86.
223vid. QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, 1999, cit., pgs. 107 y 108. Como
dice el autor: "... la idea general de antinormatividad nutre su contenido del total conjunto del ordenamiento, sin que por ello quede desdibujado el carcter penal de la norma en cuya trasgresin reside la
esencia del delito".
224AS, MUOZ CONDE, E/GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3^ Edicin, cit., pg. 86.
225Cfr., COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.O., 4^ Edicin, cit., pg.
38. Tambin, MUOZ CONDE, E/GARCA ARAN, M., Derecho Penal, PG., 3" Edicin, cit.,
pgs. 86 y 87.

CONCEPTO DERECHO PENAL

3.1.1.

Conexiones

95^

funcionales

Es fcil constatar, en primer lugar, una clara conexin funcional entre ambos
sectores del ordenamiento jurdico pblico, porque el Cdigo Penal se sirve en
numerosas definiciones y figuras delictivas de conceptos acuados en el Derecho
Administrativo; y tutela, adems, intereses que ataen a la Administracin Pblica
y al ejercicio de la funcin pblica.
El Cdigo Penal, unas veces, asume sin ms la significacin que tales conceptos tienen en su ordenamiento de origen. Otras, los redefine, atribuyndole? la ms
acorde con sus necesidades particulares.
Trminos que proceden del Derecho Administrativo se utilizan por el Cdigo
Penal, por ejemplo, en los artculos 262 ("concurso o subasta pblica"), 294
("supervisin administrativa"), 305 ("subvenciones o ayudas pblicas"), 308.1
("Administraciones Pblicas"), 319.1 ("dominio pblico"), 320.1 ("licencias"),
326.a ("autorizacin o aprobacin administrativa"), 404 ("asunto administrativo"), 407 ("cargo pblico"), 409 ("servicio pblico"), 422 ("funcin pblica"),
432.1 ("caudales o efectos pblicos"), 436 ("contratacin pblica"), 437 ("aranceles"), etc. En algunos supuestos, el Cdigo Penal redefine tales conceptos,
otorgndoles una significacin distinta a la que tienen en el ordenamiento (administrativo) de origen, como sucede con el concepto (penal) de funcionario pblico que aporta el artculo 24.2 del Cdigo Penal, o el artculo 135.1 de la L.O.
Electoral 5/1985, de 19 de junio.
Pero la relacin entre ambos sectores del ordenamiento jurdico pblico es an
ms profunda, si se repara en la proteccin especfica que el Cdigo Penal dispensa a valores e intereses relacionados con las Administraciones y la funcin pblica,
que define el Derecho Administrativo. Lo que no debe extraar porque el correcto
funcionamiento de las Administraciones Pblicas, la probidad de sus servidores, y
la normal actuacin de stos libre de toda suerte de presiones e influencias que los
aparte del cumplimiento de la ley y la funcin que desempean, son valores de capital importancia en un Estado de Derecho^^^.
Por ello, el Cdigo Penal contempla en los Captulos I a IX de su Ttulo XIX
{artculos 404 a 445) los Delitos contra la Administracin Pblica (prevaricacin, abandono de destino e incumplimiento del deber de perseguir ciertos delitos, desobediencia y denegacin de auxilio, infidelidad en la custodia de documentos y violacin de secretos, cohecho, trfico de influencias, malversacin,
fraudes y exacciones ilegales, negociaciones y actividades prohibidas a funcionarios, etc.). Tambin, el Captulo V del Ttulo XXI (artculos 529 a 542) describe diversas figuras delictivas referidas a Autoridades y funcionarios pblicos:
De los delitos cometidos por los funcionarios pblicos contra las garantas
constitucionales (contra la inviolabilidad domiciliaria y dems garantas de la
intimidad, y contra otros derechos individuales). Por ltimo, el Cdigo Penal
castiga los delitos de atentado, resistencia y desobediencia, en el Captulo II del

^^^No en vano, el artculo 103.1 de la Constitucin declara que "la Administracin Pblica sirve
con objetividad los intereses generales y acta ... con sometimiento pleno a la Ley y el Derecho".

96

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

Ttulo XXII (artculos 550 a 556), contra la Autoridad, sus agentes y los funcionarios pblicos.

3.1.2. Ilcito penal e ilcito administrativo


La distincin entre ilcito "penal" e ilcito "administrativo", de indudable trascendencia no solo terica, sino prctica^^^, ha suscitado desde la Ilustracin una
viva polmica doctrinal^^^.
a) Desde un punto de vista estrictamente/o rma/, la diferencia entre uno y otro
injusto puede trazarse con nitidez, atendiendo a sus respectivos presupuestos, a la
naturaleza de las normas legales que los define y castiga, a la de la sancin que en
cada caso se impone, al rgano competente, al procedimiento legalmente previsto
para acordar las mismas y a su forma de cumplimiento o ejecucin.
El presupuesto del ilcito penal es el delito (la infraccin criminal), el del ilcito administrativo la infraccin administrativa. El ilcito penal se describe y
tipifica en el Cdigo Penal y las leyes penales especiales, el administrativo en la
legislacin de este orden. El injusto penal se sanciona con penas o da lugar a la
imposicin de medidas de seguridad. El ilcito administrativo, a sanciones no
penales, administrativas, que imponen las Administraciones en el ejercicio del
poder sancionatorio que les es propio. El rgano competente para apreciar y castigar el injusto penal es el Juez o Tribunal de lo criminal, mediante sus sentencias dictadas con arreglo a las leyes procesales penales. En el caso del ilcito
administrativo, lo es el rgano administrativo que en cada caso proceda segn la
legislacin administrativa (sin perjuicio, desde luego, del control jurisdiccional
del ejercicio del poder sancionatorio por la Administracin que aqulla discipline). El procedimiento legalmente establecido para comprobar la comisin de un
ilcito penal se regula en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En cuanto al ilcito
administrativo, faltaba una normativa unitaria, hallndose previstos los preceptos
procesales y procedimentales en una dispersa y casustica legislacin administrativa. En la actualidad, el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administracin se regula, con carcter general, por la Ley de 26 de noviembre de
1992, del Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn y su Reglamento aprobado por R.D. de 4 de agosto de 1993. La forma de cumplimiento y ejecucin de las respectivas sanciones
difiere, contemplndose en normas distintas (Ley General Penitenciaria, de 26 de

2270AS, COBO DEL ROSAL, M.A'IVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4" Edicin, cit., pg.
48, para quienes afirmar -o negar- la posibilidad de distinguir ambos injustos decide la solucin del
problema del "ne bis in idem" en uno u otro sentido.
228As, MAYER, H., Strafrecht (1953), pgs. 50 y ss. Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho
Penal Espaol, P.G., \, Introduccin (5^ edicin), pgs. 42 y ss.; Vid., MUOZ POPE, CE.,
Introduccin, cit., pgs. 103 y ss. Vase, tambin: STRATENWERTH, G., KUHLEN, L., Strafrecht,
A.T., Die Straftat. 5^ Ed., 2004 (Cari Heymanns Verlag), pgs. 23 y ss.; MATTES, H., Untersuchungen
zur Lehre von den Ordnungswidrigkeiten, I (1977), II (por Herta Mattes), 1982.

CONCEPTO DERECHO PENAL

97^

septiembre de 1979 y Reglamento de 9 de febrero de 1996, para las penas privativas de libertad).
En este sentido, y con arreglo al iuspositum espaol, el ilcito administrativo no
puede dar lugar a sanciones que directa o subsidiariamente impliquen una privacin
de libertad {art. 25.3 de la Constitucin), cualquiera que sea el nomen de aqullas.
Y, desde luego, carecen de naturaleza penal, segin dispone el artculo 34 del vigente Cdigo Penal ("no se reputarn penas ..."), la detencin, la prisin preventiva y
dems medidas cautelares; las multas y correcciones gubernativas o disciplinarias
que imponga la Administracin; y las privaciones de derechos y sanciones reparadoras que establezcan las leyes civiles o administrativas.
Un criterio, como el expuesto, formal -claro y expeditivo, sin duda- no satisface plenamente las expectativas terico doctrinales siempre ms exigentes. Explica
el Derecho Positivo, y sus soluciones, ''lege lata", pero no aporta propuestas de
"lege ferend" ni puede operar como instancia crtica del ius positum.
b) La bsqueda de posibles criterios materiales de la distincin entre iltico
penal e ilcito administrativo forma parte de una reflexin cientfica y poltico-criminal necesaria. El inmenso poder sancionatorio que ha ido desarrollando el Estado
Social del bienestar como contrapartida de la asuncin por el mismo de ambiciosos
cometidos (el "Daseinsvorsorge" al que se refera FRSTHOFF)^^^ reclama un
anlisis crtico y realista.
Histricamente, surge con la Ilustracin y el Estado liberal, siendo impulsada,
sobre todo, por el idealismo alemn.
Hasta la Ilustracin, no se plante el problema de un posible concepto material de delito, porque la fundamentacin religiosa del pensamiento jurdico conduca a una confusin entre Religin, Moral y Derecho^^^. En el Estado polica
del despotismo ilustrado no es posible distinguir claramente el Derecho Penal del
Derecho Administrativo, pues solo existe en el mismo una divisin de funciones,
a lo sumo, entre los tribunales y las autoridades administrativas^^ ^
El idealismo alemn impuls la bsqueda de una fundamentacin material
a la distincin entre ilcito penal e ilcito civil. Para KANT y HEGEL existe una
diferencia sustancial entre ambos injustos, pues el delito representa una autntica rebelin contra la razn moral, mientras el ilcito civil se constrie al
menoscabo de intereses y derechos del individuo o la sociedad^^^. MERKEL y
BINDING, sin embargo, criticaron tales intentos, procedentes ms de la reflexin filosfica que de la elaboracin jurdica, reprochando a los mismos no
haber sido capaces de demostrar convincentemente diferencias estructurales
entre uno y otro ilcito^-^^.

229Vid. STATENWERT, G., KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 23.
2^As, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, P.G., I., Introduccin, 5^ Edicin, cit.,
pg. 42.
23iAs, MAURACH, R., Deutsches Strafrecht, A. T, (1971), pg. 14 y ss. Cfr. CEREZO MIR, J.,
Curso de Derecho Penal Espaol, P.G., 5* Edicin, cit., I (Introduccin), pg. 43.
232vid. MAYER, H., Strafrecht, cit. (1953), pg. 51. Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho
Penal Espaol, 5^ Edicin, cit., RG., I {Introduccin), pg. 42.
2^^Vid., MERKEL, A., Kriminalistische Abhandlungen, 1867,1 (Leipzig) pgs. 4 y ss.; BINDING,
K., Die Normen und ihre bertretung (reimpresin de la 4^ Ed., Leipzig, 1922, Scientia Verlag Aalen, ...

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

Con el advenimiento del liberalismo, el Derecho Penal se convierte en uno


de los exponentes ms significativos del Estado de Derecho, al quedar vinculado
el ejercicio del ius puniendi al principio de legalidad de los delitos y las penas,
hacindose entonces imprescindible una distincin sustancial entre ilcito penal
e ilcito administrativo^^^.
La teora del Derecho Penal de "polica" (versus: Derecho Penal criminal),
claramente influida por el iusnaturalismo racionalista que formul FEUERBACH,
constituy el primer intento doctrinal serio de elaborar una diferenciacin material entre el iltico "penal" -el genuino ilcito- y el ilcito "administrativo" (de
"polica"). Para el autor, el ilcito "penal" lesiona un derecho del Estado o de los
ciudadanos, mientras el ilcito de "polica" no lesiona ningn derecho sino que
simplemente representa un peligro para el ordenamiento jurdico y la segundadlas.
GOLDSCHMIDT^^^, despus, profundiz en la citada lnea argumental distinguiendo -enfrentando- Derecho (ilcito penal) y Administracin (ilcito civil).
Segn GOLDSCHMIDT, el Derecho protege al individuo, asegurndole el disfrute
de su libertad y su patrimonio. La Administracin promociona el bienestar pblico.
A tal duplicidad, correspondera una distinta consideracin del sujeto, como individuo y como asociado. En cuanto individuo, el Derecho garantiza al sujeto la libertad y el patrimonio: la violacin de estos bienes constituye delito criminal. En cambio, la lesin del inters de la Administracin en el bienestar pblico (que
GOLDSCHMIDT no considera un genuino bien jurdico) integra el contenido de la
infraccin administrativa. Ante el Derecho Penal, por tanto, el hombre aparece
como individuo dotado de una voluntad autnoma y titular de derechos. El ilcito
criminal expresa la lesin de stos, la lesin de bienes jurdicos. Ante el Derecho
Administrativo, como miembro de una sociedad al servicio de los fines del progreso social. En consecuencia, el ilcito administrativo define la infraccin del deber de
colaboracin que su condicin de asociado reclama, pero no implica el menoscabo
de derechos, ni bienes jurdicos genuinos^^^.

... 1965,1, pgs. 237 y ss.). Cfr, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5* Edicin, cit.,
P.G., I {Introduccin), pg. 42 y nota 4.
234Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5" Edicin, cit., RG., I
{Introduccin), pg. 43.
235YJJJ M A T T E S , H., Untersuchungen zur Lehre von den Ordnungswidrigkeiten, I, Geschichte

und Rechtsvergleichung, 1977, Berln (Duncker Humbolt), pgs. 105 y ss. Cfr., CEREZO MIR, J.,
Curso de Derecho Penal Espaol, 5" Edicin, cit., RG., I {Introduccin), pg. 44.
^^^GOLDSCHMIDT, J., Das Verwaltungsstrafrecht. Eine Untersuchung der Grenzgebiete zwischen Strafrecht und Verwaltungsrecht in rechtsgeschichtlicher und rechtsvergleichender Grundlage,
reimpresin de la edicin de Berln, 1902, Scienta Verlag Aalen, 1969.
237En general, sobre el pensamiento de GOLDSCHMIDT, vid., v. HIPPEL, R., Deutsches
Strafrecht (reimpresin de la edicin de Berln, 1930, Scientia Verlag Aalen, 1971, tomo II, pgs. 106
y ss.; MATTES, H., Untersuchungen zur Lehre von den Ordnungswidrigkeiten, cit.. I, pg. 135. Cfr.,
CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5* Edicin, cit., I (Introduccin), pgs. 44 y ss.
(y notas 11 y 17); COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4" Edicin,
cit., pg. 49.

CONCEPTO DERECHO PENAL

99^

Las tesis de GOLDSCHMIDT fueron desarrolladas posteriormente por W.


WOLF238, Eb. SCHMIDT239, LANGE^^o, MICHELS^^i, BOCKELMANN242,
MEZGER-BLEI243, y otros^^l
Eb SCHMIDT, en este sentido, contrapone ilcito penal e infracciones del orden
COrdnungswidrigkeiten''), advirtiendo que en estas ltimas -a diferencia de lo que
sucede con los ilcitos criminales- la significacin social no va ms all de la mera
lesin de intereses administrativos^'*^. WOLF, por su parte, trata de trazar la diferenciacin material entre los dos ilcitos apelando a los diferentes valores supremos
a que se orientan la Administracin (ilcito civil) y el Derecho (ilcito penal), esto
es, el bienestar y {ajusticia, respectivamente, ajuicio del autor^"^^.
Tambin LANGE cree hallar la lnea diferencial entre uno y otro injusto en el
plano objetivo, material, a cuyo fin contrapone los ilcitos ''naturales'' (delito criminal) y los ilcitos "artificiales" (infracciones administrativas). El ilcito criminal,
segn LANGE, define las conductas que, en cada momento histrico, tienen relevancia tico-social o significacin cultural. Por el contrario, el ilcito administrativo es, siempre, una accin irrelevante para la tica social o culturalmente indiferente^^^. Por ltimo, y situando igualmente la controversia en el mbito objetivo de
la antijuricidad, BRIGOLA argumenta que as como el ilcito penal implica, por
definicin, un comportamiento lesivo (para el bien jurdico), el ilcito administrati-

^^^WOLF, E., Die Stellung dar Verwaltungsdelikte im Strafechts System, en: Festgabe fr R. Frank
zum 70 Geburtstag (reimpresin de la edicin de Tbingen, 1930. Scientia Verlag Aalen, 1969, pgs.
518 y ss.). Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5^ Edicin, cit., I (Introduccin),
pg. 44, nota 12.
239SCHMIDT, Eb., Das neue westdeutsche Wirtschaftsstrafrecht, 1950. Cfr, CEREZO MIR, J.,
Curso de Derecho Penal Espaol, I, 5" Edicin, cit., (Introduccin), pg. 44, nota 13.
^'*'^LANGE, R., Der Strafgesetzgeber und die Schuldlehre, en: Juristenzeitung, 1956, pgs. 519 y ss.
Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5^ Edicin, cit., I (Introduccin), pg. 44,
nota 13.
^^'MICHELS, H.G., Strafbare Handlung und Zuwiderhandlung, Versuch einer materialen
Unterscheidung zwischen Kriminal-und Verwaltungsstrafrecht, 1963, Berlin (Walter de Gruyter). Cfr.
CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5^ Edicin, cit., I (Introduccin), pg. 44, nota 13.
^'^^BOCKELMANN, Umwaldung dar Verkehrsbertretungen in Ordnungswdrigkeiten, en:
VerkehrsstrafrechtlichenAufsatze und Vortrage, 1967 (Hamburg), pgs. 165 y ss. Cfr. CEREZO MIR,
J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5^ Edicin, cit., I (Introduccin), pg. 44, nota 13.
243MEZGER, E. BLEI, H., Strafrecht, I. AUg. T., 1973, pgs. 5 y ss. Cfr. CEREZO MIR, J., Curso
de Derecho Penal Espaol, 5" Edicin, cit., I (Introduccin), pg. 46, nota 23.
^"^Manteniendo la necesidad de una distincin entre ilcito penal e ilcito administrativo acudiendo a los criterios cualitativos clsicos (tesis hoy minoritaria): KHLER, M., Strafrecht, A.T., 1997
(Springer), pg. 34).
2^5Cfr. COBO DEL ROSAL, M.A^IVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4" Edicin, cit., pg.
49 y nota 36.
246-^QLp^ E., Die Stellung dar Verwaltungsdelikte im Strafrechtssystem, cit., pgs. 521 y ss. Cfr.
CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5* Edicin, cit., I (Introduccin), cit., pg. 48,
nota 32.
^"^^El autor matiza as la formulacin inicial de su tesis (mera contraposicin entre ilcito natural
e ilcito artificial), saliendo al paso de certeras crticas de WELZEL que le reprochaba desconocer la
historicidad de las definiciones legales por sus prejuicios iusnaturalistas. Cfr., CEREZO MIR, J.,
Curso de Derecho Penal Espaol, 5* Edicin, RG., I (Introduccin), pg. 46.

100

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

VO O de polica slo puede caracterizarse tendencialmente como ilcito formal o de


peligro presunto^'^^.
Otros autores, sin embargo, han intentado trazar la frontera que delimita materialmente el injusto penal y el administrativo acudiendo a criterios culpabilsticos^'^^. Segn tal punto de vista, la plena vigencia del principio (subjetivo) de culpabilidad slo operara en el mbito penal (ilcito criminal), no en el administrativo.
c) Las tesis dualistas reseadas no convencen. La distincin entre bien jurdico e inters de la Administracin descansa en el dualismo Administracin-Derecho;
dualismo insostenible porque la Administracin no puede ser concebida como algo
ajeno al Derecho desde el momento en que se halla sometida a l. Ni cabe hablar,
en puridad, de "intereses de la Administracin", porque la Administracin no tiene
ms intereses que los de la colectividad^^^ y el bien comn.
El artculo 103.1 de la Constitucin espaola declara que "La Administracin Pblica sirve con objetividad los intereses generales y acta de acuerdo con
los principios de eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y coordinacin, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho'', pronunciamiento que
impide admitir la existencia de unos intereses privativos de la Administracin,
"propios", distintos de los de la Ley y el Derecho, de los "generales" de la colectividad.
Por idnticas razones, tampoco cabe sugerir que la actuacin administrativa se
orienta a la consecucin del bienestar general, mientras el Derecho lo hace al valor
supremo de la Justicia. Pues toda la actividad del Estado, sus rganos y poderes,
incluida, naturalmente, la de la Administracin, ha de ir dirigida, necesariamente,
a un fin nico y comn: la creacin de un orden justo y til para todos sus ciudadanos^^ ^
En consecuencia, no son de recibo las tesis que configuran el ilcito administrativo como ilcito formal, artificial, desvinculado de la lesin de bienes jurdicos y de los valores de la tica social, y sin otro fundamento que la mera desobediencia a los mandatos y prohibiciones de la Administracin {''mala quia
prohibita"). No es posible distinguir los intereses de la Administracin de los
bienes jurdicos generales con criterios cualitativos^^^, porque ilcito criminal e
ilcito de polica tienen semejante contenido material e idntica estructura lgica^^^. Que el ilcito civil o administrativo carezca de significacin cultural y de

24^BRICOLA, R, Teora genrale del reato, cit., pg. 83. Cit., por COBO DEL ROSAL,
M.A^IVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., r Edicin, cit., pg. 49, nota 37.
249cfr., COBO DEL ROSAL, M.A^IVES ANTN, T, Derecho Penal, P.G., ^ Edicin, cit., pg. 49.
250COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4^ Edicin, cit., pgs. 49
y 50.
25iAs, MAYER, H., Strafrecht, cit., (1953), pg. 73; MATTES, H., Untersuchung zur Lehre von
den Ordnungswidgkeiten, cit., H, pg. 130; Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal
Espaol, 5" Edicin, cit., 1 (Introduccin), pgs. 48 y 49.
^^^Vid., por todos, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5" Edicin, cit., I
(Introduccin), pgs. 48 y ss.
^^^As, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5* Edicin, cit., I (Introduccin),
pg. 48.

CONCEPTO DERECHO PENAL

10]_

relevancia tico-social es un postulado sin fundamento, que desconoce el rol de la


Administracin en un Estado de Derecho^^^, ofreciendo una caricatura desptica
y arbitraria de la misma.
Tampoco cabe sugerir que el ilcito penal castiga la '"lesin" de bienes jurdicos, mientras el ilcito administrativo incrimina el mero peligro (peligro presunto) para los mismos. Toda tesis que trate de distinguir el injusto criminal del
civil contraponiendo lesin y peligro, o peligro concreto y peligro abstracto o
presunto est condenado al fracaso. Pues el criterio bsico de la diferenciacin
entre ambos injustos no puede ser otro que el de la mayor o menor gravedad de
la infraccin, apreciada caso a caso, por el legislador histrico; y no el de la
naturaleza abstracta o concreta del peligro para el bien jurdico, criterio este
ltimo que tanto la legislacin penal como la administrativa desmienten. Un
anlisis imparcial de stas demuestra que ni la Administracin prohibe por prohibir, caprichosa y arbitrariamente, sino para ordenar la convivencia, protegiendo con sus normas los intereses generales; ni el Cdigo Penal ha desterrado la tcnica del peligro abstracto y presunto cuando tipifica numerosas figuras
delictivas.
Y, desde luego, no convencen los intentos de diferenciar ilcito penal e ilcito
administrativo con criterios culpabilsticos, subjetivos. De una parte, porque la exigencia de culpabilidad debiera ser, de lege ferenda, un requisito comn a todas las
infracciones, tanto penales como administrativas. Estas ltimas no pueden sancionar una mera e inadmisible responsabilidad objetiva con la consiguiente quiebra de
los principios fundamentales del Derecho sancionador, tal y como exige reiterada
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la propia doctrina cientfica^^^. De otra
parte, lamentablemente, y de lege lata, tambin en el mbito penal se observan vulneraciones del principio culpabilstico^^^.
Con arreglo a la opinin mayoritaria, desde el ncleo duro del ilcito "penal"
hasta la ltima de las infracciones "administrativas" discurre una "lnea continua"
de un injusto "material" que se atena progresivamente, sin llegar a desaparecer^^^.
Por ello no cabe distinguir, a priori y con criterios cualitativos, entre ilcito penal e

^^^Sobre el problema, vid. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5^ Edicin, cit., I
(Introduccin), pg. 47 y nota 25.
^^^La doctrina espaola ha resaltado la necesidad de que la potestad sancionatoria de la
Administracin respete los derechos y garantas fundamentales del ciudadano sometindose a los principios que regula la intervencin del Derecho Penal. As, QUINTERO OLIVARES, G., (Manual de
Derecho Penal, P.G., 1999, cit., pg. 83; MUOZ CONDE, E/GARCA ARAN, M., Derecho Penal,
P.G., 3* Edicin, cit., pg. 85. En cuanto a la trascendencia de la Ley 30/1992, del Rgimen Jur^dico
de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn discrepan los autores.
Para CEREZO MIR, J., (Curso de Derecho Penal Espaol, 5" Edicin, cit., I, Introduccin, pg. 54),
aqulla contiene una regulacin general del poder sancionatorio de la Administracin y los principios
a que ste debe someterse. Por el contrario, para QUINTERO OLIVARES, G. (Manual de Derecho
Penal, P.G., 1999, cit., pg. 79), dicha Ley no aporta en absoluto la ansiada Parte General ni define los
principios rectores especficos de la sancin administrativa.
256Vid. COBO DEL ROSAL, M.A^IVES ANTN, T, Derecho Penal, P.G., 4" Edicin, cit., pg. 50.
^^^Por todos: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5^ Edicin, cit., I
(Introduccin), pg. 47.

102

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

ilcito administrativo^^^. Tanto la "pena" (criminal), como la sancin administrativa se justifican por su necesidad y deben expresar una respuesta proporcionada a la
relevancia de las respectivas infracciones, que, en puridad, slo se diferencian por
razones cuantitativas (gravedad de las mismas)^^^. La sancin administrativa, segn
esto, tambin suele significar un juicio de desvalor, de reproche, tico sociaP^^, aunque, de hecho, no siempre suceda as.
En su ltima edicin del Derecho Penal Espaol, resume CUELLO CONTRERAS^^' los criterios que debieran delimitar el ilcito penal del administrativo o del ilcito civil. Segn CUELLO CONTRERAS: 1) Al Derecho Penal solo
deben pertenecer los ataques ms directos (dolosos e imprudentes) contra los
bienes jurdicos ms importantes para la convivencia, susceptibles de producir
los daos de ms difcil reparacin. No puede descartarse ab initio que al
Derecho Penal incumban, tambin, las infracciones administrativas ms graves;
2) Al Derecho Administrativo sancionador deben pertenecer todas aquellas
infracciones que poniendo en peligro la confianza del ciudadano en el normal
funcionamiento de la vida pblica, puedan constituir la antesala -si no se previenen tales situaciones de peligro- de infracciones ms graves plenamente constitutivas de delito. Tales infracciones, a su vez, admiten una graduacin segn su
mayor o menor entidad; 3) Al orden civil pueden reconducirse los daos puramente patrimoniales no acompaados de manipulacin fraudulenta.
Segn el autor, estos criterios permitiran explicar satisfactoriamente supuestos que han suscitado polmica. As, se comprendera por qu un incumplimiento contractual que ha ocasionado un elevadsimo dao, sin embargo, no es delito
y si lo es, sin embargo, un mero hurto por valor de 50.000 pesetas. As se explicara, tambin, la paradoja de que un mismo comportamiento se castigue en el

^^^Vid. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5* Edicin, cit., I (Introduccin),
pgs. 47 y 49. Especialmente, resea bibliogrfica que selecciona el autor (ob. cit., nota 36). Como
observan STRATENWERTH, G. y KUHLEN, L. {Strafrecht, A.T., 5" Ed., cit., pg. 24), la doctrina
penal trat de contraponer, inicialmente, la infraccin criminal propiamente dicha, esto es, el injusto
penal reprochable "en s mismo" a la infraccin administrativa, contemplada esta ltima como "mera
desobediencia" a las normas del Estado. Pero hoy da tal criterio se halla superado, coincidiendo la
doctrina en que una ntida distincin (material) entre uno y otro ilcito no es tan fcil de trazar; En
Alemania es, tambin, doctrina dominante que la distincin entre ilcito penal e ilcito administrativo
no puede trazarse con criterios materiales sino cuantitativos. As, entre otros: JESCHECK, H.H.WEIGEND, T., Lehrbuch des Strafrechts, 1996 (5" Ed.), pgs. 56 y ss.; MAYER, H., Strafrecht, A.T.,
1953, pgs. 72 y ss.; MAURACH, R.-ZIPF, Strafrecht, A.T., I (1992), pgs. 13 y ss.;
SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, A.T., Lehrbuch (1975), 8/105 y ss.; STRATENWERTH, G.,
Strafrecht, A.T, I (1981), pgs. 30 y ss.; ROXIN, C , Strafrecht, A.T., I (1994), 12, 29; JAKOBS, G,
Strafrecht, A.T, 1991, 3/1 y ss. Cfr., crticamente, KHLER, M., Strafrecht, A.T. (1997), Springer,
pg. 34, nota 100.
^^^Opinin dominante. Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5^ Edicin, cit.,
I (Introduccin), pg. 48, nota 31.
260En contra, RODRGUEZ MOURULLO, G. {Derecho Penal, P.G., cit., pg. 34), para quien el
ilcito penal expresa, siempre, un juicio desvalorativo tico-social, lo que no sucedera nunca con el
ilcito administrativo, ajeno a las pautas y valores de la tica social. A favor de la tesis que se defiende en el texto, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5^ Edicin, cit., I (Introduccin),
pg. 48.
^^^Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 22 a 24, y bibliografa all citada en nota 53.

CONCEPTO DERECHO PENAL

103

Derecho Penal con una sancin menos grave que la sealada para el mismo en la
legislacin administrativa sancionatoria.
d) Un sector de la doctrina admite, no obstante, diferencias materiales entre el
ilcito penal y ciertos ilcitos administrativos: concretamente, las infracciones disciplinarias, en las que se materializa el "poder correctivo" de la Administracin
sobre los funcionarios pblicos como consecuencia de una especfica "relacin de
supremaca"^^^.
Dicha tesis parte, pues, de la distincin entre sanciones gubernativas y sanciones disciplinarias en el propio seno del poder sancionatorio de la Administracin (en el sentido del artculo 34.2" del Cdigo Penal). Las primeras tendran
naturaleza semejante a la de las penas, sin otra diferencia (cuantitativa) que la
gravedad de las mismas. Las sanciones disciplinarias, por el contrario, seran
cualitativamente distintas de las criminales^^^.
Para fundamentar la supuesta especifidad del ilcito disciplinario, su sustantividad y autonoma -tanto respecto al ilcito penal como con relacin a los dems ilcitos administrativos- se ha invocado su "naturaleza intema"^^"^, la exclusiva afectacin de aqul al "inters del servicio pblico"^^^, a la debida "organizacin" de
ste^^^ o al aseguramiento de la observancia de los "deberes especficos"^^^ de los
funcionarios pblicos^^^.

262vid. STRATENWERTH, G., KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pgs. 24 y 25. Como advierten los autores, tradicionalmente siempre goz de autonoma el Derecho disciplinario frente al
Derecho Penal, porque desde el siglo XIX se consideraba que el funcionario pblico no solo era portador de "deberes especiales" sino que tena que preservar la dignidad de su condicin en todas sus
actividades -relativas al ejercicio del cargo o privadas- y modo de vida. Por ello, se pensaba que la
imposicin de una sancin disciplinaria junto con la pena no infringa la prohibicin del ne bis in idem.
Hoy, sin embargo, la opinin dominante vincula los deberes del servidor pblico exclusivamente al
ejercicio de su funcin y al correcto desempeo del cargo.
263Sobre el problema, vid.: VZQUEZ-PORTOMEE SEIJAS, K, Los delitos contra la Administracin Pblica, Santiago de Compostela, 2003, pgs. 214 y ss.
2^As, MAURACH, R., Deutsches Strafrecht, A. T., 4^ Ed., pg. 10. Segn el autor, en el ilcito
penal (delitos de funcionarios) se tutelara el bien jurdico de la "la confianza de los ciudadanos en la
pureza de la gestin administrativa". En el Derecho disciplinario, sin embargo, las infracciones interesan solo como sntoma de que el funcionario no es merecedor de confianza, y la sancin de aqullas tendra naturaleza correccional, protectora o tutelar, sin las connotaciones retributivas de la pena criminal.
2^5Cfr. STAMPA BRAUN, J., Introduccin a la Ciencia del Derecho Penal, Valladolid, 1953
(Mirn), pgs. 53 y ss. citando a CAYETANO, cuya tesis comparte.
266AS, ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit. (1949), pg. 10; segn OCTAVIO DE
TOLEDO Y UBIETO, E., en la infraccin disciplinaria se tutela la organizacin administrativa, en los
delitos de funcionarios el servicio que la sociedad tiene derecho a exigir a la Administracin (La prevaricacin del funcionario pblico. Madrid, 1980, Cavadas, pgs. 267 y ss.). Cfr. CEREZO MIR, J.,
Curso de Derecho Penal Espaol, 5^ Edicin, cit., I (Introduccin), pgs. 56 y 57.
267AS, C U E L L O C A L N , E., C A M A R G O , C , Derecho Penal, I (RG.), volumen primero (1980),
pgs. 9 y ss. Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, P.G., 5^ Edicin, I (Introduccin), pg. 56.
^^^Tanto en la doctrina administrativa como en la penal existen partidarios de esta tesis diferenciadora, que ve en el ilcito disciplinario no un minus sino un alliud respecto del ilcito penal. As, en la
penal, NAVARRO CARDOSO {Infraccin administrativa y delito: Lmites a la intervencin del Derecho
Penal. Universidad de las Palmas de Gran Canaria, Servicio de Publicaciones, 2001, pgs. 74 y ss.);
GMEZ TOMILLO, Consideraciones en tomo al campo lmite entre el Derecho Administrativo ...

104

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

Sin embargo, no cabe contraponer con xito los derechos de soberana y los de
supremaca especiaf^^.
Como afirma CASAB^^^, cuando el Estado acta en el ejercicio de la disciplina, no lo hace tan slo en virtud de un poder especfico, anlogo al de un
pater familias o al de un presidente de una sociedad recreativa, sino en salvaguarda y defensa de un indudable inters social.
Entre ilcito penal e ilcito disciplinario slo se aprecia una diferencia de grado.
El legislador, por lo general, suele extender la amenaza de la pena a las formas ms
graves de lo ilcito disciplinario^^^.
En contra de la existencia de una infraccin administrativa disciplinaria
autnoma se ha manifestado HUERTA TOCILDO, S.^^^. Para la autora, no hay
diferencias cualitativas entre ilcito penal e ilcito administrativo, tanto si este
ltimo tiene lugar en el seno de una relacin de ''sujecin generar como de
''sujecin o sometimiento especiar, por lo que en este ltimo caso no habra que
descartar de plano la posible aplicacin (prohibicin) del ne bis in idem, ni la de
las restantes garantas a las que el artculo 25.1" de la Constitucin Espaola
somete el ejercicio del ius puniendi^^^.
Como observa la autora, sin embargo, el Tribunal Constitucional si bien
parte de la semejante naturaleza de unas y otras infracciones (por ello, extiende
a la infraccin administrativa las garantas propias de la infraccin penal) excepta la aplicacin de estas ltimas (vg. reserva de ley, ne bis in idem, etc.) a las
infracciones disciplinarias (cuando el infractor se halla ligado a la Administracin por una "relacin de supremaca o sujecin especial"). Paradigmtica es, en
este sentido, la STC. 2/1981^^"^. Para la autora, sin embargo, no puede establecerse diferencia alguna entre los "fines" que persiguen los delitos de funcionarios y los correspondientes ilcitos disciplinarios ya que en ambos casos se persigue garantizar un correcto ejercicio de la actividad administrativa; a su juicio,

... sancionador y el Derecho Penal, en A.P., rf 4 (2000), pgs. 77 y ss.; QUINTERO OLIVARES, G.,
La autotutela, los lmites al poder sancionador de la Administracin pblica y los principios inspiradores del Derecho Penal, en: Boletn de Informacin del Ministerio de Justicia, n''^ 1608-1609 y 1610,
1991, pg. 25. Para este autor hay diferencias entre las infracciones administrativas cometidas en el
seno de una relacin de sujecin general y las perpetradas en el marco de una situacin de sujecin
especial. En estas ltimas (sancin disciplinaria), la sancin cumple no una funcin preventiva sino de
autotutela, por lo que cabra que a la misma se aadiera una sancin penal sin vulnerarse por ello la
prohibicin del ne bis in idem. Vid. HUERTA TOCILDO, S., Ilcito penal e ilcito disciplinario de funcionarios, en: La Ciencia del Derecho Penal entre el nuevo siglo. Libro homenaje al Prof. Dr. JOS
CEREZO MIR, cit., pgs. 37 y ss. (de la que tomo la resea bibliogrfica de la presente nota).
269AS, C O B O D E L R O S A L , M. y VIVES ANTN, T, Derecho Penal, P.G., 4" Edicin, cit., pg.
51 quienes niegan la existencia de diferencias cualitativas entre ilcito penal e ilcito administrativo.
Tambin: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, P.G., I (Introduccin), pg. 57.
2CASAB RUIZ, J.R., en: Comentarios, II., pg. 92. Cfr., COBO DEL ROSAL, M.A/IVES
ANTN, T, Derecho Penal, P.G., 4^ Edicin, cit., pg. 51.
^^'Por todos: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5^ Edicin, cit., I
(Introduccin), pg. 57.
^^^Ilcito penal e ilcito disciplinario de funcionarios, cit., pgs. 37 y ss.
^^^Ilcito penal, cit., pags. 48 y ss.
2740p. cit., pgs. 38 a 45.

CONCEPTO DERECHO PENAL

105

tampoco cabra invocar diferencias cualitativas en los nes perseguidos por las
respectivas sanciones: siempre na\ia&s preventivas^^^.
e) De lo expuesto puede inferirse que no existen criterios materiales que permitan diferenciar a priori y con carcter general el ilcito penal del administrativo.
Slo cabe trazar la distincin con la ayuda del criterio cuantitativo de la mayor (ilcito penal) o menor (ilcito administrativo) gravedad de la infraccin. Gravedad, eso
s, no inherente o consustancial a sta sino asignada o atribuida por el legislador,
en virtud de una valoracin histrica que pondera las circunstancias y necesidades
sociales del momento en que tiene lugar aqulla.
El criterio de la gravedad se ve reforzado por una interpretacin sistemtica de
nuestro ordenamiento penal que acude al mismo para caracterizar un ilcito como
penal o como administrativo, y, a su vez, para establecer rangos y calificaciones
internas en uno u otro mbito.
As, por ejemplo, el Cdigo Penal acude al criterio de la gravedad para clasificar las infracciones penales (art. 13) y sus penas (art. 33). Para definir los
supuestos de imprudencia que, excepcionalmente (art. 12), se castigan como "delito" (por ejemplo: artculos 142.1, 146, 152.1, 158, 267, 344, 347, 358, etc.). O,
incluso (traduciendo a patrones econmicos la gravedad) para delimitar cuantitativamente la concreta figura de delito: artculo 305.1 (15.000.000 ptas.), art. 285
(75.000.000); o para diferenciar el delito de la falta correlativa, bien acudiendo al
baremo de las 400 euros (artculo 234 con relacin al 623.1, 236 con relacin al
623.2, 244.1 con relacin al 623.3, 248, 252 y 255 con relacin al 623.4, 246 con
relacin al 624, 263 con relacin al 625.1, 386 y 389 con relacin al 629), bien al
criterio de la gravedad o levedad sin ulterior especificacin (vg. artculo 169 con
relacin al 620.1, 172 y 208 con relacin al 620.2, 142.1 con relacin al 621.1,
152.1 con relacin al 621.3,497 con relacin al 633,556 con relacin al 634, etc.).
Pero tambin las leyes penales especiales operan con el criterio de la gravedad, matizada con mdulos pecuniarios cuantitativos, para delimitar el injusto
criminal de la infraccin administrativa. As, el artculo 6 de la Ley 40/1977, de
10 de diciembre (Control de Cambios), modificada por L.O. 10/1983, de 16 de
agosto exige que la cuanta supere los 2.000.000 ptas. para que el hecho constituya ilcito penal. Y el artculo 2 de la Ley 12/1995, de 12 de diciembre (de
represin del contrabando) establece una cuanta mnima de 3.000.000 ptas. para
que la infraccin constituya delito.
Desde un punto de vista de lege ferenda y en atencin a criterios de Poltica
Jurdica, se han hecho en la doctrina espaola, penal y administrativa, diversas propuestas para delimitar el ilcito penal del ilcito administrativo^^^. Destacan las de
TORIO LPEZ, CID MOLINE y ALEJANDRO NIETO.
TORIO LPEZ, A.^''^ trata de establecer la diferencia entre los dos ilcitos
en el mbito del bien jurdico, retomando la vieja distincin entre los "mala per

^'^Op. cit., pg. 48.


2^^Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 26 y 27.
2^^TORIO LPEZ, A., Injusto penal e injusto administrativo (presupuestos para la reforma del
sistema de sanciones), en: Libro homenaje a GARCA DE ENTERRA, E., III, pgs. 2.529 y ss. Cfr.
CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pg. 26.

106

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

s' y los "'mala quia prohibita" (o ''mera prohibita"). En cuanto a las garantas,
an debiendo ser las mismas en ambos sectores del ordenamiento jurdico, cabra
admitir diferencias puntuales de matiz (vg. posibilidad de articular la responsabilidad de las personas jurdicas, en el mbito administrativo, de excluir la responsabilidad del mero partcipe o de equiparar conducta dolosa e imprudente)
segn el autor^^^.
CID MOLINE, por su parte, opta por combinar dos criterios: el de la naturaleza de la sancin (pena privativa de libertad/versus multa) y el de la naturaleza
de la infraccin, segn represente una lesin o el mero peligro para el bien jurdico^^^. Para el autor, el criterio de la clase de sancin permitira relajar el sistema de garantas (en el caso de la sancin administrativa), con lo que el Estado
podra controlar una serie de actividades peligrosas para los bienes jurdicos que,
sin embargo, no son susceptibles de control con estrategias penales por el rgido
sistema de garantas que stas reclaman^^^.
Finalmente, NIETO, A.^^^ entiende que la distincin entre ilcito penal e
ilcito administrativo es una distincin normativa que traza el ordenamiento
considerando las diversas tareas que el Estado atribuye a uno y otro sector del
mismo, y no apriorstica. A su juicio, al ilcito administrativo -y a la sancin
de este orden- no le son aplicables los mismos principios del Derecho penal
sino las garantas consagradas en la Constitucin, que rigen para ambas manifestaciones del ius puniendi^^^. Para NIETO, el futuro Derecho Administrativo
sancionador debe polarizarse en torno a conductas peligrosas e imprudentes
para los bienes jurdicos, prohibidas precisamente para prevenir la lesin de
stos^^^.
Ahora bien, ms all de la distincin terica - o legal- entre uno y otro ilcito,
lo cierto es que la adscripcin de una determinada infraccin al mbito penal o al
administrativo produce ya, por s sola, importantes efectos reales, fcticos. El muy
diferente grado de reproche que el ciudadano y la opinin pblica asocian al injusto penal - y al civil-, y el tambin distinto impacto o percepcin social de las formas, ritos y ceremonial de las respectivas sanciones, explican por procesos y fenmenos que conoce la Psicologa Social muy distintas expectativas, actitudes y
reacciones de la sociedad ante una u otra sancin.

^^^Naturalmente, la correlacin es obvia: mala per se (delito), mera prohibita (ilcito administrativo). Vid. TORIO LPEZ, A., Injusto penal, cit., pg. 2.542 (en cuanto a la posible relajacin de las
garantas en el ilcito administrativo). Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit.,
pg. 26.
^^^CID MOLINE, J., Garantas y sanciones (Argumentacin contra la teora de la identidad de
garantas entre las sanciones punitivas), en: RAP, 1996, pgs. 131 y ss.
^^CID MOLINE, J., Garantas y sanciones, cit., pgs. 140 y ss. y 167 y ss. Frente a esta opinin,
objeta CUELLO CONTRERAS, J. (op. cit., pg. 26, nota 63) que el autor confunde "tcnicas" (vg. el
peligro abstracto) y "garantas". Y que las garantas deben respetarse siempre, cualquiera que sea la
tcnica de intervencin penal o administrativa.
^^NIETO, A L E J A N D R O . Derecho Administrativo sancionador, 1994 (2^ Ed.), pgs. 148 y ss.
2820p. cit., pgs. 168 y ss. Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit.,
pg. 27.
2^30p. cit., pgs. 185 y ss. Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit.,
pg. 27.

CONCEPTO DERECHO PENAL

3.1.3.

El poder sancionatorio de la Administracin:

107^

su naturaleza y extensin

El poder sancionatorio de la Administracin suscita, entre otros, dos problemas:


el de su naturaleza (potestad sancionatoria originaria y autnoma versus poder derivado) y el de su extensin y lmites.
a) En cuanto a la naturaleza del poder sancionatorio de la Administracin, el
principio de la divisin de poderes impide configurar aqul como un poder autnomo, originario o propio. Antes bien, y dado que la potestad de castigar corresponde
a los Jueces y Tribunales, se trata de un poder secundario, esencialmente limitado,
que se halla sometido a un control jurisdiccional inmediato y efectivo^^"^.
Un sector de la doctrina ha intentado justificar la necesidad de conferir a la
Administracin un poder sancionatorio autnomo, sobre la base de que la plena
realizacin de los fines que la Ley le asigna requiere de un medio coercidvo de
"doblegamiento" propio que los haga valer^^^. Sin embargo, la tesis no convence. La existencia de una potestad sancionatoria propia o autnoma en manos de
la Administracin convertira a sta en Juez y parte. Y atentara contra la esencia
misma de la divisin de poderes. Pues, as como una limitacin de derechos
impuesta en aras del inters general implica una apreciacin de lo que es conforme a dicho inters, tarea que corresponde al poder ejecutivo, sin embargo, el
castigo de una infraccin no exige ms que la aplicacin de las leyes, misin
netamente jurisdiccional^^^. La interferencia estatal, an siendo materialmente la
misma, en uno y otro caso, tiene un significado jurdico muy distinto^^^.
El artculo 117.3 de la Constitucin atribuye, con carcter exclusivo, a los
Jueces y Tribunales el poder de "juzgar y hacer ejecutar lo juzgado". Y el artculo
24 de la misma consagra la garanta jurisdiccional. Por lo que el artculo 25.3, al
prohibir que la Administracin civil imponga sanciones que directa o subsidiariamente impliquen privacin de libertad, traza un lmite claro y concluyente al actual
proceso de administrativizacin del poder de castigar -potestad que originariamente corresponde a jueces y tribunales- y no debe interpretarse, sensu contrario, como
afirmacin de un supuesto de poder originario y autnomo sancionador de la
Administracin^^^.
Dicha prohibicin afecta exclusivamente a la Administracin civil. Por ello,
la LO 11/1991, de 17 de junio, del Rgimen disciplinario de la Guardia Civil
(Instituto armado de naturaleza militar), en su artculo 10, sanciona las faltas
"leves" con un posible arresto domiciliario de uno a treinta das; y las "graves",
con arresto en establecimiento disciplinario militar de un mes y un da a tres
meses; por su parte la Administracin militar puede imponer sanciones de arresto de uno a treinta das, en domicilio o unidad, por falta leve, y de un mes y un
da a dos meses, por falta grave en establecimiento disciplinario militar, (art. 9

284vid. COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T, Derecho Penal, P.G., 4" Edicin, cit., pg. 47.
285Cfr. COBO DEL ROSAL, M.A'IVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4" Edicin, cit., pg.
47, citando la opinin de FORSTHOFF {Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, 1958, pgs. 401
y ss.).
286AS, COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4" Edicin, cit., pg. 47.
2*^^Cfr., COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T, Derecho Penal, P.O., 4' Edicin, cit., pg. 47.
288AS, C O B O D E L ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, 4' Edicin, cit., pg. 48.

108

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

de LO. 8/1998, de 2 de diciembre, sobre Rgimen Disciplinario de las Fuerzas


Armadas (BOE, 3 diciembre 1998).
b) El poder sancionatorio de la Administracin -que en Espaa padece una
llamativa hipertrofia- suscita el problema de su extensin, alcance y lmites, pues
nunca debiera superar en capacidad intimidatoria ni aflictividad real al poder penal
del Estado.
Los intentos de diferenciar materialmente entre ilcito penal e ilcito administrativo obedecan a la necesidad de poner freno a la hipertrofia penal, riesgo que se
observ en otros ordenamientos y que derivaba del crecimiento constante de la
intervencin administrativa del Estado a raz del advenimiento del liberalismo
social a finales del siglo pasado. Con el fracaso de todas las tentativas doctrinales,
y al no renunciar el Estado al empleo de medios coercitivos eficaces para asegurar
la accin administrativa, sta ha desarrollado en Espaa un poder sancionatorio desmesurado, desorbitado^^^ y arrollador. Por ello, mientras en otros pases se propugna un programa poltico-criminal basado en la despenalizacin, esto es, la segregacin de un Derecho Penal administrativo del cuerpo del Derecho Penal criminal, la
doctrina espaola prefiere la desadministrativizacin de la actividad sancionatoria
de la Administracin o, al menos, el sometimiento de la misma a los principios rectores de la intervencin penal (legalidad, proporcionalidad, culpabilidad, prohibicin de retroactividad, etc.), as como la plena vigencia del principio ne bis in idem
en cuanto al eventual concurso de sanciones penales y administrativas^^*^.
La Administracin Pblica, en el ejercicio de su poder sancionador, no puede
imponer castigos que impliquen, directa o subsidiariamente, privacin de libertad
{art. 25.3 de la Constitucin). Pero s otras sanciones, gubernativas o disciplinarias
-pecunarias (multas) o restrictivas de derechos-, que, aun cuando no se "reputen
penas" (art. 34.2 del Cdigo Penal) pueden ser, desde un punto de vista material,
incluso ms severas y gravosas que estas mismas, tanto para quien las sufre como
desde la propia percepcin social. Distorsin valorativa sta preocupante desde un
punto de vista conceptual, de estricta justicia, y poltico- criminal.
Si se comparan las sanciones administrativas y las penales se llega a la conclusin de que el poder sancionatorio de la Administracin puede superar en
rigor al poder penal del Estado excepto en el mbito de la privacin de libertad,
que queda reservado a este ltimo^^^
As, por ejemplo, la LO. 1/1992, de 21 de febrero, sobre proteccin de la
seguridad ciudadana, modificada por Ley 10/1999, de 21 de abril (BOE:

^^^As, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5" Edicin, cit., (Introduccin), pgs.
44 y 50. Por todos: PARADA VZQUEZ, G., El poder sancionador de la Administracin y la crisis
del sistema judicial penal, en: Revista de la Administracin Pblica, 67 (1972), pgs. 41 y ss.
290Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, P.G., 5^ Edicin, cit. (I), Introduccin,
pg. 45; CUELLO CONTRERAS, J. {Derecho Penal Espaol, cit., pg. 25) considera, tambin, que el
Derecho Administrativo sancionador debe someterse a las mismas garantas derivadas de la Constitucin Espaola y de la naturaleza de las cosas que el Derecho Penal (legalidad, culpabilidad, etc.).
^^'Para una exposicin detallada del poder sancionatorio de la Administracin en el mbito de la
seguridad ciudadana, del trfico automovilstico, en el de la Economa, el consumo, en el tributario, el
medio- ambiental, el sociolaboral, el de caza, en el de los funcionarios pblicos (rgimen disciplinario), penitenciario, etc. vid., CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 27 a 34.

CONCEPTO DERECHO PENAL

IW

096/1999), permite imponer multas de hasta ... 100.000.000 ptas. por infracciones graves de la misma (art. 28, apart. 1 a); esta ley autoriza, tambin, severas
restricciones de derechos: entre otras, la clausura por seis aos de fbricas, locales y establecimientos, en supuestos de reincidencia {art. 28, ap. 1, ltimo prrafo). La Ley de 19 de abril de 1984, protectora de los consumidores y usuarios
impone sanciones pecuniarias de hasta 100.000.000 ptas. (para la Comunidad
Autnoma de Madrid, Ley 11/1998, de 9 de juho (BOE nm. 206, de 28 de agosto), que eventualmente puede elevarse hasta el quntuplo del valor de la infraccin superando aquel lmite, compatibles con el cierre temporal del establecimiento durante cinco aos {art. 36). La Ley Orgnica 12/1995, de 12 de
diciembre, de represin del contrabando (vid reforma por Ley 66/1997, de 30 de
diciembre, de medidas fiscales y del orden social, art. 27), contempla la imposicin de multas del tanto al triplo del valor de los bienes, mercancas, gneros o
efectos que, cuando se trate de labores de tabaco, ser del doble al triple de su
valor ... e ir acompaada del cierre, incluso definitivo, de los establecimientos
de que sea titular el infractor {art. 27). Las infracciones urbansticas, a tenor de
lo dispuesto en el artculo 275 de la Ley sobre rgimen del suelo y ordenacin
urbana (texto refundido aprobado por R.D.Legislativo 1/1992, de 26 de junio)
pueden dar lugar a sanciones pecuniarias de hasta 2.000.000.000 ptas., cuando
es competente para imponerlas el rgano colegiado ejecutivo de la Comunidad
autnoma^^^. El Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, por el que
se aprueba el texto articulado de la Ley sobre trfico, circulacin de vehculos a
motor y seguridad vial, en su artculo 67, sanciona las faltas muy graves con
multa de hasta 100.000 ptas., pudindose acordar, adems, la suspensin del permiso o licencia de conducir hasta tres meses^^^; La Ley 16/1989, de 17 de julio,
de Defensa de la Competencia, modificada por la Ley 52/1999, de 28 de diciembre (BOE. nm. 311), contempla multas de hasta 150.000.000 ptas. -cuanta que
podr ser incrementada hasta el 10 por 100 del volumen de ventas correspondiente al ejercicio econmico inmediato anterior a la resolucin del Tribunal(multas a la persona jurdica), compatibles con multas de hasta 5.000.000 ptas.
a sus representantes legales o personas fsicas que integran los rganos directivos que adoptaron los acuerdos o decisiones ilegales {art. 10.1 y 3). La Ley
25/1988, de 29 de julio, de Carreteras, por su parte, permite sancionar las infracciones muy graves {art. 31.4) a la misma con multas de hasta 25.000.000 ptas.
{art. 33.1). La Ley 22/1988, del 28 de julio, de Costas prev la imposicin de

2'^2cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, P.G., 5^ Edicin, cit., I
(Introduccin), pgs. 50 y 51.
^^^Tngase en cuenta, el Real Decreto 772/1997, de 30 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General de Conductores (BOE. niim. 135, 6 de junio de 1997), modificado por el RD. 1907/1999,
de 17 de diciembre, por el que se modifican los artculos 6, 7, 17, 36, 58, 73, 74, 75, 76 y 79 de dicho
Reglamento; Ley 43/1999, de 25 de noviembre, sobre adaptacin de las normas de circulacin a la prctica del ciclismo; el Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento
General de Circulacin para la aplicacin y desarrollo del texto articulado de la Ley sobre trfico, circulacin de vehculos a motor y seguridad vial y modificado por el RD. 2282/1998, de 28 de octubre,
por el que se modifican los artculos 20 y 23 del Reglamento General de Circulacin; RD. 2822/1998,
por el que se aprueba el Reglamento General de Vehculos; finalmente, RD. 2168/1998, de 9 de octubre por el que se regula la organizacin y funcionamiento del Consejo Superior de Trfico y seguridad
de la circulacin vial.

lio

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

sanciones pecuniarias de hasta 200.000.000 ptas. por vertidos industriales y contaminantes (art. 99.3). La Ley 24/1985, de 2 de agosto, de Aguas, modificada
por Ley 46/1999, de 13 de diciembre (BOE nm. 298), multas de 10.000.001
ptas. a 50.000.000 ptas. {art. 109.1) por infracciones graves. La Ley 24/1988, de
28 de julio, del Mercado de Valores {art. 102) castiga las infracciones muy graves con multa no inferior al tanto, ni superior al quntuplo, del beneficio bruto
obtenido por el infractor o, si no fuera aplicable este criterio, multa por importe
equivalente al 5 por 100 de los recursos propios de la entidad infractora, el 5 por
100 de los fondos totales, propios o ajenos, utilizados en la infraccin o
50.000.000 ptas. Y si la infractora es una persona jurdica, pueden imponerse,
adems, sanciones pecuniarias del 5 por 100 de los fondos totales -propios o ajenos- utilizados en la infraccin, o 50.000.000 ptas., entre otras (art. 105.a). La
Ley 20/1986, de 14 de mayo. Bsica de Residuos Txicos y peligrosos, permite
la imposicin de multas de hasta 100 millones de pesetas por infracciones muy
graves {art. 17). El RD. 1.307/1988, de 30 de septiembre, que aprueba el
Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones, contempla sanciones pecuniarias
de hasta 25 millones de pesetas (o de hasta el 50 por 100 de la infraccin si esta
es cifrable), a tenor de su artculo 53. La LO. 5/1992, de 29 de octubre, de
Regulacin del tratamiento automatizado de los datos de carcter personal
impone sanciones de multa de hasta 100 millones de pesetas de las infracciones
muy graves, actualmente derogada por la LO. 15/1999, de 13 de diciembre
(BOE nm. 298, de 14 de diciembre de 1999)294. La LO. 4/2000, de 11 de enero,
sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social,
modificada por la LO. 8/2000, de 22 de diciembre, sanciona con multa de hasta
10.000.000 ptas. las infracciones muy graves {art. 55). La Ley 14/2000, de 29 de
diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y de orden social, contempla
sanciones que pueden ser impuestas a los notarios de hasta 5.000.000 ptas. por
infracciones muy graves {art. 43). La Ley 32/2003, de 3 de noviembre (BOE.
nm. 264, de 4 de noviembre de 2003), General de Telecomunicaciones, sanciona las infracciones muy graves con multa de hasta 2.000.000 euros {art. 56).
La Ley 35/2003, de 4 de noviembre (BOE. nm. 265, de 5 de noviembre de
2003), de Instituciones de Inversin Colectiva, permite sanciones por la comisin de infracciones muy graves de multa por importe no inferior al tanto y superior al quintuplo del beneficio bruto obtenido como consecuencia de los actos u
omisiones en que consiste la infraccin y cuando la infraccin cometida no
resulte cuantificable multa de hasta 300.000 euros {art. 85). La Ley 37/2003, de
17 de noviembre, del Ruido (BOE. nm. 276, de 18 de noviembre) sanciona con
multa de hasta 300.000 euros las infracciones muy graves {art. 29); La Ley
38/2003, de 17 de noviembre. General de Subvenciones (BOE. nm. 276, de 18
de noviembre de 2003), sanciona las infracciones muy graves con multa pecuniaria proporcional del doble al triple de la cantidad indebidamente obtenida
{art. 63). La Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario (BOE.
nm. 276, de 18 de noviembre de 2003), sanciona las infracciones muy graves
con multa de hasta 300.000 euros {art. 91). La Ley 43/2003, de 21 de noviem-

^^^A partir del 1 de enero del ao 2002 se introduce en Espaa una nueva moneda nica para toda
Europa que es el euro, en sustitucin de la peseta. Deber tenerse en cuenta las leyes de conversin y
en particular la LO. 10/1998, de 17 de diciembre, complementaria de la Ley de introduccin del euro,
y la L. 46/1998, modificada por la L. 14/2000.

CONCEPTO DERECHO PENAL

in_

bre, de Montes (BOE. nm. 280, de 22 de noviembre de 2003), contempla sanciones para infracciones muy graves, con multa de hasta 1.000.000 euros (art.
74). La Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE. nm. 302,
de 18 de diciembre de 2003), contempla sanciones pecuniarias que pueden consistir en multa fija o proporcional {art. 185), entre otras infracciones muy graves
se sancionan con multa pecuniaria proporcional de hasta el 150% cuando se
hubieren dejado de ingresar cantidades retenidas o que se hubieren debido retener o ingresos a cuenta ... (art. 191.4); o de hasta 600.000 euros por infracciones tributarias por resistencia, obstruccin, excusa o negativa a las actuaciones
de la Administracin tributaria (art. 203).
La^"codicia"^^^ del Derecho Administrativo sancionador es preocupante, porque
la intervencin activa de la Administracin Pblica en la sociedad de masas tecnificada contempornea alcanza proporciones desconocidas e invade progresivamente
campos que le estaban vedados o que le fueron arrebatados a la Administracin del
Antiguo Rgimen. Dicho poder arrollador encubre, adems, la imposicin de sanciones administrativas que slo mediante el recurso al formalismo -o a la estafa de
etiquetas- pueden distinguirse, materialmente, de las penas que el orden jurisdiccional impone al responsable de un delito. Por otra parte, la "avidez invasora"^^^ de
la potestad sancionatoria de la Administracin, por su rigor, celeridad y efectividad,
tiende a vaciar de contenido y virtualidad al propio poder punitivo del Estado en
ciertos mbitos de la criminalidad^^^ siendo, de hecho, ms temida por el ciudadano que ste ltimo, an cuando las infracciones administrativas carezcan, a menudo, de la reprobacin o carga de desvalor y reproche que la comunidad asocia a las
infracciones penales. Lo que, como ha sealado un sector de la doctrina^^^, produce un pernicioso efecto crimingeno al crear un clima de impunidad (criminal) favorable a la multiplicacin de las infracciones.
El panorama descrito reclamaba tres tipos de medidas. De un lado, era necesario reordenar y unificar la dispersa normativa sancionadora, sometiendo, en todo
caso, la potestad punitiva de la Administracin a los mismos principios y garantas
que delimitan la intervencin penal del Estado. De otro, urga, de legeferenda, redefinir las respectivas reas de actuacin del Derecho Penal y el Administrativo. Por
ltimo, pareca necesario abordar el problema del eventual concurso de sanciones
penales y administrativas, precisando el mbito de aplicacin del "ne bis in dem".
3.1.3.1. Descripcin y cobertura legal
La Ley del Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, de 26 de noviembre de 1992, trat de conseguir el

295vid. RODRGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal Espaol, P.G., (1991), pg. 20.
296vid. RODRGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal Espaol, P.G., cit. (1991), pg. 20.
29^RODRGUEZ DEVESA, J.M^, observa cmo no se aplicaba el artculo 573.4" del Cdigo
Penal a los comerciantes a quienes se aprehendieren sustancias alimenticias que no tuvieran el peso,
medida o calidad requeridos, y s, por el contrario, sanciones gubernativas por estos hechos en puridad constitutivos de infraccin penal (Derecho Penal Espaol, P.G., 1991, cit., pg. 20, nota 48).
298As, RODRGUEZ DEVESA, J.M"., Derecho Penal Espaol, P.O., 1991, cit., pg. 20.

112

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

primer objetivo. Y en parte lo consigui^^^. La citada Ley reitera la prohibicin de


que las Administraciones Pblicas impongan sanciones que directa o subsidiriamente impliquen privacin de libertad (art. 131.1). Y consagra algunos de los principios rectores de la potestad sancionadora de la Administracin: de legalidad y tipicidad {arts. 127 y 129), irretroactividad {art. 128), ne bis in idem entre las sanciones
penales y administrativas {art. 133), prescripcin {art. 132). Sin embargo, ni puede
considerarse esta ley como una genuina y exhaustiva Parte General reguladora del
poder sancionatorio de la Administracin en las mltiples facetas de ste^^, ni formula explcita y satisfactoriamente todos los criterios capitales a los que ha de
someterse el mismo, como es el caso del principio de culpabilidad y del principio
de proporcionalidaP^^.
No convence la falta de una mencin expresa y terminante a la exigencia de
''culpabilidad". Todo lo contrario, el artculo 130.1 de la Ley declara suficiente
para la infraccin administrativa la "simple inobservancia" de la misma, contemplando incluso la posibilidad de una responsabilidad solidaria {art. 130.3)
que pugna abiertamente con aqulla. En cuanto al principio de proporcionalidad,
el artculo 131.3 se refiere a la "debida adecuacin entre la gravedad del hecho
constitutivo de la infraccin y la sancin aplicada", declarando criterios vlidos
para graduar sta, la existencia de intencionalidad o de reiteracin, la naturaleza
de los perjuicios causados y la reincidencia, por comisin en el trmino de un ao
de ms de una infraccin de la misma naturaleza apreciada en resolucin firme.
Por otra parte, tampoco se delimita correctamente en la Ley del Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo
Comn la sancin pecuniaria de la prdida de los beneficios ilcitos obtenidos
por el infractor, al disponer su artculo 131.2 que "el establecimiento de sanciones pecuniarias deber prever que la comisin de las infracciones tipificadas no
resulte ms beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas
infringidas".
La Ley comentada no consagra el principio de culpabilidad como inherente a la
infraccin administrativa, a pesar de que es uno de los criterios rectores (limitadores) de la potestad sancionadora de la Administracin, segn ha declarado el propio
Tribunal Constitucional a propsito de las infracciones tributarias-^^^. Por ello, la
doctrina sugiere con buen criterio se introduzca con relacin a las infracciones
administrativas graves cometidas por personas fsicas, as como tambin la posibilidad de interponer un recurso con efectos suspensivos contra la resolucin admi-

^^^La doctrina reconoce que dicha Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el RD. 1.398/1993, de 4 de
agosto (por el que se aprueba el Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionatoria) constituye un tmido pero positivo intento de dotar a esta ltima de unos principios generales
que cumplan una funcin semejante a la que, para el Derecho Penal, cumple el Libro I del Cdigo
Penal. Se apunta, no obstante, que siguiendo al modelo alemn, la mejor solucin sera la promulgacin en Espaa de una Ley General de Contravenciones. (Vid. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho
Penal Espaol, cit., pg. 25 y resea bibliogrfica recogida en las notas 61 y 62).
^ooCfr., QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., cit., pg. 79,
^'"As, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, I (Introduccin), cit., pg. 54.
^o^As, Sentencia 76/1990, del Tribunal Constitucional. Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho
Penal Espaol, I (Introduccin), cit., pg. 54, nota 60.

CONCEPTO DERECHO PENAL

113

nistrativa sancionadora en tales supuestos^^^. Y, en todo caso, en la propia doctrina


administrativa se propugna construir un nuevo Derecho Administrativo sancionador
con base en la Constitucin, el Derecho Pblico estatal y el Derecho Administrativo, sin olvidar las garantas del inculpado^^^.
Como afirma NIETO^^^, "el Derecho Penal ha de seguir operando, no obstante, y en todo caso, como punto de referencia, como pauta tcnica, y sobre
todo, como cota mxima de las garantas individuales que el Derecho Administrativo sancionador debe tener siempre presentes".
3.1.3.2. Crtica de lege ferenda
El segundo problema (la redistribucin de competencias sancionatorias entre el
Derecho Penal y el Administrativo) reviste particular complejidad ante la ausencia
de criterios generales y apriorsticos que permitan fundamentar ex ante qu infracciones deben permanecer en el mbito penal y cules pueden relegarse al administrativo.
Tal circunstancialidad y relativismo afecta no obstante solo a una franja de
los comportamientos infractores, no a todos. Los de mayor gravedad (contra la
vida, la salud, la libertad, etc.) que han integrado tradicionalmente el "ncleo
duro" del Derecho Penal, deben permanecer en el mismo pues razones, entre
otras, de prevencin general hacen impensable una respuesta administrativizada
a aqullos.
Histrcamente, la reaccin contra el Estado de Polica del Antiguo Rgimen
invocaba el comportamiento arbitrario de una Administracin servida por legos.
Hoy, por el contrario, la Administracin moderna se halla en manos de tcnicos, de
expertos, y sometida a un rgimen progresivo de garantas jurdicas para el ciudadano, si bien la efectividad de su intervencin -libre de la complejidad procedimental de la sancin penal o jurisdiccionalizada-^^^ ha permitido acumular un
poder sancionatorio desorbitado, que se incrementa da a da.
De lege ferenda, los procesos de descriminalizacin (administrativizacin) o,
en su caso, de neocriminalizacin (desadministrativizacin) deben tomar como
criterio rector el de la gravedad material de la infraccin^^^, subordinando al
mismo cualquier otra reflexin poltico criminal (vg. celeridad y efectividad de la
sancin administrativa). Solo as los distintos efectos psicosociales reales que la
comunidad asocia a una u otra clase de sancin se correspondern -como debe
ser- con el diverso grado de reproche y reprobacin social que las infracciones

^^Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, I (Introduccin), cit., pg. 55.
^''^As, NIETO, A., Derecho Administrativo sancionador, Madrid, 1994 (2^ Ed.), Tecnos, pgs.
23 y ss. Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, I (Introduccin), cit., pg. 55,
nota 63.
^^^Derecho Administrativo sancionador, Madrid, Tecnos (1994), cit., pgs. 165 y ss.
306Cfr., RODRGUEZ DEVESA, J.M\, Derecho Penal Espaol, P.G., cit., pgs. 32 y 33.
^"^Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, I (Introduccin), cit., pg. 52, quien
se refiere al "desvalor tico-social o cultural" de la infraccin.

114

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

penales y administrativas merecen. Todo ello, lgicamente, sin olvidar la naturaleza siempre subsidiaria de la intervencin penal y la necesidad de someter la
potestad sancionatoria de la Administracin a estrictos y eficaces controles jurisdiccionales.
A estas pautas parece orientarse la evolucin del Derecho Sancionatorio en
Espaa. La reciente reforma de 1995 ha despenalizado algunas infracciones leves
del Libro III del Cdigo Penal; y, en sentido contrario, ha criminalizado infracciones hasta entonces de naturaleza administrativa de particular gravedad^^^. Los respectivos procesos de descriminalizacin y neocriminalizacin se han ajustado, pues,
al criterio rector de la gravedad material de las infracciones.
De otra parte, la potestad sancionatoria de la Administracin tiende a someterse a los mismos principios que caracterizan la intervencin penal del Estado (necesidad, proporcionalidad, culpabilidad, irretroactividad, etc.), pues, no en vano, una
y otra integran el Derecho Sancionatorio estatal y tanto la doctrina como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional acelerarn una evolucin inexorable. Que
dicho poder sancionatorio de la Administracin no es autnomo, sino derivado,
sometido a lmites y al control jurisdiccional, queda fuera de toda duda por mandato explcito de la Constitucin (artculos 24 y 106).
El artculo 106.1 de la Constitucin dispone: "Los Tribunales controlan la
potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacin administrativa, as como el
sometimiento de sta a los fines que la justifican".
Paradjicamente, sin embargo, el mayor riesgo para la efectividad de las
garantas del ciudadano frente al poder punitivo del Estado se observa ms en
ciertos procesos neocriminalizadores relacionados con bienes jurdicos supraindividuales (la denominada desviacin expresiva que hoy preocupa a la poltica criminal) que en el poder sancionatorio de la Administracin. Ms en la respuesta
penal sui generis que se arbitra contra determinadas parcelas de la criminalidad
(criminalidad organizada, socioeconmica, de cuello blanco), que redefine las
principales categoras dogmticas y flexibiliza los criterios de imputacin penal
haciendo gala de un peligroso antigarantismo, que en la potestad administrativa
sancionadora^^^.
3.1.3.3. La prohibicin: ne bis in idem^^^
La prohibicin de que unos mismos hechos (recte: un mismo contenido de
injusto o una misma infraccin) puedan sancionarse dos o ms veces, es un principio general del Derecho sancionador. O, si se quiere, un criterio concursal bsico

^"^Vid. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, I (Introduccin), cit., pg. 52.
309Me refiero a lo que algunos autores denominan "proceso de administrativizacin" del Derecho
Penal. Vid., infra, Captulo II, VII.c y d; Captulo VII.II.2.f y 3.d.3'.
3'OSobre el ne bis in idem, vid. CUELLO CONTRERAS, J. (Derecho Penal Espaol, PG., cit.,
pgs. 17 y ss.) y el anlisis que hace el autor de los trabajos monogrficos de MATA Y MARTN,
SAINZ DE ROBLES, C , BENLLOCH PETIT y DE LEN VILLALBA.

CONCEPTO DERECHO PENAL

Ij^

que veda la pluralidad de sanciones a una idntica infraccin, esto es, si se aprecia
identidad de sujeto, de hecho y de fundamento^ ^^
Afirmar que "nadie puede ser castigado dos veces por los mismos hechos"
no es exacto, si un mismo hecho lesiona intereses distintos, protegidos en normas tambin diferentes, pues entonces cabe imponer una pluralidad de sanciones sin que se infrinja la prohibicin del ne bis in idem, como sucede, por ejemplo, en los supuestos del llamado "concurso ideal"^^^. Es ms preciso, por ello,
como reclama la Sentencia 2/81, de 30 de enero, del Tribunal Constitucional,
formular el ne bis in idem reclamando una triple identidad: de sujeto, de hecho
y de infraccin.
El principio del ne bis in idem, con su doble implicacin, material y procesaP^^,
no se consagra explcitamente en la Constitucin, aunque desde la Sentencia 2/81,
de 30 de enero, del Tribunal Constitucional, ste lo entiende implcito en los principios de legalidad y tipicidad plasmados en el artculo 25 de aqulla^^'^.

^" Sobre el non bis in idem (material), su concepto, fundamento y reconocimiento constitucional,
vid.: VZQUEZ-PORTOMEE SEIJAS, Femando, Los delitos contra la Administracin Pblica.
Teora General. Santiago de Compostela, 2003, Instituto Nacional de Administracin Ptblica, pgs.
165 y ss. Siguiendo la formulacin de ALONSO GARCA, E. (La interpretacin de la Constitucin,
Madrid, 1984, pgs. 11 y ss.), el autor entiende que el non bis in idem es un "precepto subconstitucional", esto es, que an no estando explcitamente plasmado en la Constitucin, posee la misma fuerza y eficacia que sta al tratarse de una consecuencia de su esquema de valores.
La vulneracin del non bis in idem presupone una situacin de "coincidencia fctica" o -segn
frmula comnmente aceptada- "identidad de sujeto, hecho y fundamento" (as: art. 133 LRJPAC y
Sentencia 2/1981, del 30 de enero, del Tribunal Constitucional) semejante a lo dispuesto en el artculo L252 c e . para la cosa juzgada y que suele hacerse extensiva a la litispendencia. En cuanto a la
identidad objetiva o fctica (los mismos hechos), la coincidencia ha de darse en los hechos constitutivos de la infraccin penal o administrativa susceptible de sancin, debiendo ponderarse con arreglo
a pautas jurdicas, no naturalsticas. La Sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de mayo de 1986
sugiere una regla prctica que descartara la identidad/acca u objetiva: que la existencia de uno no
traiga consigo necesariamente la del otro (en referencia a los hechos constitutivos de cada tipo o
infraccin).
La identidad de causa o fundamento hace referencia a los bienes jurdicos tutelados en las respectivas infracciones, es decir, a la homogeneidad o heterogeneidad de los intereses en juego. Para determinar si los tipos en conflicto son idnticos o concntricos, procede examinar el contenido de ilicitud
de los mismos, con lo que cabe extrapolar al Derecho Pblico sancionador los criterios de solucin del
concurso de leyes (vig. Sentencia del Tribunal Constitucional 159/1985, del 27 de noviembre). Sobre
el problema, vid. VZQUEZ-PORTOMEE SEIJAS, F., Los delitos contra la Administracin
Pblica, cit., pgs. 173 y ss.
312AS, COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 83.
^'^Cfr., COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PG., cit., pgs. 83 y ss.
En sentido material, el ne bis in idem significa que nadie puede ser castigado dos veces por la
misma infraccin (S. 2/81, de 30 de enero, del Tribunal Constitucional). En su acepcin procesal,
que nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos (S. 77/83, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional) siendo los efectos de la litispendencia y de la cosa juzgada concreciones del
mismo.
^''^Vid. Sentencias (del Tribunal Constitucional) 2/81, de 30 de enero; 77/83, de 3 de octubre;
159/85, de 27 de noviembre; 66/1986, de 8 de julio; 107/89, de 8 de junio; 112/90, de 18 de junio;
154/1990, de 15 de octubre; 234/1991, de 16 de diciembre; 270/1994, de 17 de octubre; 204/1996, de
16 de diciembre; y la de 2/2003, de 16 de enero. Para COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANN, ...

116

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

S se reconoce, sin embargo, en la Ley del Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas {artculo 133), en la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios {artculos 32 y 33), Ley de la Seguridad Vial {art. 74),
en la Seguridad Ciudadana {art. 32), Ley de Defensa de la Competencia {art. 55),
Ley de Costas {art. 94.3), Ley de Aguas {art. 122), Ley Orgnica del Poder Judicial
{art. 415.3), etc.
Tambin el Cdigo Penal contiene disposiciones que pretenden evitar la doble
o plural sancin de un idntico contenido material de injusto^^^. Es el caso de las
reglas concrsales generales del artculo 8, y de las especficas de los artculos 64
y 67 (principio de inherencia).
La garanta material del non bis in idem tiene como finalidad "evitar una reaccin punitiva desproporcionada", segn doctrina reiterada del Tribunal Constitucional "en cuanto dicho exceso punitivo hace quebrar la garanta del ciudadano de
previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de sanciones crea una
sancin ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializa
la imposicin de una sancin no prevista legalmente"^^^.
El Tribunal Constitucional espaol ha hecho varios pronunciamientos en
cuanto a otras garantas cobijadas en la prohibicin del non bis in ident'^^. As,
la Sentencia 159/1987, del 26 de octubre, declara la imposibilidad de proceder a
un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolu-

... T. (Derecho Penal, P.G., cit., pg. 84, nota 3), yerra el Alto Tribunal al referir el ne bis in idem al
artculo 25 de la Constitucin, al deber hacerlo, en su lugar, al artculo 24 segn los citados autores.
Otras sentencias del Tribunal Constitucional refieren, tambin, la prohibicin del non bis in idem a
los principios de legalidad y tipicidad (vg. 3.VL1987, 3.IV.1990, 18.XII.1991, l.Vn.l992, etc.) aunque no faltan fallos que relacionan dicho principio subconstitucional con el de seguridad jurdica
reconocido en el art. 9.3 de la Constitucin (S. 62/1984, de 21 de mayo, 158/1985, de 26 de noviembre), o con eV& proporcionalidad (S. 154/1990, del 15 de octubre).
La doctrina cientfica se halla dividida. Para SANZ GANDSEGUI, R, el non bis in idem constituye un principio general del Derecho autnomo {La potestad sancionatoria de la Administracin: la
Constitucin espaola y el Tribunal Constitucional, Madrid, 1985, pgs. 129 y ss.). Segn ARROYO
ZAPATERO, L., se basa en la exigencia de racionalidad e interdiccin de la arbitrariedad proclamado
en el artculo 9.3 de la Constitucin (Principio de legalidad y reserva de ley en materia penal, en:
REDC, n 8, 1983, pgs. 19 y ss.). CUERDA RIEZU, A. se refiere a la exigencia de proporcionalidad,
en la misma lnea interpretativa que el autor anterior {El concurso de delitos en el borrador de anteproyecto de Cdigo Penal de 1989, en: ADPCP, Tomo XLIV, 1991, pgs. 845 y ss.). GARBER LLOBREGAT, J. encuentra como cobertura constitucional del non bis in idem el principio de seguridad
jurdica del artculo 9.3 de la Constitucin espaola. La aplicacin de los derechos y garantas constitucionales a la potestad y al procedimiento administrafivo sancionador, Madrid, 1989, pgs. 151 y
ss.). Y VIVES ANTN, T., el de unidad de soberana {Introduccin: Estado de Derecho y Derecho
Penal, CLP, tomo 1, 1982, pgs. 48, nota 139). Cfr. VZQUEZ-PORTOMEE SEIJAS, F., Los delitos contra la Administracin Pblica, cit., pgs. 168 y ss., notas 14 y 15 de las que se toma la presente resea bibliogrfica.
3i5cfr., COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, cit., pgs. 83 y 84.
^'^As, la Sentencia del Tribunal Constitucional 2/2003, del 16 de enero, que cita, en el mismo sentido, las sentencias del mismo Tribunal 154/1990, del 15 de octubre; 177/1999, del 11 de octubre; y el
Auto329/1995,del 11 de diciembre.
^'^Vid., por todos. Sentencia del Tribunal Constitucional 2/2003, del 16 de enero.

CONCEPTO DERECHO PENAL

1_17

cin de fondo con efecto de cosa juzgada, pues en otro caso se menoscabara la
tutela judicial dispensada por la anterior decisin firme. Por su parte, el Auto
1.001/1987, de 16 de septiembre, del Tribunal Constitucional, considera que
tampoco cabe reabrir un proceso penal que ha concluido con una sentencia firme
condenando por un hecho calificado de "falta", con la pretensin de que el
mismo se recalificara como "delito", pues ello vulnerara la cosa juzgada y la
prohibicin de incurrir en bis in idem.
El principio del ''ne bis in idem'' tiene particular aplicacin al mbito de las relaciones recprocas entre sancin penal y sancin administrativa.
De antemano, sin embargo, no cabe afirmar la incompatibilidad entre ambas,
por la misma razn que la pena puede concurrir con otras sanciones civiles, laborales, etc. que persiguen fines y funciones distintas de la respuesta criminaP^^. El
conicto surge solo cuando sancin penal y sancin administrativa, adems de responder a un mismo hecho, cumplen funciones semejantes, porque entonces la duplicidad de sanciones deviene, al menos, problemtica; y, sobre todo, en el mbito disciplinario, donde la sancin administrativa al funcionario que delinqui puede ser
ms aflictiva que la propia, pena^^^.
En el primer supuesto, el Tribunal Constitucional (Sentencia 8/86, de 1 de julio)
ha admitido la compatibilidad de la pena y la sancin administrativa al recluso culpable del delito de quebrantamiento de condena (art. 468 Cdigo Penal), por entender que la existencia de una ''especial relacin de sujecin" que vincula al interno
con la Administracin Penitenciaria justifica la duplicidad de sanciones: pena de
prisin de seis meses a un ao {art. 468 del C.P.) y sanciones penitenciarias {artculos 157.2, 108,1 y 232.4 del Reglamento Penitenciario-^^^).
En el segundo, el Tribunal Supremo ha declarado la posible acumulacin de la
sancin penal y la administrativa a propsito del funcionario pblico que delinque,
invocando la plena autonoma y fines propios de una y otra reaccin jurdica: la
penal perseguira la restauracin de la paz social daada por el delito, la disciplinaria, el prestigio de la funcin pblica, exigiendo a los servidores de sta lealtad,
honor y dignidad^^^
El Tribunal Constitucional, en su Sentencia de 20 de octubre de 1984, ha asumido esta doctrina que limita la efectividad del ne bis in idem. Con la particularidad,
adems, en el caso de autos de que el funcionario pblico condenado por delito de
malversacin {art. 433 Cdigo Penal) puede ser sancionado por va disciplinaria con
una separacin definitiva de su empleo ms grave que la propia sancin penal si el

3i8Cfr., MUOZ CONDE, F./GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 82. Como
advierten los autores, el despido del trabajador (sancin laboral) puede concurrir con la pena impuesta a ste (sancin criminal) por el delito cometido. O la sancin federativa al futbolista, con la pena
que merezca por el delito de lesiones que pueda haber cometido, etc.
3'''Vid., por todos, MUOZ CONDE, F./GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 82
y 83.
320Sobre las "relaciones de sujecin especial", vid. VZQUEZ-PORTOMEE SEUAS, F, Los
delitos contra la Administracin Pbica, cit., pgs. 226 y ss.
321 Sentencia de 5 de marzo de 1955, del Tribunal Supremo. Cfr., MUOZ CONDE, F/GARCA
ARAN, M., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 83.

118

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

sujeto activo reintegra la cantidad malversada^^^. Lo que significa una lamentable


distorsin valorativa aadida^^^.
En todo caso, la prohibicin del ne bis in dem reclama un anlisis minucioso del fundamento material de la sancin en uno y otro supuesto (penal y administrativo) porque dicho fundamento muy a menudo es idntico y, sin embargo,
se aduce, como mera excusa o subterfugio para eludir la prohibicin citada, la
existencia de una relacin especial de sujecin o la distinta naturaleza de los
bienes jurdicos protegidos. Solo una reflexin rigurosa sobre el "fundamento
material" (real) de la sancin en una y otra jurisdiccin permitir concluir si
aquellos argumentos son meramente pretextuales y carecen de legitimidad, o si,
por el contrario, cabe excepcionar el ne bis in idenv'^'^.
Como reitera el Tribunal ConstitucionaP^^, no se puede determinar si una y otra
sancin -la penal y la administrativa- tienen identidad de sujeto, de hecho y fundamento con criterios meramente/orma/e^". Ni cabe entender infringida la prohibicin
del non bis in idem, sin ms, automticamente, por el mero hecho de que no existiendo tal identidad se proceda a la imposicin de ambas sanciones. Es necesario,
por tanto, valorar el fundamento de las respectivas infracciones legales -la ratio de
la prohibicin, en cada caso- en funcin del "bien jurdico" que se pretende proteger, sin que diferencias relevantes o parciales entre las infracciones concurrentes
penales excluya la controvertida identidad entre las mismas; identidad que subsiste

322cfr., MUOZ CONDE, F./GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 83.
^^^Sobre el concepto de relacin de especial sujecin, que nace en el Derecho alemn, vid.:
VZQUE- PORTOMEE SEIJAS, K, Los delitos contra la Administracin Pblica, cit., pg. 185,
nota 60. Como advierte el autor (op. cit., pgs. 189 y ss.) la jurisprudencia ha argumentado en dos
direcciones distintas para legitimar la compatibilidad de sanciones administrativas y penales en el
campo del Derecho disciplinario, interpretando de maneras diferentes el requisito de la identidad de
causa o fundamento como presupuesto del non bis in idem. Una primera tesis del Tribunal
Constitucional considera fundamento dogmtico de la potestad disciplinaria del Estado la existencia
de un vnculo especial entre la Administracin Pblica y el funcionario que otorgara a sta un poder
de autoordenacin (y punitivo) equiparable al ius puniendi estatal. En consecuencia, el desvalor tico
de la conducta del funcionario -y el desprestigio que implica para la propia dignidad de la
Administracin Pblica-justificara por s solo una sancin disciplinaria autnoma, compatible con
la derivada de la lesin o puesta en peligro del concreto bien jurdico que, adems, haya podido ser
afectado (as, tambin, Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de junio de 1984, 5 de octubre del
mismo ao, 22 de febrero de 1985, 3 de junio de 1987, etc.). La posterior doctrina constitucional ha
evolucionado sensiblemente tratando de dotar al principio non bis in idem de inequvoco contenido
material (vid. Sentencia del Tribunal Supremo, de 23 de marzo de 1982, y Sentencia del Tribunal
Constitucional 234/1991, del 10 de diciembre, segn las cuales las relaciones de sujecin especial
no constituyen una excepcin absoluta a la operatividad del non bis in idem ni justifican un poder
sancionatorio autnomo que de lugar a una eventual duplicidad de sanciones). De acuerdo con este
criterio jurisprudencial, por tanto, la duplicidad de sanciones requerir la existencia de un bien jurdico distinto del que dio lugar a una sancin previa y la proporcionalidad de la sancin a su proteccin (Cfr. VZQUEZ-PORTOMEE SEIJAS, F., Los delitos contra la Administracin Pblica, cit.,
pgs. 189 y ss.).
-''24vid. NIETO, A., Derecho Administrativo sancionador, cit., pg. 407. Cfr. MUOZ LORENTE,
J., De nuevo sobre el principio non bis in idem, cit., pg. 71.
''^^As, Sentencia del Tribunal Constitucional 2/2003, de 16 de enero.

CONCEPTO DERECHO PENAL

1_19^

si ambas comparten un ncleo comn^^^, esto es, si el bien jurdico tutelado por
ambas normas es el mismo. Por otra parte, como la finalidad del non bis dem es
evitar una reaccin punitiva desproporcionada, proceder ponderar si en el caso de
autos la solucin adoptada implica materialmente una doble sancin, o no. Segn
esto, y en virtud de una ponderacin realista y ecunime de las circunstancias del
caso, el Tribunal Constitucional estim no vulnerada la prohibicin del non bis in
dem cuando -por no prever nuestro ordenamiento solucin alguna para los casos
en que la Administracin no suspende el expediente administrativo, hallndose un
procedimiento penal abierto- el Tribunal penal (que no deba dejar de condenar al
recurrente, ni ignorar que la pena criminal poda significar una sancin desproporcionada y anticonstitucional por concurrir con la administrativa ya impuesta) tom
en consideracin esta ltima para su descuento de la pena en fase de ejecucin de
sentencia, poniendo en conocimiento de la Administracin la resolucin penaP^^.
La prohibicin del ne bis in idem plantea una problemtica especfica en las
infracciones disciplinarias, ya que el Tribunal Constitucional excluye la aplicacin de
sta y otras garantas del ius puniendi a las infracciones administrativas que se producen en el seno de una relacin de sujecin especial, sometimiento o supremaca^^^.

^^^El supuesto contemplado en la Sentencia 2/2003, de 16 de enero, del Tribunal Constitucional es


el del concurso del artculo 12.1 del R.D.Legislativo 339/1990 y el artculo 379 del Cdigo Penal. El
primero, segn reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, es un ilcito "formal" porque castiga, sin
ms, la mera conduccin de vehculos con tasas de alcohol o sustancias prohibidas superiores a las
reglamentariamente autorizadas, sin que la infraccin administrativa -a diferencia de la penal- exija
que, adems, conste que dicha ingestin afect a la capacidad psicofsica del conductor, y, por tanto,
a la seguridad del trfico. No obstante, segn establece la Sentencia 2/2003, del 16 de enero, del
Tribunal Constitucional, "esta diferencia esencial entre la infraccin administrativa y el delito ... no
puede, sin embargo, conducir a sostener la ausencia de identidad que determinar'a la inaplicacin de
la interdiccin constitucional. En efecto, ambas infracciones, administrativa y penal, comparten un elemento nuclear comn -conducir un vehculo de motor habiendo ingerido alcohol, superando las tasas
reglamentariamente determinadas- de modo que al imponerse ambas sanciones de forma cumulativa,
dicho elemento resulta doblemente sancionado, si que dicha reiteracin sancionadora pueda justificarse sobre la base de un diferente fundamento punitivo, dado que el bien o inters jurdico protegido
por ambas normas es el mismo- la seguridad del trfico como valor intermedio referencial; la vida e
integridad fsica de todos, como bienes jurdicos referidos. Se trata de un caso en el que el delito absorbe el total contenido de ilicitud de la infraccin administrativa ..." (IL Fundamentos jurdicos, 5.c).
^^^La Sentencia 2/2003, del 16 de enero del Tribunal Constitucional admite que en el caso de autos
concurra la identidad de fundamento entre la sancin administrativa y la penal impuestas, pero advierte: "Sin embargo, esta afirmacin no conduce automticamente a la estimacin del amparo, pues se ha
de examinar si la interdiccin de incurrir en bis in idem... se satisface con una solucin como la adoptada en el caso ...". De hecho, el Tribunal Constitucional estim que no se produjo en el mismo, desde
un punto de vista material, ningn "exceso punitivo", precisamente porque el Tribunal Penal para no
violar la prohibicin del non bis in idem descont de la pena la sancin administrativa previamente
impuesta. (II. Fundamentos jurdicos. 6). El conflicto, para el que nuestro ordenamiento no ofrece
solucin normativa alguna, se plante porque la Administracin, vulnerando el mandato del artculo
7.1 y 2 R.P.S., no acord la preceptiva suspensin del expediente administrativo existiendo como exista -y por error ignor- un procedimiento penal en curso; y el Tribunal penal tampoco poda eludir la
condena del imputado, dado el sometimiento estricto del mismo a la ley en el ejercicio de la funcin
jurisdiccional. El Tribunal Constitucional entendi que, en consecuencia -y desde un punto de vista
material- no se impusieron dos sanciones ni el imputado sufri exceso punitivo alguno.
^^^Vid. HUERTA TOCILDO, S., Ilcito penal e ilcito disciplinario, cit., pgs. 38 y ss.

120

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

La razn de esta supuesta especifidad de la infraccin disciplinaria es muy


discutida. Un sector de la doctrina invoca el ejercicio por parte de la Administracin de una genuina autotutela o potestad domstica (ad intra) dirigida a la proteccin de intereses propios, de suerte que las sanciones disciplinarias careceran
de la funcin preventiva que caracteriza a las dems manifestaciones del poder
punitivo. Adems, el tenor literal del artculo 127.3 de la Ley de Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo
Comn, de 26 de noviembre de 1992 parece otorgar apoyo normativo a la mencionada tesis diferenciadora al establecer que "las disposiciones de este ttulo no
son de aplicacin al ejercicio por las Administraciones Pblicas de su potestad
disciplinaria respecto del personal a su servicio y de quienes estn vinculados a
ellas por una relacin contractual".
El Tribunal Constitucional, desde la Sentencia 2/1981, ha asumido esta
tesis^^^, y, en consecuencia, entiende que no se viola el ne bis in idem por acumular pena y sancin administrativa en el caso de las infracciones disciplinarias,
dotando, adems, a la Administracin Pblica de una potestad cuasiilimitada en
el momento de configurar estos ilcitos y sus correspondientes sanciones^^^.
Con buen criterio, HUERTA TOCILDO propone una interpretacin matizada y restrictiva que no descarta, sin ms, la posible aplicacin del ne bis in idem
a las infracciones disciplinarias. A su juicio-^^^ es necesario examinar en cada
caso si el fundamento de la sancin disciplinaria es o no idntico al de la sancin
penal. Si lo fuere (vg. delito cometido por funcionario pblico contra la Administracin Pblica), se produce un supuesto de concurso de leyes (entre la norma
penal y la disciplinaria) que ha de resolverse a favor de la primera, cobrando
plena aplicacin el principio del ne bis in idem. Si el fundamento fuese diferente, tendra lugar una hiptesis similar a la del concurso de delitos, siendo posible
aplicar entonces, acumulativamente, la sancin penal y la administrativa (vg.
delito comn cometido por funcionario pblico)^^^. En definitiva, y por lo que al
ne bis in idem se refiere, la sancin penal que se imponga, por motivo de la comisin de un delito de funcionarios, absorbe o consume (concurso de leyes) a la
sancin disciplinaria que, por ese mismo motivo o sobre la base de idntico fundamento al que subyace a la sancin penal, pretendiere imponerse, ya que al
tener ambas infracciones (la penal y la disciplinaria, en este caso) el mismo fundamento, su doble imposicin infringira el ne bis in idem^^^.
La prohibicin del ''ne bis in idem'\ esto es, de que se castigue dos veces, con pena
y con sancin administrativa, un mismo contenido de injusto (identidad de "sujeto"^-^^,

'^^La STC. 234/1991, parece representar un giro, aunque no definitivo, a su doctrina ya conocida.
Cfr., HUERTA TOCILDO, S., op. cit., pg. 55.
330Cfr. HUERTA TOCILDO, S., op. cit., pgs. 40 y 44.
^^'Op. cit., pgs. 66 y ss.
^^^Op. cit., pgs. 66 y 67.
333As, HUERTA TOCILDO, S., op. cit., pg. 71.
334En cuanto a la posibilidad de concurrencia de la actividad sancionadora del Estado sobre una
persona fsica y una jurdica cuando entre ambas existe una relacin de gestin o representacin, y la
prohibicin del ne bis in idem, vid.: GUISASOLA LERMA, C , La identidad de sujeto sancionado
como presupuesto del derecho al ne bis in idem, en: RdPP {Revista Derecho Procesal Penal, Thomson.
Aranzadi, Ao 2003- 2, n 10, pgs. 215 y ss.).

CONCEPTO DERECHO PENAL

V2\_

"hechos" y "fundamento") -salvo que exista en el caso concreto una "relacin de


supremaca especial de la Administracin que justifique el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales y, a su vez, de la potestad sancionadora de la Administracin"
(vg. la relacin del funcionario, servicio pblico, concesionario, etc.)- deja a salvo,
o debe dejar a salvo, la incuestionable prioridad, prevalencia o primaca de la jurisdiccin penal si los hechos pueden ser constitutivos de delito^^^.
Iniciado un procedimiento criminal por hechos que prima facie pudieren ser
constitutivos de delito o falta, la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga al mismo
un inmediato efecto suspensivo sobre cualquier otro, en el estado en que se hallare,
hasta que recaiga sentencia firme en la causa penal {art. 114). Ahora bien, la circunstancia de que la ms gil potestad sancionatoria de la Administracin se haya
anticipado al ius puniendi del orden jurisdiccional penal no impide a este liltimo
actuar con plena autonoma en cumplimiento de las atribuciones irrenunciables que
la ley le asigna. La previa imposicin de una sancin administrativa no puede obstaculizar ni limitar la averiguacin y eventual castigo de hechos indiciariamente
delictivos. La sancin administrativa no puede inmunizar ni blindar al ciudadano
frente a la ley penal.
Por ello, la Sentencia 177/1999, de 11 de octubre, del Tribunal Constitucional
representa un precedente inslito y preocupante^^^.
En efecto, dicha Sentencia -a la que se formularon dos votos particulares- estima que no existe un principio abstracto de prevalencia absoluta de la potestad punitiva (del orden jurisdiccional penal) sobre la potestad sancionadora de la
Administracin, sino la atribucin prioritaria a los rganos jurisdiccionales penales
del enjuiciamiento de hechos que aparezcan, prima facie, como delictivos. Por su

^^^Que la prohibicin del ne bis in idem no prejuzga necesariamente los criterios de la prioridad
de una u otra jurisdiccin, se mantiene, entre otros, por NIETO, A., Derecho Administrativo Sancionador, T Ed., Madrid (1994), pg. 423.
^^^Calificando de "chapuza materializada en nombre del propio ne bis in idem" dicha resolucin,
aunque no en el mismo sentido que el texto, CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal, PG., cit.,
pgs. 24 y ss.
El Tribunal Constitucional parece inclinarse, desde esta sentencia, por la prevalencia de la sancin
dictada en primer lugar, sea sta la administrativa (como en el caso que abord) o la penal, invocando
el "fundamento material" del ne bis in idem y la "proporcionalidad" de la sancin que deriva de este
principio (razn por la que habindose anticipado la Administracin sancionando el hecho ya no cabra
una posterior sancin penal... por los mismos hechos e idntico fundamento).
En la doctrina penal espaola, MUOZ LORENTE, J., mantiene que existiendo una laguna legal
en los supuestos en que la Administracin, anticipndose, desatiende la prejudicialidad penal, no
habra reparos para admitir como criterio vlido -por razones prcticas y de justicia material- el de la
prioridad cronolgica, como hace el Tribunal Constitucional (De nuevo sobre el principio non bis in
idem en el mbito medio ambiental y la pretendida diversidad de fundamento de las sanciones penales y administrativas, en: Revista mensual de Gestin ambiental. La Ley, n 24. Diciembre del 2000,
pgs. 68 y 69). En la doctrina administrativa mantienen el criterio de la prioridad cronolgica: NIETO,
A., Derecho Administrativo Sancionador, cit., pgs. 423 y ss.; tambin: GONZLEZ PREZGONZLEZ NAVARRO: Comentarios a la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn (Ley 30/1992, de 26 de noviembre), Madrid, 1997,
pgs. 1.922 y ss.

122

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

parte, la prohibicin del "ne bis in idem " perseguira no slo impedir la doble incriminacin y castigo por unos mismos hechos sino que pudieren recaer eventualmente pronunciamientos de signo contradictorio si se permitiese la prosecucin paralela
o simultnea de dos procedimientos -penal y administrativo- atribuidos a autoridades de diverso orden (Fundamento jurdico 4). Concluyendo el Tribunal Constitucional que "irrogada una sancin, sea sta de ndole penal o administrativa, no cabe, sin
vulnerar el mencionado derecho fundamental, superponer o adicionar otra distinta,
siempre que concurran las tan repetidas identidades de sujeto, hechos y fundamento.
Es este ncleo esencial el que ha de ser respetado en el mbito de la potestad punitiva genricamente considerada, para evitar que una nica conducta infractora reciba
un doble reproche aflictivo" (ibdem).
Frente a esta doctrina, el Ministerio Fiscal entendi que el recurrente en amparo deba haber acudido a la va de la revisin contencioso-administrativa, alegando
en la misma para revocar la sancin impuesta la existencia de la condena penal, lo
que no hizo; y sin que ello debiera ser obstculo al carcter preferente de la jurisdiccin penal no respetado por la Administracin autonmica sancionadora "pese a
no existir dudas acerca de que los hechos podan ser constitutivos de delito"
(Fundamento jurdico 1, in fine).
El voto particular de los dos magistrados discrepantes opuso tres argumentos
al acuerdo de la mayora. En primer lugar, que en el supuesto controvertido no
concurra la preceptiva identidad de fundamento entre las dos sanciones (penal y
administrativa) por tratarse de dos conductas distintas, que lesionan bienes jurdicos tambin diferentes. La sancin administrativa se habra impuesto por el vertido de aguas contaminantes sin la preceptiva autorizacin administrativa. La condena penal, por el grave peligro para la salud de las personas y condiciones de la
vida animal y vegetal que el elevado grado de toxicidad de tales vertidos supuso
de hecho. En consecuencia, y a juicio de la opinin minoritaria del Tribunal, la
Sentencia de ste conducira a "una confusin entre las dos potestades sancionadoras que existen en nuestro Estado de Derecho, la penal y la administrativa, que
son distintas cualitativamente y que deberan fortalecer el cumplimiento de las
leyes, no debilitarlo mediante interferencias recprocas". En segundo lugar, que la
Sentencia "ignora el influjo interpretativo que las previsiones constitucionales
estn llamadas a tener {art. 53.3 CE.) y viene a frustar la tutela reforzada del
medio ambiente que las leyes, con mejor o peor tcnica legislativa pero siguiendo
con coherencia el mandato constitucional, han dispuesto en los ltimos aos", en
particular, la L.O. 8/1983, que destac la importancia a tal efecto del "auxilio
coercitivo de la Ley Penal". Por ltimo, que el acuerdo de la mayora del Tribunal
invierte las relaciones entre Poder Judicial y Administracin sancionadora y, ante
todo, la subordinacin de esta ltima al orden jurisdiccional, olvidando que la
eventual colisin entre la actuacin jurisdiccional y la administrativa ha de resolverse a favor de la primera. Para los magistrados discrepantes, la sentencia "impide la actuacin de la jurisdiccin penal, desde el momento mismo en que se impone una sancin administrtiva". Y razonan: "Al blindar ante la Ley penal a los
ciudadanos que sufren una multa por parte de una Administracin Pblica, se
resuelve en favor de las autoridades administrativas la posible colisin que pudiera producirse entre sus actividades y la de los rganos de la justicia penal.

CONCEPTO DERECHO PENAL

123

Resultado que rompe la estructura del Estado de Derecho configurado por nuestra
Constitucin"^^^.
3.2. Derecho Procesal y Derecho Penal
Particular inters tiene el problema de las relaciones entre el Derecho Penal y el
Derecho Procesal. Uno y otro pertenecen, desde luego, al Derecho Pblico, pero
constituyen un binomio inescindible y la naturaleza de la conexin entre sus respectivas normas trasciende, con mucho, -por su significado poltico- la relacin que
pueda existir entre el Derecho sustantivo o material y el adjetivo o procesal.
En todo caso, la naturaleza material o adjetiva de un determinado precepto
no depende exclusivamente del carcter sustantivo o procesal de la ley o cuerpo
legal en el que se emplaza aquel, sino de su contenido y funcin. Pues, a menudo, leyes materiales contienen preceptos de carcter adjetivo^^^, y disposiciones
procesales, normas que trascienden tal naturaleza^^^. Algunas instituciones, no
obstante, son de discutible adscripcin, sin que exista consenso alguno respecto
a la ndole material o adjetiva de las mismas^^*^.
El Derecho Procesal (penal) comprende un conjunto de normas que tienen por
objeto organizar los Tribunales de lo criminal y regular la actividad dirigida a la
actuacin jurisdiccional del Derecho Penal material, fijando las condiciones de
admisibilidad del proceso como un todo, y los presupuestos, formas y efectos de los
actos procesales singulares^^^ El Derecho Procesal, lgicamente, construye sus
propios conceptos y tcnicas (vg. actos procesales, recursos, medios de prueba,
etc.), distintos de las que integran el Derecho sustantivo, y elabora los principios
rectores privativos de este sector del ordenamiento jurdico (vg. inmediacin, oralidad, preclusin, etc.)^"^^.
Conceptualmente, Derecho Penal y Derecho Procesal son disciplinas autnomas^'^^, pues cabe se inicie el proceso contra un inocente del delito que da

^^^Contra la tesis que se mantiene en el texto, aunque reconociendo que la vulneracin de la prejudicialidad penal puede dar lugar a prcticas generalizadas abusivas por parte de la Administracin;
que, de hecho, ya existen: MUOZ LORENTE, J., De nuevo sobre el principio non bis in idem, cit.,
pg. 70. Segn CUELLO CONTRERAS, J., (El Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 24 y ss.) la
Sentencia comentada es una "chapuza", aunque su propsito no fuese otorgar prioridad al procedimiento administrativo sobre el penal.
"8por ejemplo: artculos 191, 215.1, 287.1, 296.1, 267, prrafo segundo, 228, 201, 287, 162.2,
624, 620, prrafo ltimo, 621.6, 639, todos ellos del Cdigo Penal que se refieren a las oportunas "condiciones de procedibilidad" (denuncia o querella). Vid., MUOZ POPE, CE., Introduccin, cit., pgs.
93 y ss.
^^^Por ejemplo: el artculo 23 de la LOPJ.
^'^"As, la prescripcin, la amnista, el indulto, etc.
34iAs, GMEZ ORBANEJA, Derecho Procesal (1975), pg. 10.
342En este sentido, RODRGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 14 y 15.
^"^^Resaltando autonoma de ambas disciplinas: RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal,
P.G., I (1977), pg. 28; POLAINO NAVARRETE, M., Derecho Penal, PG., I (1990), Barcelona
(Bosch), pgs. 136 y ss.; Cfr. RODRGUEZ DEVESA, J.M\, Derecho Penal, P.G., cit., pg. 14.

]24

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

lugar a su incoaccin (para ello, basta la "notitia criminis", que no prejuzga el


desenlace de la investigacin); y lo contrario: que el hecho delictivo no de lugar
a procedimiento alguno (por falta de denuncia, por ejemplo) y quede impune^'^'*.
Sin embargo, funcionalmente, son inseparables. El Derecho Procesal existe para
servir de cauce a la aplicacin del Derecho Penal. Y el Derecho Penal necesita
del Derecho Procesal para su realizacin.
Histricamente, la legislacin y la doctrina penal y procesal penal se hallan
unidas. Hoy sigue siendo el caso de Francia y de los pases anglosajones, donde
Derecho material y sustantivo y Derecho adjetivo se entienden inseparables.
Algunos tratadistas parten de un concepto amplio y omnicomprensivo del Derecho Penal, distinguiendo en el seno de ste y a modo de subespecies el Derecho
penal sustantivo o material y el Derecho/orma/ o adjetivo (el procesal penal)^"^^.
No obstante, la especializacin -que se ha impuesto, tambin, en el mundo del
Derecho- ha producido un perverso efecto centrfugo que a menudo olvida la
necesaria y recproca interdependencia de las diversas disciplinas jurdicas. En la
actualidad, son, ante todo, los juristas prcticos, y cuantos, con WELZEL, piensan que la Ciencia del Derecho es una ciencia prctica, volcada a la realidad,
quienes experimentan la imposibilidad de disociar el Derecho Penal del Derecho
Procesal (Penal) y la urgencia de corregir ciertos errores y prejuicios del pasado
prximo^"^^.
El Derecho Penal necesita del Derecho Procesal, porque este ltimo permite
verificar, caso a caso, si concurren los presupuestos genricos del delito (accin,
tipicidad, culpabilidad, etc.) y los especficos de cada tipo penal. El Derecho Penal
material o sustantivo enuncia mandatos o prohibiciones que el legislador formula en
trminos de hiptesis. El Juez, a travs del proceso, debe comprobar si en el caso
real se dan los requisitos que exige la concreta figura delictiva para que pueda subsumirse en sta. Las mencionadas operaciones de verificacin o comprobacin - y
de subsuncin- no son operaciones lgicas que corresponden al Derecho material,
sino operaciones reales que disciplina el Derecho Procesal, de las que depende el
grado de efectividad de los preceptos penales sustantivos.
De hecho, el grado de efectividad (vigencia material) de las normas penales
depende, ante todo, de la intensidad de la persecucin (procesal), y de la prueba.
De poco sirve la comisin real del delito, si ste no se denuncia, si no se persigue, o si no se consigue su prueba. La elevada cifra negra de algunos delitos, que

344vid. RODRGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal, P.G., cit., pg. 14 y 15.
^'^^As, entre otros, BINDING, K., Grundriss des Deutschen Strafrechts, A. T., (1.907), pargrafo 1,
I, II; von HIPPEL, R., Deutsches Strafrecht, I (1925), Berln, I, 1. Cfr. BELING, E., Derecho Procesal
Penal (traduccin de Fnech), 1943, pgs. 3 y ss.; JESCHECK, H.H., Lehrbuch des Strafrechts (2^ Ed.),
pgs. 11 y 12. Vid. RODRGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal, P.O., cit., pg. 14.
^"^^En nombre de un "sistema integral" del Derecho Penal se propone por la doctrina penal alemana contempornea que ste se ocupe no solo de aspectos materiales, sino tambin de cuestiones procesales de trascendental importancia, de las reglas de determinacin de la pena, e incluso de los problemas de ndole constitucional vinculados a la aplicacin institucional de la pena. Vid., en este
sentido, las aportaciones de WOLTER, FREUND, KUHLEN, BURKHARDT y FRISCH en la obra
colectiva El sistema integral de Derecho Penal (WOLTER, J. y FREUND, G., edits.), publicada como
homenaje a WOLFGANG FRISCH en la Universidad de Manheim. Madrid (2004).

CONCEPTO DERECHO PENAL

125^

tanto preocupa a la Criminologa y a la Poltica Criminal, tiene, con frecuencia,


una explicacin procesal (dificultad probatoria). Y a tal dificultad probatoria,
conocida por el legislador, responde la ratio legis de algunas figuras de delito que
pretenden, precisamente, obviarla (as, los cualificados por el resultado, los de
sospecha, etc.) y el desmedido rigor penolgico de otras^^^.
Pero el Derecho Penal necesita del Derecho Procesal no solo por razones lgicas, como necesita todo Derecho material o sustantivo del Derecho adjetivo, formal
sino por imperativo legal. De ah el trasfondo poltico profundo de las relaciones
entre Derecho Penal y Derecho Procesal {''nullum crimen, nulla poena sine lgale
iuditio").
A diferencia de lo que sucede en el mbito del Derecho Privado, el Derecho
Penal no existe, carece de virtualidad, al margen del proceso. Ni se puede aplicar
prescindiendo del proceso {art. 3.1 del Cdigo Penal y 7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). En el Derecho privado, por el contrario, el principio de la autonoma de la voluntad despliega toda su eficacia. Las normas del Derecho Privado
poseen una efecdvidad directa e inmediata, sin necesidad de la mediacin de los
rganos jurisdiccionales. El particular, exteriorizando su voluntad, o pactando con
terceros, da vida a actos y negocios jurdicos, practica y aplica el Derecho (Privado)
sin necesidad de proceso judicial alguno. En el Derecho Privado no existe el monopolio de los Juzgados y Tribunales en la aplicacin del Derecho, ni siquiera cabe
afirmar que, en trminos estadsticos, sean los principales aplicadores de ste^"^^. En
el Derecho Penal, rige el mandato de la necesidad del proceso, corolario del nullum
crimen que, a su vez, expresa el monopolio de la jurisdiccin penal por parte del
Estado y la instrumentalidad del proceso penal.
La necesidad de un proceso "pblico ... con todas las garantas" es un derecho
fundamental de toda persona, segn dispone el artculo 24.2 de la Constitucin. El
artculo 3.1 del Cdigo Penal, por su parte, declara: "No podr ejecutarse pena ni
medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o
Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales". Y el artculo 1 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal reitera el mismo principio: "No se impondr pena
alguna por consecuencia de actos punibles cuya represin incumba a la jurisdiccin ordinaria sino de conformidad con las disposiciones del presente Cdigo o de
Leyes especiales y en virtud de Sentencia dictada por juez competente"^"*^.
El Derecho Penal no desciende a la realidad por su propio peso. El principio de
la divisin de poderes encomienda tal cometido a los Jueces y Tribunales, nicos
competentes para aplicar la Ley al caso concreto. No cabe prescindir, pues, del proceso (''sine lgale iuditio"), que es el cauce nico y exclusivo para la aplicacin del
Derecho Penal. Ni siquiera cuando el infractor es sorprendido infraganti, o cuando
confiesa su culpa - o incluso, caso de consentimiento del mismo para someterse

^'^^Vid., JIMNEZ DE ASIJA, L., Tratado de Derecho Penal, III (1965), Buenos Aires, pgs. 1.079
y ss. Cfr., RODRGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal, P.G., cit., pg. 16.
34^Vid. MONTERO AROCA, J., Principios del proceso penal. Una explicacin basada en la
razn. Valencia (1997), Tirant lo Blanch, pg. 15.
349vid., tambin, artculos 94 y 95 LOPJ.

126

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

voluntariamente a la pena- puede el Estado de Derecho aplicar las normas penales


materiales o sustantivas a dicho infractor sin el previo proceso y la oportuna sentencia judicial, ha. pena pblica expresa una limitacin jurdica del poder estatal de
castigar y solo puede ser impuesta mediante un proceso judicial. El proceso penal
nace histricamente para limitar el ius puniendi: no por razones de defensa social,
sino de defensa del Derecho''^^.
La mediacin del proceso judicial, como frmula que la sociedad arbitra para
resolver sus ms graves conflictos, busca la aplicacin objetiva, imparcial y desapasionada de la Ley al caso concreto. Pretende asegurar el acierto de las decisiones, controlar los abusos del poder y garantizar los derechos de los implicados.
El proceso penal, por tanto, no es solo el cauce nico y exclusivo para la aplicacin del Derecho Penal sustantivo, material, sino la garanta de los derechos del
ciudadano y de la libertad individual.
Como afirma FERRAJOLI, el garant smo no debe confundirse con el mero
legalismo, formalismo o procesalismo. Consiste "en la tutela de los derechos fundamentales: los cuales -de la vida a la libertad personal, de las libertades civiles
y polticas a las expectativas sociales de subsistencia, de los derechos individuales a los colectivos -representan los valores, los bienes y los intereses materiales
y prepolticos, que fundan y justifican la existencia de aquellos artificios -como
los llam HOBBES- que son el Derecho y el Estado, cuyo disfrute por parte de
todos constituye la base sustancial de la democracia"^^^
En una concepcin garantista del proceso penal, ste pretende arbitrar un sistema de "minimizacin del poder y de maximizacin del saber judicial, en cuanto;
condiciona la validez de las decisiones a la verdad, emprica y lgicamente contro- i
lable, de sus motivaciones"-^^^. El Juez pasa a ser el garante de dicho sistema, contando, por cierto con una legitimidad constitucional, no poltica: una legitimacin;
que arranca no de la democracia poltica, de las mayoras, sino de la Ley y laj
Constitucin, que le encomiendan la tutela del individuo y de sus derechos, absolviendo o condenando segn las pruebas practicadas en el juicio, sea cual fuere al \
respecto el criterio de la mayora o de la opinin pblica^^''.
Con razn advierte QUINTERO OLIVARES, G.^^^ que la funcin y trascen-
dencia del Derecho Procesal Penal no se agota en el establecimiento de un con-1

^^^Vid. BETTIOL, G., Instituciones de Derecho Penal y Procesal Penal (traduccin de^
GUTIRREZ ALVIZ y CONRADI, F.) Barcelona (Bosch), 1976, pg. 182.
^^^Proceso y Derecho Procesal (Nota para la segunda Edicin), pgs. 28 y 29. Cfr., LIMA LOPES,
Jr., A.C., Sistemas de instruccin preliminar en los derechos espaol y brasileo (con especial referencia a la situacin del sujeto pasivo). Madrid, 1999 (tesis doctoral), pg. 60.
^^^As, FERRAJOLI, L., Proceso y Derecho Procesal (Nota para la segunda Edicin), cit., pgs.
22 y ss. Cfr. LIMA LOPES, Jr., A. C , Sistemas de instruccin preliminar en los derechos espaol y
brasileo, cit., pgs. 60 y 6 1 .
^^^Vid. SILVA FRANCO, O Juiz e o Modelo Garantista, en: Doctrina del Instituto Brasileiro de
Ciencias Criminis, Mayo 1998 (Cfr. LIMA LOPES, Jr., A. C , Sistemas de instruccin
preliminar,
cit., pgs. 61 y ss.).
^^^Manual de Derecho Penal, P.G., (con la colaboracin de FERMN MORALES PRATS y de
J.M. PRATS CANUT. ARANZADI, 2002. (3" Ed.), pg. 50.

CONCEPTO DERECHO PENAL

127_

junto de normas rituales que regulan la forma en que han de celebrarse los procesos. En efecto, el modelo de proceso tiene una profunda carga ideolgica y
poltica, tan importante como la norma material que define los delitos y seala
sus penas correlativas. Como recuerda el autor, la norma penal ms justa se toma
en injusta si ha de ser aplicada a travs de un orden procesal poco respetuoso de
los derechos y garantas del ciudadano. Y no en vano, las agresiones de los sistemas polticos totalitarios se dirigen ms a las garantas procesales que a los
principios y categoras del Derecho Penal. Tiene razn el autor, por ltimo, cuando subraya que los poderes pblicos han de ser sensibles a la trascendencia social
del proceso penal, actuando con el mismo respeto y mesura con que valoran el
recurso a las penas, porque el mero sometimiento a un proceso criminal implica
una carga dolorosa para quien la padece cualquiera que sea a la postre la resolucin final que recaiga en la sentencia-^^^.

4. EL "DELITO" COMO PRESUPUESTO DE LA INTERVENCIN


PENAL
4.1.

El concepto "formal" de delito como exigencia del principio


de legalidad

De las innumerables conductas socialmente nocivas y no deseables, el Derecho


Penal selecciona las ms reprobables; las define como "delictivas" y sanciona con
una "pena". Delictivas son, por tanto -a efectos penales- no las conductas inmorales, las poco ticas, las que se desvian de las expectativas de la sociedad, sino las
tipificadas por la ley penal, las castigadas con una pena. Conceptualmente, pues, el
concepto jurdico penal de "delito" es un concepto/ormz/.
Ahora bien, en un Estado de Derecho, slo tiene sentido y justificacin incriminar las conductas grave o intolerablemente nocivas para la convivencia. Lo contrario
seran prcticas totalitarias o despticas. La "nocividad social" de ciertos comportamientos, o si se prefiere: el peligro que stos representan para determinados "bienes
jurdicos" -sin cuya tutela eficaz no sera posible la vida en comn- constituye la
'ratio essendi" de toda prohibicin penal. Desde este punto de vista, es decir, analizando la gnesis de la prohibicin no cabe duda que sta tiene un sustrato material
que la legitima y da sentido^^^.
Por imperativo del principio de legalidad penal, slo pueden reputarse delito las
conductas que la ley penal describe y sanciona con una pena, por ello, el Derecho
Penal se ve obligado a operar con un concepto "formal" de delito. Todo concepto
'material" representara un inadmisible peligro para la seguridad jurdica, cualquiera
que fuese la instancia a la que se remitiera (tica, moral, sociolgica, poltica, etc.)^^^.
^^^Manual de Derecho Penal, P.G., cit., ibidem.
^^^Sobre los diversos criterios existentes para definir la "nocividad social" de una conducta, vid.,
ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 45 y ss.
^^^Sobre el concepto "criminolgico" de "delito" y el concepto "jurdicopenal", vid. GARCAfABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3 Ed. (2003), Captulo II.2.c).

128

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

El concepto formal de "delito" aporta, desde luego, ms seguridad jurdica


que cualquier otra nocin material. Por ello resulta imprescindible en el mbito
penal donde estn en juego los bienes y derechos ms importantes de la persona.
No obstante, ni siquiera el concepto formal de delito garantiza "ex ante'' una
seguridad jurdica total y absoluta, porque numerosas figuras penales describen
de forma tan imprecisa la conducta prohibida (vg. tipos penales abiertos, presencia desmedida de elementos normativos, etc.) que el juicio definitivo requiere el
pronunciamiento jurisdiccional. Dicho de otro modo: en estos casos, las exigencias de la seguridad jurdica no se colman con las meras descripciones abstractas
de la conducta incriminada (tipificacin) sino, en un momento posterior, con la
concrecin jurisdiccional de aquellas definiciones (interpretacin y aplicacin de
las definiciones legales)^^^.

4.2.

Otros conceptos ("materiales") de delito

A efectos penales debe rechazarse, por ello, el concepto de "delito natural" que
aport el positivismo criminolgico, el concepto sociolgico de "conducta desviada" y los intentos muy diversos del "iusnaturalismo" por ofrecer una base ontolgica slida al hecho criminal. Aunque parezca paradjico, todas las frmulas que pretenden superar el estrecho concepto jurdico formal de delito (conceptos
"materiales") terminan siendo an ms normativas, ms valorativas que aqul, y,
desde luego, menos seguras y practicables^^^.
Ello sucede, por ejemplo, con el concepto de "delito natural".
i
Por "delito natural" entendan los positivistas aquellas conductas reprobables i
''per se", abstraccin hecha de cualquier coordenada temporal, espacial o legal. \
La definicin de GAROFALO parece absolutamente vaga e imprecisa. 1
Entenda el autor por "delito natural" ... "La lesin de aquella parte del sentido ]
moral que consiste en los sentimientos altruistas fundamentales (piedad y probi- \
dad) segn la medida media en que se encuentran en las razas humanas superio-1
res, cuya medida es necesaria para la adaptacin del individuo a la sociedad"^^^. I

La tesis positivista del "delito natural" ha recibido justamente toda suerte de cr- j
ticas^^': es ambigua e impracticable. Y tan normativista -aunque pretenda no serlo-j

^^^El concepto de delito no alude siempre a realidades/^s'/ca.y inequvocas, sino a conductas huma-1
as que se sitan en un contexto histrico y cultural concreto que les da sentido. Por ello, aunque responda mejor a las exigencias jurdicas, como concepto/brma/ (legal), que cualquier concepto mate- i
rial, difcilmente podrn satisfacerse aquellas, "ex ante", en el momento normativo (tipificacin) de |
las descripciones abstractas. En este sentido, cabe aceptar que se trate de un "constructo dbil", por
usar la terminologa de BRAITHWAITE (BRAITHWAITE, J., Inequality, crime, and public policy.
London, 1979. Routledge and Keagan Paul, pgs. 15 y ss.).
359vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Manual de Criminologa, cit., pg. 68 y ss. Del
mismo: Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed. (2003), Captulo II. 2.a).
^^Criminologa, 1885, pgs. 30 y ss.
3'^iVid., HENTIG, V., Crime and its condictions, 1947. Parte Primera, passim. Cfr., RODRGUEZ
DEVESA, J.M^, Derecho Penal Espaol, P.G., cit., pg. 74.

CONCEPTO DERECHO PENAL

129

como la jurdico- formal, con la nica particularidad de que las valoraciones a las
que implcitamente remite pertenecen a un mbito sociocultural.
Tampoco convencen las formulaciones iusnaturalistas, en su intento de buscar
una base ontolgica al hecho criminal o de criticar el ius positunv'^^. Probablemente hayan sabido denunciar las insuficiencias del formalismo jurdico-positivista, y
el relativismo valorativo de ste: la propia experiencia demuestra que en todos los
sistemas, abstraccin hecha de las coordenadas variables de tiempo y lugar, suele
existir siempre un ncleo homogneo y constante de valores socialmente compartidos, un consenso^^^. Ahora bien, no han podido explicar por qu slo se incriminan con una pena ciertas conductas, ni tampoco la historicidad y circunstancialidad de las prohibiciones legales, su evolucin interna, las notorias discrepancias
que separan los diversos derechos nacionales, etc. El hecho de que no se haya ofrecido an un criterio material y generalizador de "delito" -ni, por supuesto, un catlogo cerrado de "delitos naturales", de prohibita quia mala, etc.- corrobora la
imposibilidad del empeo.
En cualquier caso, si lo que se pretende es elaborar un concepto de "delito" neutro, libre de valoraciones "formales" (penales), con respaldo emprico, la teora del
delito "natural" -y sus afines- fallan (como falla, tambin, la "teora de la desviacin", segn se ver despus) ya que todo concepto no formal de delito aparece forzosamente unido a valoraciones socioculturales; esto es: todo concepto no formal
de delito es un concepto normativo o valorativo.
La Teora del Bien Jurdico, cuya evolucin histrica y vicisitudes se analizan en otro lugar de esta obra^^**, constituye un meritorio aunque intil esfuerzo
doctrinal por elaborar un concepto material de delito, fundamentador del injusto,
que supere la categora/orma/ de la antijuricidad propia de la dogmtica clsica.
En efecto, en el mbito de la Sociologa se ha tratado de acuar una nocin
estrictamente criminolgica de delito acudiendo al trmino desviacin (conducta
desviada, deviant behavior, abweichendes Verhalten, etc.)''^-^. Por su amplitud y apa-

^^^As, la contraposicin mala quia prohibita/prohibita quia mala.


^^^En cuanto a la efectiva constatacin de dicho consenso social en un momento dado y en una concreta sociedad, vid., GARRIDO GENOVS, V., Relaciones entre sociedad y sistema legal, en:
Psicologa social y sistema penal, cit., pgs. 48 y ss. (el autor relaciona las investigaciones empricas
que parecen demostrar la existencia de tal consenso). El punto de partida de la Criminologa crtica y
radical es el contrario: no existe consenso alguno en la moderna sociedad plural y democrctica sobre
los valores que intengran el modelo o diseo social, sino conflicto (vg. paradigma conflictual); el orden
social no recibe un refrendo expreso o tcito de los ciudadanos que derive del conocimiento del mismo
y de su efectivo funcionamiento, sino -en ltimo caso- un refrendo que descansa en la ignorancia por
parte de aqullos de cules son los principios que realmente inspiran el sistema y su concreto modo de
operar (tesis de POPITZ). Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Problemas actuales de la
Criminologa, Madrid, 1984 (Publicaciones del Instituto de Criminologa), pg. 105 y ss.
^^Vid. infra, en esta misma obra. Captulo VII, 2.d) y e). Cfr. crticamente: STRATENWERTH,
G.- KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pgs. 29 y ss. Crtico respecto a la Teora del Bien Jurdico:
KHLER, M., Strafrecht, A.T., 1997 (Springer), pgs. 24 y ss.
3^^Vid., EISENBERG, U., Kriminologie, 1979 (Kln-Berlin-Bonn-Mnchen), C. Heymanns
Verlag, cit., pg. 7; KAISER, G., Kriminologie, Ein Lehrbuch, 1980, Heidelberg-Karlsruhe, (CE
MUer Juristischer Verlag), pgs. 118 y ss.

130

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

rente neutralidad, pareca ajustarse mejor que el estrecho concepto jurdico formal
de delito a las exigencias de una investigacin criminolgica realista y pluridimensional^^^. Sin embargo, cabe cuestionar que contribuya a una satisfactoria autodefinicin objetiva y segura del mbito material del Derecho Penal.
Primero, por su relatividad y circunstancialidad intrnsecas. No existen conductas desviadas in se o per se, ni puede elaborarse a priori un catlogo de las mismas:
un comportamiento se define como desviado en la medida en que se aparte de las
expectativas sociales cambiantes^^^, de la mayora social. La desviacin no reside
en la conducta misma, sino en los dems.
Tal imprecisin resta rigor cientfico y operatividad al concepto de "desviacin". Las muy diversas acepciones doctrinales del mismo^^^ y, sobre todo, la prolija y heterognea relacin de conductas concretas que, por unas u otras razones,
han merecido la etiqueta de "desviadas" -vase el ejemplo muy significativo del
catlogo de San Francisco^^^-, deben prevenir al jurista respecto a los riesgos del
empleo de instrumentos tan equvocos al delimitar el mbito de su quehacer cientfico.
En segundo lugar, el concepto de "desviacin" no ofrece tampoco una alternativa vlida al subjetivismo, al relativismo y al formalismo del concepto jurdicopenal de "delito". Contrapone simplemente a ste otro concepto tambin subjetivo
y valorativo -y mucho ms impreciso y relativo^^^-, con lo que no satisface el proyecto -por otra parte inviable, como se dijo- de formular una nocin apriorstica,
objetiva y segura, de base emprica, de delito.
Se ha intentado, tambin, elaborar un concepto material de delito sobre la
base de los presupuestos y condiciones mnimas que hacen posible la convivencia humana y garantizan la estabilidad del orden sociaP^^: desde la Doctrina del Contrato Social de la Ilustracin hasta las modernas Teoras Sistmicas
del presente. Pero sin xito. No han sido capaces de aportar criterios vlidos
para construir tal concepto, que superen el nivel de las meras hiptesis y abstracciones^^^ o la historicidad de los valores, convicciones y concretas culturas.

^^^As, KAISER, G., Kriminologie, cit., pg. 119 y ss., para quien el concepto "normativo" de la
desviacin enriquece una ptica estrictamente jur^dica y, por ello, demasiado estrecha en las investigaciones criminolgicas, si bien no puede sustituir por completo el concepto penal de delito.
^^^Vid., en este sentido, WISWEDE, G., Soziologie abweichenden Verhalten, 1979, Stuttgart, pgs.
18 y ss.; OPP, K.D., Abweichendes Verhalten und Gesellschaftsstrukturen, Darmstadt, 1974, Neuwied,
pgs. 38 y ss.; PARSONS, T., The Social System, New York, The Free Press of Glencoe, pgs. 250 y
251; MATZA, D., El proceso de desviacin, cit., pgs. 21 y ss.; VOLD, G.B., Theoretical
Criminology,
cit., pgs. 253 y ss.; VETTER, H.J., y SILVERMAN, I.J., Criminology and Crime. An Introduction
(University of South Florida), 1986, Harper-Row Publishers, pgs. 11 y ss.
368Cfr., KAISER, G., Kriminologie, cit., pgs. 118 y ss.
369vid., EISENBERG, U., Kriminologie, cit., pg. 7.
3Vid., KAISER, G., Kriminologie, cit., pgs. 118 a 120.
37'Vid. AMELUNG, Rechtsgterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972, pgs. 350 y ss. Cfr.
STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pgs. 32 y 33.
372cfr. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 33.

**)

CONCEPTO DERECHO PENAL

4.3.

\3]_

El concepto "definitorial" de delito de las corrientes interaccionistas


{^''Labeling approach'^)

Pero tampoco puede suscribirse, aunque por razones distintas, la tesis central
del "labelng approach", que parte de un concepto puramente "definitorial" de delito. Y no ya porque cuestione el sustrato "ontolgico" del crimen, sino porque
entiende que ste es una "etiqueta", resultado del comportamiento selectivo de las
instancias del control social, abstraccin hecha de la conducta misma y de las definiciones legales que la desaprueban.
Como es sabido, para la Filosofa Interaccionista de la reaction approach, lo
decisivo no es la conducta criminal o desviada (cualidad de la accin), ni la bondad
de las valoraciones que la prohiben, ni el porqu de la desviacin (teoras de la criminalidad), sino los procesos sociales de interaccin que, de acuerdo con el criterio
discriminatorio del status social y no del hecho ejecutado, atribuyen la etiqueta de
"delincuente" a una persona (teoras de la criminalizacin). O, dicho de otro modo,
lo significativo no es el "crimen" en s, sino el funcionamiento del control social
cuyas instancias "crean" la criminalidad, "reparten" criminalidad: el crimen, en s,
no existe, es un atributo o etiqueta que se atribuye^^-^.
Dicha concepcin, aunque no pretenda exculpar ciertas infracciones {mala quia
prohibita), sino censurar la injusta selectividad del control social, hace depender, en
definitiva, de ste, del control social, la nocin de delito (eficacia "constitutiva" del
control social), vicio metodolgico que cierra el paso a cualquier anlisis terico
sobre la esencia del comportamiento criminal y factores etiolgicamente relevantes
del mismo.
4.4.

Conclusin final

El concepto de delito -el concepto jurdico penal de delito- es un concepto/?rmal, que slo cabe deducir, ex post, de las definiciones legales. Ciertamente, stas
suelen coincidir con las pautas de la tica, de la Moral, y con las valoraciones socioculturales dominantes, en el caso del ncleo duro del Derecho Penal, esto es, de los
comportamientos criminales ms graves (asesinato, homicidio, robo, estafa ...).
Pero no en los dems, no necesariamente, al menos, porque el legislador penal tiene
plena autonoma para definir y seleccionar sus prohibiciones con arreglo a pautas y
criterios propios. Delito es, por tanto, la conducta que la ley penal incrimina y sanciona como tal, cualquiera que sea la valoracin tico-social o moral que sta
merezca.

^''^Uno de sus representantes ms significativos, H.S. BECKER {The Outsiders: Studies in the
Sociology of Deviance, New York, 1963, Free Press, pg. 9), afirmaba: "Deviance is not a quality of
the act the person commits, but rather a consequence of the application by others of rules and sanctions to an offender. The deviant is ene to whom the label has been successfuUy apphed; deviant behavior is behavior that people so label ...". Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de
Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003), Captulo II.2.a) y ms extensamente, en: Captulo XX, 1 y 5..

132

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

La opcin a favor de un concepto/orma/ de delito quizs pueda parecer insatisfactoria, tautolgica, y decepcione a quien busque un fundamento material ms slido y convincente a las prohibiciones penales. Pues el aserto de que delito es la conducta que la ley penal define y castiga como tal slo puede convencer a quien
profesa un positivismo jurdico a ultranza o se conforma sumisa y acrticamente con
las valoraciones legales.
Sin embargo, el principio de legalidad e ineludibles exigencias de seguridad
jurdica imponen dicho concepto/orma/ de delito. Las severas consecuencias de la
intervencin penal y el elevado coste social de sta no pueden hacerse depender de
pautas materiales (ticas, morales, socioculturales, etc.), ambiguas, relativas, circunstanciales de aplicacin insegura e imprevisible.
Cosa distinta es que cualquier anlisis del proceso de gestacin de las prohibiciones penales - y toda reflexin cientfica y crtica en tomo a las mismas- obligue
a ponderar el marco tico, moral y sociocultural en el que aqullas se integran, pues
no en vano el ncleo duro de las mismas hunde sus races en la tica y se halla
refrendado por un amplio consenso social. Dicho, pues, de otro modo: las prohibiciones penales son conductas que se castigan porque atentan contra valiosos intereses del hombre y de la sociedad {''prohibita quia mala"), y no comportamientos
reprobables por el mero hecho de que la ley los sancione {''mala quia prohibita")
Slo el dspota o el tirano castigan por castigar, o prohiben por prohibir!.
Pero es necesario distinguir los dos planos o niveles de la reflexin: en el filosfico- cientfico, no se puede renunciar a la bsqueda de un fundamento material
que legitime las prohibiciones penales; en el de la praxis o aplicacin del Derecho,
slo cabe un concepto/orma/ de delito.
5.

5.1.

LOS MEDIOS E INSTRUMENTOS DEL DERECHO PENAL: PENAS


Y MEDIDAS DE SEGURIDAD
La pena

La pena es, desde un punto de vista histrico, una de las ms viejas instituciones de la humanidad. Ha acompaado al hombre desde el comienzo de su existencia, asegurando y haciendo posible, como ltimo resorte, la vida en comn. El castigo, segn demuestra la historia del ser humano, es necesario, para disuadir al
infractor potencial (intimidacin) y para dar confianza al ciudadano que cumple las
leyes.
Jurdicamente, la pena es el arma ms poderosa y devastadora del ius puniendi,
el instrumento por excelencia de ste, del que el Derecho Penal recibe su nombre.
Pero tambin otros sectores del ordenamiento jurdico se sirven de consecuencias negativas, de sanciones y castigos. La nulidad, la rescisin de un negocio jurdico, la reparacin del dao e indemnizacin de los perjuicios causados, etc., son
sanciones y castigos que conoce el Derecho Civil. El Derecho Administrativo dispone, tambin, de un rico y expeditivo arsenal punitivo (sanciones administrativas),
que incide en el patrimonio y derechos del ciudadano (excepto en la libertad de ste,
como se ver) expresin del llamado poder sancionatorio de la Administracin.

CONCEPTO DERECHO PENAL

133

Ahora bien, en estos sectores del ordenamiento citados (Derecho Civil, Derecho
Administrativo, etc.), el castigo -el sancionar o castigar- ocupa una posicin marginal, puramente instrumental y ocasional; sin embargo, la pena es consustancial al
perecho Penal y constituye su propia sea de identidad. Castigar, penar, son verbos
que definen en su esencia la funcin penal.
La Administracin civil, a travs de su poder sancionatorio, no puede imponer
en Espaa castigos que, directa o subsidiariamente, signifiquen una efectiva privacin de libertad del ciudadano, porque lo prohibe el artculo 25.3 de la Constitucin. No obstante, existen sanciones (civiles y administrativas) que, desde un punto
de vista "material" no se diferencian de las sanciones penales, de las penas genuinas, (por ejemplo, sanciones pecunarias, como la multa, y sanciones restrictivas de
derechos). Por ello, el concepto cpena debe formularse con ctenos formales que
permiten la clara diferencia entre unas y otras consecuencias jurdicas.
El propio Cdigo Penal asume explcitamente un concepto formal de pena en
su artculo 34, al declarar ste que "no se reputarn penas", determinadas consecuencias jurdicas aflictivas, de naturaleza procesal, unas veces, cautelar, gubernativa o disciplinaria, otras.
"No se reputarn penas (declara el artculo 34):
1. La detencin y prisin preventiva y las dems medidas cautelares de
naturaleza penal.
2. Las multas y dems correcciones que, en uso de atribuciones gubernativas o disciplinarias, se impongan a los subordinados o administrados.
3. Las privaciones de derechos y las sanciones reparadoras que establezcan
las leyes civiles o administrativas".
Desde un punto de vista, pues, formal, "penas" son slo y exclusivamente ciertas consecuencias jurdicas que exhiben las notas o caractersticas diferenciales
siguientes:
1. Se preven y regulan en el Cdigo Penal, precisamente bajo este nomen
luris.

El Captulo I, Ttulo III del Libro I del Cdigo Penal ("De las penas, sus clases y efectos") describe las penas y sus clases (Seccin Primera).
El artculo 33 aporta el catlogo de penas ("numerus clausus"), clasificando
stas "en funcin de su naturaleza y duracin". Su Seccin Segunda contempla las
penas privativas de libertad: prisin, localizacin permanente y responsabilidad
personal subsidiaria por impago de multa {artculos 35 a 38f'''^. La Seccin Tercera (artculos 39 a 49), las penas privativas de derechos (inhabilitacin absoluta;
inhabilitacin especial para empleo o cargo pbhco, profesin, oficio, industria o
comercio, o de los derechos de patria potestad, tutela, guarda o cratela, derecho
de sufragio pasivo o de cualquier otro derecho; suspensin de empleo o cargo
pblico; privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores; pri-

^^'*La L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, modifica el lmite mnimo de la duracin de la pena de


prisin {art. 36.1 C.P.: tres meses); suprime la pena de arresto de fin de semana e incorpora la pena
^de "localizacin permanente" {art. 37 C.P.), entre otras muchas innovaciones.

134

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

vacin del derecho a la tenencia y porte de armas; privacin del derecho a residir
en determinados lugares o acudir a ellos; trabajos en beneficio de la comunidad.
La Seccin Cuarta se refiere a la pena de multa {artculos 50 a 53) y la Quinta a
las penas accesorias (artculos 54 a 57).
El Captulo II ("De la aplicacin de las penas") dicta una serie de reglas
generales para la aplicacin de las penas (Seccin Primera: artculos 61 a 72) y
de reglas especiales (Seccin segunda: artculos 73 a 79), dedicando el Captulo
III tres Secciones a la "suspensin de la ejecucin de las penas privativas de libertad" (Seccin Primera: artculos 80 a 87), la "sustitucin de las penas privativas
de libertad" (Seccin Segunda, artculos 88 y 89) y la "libertad condicional"
(Seccin Tercera, artculos 90 a 93), respectivamente.
2. Tienen como presupuesto exclusivo y obligado la comisin culpable
(artculo 5 del Cdigo Penal) de un hecho delictivo, previsto y penado en el propio
Cdigo o en la legislacin penal especial, como delito o falta.
No son penas, por tanto, las sanciones que se impongan por infracciones
civiles o administrativas, sino slo aquellas consecuencias jurdicas que tengan
como presupuesto una infraccin criminal. La pena -castigo que se impone por
la comisin culpable de un hecho delictivo- exige un comportamiento doloso o
imprudente (artculo 5 del Cdigo Penal). En otro caso, slo cabe imponer una'
medida de seguridad, no una pena.
3. Las penas se imponen por los Jueces y Tribunales de lo criminal, en sus
sentencias rmes, dictadas de acuerdo con las leyes procesales (artculo 3.1 del!
Cdigo Penal), despus de un determinado procedimiento establecido en la Ley des
Enjuiciamiento Criminal.
La Administracin no puede imponer pena^, ya que esta particular clase del
sanciones queda reservada al Poder Judicial: a los Jueces y Tribunales de lo
criminal, que son los competentes (artculo 3.1 del Cdigo Penal), ratione\
materiae.
Desde un punto de vista procedimental, adems, difiere sustancialmente ell
expediente administrativo sancionador -su instruccin, tramitacin, rgimen del
recursos y sustanciacin hasta la resolucin final- y el procedimiento penal, bienl
ordinario, bien abreviado, en sus diversas fases y momentos (iniciacin, instruc-j
cin, juicio oral, sentencia, recursos, etc.).
4. Se cumplen y ejecutan en la "forma prevista por la Ley y Reglamentos" (en|
el caso de las penas privativas de libertad: la Ley Orgnica General Penitenciaria
de 26 de septiembre de 1979, y su Reglamento de 9 de febrero de 1996) "bajo e i
control de los Jueces y Tribunales competentes" (artculo 3.2 del Cdigo Penal),]
esto es, los Jueces de vigilancia, tratndose de penas privativas de libertad.
Estos cuatro criterios formales permiten distinguir la pena de otras consecuencias jurdicas de naturaleza no criminaP^^.
Pero, a su vez, entre las sanciones criminales, la pena y la medida de seguridad^
- ambas previstas y reguladas en el Cdigo Penal- difieren por su estructura y funciones respectivas, como se expondr en el apartado siguiente.

^^^En cuanto a las sanciones informales, vid. Supra, I.a.

rONCEPTO DERECHO PENAL

135^

En todo caso, la sociedad percibe las penas como sanciones cualitativamente


distintas y ms graves, asociadas a hechos y conductas (delitos) revestidos de una
particular nocividad objetiva o daosidad social, y de una especial reprochabilidad.
No son "penas", ni "medidas de seguridad" las "medidas" que contempla la
L.O. 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de jvenes
y menores. Se trata, en mi opinin^^^, de consecuencias jurdico-penales sui
generis, de acusada orientacin educadora, pedaggica, y que se imponen segn
dispone reiteradamente la citada LOGRRPM "en inters del menor". No obstante, un sector de la dotrina espaola entiende que son genuinas "penas"^^^; y otro,
que se asemejan a las medidas de seguridad^^^.

5,2.

Las medidas de seguridad

Hasta finales del siglo XIX los sistemas penales slo disponan de un instrumento para responder al delito: la pena. La pena "retributiva", esto es, la pena que
se impone por razn del hecho cometido y la culpabilidad de su autor (sistemas
monistas).
Las medidas de seguridad nacen con el pensamiento preventivo especial,
suscitado por la Scuola Positiva italiana, a finales del siglo XIX y en torno a la
idea difusa de peligrosidad. Por ello, carece de rigor la bsqueda de antecedentes con anterioridad al positivismo criminolgico del que arranca la moderna teora de la prevencin especial^^^. No es correcta, por tanto, la opinin de
un sector doctrinaP^^ que sita ya estas tcnicas alternativas o complementa-

^'^^Me he ocupado detenidamente del problema, en: GARCA-PABLOS DE MOLINA, A.,


Reflexiones criminolgicas y poltico-criminales al modelo de responsabilidad (penal) de la L.O.
5/2000, de 12 de enero, en: El menor ante el Derecho. Responsabilidad, capacidad y autonoma. Un
estudio de Derecho Comparado. Madrid, 2005. Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho
ue la Universidad Complutense, IV.2.b). Mantienen la misma opinin del texto: VZQUEZ
GONZLEZ, C , Delincuencia Juvenil. Consideraciones penales y criminolgicas. Madrid (Colex),
2003, pg. 302. Tambin: FEIJO SNCHEZ, B., Sobre el contenido y evolucin del Derecho Penal
Espaol tras la L.O. 5/2000 y la LO. 7/2000, en: Revista jurdica de la Universidad Autnoma de
Madrid, n 4 (2001). Madrid Dykinson, pgs. 25 y ss.
Que se trata de verdaderas penas en las que predominaran los objetivos preventivo-especiales,
se afirma, entre otros, por: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, P.G., IIL, pg. 93;
ALASTUEY DOBN, M*. Carmen, La reparacin a la vctima en el marco de las sanciones penales. Valencia (2000), Timat lo Blanch, pg. 433; LANDROVE DAZ, G., Introduccin al Derecho
penal de menores. Valencia (2003), Tirant lo Blanch, pgs. 17 y ss. y 162 y ss.; GARCA PREZ, O.,
Los actuales principios rectores del Derecho Penal Juvenil. Un anlisis crtico, en: Revista de Derecho
Penal y Criminologa (UNED), ni 3 (1999), 2" poca, pg. 63.
^^Mantienen que son "medidas de seguridad": GARCA MARTN, L., Las consecuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo Penal Espaol. Valencia, 1996, pg. 360; VARGAS CABRERA, B.,
en: Ley de la Responsabilidad penal de los menores (director: Conde Pumpido), Madrid, 2001
(Trivium), pgs. 135 y ss.
^^En este sentido, SANZ MORAN, A., {Las medidas de correccin y de seguridad ..., cit.,
[^pg. 23).
^*As, SCHMIDT, Eb., Einflihrung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, y Ed. (2^
ipresin), 1995 (Gottingen), pg. 251 y ss. Cfr. SANZ MORAN, A., op. cit., pg. 22, nota 5.

136

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

ras a la pena en el perodo ilustrado y que ve en E.F. KLEIN el creador de las


mismas^^'.

5.2.1.

Pena y medida: el origen de las medidas

Sin embargo, el positivismo criminolgico puso pronto de manifiesto la inadecuacin e insuficiencia de la pena retributiva en determinados supuestos donde la
peligrosidad del autor reclama otro tipo de respuesta. As surgen las medidas de
seguridad como consecuencias jurdicas distintas de la pena (sistemas dualistas).
Se pensaba, fundamentalmente, en tres grupos de casos: casos de "peligrosidad" sin delito (vg. sujeto que no ha delinquido pero que puede llegar a hacerlo,
que es peligroso); casos de peligrosidad seguidos de la comisin no culpable de
un delito (vg. enajenado mental que mata); y casos de peligrosidad acompaada
de la comisin culpable de un delito (vg. delincuente habitual contra el patrimonio que vuelve a delinquir)"^^^.
En los dos primeros supuestos, faltando la comisin culpable de un delito,
el sujeto no poda ser castigado con una pena. Slo otro tipo de respuesta estara en condiciones de neutralizar su "peligrosidad". En el tercer grupo de casos,
la pena, sin duda alguna, volvera a ser ineficaz y el sujeto delinquira de nuevo
si no se correga su peligrosidad con otro instrumento distinto: la medida de
seguridad.
El sistema de doble va que parte de la distincin - y posible coexistencia^^^- de
penas y medidas de seguridad surge histricamente, pues, como frmula de compromiso entre el monismo de la Escuela Clsica (que solo reconoce la pena retributiva) y el monismo del Positivismo Criminolgico (partidario de un sistema nico;
de medidas), segn la opinin dominante^^"^. Su consagracin se debe, sin duda, aJ
C. STOOSS, quien se apart tanto de las soluciones propugnadas por la Scuola|
Positiva italiana (sistema nico de medidas), como del monismo de la Escuela
Sociolgica alemana (F.v. LISZT), que propugnaba una pena nica, que abarcase]
tanto las exigencias retributivas como las preventivas (la "pena-fin"), o del monismo retributivo de la Escuela Clsica.

^^'Quienes, como SCHMIDT, Eb., sitan las medidas en el Estado de Polica, propio de laj
Ilustracin, o quienes creen encontrar antecedentes de aquellas - e n Espaa- en la Pragmtica del
Carlos III, de 1771, sitan estas consecuencias jurdicas fuera de su genuino contexto histrico. Cfr.|
SANZ MORAN, A., o^. cit., pgs. 22 y 23.
3^2viD., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 138; Sobre laj
evolucin histrica de las medidas de seguridad, vid. ARANGO DURLING, V . , Las consecuencias!^
jurdicas del delito, cit., pgs. 178 y ss.
^^^Posible coexistencia, porque la distincin entre una y otra consecuencia no impone, necesaria- i
mente, la acumulacin de ambas. As, SANZ MORAN, A., Las medidas de correccin, cit., pg. 4 1 .
^^^Para algunos autores, como GRASSO, G. (cit. por SANZ MORAN, A., Las medidas de correccin, cit., pg. 29 y nota 23), en puridad, la introduccin de las medidas no fue una frmula de compromiso, sino una "concesin" de la Escuela Clsica (pena retributiva como nica consecuencia) a las
exigencias de la moderna Escuela Sociolgica en relacin al tratamiento de los delincuentes habituales o profesionales.

CONCEPTO DERECHO PENAL

HT^

No debe ignorarse, pues, la trascendencia del pensamiento de F.V. LISZT y


su "pena-fin" (Zweckstrafe) en el origen de las medidas y, sobre todo, en el
hecho de que stas fueran rodendose de un marco de garantas semejante al de
la "pena". Por ello, EXNER, F., afirmara que LISZT, con su programa poltico
criminal, habra proporcionado la meta, mientras STOOSS mostr la va o camino para conseguirla^^^.
Los sistemas ""dualistas'' o de ''doble va'' trazaron una clara distincin conceptual entre la pena y la medida de seguridad. La pena, concebida como un castigo
basado en la culpabilidad por el hecho del autor, de esencia retributiva, y orientada
fundamentalmente hacia fines preventivos (prevencin general y prevencin especial). La medida de seguridad, como privacin de bienes jurdicos por razn de la
peligrosidad del autor, de esencia preventiva y orientada exclusivamente hacia fines
de prevencin especiaP^^.
La pena, en efecto, es retribucin. Y presupone no slo que el sujeto haya
cometido un "hecho" previsto en la ley como "delito", sino su realizacin "culpable": la pena es proporcionada, en consecuencia, a la gravedad del delito y a
la culpabilidad de su autor. El fin prioritario de la pena es la prevencin general.
La medida, por el contrario, carece de naturaleza retributiva. No presupone, conceptualmente la comisin culpable de un hecho delictivo, sino la peligrosidad del
sujeto. Y se orienta, sin duda, a la llamada prevencin especial.
Cosa distinta es que el Cdigo Penal vigente destierre la peligrosidad social
o la peligrosidad criminal de quien todava no ha delinquido, al exigir como fundamento y presupuesto de la aplicacin de las medidas la previa comisin de un
delito {art. 95.1"). Y que refiera la exigencia de proporcionalidad de las medidas,
no a la mayor o menor peligrosidad del infractor sino a la gravedad del delito
cometido {art. 6.2", 101.1", 102.1" y 103.^. Que el Cdigo Penal no contemple
la posibilidad de imponer medidas a imputables habituales y reincidentes rompe,
tambin, con el origen histrico y mbito de aplicacin convencional de las medidas de seguridad.
No se examinan en este Captulo los problemas que suscitan las medidas de
seguridad, ni la crisis de los sistemas dualistas o la controversia sobre la constitu-

^^^EXNER, R, Die Theorie der Sicherungsmittel, 1914 (Berln), pg. 239. Cfr., SANZ MORAN,
A., op. cit, pg. 28, nota 21.
^^^Cfr., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 138 y 139.
Como advierte SANZ MORAN, A, siguiendo, en parte, a SILVA SNCHEZ y a FRISCH, {Las
aedidas de correccin y de seguridad en el Derecho Penal, cit., pg. 40) cabe sealar varias diferencias entre pena y medida: 1) Sus respectivos presupuestos son distintos: preventivo-generales en
ia pena (de modo prioritario, bsico), preventivo-especiales en la medida; 2) La privacin de libertad cobra un sentido distinto en cada caso: en la pena, constituye su contenido esencial, en la medida, circunstancial; 3) Tambin difiere el sentido del tratamiento resocializador en la pena y en la
medida: mientras en la primera solo tiene carcter voluntario -constituye un derecho, no un deber,
en la medida, el tratamiento tiene naturaleza coactiva, obligatoria porque es lo que legitima a la propia medida; 4) El principio de proporcionalidad tiene, tambin, diverso significado en una y otra consecuencia jurdica: en la pena, su objeto de referencia lo constituye el injusto culpable, en las medil'das, los hechos cuya comisin quepa pronosticar a partir de la peligrosidad revelada; 5) En las penas
ps irrenunciable el principio de culpabilidad, en las medidas no juega papel alguno, porque solo
iporta el de peligrosidad.

138

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

cionalidad de estas consecuencias jurdicas. Interesa exclusivamente la polmica


doctrinal en tomo a la pertenencia de las mismas al Derecho Penal.
F.v. LISZT no las contemplaba en su conocida definicin del Derecho Penal. El
Derecho Penal -afirma F.v. LISZT- "es el conjunto de las reglas jurdicas establecidas por el Estado, que asocian al crimen, como hecho, la pena, como legtima consecuencia"^^^. Pero no cabe duda que, poco a poco, han adquirido cartas de naturaleza en todas las legislaciones. Tambin, en la espaola, desde la vieja Ley de Vagos
y Maleantes de 1933, precursora de la derogada Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin social, de 4 de agosto de 1970.
De las "medidas" que hasta la entrada en vigor del Cdigo Penal de 1995 contemplaba nuestra legislacin, un grupo de ellas eran especialmente conflictivas: las
llamadas medidas de seguridad ''predelictuales'' o ''antedelictuales". Se imponan
por razn de la peligrosidad del individuo, sin requerirse que ste hubiere cometido
hecho delictivo alguno. Es lgico que se cuestionara entonces si tales "medidas"
eran instrumentos de naturaleza "penal".
Las postdelictuales no suscitan tan graves reparos, porque presuponen la
comisin de un delito, sin perjuicio de que las afecte, tambin, la crisis de los sistemas de la doble va y se alcen voces que denuncian su inconstitucionalidad^^^
clamando por la desaparicin de las mismas^^^.

5.2.2. El problema de las medidas de seguridad y su pertenencia al Derecho


Penal: las llamadas medidas de seguridad "predelictuales'\ Excurso
histrico
Las medidas de seguridad predelictuales o antedelictuales son ya historia. El
Tribunal Constitucional, en tres conocidas sentencias (159/1985, de 27 de noviembre,
23/1986, de 14 de febrero y 21/1987, de 19 de febrero), haba advertido los serios
reparos que merecen desde las exigencias garantistas derivadas del nullum crimen. Y,
an cuando la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin social permaneci en vigor hasta
su derogacin formal por el Cdigo Penal de 1995, lo cierto es que en la praxis no se
aplicaban. Pero no sera justo obviar ahora, una vez expulsadas de nuestro Derecho
Penal tan polmicas consecuencias jurdicas, la gravsima problemtica que suscitaron, y las diversas posiciones doctrinales esgrimidas al respecto por los principales
tratadistas, aun cuando hoy slo tengan un significativo valor histrico-testimonial.
El problema, pues, no era otro que el de la legimitacin de ciertas consecuencias jurdicas restrictivas, impuestas al sujeto por razn de su peligrosidad, antes de
que ste hubiera cometido algn delito (entendiendo este trmino, delito, en el sen-

^^^Tratado de Derecho Penal, Madrid, 3* Ed., I, pg. 5.


388As, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 14 y 150. Para el
autor podra constituir delito de prevaricacin aplicar la Ley de 4 de agosto de 1970.
389As, OCTAVIO DE TOLEDO, E., que incluye las medidas predelictuales en la definicin del
Derecho Penal, es partidario de suprimir incluso las postdelictuales, excepto en el caso de las que se
deban aplicar a las personas jurdicas {Sobre el concepto de Derecho Penal, cit., pg. 56).

CONCEPTO DERECHO PENAL

139

tido amplio de tipo de injusto, siquiera desprovisto de culpabilidadf''^^. Cabe limitar, intervenir restrictivamente, el patrimonio jurdico del ciudadano, si ste no ha
infringido la ley penal. Ms an, pueden utilizarse instrumentos semejantes a la
pena, consecuencias de naturaleza penal, respecto a un sujeto que no ha violado la
ley penal? Pertenecen, en puridad, tales medidas al Derecho Penal? Son Derecho
Penal?.
En la doctrina alemana parece indiscutible que al Derecho Penal slo pueden
pertenecer las medidas "postdelictuales"^^'. La previa comisin de un delito es
antecedente unitario y comn a penas y medidas de seguridad, contemplndose
estas ltimas tambin en el Cdigo Penal. El Derecho Penal, en consecuencia, suele
definirse como el conjunto de normas que asocian al delito ppras o medidas de
jseguridad^^^.
5.2.2.1.

Tesis mayoritaria: exclusin de las medidas "predelictuales" del mbito


penal

La exclusin de las medidas de seguridad "predelictuales" del mbito penal fue,


tambin, opinin mayoritaria de la doctrina espaola-^'^^ si bien el problema tiene un
marco y coordenadas legales diferentes en el ordenamiento penal espaol. En efecto, la Ley 16/1970, de 4 de agosto, de "peligrosidad y rehabilitacin social" -ley de
naturaleza "penal"- contemplaba un sinfn de "medidas" de esta clase (predelictuales), con lo que, en principio, se les otorgaba no slo una relativa cobertura legitimadora, sino adems la apariencia de instrumento "penal".
As, por ejemplo, el artculo 2 de la citada Ley declaraba "en estado peligroso a los siguientes individuos, a quienes se les aplicara una medida de seguridad ... si se apreciase en los mismos "una peligrosidad social": los vagos habi-

^^Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin, cit., pg. 23.


^^'Vid.: BAUMANN, J., Strafrecht, cit., pg. 7; BOCKELMANN, P., Strafrecht, A. T. Darstellung
', <ler ab 1. januar 1975 geltenden reformierten Fassung, 2, Ed. pg. 1., JESCHECK, H.H., Lehrbuch des
;; Strafrecht, cit. pg. 8.; WEZEL, H. Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 1, SCHMIDHUSER, E.,
'y Einfhrung in das Strafrecht., 1972, pg. 223, MEZGER-BLEI, Strafrecht., cit., pg. 4, STRATENI WERTH, G., Strafrecht, A. T, cit., pg. 32 a 33, MAURACH, R., Strafrecht, cit., pg. 2.
^^^As, BOCKELMANN, R, Strafrecht, A.T., 1975 (2^ Ed.), Mnchen., pg. 1; BAUMANN, J.,
Strafrecht, A.T., 1975 (T Ed.), Bielefeld, pg. 6; MAURACH, R., Tratado de Derecho Penal, I, 1962
, .(Barcelona), cit., pg. 3; WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg.l; Cfr., MIR PUIG, S.,
I' Introduccin a las bases, cit., pg. 17 y 18, nota 3.
i- ft. ^^^^^'' ^ ^ ' ^ ^ N ONECA, J., Derecho Penal, cit., pg. 4; RODRGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho
)^ Penal Espaol, cit., pg. 10; BARREIRO JORGE, A., Las medidas de seguridad en el Derecho espao/, Civitas, 1976, pg. 92; MUOZ CONDE, R, Introduccin, cit., pg. 40 y ss.; CEREZO MIR, J.,
, ^rso,
cit., pg. 37; RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, cit., pg. 17; LANDROVE
L i ^ ^ ' ^ ' ^^ consecuencias jurdicas del delito, Bosch, 1976, pg. 177; TERRADILLOS, J.,
^peligrosidad social y Estado. Madrid (Akal), pgs. 133 y ss.; BUSTOS RAMREZ, J., Manual de
derecho Penal Espaol, cit., pg. 8; QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, cit.,
'gs. 11 y 12.Vid., al respecto, las conclusiones de la II y III Jomadas de Profesores de Derecho Penal
"celona 1974 y Santiago de Compostela 1975, respectivamente); Vid., para Panam, MUOZ
^E, C E . . Introduccin, cit.. nes. 50 v ss.
^

140

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

tuales (art. 2,1"); los que habitualmente "ejerzan" ... la prostitucin {4'^; los mendigos habituales {6)\ los ebrios habituales y los toxicmanos {7'^; los que "con
notorio menosprecio de las normas de la convivencia social se comportaren de
un modo insolente, brutal o cnico, con perjuicio para la comunidad o dao de los
animales, las plantas o las cosas" (9^0; los que "integrndose en bandas o pandillas, manifestaren por el objeto y actividades de aqullas evidente predisposicin
delictiva" {10"^, etc.
Las medidas de seguridad aplicables consistan, por lo general, en intemamientos en centros de custodia o trabajo, o de rehabilitacin, arrestos de fin de i
semana, aislamientos curativos en casas de templanza, sumisin a la vigilancia]
de delegados, tratamientos ambulatorios, multas, prohibicin de residir en cier-|
tos territorios o de visitar ciertos lugares, etc. {artculos 5 y 6 de la Ley).
La Ley 16/1970, de 4 de agosto, asociaba, por tanto, medidas de seguridad al
supuestos de mera peligrosidad "social" o de "peligrosidad sin delito" creando un
sistema pernicioso que confunda "peligrosidad criminal" con "peligrosidad!
social" y haca de las medidas "predelictuales" su verdadero centro de gravedad394.
No obstante, el comn trato de medidas "predelictuales" y "postdelictuales" er
una misma norma de naturaleza penal (L. 16/1970, de 4 de agosto) y el hecho de
que unas y otras debieran aplicarse por los rganos de la jurisdiccin criminal no|
han sido obstculos decisivos para que la doctrina espaola otorgase naturalez
"administrativa" a las medidas predelictuales.
"Slo las medidas postdehctivas -afirmaba RODRGUEZ MOURULLO^^^.
pertenecen al Derecho Penal, en tanto su presupuesto de aplicacin es la peli^
grosidad criminal revelada a travs de la comisin -aunque sea inculpable- de ui
hecho legalmente descrito como delito ... Si falta este punto de entronque, l
medida no puede ser incluida en el mbito del Derecho Penal. Las medidas pre-j
delictivas, que se apoyan en la mera peligrosidad social, constituyen medios de
pohca pertenecientes al Derecho Administrativo. No obsta que tengan por fin
lidad espefica la evitacin de delitos y sean aplicadas, como las postdelictivas|
por rganos del poder judicial". En el mismo sentido se pronunciara CEREZ(
MIR^^^, partidario, tambin, de que se suprimiesen estas medidas por el grav^
riesgo que entraaba para la seguridad jurdica aplicar las mismas a quien no h?
delinquido an.
Ciertamente, las medidas de seguridad "predelictuales" carecan de naturaleza
penal por mucho que se orientasen a la prevencin del crimen-^^^ o se contemplasen!
junto con las postdelictuales, en una ley penal. Pero, sobre todo, representaban un
grave amenaza para el principio de legalidad y seguridad jurdica: una genuinl
intervencin abusiva.
El principio del "nullum crimen'' se vulneraba porque restringan indebidamen-i
te los derechos de quien todava no haba delinquido.

^^'^En este sentido crtico, MUOZ CONDE, R, Introduccin, cit., pg. 40 y 4 1 .


^'^^Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 17 y 18.
^'^^Curso de Derecho Penal, cit., pg. 37 y 38.
397Como afirma ANTN ONEGA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 4.

CONCEPTO DERECHO PENAL

141

"Mientras exista el principio de legalidad -afirmaba ya RODRGUEZ


DEVESA- es de todo punto necesario que esas medidas de carcter puramente preventivo o profilctico, guarden la debida distancia con las que corresponden al Derecho Penal. Una intervencin que signifique una privacin prolongada de libertad, llmese pena o custodia de seguridad, perfora todo el
dispositivo de garantas de un Estado de Derecho, que no puede admitir injerencias de esta clase en la vida pblica, si no se ha realizado todava ningn
acto delictivo"^^^.
La seguridad jurdica, desde luego, quedaba en entredicho por las imprecisas
definiciones del presupuesto de las medidas ("estado peligroso"), siempre a merced
de un inseguro y relativo juicio de prognosis: de suerte que podan llegar a impo^nerse al "peligroso" sanciones materialmente semejantes a las penas^^^ a pesar de
no haber cometido hecho punible alguno.
Con razn mantuvo TERRADILLOS que "hablar de una peligrosidad criminal predelictual es un absurdo lgico".
Las medidas predelictuales, por ltimo, conducan a toda suerte de excesos y
abusos represivos, precisamente porque no contaban con el lmite de la necesaria
comisin de un delito previo"^^^ y no respetaban la lgica proporcionalidad entre el
mal que tratan de evitar y la intromisin correlativa en los derechos del ciudadano^^^ A menudo, como la experiencia histrica demuestra, se han convertido en el
arma predilecta de los Estados totalitarios, amparando las peores maquinaciones
contra la dignidad humana^^^. Por ello es imprescindible reiterar la naturaleza "subsidiaria" del Derecho Penal, limitando los resortes de ste a las penas y medidas
postdeHctuales"^^^, como propuso MUOZ CONDE.
En este sentido, ha dicho RODRGUEZ MOURULLO que la exigencia de la
previa comisin de un delito para la apreciacin del estado peligroso, cumple una
triple funcin garantizadora: refuerza el pronstico de peligrosidad, fortalece la
vigencia del principio de legalidad y reduce a lmites tolerables la funcin preventiva"^^; lo que no imphcara, como el propio autor aade, una renuncia a las
necesidades de la prevencin, sino el hacer frente, con mayor eficacia an, a la

^^^Derecho Penal espaol, cit., pg. 819. En igual sentido: MIR PUIG, S., Introduccin a las
bases, cit., pg. 30; MUOZ CONDE, ., Introduccin, cit., pg. 45; LANDROVE DAZ, G.,
Introduccin, cit., pg. 93; QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, PG., cit., pgs. 11 y 12;
BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 8.
^^En cuanto a la posibilidad de "camuflar una pena bajo el manto hipcrita de la medida de seguridad resocializadora", vid., MUOZ CONDE, E , Introduccin, cit., pg. 44. Cfr., JORGE BARREIRO, A., Las medidas, cit., pg. 9 1 .
"^Vid., RODRGUEZ MOURULLO, G., Sub voce: Principio de legalidad, en: Nueva Enciclopedia Jurdica Seix, XIV, pg. 891. Para el autor, la exigencia de la previa comisin de un hecho delictivo compensa la dificultad de describir objetivamente los presupuestos del "estado" peligroso.
^ ' B E R I S T I N , A . . Medidas Penales en el Derecho Contemporneo. Teora, legislacin positiva
y realizacin prctica; Reus, 1974, pg. 80. En contra de la supuesta falta de proporcionalidad con la
que argumenta BERISTIN: CEREZO MIR, J., Curso, cit., pg. 38, nota 88.
^"^cfj. LANDROVE DAZ, G., ob. cit., pg. 177.
'^^Introduccin, cit., pg. 40 y ss.
'^^RODRGUEZ MOURULLO, G., El Principio de legalidad, ct., pg. 891.

142

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

peligrosidad antedelictual, a travs de otros cauces -no penales- ms adecuados


y menos comprometedores para los derechos fundamentales del individuo y con
las necesarias garantas ante la Administracin. Mejor an: sustituir la inadecuada va penal por una acertada poltica econmica y social, que evite las causas de
este tipo de peligrosidad'*^''.
5.2.2.2.

Tesis minoritaria: naturaleza "penal" de las medidas

"predelictuales"

Un sector minoritario de la doctrina espaola, sin embargo, atribua naturaleza


penal a las medidas de seguridad predelictuales. As, entre otros, MIR PUIG y
OCTAVIO DE TOLEDO.
Para MIR PUIG, las medidas predelictuales pertenecen al Derecho Penal'*'^^. A
esta conclusin llega el autor rechazando, primero, las dos objeciones clsicas que
invoca la doctrina dominante: la quiebra del principio de la legalidad y la imposibilidad de distinguir las medidas de carcter administrativo de las penales, si se incluyen en el Derecho Penal las de carcter predelictual. A su juicio, la configuracin
de las medidas no vara con su clasificacin cientfica o emplazamiento, por lo que
la amenaza al principio de legalidad se plantea en los mismos trminos, con independencia de que pertenezcan al Derecho Penal o al Derecho Administrativo. Por
otra parte - a a d e - cabe perfilar un criterio que haga posible la distincin entre las
medidas predelictuales de las meramente administrativas, criterio acorde con el origen de aqullas y con la propia legislacin positiva espaola: el criterio de la probabilidad de cometer un delito^^^.
En efecto, la diferencia entre las medidas predelictuales y las postdelictuales
estribara slo en que stas requieren un delito anterior, mientras las predelictuales
se refieren a delitos futuros, a delitos de probable comisin; pero en ambos casos se
tratara de una peligrosidad "criminal" y no meramente "social"^^^. Y concluye: "si
las medidas predelictuales de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social tambin se refieren a delitos futuros, he aqu el criterio que permite incluir en el
Derecho Penal esa clase de medidas, sin que con ello se pierda la posibilidad de distinguir con claridad Derecho Penal y Derecho Administrativo: las medidas de seguridad predelictuales pueden considerarse de naturaleza penal porque tienen como
presupuesto la probabilidad de cometer delitos, es decir, hechos sancionados con
una pena'"^^^. Por otra parte, afirma MIR PUIG, este argumento conceptual se refor-

'^"-^Cfr., MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pg. 46, quien siguiendo el pensamiento de
RODRGUEZ MOURULLO concluye reclamando una modificacin previa de las estructuras econmicas y sociales. Tambin, en este sentido: LANDROVE DAZ, G., Las consecuencias jurdicas, cit.,
pg. 176; JORGE BARREIRO, A., Las medidas de seguridad, cit., pg. 162 y ss.
406YJJJ^ Introduccin a las bases, cit., pg. 23 a 26. Posteriormente, el autor ha insistido en la
"dudosa constitucionalidad" de estas medidas "predelictuales", estimando aconsejable "acoger el criterio dominante en el Derecho Comparado, consistente en admitir slo medidas de seguridad postdelictuales (Parte General, cit., pg. 10).
"^^^MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 24 y 25.
"^^^MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 25.
'^"^MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 25.

CONCEPTO DERECHO PENAL

143^

zara con otro de poltica criminal y de tcnica legislativa: porque la inclusin de las
medidas en el Derecho Penal -de las predelictuales- potenciara la tesis an endeble en la prctica de que tambin esas medidas requieren como presupuesto de aplicacin la peligrosidad referida a delitos futuros y no slo a males indefinidos para
la sociedad; con la ventaja, adems, de que se dara una respuesta unitaria a la naturaleza de las distintas medidas que el legislador ha reunido, sin distinguir, en una
misma Ley"*^^.
En un sentido semejante se pronuncia OCTAVIO DE TOLEDO, para quien
las medidas de seguridad predelictuales tienen naturaleza penal, por cuanto el
presupuesto de las mismas es la peligrosidad "criminal". Cualquiera que sea su
formal ubicacin legal, se imponen en relacin al delito (siquiera sea futuro) y
existen en razn a prevenir la comisin de delitos, luego pertenecen al Derecho
Penal. A juicio del autor, esta tesis extiende a las medidas de seguridad las
garantas propias del Derecho Penal, y reclama una interpretacin restrictiva del
presupuesto de las mismas: la peligrosidad "criminal" (no simplemente la peligrosidad "social"). Sin perjuicio, no obstante, de manifestarse partidario de la
supresin de las medidas de seguridad predelictuales, estima OCTAVIO DE
TOLEDO que pueden distinguirse sin dificultad de las "medidas de prevencin
administrativa" que se refieren bien a la poltica social (sanitaria, de seguridad
social, etc.), bien a actuaciones policiales de vigilancia, control y persecucin
de delitos'^^^

5.2.2.3. La Constitucin Espaola y las medidas de seguridad "predelictuales"


La entrada en vigor de la Constitucin Espaola oblig a replantear la cuestin
inicial sobre la legitimidad de una intervencin en los derechos y libertades del ciudadano que no ha cometido an hecho delictivo alguno.
Que existe la necesidad "poltico-criminal" de anticiparse al delito interviniendo eficazmente para prevenirlo parece obvio. La pena llega siempre demasiado
tarde"^^^. Pero no lo es que dicha intervencin deba utilizar instrumentos tan peligrosos como las medidas de seguridad.
De hecho, los alegatos contra las medidas de seguridad de RODRGUEZ
DEVESA"*^^ y BERISTIN'*^'^ no fueron, en puridad, alegatos contra la prevencin del delito sino alegatos contra la justificacin del empleo de ciertos resortes,
como las medidas.
Las medidas predelictuales encontraban serios obstculos en la letra y el espritu de la Constitucin. La escasa precisin del presupuesto de las mismas no pareca

"^'^MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 25 y 26.


^^^Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pg. 48 y ss. y 67.
^'^Vid., JIMNEZ DE ASA, L., en Jornadas de Derecho Penal, cit., pg. 101.
"^'^RODRGUEZ DEVESA, J.M^., Alegato contra las medidas de seguridad en sentido estricto,
en: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, enero:abril, 1978, pag. 5 a 11 (especialmente:
pg. 9).
^i^BERISTlN, A., Las medidas Penales, cit., pg. 80.

144

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

respetar el mandato de determinacin que integra materialmente el ''nullum crimen"'^^^: contravenan, pues, las exigencias constitucionales derivadas del principio
de legalidad (art. 81.1" y 53.l'^ y de seguridad jurdica {9.3"^^^^; y, contradecan,
tambin, la declaracin contenida en el artculo 25.1" de la Constitucin, que condiciona la imposicin de cualquier consecuencia jurdica a la previa comisin de un
delito o falta"^^^, segiin doctrina del Tribunal Constitucional. Todo ello sin perjuicio
de la incompatibilidad de un Derecho Penal de "autor" como el que excepcionalmente representaba la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social en nuestro ordenamiento con el texto constitucional, ya que este ltimo exige la previa realizacin
de "acciones" u "omisiones" para la imposicin de una pena o consecuencia jurdica semejante {art. 25.1")'^^'^.
Por ello, las legtimas necesidades de prevencin, en un Estado "social" de
Derecho, deban hacerse frente con otros medios ms adecuados, con una previsora Poltica Social y Asistencial, fundamentalmente. Las medidas de seguridad predelictuales deban ser erradicadas.
El Tribunal Constitucional, resolviendo los oportunos recursos de amparo
-que no "cuestiones de inconstitucionalidad"- se ha pronunciado contra las
medidas de &Qg\isL predelictuales, en Sentencias de 27 de noviembre de 1985
(159/85), 14 de febrero de 1986 (23/1986) y 19 de febrero de 1987 (21/87), estimando son inconstitucionales por violar el principio de legalidad (penal), razonamiento que no se comparte pacficamente por la doctrina"^^^.
En todo caso, esta clase de medidas no se derogaron formalmente hasta la
entrada en vigor del Cdigo Penal de 1995, si bien carecieron de aplicacin en la
prctica durante los ltimos aos como consecuencia de la doctrina mencionada
del Tribunal Constitucional. De hecho, la Instruccin 3/1991, de 13 de mayo, de
la Fiscala General del Estado orden no se solicitase en lo sucesivo la aplicacin
de las mismas^^^.

^'^As, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5^ Edicin, cit., pg. 10.
4'6AS, Q U I N T E R O O L I V A R E S , G., Derecho Penal, P.G., 1999, cit., pg. 12.

""^As, VIVES ANTN, T., Presupuestos constitucionales de la prevencin y represin del trfico de drogas txicas y estupefacientes, en: Problemtica jurdica y psicosocial de las drogas.
Generalitat Valenciana, 1987, pg. 261, citando la sentencia de 14.11.1986 del Tribunal Constitucional
que declara: "... ha de entenderse que no caben medidas de seguridad sobre quien no haya sido declarado culpable de la comisin de un delito penal".
Tambin, en este sentido, ZUGALDIA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit.,
pgs. 149.
"^'^As, BACIGALUPO ZAPATER, E., Principios de Derecho Penal, cit., pg. 81 y 82.
^''^Crticamente, LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pg. 55, Cfr.
MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.O., 5^ Edicin, cit., pg. 10 (el autor se refiere a la "dudosa constitucionalidad" de estas medidas). Especialmente crtico contra la interpretacin que se ha hecho de
la doctrina del Tribunal Constitucional, GRACIA MARTN, L., Las consecuencias jurdicas del
delito en el nuevo Cdigo Penal espaol, cit., pgs. 369 y 370. Para el autor, constituye un "manejo disparatado" de los conceptos penales y el "total aniquilamiento" del sistema de medidas. Cfr.,
GONZLEZ RUS, J, Comentarios, cit., pg. 220 y notas 17, 18 y 19.
420Cfr. LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pg. 56.

CONCEPTO DERECHO PENAL

5.2.3.

La exclusin de las medidas de seguridad predelictuales


Cdigo Penal

145^

en el vigente

El vigente Cdigo Penal, de 23 de noviembre de 1995, erradica de nuestro ordenamiento punitivo las medidas de seguridad "predelictuales" o "antedelictuales",
hacindose eco de un clamor casi unnime de la doctrina cientfica.
Por ello, la disposicin derogatoria nica, apartado c), se refiere expresamente
a la "Ley 16/1970, de 4 de agosto, sobre Peligrosidad y Rehabilitacin Social, con
sus modificaciones posteriores y disposiciones complementarias".
Dos preceptos del nuevo Cdigo Penal -los artculos 6 y 95.1"- evidencian la
incompatibilidad de las medidas predelictuales o antedelictuales con el sistema de
consecuencias jurdicas que el mismo contempla.
El artculo 6 del vigente Cdigo Penal, que pertenece a su "Ttulo Preliminar"
("De las garantas penales y de la aplicacin de la Ley penal") condiciona la aplicacin de cualquier medida a la previa comisin de un hecho previsto en la ley
como delito, esto es, prohibe las medidas predelictuales o antedelictuales.
Artculo 6(1): "Las medidas de seguridad se indamentan en la peligrosidad
criminal del sujeto al que se impongan, exteriorizada en la comisin de un hecho
previsto como delito. (2) Las medidas de seguridad no pueden resultar ni ms
gravosas ni de mayor duracin que la pena abstractamente aplicable al hecho
cometido, ni exceder el lmite de lo necesario para prevenir la peligrosidad de
autor".
Por su parte, el artculo 95 del Cdigo Penal exige como condicin para que
pueda imponerse cualquier medida la previa comisin de un delito por el sujeto
peligroso.
Artculo 95: "Las medidas de seguridad se aplicarn por el Juez o Tribunal,
previos los informes que estime convenientes, a las personas que se encuentren
en los supuestos previos en el Captulo siguiente de este Cdigo, siempre que
concurran estas circunstancias: V. Que el sujeto haya cometido un hecho previsto como delito".
El vigente Cdigo Penal distingue, por tanto, oi fundamento de las medidas de
seguridad, esto es, la peligrosidad (criminal) del sujeto, y la previa comisin de un
delito, presupuesto legal de aqullas, o requisito sine qua non (que descarta, de
antemano, las predelictuales o antedelictuales).
Sin la previa comisin de un delito no cabe imponer medida alguna, por ms que
sea perfectamente imaginable la hiptesis de una peligrosidad efectiva sin o antes de
que el sujeto infrinja la ley penal. El Cdigo es terminante {art. ^y art. 95.1") y descarta tal posibilidad.
Pero la previa comisin de un delito -necesaria (art. 95.1")- no es suficiente
para la imposicin de una medida, a pesar de la equvoca declaracin del artculo
6, que parece confundir el delito cometido como vehculo de exteriorizacin o indicador de la peligrosidad con la peligrosidad misma. Prueba de ello es que el artculo 95.2" exige, adems de la previa comisin de un delito, "que del hecho y de las
circunstancias personales del sujeto pueda deducirse un pronstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisin de nuevos delitos".

146

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

5.3. Las denominadas "consecuencias accesorias" (arts. 127 a 129


del Cdigo Penal)42i
El vigente Cdigo Penal, en su Ttulo VI del Captulo III, introduce -junto a la
pena y las medidas de seguridad- unas consecuencias jurdicas de nuevo cuo, muy
singulares, que denomina ''consecuencias accesorias"^^^.
Que tales "consecuencias accesorias'' se incorporan al arsenal punitivo del
Estado -que pertenecen al Derecho penal, cualquiera que sea la controvertida naturaleza de las mismas -parece obvio. Pues las regula el Cdigo Penal {artculos 127
a 129), presuponen la comisin de un delito y se imponen por los Jueces y Tribunales de lo criminal"^^^.

^^'Sobre las consecuencias accesorias, vid: OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., Las consecuencias accesorias de la pena de los artculos 129 y similares del Cdigo Penal, en: Libro homenaje al Prof. Cerezo Mir, cit., pgs. 1.113 y ss.; SILVA SNCHEZ, J.M*., La responsabilidad penal de
las personas jurdicas y las consecuencias accesorias del artculo 129 del Cdigo Penal, en: Derecho
Penal Econmico. Manuales de Formacin continuada, 14 (2001), pgs. 307 y ss.; FERNNDEZ
TERUELO, J.G., Las consecuencias accesorias del artculo 129 del Cdigo Penal, en: QUINTERO
OLIVARES, G., MORALES PRATS, E (coord.). Estudios penales en Memoria del Prof. J.M. VALLE
MUIZ, Pamplona. Aranzadi, 2001, pgs. 292 y ss.; MAPELLI CAFARENA, B., Las consecuencias
accesorias en el nuevo Cdigo Penal, en: Revista Penal n I, 1998, pgs. 43 y ss.; TERRADILLOS
BASOCO, J., Las consecuencias jurdicas del delito, Madrid, 1996 (Civitas); MOLINS RAICH, M.,
Anlisis de las medidas accesorias previstas en el artculo 129 del Cdigo Penal. Reflexiones a la luz
del principio de personalidad de las penas, en: Revista de Ciencias Penales, vol. 2, n 1 (1999), pgs.
190 y ss.; ZUGALDA ESPINAR, J.M., Las penas previstas en el artculo 129 del Cdigo Penal para
las personas jurdicas. Consideraciones tericas y consecuencias prcticas, en: Poder Judicial, n 46
(1997), pgs. 327 y ss-; TAMARIT SUMALLA, J.M*., Las consecuencias accesorias del artculo 129
del Cdigo Penal: un primer paso hacia un sistema de responsabilidad de las personas jurdicas, en:
Libro homenaje al Prof. CEREZO MIR, cit., pgs. 1.153 y ss.; BACIGALUPO, S., Las consecuencias
accesorias aplicables a las personas jurdicas en el C.P. de 1995, en: BACIGALUPO, E. (dir.). Curso
de Derecho Penal Econmico, Madrid, 1998, pgs. 65 y ss.; vanse, tambin, los diversos Comentarios
al Cdigo Penal (a los artculos 127 a 129): PRATS CANUT, J.M., en: QUINTERO OLIVARES, G.
(dir.). Comentarios al nuevo Cdigo Penal, T Edicin, Pamplona, 2001; GUIARTE CABADA, G.,
en: VIVES ANTN, T. (coord.). Comentarios al Cdigo Penal de 1995, Valencia, 1996; SUREZ
GONZLEZ, C , en: RODRGUEZ MOURULLO, G. (dir.). Comentarios al Cdigo Penal, Madrid,
1997; PERIS RIERAS PLAS NAVARRO, en: COBO DEL ROSAL (dir.). Comentarios al Cdigo
Penal, Madrid, 1999; FERNNDEZ PANTOJA, en: COBO DEL ROSAL (dir.). Comentarios al
Cdigo Penal, Madrid (2000) Edersa, pgs. 945 y ss.
422De "cuerpo extrao" en el seno del Cdigo Penal de 1995, califica las "consecuencias accesorias" de los artculos 127 a 729 TAMARIT SUMALLA, J.M*., {Las consecuencias accesorias del
artculo 129 del Cdigo Penal: un primer paso hacia un sistema de responsabilidad de las personas
jurdicas, en: Libro homenaje al Prof. CEREZO MIR, cit., pg. 1.153). El autor subraya, con acierto,
el escaso desarrollo jurisprudencial de estos preceptos, en parte por las dudas e interrogantes no resueltos que suscitan y la desorientacin de los tribunales al pronunciarse sobre los mismos (op. cit., pgs.
1.164 y ss.).
"^^^Propugnando, por ejemplo, la vigencia respecto a las mismas de la prohibicin de retroactividad, vid. SILVA SNCHEZ, J.M*., El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales, Barcelona (Bosch), 1997, pg. 16. Compartiendo la naturaleza penal de estas consecuencias accesorias;
OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., Las consecuencias accesorias de la pena, cit., pg. 1.129 (y
nota 42); TAMARIT SUMALLA, J.M*., Las consecuencias accesorias del art. 129 del Cdigo Penal,
cit., pg. 1.163; LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., t. I, Universitaria, Madrid ...

CONCEPTO DERECHO PENAL

147^

Sin embargo, como se razonar a continuacin, no son penas, ni medidas de


seguridad. Adems, la imposicin de las mismas no siempre es preceptiva, sino, por
lo general, potestativa. Pueden acordarse en perjuicio de terceras personas no responsables ni implicadas en el hecho delictivo, razn por la que el Cdigo establece
un trmite previo de audiencia de aqullas. E incluso algunas de estas consecuencias accesorias tienen carcter inequvocamente cautelar, ya que el Cdigo autoriza al Juez o Tribunal a decretarlas durante la instruccin de la causa.
El fundamento de unas y otras difiere. En el caso del comiso, se trata de privar
al delincuente de los instrumentos, efectos y ganancias derivados del delito, de
acuerdo con exigencias poltico-criminales particularmente sentidas en determinadas parcelas de la delincuencia. En cuanto a las dems ''consecuencias accesorias''
relativas a la criminalidad organizada y societaria (clausura temporal o definitiva de
la empresa y sus locales, disolucin de la persona jurdica, suspensin de sus actividades, prohibicin de realizar en el futuro determinadas operaciones y negocios
mercantiles, intervencin de la empresa, etc.), el propio Cdigo precisa la ratio y
funcin de las mismas: "estarn orientadas a prevenir la continuidad en la actividad
delictiva y los efectos de la misma" (artculo 129.3 del vigente texto punitivo).
Tradicionalmente, el comiso era una "pena accesoria" y no inclua, con
carcter general, la privacin de las ganancias procedentes del delito'^^'*. Y las
medidas relativas a empresas o personas jurdicas se contemplaban de forma
dispersa y asistemtica a lo largo y ancho del Cdigo Penal, a propsito de algunos delitos"^^^. El vigente Cdigo da una nueva naturaleza al comiso y reordena
las medidas previstas en relacin a personas jurdicas y empresas, que ahora son
"consecuencias accesorias", agrupndolas en su Parte General (art. 129f^^.

... (1996), pgs. 293 y ss.; MARTNEZ Bl/jN PREZ, C , Derecho Penal econmico, P.G., Tirant
lo Blanch, Valencia (1998), pg. 232; FERNANDEZ TERUELO, J.G., Las consecuencias accesorias
del artculo 129 del C.P., cit., pgs. 280 y ss.; en contra de la naturaleza pena/ de estas consecuencias:
CEREZO MIR, J. (Curso de Derecho Penal Espaol, P.G., II, 6" Edicin, Madrid, 1998, pgs. 72 y
ss.) para quien se trata de medidas de carcter administrativo; GRACIA MARTN, L., este autor mantiene que se trata de medidas coercitivas de carcter sancionador {La cuestin de la responsabilidad
penal de las personas jurdicas, en: Mir, S.- LUZON, D.M, Responsabilidad penal de las empresas,
pgs. 38 y 39). Este autor, como CEREZO MIR, niega la naturaleza penal de las consecuencias accesorias basndose en que las personas jurdicas carecen de capacidad de accin y de culpabilidad por
lo que no se les puede imponer penas ni medidas de seguridad.
^24vid. MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G. (1998), 5^ Edicin, pg. 796, autor que influy decisivamente en la nueva sistemtica legal, razonando por qu el comiso no es unSi pena ni siquiera accesoria.
425por ejemplo: artculos 174, 265, 344 bis b, 344 ter, 347 bis, 452 bis d 2". Cfr., LUZN PEA,
D., Curso de Derecho Penal, Pane General, 1 (1996), pg. 57.
^^^En la Parte Especial, el legislador se refiere unas veces explcitamente a las "consecuencias accesorias" del artculo 129 (vg.: artculos 288.2, 294.2", 327, 366 y 520); otras, sin embargo, acuerda la
imposicin - facultativa- de ciertas medidas, que coinciden con las descritas en el artculo 129, pero
sin mencionar este precepto (por ejemplo: artculos 194, 221.3", 298.2, 271, 299.2, 302, 370, 371
prrafo segundo, 430 y 569, todos del Cdigo Penal). Este proceder sistemtico del legislador es criticable e induce a error sobre la naturaleza de estas ltimas medidas (As, PRATS CANUT, J.M., en:
Comentarios al nuevo Cdigo Penal. Dirigidos por QUINTERO OLIVARES, G, Aranzadi Editorial,
1996, pg. 627). Cfr. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., (Las consecuencias accesorias de la
pena de los artculos 129 y similares del Cdigo Penal, en: La Ciencia del Derecho Penal ...

148

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

El origen de estas consecuencias accesorias -y su propio nomen- hay que


buscarlo en el Cdigo penal alemn, y el precedente prximo de las mismas en
el Proyecto (espaol) de 1980 y la Propuesta de Anteproyecto de 1983^^^.
En cuanto a la naturaleza jurdica de las "consecuencias accesorias" existe una
viva polmica doctrinal: se discute si se trata de verdaderas penas, de medidas de
seguridad o incluso de medidas administrativas'^^^. Sin embargo, no son lo uno ni
lo otro, sino dispositivos sui generis y autnomos, dotados de un fundamento poltico-criminal propio, que cuentan con un rgimen jurdico diferente del de la pena
y la medida de seguridad^^^.
En el caso del comiso ello es obvio. El comiso no se prev como amenaza
dirigida a disuadir de la comisin del delito, ni como castigo merecido por ste.
No realiza ni se orienta a la satisfaccin de ninguno de los fines que se atribuyen
a la pena: ni a la prevencin a travs de la motivacin, ni a la retribucin"^-^^. Su
deliberada inclusin en el Ttulo VI del Captulo III, bajo la rbrica legal comentada ("consecuencias accesorias") -y no en el catlogo general de penas del

... ante el nuevo siglo (Libro homenaje al Prof. D. JOSE;e:EREZO MIR), Madrid, 2002 (Tecnos),
pgs. 1.115 y 1.116). Para el autor, el segundo grupo de casos plantea la duda respecto a la posibilidad de aplicar a tales consecuencias (previstas en la Parte Especial del Cdigo) el prrafo introductorio del n \ y los nmeros 2 y 3 del artculo 129; y, sobre todo, si se trata de consecuencias accesorias en el sentido del Ttulo VI del Libro 1 del Cdigo Penal. Sobre este problema se manifiesta
afirmativamente, FERNANDEZ TERUELO, J.G., Las consecuencias accesorias del art. 129 del
Cdigo Penal (en: Estudios Penales en memoria del Profesor JOS MANUEL VALLE MUIZ
(coord. QUINTERO OLIVARES, G., MORALES PRATS, R), Pamplona, 2001, Aranzadi, pg. 292).
"^^^Sobre los antecedentes legislativos del actual sistema y la gnesis de las consecuencias accesorias, vid.: OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., Las consecuencias accesorias de la pena de los
artculos 129 y similares del Cdigo Penal, en: La Ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo
(Libro homenaje al Prof. D. JOS CEREZO MIR), Nadrid, 2002 (Tecnos), pgs 1.113 y ss.; Tambin,
FERNANDEZ TERUELO, J., Las consecuencias accesorias del art. 129 del Cdigo Penal, en:
Estudios Penales en memoria del Profesor JOS MANUEL VALLE MUIZ (Coord. QUINTERO
OLIVARES, G., MORALES PRATS, E), Aranzadi (2001); TAMARIT SUMALLA, J.M"., Las consecuencias accesorias del artculo 129 del Cdigo Penal, cit., pg. 1.153 (el autor examina los antecedentes del sistema espaol y da una valiosa informacin sobre el Derecho Comparado, en el particular de la cuestionada vigencia del principio "societas delinquere non potest". Desde un punto de
vista comparado, existen dos modelos de consecuencias accesorias, como ha observado VOLK (Zur
Bestrafung von Untemehmen, JZ., 1993, pgs. 429 y ss.) y recuerda SILVA SNCHEZ, un modelo
econmico, de control externo e inspiracin norteamericana, que se basa en la sancin pecuniaria; y
un modelo de control interno o intervencin en la estructura organizativa de la empresa, en el que la
intervencin temporal en sta debiera ser su ncleo central. Este segundo modelo es el seguido por el
legislador espaol. Precisamente por su particular rigor, alguna de sus consecuencias accesorias,
como la disolucin y la clausura definitiva, solo parece justo aplicarlas cuando se trate de asociaciones estructuralmente ilcitas, sin que baste con que el delito se cometa al amparo del manto societario,
ajuicio de SILVA SNCHEZ {La responsabilidad penal de las personas jurdicas, cit., pg. 354).
428Cfr. LUZN PEA, D., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pg. 57. Vid. FERNNDEZ
TERUELO, J.G., Las consecuencias accesorias del artculo 129 C.P. (en: El Nuevo Derecho Penal
Espaol. Estudios Penales en Memoria del Profesor J.M. VALLE MUIZ. Aranzadi, 2001), pgs. 277
y ss.
"^^^Cfr. FERNNDEZ TERUELO, J.G., Las consecuencias accesorias del artculo 129 C.P, cit.,
pgs 277 a 283, quien llega razonadamente a esta tesis, por exclusin.
^30En este sentido, MIR PUIG, S., Derecho Penal, PG., 5" Edicin, cit., pg. 7%.

CONCEPTO DERECHO PENAL

149

Captulo I, Ttulo III del Cdigo vigente (artculos 32 y ss.) lo corrobora'^^^ Ms


an: ni siquiera sera correcto estimar que el comiso sigue siendo una pena accesoria, como en Cdigos anteriores"^^^. Pues subsistiendo stas en el vigente
Cdigo Penal (Seccin Quinta, Captulo I, Ttulo III, artculos 54 y ss.), el legislador no ha incluido al comiso entre las mismas, sino entre las "consecuencias
accesorias'"^^^.
Tampoco son penas, ni medidas de seguridad las consecuencias accesorias
que el artculo 129 del Cdigo Penal prev con relacin a empresas, sociedades
y personas jurdicas.
No son penas, en primer lugar, porque parece incompatible con los principios
de la responsabilidad criminal la imposicin de aquellas a personas jurdicas'^^'^, a
tenor, al menos, de la opinin doctrinal clsica y mayoritaria. En segundo lugar,
porque -como sucede con el comiso- no se consignan en el catlogo general de
penas del Captulo I, Ttulo III del vigente Cdigo, sino en el Ttulo VI de su
Captulo III con un nomen y bajo una rbrica legal propia Cconsecuencias accesorias"). El hecho, por otra parte, de que -algunas de ellas- puedan acordarse
durante el proceso (vg. la clausura temporal de la empresa, sus locales y establecimientos y la suspensin de las actividades de las personas jurdicas, segn el
artculo 129.2 del Cdigo Penal vigente) e incluso afectar a terceras personas no
responsables del delito"^^^ demuestra que no son genuinas penas, sino "consecuencias accesorias" que el legislador establece en supuestos taxativos con una
finalidad singular, que no es la de la pena: "prevenir la continuidad en la actividad
delictiva y los efectos de la misma" {artculo 129.3" ol Cdigo Penal)"^^^.
Pero tambin debe descartarse que las "consecuencias accesorias" previstas
en el artculo 129 del Cdigo vigente con relacin a empresas, sociedades y personas jurdicas sean medidas de seguridad. Ciertamente no habra reparo terico
fundamental para admitir la imposicin de medidas de seguridad a las personas
jurdicas, y esa fue, de hecho, la Q^cin del Proyecto del Cdigo Penal de 1980'*^^.
Pero no la del Cdigo Penal de 1995, cuyo Captulo II, Seccin 2^ del Ttulo IV
(De las medidas no privativas de libertad) no contempla ninguna de las consecuencias jurdicas examinadas. Lo que, por otra parte, es lgico y coherente: pues
si el presupuesto legal de la imposicin de una medida de seguridad es la peligrosidad criminal del sujeto, exteriorizada en la comisin de un hecho previsto como

"^"As, PRATS CANUT, J.M., en: Comentarios al nuevo Cdigo Penal, cit., pg. 611.
"^^^Slo en el Cdigo Penal de 1928 se configur el comiso como medida de seguridad. En los
dems Cdigos Penales lo fue como pena accesoria. Cfr., PRATS CANUT, J.M., en: Comentarios al
nuevo Cdigo Penal, cit., pg. 610.
'^^^As, PRATS CANUT, J.M., en: Comentarios al nuevo Cdigo Penal, cit., pg. 611. Tambin,
MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5* Edicin, cit., pg. 796. Como advierte el primer autor citado,
algunos fallos del Tribunal Supremo calificaban expresamente de pena al comiso (vg. sentencias de 26
de junio de 1970, 17 de septiembre de 1991, etc.).
^34AS, MIR PUIG, S., Derecho penal, P.G., 5" Edicin, cit., pg. 797.
435En este sentido, LUZN PEA, D., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pg. 57.
'^^^Sobre el problema, vid. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., Las consecuencias accesorias
de la pena, cit., pgs. 1.133 y ss.
437cfr. MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5^ Edicin, cit., pg. 797. Vid. artculos 132 y 153 del
Proyecto de Cdigo Penal de 1980.

150

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

delito (art. 6 del Cdigo Penal), que entraa la "probabilidad de comisin de nuevos delitos" {art. 95.2" del Cdigo Penal), carece de sentido acordarlas con relacin a personas jurdicas incapaces de delinquir {''societas delinquere non
potesff^^.
La naturaleza jurdica de las consecuencias accesorias ha dado lugar a una viva
polmica en la doctrina espaola"^^^. Prescindiendo de quienes no toman postura al
respecto por estimarlas inclasificables, peculiares'^'^^; o restan inters al problema'^'^^ puede observarse un rico abanico de opiniones: unos autores, como en el
texto, mantienen la naturaleza penal de estas consecuencias accesorias, si bien
advirtiendo que no se trata de penas ni de medidas de seguridad sino de una tercera va sancionatoria en el seno del Derecho Penal^^^; otros, por el contrario, afirman
que son medidas de carcter administrativo'^^, medidas de carcter asegurativo
basadas no en el poder punitivo sino en el poder coercitivo del Estado y orientadas
a la defensa preventiva de bienes jurdicos'^'*'^; no faltan opiniones a favor de la tesis

^^%n este sentido, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.., 5" Edicin, cit., pg. 797. Tambin: LUZN
PEA, D., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pags. 57 y 58. Mantienen, no obstante, que se trata de
medidas de seguridad: CHOCLN MONTALVO, J.A., en: CALDERN CEREZO, A.-Chocln
Montalvo, J.A., Derecho Penal, I, P.G., Barcelona (Bosch), 1999, pg. 529; BAJO, M.-BACIGALUPO,
S., Derecho Penal econmico, cit., pgs. 152 y 153; FEIJO SNCHEZ, B.J., Cuestiones bsicas sobre
la responsabilidad penal de las personas jurdicas, de otras personas morales y de agrupaciones y asociaciones de personas: en Revista brasileira de Ciencias Criminis, n 27, 1999, pgs 20 y ss.; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., mantiene que no se trata de medidas de seguridad pero advierte la
semejanza de las mismas (consecuencias accesorias) con las medidas de seguridad asegurativas, atendiendo a sus antecedentes doctrinales y legislativos {Las consecuencias accesorias de la pena, cit., pg.
1.134). Para el autor, al igual que las medidas de seguridad requieren una "peligrosidad", si bien se trata
de una peligrosidad objetiva (op. cit., pg. 1.132), y a diferencia de lo que sucede con aqullas, exigen
la previa realizacin de un delito, en sentido completo, sin que baste con la realizacin de un delito en
su acepcin restringida (conducta antijurdica aunque inatribuible) (op. cit., pg. 1.131).
'^^^Vid. TAMARIT SUMALLA, J.M^., Las consecuencias accesorias del artculo 129 del Cdigo
Penal, cit., pgs. 1.158 y ss. (y amplia resea bibliogrfica que aporta el autor).
"^"^^As, LANDROVE DAZ, G., Las consecuencias jurdicas del delito, Madrid, 1996, pg. 124.
JORGE BARREIRO, A., se refiere a la naturaleza hbrida de las consecuencias accesorias
(Comentarios al Cdigo Penal, Madrid, Civitas, 1997, pg. 363). Para este ltimo autor, el legislador
-an sin declararlo explcitamente- ha previsto las consecuencias accesorias solo para la delincuencia
socioeconmica (op. cit., pg. 365).
^'LPEZ GARRIDO-GARCA ARAN, M., El Cdigo Penal de 1995 y la voluntad del legislador, Madrid (1996), pg. 83.
^^^En este sentido: MARTNEZ BUJN PREZ, C , Derecho Penal Econmico, PC, Valencia,
1998, pgs. 231 y ss.; MUOZ CONDE, E, en: MUOZ CONDE, F.-GARCA ARAN, M., Derecho
Penal, P.G., Valencia, 1998 (3" Ed.), pg. 666; GUIARTE CABADA, en: Comentarios al Cdigo
Penal, Valencia, 1996 (Tirant lo Blanch), pg. 657; FERNNDEZ TERUELO, J.G., Las consecuencias accesorias del artculo 129 del C.P., cit., pg. 280; TAMARIT SUMALLA, J.M^., Las consecuencias accesorias del artculo 129, cit., pg. 1.163; FERNNDEZ PANTOJA, en: Comentarios al
Cdigo Penal, Madrid, 2000 (Edersa), pgs. 945 y ss.
4^3AS, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, PC, II (1998), pgs. 72 y ss.
"^"^En este sentido, GRACIA MARTN, L., Para el autor, las consecuencias accesorias son medidas coercitivas de carcter no sancionador, por lo que no se someten a los principios generales que
rigen respecto a las consecuencias penales del delito (Las consecuencias jurdicas del delito en el
nuevo Cdigo Penal Espaol. Valencia, 1996, pg. 439).

CONCEPTO DERECHO PENAL

15J[

que equipara las consecuencias accesorias a las propias penas'^'^^; o a las medidas de
seguridad^^, mantenindose en este ltimo caso, bien que son medidas de seguridad impuestas a la persona fsica individual que cometi el delito en el marco de la
empresa, para privarla del instrumento peligroso que la estructura orgnica de la
persona jurdica le depara"*^^, bien medidas de seguridad cuyo centro de imputacin
es la persona jurdica misma^^.
El rgimen jurdico de unas y otras "consecuencias accesorias" difiere sensiblemente.
El comiso de los efectos, instrumentos y ganancias provinientes del delito se
prev, como consecuencia accesoria a "toda pena que se imponga por un delito
o falta dolosos ...", segn dispone el artculo 127 del Cdigo Penal. Tiene, pues,
un mbito de aplicacin general.
Pero, a diferencia de lo que sucede con las "penas accesorias" {art. 79 CP)
no es de aplicacin preceptiva, imperativa, para el Juez o Tribunal en todos los

"^^En general, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Las penas previstas en el CP. para las personas jurdicas, en: PJ, n 46 (1996), pg. 327; el autor llega a esta tesis por va de exclusin (de otras opciones), no sin antes reconocer la necesidad de redenir la capacidad de accin y de culpabilidad de las
personas jurdicas (esta ltima, a su juicio, admitida por el Tribunal Constitucional). De esta caracterizacin deriva ZULGADA ESPINAR (op. cit., pgs. 341 y ss.) la necesidad de aplicar a las consecuencias accesorias los principios procesales y materiales que rigen respecto a las penas (principio
acusatorio, necesidad de que se impongan en el fallo condenatorio, concurrencia de dolo o culpa de la
persona jurdica y dems exigencias culpabilsticas, principio de accesoriedad, etc.).
En la Jurisprudencia espaola, algunas resoluciones equiparan estas consecuencias accesorias -por
analoga al comiso- a las penas accesorias. Cfr. TAMARIT SUMALLA, J.M^., op. cit., pg. 1.165.
446AS, C H O C L N M O N T A L V O , J.A., Derecho Penal, I., P.G., cit., pg. 529; FEIJO

SNCHEZ, B., Cuestiones bsicas, cit., pgs. 20 y ss.; BAJO, M.-BACIGALUPO, S., Derecho Penal
Econmico, cit., pgs. 152 y ss.
"^^En este sentido, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., Barcelona, 1998 (5^ Ed.), pgs. 34/63 ss.
'^^Esta es la tesis de SILVA SNCHEZ, J.M^., La responsabilidad penal de las personas jurdicas y las consecuencias accesorias del artculo 129 del Cdigo Penal, cit., pgs. 342 y ss.
Para SILVA SNCHEZ, J.M*., (La responsbilidad penal de las personas jurdicas, cit., pgs. 342
y ss.), las consecuencias accesorias son medidas de seguridad yadico penales que recaen sobre las
personas jurdicas en tanto que centros de imputacin de la lesin de una norma jurdico penal de valoracin, siendo as que, adems, es previsible que continen produciendo tal lesin en el futuro. Y, como
consecuencias estrictamente jurdico penales, su imposicin debe estar sujeta a los principios garantsticos mnimos del Derecho Penal.
El autor rechaza se trate de genuinas penas (op. cit., pg. 342). Tambin, la tesis que las considera
medidas de seguridad impuestas a la persona fsica que delinque en el marco de la empresa con el objeto de privar al individuo del instrumento peligroso que la estructura orgnica de la persona jurdica le
depara. Razones polticocriminales derivadas del principio de accesoriedad obligan a censurar esta
segunda opinin (op. cit., pgs. 342 y 343). Tampoco comparte la tesis de que se trata de consecuencias
jurdicoadministrativas no sancionatorias, por entender que es fruto del prejuicio finalista que exige
como presupuesto la comisin de un injusto personal (op. cit., pgs. 343 y 344). Para SILVA SNCHEZ,
-siguiendo a JAKOBS- las personas jurdicas pueden realizar, por s mismas, los presupuestos que justifican la aplicacin de medidas de seguridad (penales) a las mismas. De hecho, las consecuencias accesorias son medidas de seguridad. Entre tales presupuestos, no figura la culpabilidad, ni ninguno de los
dems presupuestos subjetivos propios de la pena (ni accin final, ni dolo, ni imprudencia), sino solo y
exclusivamente -como sucede con las medidas de segundad- la realizacin de un hecho objetivamente
antijurdico de carcter penal (lesivo de una norma de valoracin) (op. cit., pgs. 344 y 345).

152

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

casos, bien si los efectos o instrumentos "peitenecen a un tercero de buena fe no


responsable del delito que los haya adquirido legalmente" (art. 127 CR), bien si
-tratndose de efectos e instrumentos de lcito comercio- "su valor no guarde
proporcin con la naturaleza o gravedad de la infraccin penal o se hayan satisfecho completamente las responsabilidades civiles" {art. 128 CP), supuestos en
los que el Juez o Tribunal est facultado para "no decretar el comiso, o decretarlo parcialmente" (art. 128 CP).
Aunque no tenga naturaleza de pena -ni principal, ni accesoria- rigen respecto al comiso las exigencias derivadas del principio de legalidad y del acusatorio"^"^^. Como toda "consecuencia accesoria", el comiso requiere una interpretacin restrictiva. Ha de constar, en primer lugar, la oportuna vinculacin causal
entre efecto o instrumento del comiso y el comportamiento delictivo (preordenacin "medio"-"fin") y la concreta idoneidad de aquellos para la ejecucin del
delito"^^^. Y, desde luego, por imperativo del artculo 128 del C R , la necesaria
"proporcin" entre el valor de los efectos e instrumentos y la naturaleza o gravedad del delito.
En cuanto a las restantes consecuencias accesorias del artculo 129 CP,
puede comprobarse que tienen un mbito de aplicacin ms limitado: slo cabe
acordarlas, en su caso, en las hiptesis taxativamente previstas en la Parte Especial del Cdigo^^^ y no con carcter general. En segundo lugar, son consecuencias jurdicas potestativas, no imperativas. El artculo 129 autoriza o habilita al
rgano jurisdiccional para acordarlas, pero no le obliga a hacerlo en ningn
caso"^^^. Para ello deber ponderar ste la vinculacin entre dichas consecuencias
y el fin que el Cdigo las asigna, debidamente motivada, caso a caso; esto es,
necesidad de acordar aquellas -eficacia e idoneidad de las mismas- para "prevenir la continuidad en la actividad delictiva ..." (art. 129.3 CP). Y desde luego, las
exigencias de proporcionalidad, siendo indiferente que no se hubieren satisfecho
las responsabilidades civiles, a diferencia de lo que sucede con el comiso^^^.
Algunas de las "consecuencias accesorias" del artculo 129 CP plantean una
problemtica especfica. As, la intervencin de la empresa (art. 129.e), que slo
se justifica "para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores". Y las previstas en el art. 129.2 CP (la clausura temporal y la suspensin)
que tienen naturaleza cautelar, porque pueden acordarse durante la tramitacin
de la causa art. 129.2 CP); estas lltimas, en todo caso, deben reputarse excepcionales y slo han de acordarse cuando se estimen necesarias (no con fines
punitivos) para los fines antes indicados"^^^.

"^"^^En este sentido, PRATS CANUT, J.M., Comentarios al nuevo Cdigo Penal, cit., pgs. 611 y
612. Vid. las Sentencias de 7 de noviembre de 1991 y 12 de noviembre de 1992, del Tribunal Supremo,
que a este respecto cita el autor.
"^^'^Refirindose a ambos requisitos, y citando la doctrina jurisprudencial al respecto, PRATS
CANUT, J.M., Comentarios al nuevo Cdigo Penal, cit., pgs. 614 y 615.
"^^^ Tanto si la Parte Especial se remite expresamente al artculo 129 del Cdigo Penal, como si no
existe tal remisin, se trata inequvocamente de las mismas consecuencias.
"^^^En el caso del comiso, ste es preceptivo, por ejemplo, en los supuestos del artculo 431 CP.
(cohecho y trfico de influencias).
453AS, PRATS CANUT, J.M., Comentarios al nuevo Cdigo Penal, cit., pg. 628.
'^^'^As, PRATS CANUT, J.M., Comentarios al nuevo Cdigo Penal, cit., pg. 632.

CONCEPTO DERECHO PENAL

153^

En todo caso, y contra la opinin de un sector todava minoritario de la doctrina penal espaola'^^^, las consecuencias accesorias del artculo 129 del
Cdigo Penal, no significan una derogacin, expresa o tcita, del principio
societas delinquere non potest, vigente en el ordenamiento jurdico espaol"^^^.
Que quizs puedan ser el germen"^^^ de un lento proceso en tal direccin, muy
en consonancia con las directrices polticocriminales de nuestra poca^^^ es otro
problema.
Las consecuencias accesorias, como manifestacin del ius puniendi, han de
imponerse con estricta sujecin a los principios y garantas del Derecho Penal.
Rige, por tanto, el principio de la presuncin de inocencia, la prohibicin del non
bis in dem, el principio de necesidad, de intervencin mnima y de revisabili-

^^^En esta orientacin minoritaria cabe citar a: BUSTOS RAMREZ, J., HORMAZBAL
MALARE, H., Lecciones de Derecho Penal, I, Trotta, Madrid, 1997, pgs. 245 y ss.; ZUGALDA
ESPINAR, J.M., Las penas previstas en el artculo 129 del Cdigo Penal para las personas jurdicas, en: Poder Judicial, n" 46, 1999, pgs. 327 y ss.; RODRGUEZ RAMOS, L., Societas delinquere potest o Nuevos aspectos dogmticos y procesales de la cuestin, en: La Ley, xf 4136, del 3 de
octubre de 1996; BACIGALUPO, S., Las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurdicas, cit., pgs. 65 y ss.; de la misma: La responsabilidad penal de las personas jurdicas. Barcelona
(Bosch), 1998. Estimando positivo que, en el futuro, se consagrase el principio de responsabilidad
penal de las personas jurdicas previa reelaboracin de los principios de imputacin y de las consecuencias procesales pero evitando una transferencia automtica a este nuevo mbito de los contenidos del Derecho Penal de las personas fsicas: TAMARIT SUMALLA, J.M^., Las consecuencias
accesorias, cit., pg. 1.169.
"^^^A favor de la plena vigencia del principio societas delinquere non potest: OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., Las consecuencias accesorias de la pena, cit., pags. 1.116 y ss y 1.136 y ss.;
TAMARIT SUMALLA, J.M\, Las consecuencias accesorias, cit., pg. 1.162; BAJO FERNNDEZ,
M., El Derecho Penal Econmico aplicable a la actividad empresarial. Madrid, 1978 (Civitas), pgs.
109 y ss.; CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, P.G., I (Tecnos), 1985, pgs. 295 y ss.;
MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 3" Ed., Barcelona, PPU., 1990, pgs. 165 y ss.
"^^^As, TAMARIT SUMALLA, J.M*., Las consecuencias accesorias, cit., pg. 1.179.
^^^Sobre dicha tendencia polticocriminal favorable a la responsabilidad penal de las personas jurdicas, vid. TAMARIT SUMALLA, J.M**., Las consecuencias accesorias, cit., pg. 1.156; GRACIA
MARTN, L., La cuestin de la responsabilidad penal de las propias personas jurdicas, en: Dogmtica
penal, poltica criminal y criminologa en evolucin. Universidad de la Laguna (1997), pgs. 116 y ss.
Como seala el autor, diversos derechos penales europeos han introducido sanciones penales a las personas jurdicas: el holands (1976), el portugus (1983), el noruego (1992), el francs (1993). Adems,
en Italia, Alemania y Suecia se ha establecido un sistema de sanciones administrativas a las personas
jurdicas muy vinculado al Derecho Penal (vid. TIEDEMAN, K., Lecciones de Derecho Penal
Econmico, Barcelona, PPU (1993), pg. 232). La normativa sobre multas de la Comunidad Econmica
Europea, no solo prev la imposicin de multas a las personas jurdicas sino que descarta sancionar a
las personas fsicas que hayan actuado en nombre de la empresa. (Cfr. GRACIA MARTN, L., La cuestin de la responsabilidad penal, cit., pg. 116). En la dogmtica penal europea, ajuicio de este ltimo
autor, se observa un movimiento a favor de la aceptacin de la responsabilidad penal de las personas
jurdicas. As: ACKERMANN, Strafbarkeit juristischer Personen im deutschen Recht und im auslandischen Rechtsordnung, 1984, pgs. 186 y ss.; BAUMANNAVEBER, Strafrecht, A.T., 1985, pg. 196;
TIEDEMANN, K., Lecciones de Derecho Penal Econmico, cit., pgs. 232 y ss.; JAKOBS, G.,
Strafrecht, A.T., 2" Ed.. 1991, pgs. 149 y ss.; KIRSCH, H.J., Die Frage del Straffahigkeit von
Personenverbanden, 1993, Westdeuscher Verlag Opladen, pgs. 12 y ss. Cfr. GRACIA MARTN, L.,
op, cit., pg. 16 y nota 64.

154

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

dad^^'^. El propio Cdigo Penal contempla explcitamente un trmite de audiencia y


exige la motivacin de las resoluciones que impongan consecuencias accesorias^^^.
Es obvio que tratndose de consecuencias penales, el legislador haya querido que la
determinacin de las mismas tenga lugar "en el marco de un proceso penal con semejantes posibilidades de defensa que las que existen para las personas naturales y con
unos principios de imputacin similares, tras las convenientes adaptaciones'"*^^
Desde un punto de vista dogmtico, la naturaleza accesoria de estas consecuencias penales plantea problemas sin fcil solucin en un sistema, como el de nuestro
Cdigo, plagado de lagunas y disfunciones^^^. Se discute, por ejemplo, si la vinculacin formal (de las consecuencias accesorias) se establece con las penas previstas en
la Parte Especial para el delito concreto^^^ o directamente con ste. Y, sobre todo, el
alcance de la accesoriedad: si es requisito previo para la imposicin de una consecuencia accesoria que la persona fsica haya realizado un tipo de la Parte Especial del
Cdigo, si se precisa que concurran la culpabilidad e incluso la punibilidad en la conducta de la persona fsica, o si basta con el carcter antijurdico de ste^^.

"^^^As, SILVA SNCHEZ, J.M^., La responsabilidad penal de las personas jurdicas, cit., pag 346
(porque entiende que son medidas de seguridad jurdico penales); en sentido semejante -pero porque
las considera "penas": ZUGALDA ESPINAR, J.M"., quien estima vigentes respecto a estas consecuencias penales, en el plano procesal, el principio acusatorio, y la exigencia de que se acuerden en el
fallo condenatorio; y, como garantas sustantivas, la necesidad de comprobar la concurrencia de dolo
o culpa (respecto de la persona jurdica) y una serie de criterios objetivos de imputacin del hecho a
la persona jurdica que acta a travs de la persona fsica, a lo que se aaden las especiales exigencias
de culpabilidad de la persona jurdica (Las penas previstas en el artculo 129 del Cdigo Penal, cit.,
pgs. 341 y 342). Para TAMARIX SUMALLA, J.M^., que sigue una tesis similar a la de esta obra en
cuanto a la naturaleza jurdica de las consecuencias accesorias, la adopcin de stas ha de respetar el
principio de proporcionalidad y el de peligrosidad, contemplado este ltimo en sentido garantista {LMS
consecuencias accesorias del artculo 129, cit., pg. 1.167).
'^^''Sobre el problema, vid. SILVA SNCHEZ, J.M^., La responsabilidad penal de las personas
jurdicas, cit., pg. 355 y ss.
'*^'En este sentido, ARROYO ZAPATERO, L., Derecho Penal Econmico y Constitucin, en:
Revista Penal, 1 (1997), pgs. 14 y ss.
'^^^Sobre las lagunas y defectos del sistema (?) de consecuencias accesorias del artculo 129 del
Cdigo Penal, vid. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., Las consecuencias accesorias de la pena,
cit., pgs. 1.141 y ss.
'^^^Razonando la vinculacin formal de las consecuencias accesorias a las penas de los delitos de
la Parte Especial, y no a los delitos mismos: OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., Las consecuencias accesorias de la pena, cit, pgs. 1.130 y 1.131.
^^'^Sobre el problema se han mantenido diversas posturas. As, OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., entiende que para que pueda imponerse alguna consecuencia accesoria es preciso que "previamente una persona fsica o natural haya cometido alguno de los aludidos delitos", {Las consecuencias
accesorias de la pena, cit., pg. 1.129). Para el autor se requiere la plena realizacin de un delito en
sentido completo ... sin que sea suficiente, a diferencia de lo que ocurre con la mayora de las medidas
de seguridad, la realizacin de un delito en sentido restringido (conducta antijurdica aunque inatribuible) (op. cit., pg. 1.131). Segn TAMARIT SUMALLA, J.M^., por el contrario, no hay razn legal ni
dogmtica para la exigencia de culpabilidad y punibilidad ...(Las consecuencias accesorias del artculo 129 del Cdigo Penal, cit., pg. 1.166). No exigiendo la condena de la persona fsica individual, esto
es, no reclamando la culpabilidad y la punibilidad de sta por estimarse suficiente con el concurso de
la conducta "antijurdica", entre otros, SILVA SNCHEZ, J.M"., {La responsabilidad penal de las personas jurdicas, cit., pgs. 350 y 351). Tambin, en un sentido muy similar, GRACIA ...

CONCEPTO DERECHO PENAL

155^

5.4. La responsabilidad civil "^jc delicto''^ y su polmica pertenencia


al Derecho Penal
En el ordenamiento jurdico espaol, el juez o tribunal de lo penal suele pronunciarse en sus sentencias no slo sobre la responsabilidad criminal del autor, sino
tambin sobre la eventual responsabiidad civil derivada del delito.
Este singular sistema plantea un problema adicional sobre la naturaleza de dicha
responsabilidad civil que funcionalmente se asocia a la penal y se sustancia en el
mismo proceso y sentencia.
Se trata de una consecuencia jurdica ms del delito? Es la llamada responsabilidad civil ''ex delicio'' otro instrumento del Derecho Penal, como la pena y la
medida de seguridad?.
El problema debe abordarse con mayor detenimiento. Pero anticipo tambin mi
parecer: la responsabilidad civil ''ex delicio" no es una consecuencia jurdica ms,
no es un instrumento penal, sino un instituto civil que, a modo de enclave, permanece en el orbe penal del sistema espaol por razones histricas y polticocriminales (no ya porque la fuente de esta responsabilidad sea el dao ocasionado por el
delito).
5.4,1. Su controvertida naturaleza jurdica
"De todo delito o falta nace accin penal para el castigo del culpable -declara
el artculo 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-, y puede nacer tambin
accin civil para la restitucin de la cosa, la reparacin del dao y la indemnizacin
de perjuicios causados por el hecho punible".
Esto es, del delito nace la responsabilidad criminal y, en su caso, del "dao" que
el delito ocasione puede nacer la responsabilidad "civil" que de forma fragmentaria, y por las razones que se indicar, regula el Cdigo Penal Espaol.
Inexactamente, afirmaba el artculo 19 del Cdigo Penal: "Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es tambin civilmente". Tal formulacin induca a error, por lo que hubiera sido ms correcto subrayar, como
hace la LECr., que esta responsabilidad no emana, sin ms, del delito, sino del
dao que ste, en su caso, pueda ocasionar. Pues no es, en puridad, una respon-

... MARTN, L., en: GRACIA-BOLDOVA-ALASTUEY, Lecciones de consecuencias jurdicas del


delito. Valencia, 1998, pgs. 391; BAJO, M., BACIGALUPO, S., Derecho Penal Econmico, cit.,
pgs. 164-165. Sobre este debate, en general, vid. BACIGALUPO, S., La responsabilidad de las personas jurdicas, cit., pgs. 298 y ss. En la jurisprudencia del Tribunal Supremo cabe subrayar la
Sentencia de 28 de septiembre de 1996 (Cfr. TAMARIT SUMALLA, J.M"., Las consecuencias accesorias del artculo 129 del Cdigo Penal, cit., pg 1.164) porque aplica un criterio de "accesoriedad
mxima", al condicionar la imposicin de consecuencias accesorias a la previa realizacin de un
hecho ilcito, culpable, punible e incluso efectivamente penado; es decir, la persona que sufre la consecuencia accesoria tiene que haber sido condenada a sufrir la pena principal. Dicha tesis se corresponde con la concepcin de las consecuencias accesorias como penas accesorias, siguiendo el tratamiento tradicional del comiso (Vid. TAMARIT SUMALLA, LM""., op. cit., pg. 1.165).

156

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

sabilidad "ex delict", sino "ex damn'"^^^. Por ello, el artculo 116.1 del vigente Cdigo Penal dispone con mejor tcnica: "Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es tambin civilmente si del hecho se devan
daos o perjuicios"..
En todo caso, asociada dicha responsabilidad civil al delito procede analizar si
estamos ante una consecuencia jurdica ms del hecho criminal, como la pena o la
medida de seguridad (aunque de finalidad netamente "reparadora"); o, por el contrario, si se trata de un enclave civil, por su naturaleza, rgimen y estructura, sin otra
particularidad que la fuente u origen de la misma o su coyuntural -y parcial- reglamentacin en el Cdigo Penal.
El problema se suscit ya por nuestros clsicos. GROIZARD critic el
emplazamiento de estos preceptos en el Cdigo Penal'^^^, mientras SILVELA justific que el texto punitivo regulase dicha materia por razn de insuficiencias de
nuestra legislacin (civil) histrica paliadas por el legislador penal"^^^.
No interesa ahora examinar el rgimen de la responsabilidad civil derivada del
delito sino exclusivamente el particular de su naturaleza jurdica y controvertida
pertenencia al Derecho Penal^^^.

'^^^PACHECO ya observ que hay delitos que no generan responsabilidad "civil". Vid., El Cdigo
Penal concordado y comentado por D. J. FRANCISCO PACHECO, I., 1888 (6" Edicin). Madrid, pg.
277 (comentario al entonces artculo 15).
"^^^GROIZARD, A., El Cdigo Penal concordado y comentado, Madrid, 2 Ed., L, pg. 702.
"^^^SILVELA, L., El Derecho Penal estudiado en principios y en la legislacin vigente en Espaa,
//(1903), pgs. 241 y ss.
"^^^La denominacin misma "responsabilidad civil ex delicto" es incorrecta. Obviamente, esta responsabilidad no deriva del "delito" sino del "dao" que ste ocasione. Pero, en cualquier caso, la praxis
jurisprudencial oscurece ms an la naturaleza y contenido de la mal llamada responsabilidad civil ex
delicto. Lo nico incuestionable es que se trata de una institucin de naturaleza "civil" que por razones
histricas y, sobre todo, poltico-criminales y de economa procesal (evitar el "peregrinaje de jurisdicciones") se vincula a la responsabilidad criminal en un rgimen de acumulacin de ambas pretensiones.
Ahora bien, como ha puesto de relieve SILVA SNCHEZ {Ex delicto? Aspectos de la llamada responsabilidad civil en el proceso penal. En: In Dret. Barcelona, 2001, pgs. 3 y ss.):
1) La condena a reparar un dao causado por el "delito" no requiere que dicho dao sea "elemento tpico" del delito, ni siquiera que el hecho causante del dao sea reputado delictivo, segn reiterada jurisprudencia. Ni que se condene a alguien por delito alguno. La responsabilidad civil ex delicto,
en puridad -siempre segn el autor- no solo no deriva del delito por el que eventualmente se condene
al autor, sino que ni siquiera tiene por qu derivar de un delito (en el sentido de: conducta objetiva y
subjetivamente tpica, antijuri'dica, culpable y punible). En realidad, aade el autor, basta con un dao
en relacin de imputacin objetiva y subjetiva jurdico-civil con una conducta que realice sin justificacin objetiva el tipo objetivo de un delito (op. cit., pgs. 3 a 7).
2) En la Jurisprudencia, la responsabilidad civil ex delicto suele extenderse a menudo a daos que
no derivan ni directa ni indirectamente del delito, como es el caso del pago de obligaciones preexistentes (vg. la condena, via responsabilidad civil ex delicto, al pago de las pensiones alimenticias adeudadas, o el del importe total de la deuda tributaria, en el supuesto de los artculos 487.bis. del derogado C.P. -hoy art. 227- y 305, respectivamente). Aqu, los tribunales invocan una llamativa "mutacin
del ttulo" que convierte una obligacin civil previa (ex lege) en una responsabilidad "ex damno" exigible por va de ejecucin de sentencia penal. Pero de este modo se instrumenta la jurisdiccin penal
que pierde su autonoma y se convierte en medio eficaz para el cumplimiento coactivo de una responsabilidad preexistente (op. cit., pgs. 8 y 9) con resultados prximos a la prisin por deudas.

CONCEPTO DERECHO PENAL

157^

5.4.2. El problema en la doctrina espaola'^^^


En la doctrina penal espaola, se discrepa"^^^ entre quienes invocan la naturaleza criminal de esta institucin'*^^ y quienes subrayan su inequvoca naturaleza civil,
a pesar de la fuente de la misma y su regulacin en el Cdigo Penal^^^, existiendo
una tercera tesis que atribuye a la responsabilidad civil ''ex delicio" una naturaleza
mixta"^^^. La opinin mayoritaria suele distinguir entre su estructura "civil" y el rgimen sui generis que instrumenta el sistema "procesal" espaol, acumulando ambas
pretensiones: la penal y la civil^^^.
Algunos autores, incluso, incorporan una mencin a estas consecuencias
jurdicas reparatorias al definir el Derecho Penal, aun cuando distinguen ntidamente la naturaleza "criminal" de la pena y la "civil" de estas otras respuestas'*^^.
En cualquier caso, los autores critican favorablemente la solucin "procesal" del
sistema espaol de acumulacin, bien invocando la proximidad que existe entre
penas y medidas reparatorias^^^, bien razones prcticas y humanitarias'*^^ o de pol-

'^^^De particular inters, destacando la naturaleza civil de la institucin: IZQUIERDO TOLSAGA,


M., Aspectos civiles del nuevo Cdigo Penal (responsabilidad civil, tutela del Derecho de crdito,
aspectos de Derecho de Familia y otros extremos). Madrid, 1997 (Dykinson S.L.), 512 pginas.
^^^Sobre esta polmica, vid., GONZLEZ RUS, J., El artculo 444 del C.P. y el rgimen general
de la responsabilidad civil derivada del delito, en: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales,
1979, pgs. 302 y ss.
^^'Se manifiesta, inequvocamente, a favor de su naturaleza "penal": PUIG PEA, E, Derecho
Penal Espaol, cit., II, pg. 504.
"^^^Son partidarios de la naturaleza "civil" de esta institucin: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho
Penal, cit., pg. 37; MUOZ CONDE, R, Introduccin, cit., pg. 14; COBO DEL ROSAL, M.,
VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 26; Tambin, MORILLAS CUEVAS, L., Teora
de las consecuencias jurdicas del delito. Madrid (1991), Tecnos, pg. 142; SANTA CECILIA
GARCA, E, "La responsabilida civl ex delicio en el Proyecto de Cdigo Penal de 1992", en Poltica
Criminal y Reforma Penal (Homenaje a la memoria del Prof. Dr. D. Juan del Rosal), Madrid, 1993,
pgs. 1.016 y ss.
4^3As, QUINTANO RIPOLLES, A., Curso de Derecho Penal, P.G., I (Madrid), 1963, pg. 550.
'^^'^Por todos: MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., distinguiendo el "concepto" de esta responsabilidad (naturaleza civil) y su funcin "poltico criminal" (que la aproxima otras consecuencias
penales del delito).
4^5As: RODRGUEZ DEVESA, J.M\, Derecho Penal Espaol, cit., pg. 10, aunque destacando
las particularidades de la "pena" y de la "accin" civil reparatoria, incluye sta, tambin, en la definicin del Derecho Penal; QUINTANO RIPOLLES, A., Curso de Derecho Penal. Editorial de la Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1963,1., pg. 5 (vid. del mismo autor: Comentarios al Cdigo Penal, Ed.
R. de Derecho Privado, Madrid, 1966, II., pgs. 291 y ss.). Argumentando con razones de poltica criminal: MIR PUIG, S., Introduccin a las Bases, cit., pg. 29. En general: MUOZ CONDE, E,
Introduccin, cit., pg. 14.
"^^^En el caso de ANTN ONECA, J., Derecho Penal, cit., I., pgs. 3 y 607, el autor, como seala MIR PUIG (Cfr. MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, pg. 27) incluye la responsabilidad civil
al describir el contenido del Derecho Penal, pg. 3, pero, sin embargo, se opone a una tajante distincin entre "pena" y responsabilidad civil reparatoria y resalta los puntos de contacto principales entre
la pena y las sanciones civiles ex dehcto (pgs. 607 y ss.).
"^^^Es la doctrina dominante: CUELLO CALN, E., Derecho Penal, cit., I, pg. 774 y 775 (la solucin de nuestra legislacin es ilgica e incorrecta; rompe con la lgica jurdica y con los principios ...

158

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

tica criminal'*^^ o de economa procesal (evitar el peregrinaje de jurisdicciones)'^^^.


Puede apreciarse un significativo consenso en cuanto a las ventajas que este sistema depara en orden a una pronta y eficaz defensa de los derechos de la vctima o
perjudicado"^^". La forma en que el legislador penal espaol ha reforzado a la accin
civil derivada del delito en comparacin al rgimen de las dems acciones civiles ha
merecido, tambin, un juicio muy positivo'*^^

... fundamentales de la doctrina cientfica: pero se justifica porque ha adoptado una postura inspirada
en la prctica realizacin de la justicia); LANDROVE, G., Las consecuencias jurdicas del delito, cit.,
pg. 158: el sistema espaol parece vulnerar la autonoma de las esferas pblicas y privadas, pero poderosas razones de oportunidad y utilidad avalan el mismo; QUINTANO RIPOLLS, A., Comentados;
cit., 292: la responsabilidad civil "ex delicio'" tiene naturaleza privada "a initi", pero viene a constituir como una tercera accin "cuasi criminal"; FERRER SAMA, A., Comntanos, cit., II, pg. 104 y
ss: la responsabilidad "ex delict" es de naturaleza civil, en cuanto que es el Derecho Civil el que establece las "normas" que regulan la exaccin de aqulla (en este sentido, incluso sobrara la declaracin
del artculo 19 del C.R), pero se justifica que las contemple el Cdigo Penal porque su "origen" o "fuente" es el delito; COBO DEL ROSAL, M., VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 26.
^^^Por ejemplo: ANTN ONECA, J., Derecho Penal, cit., pg. 609 (el sistema espaol armoniza
mejor con la preocupacin del criminahsta moderno hacia la indemnizacin de las vctimas de los delitos); MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 29: entiende acertada la solucin procesal de nuestro Cdigo, consistente en acumular ambas acciones, con lo que se dota a la civil de la especial eficacia
que hace precisa su particular significacin, ya que no es independiente de toda funcin intimidatoria.
'^^^Recientemente, SILVA SNCHEZ, J.M.^ ha mantenido que la mal llamada responsabilidad
civil ex delicto no tiene otro fundamento que razones de economa procesal, esto es, la pretensin justificada de evitar el "peregrinaje de jurisdicciones". Contra la opinin de otros autores, sin embargo,
entiende que defacto, esta responsabilidad no funciona en la praxis como una mera modalidad de "responsabilidad civil extracontractual" (Ex delicto? Aspectos de la llamada responsabilidad civil en el
proceso penal. En: In Dret, Barcelona, 2001, pgs. 2 y 3.
^SOCUELLO CALN, E., Derecho Penal, cit., I, pg. 775; PUIG PEA, F., Derecho Penal, cit.,
II, pg. 505; ANTN ONECA, J., Derecho Penal, cit., pg. 609 (aunque acusa ciertas "extralimitaciones" del legislador penal, llevado por sus buenos deseos); QUINTANO RIPOLLS, A.,
Comentarios al C.P, cit., pg. 292 y ss.; porque se trata de no dejar en desamparo a la vctima, capacitndola para hacer efectivos sus derechos por la va criminal, incomparablemente ms cmoda y eficiente que la civil ordinaria; MIR PUIG, S., Introduccin, cit., pg. 29 (la considera, adems, ms
coherente); LANDROVE, G., Las consecuencias jurdicas del delito, cit., pg. 158.
"^^'Segn, QUINTANO RIPOLLS, A., estos resortes dirigidos a reforzar la eficacia de la accin
reparadora, en comparacin con las restantes acciones "civiles", seran: el amparo y defensa a cargo del
Ministerio Fiscal, la preferencia sobre las dems responsabilidades pecuniarias que establece el artculo
111 del Cdigo Penal, la solidaridad entre los copartcipes de la infraccin a tenor del art. 107 y la posibilidad de extensin automtica sobre personas ajenas a la responsabihdad criminal, segiin el captulo II
(pg. 292). Por su parte, PUIG PEA, F. {Derecho Penal Espaol, cit., II, pg. 505 y 506) seala los
siguientes: 1) la concesin de una atenuante al delincuente que se apresure a reparar o disminuir los efectos del delito; 2) negando la concesin de ciertos beneficios al que no haya satisfecho la responsabilidad
civil, como la rehabilitacin del art. 118, prrafo 1; 3) prohibiendo hacer extensiva la condena condicional o el indulto a las responsabilidades civiles; 4) haciendo figurar la indemnizacin civil en el primer
lugar de la serie de responsabilidades pecuniarias del penado, en el supuesto del art. 111.1; 5) estableciendo la solidaridad y la subsidiariedad para el pago de las obligaciones civiles a todos los delincuentes
en concurso, segn su categora, a tenor de los artculos 106 y 107; 6) aplicando el precio de los objetos
decomisados a cubrir las responsabilidades civiles, segn el artculo 48; 7) ordenando que la accin civil
sea entablada, conjuntamente con la penal, por el Ministerio Fiscal, a tenor del artculo 108 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, y; 8) reservando a la parte ofendida, en el supuesto de suspensin del curso de
la causa por rebelda del procesado, la accin que le corresponda para solicitar la indemnizacin.

CONCEPTO DERECHO PENAL

159^

5.4.2.1. Tesis favorable a SU naturaleza "penal"


Como argumento a favor de la naturaleza ''penaF de la responsabilidad civil "ex
delicio" se ha invocado, naturalmente, la previsin de un rgimen ' W hoc" para la
misma en el Cdigo Penal, al que, por cierto, se remite de forma expresa el artculo 1.092 del Cdigo Civil. Tambin la. fuente o fundamento de esta responsabilidad
-el delito-, comn al de las otras consecuencias penales, la pena y la medida postdelictual. Algn autor apela incluso a la "funcin reparadora" del Derecho Penal,
estimando que a ste corresponde restablecer el derecho lesionado, por lo que tendran naturaleza penal aquellos instrumentos, como la responsabilidad civil "ex
delicto", orientados a la reparacin del dao y neutralizacin de los efectos nocivos
del crimen^^^. Sin olvidar la importante perspectiva poltico-criminal, desde la que
segn autorizadas opiniones, la responsabilidad civil "ex delicto" debe ser contemplada como instituto penal porque permite una mejor coordinacin de los diversos
resortes del Estado en la lucha contra el crimen, evitando se desconecte este particular y eficaz instrumento de la funcin intimidatoria general que corresponde al
Derecho Penal^^^.
En su da advirti ANTN ONECA que tambin el resarcimiento coopera a
la defensa del inters social y tiene efectos intimidatorios considerables, razones
por las que estimaba positivo el sistema espaol de acumulacin de la accin
civil y la penal. Y aada: "nuestro legislador no ha estado lejos del parecer de
aquellos autores que comprenden dentro del Derecho Penal todas las consecuencias jurdicas del delito (CAVALLO) o reconocen una zona mixta que permita
legitimidad a la denominacin "'derecho criminal civiF empleada por ROCCO".
ANTN ONECA esgrimi diversos argumentos a favor de la solucin procesal
comentada"^^"^.
5.4.2.2. Argumentos a favor de la naturaleza "civil" de la responsabilidad
"ex delicto "
Pero ninguno de estos argumentos convence. La llamada responsabilidad "civil"
"ex delicto'" acoge una serie de medidas reparatorias de incuestionable naturaleza y
estructura "civil" ^^^.

4^2puiG PEA, R, Derecho Penal Espaol, cit., II, pg. 504.


^^^As, MIR PUIG, S., Introduccin a las Bases, cit., pg. 29. Recientemente, el autor matiza su
punto de vista inicial, propugnando una "ms ntida distincin de las normas penales y las relativas a
la responsabilidad civil" {Derecho Penal, P.G., cit., pg. 14), afirmando que la responsabilidad (civil)
ex delicto, dede una ptica poltico-criminal, es "un arma civil a utilizar en el tratamiento del delito"
(op. cit., pg. 14).
'^^'^ANTN ONECA, J., Derecho Penal, cit.. I, pg. 609: tres argumentos: 1) la idoneidad de nuestro sistema procesal de acumulacin en orden a la mejor defensa de los intereses de la vctima; 2) la unidad de ntima conexin, en el sentir popular, de todas las consecuencias del delito; y 3) la progresin:
ilcito civil-ilcito penal, donde ste es un ms respecto al ilcito civil y no una fase opuesta o distinta.
"^^^La responsabilidad civil ex delicto es, sin duda, por su naturaleza responsabilidad civil. Pero el
legislador penal se ha empeado (desde el primer texto punitivo) en regularla en el Cdigo Penal de
una forma, adems, no concordante con su rgimen en el Cdigo Civil, de modo que ha generado ...

160

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

Que el Cdigo Penal se ocupe de ella de forma, por cierto, parcial y fragmentaria, no dice nada acerca de su naturaleza "material": pues existen instituciones de
ndole penal que se disciplinan extramuros de aqul"*^^; y sucede, tambin, lo contrario: que el Cdigo Penal regule instituciones de naturaleza no criminal. De hecho,
adems, las previsiones del Cdigo Penal Espaol tienen una conocida explicacin
histrica: el legislador penal se anticip al civil regulando la responsabilidad "ex
delicio'' y colm una laguna de nuestra legislacin civil; sta, despus, por inercia
se limit a remitirse al Cdigo Penal^^^.
El juego de remisiones internas avala la naturaleza civil de este instituto. El artculo 1.089 del Cdigo Civil, la cita entre las obligaciones "civiles", y es el propio artculo 1.092 del ordenamiento de origen el que reenva al Cdigo Penal. Por su parte, el
artculo 117 del derogado Cdigo Penal de 1973 estableca que la responsabilidad
civil ex delicto, se extinguira de igual modo "que las dems obligaciones, con sujecin a las reglas del Derecho Civil"^^^. Las numerosas lagunas del rgimen que establece el Cdigo Penal, por ltimo, han de subsanarse con los preceptos del Cdigo
Civil, dato que refuerza la naturaleza de la responsabilidad civil "ex delicto'"^^'^.
"La responsabilidad civil que nuestro Cdigo Penal regula en sus artculos
19 2i22y 101 a 108 -deca CUELLO CALN^^O- es la misma regulada en el
Civil, en su artculo 1.101, que declara sujetos a la indemnizacin de los daos
y perjuicios causados a los que en cumplimiento de sus obligaciones, incurren en
dolo, negligencia o morosidad ... y en el 1.902, que obliga al que, por accin u
omisin, causare dao a otro, interviniendo culpa o negligencia a reparar el dao
causado. Se trata, pues, de una responsabilidad civil que, para ser exigida, debera requerir acciones y procedimientos regulados por el Derecho Civil".
Tampoco es correcta la tesis del comn fundamento o fuente de la responsabilidad criminal y la responsabilidad civil "ex delicto"". Contra lo que suele afirmarse,
la responsabilidad consagrada en el artculo 109.1 y ss. del Cdigo Penal emana del
dao que, en su caso, pueda producir el delito, no del delito mismo. A diferencia de
la responsabilidad criminal, es una responsabilidad "ex damno'\ no "ex delicto",
como recuerda el artculo 116.1 del vigente Cdigo Penal (..."si del hecho se derivaren daos o perjuicios").

... conflictos interpretativos innecesarios (vg. no coincidencia de los plazos de prescripcin en uno y
otro sistema normativo). Por ello, la doctrina civilista ha censurado tal disfuncin. Vid., en este sentido, CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, Parte General. Madrid (2002), Dykinson,
pgs. 13, 20. Paradigmtico, desde la doctrina civilista: PANTALEON PRIETO, F., Perseverare diabolicum, Otra vez la responsabilidad civil en el C.P.?, en: Jueces para la Democracia, 19 (1963),
pgs. 6 y ss. (citado por CUELLO CONTRERAS).
"^^^Vid., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 37.
"^^^En favor de esta explicacin histrica (o "cronolgica") del emplazamiento en el Cdigo Penal
de la responsabilidad civil "ex delicto": SILVELA, L., El Derecho Penal, cit., II, pg. 241 y 242; en
contra de la misma: ARAMBURU, R, en: (nota a) PESSINA, E., Elementos de Derecho Penal,
Madrid, 1919, pgs. 714 y 715.
"^^^Vid., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 28.
^s^As, ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 606.
490CUELLO CALN, E., Derecho Penal, cit., pgs. 774 y 775. En sentido semejante, FERRER
SAMA, A., Comentarios, cit., II., pg. 104. y QUINTANO RIPOLLS, A., Comentarios, cit., pg. 292.

CONCEPTO DERECHO PENAL

16]_

No existe, pues, una correlacin automtica, como daba a entender equvocamente el art. 19 del derogado C.P. entre responsabilidad penal y civil "ejc delico". Cabe la primera sin la segunda, y la segunda sin la primera: lo uno puede
suceder en delitos de "peligro", o en "tentativas" de ciertas figuras, o en infi-acciones de "mera actividad"^^^; lo otro, en la llamada, responsabilidad civil subsidiaria.
Que la responsabilidad civil "ex delicto" tenga naturaleza penal porque a la funcin "reparadora" del Derecho punitivo pertenezcan todos los instrumentos dirigidos al restablecimiento ntegro del derecho lesionado, es, tambin, un argumento
poco slido. En primer lugar, porque no parece consustancial a la pena, ni a la medida de seguridad postdelictual, funcin "reparadora" o "restitutiva" alguna^^^. En
segundo trmino, porque como ha sealado GMEZ ORBANEJA, en el ordenamiento procesal espaol no se acumulan a la causa penal todas las posibles acciones "civiles" derivadas del delito, sino slo algunas. La competencia del juez penal
se extiende exclusivamente a la accin civil reparatoria, con el contenido que a la
misma sealan los artculos UOtX Cdigo Penal y 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; pero no a cualquier otra accin civil basada en el hecho punible (vg. de
nulidad, de rescisin de sentencia firme, de divorcio, etc.)"^^^.
El rgimen especial y reforzado a que se somete la responsabilidad civil "ex
delici" corrobora, sin lugar a dudas, su naturaleza "civil".
En cualquier caso, difcilmente cabe atribuir naturaleza penal a una responsabiidad que puede no ser personal, ni fundarse en el hecho propio; que se transmite
a terceros, y que es susceptible de aseguramiento.
En cuanto a su rgimen, baste recordar que se somete al de las restantes obligaciones "civiles" en el particular de su transmisibilidad "mortis causa" activa y
pasiva {art. 115 LECr.) y causas de extincin (art. 777 del derogado C.P., que se
remite al Derecho Civil); y que podr ejercitarse ante los Tribunales civiles (arts.
115,116 y 843 de la LECr.) aunque hubiese absolucin en el proceso penal o ste
termine -o se suspenda- sin declaracin de responsabilidad criminal'^^'^.
Finalmente, como apunta GONZLEZ RUS, la naturaleza "civil" de este instituto queda de manifiesto si se observan tres datos: en primer lugar, que una hipottica desaparicin de los preceptos del Cdigo Penal sobre el mismo carecera de
relevancia, al encontrar automticamente dicha responsabilidad cobertura y fundamento en la normativa subsidiaria del Cdigo Civil; en segundo lugar, que alguno
de los conceptos que la integran (como la restitucin de la cosa) coinciden literal-

"^^'En contra, matizadamente, SILVA SNCHEZ, J.M*., Ex delicto, pg. 4, quien cita, no obstante, jurisprudencia en el sentido del texto (vg. STS. 13.11.1991).
^'^^Vid., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 239.
493As: GMEZ ORBANEJA, E., HERCE QUEMADA, V., Derecho Procesal Penal, 8 Ed.,
Madrid, 1975, pgs. 82 y 83.
494GMEZ ORBANEJA, E. y HERCE QUEMADA, V., Derecho Procesal, cit., pgs. 82 y 83. Vid.
tambin, los Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de GMEZ ORBANEJA, E., Tomo
II, Barcelona, 1951; a los artculos 108 y ss. de la misma, fundamentalmente.El artculo 109.2 del
vigente Cdigo Penal dispone que "el perjudicado podr optar, en todo caso, por exigir la responsabilidad civil ante la jurisdiccin civil".

162

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

mente con instituciones civiles, reguladas en el ordenamiento de origen (por ejemplo, la accin reivindicatora de los artculos 348 y 349 del Cdigo Civil, a propsito de la restitucin prevista en el artculo hoy 111 del Cdigo Penal); por lltimo,
que la responsabilidad civil sigue un rgimen autnomo e independiente del de la
pena, subsistiendo, por ejemplo (transmisin a herederos) aunque se extinga la responsabilidad criminal del autor^^^.
5.4.3. El modelo "procesal" espaol de acumulacin de la pretensin civil
reparadora a la penal
El modelo procesal espaol de acumulacin de la accin civil a la penal persigue una rpida y eficaz sustanciacin de las pretensiones en inters de la vctima y
perjudicados por el delito. Por ello ha recibido toda suerte de elogios incluso fuera
de nuestras fronteras^^^. No obstante, dista mucho de ser una panacea, como lo
demuestra el hecho de que legislaciones ms progresivas que la nuestra hayan optado por frmulas diferentes.
5.4.3.1. Reparos tcnicos y prcticos al mismo
El modelo espaol, como ha puesto de relieve GMEZ ORBANEJA, suscita,
por de pronto, graves reparos tcnicos e incluso prcticos.
As, y entre otros: 1) La anomala terica, justificable solo por razones meramente prcticas, de que el juez penal, con los medios y formas propios del procedimiento represivo, conozca la accin y haga efectiva la responsabilidad civil"^^^; 2) la
ulterior anomala que supone la escisin subjetiva de la accin -como derecho a
crear la condicin para la actuacin de la ley- y la titularidad en el derecho. Dicha
escisin no equivale a la "sustitucin procesal", y, lgicamente, cabe plantear numerosas objeciones a la idea de una representacin que podra suponerse conferida ''ex
leg" por la omisin del ejercicio por parte del titular del crdito reparatorio: en definitiva, no puede olvidarse que el Ministerio Pblico, al ejercitar la accin civil, no
acta en su nombre, aunque haga valer su derecho; ejercita un derecho independiente de la voluntad del perjudicado"^^^; 3) al independizar la accin civil de la iniciativa del perjudicado, nuestro sistema renuncia a la colaboracin y al estmulo de
los particulares en la represin de los delitos, haciendo posible, en cambio, que el

^'^^GONZLEZ RUS, J.J., El artculo 444 del Cdigo Penal, cit., pg. 391 y 392.
"^^^Realmente no slo la doctrina espaola. A juicio de PFENNINGEN, H.F., es indiscutible que
por razones tanto de poltica criminal como de economa procesal el sistema de acumulacin de la
accin civil al proceso penal es el sistema ms adecuado y congruente: para el perjudicado, desde
luego. Vid. Probleme des schweizerischen Strafpwzessrechtes, Zrich, 1966, Schulthess, pg. 199.
Vase, en este sentido, la "Declaracin de principios fundamentales de justicia relativos a las vctimas
de la criminalidad y a las vctimas de abusos de poder", aprobada por la Resolucin 40/34, de 29 de
noviembre de 1985 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, que la contiene como Anexo
(Apartado 1). Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M.\, Ex delicio, cit., pg. 2, nota 3.
^^^GMEZ ORBANEJA, E., Comentarios, cit., Vol. I del Tomo II, pg. 581.
498GMEZ ORBANEJA, E., Comentarios, cit.. Tomo II, Vol. I, pg. 581.

CONCEPTO DERECHO PENAL

163

inters privado se manifieste por la va indirecta de la accin penal, de modo que al


ejercitar esta ltima, el particular lo que generalmente persigue es slo la satisfaccin de su derecho reparatorio. Y, dar al particular lo que ni siquiera pide puede traducirse, como de hecho se traduce, en un estmulo a su inactividad y no intervencin"^^^; 4) ejercitada la accin penal con la civil por el Ministerio Pblico, se
produce una indeterminacin, tanto objetiva como subjetiva de la segunda. Porque
no hay, en realidad, una sola accin, sino tantas como vctimas de los efectos del
dao, cuyas circunstancias -independientes unas de otras- no pueden ser conocidas
a priori. La accin civil que ejercita el Ministerio Fiscal, por tanto, no es una accin
civil "m genere", sino una accin civil "en blanco". Con el grave inconveniente de
que no existe aqu, para los supuestos de incongruencia, un precepto paralelo al
artculo 1.692 (2) y (3) de la Ley de Enjuiciamiento Civil^^; al incluirse el "dao
moral" en el objeto de resarcimiento, dicho dao pasa a formar parte del contenido
de la accin civil que el Ministerio Pblico ha de ejercitar, lo que pugna con el carcter personalsimo del derecho a la reparacin de los perjuicios morales; resulta
entonces, que -por ejemplo- contra lo que sucedera en el proceso civil, donde la
accin basada en el dao no patrimonial no podra ser ejercitada por subrogacin
por el acreedor del perjudicado, nada impide en el proceso penal que el Ministerio
Pblico deduzca la pretensin, y el juez decida, sin que el interesado haya querido
hacer valer la pretensin correspondiente. Con la dificultad adicional de aportar al
proceso los datos necesarios para valorar el perjuicio no patrimonial, experimentado por la vctima, cuando no se cuenta con la intervencin de sta^^^
Y, evidentemente, podran aadirse a los inconvenientes que seala GMEZ
ORBANEJA, tal vez otros, porque el sistema no es perfecto^^^, sino una de las
opciones que se brindan al legislador de entre las muchas que existen, segn
demuestra el Derecho comparado^^^.

^'^GMEZ ORBANEJA, E., Comentarios, cit.. Tomo II, Vol. I, pg. 582.
500GMEZ ORBANEJA, E., Comentarios, cit.. Tomo II, Vol. I, pg. 583.
501GMEZ ORBANEJA, E., Comentarios, cit., Tomo II., Vol. I., pgs. 583 y 584.
^'^En las III Jomadas de Profesores de Derecho Procesal, por unanimidad, se concluy que: "Resulta
inaceptable la desmesurada ampliacin de la competencia objetiva de los rganos de la Justicia
Municipal en cuanto al conocimiento de la accin civil, por hallarse en flagrante antinomia con las normas, algunas muy recientes, que delimitan dicha competencia, originando la paradoja jurdica de que en
caso de reserva de dicha accin para ejercerla en va civil, el mismo objeto podra exigir un proceso de
la mxima cuanta, con todas sus garantas y posibles recursos". Apud., Presente y futuro del proceso
penal espaol, de PAIREN GUILLEN, V, Universidad de Valencia, 1957, pg. 50. A mi modo de ver,
el principal inconveniente del sistema de acumulacin reside en la instrumentalizacin del proceso penal
y de la accin penal. Con frecuencia se ejercita sta slo porque se piensa en una ms rpida y segura
reparacin: y no pocas veces se insta una condena -aunque meramente "simbHca"- para que no se frusten tales expectativas. El proceso penal se alarga, se sustancian en el mismo pretensiones muy heterogneas y, a veces, sin las garantas y recursos propios del proceso civil, en el que deban conocerse.
^"^Vid. GMEZ ORBANEJA, E., Comentarios, cit., Tomo II, Vol. I, pg. 702 y ss. en cuanto al problema decisivo de la eficacia de la sentencia penal en el juicio civil para la reparacin del dao (las tres
soluciones que, ajuicio del autor, proceden desde un punto de vista de lege ferenda). Vid., KERN-ROXIN,
Strajverfahrensrecht, Kurzlehrbcher fr das Studium, Mnchen, 1976, pg. 323 y ss (sistema alemn en
cuanto a la reparacin de los daos del perjudicado); LOBEDANZ, Eler., Schadensausgleich bei Straftaten
in Spanien und Lateinamerika, A., Metner Verlag, 1972, pgs. 27 y ss; NOLL, P:, Strajprozessrecht,
Vorlesungskriptum, Zrich, 1977, pgs. 52 y 53 (sistema suizo) y: PFENNINGEN, H.F., Probleme des
schweizerischen Strafprozessrechtes, Zrich, Schulthess, CO A.G., 1966, pg. 99 a 104.

164

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

Por otro lado, sera errneo suponer que slo el modelo de acumulacin garantiza una sustanciacin ms rpida y eficaz de las pretensiones de vctimas y perjudicados.
La experiencia ha demostrado que el sistema de acumulacin tiene una peligrosa tendencia expansiva al servicio de una poltica criminal que utiliza la drstica y coactiva va penal no para reparar el dao derivado del delito sino para
satisfacer unas obligaciones y derechos de crdito preexistentes al delito, de
naturaleza civil, fiscal, etc. As, el legislador penal ha modificado el delito de
impago de pensiones alimentarias (art. 227.3" C.R) zanjando una conocida polmica doctrinal en el sentido, claro y rotundo, de que "la reparacin del dao procedente del delito comportar siempre el pago de las cantidades adeudadas". En
un sentido muy semejante, el artculo 4 de la L.O. 12/1995, de 12 de diciembre,
de represin del Contrabando, establece que "la responsabilidad civil que proceda declarar a favor del Estado derivada de los delitos de contrabando se extender en su caso al importe de la deuda aduanera y tributaria defraudada". Por va
jurisprudencial, ha tenido lugar una interpretacin extensiva similar en el caso de
la responsabilidad civil de los delitos contra la Hacienda Pblica (arts. 305 y ss.
C.P), al decidir los tribunales que dicha responsabilidad ex delicto comprende el
importe total de la deuda tributaria, de suerte que el procedimiento penal provee
a la Hacienda Pblica de un nuevo y nico ttulo para hacer efectiva la deuda tributaria^^"*.
5.4.3.2.

Otros modelos: Valoracin crtica

El Derecho alemn, por citar un ejemplo, conoce tambin el denominado


"Adhasionsprozess"^^^, tardamente introducido en la Ley Procesal Penal: primero
en 1943, y despus, con carcter uniforme, en 1950^^^. Dicho proceso o procedimiento (Adhasionsverfahren) descansa en un principio muy claro y elemental: si
de un hecho delictivo se derivan pretensiones reparadoras, de carcter civil, es evidente que tanto para evitar el doble de trabajo como, eventualmente, resoluciones
judiciales contradictorias, cabe decidir ya en el proceso penal, sobre tales pretensiones civiles. Con lo que, al propio tiempo, se satisface el inters de todo perjudicado de una pronta reparacin del dao^^^. La idea es, pues, inobjetable, y, sin
embargo, este mecanismo apenas se utiliza en Alemania^^^. El perjudicado acude,
de hecho, a un segundo proceso de carcter civil, donde se sustancian sus pretensiones de tal naturaleza.

^o^Vid. SILVA SNCHEZ, J.M^, Ex delicto, cit., pgs. 8 y 9.


^o^Vid., SCHNKE, Beitrage zur Lehre von Adhasionsprozess, 1935, Cfr., ROXIN-KERN,
Strafverfahrensrecht, cit., pgs. 323 y ss. y bibliografa all citada. Tambin lo conoce el Derecho
suizo: NOLL, R, Strafprozessrecht, cit., pg. 52 y ss., Probleme des schweizerischen, cit., pg. 99 y ss.
^o^Apud, ROXIN-KERN, Strafverfahrensrecht, cit., pg. 323.
^o^As: KERN-ROXIN, Strafverfahrensrecht, cit., pg. 323 y 324.
^^^Expresamente, en este sentido: KERN-ROXIN, Strafverfahrensrecht, cit., pg. 324. Lo mismo
sucede en el ordenamiento suizo, en la mayor parte de sus cantones: NOLL, R, Strafprozessrecht, cit.,
pg. 53. Criticando el fenmeno muy frecuente de que el juez penal remita a los tribunales civiles el
conocimiento de las pretensiones relativas al resarcimiento de los daos derivados del delito: PFENNINGEN, H.R, Probleme, cit., pgs. 102.

CONCEPTO DERECHO PENAL

165^

No se utiliza, en la prctica, este cauce legal, ante todo, porque el perjudicado se encuentra en condiciones legales de defender sus pretensiones de orden
civil en esta jurisdiccin, sin necesidad de arroparse en los Tribunales penales;
pero, tambin, porque tanto los Tribunales como la Abogaca prefieren el doble
proceso; o, si se quiere, que los tribunales civiles sean quienes resuelvan las cuestiones civiles, aunque deriven del hecho delictivo. En efecto, como sealan
KERN y ROXIN^^^, el juez penal tiene la facultad de remitir a los jueces civiles
los pleitos sobre pretensiones reparadoras, derivadas del hecho delictivo, si fueren muy complejas o si dilataran excesivamente la marcha del proceso penal.
Como es lgico, los jueces penales usan generosamente esta facultad inapelable
que la Ley Procesal les confiere^ ^^. Por otra parte, adems, mientras en la jurisdiccin "civil" la presencia de Letrado es preceptiva, por razn de la cuanta, en
la jurisdiccin penal, es preceptivo litigar con Letrado slo si concurren los presupuestos del prrafo 140 de la Ley Procesal penal (donde no juega la cuanta,
sino la naturaleza del proceso), de modo que parece absurdo que una pretensin
econmica elevada (como cualquiera de las relativas al trfico rodado, que son
las ms frecuentes) que, por razn de la cuanta, exigira en la jurisdiccin civil
la presencia necesaria de Letrado, se resuelva en lo penal sin la intervencin de
ste: intervencin que, sin duda, colabora a la mejor marcha del proceso.
Si a todo esto se aade que el proceso civil alemn es bastante ms gil que
el espaol; y que el mbito donde el problema de la reparacin del dao y los perjuicios tiene una dimensin verdaderamente social es el del trfico rodado, sector en el que las compaas de seguro alemanas atienden, rpidamente, las pretensiones civiles, tan pronto como se ha dictado sentencia penal contra el
asegurado, sin esperar a que el perjudicado plantee el ulterior y caro proceso
civil, todo parece ms claro.
Esta referencia al Derecho alemn demuestra que un proceso civil gil y eficaz
evita los inconvenientes del sistema de acumulacin espaol y presenta notables
ventajas. En efecto, el juez penal se limitar a resolver problemas penales; y lo har,
por tanto, con ms rapidez. Los temas civiles se sustanciarn, sin limitaciones de
ninguna clase, en la jurisdiccin que por razn de la materia les corresponde: por
razn de la materia y de la cuanta, con las garantas necesarias, sin necesidad de
buscar en el proceso penal la intimidacin o la celeridad con que ya ellos cuentan.
El juez no tiene que dar ms de lo que se le pide. Ni se coarta la colaboracin de los
ciudadanos para la represin de los delitos. Ni se fomenta o instrumentaliza la
accin penal para obtener la satisfaccin rpida y coactiva de pretensiones reparatonas de carcter civil.

5.4.4. Recapitulacin final


En definitiva, la responsabilidad civil "ex delicio" no es una consecuencia jurdica de naturaleza penal, sino civil. No deriva del delito mismo, sino del dao que ste.

^^Strafverfahrensrecht, cit., pg. 324.


^i^Vid., 405 n. 2 de la Ley Procesal Penal (StPO).

166

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

en su caso, haya podido producir. Conceptualmente, pues, no pertenece al Derecho


Penal, y se rige por las normas civiles ordinarias del ordenamiento de origen que tienen carcter supletorio en todas aquellas materias no disciplinadas por la normativa
penal ad hoc. A diferencia de la responsabilidad criminal, la civil "ex delicio" puede
no ser personal y no tener su fundamento en un hecho propio; se transmite a terceros y es susceptible de aseguramiento. El Cdigo Penal la dota de unos mecanismos
que la refuerzan, como garanta de la efectiva reparacin del dao, en comparacin
con el rgimen de las dems obligaciones civiles. Pero sigue siendo por su naturaleza y estructura una obligacin civil, reparatoria, aunque funcionalmente la frmula
procesal del sistema espaol acumule la accin civil a la penal.
El proceso de reforma penal espaol ha incidido, tambin, en la responsabilidad
civil "ex delicio", evidenciando el erratismo y escasa sensibilidad de nuestro prelegislador^^^
En efecto, el denominado Borrador de Anteproyecto del Cdigo Penal de 1992
remita el rgimen de la responsabilidad civil "ex delicio" al Cdigo Civil, lo que
mereci toda suerte de crticas desfavorables de la doctrina. El Anteproyecto rectific, volviendo al sistema tradicional hoy vigente, criterio que mantiene el Proyecto.
Sin embargo, el Proyecto de Cdigo Penal de 1992, siguiendo al Anteproyecto
(art. 121.2'^ introdujo un precepto preocupante y regresivo con el que se trataba de
evitar que el Juez o Tribunal penal, en causa criminal, pudiesen declarar la responsabilidad civil subsidiaria del Estado y los dems entes pblicos, por los delitos que cometieran sus autoridades o funcionarios en el ejercicio del cargo, de
suerte que dicha responsabilidad (recte: responsabilidad patrimonial), slo pudiese exigirse ante la propia Administracin, con arreglo a la legislacin administrativa, y si sta se pronunciare negativamente, ante la jurisdiccin contencioso-administrativa (art. 122).^^^
Semejantes objeciones cabe reiterar al artculo 121 del Proyecto de Ley
Orgnica de Cdigo Penal de 26 de septiembre de 1994. ste declaraba subsistente
la responsabilidad civil subsidiaria del Estado en el slo supuesto -estadsticamente despreciable- de los delitos y faltas dolosos cometidos por Autoridades y
Funcionarios en el ejercicio de sus cargos, sin perjuicio de la eventual responsabilidad patrimonial de la Administracin en los restantes supuestos (delitos imprudentes) exigible en la va administrativa.^^^'^'^

^"Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., El proceso de reforma penal espaola, particular


referencia al Proyecto de Cdigo Penal de 1992. En: Poltica Criminal y reforma penal (en Homenaje
a JUAN DEL ROSAL), Madrid (Edersa), 1993, pgs. 545 y ss.; del mismo: El Proyecto de Cdigo
Penal de 1992 (Teora Jurdica del delito), en: La reforma del Cdigo Penal. Revista de Icade, Madrid,
1993, pgs. 77 y ss.; del mismo: "La responsabilidad civil derivada del delito y su controvertida naturaleza", en: Homenaje al Profesor I. BENEDETTI, Buenos Aires (Depalma), 1997, pgs. 241 a 253.
5'2Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., El proceso de reforma penal espaol, cit., pg. 545
y 546; del mismo: El Proyecto de Cdigo Penal de 1992, cit., pg. 78.
512 bis]s,fQ gg temerario suponer que ambas iniciativas legislativas -afortunadamente fallidas- pretendan condicionar la suerte de la responsabilidad civil subsidiaria del Estado que pudiera acordarse
en el procedimiento seguido contra Autoridades y funcionarios por el trgico envenenamiento colectivo del aceite de colza desnaturalizado (sndrome txico).

CONCEPTO DERECHO PENAL

167^

5.4.5. El vigente Cdigo Penal: rgimen de la responsabilidad civil


"ex delicio*' (artculos 109 a 122)
El vigente Cdigo Penal regula la responsabilidad civil ex delicio en el Captulo
I ("De la responsabilidad civil y su extensin"), del Ttulo V ("De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas y de las costas procesales") de su Libro I.
El legislador, en general con buen criterio, ha reordenado y unificado los preceptos relativos a la responsabilidad ex delicio que se hallaban tradicionalmente dispersos en los Captulos segundo, del Ttulo II {artculos 19 a 22) y el Ttulo IV del
Libro I (artculos 101 a 108), agrupndolos, con mejor sistemtica, en el nuevo
Captulo I de su Ttulo V (artculos 109 a 122).
En cuanto a la naturaleza inequvocamente civil, ex damno, de esta responsabilidad, puede afirmarse que se consolida y refuerza la misma, sin que el vigente
Cdigo Penal establezca modificaciones sensibles en este particular.
Que se trata, en puridad, de una responsabilidad (civil) ''ex damno'' -y no: ''ex
delicio"- es obvio, y lo declara explcitamente el legislador en dos preceptos clarificadores: el artculo 109.1 y el artculo 116.1, ambos del Cdigo Penal. A tenor del
primero, "la ejecucin de un hecho descrito por la Ley como dehto o falta obliga a
reparar, en los trminos previstos en las leyes, los daos y perjuicios por el causados".
Y, segn dispone el segundo precepto citado: "Toda persona criminalmente responsable de un deto o falta lo es tambin civilmente si del hecho se derivaren daos o
perjuicios''. Con ello, se mejora la equvoca redaccin del artculo 19 del derogado
Cdigo Penal, que asociaba la responsabilidad civil ("ex delicio") a la criminal de
forma necesaria y automtica, olvidando que dicha responsabihdad derivada del dao
que el delito, en su caso, haya podido producir, y no -sin ms- del delito mismo.
El propio Cdigo Penal, en su artculo 109.2 recuerda la naturaleza civil de esta
responsabilidad, al declarar que "el perjudicado podr optar, en todo caso, por exigir
la responsabilidad civil ante la jurisdiccin civil". Y el artculo 119 dispone que en los
supuestos de exencin de responsabilidad criminal previstos en el artculo 118 (esto
es: nmeros 1, 2, 3, 5 y 6 del artculo 20 del propio Cdigo) "... el Juez o Tribunal
que dicte Sentencia absolutoria por estimar la concurrencia de alguna de las causas de
exencin citadas, proceder a fijar las responsabilidades civiles, salvo que se haya
hecho expresa reserva de las acciones para reclamarlas en la va que corresponda".
El vigente Cdigo Penal suprime, sin embargo, la regla del artculo 117 del
derogado Cdigo Penal de 1973 ("la responsabilidad civil nacida de delito o falta
se extinguir de igual modo que las dems obligaciones, con sujecin a las reglas
del Derecho Civil").
Las dems innovaciones que aporta el vigente Cdigo Penal se refieren al contenido y rgimen de la responsabilidad civil ex delicio -no a la naturaleza de estaque es lo que aqu interesa.
As sucede, por ejemplo, con el mandato del artculo 114 (posibilidad de
moderar el importe de la indemnizacin si concurre culpa de la propia vctima),
principio consagrado ya en la praxis jurisprudencial^^^. O con la regla del artcu^'^Sobre esta cuestin, vid. SERRANO MALLO, A., La compensacin en Derecho Penal,
Dykinson, Madrid, 1996.

168

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

lo 115 que distingue entre bases para la determinacin de la cuanta de los daos
(que ha de razonar la sentencia), y la concreta fijacin de sta, que puede llevarse a cabo posteriormente, en ejecucin de sentencia. O con la acertada mencin
explcita a la responsabilidad civil directa de los aseguradores (artculo 117). O
con la previsin del artculo 118.2 que subsana una laguna en los supuestos del
artculo 14 del Cdigo Penal (error que exime de responsabilidad penal). Sin
olvidar la notable mejora que supone el nuevo artculo 120 en comparacin con
la arcaica e incompleta diccin de los artculos 21 y 22 del derogado Cdigo
Penal. Y la positiva y clarificadora mencin explcita al Estado como responsable civil subsidiario, del artculo 121, del Cdigo Penal vigente.

5.4.6. La reforma introducida por L.O. 7/2003, de 30 de junio


(en particular: la responsabilidad civil ''ex delicio^'y la relevancia
de sta a los efectos de la obtencin del tercer grado penitenciario
y la libertad condicional)
Es un hecho notorio -y denunciado- que el penado suele obtenei^n dificultad
- pero fraudulentamente- la declaracin legal de insolvencia. As, las sentencias
condenatorias se frustran de forma sistemtica y generalizada en el particular de
las responsabilidades civiles ex delicto. El infractor, pues, pagar su deuda con el
Estado cumpliendo la pena, pero no reparar el dao que ocasion a su vctima.
Con la reforma introducida por L.O. 7/2003, de 30 de junio, sin embargo el sistema espaol experimenta un giro copernicano al optar el legislador por un modelo
en el que la previa satisfaccin de la responsabilidad civil se convierte en requisito sine qua non para obtener primero, el tercer grado penitenciario y, despus, la
libertad condicional^^^.
Establece, ahora, el nuevo apartado 5 del artculo 72 de la Ley Orgnica General Penitenciaria:
"La clasificacin o progresin al tercer grado de tratamiento requerir, adems de los requisitos previstos por el Cdigo Penal, que el penado haya satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito, considerando a tales efectos la
conducta efectivamente observada en orden a restituir lo sustrado, reparar el dao
e indemnizar los prejuicios materiales y morales; las condiciones personales y
patrimoniales del culpable, a efectos de valorar su capacidad real, presente y futura para satisfacer la responsabilidad civil que le correspondiera; las garantas que
permitan asegurar la satisfaccin futura; la estimacin del enriquecimiento que el
culpable hubiera obtenido por la comisin del delito y, en su caso, el dao o entorpecimiento producido al servicio pblico, as como la naturaleza de los daos y
perjuicios causados por el delito, el nmero de perjudicados y su condicin.

^'^No contemplo aqu un momento procesal previo en el que la reparacin del dao ocasionado a
la vctima -o la disminucin de sus efectos- puede adquirir importante relevancia penal: me refiero a
la circunstancia atenuante 5* del artculo 21 del Cdigo Penal vigente ("La de haber procedido el culpable a reparar el dao ocasionado a la vctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebracin del acto del juicio oral")-

CONCEPTO DERECHO PENAL

169

Singularmente, se aplicar esta norma cuando el interno hubiera sido condenado por la comisin de alguno de los siguientes delitos:
a) Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico que hubieran revestido notoria gravedad y hubieran perjudicado a una generalidad
de personas.
b) Delitos contra los derechos de los trabajadores.
c) Delitos contra la Hacienda Pblica y contra la Seguridad Social.
d) Delitos contra la Administracin Pblica comprendidos en los Captulos
V al IX del Ttulo XIX del Libro II del Cdigo Penal... ".
Idntica previsin reitera, a propsito de la concesin de la libertad condicional,
el artculo 90.c), prrafo dos del Cdigo Penal, al declarar que "no se entender
cumplida la circunstancia anterior (el requisito de la "buena conducta") si el penado no hubiese satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito en los supuestos y conforme a los criterios establecidos por el artculo 72.5 y 6 de la Ley Orgnica General Penitenciaria".
El giro del sistema espaol hacia un sistema de plena efectividad de la responsabilidad civil ''ex delicto"" que garantice la reparacin del dao causado a la vctima en los trminos previstos en la sentencia condenatoria parece muy positivo^^^.
Ahora bien, la redaccin del artculo 72.5" de la L.O.G.P. -que asume literalmente
d artculo 90.c de la Cdigo Penal- es prolija, amparando, de hecho, interpretaciones antagnicas. Los presupuestos legales del acceso al tercer grado penitenciario y
de la concesin de la libertad condicional son ambiguos, imprecisos, no resolvindose un problema de tanta trascendencia en el mbito o instancia normativa de la
Ley Orgnica sino en el posterior momento aplicativo.
Es cuestionable, tambin, hasta qu punto el rgimen de cumplimiento y ejecucin de la. pena pblica puede hacerse depender, como hace la L.O. 7/2003, de 30
de junio, de las vicisitudes de una obligacin privada, esto es, de la satisfaccin o
no satisfaccin de las responsabilidades civiles ex delicto, en perjuicio de los principios de superior rango a los que se preordena el rgimen de cumplimiento y ejecucin de la sancin estatal. Existe el riesgo de que la funcin de sta y el propio
rol del proceso penal se desvirten, sometindose una y otro a los intereses y motivaciones de un acreedor privilegiado (el perjudicado) que hara reaparecer la institucin de la prisin por deudas^^^.

^'^Es difcil suponer que el infractor se haya reconciliado con la ley y la sociedad si no ha reparado siquiera -o lo ha intentado seriamente- el dao que caus a su vctima. Por otra parte, en un Estado
"social" de Derecho, sta no puede seguir siendo un convidado de piedra, ni es admisible que el propio sistema la abandone a su suerte consintiendo el sistemtico incumplimiento de las sentencias condenatorias en el particular de la responsabiidad civil ex delicto.
^^^La mal denominada responsabilidad civil "ex delicto" es, en puridad, una responsabilidad ''ex
damno" no "ex delicto"; y de naturaleza "civil" aunque se exija, junto con la penal, en la misma sentencia condenatoria como consecuencia del sistema de acumulacin de ambas pretensiones que sigue
nuestro Cdigo Penal. Si la participacin de la vctima en decisiones de poltica criminal reclama particular cautela y el Estado debe moderar, con objetividad y desapasionamiento, la inevitable tendencia
alrigory al antigarantismo que aquella conlleva, dicha participacin del perjudicado en el mbito de
la ejecucin de la pena es todava mucho ms delicada porque puede contaminar los fines de sta, ...

170

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

Pero el aspecto ms polmico de la L.O. 7/2003, de 30 de junio, reside en el


alcance retroactivo, contrario a la seguridad jurdica, que pretende conferir a la
misma su disposicin transitoria nica, al establecer que "lo dispuesto conforme a
esta ley en los artculos 90 y 93.2 del Cdigo Penal y en el artculo 72.5 y 6 de la
L.O. General Penitenciario respecto de la clasificacin o progresin a tercer grado
de tratamiento penitenciario ser aplicable a las decisiones que se adopten sobre
dichas materias desde su entrada en vigor, con independencia del momento de
comisin de los hechos delictivos o de la fecha de la resolucin en virtud de la cual
se est cumpliendo la condena''.
No parece discutible que la forma de cumplimiento y ejecucin de la pena
privativa de libertad -el rgimen de sta, y no solo su duracin- forman parte del
contenido esencial del derecho a la libertad, que es un derecho fundamental.
Cdigo Penal y Legislacin penitenciaria constituyen, por tanto, un grupo normativo unitario e inescindible que disciplina aquel derecho y no puede modificarse retroactivamente in peius. La L.O. 7/2003, de 30 de junio, sin embargo, lo
pretende. Ciertamente no se trata de una retroactividad "mxima" porque respeta los efectos ya consolidados con arreglo a la legislacin anterior y solo altera^
los que deban producirse con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma
(aunque traigan causa de una situacin creada al amparo de la normativa anterior
ms favorable y debieran seguirrigindosepor sta de no haber interferido la ley
posterior examinada). Cabe hablar de una retroactividad dbil, pero no inocua^^^
y, en todo caso, contraria a las exigencias de la seguridad jurdica, exigencias
stas que constituyen el fundamento ltimo de la prohibicin de retroactividad en
perjuicio del reo. La disposicin transitoria nica de la L.O. 7/2003, de 30 de
junio, hace imposible conocer de antemano aspectos que integran el contenido
esencial de la pena de prisin y, por ello, afecta negativamente al derecho fundamental de la libertad y sus lmites, y al de la seguridad jurdica^^^.

... aflorando motivaciones y actitudes no siempre nobles y atendibles que desvirten o perviertan los
fines de superior rango que la ley asigna a la pena pblica en su fase de cumplimiento. En todo caso,
si en el futuro inmediato los tribunales confirman la relevancia que adquiere la satisfaccin de la responsabilidad civil "ejc delici''' en orden a la concesin del tercer grado penitenciario y la libertad condicional, cabe esperar que ningn perjudicado haga uso de la facultad que le confiere el artculo 109.2
del Cdigo Penal (reserva expresa de las acciones para ejercitarlas en la jurisdiccin civil). Y, desde
luego, existir el riesgo de que no pocos acreedores traten de instrumentalizar la va penal al hallar en
la misma un escenario coactivo mucho ms disuasorio.
^^^Vid. el importante Auto de 6 de mayo, del 2004, de la Seccin 5* de la Audiencia Provincial de
Madrid (Ponente: ARTURO BERTRN NEZ).
^'^Matizadamente, manteniendo que la retroactividad que consagra la disposicin transitoria nica
de la L.O. 7/2003, de 30 de junio, es una retroactividad mnima o atenuada, que no prohibe el artculo 9.3" de la Constitucin; y que, en todo caso, dicha retroactividad proscrita se circunscribe a las normas penales materiales que perjudican al reo, no, por ejemplo, a las disposiciones y normas penitenciarias que quedaran al margen de la prohibicin constitucional: GONZALO RODRGUEZ, ROSA
MARA; Anlisis del Cdigo Penal de 1995 tras la L.O. 7/2003, de 30 de junio, de Medidas de reformas para el cumplimiento ntegro y efectivo de las penas, en Revista La Ley Penal. Revista de Derecho
Penal, Procesal y Penitenciario nm. 9. Ao L Octubre 2004, Estudios monogrficos ''Ejecucin de
sentencias penales", Edit. La Ley, Madrid, pgs. 75 a 94. Manteniendo la clara "inconstitucionalidad"
de la citada disposicin transitoria nica: GIMBERNAT ORDEIG, E., (en: Prlogo a la 9' Edicin del
Cdigo Penal. Tecnos, III.3) por tratarse de normas sancionadoras. Sobre la aplicacin retroactiva ...

CONCEPTO DERECHO PENAL

17j_

Por Otra parte, la diccin literal del artculo 72.5 de la L.O.G.P. (y del artculo 90.c) del Cdigo Penal) es desacertada e induce a error. Induce a error porque,
en puridad, la previa satisfaccin de la responsabilidad civil ex delicio - la extincin de sta- no condiciona necesariamente la concesin del tercer grado penitenciario o la de la libertad condicional sino la conviccin del juez de vigilancia
de que el penado se halla dispuesto a satisfacerla (a las "garantas que permitan
asegurar la satisfaccin futura ...", se refiere el citado precepto). Y es desacertada
porque suscita dudas respecto al propio carcter general o limitado de la obligacin de reparar el dao.
Si dicha obligacin, como parece lgico, tiene carcter universal (si no se
constrie a ciertos delitos), sobra entonces la mencin especfica a los cuatro grupos de delitos a los que "Z exemplum'' se refiere el artculo 72.5 de la L.O.G.P.
("singularmente ...") de forma innecesaria y perturbadora. Pero si dicha mencin
formula un catlogo exhaustivo de las figuras penales a las que se circunscribe la
preceptiva reparacin previa del dao para acceder al tercer grado penitenciario
o a la libertad condicional, no se justifica, tampoco, el criterio selectivo del legislador: ni por qu se excluyen delitos de especial gravedad (vg. contra la vida) o
trascendencia (vg. delitos contra la salud pblica con resultado de muerte), etc.;
o por qu no se incluyen todos los delitos socioeconmicos sino solo los "que
hubieran revestido notoria gravedad y hubieran perjudicado a una generalidad de
personas" {art. 72.5"a) de la L.O.G.P).

... criticada, vid. tambin: JUANATEY DORADO, C , (La Ley de Medidas de reforma para el cumplimiento ntegro y efectivo de las penas y los principios constitucionales del Derecho Penal, en: La
Ley Penal, n 9, Ao \, Octubre 2004, pgs. 26 y ss.); SANZ MORAN, A., Reflexin de urgencia
sobre las ltimas reformas de la legislacin penal, en: Revista de Derecho Penal, n 11, Enero 2004,
pgs. 11 y ss.

Captulo II
LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL:
FUNCIONES DEL DERECHO PENAL

1. LEGITIMACIN Y FUNCIONES DEL DERECHO PENAL:


DESAPARICIN ''VERSUS'' RACIONALIZACIN DEL DERECHO
PENAL
Se ha dicho, con notable nfasis, que la historia del Derecho Penal es la historia de su desaparicin, y que la desaparicin del Derecho Penal clsico es cosa de
tiempo^ Algunos ven aproximarse el momento de que, finalmente, el Derecho
Penal sea sustituido por otros controles sociales mejores que el viejo y denostado
sistema represivo^. Para verificar la verosimilitud de estas y otras profecas conviene hacer un anlisis detenido de las "funciones" del Derecho Penal: de las que se le
asignan, y de las que, defacto, cumple. Slo entonces cabe formular vaticinios realistas sobre el futuro del Derecho Penal.
Se examinan, en primer lugar, las opiniones doctrinales dominantes que atribu/yen al Derecho Penal, como funcin primordial y directa, la proteccin de bienes
jurdicos, esto es, de las condiciones fundamentales de la convivencia humana. A
continuacin, se contempla una tesis minoritaria, pero significativa, que subraya el
magisterio tico de las prohibiciones penales, la fuerza "creadora de costumbres"
del Derecho Penal: la supuesta ''funcin tico- social" de ste, ms importante y eficaz, a juicio de quienes sustentan dicha tesis, que la propia funcin disuasoria,
orientada a proteccin de bienes jurdicos.
La llamada funcin ''simblica'''' y la funcin "promocionar del Derecho Penal
sern, tambin, objeto de anlisis en cuanto manifestaciones patolgicas del genuino cometido del Derecho punitivo. Son, en definitiva, funciones que coyuntural y

'En este sentido, STRATENWERTH, G., Die Zukunft des strafrechtlichen Schuldprinzips, F Ed.,
Heidelberg- Karlsruhe, MUer, Juristischer Verlag, 1977 (cuaderno 4), pgs. 5 a 7. Cfr., GARCAPABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales, Barcelona (Bosch), 1984, pgs. 98 y ss.
^En cuanto al ideal que traz RADBRUCH de que el Derecho Penal fuera sustituido por "algo
mejor que el Derecho Penal", vid., RADBRUCH, G., Rechtsphilosophie, 6* Ed., 1963, Stuttgart, pg.
269. Sobre el problema, vid., SILVA SNCHEZ, J.M^, Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 24.

174

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

excepcionalmente puede desempear, de hecho, la norma penal, pero que por s


solas no justifican ni legitiman la intervencin del ius puniendi.
Ponderando unas y otras opiniones -incluidas las de los abolicionistas, que deslegitiman el Derecho Penal- se llegar sin duda a la conclusin de que el Derecho
Penal no tiene sus das contados.
La historia del Derecho Penal, como se ver, no es la historia de su desaparicin, sino la historia de su progresiva racionalizacin y sometimiento a lmites. La
experiencia demuestra, incluso, que el Derecho Penal, por sus caractersticas, es un
instrumento ms racional, previsible, limitado y seguro que otros controles sociales.

2.

ORDEN SOCIAL Y ORDEN JURDICO: EL DERECHO PENAL


COMO INSTRUMENTO DEL CONTROL SOCIAL FORMAL
(REMISIN)

Segn se expuso en el Captulo anterior, el Derecho Penal cumple una funcin


primordial en cuanto ordenamiento que protege la paz social y las condiciones
sociales indispensables para el ser humano y la convivencia-^: como garanta insustituible del "orden social".
El hombre est forzado a convivir porque es un ser social. Y la convivencia se
hace posible gracias a una serie de reglas y pautas de conducta que integran el llamado "orden social". Dicho orden social dispone de un amplio arsenal de medios y
mecanismos de autodefensa que garantizan su estabilidad. Se habla entonces del
"control social". El control social es imprescindible en todo proceso de integracin
(socializacin) y hace posible la supervivencia del grupo. Pero el "orden social" no
es autosuficiente, no resuelve todos los conflictos. La experiencia demuestra que
tiene que ser completado y reforzado por el orden jurdico"^.
Hoy por hoy no se puede prescindir de la distincin entre orden social (control
social informal) y orden jurdico (control social formal), cuyos titulares respectivos
son la sociedad y el Estado, porque siempre tiene que existir una instancia superior
y distinta que entre en funcionamiento cuando fracasen los mecanismos primarios
de autoproteccin del orden social y garantice eficazmente, en los conflictos ms
graves, la inviolabilidad de los valores fundamentales de la convivencia. Y ese es el
cometido del orden jurdico.
El Derecho Penal, como se advirti^, es una instancia ms del control social formal. Acta en los conflictos ms agudos, de modo altamente especializado y formal; reacciona frente a determinados comportamientos "desviados" (los "delitos")

''Como advierte BAUMANN, J., Strafrecht, cit., pg. 8, el orden que el Derecho Penal -como cualquier otro sector del ordenamiento jurdico- crea, no se justifica ni tiene sentido en s mismo, ni por
s, slo sino en la medida en que articula la convivencia.
"^As, KAISER, G., Criminologa. Una introduccin a sus fundamentos tericos. Madrid (1978),
Espasa Calpe, pg. 83. Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3'
Ed. (2003), Captulo II.2.C.
^Vid., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 35 y ss.

LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL

175^

y se sirve de una particular clase de instrumentos (penas y medidas) siempre negativos, nunca neutros.
Dado que las instancias del control social -y el Derecho Penal es una de ellaspersiguen la estabilidad y aseguramiento del statu quo a travs del sometimiento del
individuo (conformidad) a las pautas y modelos de conducta del grupo (disciplina
social) no puede extraar que suela identificarse la funcin del Derecho Penal -en
trminos sociolgicos- con la consecucin y mantenimiento de dicha actitud individual de conformidad^.
Como afirma STRATENWERTH^, corresponde al Derecho Penal asegurar la
conformidad de los ciudadanos hacia aquellas normas que persiguen, precisamente,
la proteccin de bienes jurdicos.
Pero los trminos: orden social, proceso de socializacin, control social y conformidad o disciplina social slo explican de una forma extema y funcional los
cometidos esenciales del Derecho Penal. Es necesaria una referencia normativa,
valorativa, que de sentido, desde un punto de vista material, al problema de la proteccin del orden social: tal es la funcin que desempean los conceptos de "bien
jurdico" y "tica social".
3. LA FUNCIN PROTECTORA DE BIENES JURDICOS
COMO MISIN FUNDAMENTAL Y LEGITIMADORA
DEL DERECHO PENAL
3.L Deber jurdico y bien jurdico
El control social penal se sirve de un particular sistema normativo, que traza
pautas de conducta al ciudadano imponindole mandatos y prohibiciones. Sin
embargo, y contra lo que mantuvo la Escuela de Kiel, la funcin de la norma penal
no se agota en la creacin de "deberes jurdicos"^. La norma penal establece deberes jurdicos, desde luego, pero su finalidad no puede consistir en la mera creacin
de deberes y obligaciones. sta, lgicamente, ha de preordenarse a la defensa de
algn bien o inters valioso, es un medio o instrumento, una tcnica que articula

^KAISER, G., Strategien und Prozesse strafrechtlicher Sozialkontrolle, A. Rechtswissenschaft,


pgs. 2 y 3.
''STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., T Ed., pg. 29.
^Sobre la Escuela de Kiel y su crtica al concepto del "bien jurdico", vid. RODRGUEZ DEVESA, J.M*, Derecho Penal, P.G., cit., pg. 279 ss. Sobre el concepto del bien jurdico y su evolucin
histrica, vid. KIRSCH, H.J., Acerca del estado actual de la discusin sobre el concepto de bien jurdico, en: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa, cit., (UNED),
2001, pgs. 371 y ss. Sobre el concepto del deber jurdico en la Escuela de Kiel, vid. GNTHER, K.,
De la vulneracin de un derecho a la infraccin de un deber, un cambio de paradigma en el Derecho
Penal, en: La inostenible situacin del Derecho Penal. Granada (2000), Gomares, pgs. 497 y ss. Para
el autor, en la actual sociedad postindustrial del riesgo, en supuestos como la responsabilidad por el
producto y otros, se est generalizando un nuevo paradigma en sustitucin del bien jurdico que implica un retomo a la concepcin del delito como infraccin de un deber (op. cit., pg. 505).

176

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

dicha proteccin^. Porque no se trata de prohibir por prohibir, de castigar por castigar, sino de hacer posible la convivencia y la paz social.
El Derecho Penal no pretende realizar valores absolutos de la justicia sobre la
tierra, ni ejercitar a los ciudadanos en la virtud de la obediencia sino garantizar la
inviolabilidad de los valores supremos del orden social haciendo posible la vida
comn, la convivencia^^.
De acuerdo con este punto de partida (la naturaleza "instrumental" del Derecho
Penal al servicio de la convivencia humana) entiende la doctrina dominante que el
cometido esencial del Derecho Penal es la proteccin de los valores fundamentales
del orden social^^; esto es, la salvaguarda de "bienes jurdicos".
Bienes jurdicos son bienes vitales, fundamentales, para el individuo y la comunidad que precisamente al ser tutelados por el Derecho se convierten en bienes "jurdicos"'i2.
Portador de estos bienes -que no se deben confundir con el objeto material del
mundo real- pueden ser el particular o la comunidad. Y el sustrato de los mismos,
muy diverso: un objeto psico-fsico (la vida, la salud); un objeto espiritual, ideal
(vg. el honor); una situacin real (as: la paz del domicilio); una relacin social
(como el matrimonio); o una relacin jurdica (vg. la propiedad)^^.
La suma de los bienes jurdicos no constituye, de otro lado, un cmulo atomizado y desordenado de intereses sino el "orden social".
Es, tambin, opinin muy extendida que estos bienes jurdicos no reciben, ni
deben recibir, una proteccin absoluta y uniforme del derecho, sino selectiva, fragmentaria. El Derecho Penal slo protege los bienes ms valiosos para la convivencia; lo hace, adems, exclusivamente frente a los ataques ms intolerables de que
puedan ser objeto (naturaleza "fragmentaria" de la intervencin penal); y cuando no
existen otros medios eficaces, de naturaleza no penal, para salvaguardar aqullos
(naturaleza "subsidiaria" del Derecho Penal)^'^.
En consecuencia, el Derecho Penal realiza una funcin indispensable, porque la
vida en comn de los seres humanos slo es viable si se garantizan eficazmente
estos "bienes jurdicos". Si no existiera una instancia superior que asegurase la
inviolabilidad de la vida, la salud, la libertad ... etc. no habra convivencia posible,
Bellum omnium contra omnes!.
El concepto de bien jurdico, por tanto, fundamenta y legitima la intervencir
del Derecho Penal, pero al propio tiempo representa un lmite a la misma. Porque
cuando los mandatos o prohibiciones penales se alejan del cumplimiento de la funcin protectora de bienes jurdicos, se convierten en meros instrumentos del podei

^Subrayando, no obstante, la relevancia del "deber jurdico", RODRGUEZ DEVESA, J.M'.


Derecho Penal, P.G., cit., pg. 360.
"^Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales, cit., pg. 121 y 122.
'^Doctrina dominante: por todos, BAUMANN, J., Strafrech, A l l , T., pg. 9.
'2Vid. RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 19 y 20; CEREZO MIB
J-, Curso de Derecho Penal, cit., pg. 14 ss.
^^WELZEL, H., Das Deutsche Strafrech, cit., pg. 4 y 5.
i^Por todos: RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 19.

LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL

TH

que ejercitan al ciudadano, sin ms, en la obediencia, con lo que tales normas se
deslegitiman^^.
La categora del bien jurdico an cuando desde un punto de vista poltico criminal y dogmtico debe estimarse muy positiva, desde un punto de vista criminolgico- y como consecuencia inevitable del pensamiento abstracto y formal del
Derecho del que es fiel exponente- ha contribuido a la marginacin de la vctima
individual y a una concepcin de la pena que se orienta unilateralmente a las exigencias punitivas del Estado^^. El fenmeno no ha pasado desapercibido ni a socilogos ni a criminlogos, que han llamado la atencin sobre el proceso de neutralizacin de la vctima^^. Tampoco al mundo del Derecho, consciente de que asistimos
a un proceso de desmaterializacin o volatilizacin de la vctima, que ha desaparecido por completo detrs de la categora abstracta del bien jurdico^^; proceso, de
otra parte, muy favorecido por la eclosin en la sociedad postindustrial de emergentes intereses colectivos, supraindividuales -e incluso universales- que terminan
con el protagonismo de la persona individual como portador y titular de intereses
jurdicamente relevantes.
3.2. El concepto de bien jurdico
Ahora bien, afirmar que la funcin del Derecho Penal es la proteccin de bienes jurdicos dista mucho de ser un aserto claro e inequvoco, porque se han ofrecido en la doctrina diversos conceptos de bien jurdico^^.
El concepto de "bien jurdico" nace de la mano del positivismo jurdico para
explicar y sistematizar las decisiones del legislador {''ex lege lata"). BINDING

^^Vid., GIL Y GIL, A., Prevencin general positiva y funcin tico-social, cit., pg. 12.
^^As, ESER, A., Sobre la exaltacin del bien jurdico a costa de la vctima, en: Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales, vol. XLIX, fase. III, 1996, pg. 1.023. En puridad, parece obvio
que el concepto de bien jurdico no ocasiona el abandono de la vctima, sino que -como categora abstracta y formal- expresa o exterioriza la neutralizacin de la vctima, que se ha producido por otras
razones. Concretamente, el trnsito de la pena pnvaJo a la pena pblica y la consolidacin del Estado
como organizacin poltica mxima, determin una nueva concepcin del conflicto criminal (delito) y
de las formas de reaccin al mismo (pena). El pensamiento abstracto y categorial del Derecho ha sabido reflejar dicho cambio y prueba del mismo es el concepto de bien jurdico (Vid. GARCA-PABLOS
DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., pgs. 115 y ss.: "neutralizacin" de la vctima).
"Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3' Ed. (2003), pgs. 115
y ss. Cfr. HASSEMER, W., Einfhrung in die Grundlagen des Strafrechts, 2^ Ed. (1990), pgs. 70 y ss.
^^As, SESSAR, K., Rolle und Behandlung des Opfers im Strafverfahren. Bewahrungshilfe 27
(1980), pgs. 328 y ss. Cfr. ESSER, A., Sobre la exaltacin del bien jurdico, cit., pg. 1.042. Segn
este ltimo, diversos factores han contribuido a que la vctima del delito se haya convertido tambin
en vctima de la dogmtica de la teora del delito (op. cit., pg. 1.041).
^^Vid., por todos, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases del Derecho Penal, cit., pgs. 128 y ss.
Sobre el problema, vid. infra. Captulo VIL Segn LPEZ BARJA DE QUIROGA, J. {Derecho Penal,
P.G., II, M. Pons, 2002, pgs. 15 y ss.), la teora del bien jurdico como legitimacin material del Derecho Penal y como sistema limitador del legislador se halla hoy en crisis. El autor subraya que la infinidad de formulaciones que recibe aquel principio acaba haciendo coincidir el bien jurdico con el fin
de la norma, acepcin que otorgara a esta categora exclusivamente una funcin interpretativa (teleolgica) en el seno del sistema.

178

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

puso el mismo en relacin con la realidad concreta del mundo emprico. VON
LISZT, con distintos "intereses del hombre" que no precis, de modo que ni uno
ni otro dieron al concepto un contenido "material". Los ''neokantianos", precisamente con esta intencin, trasladaron el centro de gravedad al mundo de los valores. SAX ha intentado dar al concepto de bien jurdico un contenido material refirindolo a los valores plasmados en la Constitucin. ROXIN, definindolo como
conjunto de presupuestos imprescindibles de la vida social, con notoria imprecisin. Otros autores han optado por formulaciones funcionalistas. As, AMELUNG
propugn sustituir esta categora por la de "daosidad social" (disfuncionalidad),
de suerte que el cometido del Derecho Penal sera asegurar la subsistencia de los
sistemas sociales, frente a las alteraciones disfuncionales de los mismos. Y MIR
PUIG, entre nosotros, conecta el concepto de bien jurdico con la "realidad
social", definindolo como el conjunto de condiciones necesarias que posibilitan
el funcionamiento del sistema y se traducen, adems, en concretas posibilidades
de participacin del individuo en los procesos de interaccin y comunicacin
social^^.
Y SILVA SNCHEZ, desde una posicin funcionalista moderada, entiende el
bien jurdico como contenido material de las normas cuya infraccin requiere la
imposicin de una pena, conectado a la funcin bsica del Derecho Penal que sera
estabilizar la vigencia de las normas esenciales para una sociedad segn su concreta configuracin histrica. La Constitucin aportara los criterios necesarios
para identificar las expectativas normativas de aqulla^^ Para el autor, el concepto
de bien jurdico, por s slo, por su origen histrico y posterior desarrollo -y por
su relativismo- no podra llevar a cabo la funcin limitadora que se espera del
mismo^^.
Por ello, aun cuando el concepto de bien jurdico -desvinculado del 'Hus positum'' y como categora distinta de la ''ratio legis""^^- ha servido de bandera de una
poltica criminal liberal en los ltimos lustros^"^, fundamentando la necesidad de una
intervencin del ''ius puniendo sometida a lmites, ciertos sectores doctrinales cuestionan su idoneidad al objeto de expresar la funcin del Derecho Penal. Lo consideran sumamente impreciso y problemtico: su naturaleza material o inmaterial; su
pertenencia a la realidad extema o al mundo de los valores; o, incluso, el problema
de si cada norma penal ha de procurar necesariamente la tutela de un bien jurdico
son cuestiones muy controvertidas, nada pacficas.
Por ello, una opinin muy extenida considera que la categora del bien jurdico
no puede delimitar el concepto material de delito, ni servir de lmite apriorstico al
Derecho Penal. Para estos autores, el viejo concepto de bien jurdico se ha desmaterializado como consecuencia de un proceso de universalizacin del mismo que se
observa, sobre todo, en tomo a intereses supraindividuales emergentes en el mbi-

^Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 128 y ss.
2'SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 92 a 94.
22SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 93.
^^Como advierte MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 140.
^'^Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 139 y 140.

LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL

179^

to de la economa, el medio ambiente, el trfico vial, etc.^^. Por tanto, y segn esta
opinin doctrinal, el concepto de bien jurdico solo puede cumplir una funcin
inmanente al sistema (interpretativa, pero no limitadora) vinculada al ordenamiento positivo^^.
De esta tendencia doctrinal cabe excepcionar a algunos representantes de la
Escuela de Frankfurt (HASSEMER, W., BARATTA, A., etc.) que han emprendido
un retomo radical a concepciones prejurdicas y ultraindividualistas del bien jurdico, propugnando que ste (que incluira solo los intereses individuales que afectasen a la persona "de carne y hueso", de modo directo o indirecto) constituya el
"ncleo" del nuevo Derecho Penal y un criterio limitador del ius puniendi^^.
En todo caso, la objecin ms reiterada advierte sobre la dificultad de construir
un concepto prejurdico y material, crtico y limitador del sistema^^ que no se identifique, en puridad, con la propia tica social.
Al criterio del bien jurdico, afirma ZUGALDA ESPINAR^^, se le ha objetado que como los bienes jurdicos no pueden "surgir" de la ley (ya que ello creara un crculo vicioso: la ley penal debe proteger bienes jurdicos, y son bienes
jurdicos los protegidos por la ley penal) sino que han de ser previos a ella y emanar de la realidad social, su determinacin no puede ser ajena a las convicciones
culturales del grupo -y, en definitiva- a la tica social.
Sobre la crisis del concepto de bien jurdico como consecuencia del proceso de
expansin del Derecho Penal me ocupar en otro lugar^^, cuando analice la creciente administrativizacin y funcionalizacin del ius puniendi.
Conviene reiterar, finalmente, que la nocin de bien jurdico no se constrie a
los intereses individuales como pretende la Escuela de Frankfurt^ ^ Una cosa es
subrayar el trasfondo personalista de esta categora, y otra -muy distinta- la pre-

^^Resaltando la trascendencia de dicho proceso de "desmaterializacin" del bien jurdico, vid.


KRGER, M., Die Entmateralisierungstendenz beim Rechtsgutsbegrff (2000), pgs. 15 y ss. Cfr.,
KIRSCH, H.J., Acerca del estado actual de la discusin sobre el concepto de bien jurdico, en Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Crminologa, cit., UNED, 2001, pgs. 371 y ss.
^^En este sentido, refirindose a una opinin que estima absolutamente dominante: HIRSCH, H.J.,
Acerca del estado actual, cit., pgs. 377 a 379 (y nota 42).
^'Sobre los postulados de la Escuela de Frankfurt, desde un punto de vista crtico, vid. MARINUCCI, G- DOLCINI, L., El Derecho Penal "mnimo" y nuevas formas de criminalidad, en: Revista
de Derecho Penal y Criminologa, UNED (2002), nm. 9, pgs. 147 y ss. Manteniendo los mismos
postulados de la Escuela de Frankfurt en el particular que interesa: FERRAJOLI, L., Diritto e ragione. Teora del garantismo pnale. Bari, 1989, pgs. 481 y ss.
28STRATENWERTH, G., Strafrecht, Al 1, T., cit., T Ed., pgs. 15 y 16.
^'^Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 45 y 46.
30Vid. infra, Captulo VH, n.2).f.
^'En el sentido que critico, vid.: HASSEMER, W., // bene giuridico nel rapporto di tensione tra
Costituzione e diritto naturale, en: Dei delitti e delle pene, 1984, pgs. 109 y ss.; BARATTA, A.,
Principi del diritto pnale mnimo. Per una teora dei diritti umani como oggetti e limiti della legge
pnale, en: Dei deUtti e delle pene, 1985, pgs. 143 y ss.; FERRAJOLL L., Diritto e ragione. Teora
del garantismo pnale, Bari, 1989, pgs. 479 y ss. (para FERRAJOLI, L., solo pueden considerarse
bienes jurdicos "aquellos cuya lesin se concreta en perjuicio de otras personas de carne y hueso", op.
cit., pg. 481); LUDERSSEN, K., Zuriick zum guten alten, liberalen, anstandigeh Kemstrafrecht, en:
Festschrift Jger, 1993, pgs. 268 y ss.

180

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

tensin de excluir de la misma los intereses colectivos y supraindividuales^^. Lo


segundo significa dar la espalda a la realidad social y desconocer que las transformaciones econmicas, tecnolgicas e institucionales han hecho emerger nuevas
entidades necesitadas y merecedoras de proteccin penal, potenciando, sin duda, la
relevancia de intereses colectivos y supraindividuales (en el mbito de la economa, del medio ambiente, etc.^-^).
El Derecho Penal "mnimo" que reclaman los partidarios de la concepcin
ultraindividualista criticada no parece de recibo. El argumento que a menudo invocan para excluir del Derecho Penal ciertas realidades del mundo de los negocios, las
infracciones tributarias, las que perjudican el medio ambiente, el trfico de drogas,
la corrupcin o el trfico de armas, etc. ("delitos sin vctima") no es un argumento
criminolgico sino una falacia que recuerda las conocidas "tcnicas de neutralizacin" o de "autojustificacin"^'*.
Por otra parte, el rostro de ese Derecho Penal "mnimo" que excluye de su legtimo mbito de accin los intereses colectivos emergentes de nuestra sociedad resulta "incmodo"^^, si no sospechoso, porque parece orientado a blindar a los poderosos (delincuente de cuello blanco, de ISLSfinanzas)de la Economa y la Poltica de la
intervencin penal que quedara reservada para los de siempre, confirmando as el
estereotipo positivista de delincuente (persona de los bajos estratos sociales). Con
ello se emprendera un peligroso retomo, no ya a concepciones liberales-individualistas, anacrnicas, del Derecho Penal sino a la funesta imagen de ste como "Magna
Charta de los ciudadanos honorables"^^.
En suma, el proceso de retirada del Derecho Penal, imprescindible, no se puede
asegurar a costa de la renuncia a la proteccin a travs del mismo de los intereses
supraindividuales y colectivos. Eso no sera un Derecho Penal "mnimo", sino otra
cosa: un Derecho Penal perverso.
4.

LA FUNCIN ETICO-SOCIAL DEL DERECHO PENAL

Desde un punto de vista material, el delito no slo lesiona o pone en peligro un


bien jurdico, sino que constituye, adems, una grave infraccin de la tica SociaP^;

^^Subrayando el trasfondo material y personalista del concepto del "bien jurdico", que se apartara
tanto de los excesos del funcionalismo sistmico como del de las ficciones categoriales del dualismo,
que contraponen lo individual y lo colectivo, desconociendo la necesaria base personalista de cualquier
bien jurdico, MUOZ CONDE, F./GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3^ Ed., pgs. 67 y ss.
^^En el sentido del texto, MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., Derecho Penal "mnimo" y nuevas formas de criminalidad, en: Revista de Derecho Penal y Criminologa de la UNED, 2^ poca, 2002 (9),
pgs. 147 y ss. Tambin: SCHNEMANN, B., Consideraciones, cit., pgs. 194 y ss.
34Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Problemas actuales de la Criminologa, Madrid,
1984 (Edersa), pgs. 147 y ss.
35Como advierten MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., op. cit., pg. 161.
^^Por utilizar la controvertida expresin de LANGE, en: Juristenzeitung, 1956, pg. 519: "Magna
Charta anstndigen Leute". Crticamente: MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., op. cit., pg. 162.
^^Por todos, en la doctrina alemana: H. MAYER, Strafrecht, A.. T., cit., pg. 33 y ss.; en la espaola: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 17 y ss.

LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL

181_

es, al propio tiempo, una lesin del orden jurdico y del orden tico social externo^^.
Desde antiguo, se ha afirmado que el Derecho Penal representa el "mnimo tico"
de la comunidad, integrado por las convicciones ms profundas y generalmente
compartidas en el seno de la misma^^.
En el plano de la realidad, fctico, no cabe duda que el Derecho Penal ejerce
una funcin tico social que algunos denominan "funcin creadora o configuradora de costumbres"'*^. Resulta difcil negar el hecho de tal inuencia'^^ El problema
es si en una sociedad plural corresponde precisamente al Derecho Penal llevar a
cabo dicha funcin, y si un cometido moralizador y pedaggico de esta naturaleza
legitima la intervencin penal. Es misin del Derecho Penal garantizar la inviolabilidad de las normas elementales de la tica Social, los mandatos y prohibiciones
que constituyen el "mnimo tico"?
4.1. Funcin protectora de bienes jurdicos y funcin tico-social
Partiendo de la citada conexin del Derecho y la tica Social, un prestigioso sector de la doctrina entiende que la funcin del Derecho Penal no consiste en proteger
bienes jurdicos sino los valores elementales de la Etica Social. Se tratara, pues, de
una funcin "pedaggica" mucho ms profunda y ambiciosa: una funcin "positiva",
de largo alcance y sumamente eficaz por incidir en la propia conciencia del ciudadano, a diferencia de la funcin "preventiva" y "cuasipolicial", utilitarista, de proteccin de bienes jurdicos, siempre tarda e ineficaz, en cuanto tutela "actuaF"*^.
Los partidarios de esta tesis minoritaria apelan al "desvalor de la accin o del
acto"'*^ -por oposicin al "desvalor del resultado"-: a la "cualidad interna de la
accin misma" y a la "lesin de deberes jurdicos"'*'*; o contraponen los conceptos
de "bien jurdico" y "modalidad de ataque" al mismo"^^.
Una funcin "tico-social" asignan al Derecho Penal, con diversos razonamientos, CEREZO MIR, en Espaa; y WELZEL, STRATENWERTH, H. MAYER,
JESCHECK, entre otros, en la doctrina germana.
La funcin del Derecho Penal, dice CEREZO, consiste esencialmente en el
fomento del respeto a los bienes jurdicos. Para fomentar el respeto a los bienes jur-

^^Segn, H. MAYER, Strafrecht, A., T., cit., pg. 54.


^^Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M^., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 300.
^Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M*., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 300,
nota 488.
^'Niega el hecho de tal influencia: SCHUMANN, Positive Generalpravention, pgs. 26 y ss.,
citado por SILVA SNCHEZ, J.M*., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 301,
nota 492.
'^^As, WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 3.
"^^WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pgs. 1 y ss.
"^H.H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., pg. 6 ("die innere Qualitt der menschlichen Handlung"),
"^^El concepto de "modalidad de ataque", por el contrario sera el tnico cauce para ponderar el desvalor de la "accin", segn autores, como RODRGUEZ MOURULLO, G., {Derecho Penal, P.G., cit.,
pg. 22), que ponen el acento fundamentalmente en el desvalor del "resultado" y en la proteccin de
bienes jurdicos.

182

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

dicos el Derecho Penal ha de tratar de obligar a los ciudadanos en su conciencia,


por su contenido valioso, de habituarles a su cumplimiento ... y de apelar, incluso,
a sus intereses egostas por medio de la coaccin"^^.
Mencin especial merece la opinin de WELZEL, para quien el cometido del
Derecho Penal reside en la proteccin de bienes jurdicos "a travs de la tutela de
los valores elementales de la accin ticosociales'"*^; esto es, el Derecho Penal protege los bienes jurdicos, segn el autor, de forma slo mediata y secundariamente.
WELZEL fundamenta su tesis, ontolgicamente, en la conexin del Derecho Penal
con los valores elementales y bsicos de la tica Social; sistemticamente, en la distincin entre desvalor de la accin y desvalor del resultado, con clara primaca del
primero; y poltico-criminalmente, en la mayor eficacia de la funcin "tico-social"
del Derecho Penal respecto a la funcin clsica de proteccin de bienes jurdicos,
en cuanto a la defensa de la sociedad y lucha contra el delito.
Punto de partida, es la distincin entre desvalor de la accin y del resultado.
Ambos importan al Derecho Penal. El Derecho Penal -dice WELZEL- quiere proteger, primeramente, determinados bienes de la vida de la comunidad (valores efectivos,
valores fcticos), como la vida, la salud, etc. (los llamados "bienes jurdicos"), anudando una consecuencia jurdica a la lesin de los mismos (desvalor del resultado). Y
consigue la proteccin de tales bienes jurdicos prohibiendo o castigando las conductas dirigidas a la lesin de los mismos: se trata, por tanto, -precisa WELZEL^^- de la
evitacin del desvalor de la conducta. Con lo que el Derecho Penal asegura la vigencia positiva de los valores tico-sociales del acto, como puedan ser el respeto por la
vida, por la salud, etc. Estos valores conectan, segn WELZEL, con la tica Social,
porque constituyen el trasfondo positivo de las normas penales. Misin del Derecho
Penal ser, precisamente, garantizar la vigencia inquebrantable de estos valores del
acto a travs de la conminacin y efectivo castigo de la inobservancia -comprobada
en la realidad- de los valores elementales del actuar jurdico^^. Lo que, a juicio de
WELZEL, no significa que el Derecho Penal castigue meras malas "intenciones",
patrimonio del fuero de la conciencia, sino que, una vez constatada la existencia de un
comportamiento extemo antijurdico, la respuesta que d al mismo el Derecho Penal
ha de tener en cuenta la "actitud" que haya adoptado, de hecho, el culpable^^. De aqu
desprende WELZEL que la proteccin de bienes jurdicos se lleva a cabo "mediatamente": al castigar el Derecho Penal la efectiva inobservancia de los valores de la conciencia jurdica, protege, al mismo tiempo, los bienes jurdicos a los que se refieren
los valores de la accin: se protege al Estado cuando se tutela la "fidelidad" al Estado,
la propiedad ajena cuando se reclama la honradez, etc^^ Sin embargo -advierte
WELZEL- la misin "primaria" del Derecho Penal no es la proteccin "actual" de
bienes jurdicos (de la persona individual, de su propiedad, por ejemplo), porque si as

'^^Curso de Derecho Penal, cit., pg. 17. Sobre el problema, vid., GIL Y GIL, A., Prevencin gene
ral positiva y funcin tico social del Derecho Penal, cit., pgs. 14 y ss.
"^^WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 5.
'^^WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 2.
"'^WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 2.
-^''WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 2.
^'WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 3.

LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL

183

fuera, su intervencin sera siempre tarda: ms importante que la tutela de concretos


bienes jurdicos singulares es la misin de asegurar y garantizar la vigencia real
(observancia) de los valores del acto de la conciencia jurdica, que son el fundamento ms slido que pueda tener el Estado y la sociedad. Porque la mera y simple proteccin de bienes jurdicos tiene un carcter negativo, preventivo, policial; mientras la
misin ms profunda del Derecho Penal es positiva, y de naturaleza tico-social. Al
castigar el Derecho Penal la inobservancia efectiva de los valores fundamentales de la
conciencia jurdica hace ostensible, de la forma ms patente, la inquebrantable vigencia de estos valores positivos del acto, da forma al juicio tico-social de los ciudadanos y fortalece la actitud de permanente fidelidad jurdica a los mismos^^.
Esta funcin "tico-social" del Derecho Penal, advierte WELZEL, suele desconocerse en aras de un utilitarismo mal entendido que resalta exclusivamente el desvalor del resultado^^; con lo que se olvida que slo asegurando los valores elementales de la accin se puede lograr una proteccin eficaz y duradera -a largo plazode los bienes jurdicos, porque no mira al pasado ni al maana, sino a lo permanente. El valor del acto es relativamente independiente del valor material y fctico
(bien jurdico): y es obvio -termina- que slo puede garantizarse eficazmente la
seguridad de todos, por ejemplo, cuando, con independencia del valor actual de la
vida individual, se asegure el respeto por la vida ajena^"^. Al Derecho Penal ha de
importarle menos el efecto positivo y actual de la conducta que la tendencia y actitud permanente del ciudadano^^: menos la evitacin del resultado muerte que la
efectiva conciencia del respeto de la vida.
H. MAYER llega a una tesis semejante por un camino distinto. Para el autor, el
ordenamiento jurdico no slo protege determinados bienes jurdicos, sino que, adems, prescribe la accin socialmente correcta, en cuanto orden referido a comportamientos^^: importa, pues, no slo el desvalor del resultado sino tambin el de la
accin. El Derecho Penal, segn H. MAYER, cumple una doble funcin protectora,
consistente en garantizar los bienes jurdicos y el denominado ''Handlungsordnung",
que lleva a cabo reclamando de la colectividad y del condenado tanto el respeto de los
bienes jurdicos como el mantenimiento dentro de los lmites de esa ordenacin obligatoria del hacer humano^''.
El autor argumenta con determinadas circunstancias personales de algunos tipos
que esmaltaran stos como desarrollo de una cierta actitud subjetiva ajena al desvalor del resultado mismo; invoca tambin, el hecho evidente de que a veces el mero
desvalor de la accin justifica legalmente por s sola la punibilidad: como sucedera, a su juicio, en la tentativa; y, por ltimo, tomando como paradigma el derecho

^^WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 3.


^^WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 3.
^"^WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 3 y 4.
^^WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 3.
^^H. MAYER, Strafrecht, A., T., cit., pg. 53. El autor parte de una crtica al pensamiento tradicional y concretamente a la tesis de que el Derecho Penal es un derecho "protector" de bienes jurdicos, porque as -dice- no se especifica ni aclara "cmo" lleva a cabo el Derecho Penal tal funcin
{Strafrecht, cit., pg. 20 nota 1).
"H. MAYER, Strafrecht, A., T., cit., pg. 53.

184

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

de trfico, afirma que una consideracin dinmica del orden jurdico permite comprender que ste tome como referencia no slo la lesin de bienes jurdicos en sentido estricto, sino los trastornos que se producen en las relaciones de dependencia
recproca (interdependencia) sobre las que descansa el comportamiento social
humano: porque esperar a la efectiva lesin del bien jurdico equivaldra, como en
el caso de la tentativa, a provocar una permanente actitud de autodefensa^^.
Tambin JESCHECK advierte la inconveniencia de todo sistema monista que
atribuya al Derecho Penal la exclusiva misin protectora de bienes jurdicos, basada en el desvalor del resultado^^. Al igual que MAURACH^^^ estima JESCHECK
que la proteccin de bienes jurdicos y la incidencia en la voluntad de actuar o resolucin del autor, son, por igual, misiones recprocamente complementarias, fundamentadoras y limitadoras del Derecho Penal^^ A tal conclusin llega apoyndose
en dos argumentos, uno de naturaleza ontolgica y otro de poltica criminal.
Importa, ante todo -afirma^^- la "cualidad interna de la accin" porque slo ella
explica que jurdicamente se valoren de distinta manera dos hechos que aparentemente producen el mismo resultado. Idnticos daos, por ejemplo, podran ser consecuencia de un incendio producto de una catstrofe natural o de un atentado provocado dolosamente. La distinta relevancia de uno y otro suceso (idntico desvalor
del resultado) derivara de la "cualidad interna" de las respectivas acciones. Por otro
lado, razones de eficacia -de eficaz proteccin de la sociedad- avalan la consideracin simultnea del desvalor de la accin: porque si el presupuesto tcito de la convivencia pacfica en una sociedad libre reside en la aceptacin del orden jurdico no
cabe duda de que tal disposicin por parte de los ciudadanos slo se puede conseguir incidiendo en la voluntad y actitud de los mismos; y no solamente -y tardamente- a travs de la tutela de concretos bienes jurdicos^^.
A juicio de JESCHECK, carece de base la opinin de que el Derecho slo deba
valorar hechos extemos -prejuicio liberal-, si bien tampoco comparte la tesis radical de WELZEL (la funcin tico-social como "misin primaria" del Derecho
Penal), por entender que se opone a ello el Derecho Positivo desde el momento en
que son distintas las penas de la tentativa y de la consumacin, y que no se castiga
el delito culposo prescindiendo de todo resultado^"^. Para JESCHECK, el Derecho
Penal lleva a cabo la proteccin de bienes jurdicos tratando de mantener la concordancia entre la voluntad o actitud de los ciudadanos y las exigencias del ordenamiento jurdico: el "delito" representara, al mismo tiempo, la lesin de un bien jurdico y la de un deber^^.

5**H. MAYER, Strafrecht, A., T., cit., pg. 53.


59LEHRBUCH., cit., pg. 6.
^Ni. MAURACH-ZIPF, Strafrecht, A., T., Teilband 1, pg. 225 a 228 y 88.
^'LEHRBUCH, cit., pg. 6.
^^LEHRBUCH, cit., pg. 6.
"^LEHRBUCH, cit., pg. 6.
^"^LEHRBUCH, cit., pg. 6. Ambos reparos, entre otros, se formulan unnimemente por la doctrina. Vid: BAUMANN, J., Strafrecht, A., T., cit., 18 y 19. En la doctrina espaola, RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal P.G., cit., pg. 23 y 24.
^^JESCHECK, H., Lehrbuch., cit., pg. 6.

LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL

185^

A la funcin "tico-social del Derecho Penal apela, tambin, STRATENWERTH.


Para el autor, los mandatos y prohibiciones penales carecen de sentido si no se orientan a la protecin de bienes de la vida humana, individuales o comunitarios. Ahora
bien -aade-^^ dicha funcin protectora no es privativa del Derecho Penal: ste la
comparte con buen nmero de normas del Derecho Civil o del Derecho Pblico. Lo
privativo del Derecho Penal -argumenta- es el circunscribir sus preceptos exclusivamente al comportamiento desaprobado desde un punto de vista tico-social. El significado tico-social del delito, que fundamenta la imposicin de una pena, es lo que
caracteriza el mbito de accin especfica del Derecho Penal. La peculiaridad de la
pena reside en la des valorizacin tico social de la conducta incriminada^^.
Por ello, no le basta al Derecho Penal el desvalor del resultado ya que no pretende slo impedir la lesin de bienes jurdicos, sino proteger las normas de comportamiento que subyacen a stos y que dichos bienes jurdicos tratan de tutelar^^.
A ello se debe, concluye STRATENWERTH^^ que se castigue la mera infraccin de
una norma en s, aunque en el caso concreto no se haya producido lesin o peligro
para bien jurdico alguno; o aunque no puedan llegar nunca a producirse, como
sucede con los delitos de peligro abstracto o con la tentativa imposible.
Segn STRATENWERTH, la lesin del bien jurdico puede ser un criterio vlido para ponderar la entidad penal del injusto, pero no constituye un presupuesto
indispensable de la sancin penal.
En Espaa, recientemente, GIL Y GIL, A.^'^ ha tratado de fundamentar la legitimidad de la funcin tico social del Derecho Penal, de la pena retributiva, manteniendo que la tesis welzeUana "no est tan lejos de la actual postura de la prevencin general positiva"^\ si bien existen varias acepciones muy distintas de esta
ltima^^. Para la autora, aunque un sector doctrinal lo niega^^, s cabe asignar a la

^STRATENWERTH, G., Stmfrecht, A., T., cit., (P Ed.), pg. 29.


^^Strafrecht, A., T., cit., (F Ed.), pg. 28 y 29.
^^STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., {V Ed.), pg. 29 y 30.
^^STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., {V Ed.), pg. 30.
T^Prevencin general positiva y funcin tico social del Derecho Penal, cit., pgs. 29 y ss.
''^Prevencin general positiva, cit., pg. 14.
''^As, las tesis de JAKOBS y WELZEL. Segn GIL Y GIL, A., la diferencia entre ambos consiste en que, en WELZEL, la pena no es solo confirmacin de la vigencia de una norma, sino que se confirma el propio juicio de valor inherente a la norma. Con la pena, pues, no solo se le dice al ciudadano: "Tenas razn en pensar que este comportamiento no es determinante como modelo de
comportamiento sino que lo determinante sigue siendo la norma", sino que el mensaje de la pena es
otro: "tu juicio sobre el desvalor de este acto no es correcto". Por el contrario, para c\ funcionalismo
sistmico de JAKOBS vale la sntesis de BARATTA: "si el Derecho garantiza un grado indispensable
de orientacin de la accin y de estabilizacin de expectativas, su funcin resulta, sin embargo independiente del contenido especfico de las normas" (op. cit., pg. 15, nota 14). Dicho de otro modo:
mientras en JAKOBS, la pena tiene que estar en relacin con la desorientacin creada (por el delito),
esto es, con el peligro de que ese comportamiento se tome como modelo o determinante, con el grado
de perturbacin creado a la vigencia de la norma; en el sistema de WELZEL, por el contrario, la pena
deber estar en relacin con la medida del desvalor del hecho (desvalor de accin y de resultado y
medida de culpabilidad) (op. cit., pg. 14, nota 14).
^3por todos, SILVA SNCHEZ, J.M^, en Espaa, y SCHNEMANN, B., en Alemania. Cfr. GIL
Y GIL, A., Prevencin general positiva, cit., pg. 29 y nota 69.

186

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

pena retributiva dicha funcin preventivo general positiva o tico social. A su juicio,
no obstante, la distincin esencial que cabe trazar entre los diversos conceptos de
prevencin general positiva no reside -como pretende MIR^"* -en la distincin entre
concQpcioYiQS fundamentadoms (que permitiran ir ms all de lo requerido pa
intimidacin por razones de integracin social; tesis que mantendran WELZEL,
JAKOBS, etc.) y concepciones limitadoras (entre las que incluye a ROXIN
HASSEMER, etc.), que rechazaran tal posibilidad. Segn GIL Y GIL, el criterio
delimitador de unas y otras teoras de la perevencin general positiva es el siguiente: a) si se estima que la "fidelidad al Derecho" pretendida se consigue mediante la
creacin de juicios de valor en los ciudadanos (vg. MAYER); b) o, mediante el
reforzamiento de los juicios tico sociales, es decir, confirmando el valor subyacente a la norma y el des valor correspondiente al acto (as, WELZEL); c) o, simplemente, afirmando la vigencia de la norma frente a su contradiccin fctica, con independencia del contenido mismo de la norma(as, JAKOBS)^^. La autora se decanta
a favor de la segunda opcin, siguiendo las tesis de WELZEL antes expuestas.

4.2.

Consideraciones crticas respecto a la supuesta funcin tico-social


del Derecho Penal

Se comparta o no, desde un punto de vista terico-doctrinal, la llamada "funcin


tico-social" del Derecho Penal, lo cierto es que ste despliega hoy da una incuestionable "fuerza creadora de costumbres", un poderoso "magisterio pedaggico", de
facto.
El Estado -es tambin un hecho comprobable- se sirve una y otra vez del
Derecho Penal en ciertos supuestos de "neocriminalizacin" para llevar a cabo -y
reforzar- una labor moralizadora que eleva los niveles ticos de la sociedad.
Que el "delito fiscal" o las infracciones contra el "medio ambiente" han pretendido promover una nueva tica "ecolgica" o "fiscal" parece fuera de duda^^.
Sin embargo, no parece corresponda al Derecho Penal dicha funcin. Ni, desde
luego, cabe legitimar la intervencin penal con la sola llamada a la tica social. Al
Derecho Penal incumbe exclusivamente la proteccin de bienes jurdicos, no la
moralizacin de sus cuidadanos ni la mejora tica de la sociedad, que interesa a
otras instancias.
Carece de fundamento, pues, la funcin tico-social del Derecho Penal, incluso
cuando se pone al servicio de una proteccin ms eficaz de los bienes jurdicos.
No convence, por tanto, el argumento de que inculcando actitudes internas favorables a los valores del Derecho, se logra, indirectamente, una proteccin ms eficaz de los bienes jurdicos {'Heges vanae sine moribus")^''.

''^El Derecho Penal en el Estado Social..., cit., por GIL Y GIL, A., op. cit., pg. 24, nota 70. En
igual sentido, SILVA SNCHEZ, J.M*., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, 1992.
Barcelona, pg. 229.
''^Prevencin general positiva, cit., pg. 29.
^^As, SILVA SNCHEZ, J.M''., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 302.
^^Vid., en el mismo sentido del texto, SILVA SNCHEZ, J.M*., Aproximacin al Derecho Pena
contemporneo, cit., pg. 302.

LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL

18_7

En una sociedad plural y democrtica no puede ser cometido del Derecho Penal
incidir en la esfera interna del individuo, modificando sus esquemas de valores. Tal
injerencia es abusiva e impropia del Derecho. Nada ms peligroso, por otra parte,
que confundir las fronteras del Derecho y la Moral, pretendiendo que el primero se
convierta en reclamo de actitudes de adhesin y fidelidad!.
GIL Y GIL, A., ha salido recientemente al paso de algunas de estas objeciones a la funcin tico-social del Derecho Penal^^. A juicio de la autora, la tesis
welzeliana que asigna al Derecho Penal "la misin de asegurar la vigencia
(observancia) de los valores de accin de la actitud jurdica" no confunde Derecho y MoraF^ porque la ''actitud interna " de la que aqu se habla es una "actitud
jurdica", no "moral", siempre referida a un bien jurdico y solo la efectiva plasmacin en el hecho de esa desviacin (se. de los valores de la accin) desencadena la imposicin de una pena. Para GIL Y GIL, la tesis de WELZEL, que la
autora asume, tampoco exige la asuncin del contenido de la norma por el ciuidadano en su 'Juero interno", en su tica personal, pues al Derecho le basta con
el acatamiento extemo de las normas aunque fuere por mviles ticamente reprobables^^. Del mismo modo -aade- tampoco se puede alegar que cuando se
comete un hecho delictivo, el autor es castigado por la ''actitud de rebelda" hacia
el Derecho que manifiesta, sino solo por su conducta exteriorizada contraria a la
norma. Segn GIL Y GIL, con la funcin tico social no se pretende imponer una
actitud interna de fidelidad al Derecho mediante la amenaza de la pena^^ ni la
asuncin de los valores tico sociales subyacentes a las normas.
La supuesta funcin "tico-social", referida al Derecho Penal, lejos de limitar la
intervencin de ste, la potencia. Sugiere una ampliacin de las esferas de actuacin
del "ius puniendi'\ ms all de la estricta proteccin de bienes jurdicos. Y deviene
mucho ms ambiciosa, al perseguir no ya al evitacin del resultado, sino la modificacin de las actitudes anmicas del ciudadano hacia los valores del Derecho.
Atribuir al Derecho Penal una funcin tico-social perjudica el necesario surgimiento autnomo de una tica civil^^ y conduce a la confusin. Pues existe entonces el peligro de que la sociedad malinterprete los procesos de despenalizacin, o la
no tipificacin de ciertas conductas, considerando stas etico-socialmente "correctas" slo porque no se castigan con una pena^^.
Con buen criterio afirma SILVA SNCHEZ, que un Estado democrtico no
puede aceptar que sus normas penales sean el baremo de definicin de lo tico y lo
antitico^"^.

''^Prevencin general positiva y funcin tico social, cit., pgs. 15 y ss.


^^Vid., GIL Y GIL, A., op. cit., pg. 15 y nota 16, quien rechaza las objeciones de SILVA SNCHEZ
y LUZN, matizadamente.
Vid. GIL Y GIL, A., op. cit., pg. 16.
^'Vid. GIL Y GIL, A., op. cit., pg. 16, quien defiende la tesis de WELZEL frente a los autores
(como MIR PUIG, SILVA SNCHEZ y otros) que reprochan a la funcin tico social operar como
reclamo de una actitud de fidelidad al Derecho.
^^En este sentido, SILVA SNCHEZ, J.M^., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit.,
pg. 303.
^^As, SILVA SNCHEZ, J.M*., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 303.
^'^Vid., SILVA SNCHEZ, J.M*., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 303.

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

La funcin "tico-social" no es sino una manifestacin ms de la llamada funcin ''promocionar que algunos autores asignan, sin fundamento alguno, al Derecho Penal. Sin fundamento, porque el Derecho Penal no est llamado a ser el motor
del cambio social^^ ni el baluarte de la moral de la sociedad.
Es necesario, desde luego, mejorar los niveles ticos de nuestra sociedad. Una
mejora cualitativa de sta se traducir, sin duda, en el correlativo descenso de las
cotas de la criminalidad. Pero no corresponde al Derecho Penal dicha misin.
Recientemente, en la doctrina espaola^^ se ha criticado el intento de determinar la categora del bien jurdico protegido acudiendo a la referencia conceptual del ''mnimo tico". POLAINO NAVARRETE^^, en efecto, despus de examinar las tres posibles concepciones en tomo a la relacin entre Derecho y Moral
(absoluta identificacin de los dos sistemas normativos, identificacin relativa y
autonoma plena de uno y otro, tesis esta ltima por la que opta), concluye que
proclamar hoy que el Derecho Penal tutela el "mnimo tico" o los "valores tic
sociales esenciales " es como no decir nada, pues el Derecho Penal, en definitiva, tendr que depurar con criterios normativos propios qu bienes o valores
deben reputarse dignos, necesitados e idneos de tutela punitiva, sin hallarse vinculado a postulados moralistas o ticos emitidos desde otras instancias^^. Poi
tanto, no puede ser reconocida como funcin del Derecho Penal la proteccin del
denominado "mnimo tico", como tal^^.
5.

5.1.

OTRAS FUNCIONES CONTROVERTIDAS DEL DERECHO PENAL:


LA FUNCIN "SIMBLICA" Y LA FUNCIN "PROMOCIONAL"
DEL DERECHO PENAL
La funcin "simblica" del Derecho Penal: funcin instrumental
y funcin "simblica" del Derecho Penal

La "funcin simblica" del Derecho Penal no constituye novedad alguna, por


que tanto el estmctural-funcionalismo como la teora sistmica se refirieron a elle
en sentido puramente descriptivo, partiendo de la distincin entre "fines" (asigna
dos) de la pena y "funciones" (reales) de sta.
En efecto, en la teora sistmica^ el delito es ante todo "expresin simblica d(
una falta de fidelidad hacia el Derecho: una amenaza para la integridad y estabilidac

^^En contra, STRATENWERTH rechaza el criterio de la tica Social, por entender que el Derech(
Penal no puede cumplir una funcin conservadora (mantenimiento del statu quo) sino actuar com
motor del cambio social {Strafrecht, A., T., 2* Ed., cit, pgs. 14 y ss).
^^POLAINO NAVARRETE, M., Naturaleza del deber jurdico y funcin tico social en e
Derecho Penal, en: La Ciencia del Derecho Penal en el nuevo siglo. Libro homenaje al Prof. Dr. E
Jos Cerezo Mir. Madrid (Tecnos), 2002, pgs. 109 y ss.
^^POLAINO NAVARRETE, M., Naturaleza del deber jurdico, cit., pgs. 123 y ss.
^POLAINO NAVARRETE, M., op. cit., pg. 133.
8'^POLAINO NAVARRETE, M., op. cit., pg. 134.
^"Vid., por todos, JAKOBS, G., Lehrbuch, cit. (1983), pgs. 9 y ss. Sobre el problema, vid. BARATO
A., Integracin-prevencin: una nueva jundamentacin de la pena en la teora sistmica, cit., pgs. 53
ss. Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit. (3^ Ed.), pg. 805, nota 23.

LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL


I

189

i sociales". Para elfi^ncionalismo, por otra parte, la pena tiene un fundamento estruc; tural, no axiolgico, y se legitima no por los fines que tradicionalmente se le asignan
': (retribucin, prevencin, resocializacin, etc.) sino por las funciones que efectivamente cumple en orden a la conservacin del sistema (vigencia de sus normas) y a
la confianza de los individuos en su buen funcionamiento (funcin preventivo integradora)^^ DURKHEIM describi, en su da, el contenido de la denominadaywnc//t
simblica de la pena: si el delito simboliza la lesin de los sentimientos colectivos
de la comunidad, lo tenido por bueno y correcto, la pena simboliza -deca el autorla necesaria reaccin social: aclara y actualiza ejemplarmente la vigencia efectiva de
los valores violados por el criminal, impidiendo que se entumezcan; refuerza la conviccin colectiva en tomo a la trascendencia de los mismos; fomenta y encauza los
mecanismos de integracin y solidaridad social frente al infractor y devuelve al ciudadano honesto su confianza en el sistema^^.
La funcin comunicativa y expresiva de la pena, o la funcin preventivo-integradora de sta son, pues, ya conocidas en la Sociologa General de la mano del
pensamiento estructural funcionalista y sistmico.
Pero cuando actualmente se alude a la funcin simblica del Derecho Penal,
suele hacerse en sentido crtico, contraponiendo la funcin ''instrumentar del
Derecho Penal, vinculada al fin o funcin de la tutela de bienes jurdicos, capaz de
modificar la realidad social y de prevenir la comisin de delitos (funcin genuina
que legitima la intervencin del ius puniendi) a la denominada 'Juncin simblica",
cuya misin consistira en transmitir a la sociedad ciertos mensajes o contenidos
valorativos, sin otra efectividad que la de incidir en las mentes o conciencias de la
colectividad, produciendo emociones, cuando ms, representaciones mentales^^.
La valoracin, entonces, de tales efectos simblicos -o efectos expresivo- integradores^"^- incapaces de modificar la realidad social en trminos comportamentales y que no pretenden, adems, la tutela directa de bienes jurdicos es muy diversa. Para unos, deben rechazarse, sin ms, porque dichos efectos simblicos no
legitiman la intervencin penal al no orientarse directamente a la proteccin de
bienes jurdicos, funcin genuina del Derecho Penal^^. Otros censuran que la denominada/wnc/n simblica entrae una.ficcino un engao por parte del legislador
-un "doble lenguaje" que trata de ocultar las funcin "reales" o "latentes" que cumple la prohibicin penal- y basan, por tanto, su rechazo a la funcin simblica del

''Cfr. BARATTA, A. (en sentido muy crtico). Integracin-prevencin, cit., pgs. 539 y 542. Sobre
el problema, vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed. Cap.
XVIL2. A.2.2' (DURKHEIM), pgs. 789 y ss.; y Cap. XVn.4 y 5 (teora sistmica) pgs. 806 a 809.
^^Vid., VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit., pgs. 204 y ss.; Cfr. GARCA-PABLOS DE
MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003), pgs. 790 y ss. (resumiendo el pensamiento de DURKHEIM y su concepcin simblica de la pena).
^^Vase la contraposicin, en: DAZ RIPOLLS, J.L., El Derecho Penal simblico y los efectos
de la pena. En: Modernas tendencias de la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa. Madrid,
2001 (UNED), pg. 110 ( y bibliografa que relaciona el autor en la pgina citada, nota 7).
^'^Segn terminologa, entre otros, de DEZ RIPOLLS, J.L., El Derecho Penal simblico, cit.,
pg. 111.
^^En contra de la funcin simblica, por todos: SILVA SNCHEZ, J.M., Aproximacin al Derecho
Penal contemporneo..., cit., pg. 305.

190

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

Derecho Penal en la contradiccin o falta de coherencia entre los fines que el legislador asigna a la norma penal y ISLS funciones que sta realmente desempea^^.
Suele distinguirse entre "funcin instrumental" y "funcin simblica" del
Derecho Penal^^. La primera es la genuina, la que legitima a la norma jurdicopenal, y consiste en la proteccin efectiva de los bienes jurdicos a travs del efecto disuasorio que las conminaciones legales -y la eventual aplicacin de stas- produce en los infractores potenciales. La segunda, la funcin "simblica", es el efecto
psicolgico que la prohibicin genera en la mente de los polticos, del legislador y
de los electores (autocomplacencia, y satisfaccin, en los primeros; confianza, tranquilidad, en estos ltimos), que nada tiene que ver con la pretendida defensa de los
bienes jurdicos^^. Poltica de gestos cara a la galera y la opinin pblica.
Se produce, as, en la opinin pblica la impresin tranquilizadora de un
legislador atento y decidido^^ que satisface a todos, aunque realmente no se prevengan con eficacia los delitos que se tratan de evitar^^^ (funcin simblica).

^^Cfr. DEZ RIPOLLES, J.L., El Derecho Penal simblico, cit., pg. 122 ( y nota 45), aunque para
el autor no es tal discordancia la que deslegitimara la funcin simblica del Derecho Penal. En el sentido del texto, vid. HASSEMER, W., Symbolisches Strafrecht und Rechtsgterschutz, NStZ, 1989,
pgs. 553 y ss.; Cfr LPEZ BARJA DE QUIROGA, J., Derecho Penal, P.G., 11., cit., pgs. 115 y ss.
Segn, HASSEMER, cuando el Derecho Penal antepone las funciones "latentes" a las "manifiestas",
no solo engaa al ciudadano manteniendo una apariencia ficticia que no responde a la realidad, sino
que traiciona los principios de un Derecho liberal (proteccin de bienes jurdicos) y mina la confianza del ciudadano en la Administracin de Justicia, convirtindose en mero gestor e instrumento de control de los grandes problemas sociales o estatales (op. cit., ibidem); tambin: POZUELO PREZ,
LAURA, Notas sobre la denominada expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 17 y ss.
^^Por ejemplo, distinguen ambos conceptos: ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de
Derecho Penal, cit., pg. 90; SILVA SNCHEZ, J.M^., Aproximacin al Derecho Penal, cit., pg. 304;
GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., El proyecto de Cdigo Penal de 1992: Parte General, cit.,
pgs. 73 y ss.; del mismo: El proceso de reforma penal espaol, cit., pg. 534. Vid. DEZ RIPOLLES,
J.L., El Derecho Penal simblico y los efectos de la pena, en: Revista peruana de Ciencias Penales,
Edicin especial sobre el Cdigo Penal peruano, n 11 (Idem-sa), pgs. 551 y ss.
^^Vid., SILVA SNCHEZ, J.M^., Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, cit., pg. 305.
9'^Vid., SILVA SNCHEZ, J.M\, ibidem. No en vano, MELOSSI, cahficaba de "teatral" la intervencin penal en estos casos {Ideologa y Derecho Penal: el garantismo jurdico y la criminologa
crtica como nuevas ideologas subalternas?, en: Pena y Estado, 1, pgs. 62 y ss. (traduccin de Jos
Cid). Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 63.
'^No obstante, como advierte CUELLO CONTRERAS, J., {Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 63
y 64), la expresin "funcin simblica" se utiliza con otros muchos significados. As, unas veces se
subraya con ella que los bienes jurdicos tutelados por el Derecho Penal -tengan o no sustrato materialportegen realmente la ideologa subyacente (en este sentido, TERRADILLO BASOCO, J., Pena >
Estado, 1,18, pgs. 19 y ss.); otras, la referencia a una funcin simbhca pretende denunciar que el legislador promulga una norma penal, a sabiendas de la inutilidad de la misma, con el propsito de ocultar su
intencin de no incidir realmente sobre el bien jurdico que debe proteger (acepcin que utihza BUSTOS
RAMREZ, J., Pena y Estado, 1, pgs. 108 y ss.); en ocasiones, incluso, la frmula "funcin simblica'
expresa la huida hacia el Derecho Penal de un legislador que no sabe cmo actuar en contextos de alarma social, y acude al ius puniendi a pesar de que el problema no debe abordarse con instrumentos penales (Cfr. BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I., Pena y Estado, cit., 1, pgs. 95 y ss.); por ltimo, suce
de tambin que en sociedades avanzadas el Estado tiene que intervenir en mbitos regulados por normas
no penales, y el Derecho Penal (simblico) se convierte aqu en un mecanismo secundario de tutela d(
esas normas, no de proteccin directa de los correspondientes bienes jurdicos, apartndose de su genui
na funcin instrumental (como critica HASSEMER, Pena y Estado, cit., 1, pgs. 33 y ss.).

LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL

19]_

La contraposicin de estas dos funciones es uno de los temas que ms concita


la atencin de quienes se ocupan hoy de la teora de la pena^^^ si bien la sociologa
criminal siempre se interes por la "funcin integradora"^^^ del delito, o por la "funcin simblica" de la pena^^^, cuestiones directamente ralacionadas con la distincin examinada.
La supuesta funcin "simblica" del Derecho Penal merece algunas reflexiones
crticas. Que en una sociedad de signos y smbolos tambin el Derecho Penal cumpla una cierta funcin simblica, no puede extraar. En buena medida, el Derecho
Penal tiene tambin una simbologa sui generisl. El problema se plantea cuando se
utiliza deliberadamente el Derecho Penal como instrumento de "comunicacin
social" para producir un mero efecto simblico en la opinin pblica, un impacto
psicosocial, tranquilizador en el ciudadano, y no para proteger con eficacia los
bienes jurdicos fundamentales para la convivencia. Porque entonces se pervierte la
funcin genuina del Derecho Penal, que, es siempre una funcin "instrumental"^'^'*.
Desde la Criminologa Crtica, SWAANINGEN, COHN, SCHEERER, y otros
autores, han denunciado que el Derecho Penal est perdiendo actualmente sus seas
de identidad, y sus referentes ideolgicos, porque en la moderna sociedad del riesgo las cuestiones morales y filosficas del crimen y el castigo se devalan, convirtindose en cuestiones tcnicas. As, segiin, FEELEY y SIMN^^^ parece consolidarse un modelo de justicia actuarial, puramente administrativo, gerencial y
tecnocrtico que compagina un discurso retrico de mano dura -un "simbolismo
punitivo de mano dura"- con un mero gerencialismo administrativo, a nivel prctico'^^. La funcin simblica del discurso penal en estos casos es pura retrica. Las
tendencias actuariales en la poltica criminal no han implicado cambios ideolgicos sino la mera gestin del problema criminal en trminos empresariales de efi-

''Segn ZUGALDA ESPINAR, tradicionalmente la polmica sobre los fines de la pena ha


enfrentado a las teoras absolutas y las relativas. Hoy la discusin cientfica versa sobre esta otra disyuntiva: teoras "instrumentales" versus teoras "simblicas" {Fundamentos de Derecho Penal, cit.,
pg. 90).
'o^Sobre la "funcin integradora del delito", vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado
de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003), Captulo XVII, 2.A (Durkheim) y 3.3' (teora "sistmica").
'O^Sobre la "funcin simblica de la pena", vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado
de Criminologa, cit., 3* Ed. (2003), Captulo XVII, 2.A (Durkheim) y 3.3' (teora "sistmica").
"^Vid., SILVA SNCHEZ, J.M*, Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 305.
Contrarios a la funcin simblica del Derecho Penal, en la doctrina espaola, junto a SILVA
SNCHEZ: TERRADILLOS BASOCO, J., Funcin simblica y objeto de proteccin del Derecho
penal, en: Pena y Estado, 1991, pgs 9 y ss. (quien subraya la funcin real y latente que de hecho cumple la norma penal -ideolgica- frente a la nominal que aquella dice cumplir, siendo esta contradiccin lo que deslegitimara la denominada^ncn simblica del Derecho Penal); tambin, matizadamente: POZUELO PREZ, Laura, Notas sobre la denominada expansin del Derecho Penal, cit.,
pgs. 17 y ss. (cuando el legislador "engaa" con la norma para conseguir una ficticia paz social).
'^^FEELEY, M.-SIMN, J., ActuarialJustice: the emerging new criminal law, cit., pgs. 173 y ss.
Cfr. SWAANINGEN, R. van, Justicia social en la criminologa crtica del nuevo milenio, cit., pgs
276-278).
'"^As, SCHREERER, S., Limits to criminal Lawl, en: Bianchi-Swaaningen, 1986, pgs. 99 y ss.;
tambin: COHN, St., Social control and the politics of reconstruction, 1994, cit., pg. 72. Cfr.
SWAANINGEN, R. van. Justicia social, cit., pg. 277.

192

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

ciencia, aunque dicho estilo se acompaa de una poltica teatral de gestos y rigor
como discurso terico^^^.
La funcin simblica que, de hecho, desempea el Derecho Penal resulta especialmente llamativa en momentos de crisis econmica, social y poltica; y suele
incidir, sobre todo, en la denominada criminalidad "expresiva", (narcotrfico, terrorismo, etc.) traducindose en la creacin de tipos penales o mecanismos de agravacin innecesarios y en la derogacin de los principios generales a propsito de tales
parcelas de la delincuencia^^^.
En pocas de crisis y convulsiones sociales existe el riesgo de que se desvirtu
la funcin (instrumental) del Derecho Penal, porque la crisis genera miedo e inseguridad, y tales sentimientos colectivos suelen manipularse interesadamente. La
poltica criminal es suplantada, entonces, por una ciega e inexorable poltica penal
de intil y desproporcionado rigor, que slo argumenta con las "iras" de la ley y la
"ejemplaridad" del castigo. En momentos de crisis, todo Cdigo Penal corre el peligro de cumplir ms una funcin "simblica" que "instrumental": en lugar de reflejar y exteriorizar el consenso social cuya tutela le legitima, termina siendo un sutil
e impropio mecanismo para recabarlo, para concitarlo^^^.
En un Derecho Penal simblico, priman, pues, las funciones "latentes" sobre las
"manifiestas"^ ^^: existe una clara contradiccin entre los fines que el legislador dice
perseguir y los que efectivamente consigue.

if'^Vid. SWAANINGEN, R. van, Justicia social, cit., pg. 278.


lo^Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., El Proyecto de Cdigo Penal de 1992, cit., pg. 74
y notas 41, 42 y 43. Criticando la funcin simblica de la ley penal en las sucesivas reformas legales
en materia de terrorismo, vid.: BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, L, Sobre la funcin simblica
de la legislacin penal antiterrorista espaola, en: Pena y Estado, cit., 1991, pgs. 9 y ss.
Reconociendo que en estos casos suele producirse una "huida hacia el Derecho Penal", aun cuando
ste no sea el modo adecuado y eficaz para abordar el correspondiente problema social: CUELLO
CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 63 y 64 (el autor s admite, para otros supuestos, la funcin simblica del Derecho Penal). En contextos, no obstante, de normahdad social, las conminaciones penales cobran una genuina funcin simblica cuando versan sobre determinados bienes
jurdicos colectivos o universales. Sera lo que sucede con los delitos ecolgicos y contra el medio
ambiente. As, JENS CHRISTIAM MLLER- TUCKFELD, Ensayo para la abolicin del Derecho
Penal del medio ambiente, en: La insostenible situacin del Derecho Penal, cit., pgs. 523 y ss. En la
sociedad del riesgo, la "seguridad" se ha convertido, tambin, en un concepto "simblico" (As,
ALBRECHT, P.A., El Derecho Penal en la intervencin de la poltica populista. En: La insostenible
situacin del Derecho Penal, cit., pg. 474). El autor se refiere crticamente, a la funcionalizacin
comunicativa del Derecho Penal a travs de la poltica (op. cit., pgs. 478 y ss.).
lo^Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., El Proyecto de Cdigo Penal de 1992, cit., pgs. 73
y 74.
^'"En este sentido -crtico- HASSEMER, W., Derecho Penal simblico y proteccin de bienes jurdicos. En: Revista Hispano-latinoamericana Pena y Estado, n 1, PPV (edit), 1991, Barcelona (traduccin E. LARRAURI), pg. 30 y ss. Segn HASSEMER, W., formas de manifestacin del Derecho Penal
simblico (en el que predominan las funciones latentes sobre las manifiestas) seran: 1) Las Leyes que
declaran valores (vg. sobre el aborto); 2) Leyes que apelan a valores morales con el objeto de concienciar a la opinin pblica (vg. dehtos ecolgicos); 3) Respuestas sustitutorias del legislador, esto es,
leyes que se dictan en situaciones de alarma social y que sirven de mera coartada para demostrar al ciudadano que los poderes pbhcos actan con eficacia (vg. leyes antiterroristas, promulgadas para tranquilizar a la opinin pblica); 4) Leyes de compromiso (vg. clusulas generales que, aun sin ...

LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL

193^

Cabe, pues, concluir que la llamada funcin "simblica" del Derecho Penal es
una manifestacin patolgica y perversa de los cometidos que legitiman la intervencin de ste^^^
Un Derecho Penal simblico se desentiende de la eficaz proteccin de bienes
jurdicos en aras de otros nes psicosociales que le son ajenos. No mira al infractor
potencial, para disuadirle, sino al ciudadano que cumple las leyes, para tranquilizarle, a la opinin pblica. Un Derecho Penal de estas caractersticas carece de legitimidad: manipula el miedo al delito y la inseguridad, reacciona con un rigor innecesario y desproporcionado y se preocupa exclusivamente de ciertos delitos e
infractores. Introduce un sinfn de disposiciones excepcionales, a sabiendas de su
intil o imposible cumplimiento y, a medio plazo, desacredita al propio ordenamiento, minando el poder intimidatorio de sus prohibiciones^ ^^.
Sin embargo, los partidarios de la "prevencin general positiva" o "integradora", los que asignan a la norma una funcin "comunicativa" o "expresiva" y quienes atribuyen al Derecho Penal una funcin "tico social", pedaggica, "creadora

... ser eficaces, demuestran los reflejos del legislador ante las demandas sociales). Vid. Symbolisches
Strafrecht, cit., pgs. 553 y ss. Sobre el problema. Cfr. LPEZ BARJA DE QUIROGA, J., Derecho
Penal, PG., IL, cit., pgs. 115 y ss. Vid., tambin, POZUELO PREZ, LAURA, para quien lo caracterstico de los efectos simblicos reprobables (porque no todos lo son) sera el engao del legislador,
en la acepcin que da HASSEMER a este trmino (Notas sobre la denominada expansin del Derecho
Penal: un anlisis al hilo de los delitos contra la ordenacin del territorio, en: Revista de Derecho y
Proceso Penal, 9 (2003), Aranzadi, pgs. 13 y ss.
^"Algunos autores, sin embargo, sugieren se aproveche esa potencialidad simblica del Derecho
Penal para proteger los "bienes jurdicos emergentes", lo que aproximara dicha funcin simblica a
la denominada funcin promocional.
As, EDWARDS, S., lo mantiene con relacin a los derechos de la mujer en una sociedad an poco
concienciada y que necesitara del apoyo pedaggico del Derecho Penal para impulsar aquellos derechos (Pena y Estado, cit., 1, pgs. 88 y ss.). MELOSSI, D., propone, incluso, una intervencin penal
simblica, con carcter general para que sta haga comprender a la sociedad los valores de quienes
nunca se vieron reflejados en el sistema legal (Pena y Estado, 1, pgs. 63 y 64). En ambos casos, pues,
se atribuye al Derecho penal una funcin "pedaggica" y "promocional" con relacin a bienes jurdicos "emergentes". Cfr., CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 64.
^'^En ese sentido, SILVA SNCHEZ, J.M^., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit.,
pg. 305 y 306.En otro sentido, matizadamente, se pronuncia CUELLO CONTRERAS, J., cuya postura puede resumirse con los asiguientes asertos (Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 64 y 65): 1) Es
obvio que el Derecho Penal cumple una funcin simblica. Lo nico problemtico es cuando solo
cumple esta funcin; 2) Solo puede criticarse la funcin simblica del Derecho Penal cuando expresa
un fraude por parte del legislador (supuestos de huida hacia el Derecho Penal por incapacidad de acudir a otras normas no penales adecuadas para abordar el problema) o mala fe (cuando el Derecho Penal
se utiliza para distraer la atencin en lugar de intervenir eficazmente en el conflicto con normas no
penales realmente adecuadas para resolverlo); 3) Se justificara dicha funcin simblica como "llamada de atencin" a la sociedad o incluso con alcance general, para resaltar el carcter consensuado
e inviolable del sistema de bienes jurdicos (que no admitira situaciones de privilegio) advirtiendo que
"la proteccin penal va en serio" (segn frmula de ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de
Derecho Penal, P.G., 1993, pg. 91); 4) No debe confundirse la denominada/c/n simblica del
Derecho Penal con la prevencin integradora que suele asignarse a la pena por un sector doctrinal; 5)
La llamada "funcin simblica" puede ser un buen instrumento para verificar y, en su caso, criticar el
grado real de efectividad del sistema de bienes jurdicos penalmente protegidos (siguiendo a TERRADILLOS BASOCO, J., op. cit, pgs. 1 y ss.).

194

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

de costumbres" valoran positivamente la denominada funcin "simblica" del


Derecho Penal^^^.
Para estos autores, los efectos "simblicos" de la pena son legtimos e inherentes a sta, como parte de la funcin preventiva que la norma penal cumple (y que no
se agota en su estricto contenido intimidatorio)^^"^. Tales efectos "expresivo integradores" se producen desde el propio establecimiento de la norma, incluso antes de
que sta se aplique^ ^^, al trazarle al ciudadano la frontera entre lo lcito y lo ilcito.
Y, desde luego, parecen idneos para la proteccin de bienes jurdicos a travs de la
prevencin de conductas delictivas porque no se limitan a crear emociones y representaciones mentales en el ciudadano (enriquecimiento cognitivo) sino que constituyen el ncleo mismo de \di prevencin intimidatoria, individual y colectiva^ ^^.
Comparten esta opinin, entre otros, autores como VOSS^^^ que asumen la realizacin de una funcin etico-social, educativa-pedaggica -en el sentido welzelianopor el Derecho Penal. Tambin, sin connotaciones moralizadoras, quienes admiten que
la mera conminacin penal de una conducta produce ya, por s sola, importantes efectos psicosociales^^^ al destacar el "merecimiento de pena" y la alta reprobacin social
de aquella. En definitiva, el efecto simblico as entendido forma parte de la "funcin
expresiva" o "comunicativa" de la norma propia de la funcin preventivo-integradora
que mantienen, entre otros representantes de la teora sistmica, JAKOBS^^^. En la clsica concepcin del estructural-funcionalismo de DURKHEIM, la conminacin penal
reafirma simblicamente ante la comunidad la validez y vigencia de las normas, reestableciendo la confianza del ciudadano en el ordenamiento y sus valores ^^^, con lo que
constituye su teora simblica de la pena -aunque no se confiese- el antecedente terico de las modernas teoras de la prevencin general integradora.
Frente a las dos posiciones doctrinales enfrentadas ya expuestas, proliferan en
la actualidad tesis intermedias que matizan cundo pueden legitimarse los "efectos
expresivo-integradores" como un componente ms de la funcin preventivo general
de la pena, y cundo dicha funcin "simblica" carece de legitimacin.
As, CUELLO CONTRERAS, iP^, parte de la evidencia, empricamente constatable, de que la norma penal cumple, defacto, una funcin simblica, siendo problemtica tal funcin solo cuando el legislador atribuye a aquella exclusivamente
una finalidad de tal carcter. Para el autor, dicha funcin simblica -que no debe

' '^Cfr. LUZN PEA, D., Funcin simblica del Derecho Penal y delitos relativos a la manipulacin gentica, en: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa, cit.,
pgs. 132 y ss.
i'^^Cfr. LUZN PEA, D., Funcin simblica ..., cit., pg. 132.
^^^As, LUZN PEA, D., Funcin simblica ..., cit., ibidem.
"^As, DIEZ RIPOLLES, J.L., El Derecho Penal simblico, cit., pg. 110 y nota 7.
"^Cfr., LUZN PEA, D., Funcin simblica ..., cit., pg. 132.
"^Cfr. LUZN PEA, D., Funcin simblica ..., cit., pg. 132.
""^Sobre los postulados del funcionalismo sistmico de JAKOBS, AMELUNG, OTTO, LUHMANN, etc. Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003),
pgs. 804 y ss.
'20Sobre las tesis estructural funcionalista de DURKHEIM, vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed., pgs. 789 y 790.
^^^El Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 63 a 65.

LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL

195

confundirse con \SL prevencin-integracin^^^- es rechazable si entraa un engao o


huida hacia adelante "por parte del legislador (vg. casos de discordancia entre la
funcin nominal de la norma y la que sta efectivamente cumple, supuestos de alarma social que llevan a aquella a acudir intilmente al Derecho Penal o cuando,
consciente el legislador de la inefectividad de la ley penal para abordar ciertos problemas, se sirve de ste precisamente como maniobra de distraccin). Pero, por el
contrario, adquiere plena legitimidad como estrategia intimidatoria cara a la proteccin eficaz pero problemtica de ciertos bienes jurdicos, que requerira como antesala una llamada previa de atencin a la sociedad; y, en todo caso, como criterio de
vericacin de la eficacia real del sistema de bienes jurdicos^^^.
Por su parte, LUZN PEA, D.^^"^ mantiene una opinin eclctica. Se opone,
por ejemplo, a la funcin simblica cuando es la funcin exclusivamente perseguida por el legislador, porque, a su juicio, tal utilizacin de la norma penal convertira a sta en ineficaz e incluso contraproducente, tanto desde un punto de vista preventivo general, positiva y negativa, como retributivo. En cambio, LUZN PEA
estima legtima y positiva la citada funcin simblica cuando va unida a los cometidos preventivos y retributivos que se orientan a la proteccin de bienes jurdicos^^^. Entonces, el impacto simblico de la conminacin legal constituye el propio
prius lgico de la prohibicin penal, la antesala de los efectos preventivo generales
de la norma. Por ltimo, el autor considera vlido el expediente de la funcin simblica desde un punto de vista poltico- criminal en determinados supuestos de
neocriminalizacin si las nuevas prohibiciones necesitan de un impulso o refuerzo
psicosocial, muy til por la falta de conviccin por parte del ciudadano y del juez
respecto a la efectividad de las mismas'^^.
DIEZ RIPOLLS'^^, por ltimo, considera que, con ciertos matices, la funcin
simblica (que denomina "efectos expresivo integradores")^^^ no solo son legtimos
sino imprescindibles para que el Derecho Penal pueda proteger los bienes jurdicos
a travs de su funcin preventiva. Para el autor, constituyen uno de los pilares fundamentales de la correcta utilizacin de la pena porque representan el ncleo de la
prevencin intimidatoria (individual y colectiva)'^^. Segn DIEZ RIPOLLS, la
funcin simblica del Derecho Penal solo puede cuestionarse por razones de legitimidad cuando concretos efectos sociopersonales vayan ms all de lo que reclama
la proteccin de bienes jurdicos y no por motivos de incoherencia o contradiccin
entre los fines declarados de la norma y las funciones que sta defacto cumple'^^.

'^^Op. cit., pg. 65. A juicio del autor, tanto BUSTOS, J., como BARATTA, A., confundiran
ambos trminos.
'^^Op. cit, pgs. 64 y 65.
^^'^Funcin simblica, cit., pgs. 134 y ss.
i250p. cit., pg. 134.
i260p. cit, pgs. 134 y 135.
^^''El Derecho Penal simblico, cit., pgs. 107 y ss.
'^^Op. cit., pg. 111, terminologa, tambin de VOSS, en: Symbolische Gesetzgebung, 1989
(Verlag. Rolf Gremer), pgs. 1 y ss.
i290p. cit, pg. 112.
i^OQp. cit, pg. 122.

196

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

Ello sucede, a su juicio, si los mencionados efectos expresivo-integradores satisfacen objetivos que no son necesarios para mantener el orden social bsico^^^; si centran su incidencia en objetos personales no decisivos para la lesin opuesta en pehgro de bienes jurdicos^^^; o si, finalmente, su contenido no guarda relacin con las
exigencias del control social que satisface la reaccin social^^^. En ningiin caso, por
tanto, es lcito servirse de estos efectos psicosociales de la conminacin penal para
recabar o consolidar el consenso o reforzarlo^^'^ siendo, en principio, sospechoso el
empleo de estrategias "penales" en momentos muy prximos a sucesos que han despertado inquietud social, a propsito de temas inmersos an en un amplio debate
social, o cuando las normas penales entraan un repentino incremento de los niveles punitivos^^^.
5.2.

La denominada "funcin promocional" del Derecho Penal

Cuando se invoca la funcin "promocional" del Derecho Penal se quiere dar a


entender que ste no debe limitarse a consolidar el statu quo -modelo conservadorprotegiendo los bienes jurdicos vigentes en un momento histrico concreto, sino
que ha de actuar como poderoso instrumento del cambio social y de la transformacin de la sociedad. Que el Derecho Penal no puede ser una traba u obstculo al progreso, sino todo lo contrario: un motor que dinamice el orden social y promueva los
cambios estructurales necesarios^^^.

'^'Cita, como ejemplos de este supuesto (op. cit., pgs. 124 y 125) las leyes reactivas (en las que
prima el objetivo de demostrar la rapidez de reflejos del legislador, al reaccionar ante un problema
nuevo), las "identificativas" (con las que el legislador pretende demostrar su plena identificacin con
el sentir de los ciudadanos), las "declarativas" (con las que formula cuales son los valores correctos
respecto a una determinada realidad social), las ''principialistas" (que enuncian la validez de ciertos
principios de convivencia), las leyes de ''compromiso" (dirigidas a las fuerzas polticas que las pactaron para demostrar el respeto al consenso alcanzado).
^^^En este grupo cita como ejemplo (op. cit., pg. 126): las leyes ''aparentes" (cuya formulacin
incorrecta las hace inaccesibles a las condiciones operativas del proceso penal), las leyes "gratuitas"
(que carecen de los necesarios recursos personales y materiales para la efectiva aplicacin de las mismas si se produce la infraccin) y las leyes "imperfectas" (que no prevn sanciones o su aplicacin
resulta tcnicamente imposible).
'^^Cita, como ejemplos (op. cit., pgs. 127 y 128) las leyes "activistas" (promulgadas para dar la sensacin de que se hace algo positivo respecto a problemas irresueltos), las "apaciguadoras" (que pretenden tranquilizar las emociones que ciertos sucesos han provocado en la ciudadana), las "promotoras"
(cuyo efecto perseguido sera modificar las actitudes sociales frente a determinados problemas), las
"autoritarias" (que tratan de demostrar a la colectividad la capacidad coactiva de los poderes pbUcos).
'34AS, D I E Z R I P O L L S , J.L., op. cit., pg.
I35AS, D E Z RIPOLLS, J.L., op. cit., pg.

129.
130.

'^^Sobre la llamada funcin "promocional", vid. FIORE, C , Diritto Pnale, P.G., Torino (1995),
Utet, pg. 10; MANZINI, V., Trattato di Diritto Pnale italiano, 4* Ed. (1961), Torino (Unione
Tipografico-Editrice Torin), 19; INSOLERA, G., MAZZACUVA, N., PAVARINI, M., ZANOTTI, M.,
Introduzione al sistema pnale, vol. I (1997), Torino (G. GiappicheUi Edit), pg. 82; ROMANO, M.,
Legislazione pnale e consenso sociale, en: Jus., 1983, pg. 413; MARINUCCI, L'abbandono del
Cdice Rocco: trarassegnazione e utopia, en: La questione crimnale, 1981, pg. 308; NEPPIMODONA, Tecnicismo e scelte politiche nella reforma del diritto pnale, en: Democracia e diritto, 1977, ...

LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL

197^

El Derecho Penal -afirma STRATENWERTH^^^- no puede limitarse a cumplir


el papel de protector o conservador de las opiniones o representaciones del ciudadano medio en un momento concreto; no puede ser una traba del cambio y el progreso, sino un importante factor que incida de forma activa en el orden social. Si el
Derecho Penal se conformase con proteger el orden ticosocial en su concreta configuracin histrica acabara perdiendo su capacidad de respuesta a los problemas
reales, su iniciativa.
Sin embargo, y an siendo opinin dominante que el Derecho Penal le corresponde como funcin primordial la tutela de los bienes jurdicos, y no una supuesta
funcin "promocional" o "propulsiva", un sector de la doctrina -de gran arraigo en
Italia- mantiene esta posicin minoritaria^^^. Estiman estos autores que un Derecho
Penal que se conformase con una funcin protectora de bienes jurdicos y limitadora de la Poltica Criminal (en el sentido propuesto por F.v. LISZT) constituira
una opcin conservadora, anclada en los postulados de un anacrnico liberalismo.
El Estado social intervencionista -el Welfare State- reclamara, por el contrario, la
asuncin por el Derecho Penal de una funcin promocional o propulsiva orientada
a la consecucin de los fines y necesidades sociales del nuevo modelo de Estado.
Ms an: se mantiene desde este sector doctrinal fervoroso defensor de planteamientos preventivo generales que precisamente el Derecho Penal es el instrumento
jurdico ms idneo -por su pretendida eficacia- para resolver los problemas sociales ^^^ y procurar mayores cotas de igualdad material as como el efectivo desarrollo
de una justicia redistributiva^'*^.
Los partidarios de la "funcin promocional" del Derecho Penal tratan de buscar
apoyo a su tesis invocando los fines que la Constitucin asigna al Estado social de
Derecho^'^\ de suerte que al Derecho Penal dejara de corresponderle una funcin
exclusivamente protectora de bienes jurdicos, represiva, asumiendo, por el contra-

... pg. 682; BOBBIO, Lafunzionepromozionale delDiritto rivisitata, en: Sociologa del Diritto, 1984,
pgs. 7 y ss.; BRIGOLA, F., Funzione promozionale, tcnica premale e Diritto Pnale, en: Questione
Crimnale, 1981, pgs. 445 y ss.; PALIERO, Minima non curat praetor. Ipertrofia del Diritto Pnale e
descriminalizzazione dei reati bagatellari, 1985 (Padova), pgs. 58 y ss.; FIANDACA, G., // bene giuridico come problema terico e come criterio di poltica crimnale, en: Riv. it. dir. proc. pen., 1982,
pgs. 8 y ss.; MORALES PRATS, F., Funciones del Derecho Penal, cit., pgs. 60 y ss. En la doctrina
espaola, contra la llamada "funcin promocional" ("promotora") del Derecho Penal: SERRANO
MALLO, A., Ensayo sobre el Derecho Penal, cit., pg. 138.
'^^Strafrecht, A., T., cit., (2^ Ed.), pg. 14.
i38pQj. todos: NEPPI MODONA, Tecnicismo e scelte poltiche nella riforma del Cdice Pnale,
en: Dem. dir., 1977, pgs. 82 y ss., Gfr. MORALES PRATS, F., Funciones del Derecho Penal, cit.,
pgs. 60 y ss.
i^^Cfr. MORALES PRATS, R, Funciones del Derecho Penal, cit., pg. 60.
^'^"En ese sentido, NEPPI MODONA, Tecnicismo, cit., pgs. 682 y ss.; en contra, PALIERO,
Mnima non curat, cit., pgs. 56 y ss. Gfr. MORALES PRATS, R, Funciones del Derecho Penal, cit.,
pg. 60.
'"^^Segn MORALES PRATS, R, {Funciones del Derecho Penal, cit., pg. 61), el artculo 9.2 de
la Constitucin espaola podra servir de argumento a los partidarios de la funcin "promocional" del
Derecho Penal, ya que este precepto asigna al Estado la tarea de remover los obstculos que impidan
o dificulten la libertad e igualdad reales del individuo y facilitar la participacin de los ciudadanos en
todo tipo de mbitos: sociales, polticos, culturales, etc.

198

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

rio, el papel de instrumento que concurre a la realizacin del modelo y los fines de
promocin social prefigurados en la Constitucin ^'^^. Dicha "lectura constitucional"
de la funcin del Derecho Penal y de la teora del bien jurdico ha contribuido significativamente a la "inflacin penal" y al conocido proceso arroUador de "expansin" del ius puniendi^"^^. Entre otras razones, porque el mencionado sector doctrinal ha creido encontrar apoyo en la Constitucin no ya a la necesidad de tutelar
ciertos bienes jurdicos, sino a la de hacerlo precisa y necesariamente a travs del
Derecho Penal^^'^.
De este modo, el bien jurdico, otrora lmite de la intervencin penal del Estado,
ha pasado a convertirse en criterio fundamentador y legitimador de aqulla. Y el
Derecho Penal deja de ser el "lmite infranqueable de toda Poltica Criminal" para
erigirse en motor del cambio social, en factor cohesionador de nuevas convenencias
colectivas, y -lo que es inevitable- en "instrumento de gobierno" y arma poltica^^^.
No parece, sin embargo, corresponda al Derecho Penal resolver la tensin que
toda sociedad viva experimenta entre las fuerzas que pretenden conservar el statu
quo y las que intentan o promueven el cambio social. El poder de decisin y la iniciativa necesaria pertenece a las instancias sociales, no al Derecho Penal.
El Derecho Penal encauza el cambio social, no lo dirige ni lo impulsa. Su naturaleza subsidiaria, como ''ultima rati" y el principio de "intervencin mnima" se
oponen a la supuesta funcin "promocional" que en vano algunos le asignan. El
Derecho Penal protege y tutela los valores fundamentales de la convivencia que son
objeto de un amplio consenso social, pero no puede ser el instrumento que recabe o
imponga dicho consenso. El Derecho Penal es el lmite de toda Poltica Criminal,
no un mero instrumento al servicio de sta.
Por ilustrarlo con un ejemplo: la necesaria proteccin del medio ambiente. La
proteccin eficaz del medio ambiente -contexto por antonomasia de los bienes jurdicos del mximo valor- constituye, sin duda, uno de los principios organizativos
fundamentales de nuestra civilizacin, y, desde luego, un reto, tambin, para el
ordenamiento jurdico, que ha de depararle una tutela eficiente. Ahora bien, como
advierte SILVA SNCHEZ''^^, resultara temerario situar precisamente al Derecho
Penal en la vanguardia de la "gestin" del problema ecolgico en su globalidad.
Nada ms errneo que convertir al Derecho Penal en un Derecho de gestin ordinaria de problemas sociales. Por acusado que sea el descrdito que padecen las
diversas instancias del control social, formal e informal, el Derecho Penal no debe
perder su naturaleza subsidiaria, como ultima ratio, ni llegar a ser el instrumento
eficaz, por excelencia, de pedagoga poltico-social, de socializacin, de civiliza-

'42As, NEPPI MODONA, Tecnicismo, cit., pgs. 680 y ss. Cfr. MORALES PRATS, R, Funciones
del Derecho Penal, cit., pg. 62.
'43vid. MORALES PRATS., R, Funciones del Derecho Penal, cit., pg. 62.
''^''Sobre el problema, vid.: MARINUCCI, G., L'abbandono del Cdice Rocco: tra rassegnazione
e utopia, en: Questione Criminale, 1981, pg. 308; PULITANO, Obblighi costituzionali di tutelapenalel, en: Riv. it. dir. proc. pen., 1983, pg. 488. Cfr. MORALES PRATS, R, Funciones del Derecho
Penal, cit., pgs. 63 y ss.
'^^Vid., HANDACA, G., // bene guiridico, cit., pg. 8.
'4<^Vid., SILVA SNCHEZ, J.M"., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 99 y 107.

LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL

199

cin. Ni le corresponde tal funcin, ni parece sensato someterlo a cargas que no


puede soportar^"^^.
Desde un punto de vista poltico-criminal, la funcin "promocional" da lugar a
inevitables procesos de neocriminalizacin en determinados sectores sociales y esferas de actividad: en el mbito econmico y fiscal, en el ecolgico-ambiental, en las
relaciones familiares y laborales, en el del consumo y la calidad de vida, etc. Surgen,
as, nuevas figuras de delito e incriminaciones llamadas, ante todo, a demostrar la
precavida actitud del legislador ante las necesidades del momento y el cambio
social^'*^, aunque el futuro de las mismas a menudo parezca incierto y hubieren sido
ms eficaces otros resortes menos espectaculares de naturaleza no penal.
La funcin "promocional", por tanto, inspira siempre una poltica penal intervencionista. No limita, como sera deseable, la presencia del Derecho Penal en las
relaciones sociales, sino que la potencia y exarcerba, al encomendarle indebidamente el impulso, dinamizacin y vanguardia del cambio social.
Pero con ello no slo se provoca una injerencia penal arroUadora, de cuestionable legitimidad y carente del necesario consenso, sino, adems, probablemente
ineficaz. Pues, en buena medida el nivel de acatamiento que una norma genera
depende del grado de implantacin social de los valores que dicha norma encarna.
Que las prohibiciones penales se anticipen al previo e indispensable cambio de
actitudes de la comunidad -que se utilicen precisamente para provocarlo- es tanto
como pervertir la funcin del Derecho Penal y someterlo al calvario de una permanente derrota.
La intervencin penal no es una intervencin "promocional" sino "mnima",
"subsidiaria" y "fragmentaria". Mala poltica la que dinamiza el cambio social a
golpe de Cdigo Penal.
Como afirma SILVA SNCHEZ''*^ "al Derecho Penal no le compete -ni
tampoco posee la fuerza para ello- transformar los principios de organizacin de
la sociedad; por eso se rechaz muy mayoritariamente la denominada funcin
promocional del mismo. Ms bien, el Derecho Penal debe reflejar el orden social,
de modo que su legitimacin deriva de la legitimacin de las normas cuya vigencia asegura. Otro Derecho Penal distinto, necesariamente disfuncional, sencillamente no sera viable. Lo que si es posible y deseable es que dentro del marco de
lo funcional (cuyo abandono sera, por lo dems, el germen de la desaparicin
del modelo jurdico-penal existente y su sustitucin por otro funcional), desde el
Derecho Penal se introduzcan los mximos elementos de racionalidad o ilustracin. Ah radica probablemente el elemento de dinamizacin de la sociedad en
un sentido crecientemente humanista que s puede aportarse por el Derecho
Penal...".
En conclusin, y para la doctrina dominante, la funcin promocional no corresponde al Derecho Penal sino a otras ramas y sectores del ordenamiento jurdico que
presentan un contenido social ms integrador y carecen del impacto estigmatizante
"^^Vid. SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 45.
'"^^Aqu reside el parentesco de la denominada funcin "promocional" con la funcin "simblica"
tratada en el apartado anterior.
'^^SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 93.

200

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

del ius puniendi. El Derecho Penal debe seguir frreamente vinculado a los principios garantistas de subsidiariedad y fragmentariedad, como ultima ratio^^^.
6.

LA FUNCIN DEL DERECHO PENAL SEGN LA CRIMINOLOGA


"CRTICA", EL LABELING APPROACH Y I.AS "TEORAS
)EL CONFLICTO"

Para la opinin mayoritaria, como se ha visto, el Derecho Penal se legitima porque protege intereses generales: intereses generales que se definen como "bienes
jurdicos" o como "valores elementales de la tica social".
6.1.

Crtica del concepto de "delito" y de "inters general"

La moderna Criminologa crtica^^^ {labeling approach^^^, teoras del conflicto^^^, etc) y el pensamiento marxista rechazan tal premisa. Para la primera, ni siquiera existe un concepto "material" de delito, "ontolgico". El labeling approach se sirve
de un concepto de delito puramente "definitorial": una conducta no es delictiva in se,
per se, porque sea socialmente nociva, sino porque se "define" como tal. No importaran pues, las caractersticas o naturaleza del comportamiento, la cualidad de la
accin, sino la etiqueta que ciertos procesos sociales de definicin asignan a la misma
y a su autor con independencia del principio objetivo del merecimiento o del hecho.
Segn la teora del conflicto^^^ de base marxista, el principio del bien jurdico y de los
intereses generales es un mito capitalista. Porque en el origen de los procesos de criminalizacin primaria (creacin de la ley) y secundaria (aplicacin de la ley) no contaran ms que los intereses de los grupos en conflicto que detentan el poder. La
Justicia Penal es un instrumento paradigmtico al servicio de la clase dominante. Sus
rganos (policas, jueces, etc.) son "administradores" de la criminalidad, pues no se
organizan para luchar realmente contra el crimen sino para "reclutar" la poblacin
desviada entre filas de las clases trabajadoras, que constituyen su cantera natural.
6.2. Particular referencia al ^^labeling approach'^
En el seno del labeling approach coexisten, no obstante, dos tendencias, una
radical y otra moderada. La primera exacerba la funcin "constitutiva" o "creado-

i^^Cfr. MORALES PRATS, F, Funciones del Derecho Penal, cit., pg. 6L


i5'Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa,
Captulo XXI, 4.
'52vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa,
Captulo XX. 1
^53Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa,
Captulo XXI. 1.
'54vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa,
Captulo XXI. 1.

cit., 3" Ed. (2003),


cit., 3" Ed. (2003),
cit., 3^ Ed. (2003),
cit., 3^ Ed. (2003),

LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL

201_

ra" de la criminalidad que los tericos de este enfoque atribuyen a las instancias del
control social. Segn sta, el delito es simplemente la "etiqueta" que la Polica, los
fiscales y los jueces colocan al desviado, abstraccin hecha de su concreta conducta y merecimientos. El ordenamiento jurdico no trazara una frontera segura entre
la conducta desviada y la permitida, sino meros marcos abstractos de decisin. Las
agencias del control social, caso a caso, concretaran aquella llevando a cabo una
funcin "defmitorial", tan selectiva y discriminatoria como el propio proceso de
creacin de las leyes (criminalizacin primaria).
Para la direccin moderada, sin embargo, slo cabe afirmar que la justicia penal
se integra en la mecnica del control social general de la conducta desviada^^^.
Los postulados radicales del labeling approach han sido objeto de numerosas
crticas^^^.
Se le reprocha, por ejemplo, que no est en condiciones de distinguir la conducta desviada de la no desviada, porque no puede precisar a priori qu requisitos
han de concurrir para que la conducta y su autor sean -o no sean- etiquetados ^^^. Si
la criminalidad -dice HASSEMER^^^ -no es ms que el resultado de una definicin, habra que investigar los presupuestos de tal definicin, los factores que explican por qu las instancias del control social se inclinan en un sentido, o en el otro,
cosa que no hace apenas el labeling approach.
El efecto "constitutivo" o "creador" de criminalidad que ste asigna al control social ha sido, tambin, muy censurado. Porque parece poco realista que no
haya conductas criminales in se, y que las instancias del control social no tomen
en cuenta las cualidades intrnsecas de la conducta cuando la etiquetan^^^. La
naturaleza "definitorial" del delito -se dice- slo afecta a un reducido catlogo
de infracciones poco trascendentales, ya que las ms se reputan desviadas o no
desviadas en atencin a sus caractersticas objetivas. Quienes conceptan el
"delito" como mero producto de "definiciones", como "etiqueta" o status atribuido a una persona por determinados procesos de seleccin^^^ con independencia del propio comportamiento de aquella, exageran en demasia la funcin efectiva de la reaccin social y la interpretan en un sentido "causal" y "externo" muy
apartado del simblico que merece^^^ Como dice HASSEMER, una cosa es que
la justicia penal se integre en la mecnica del control social general de la conducta desviada, y otra muy distinta que cree sta, que la produzca o genere^^^.
'^^Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3* Ed. (2003),
Captulo XX, 2.a)..
'5^Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003),
Captulo XX, 7.
'^^Cfr., SIEGEL, L.J., Criminology, 1983. West Publisching Company, pg. 224.
'^^HASSEMER, W., Fundamentos del Derecho Penal, Barcelona (Bosch), 1984, pg. 85.
'^^As, WELLFORD, CH., Labeling Theory and Criminology: An assessment, en: Social
Problems, 22 (1975), pg. 335.
'^As, AKERS, R., Deviant Behaviors, A social Learning Approach, Wadgworth, 1973 (Belmont,
Ca), pg. 24.
i^iCfr., VETTER, H.J., y SILVERMAN, I.J., Criminology and Crime. An Introduction, 1986,
Harper-Row Publischers, pg. 362.
'^^HASSEMER, W., Fundamentos del Derecho Penal, cit., pg. 82.

202

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

Mantener lo segundo es tanto como confundir "desviacin primaria" y "desviacin secundaria" ^^^.
6.3.

La teora marxista: rechazo del concepto de bien jurdico


y de la supuesta neutralidad del control social

Para el pensamiento marxista ortodoxo, el Derecho Penal (capitalista) no trata


de proteger bienes jurdicos generales ni valores ticos bsicos, sino que sirve de
instrumento a la clase privilegiada para explotar a la trabajadora. El anlisis del
desarrollo histrico de las instituciones y agencias del control social de la sociedad
capitalista (Polica, Justicia penal, etc.) fue siempre uno de los enfoques ms caractersticos de la metodologa marxista, muy interesada en demostrar que los cambios
de la legislacin y de los portadores del control social respondan a la evolucin del
capitalismo econmico.
Ni el concepto de "bien jurdico" ni el de "delito" se estiman "neutrales" por las
teoras del conflicto, ya que para las mismas la actuacin del control social es altamente selectiva y discriminatoria, en perjuicio siempre de las clases deprimidas. El
juez -mantienen los tericos del conflicto de base marxista- no es neutral desde un
punto de vista valorativo: la llamada al Derecho Natural y a la justicia suelen ser una
coartada para ocultar su compromiso y sumisin a los intereses de las clases dominantes^^"^. El legislador tampoco lo es: los supuestos "intereses generales" (bien
jurdico, etc.) son, en puridad, los intereses de las clases dominantes.
A las teoras del conflicto se hizo ya cumplida referencia en otro lugar. Baste
aqu con una remisin al mismo ^^^.
7.

EL FUTURO DEL DERECHO PENAL: SU CONTROVERTIDA


SUSTITUCIN POR OTROS CONTROLES SOCIALES

Tiene sus das contados el Derecho Penal de nuestro tiempo?. Ya en su da,


vaticin FERRI la desaparicin del Derecho Penal "clsico", en su famosa "oracin
fnebre" por el Derecho Penal (clsico). Todo parece indicar que no, si bien esta
respuesta negativa requiere alguna matizacin. El Derecho Penal, dada la trascendental funcin que desempea asegurando la convivencia humana, disfrutar de
larga vida. Ahora bien, este Derecho Penal -el que hoy padecemos- experimentar
una sensible evolucin de acuerdo con una inexorable tendencia histrica que reclama su progresiva racionalizacin y limitacin. El Derecho Penal no desaprecer,
pero este Derecho Penal est llamado a intervenir menos en los conflictos sociales

163VETTER, H.J., y SILVERMAN, LJ., Criminology and Crime, cit., pg. 372.
^^Sobre estas teoras, vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit.,
3" Ed. (2003), Captulo XXL 1 y 2, 3 y 4.
i^^Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed. (2003),
Captulo XXI.

LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL

203

y a hacerlo con mayores cotas de racionalidad y garantas para los involucrados,


ponderando siempre el elevado "coste social" que su ingerencia representa'^^.

7.1. Una comprobacin histrica: la tendencia racionalizadora del Derecho


Penal
Un somero anhsis histrico corrobora la tendencia apuntada. La sociedad ha racionalizado progresivamente la intervencin penal. Como recuerda STRATENWERTH*^^,
la sociedad primitiva resolva sus conflictos mediante la "autodefensa" y la composicin privada, porque no conoca la pena "pblica" sino la venganza. La sociedad posterior, ms evolucionada, que contaba ya con una instancia poltica central -continua
STRATENWERTH- trataba de hacer lo propio refiriendo dichos conflictos a la figura del Soberano, primero, y a una moral convencional, despus. Se produce, as, el
trnsito, de la venganza y la respuesta privada al delito a la etapa de la pena pblica
estatal, de la pena retributiva. La Sociedad moderna -concluye el autor- interviene en
el problema criminal partiendo de una estricta distincin entre Moral y Derecho, y
siempre a travs de una "valoracin racional" de sus objetivos'^^.
Prueba tambin, de este proceso de racionalizacin han sido los esfuerzos llevados a cabo desde la flustracin para humanizar las sanciones, en un doble sentido: eliminando las penas atroces y desproporcionadas, por un lado; reformando los
sistemas de cumplimiento y ejecucin de la privacin de libertad, para que sta sea,
de hecho, una pena digna, de otro.
Finalmente, los procesos de descriminalizacin, en unos casos, y de neocriminalizacin, en otros, que se observan en todos los derechos penales de nuestro
entorno cultural, evidencian la firme decisin de nuestra sociedad de acudir al Derecho Penal deliberada y selectivamente slo cuando es necesario para proteger los
bienes jurdicos ms valiosos y asegurar la convivencia.
En la actualidad, dicho proceso de racionalizacin -que no de desaparicin- del
Derecho Penal reclama, como he tratado de fundamentar en otro lugar'^^, una redefmicin del ius puniendi, de su rol (instrumental) y cometidos que desempea en la
sociedad, de los principios que rigen la intervencin penal en los conflictos sociales, de su relacin con otros instrumentos del control social y, desde luego, una revisin cientfico-emprica (criminolgica) de la efectividad (preventivo general y preventivo especial) de sus instrumentos. Se trata, en definitiva, de replantear el hecho
del castigo, su fundamento y efectividad, en el mbito del ser -no del deber ser-

'^^Sobre el problema, vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tendencias del actual Derecho
Penal, en: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa. Madrid
(UNED), 2001,pgs. 39 y ss.
'^^STRATENWERTH, G., Die Zukunft des strafrechtlichen Schuldprinzips, cit., pg. 5 a 7.
'6Vid, GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales, cit., pg. 98 y ss. y 124 ss.
'^'^Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tendencias del actual Derecho Penal, en:
Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa, Madrid, 2001 (Uned),
pgs. 40 y ss.

204

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

sustituyendo un debate prioritariamente normativo (un torneo oratorio, como ha


dicho algn autor crticamente)^^^ por un anlisis cientfico emprico.
7.2.

Hacia una interyencin penal mnima y garantista

A la vista de esta comprobacin histrica y de la tendencia que refleja, cabe


esperar que en el futuro se acelere y profundice el proceso de racionalizacin de la
intervencin penal^^^
Esto significa, en primer lugar, que el Derecho Penal se retire de los pequeos
conflictos cuasidomsticos, cotidianos. Que se reserve la ciruga penal -la maquinaria pesada del Estado- para los supuestos de particular gravedad donde su presencia es imprescindible (principio de intervencin mnima). Los criterios de la
efectividad mxima y del mnimo coste social hacen recomendable el uso de instrumentos no penales ^^^ o, en todo caso, de alternativas y sustitutivos de los que
impliquen una no deseable privacin de libertad (principio de subsidiariedad de la
intervencin penal).
Dicha sustitucin, de hecho, es viable, porque una de las caractersticas del control social es la (relativa) intercambiabilidad recproca de sus instrumentos y sanciones^^^.
Ahora bien, se trata siempre de una sustitucin progresiva y parcial, controlada,
porque no parece dispongamos en la actualidad de una alternativa global e institucional al Derecho Penal^^"^ y los experimentos en esta materia, si fracasan, pueden conducir a frmulas regresivas harto peligrosas (deterioro de la credibilidad del sistema).
Pero ha de observarse, en segundo lugar, que la progresiva sustitucin de los
instrumentos penales, no debe perjudicar el marco irrenunciable de garantas que el
Derecho Penal representa. Sera lamentable, como dijera HASSEMER^^^, que pretendemos "ahuyentar al diablo con Belceb", esto es, que se empeore la situacin
del ciudadano al ser reemplazado el viejo Derecho Penal por otros controles sociales supuestamente menos represivos y estigmatizadores.
En este sentido deben interpretarse los temores que manifestaba NAUCKE:
si prescindimos del Derecho Penal, no es fcil encontrar un sistema de control

'As, BAYES, R., Reflexiones de un psiclogo ante algunos problemas que se plantean en el
campo del Derecho, en: Anuario de Sociologa y Psicologa jurdicas, 2, pgs. 79 y ss. Cfr. REDONDO ILLESCAS, S. y GARRIDO GENOVES, V., Diez aos de intervencin en las prisiones europeas, en: Delincuencia, 1991, vol. 3, n 3, pg. 197.
'^'Sobre dicho proceso de "racionalizacin" del Derecho Penal, vid., GARCA-PABLOS DE
MOLINA, A., Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa, UNED
(2001), Madrid, p^s. 40 y ss.
i^^Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales, cit., pg. 121 y ss.
'^^As, GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit, 3^ Ed. (2003), Captulo II, 5.C).
'^'^En este sentido, vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales, cit., pg. 124.
'^^Fundamentos del Derecho Penal, cit., pg, 400. Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M^, Aproximacin
al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 25.

LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL

205^

menos represivo, ni menos arbitrario, ni ms selectivo. Quizs slo se produzca


con su sustitucin un cambio de etiquetas: un cambio de titulares y de vctimas,
pero no del contenido y extensin del ius puniendi, que es lo relevante^^^.
El control social "formal" tiene tambin aspectos positivos. Es racional, igualitario, previsible, garantista, precisamente por su "formalizacin"^^^.
Por ello, se ha dicho que la legitimacin del Derecho Penal en el momento presente viene dada por su necesidad y que sta guarda relacin directa con el alto
grado de formalizacin que caracteriza al Derecho Penal frente a otros instrumentos del control social ^^^.
La funcin especfica del Derecho Penal -la que legitima su existencia- es proteger los bienes jurdicos fundamentales mediante la creacin de un marco general
de garantas y seguridad jurdica. El Derecho Penal minimiza, as, la violencia a travs de su intervencin formalizada y garantista^^^. La pena se legitima porque supone un mal menor (en cuanto reaccin menos aflictiva, menos arbitraria y ms controlable) en comparacin con otras reacciones no jurdicas^^^ y que cualquier otra
alternativa basada en la "anarqua punitiva"^^^
El alto grado de formalizacin del Derecho Penal justifica su existencia y las
funciones que desempea mejor que cualquier otro instrumento del control social.
As segn HASSEMER, la formalizacin reviste de garantas la reaccin punitiva
estatal y permite su sometimiento a control. La libera de respuestas coyunturales,
espontneas, frente al delito, cargadas de subjetivismo y violencia. Neutraliza, adems, la reaccin vindicativa de la vctima y sus allegados e incluso de subgrupos y
sectores sociales que se identifican con aquella (socializacin de la vctima).
Sublima los instintos de venganza latentes en la comunidad mediante la imposicin
de castigos, cumpliendo as una genuina funcin retributiva fctica. Por ltimo
-siguiendo a HASSEMER- frente a la incertidumbre y el coyunturalismo que
impregnan la Poltica Criminal, el Derecho Penal, mediante la formalizacin que

'^^NAUCKE, W., Tendenzen in der Strafrechtsentwicklung, 1975, C.F. MUer (Karlsruhe), pg. 22.
Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales, cit., pg. 125.
i^^Vid., HASSEMER, W., MUOZ CONDE, F., Introduccin a la criminologa, cit., pgs. 114
y ss.
i^^Vid. MORALES PRATS, R, Funciones del Derecho Penal, cit., pgs. 82 y ss. Para el autor,
el debate en torno a la fundamentacin del Derecho Penal es un debate entre progreso y seguridad
jurdica que ha de establecerse en el marco de tensiones entre Derecho Penal y Poltica Criminal tal
y como lo plante VON LISZT (el Derecho Penal como barrera infranqueable de la Poltica
Criminal). Por ello, siguiendo a HASSEMER, entiende que para justificar la funcin del Derecho
Penal "es preciso redescubrir la sabidura implcita en las teoras absolutas de la pena y formularlas
nuevamente". Lo que no significara prescindir de las teoras relativas y prevencionistas, sino reconocer que stas pertenecen a la Poltica Criminal, mientras que las teoras absolutas -redefinidas
correctamente- si son teoras del Derecho Penal y expresan con fidelidad la funcin que legitima a
ste: la proteccin de los bienes jurdicos en un marco de garantas y seguridad jurdica (op. cit.,
pg. 75).
i^^Vid. MORALES PRATS, R, Funciones del Derecho Penal, cit., pg. 83.
'*^As, FERRAJOLI, Derecho Penal mnimo, en: Poder y Control, nm. O (1986), pg. 39. Cfr.
MORALES PRATS, R, Funciones del Derecho Penal, cit., pg. 86.
'^'Vid. MORALES PRATS, R, Funciones del Derecho Penal, cit., pg. 86.

206

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

caracteriza su intervencin, disea un escenario de garantas, reflexin y certidumbre en cuanto al sentido y lmites de la intervencin punitiva del Estado'^^.
No ha de pensarse, por tanto, que la "desformalizacin" sea, por principio, la
mejor frmula de resolver los conflictos.
Los partidarios de una radical no intervencin penal tienen que demostrar, caso
a caso, que los otros controles informales disminuyen el coste social de aquella; que
causan menos dolor -que la estigmatizacin no se produce o es menor-; que respetan las garantas individuales, eliminan la arbitrariedad y logran una mayor seguridad jurdica ^^^.
El desprecio hacia ISLS formalidades, como advierte SILVA SNCHEZ^^"^ es
una de las actitudes ms caractersticas de la sociedad postindustrial. En el
mundo del Derecho, sin embargo, las formalidades no son sutilezas intiles,
ineficaces, sino garantas. Ms an: slo un control formalizado y pblico asegura la capacidad preventiva del sistema. Basndose, en buena medida, esta ltima en su "significado comunicativo", la "desformalizacin" -esto es, la renuncia
a la dimensin de igualdad y generalidad, de distancia e imparcialidad en favor
de soluciones de emergencia- devuelve la respuesta al delito al mbito de la cotidianeidad. Y con ello, quiebra la sacralizacin tradicionalmente asociada a lo
pblico, se deslegitima la propia reaccin al crimen, disminuyendo su eficacia
preventiva y, como compensacin, se induce un incremento de la sancin en su
sentido fctico'^^. La formalizacin, con todo lo que ella implica, representa
frente a la cotidianeidad, un poderoso factor de prevencin disuasoria y de contencin de reacciones informales -de prevencin integradora, por tanto- y evita,
en consecuencia, un incremento del rigor penal'^^.
Por ello, tal vez pueda darse como ptima la frmula sugerida por FERRAJOLI:
un Derecho Penal mnimo que asegure la mxima reduccin cuantitativa de la intervencin penal, la ms amplia extensin de sus vnculos y lmites garantistas y la rgida exclusin de otros mtodos de intervencin coercitiva^^^.

'*^2HASSEMER, W., Fundamentos del Derecho Penal, Barcelona (1984), pgs. 401 y 402. Cfr.
MORALES PRATS, F., Funciones del Derecho Penal, cit., pgs. 83 y ss.
'^^Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M^., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit, pg. 25.
'^'^Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M"., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 55 y ss.
'85SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, pg. 57 y ss.; y 120.
'^^SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 58 y 60.
i^^FERRAJOLI, Poder y control, n' O (1986), pg. 45 y 46. Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M^, Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 38. Por ello, la teora de la pena de L. FERRAJOLI -genunina actualizacin del Programa poltico de la Ilustracin (as, CUELLO CONTRERAS,
J., El Derecho Penal Espaol, cit., pg. 132)- gira en tomo a dos principios: 1) Primaca de las exigencias de la prevencin general negativa, dejando siempre a salvo el escrupuloso respeto de las garantas del ciudadano; y, 2) La pena, como expresin del control social formal, nunca podr sobrepasar el
nivel de padecimiento que hubiera sufrido el infractor por parte del control social informal en ausencia de un control formalizado como el de la pena estatal (tesis inspirada en el pensameinto de HART).
Sobre la opinin de FERRAJOLI, L., vid. CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pgs. 132 y 133).
Propugnando, tambin -y matizadamente- un modelo de Derecho Penal "mnimo", vid. MORALES
PRATS, R, en: QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., cit., 3^ Ed., pgs. 137 y
ss.; GARCA ARAN, M., con buen criterio, afirma que "la mejor poltica reduccionista del Derecho
Penal debe conducir a una seleccin de ilcitos penales basada en la intervencin mnima, pero ...

LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL

207^

En definitiva, el Derecho Penal goza de buena salud. Es utpico vaticinar su


desaparicin, incluso a medio o largo plazo. Eso s, el actual Derecho Penal ha de
experimentar transformaciones sustanciales. Est llamado a intervenir menos en las
relaciones sociales y conflictos comunitarios, a verificar racionalmente sus objetivos y a ponderar empricamente el coste social real de su intervencin. Deber
potenciar las exigencias garantistas y mejorar cualitativamente sus instrumentos,
dando paso a otros menos devastadores. No se trata, pues, de la desaparicin del
Derecho Penal, sino de su progresiva racionalizacin y transformacin.
El proceso histrico de racionalizacin del Derecho Penal recibi un poderoso
impulso inicial con el movimiento ilustrado, que supo sentar sus slidos cimientos
polticos, y proyect un fructfero mensaje reformista -y de humanizacin- del
viejo rgimen. Hoy, una revisin cientfico-emprica e interdisciplinaria del problema criminal: de su etiologa, gnesis y desarrollo, de su prevencin y control, de la
adecuada respuesta al mismo e intervencin positiva en el infractor (y la vctima)
debe asegurar la continuidad y profundizacin del sendero que inici la Filosofa de
las Luces, aportando la necesaria savia renovadora. Este nuevo anlisis cientficoemprico permitir, pues, en la actualidad replantear las bases mismas de la demoledora intervencin penal, su fundamento, lmites y legitimacin.
La frmula "Derecho Penal mnimo" refleja grficamente la necesidad de una
intervencin ''mnima" (en su contenido) y ""garantista" (en sus formas) del Derecho Penal. En este sentido me parece acertada y la comparto.
Ahora bien, lo que no comparto es la concepcin del Derecho Penal que subyace a la misma cuando la invoca la Escuela de Frankfurt (HASSEMER, BARATTA,
etc.) o el propio FERRAJOLJi^l
En efecto, estos autores propugnan como funcin del Derecho Penal la exclusiva
proteccin de bienes jurdicos, pero entienden por bien jurdico "solo aquel o aquellos cuya lesin se concreta en perjuicio de otras personas de carne y hueso"^^^. Es
decir, proponen excluir del Derecho Penal los ''intereses colectivos " y "supraindivi-

... radicalmente pblica y garantisticamente formalizada". A su juicio "la convivencia de la decisin


privada y la decisin pblica en la intervencin penal no solo no favorece su reduccin ... sino que tiende a incrementarla ... (estableciendo) un mbito de punicin de baja intensidad, ms ligero y menos
inexorable ... que legitima(n) la relajacin de la seguridad jurdica y de la alta formalizacin propia del
-y exigible al- Derecho Penal" {Despenalizacin y privatizacin: tendencias contrarias?, en: Crtica
y justificacin del Derecho Penal en el cambio de siglo. Ediciones de la Universidad de Castilla-La
Mancha, Cuenca, 2003, pg. 200).
i^^Sobre el problema, vid. MARINUCCI, G.-DOLCINI, E., Derecho Penal "mnimo" y nuevas formas de criminalidad, en: Revista de Derecho Penal y Criminologa, en: Revista de Derecho Penal y Criminologa de la UNED, 2^ poca (2002, Enero), nm. 9, pgs. 147 y ss. (traduccin de R. CARNEVALI
RODRGUEZ). Tambin, en un sentido crtico frente a los postulados de la Escuela de Frankfurt:
SCHNEMANN, B., Consideraciones crticas sobre la situacin espiritual de la ciencia penal alemana,
en: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, fascculo 5, tomo XLK (1996), pgs. 187 a 217; del
mismo autor: La relacin entre ontologismo y normativismo en la dogmtica jurdico penal, en: Modernas
tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa, Madrid (UNED), 2001, pgs. 643 a 663.
^^^Traduciendo la tesis personalista del bien jurdico de HASSEMER, vid. FERRAJOLI, L., Diritto
e ragione. Teora del garantismo pnale. Bar, 1989, pg. 481. Cfr., MARINUCCI, G.-DOLCINI, L.,
Derecho Penal "mnimo", cit., pg. 157. Sobre el problema, vid. SCHNEMANN, B., Consideraciones, cit., pg. 192, en sentido muy crtico.

208

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

duales", circunscribiendo el mbito de proteccin legtimo del Derecho Penal a los


"intereses individuales". As, quedaran fuera de la rbita del iuspuniendi: los delitos
econmicos, los tributarios, los cometidos contra el medio ambiente, el trfico ilegal
de armas, de drogas, la corrupcin administrativa, etc.^^^. La Escuela de Frankfurt -y
los autores citados (FERRAJOLI, LDERSSEN, etc.)- apelando a la naturaleza subsidiaria del Derecho Penal (que nadie cuestiona), sugieren la sustitucin de ste por
otros mecanismos menos injustos y devastadores, que seran idneos para tutelar los
nuevos intereses emergentes: as, se refieren a las penas interdictivas (en lugar de la
pena privativa de libertad), al Derecho Administrativo sancionador (bsicamente,
pues, a la sancin pecuniaria), a un ambiguo ''lnterventionsrechf\ o, incluso, a la
estricta intervencin poltica parlamentaria^^^
La propuesta no convence, ni por su findamentacin, ni por sus consecuencias.
La errnea identificacin del bien jurdico con intereses exclusivamente individuales es un prejuicio inadmisible que desconoce la realidad. Porque las transformaciones econmico-institucionales han hecho emerger nuevas entidades merecedoras y necesitadas de proteccin penal, o han acrecentado la importancia de los
bienes colectivos clsicos^^^. Lo mismo cabe decir de los supuestos "delitos sin vc-

^^*^As, HASSEMER, W., excluye: los delitos econmicos, los tributarios, los medioambientales,
los relativos a las drogas, al trfico ilegal de armas, etc (vid MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., op. cit.,
pg. 155 y nota 13); BARATTA, A., excluye: la corrupcin administrativa, las relaciones entre la mafia
y el poder legtimo, las grandes desviaciones de los rganos militares y los servicios secretos, la materia relativa a la seguridad en el trabajo, etc. (Principi del diritto pnale mnimo. Per una teoria dei diritti umani come oggetti e limiti della legge pnale, en: Dei delitti e delle pene, 1985, pgs. 443 y ss.);
FERRAJOLI, L., excluye los delitos "contra la personalidad del Estado" (vg. banda armada, asociacin terrorista, insurreccin armada, etc.), los delitos contra la unidad, la independencia y la integridad del Estado o los llamados "delitos de tentativa" (Diritto e ragione, cit., pgs. 481 y 482). Cfr.,
MARINUCCI, G.- DOLCINI, L., Derecho Penal "mnimo", cit, pgs. 154 a 157.
i^'As, FERRAJOLI, L. {Diritto e ragione, cit, pg. 417). Cfr. MARINUCCI, G.-DOLCINI,
E., op. cit., pg. 162) propone las penas interdictivas en lugar de las privativas de libertad para los
casos de "bancarrota, corrupcin, falsedad", etc.; HASSEMER, W. {Grundlinien einer personalen
Rechtsgutslehre, pgs. 85 y ss. Cfr. MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., op. cit., pg. 162). transfiere
en bloque los delitos econmicos y ambientales al Derecho Administrativo sancionador
(Grundlinien, cit., pg. 93); BARATTA, A., considera ms adecuada la "intervencin poltica del
Parlamento" bajo la forma de investigaciones, debates, etc. para controlar fenmenos como la
corrupcin en el mundo de los negocios y en la Administracin Pblica (Principi, cit., pg. 466.
Cfr. MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., op. cit., pg. 1.621); ALBRECHT, RA. sugiere -para que el
nuevo Derecho Penal no vulnere todas las garantas del Estado de Derecho- que abandone la funcin de control preventivo general, lo que no significara la renuncia a todo control jurdico sino el
retorno a otras formas ms adecuadas de control, como el Derecho Administrativo, el Derecho
Civil y el Derecho de la Seguridad Social (se refiere especialmente a la delincuencia econmica).
Vid. El Derecho Penal en la intervencin de la poltica populista, en: La insostenible situacin,
cit., pg. 487.
''^^En este sentido, MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., Derecho Penal "mnimo", cit., pg. 160.
Tambin, crticamente, SCHNEMANN, B., Consideraciones, cit., pg. 192. Para el autor, la Escuela
de Frankfurt se enfrenta as a las tendencias legislativas modernas y su concepto ultraindividuahsta del
bien jurdico resulta perverso y atvico. Desconoce la trascendencia de los bienes jurdicos colectivos
e incurre en la contradiccin de situar el patrimonio, la propiedad, en el ncleo del Derecho Penal,
relegando, sin embargo, la mayor parte de los delitos contra el medio ambiente al campo de las infracciones administrativas (op. cit., pg. 194).

LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL

209

tima", argumento que utiliza HASSEMER para rechazar la intervencin penal en


los delitos contra la economa y el medio ambiente; pero tal argumento es falaz, no
se sostiene: no se trata, en puridad, de delitos "sin vctimas" sino de delitos con
"vctima masiva", por ms que se sugiera lo contrario acudiendo a una conocida
"tcnica de neutralizacin"^^^.
Por otra parte, el llamado "Derecho Penal mnimo" revela un rostro al menos
incmodo ^^"^5 porque la menor intervencin del Estado que propone como solucin
parece en realidad, defacto, ms bien llamada a asegurar la impunidad de la "gente
honorable", "decente", "de bien"^^^, aunque paradgicamente surja como denuncia
contra una justicia penal selectiva -en palabras de LDERSSEN- "de clase, que no
se diriga nunca contra los grandes, ni a la economa, ni a la poltica ..."; que haca
bueno el proverbio popular alemn: "a los pequeos se ahorcan, a los grandes se les
deja ir". Pero, guste o no guste, la exclusin del mbito legtimo de intervencin
penal de los intereses colectivos privilegia al mundo de los negocios, de las finanzas,
del crimen organizado, de la corrupcin poltica y administrativa, etc. Esto es, acentuara an ms la tendencia endmica del Derecho penal a reclutar su clientela entre
los grupos sociales ms dbiles, renunciando ya, desde un principio, al castigo de los
grandes, de los poderosos^^^.
No es necesario subrayar, por ltimo, que las alternativas al Derecho Penal que
estos autores sugieren, tampoco convencen. La sancin pecuniaria, aplicada al crimen organizado, es inocua, e injusta, porque en ltimo trmino forma parte de los
costes empresariales, se repercute en el precio y termina pagndola el comprador
finaP^^. En cuanto al ambiguo ''Interventionsrechf\ nadie ha trazado los contomos

'^'Apelar a los llamados "delitos sin vctima" oculta el empleo de una conocida "tcnica de neutralizacin" o de "autojustificacin". Vid. GARCA-RUBLOS DE MOLINA, A., Tratado de
Criminologa, cit., 3^ Ed., (2003), Captulo XVin.3.c.2'. (siguiendo el esquema trazado por
SYKES, G. y MATZA, D.); del mismo: Problemas actuales de la Criminologa, Madrid, 1984
(Edersa), pgs. 147 y ss. Es un fenmeno empricamente constatado que el delincuente no considera criminal su comportamiento en virtud de una rica gama de racionalizaciones. Sobre los diversos
ejemplos que se suelen citar: CAMERON (en relacin al hurto en grandes almacenes cometidos por
un no profesional); CRESSEY (prcticas restrictivas de la libre competencia); WESTLEY (violencia policial ilcita); VOLD (actividades delictivas de las agencias oficiales que apelan a la seguridad
nacional), etc. vid. VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit., pgs. 260 y ss.; YOCHELSON, S.,
y SAMENOW, St. E., The Criminal Personality, New York, 1976 (ARONSON, J.I., pg. 19;
CHAMBLISS, W.J. y SEDMAN, R.B., Law, Order and Power, Addison Wesley, 1971, pgs. 71 y
ss. Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., Cap. XX.4. in fine y
nota 51.
'^^As, MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., Derecho Penal "mnimo", cit., pg. 161.
'^^En definitiva, la conocida frmula de LANGE: Die Magna Charta der anstandigen Leute (en:
Juristenzeitung, 1956, pgs. 519 y ss.). Cfr. MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., op. cit., pg. 162, nota 37.
''^'^En este sentido, MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., El Derecho Penal "mnimo", cit., pg. 164
(contra BARATA).
^^^A ese efecto perverso de la sancin pecuniaria que, va coste, se repercute injustamente en el
precio que paga el comprador final me refer al estudiar la efectividad de las sanciones en el mbito de la delincuencia econmica (GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales,
Barcelona (Bosch), 1984, pg. 245). En igual sentido, MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., op. cit.,
pg. 162.

210

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

de dicha intervencin, de la que solo parece probable se rodee de menos garantas


que la intervencin/7M/iva, matiz preocupante^^^.
En suma, no puede acogerse la propuesta de quienes mantienen que la, sin duda,
necesaria retirada del Derecho Penal deba hacerse a costa de los intereses colectivos
amenazados por los poderosos: por la criminalidad organizada, por los delincuentes
del mundo de los negocios y las finanzas. Porque, en tal caso, no estaramos ante un
anacrnico retomo al Derecho Penal clsico, liberal, sino ante la perniciosa convalidacin del estereotipo del delincuente del positivismo criminolgico ^^^. El ius
puniendi volvera a ser "la Magna Charta de los ciudadanos honorables"^^^, segn
reza la conocida frmula de LANGE ("Magna Charta anstndigen Lente").
7.3.

Las tendencias "neocriminalizadoras" y "expansionistas" de la moderna


Poltica Criminal en el mbito de la delincuencia "expresiva"

1. No obstante, el citado proceso de racionalizacin del Derecho Penal y la


acusada tendencia a la mnima intervencin de ste en los conflictos sociales que
dicho proceso comporta, no es uniforme, homogneo -lineal-, ni constante. Por el
contrario, sufre toda suerte de vicisitudes, retrocesos, interrupciones y parntesis,
quiebras significativas^^'.
Los tericos del control social, los criminlogos, los expertos en poltica criminal y los penalistas han llamado la atencin sobre este fenmeno singular.
En efecto, los tericos del control social han constatado con alarma que asistimos ms a un proceso de "transformacin" del aparato del control social y de sus
estrategias de actuacin -cada vez ms sutiles y sofisticadas- que a un proceso de
reduccin efectiva de la presin de ste^^^. Que la intervencin de las instancias del
control social informal, -tan solicitada por los sectores progresistas de la Sociologa
Criminal y la Poltica Criminal- no ha significado, de hecho, una retirada del
Derecho Penal, sino la intervencin de otras instancias que suplen la inefectividad
del control social formal en ciertos mbitos, utilizando tcnicas, instrumentos y
estrategias cada vez ms refinadas, pero, tambin, cada vez ms asfixiantes y demoledoras. De suerte que, contra lo que pudiera parecer, el Derecho Penal no retrocede, ni da paso a la actuacin de otros controles menos formalizados y estigmatiza-

i^^As, refirindose a HASSEMER, W., LDERSSEN, K. y otros, MARINUCCI, G.-DOLCINI,


L., op. cit., pg. 159. Quienes proponen un "Interventionsrecht" no consideran necesarias las mismas
garantas del Derecho Penal porque las sanciones de aquel no son "tan graves".
^'^'^En este sentido, MARINUCCI, G.-DOLCINI, L, El Derecho Penal "mnimo", cit., pg. 167
("clases peligrosas").
^o^Segn expresin de LANGE {Juristenzeitung, 1956, cit., pg. 519: el Derecho Penal como
"Magna Charta de las gentes honorables, decentes").
20iCfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003).
Captulo II.5.e).4'. Criticando el modelo penal garantista, ajuicio del autor, "en trance de superacin",
vid. DIEZ RIPOLLES, J.L., El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana, en: Revista
Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, 06-03 (2004), 2 y ss. Naturalmente, el autor no se opone
al garantismo, que es irrenunciable, sino a un determinado modelo polticocriminal hoy en crisis.
^^^De esta opinin, COHN, ST., Visiones de control social, 1988. Barcelona (PPU), pgs. 35 y ss.

LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL

211

dores, puesto que algunos de stos operan en el seno o en los mrgenes de la Justicia
criminal y no proponen alternativas vlidas o sustitutivas a sta, sino que le complementan, le refuerzan y apuntalan^^^. Lo que significa ms control, ms intervencin. De hecho, los tericos del control social estiman que ha aumentado el mbito
de actuacin de ste, se ha incrementado la intensidad de su presin, se han redistribuido las reas tradicionales de competencia de sus instancias y han evolucionado las estrategias y operativa de stas.
COHN describe este proceso afirmando que se ha producido ms una "transformacin" del aparato del control social -y de su operatividad- que una efectiva
reduccin de la presin de ste. El control social, a juicio del autor, habra ganado
en "extensin, intensidad, dispersin e invisibilidad", segn sus palabras^^'^.
2. Pero desde un anlisis poltico-criminal puede inferirse, tambin, un creciente protagonismo de la intervencin del Derecho Penal que poco tiene que ver
con la proclamada "intervencin mnima" de ste. Me refiero al inequvoco proceso neocriminalizador que se observa en el mbito de lo que la Criminologa denomina ''delincuencia expresiva": medio ambiente, calidad de vida, ordenacin del
territorio, patrimonio artstico, histrico y cultural, salud pblica, actividad socioeconmica y empresarial, mercado y consumidores, etc., etc. De modo que mientras
el "ncleo duro" del viejo Derecho Penal de siempre sigue orientndose a una Poltica Criminal de mnima intervencin -y, desde luego, no renuncia a su impronta
garantista-, se observa un movimiento neocriminalizador de signo contrario, inspirado por el principio de mxima intervencin, cuando se trata de proteger, con
figuras y tcnicas de nuevo cuo, ciertos intereses y bienes jurdicos, por lo general
supraindividuales, que emergen con fuerza arrolladora en la sociedad postindustrial.
Del problema ya me ocup al analizar las directrices poltico-criminales de la
ltimas reformas penales espaolas^^^ y a mis trabajos me remito.
Baste ahora con subrayar la conclusin fundamental de todos ellos: que se aprecia
un acusado movimiento neocriminalizador, escasamente garantista, que interpreta con
notable laxitud las categoras de la dogmtica tradicional y parece responder a un principio poltico criminal de "mxima intervencin" en el mbito de la delincuencia
expresiva de nuestro tiempo (criminalidad organizada, delincuencia socioeconmica,
contra el medio ambiente y la calidad de vida, contra la salud pblica, terrorista, etc.).
Movimiento neocriminalizador de fuerte componente simblico, que sobredimensiona las exigencias de la prevencin general, y da lugar a la aparicin de figuras delictivas de nuevo cuo plagadas de singularidades: imprecisa delimitacin de la materia de
prohibicin, presencia desmedida de elementos normativos, sistemtica anticipacin

203Yjj VARONA MARTNEZ, G., La mediacin reparadora como estrategia de control


social.Una perspectiva criminolgica. 1997 (San Sebastin), pg. 125. Cfr., GARCA-PABLOS DE
MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003), Captulo II.5.e.4'.
^^'^As, COHN, St., Visiones de control social, cit., pg. 35.
^'^^GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., El proceso de reforma penal espaol: particular referencia al Proyecto de Cdigo Penal de 1992 (en: Libro homenaje a Juan del Rosal, Madrid, 1993.
Edersa, pgs. 531 a 553); Directrices del Proyecto de Cdigo Penal de 1992. Parte General, Madrid,
1993, pgs. 57 a 87 (en: La Reforma del Cdigo Penal. Icade. Revista de las Facultades de Derecho y
Ciencias Econmicas y Empresariales).

212

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

de la tutela penal y del momento consumativo del injusto, proliferacin de las figuras
de peligro (abstracto y presunto), etc. El desmedido afn intervencionista del legislador penal conduce, por otra parte, a la creacin de figuras delictivas innecesarias, e
incluso contraproducentes; a la perturbadora superposicin de tutelas penales y extrapenales (mercantiles, administrativas, civiles, etc.), que olvida la subsidiariedad del
Derecho Penal y la distinta naturaleza de uno y otro ilcito; y a un rigor penolgico
desproporcionado, que ya no podrn mitigar derogados beneficios penitenciarios^^^.
Un anlisis realista y riguroso del mencionado proceso expansionista del Derecho Penal, y de las tendencias polticocriminales neopenalizadoras obliga a analizar
las causas del problema y las diversas opciones o alternativas existentes.
La causa del expansionismo del Derecho Penal -y de las modernas tendencias
neocriminalizadoras- se halla, probablemente, en las vehementes demandas sociales de seguridad, de proteccin propias de la sociedad postindustrial del "riesgo".
La sociedad moderna se ha caracterizado, y con razn, como sociedad del riesgo^^^.
Ahora bien, as como la sociedad industrial reclamaba de los poderes pblicos
igualdad, la sociedad postindustrial exige de stos seguridad. El profundo cambio
socioeconmico y tecnolgico genera, como es lgico, nuevas y especficas demandas sociales reales^^^.
Cosa distinta es cmo pueden y deben satisfacerse tales demandas sociales de
seguridad: a travs de qu instrumentos (penales o no penales) y con qu tcnicas
(delitos de lesin, delitos de peligro abstracto, leyes en blanco, etc.).
En la sociedad postindustrial del riesgo, ste se generaliza en su origen (fuentes)
y masifica en sus resultados. Los cursos causales individuales, lineales, dan paso a
relaciones causales miiltiples, de muy difcil verificacin con los instrumentos cien-

^'^^El antigarantismo del movimiento neocriminalizador (quiebra de las categoras dogmticas


bsicas del Estado liberal, y de las garantas procesales), el empleo de tcnicas, como el peligro abstracto, propias de la llamada sociedad del riesgo, y el fuerte componente simblico asignado a la pena,
es una denuncia muy extendida (sobre todo en la Escuela de Frankfurt). Vid. ALBRECHT, P.A. {El
Derecho Penal en la intervencin poltica populista, en: La insostenible situacin del Derecho Penal,
cit., pgs. 483 y ss.); JENS CHRISTIAN MLLER-TUCKFELD, Ensayo para la abolicin del
Derecho Penal del medio ambiente, en: La insostenible situacin del Derecho Penal, cit., pgs. 511 y
ss.; NAUCKE, W., La progresiva prdida de contenido del principio de legalidad penal como consecuencia de un positivismo relativista y politizado, en: La insostenible situacin del Derecho Penal, cit.,
pags. 531 y ss.; SSS, F., El trato actual del mandato de determinacin, en: La insostenible situacin
del Derecho Penal, cit., pgs. 223 y ss.; FERRAJOLI, L., Diritto e ragione, cit., pgs. 481 y ss.; HASSEMER, W., Symbolisches Strafrecht und Rechtsgterschutz, en: NStZ, 1989, pgs. 553 y ss.;
BARATTA, A., Principi, cit., pgs. 413 y ss.; LDERSSEN, K., Zurck zum guten alten, liberalen
anstandigen Kernstrafrecht, en Festschrift-Jger, 1993, pgs. 268 y ss. Cfr., MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., Derecho Penal "mnimo", cit., pgs. 154 y ss.
20^Vid. BECK, Risikogesellschaft. Aufdem Weg in eine andere Moderne. Frankfurt am Main. 1986;
del mismo: Die Erfindung des Politische, Frankfurt am Main, 1993. En la doctrina espaola: SILVA
SNCHEZ, J.M., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 15 y ss. y 61 y ss.; MENDOZA, B., El
Derecho Penal en la sociedad del riesgo, Madrid (2001), Civitas; PREZ DEL VALLE, C, Sociedad
de riesgos y reforma penal, en: Poder Judicial nm. 43/44, pgs. 61 y ss.; Cfr. LPEZ BARJA DE
QUIROGA, J., Derecho Penal, P.G., II, pgs. 119 y ss. Por todos: GRACIA MARTN, L., Qu es la
modernizacin del Derecho Penal?, en Libro homenaje al Profesor CEREZO MIR, Madrid, 2002
(Tecnos), pgs. 358 y ss. (y nota 59, con extensa resea bibhogrfica).
208Vid. LPEZ BARJA DE QUIROGA, J., Derecho Penal, P.G., II, pg. 123.

LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL

213^

tficos actuales, precisamente por la interaccin y complejidad de las variables que


intervienen en los mismos^^^. En la sociedad del riesgo, los contextos de accin individuales se sustituyen por contextos de accin colectivos, en los que el contacto
interpersonal es reemplazado por comportamientos anonimizados, estandarizados,
estereotipados. Quiere ello decir, que el nuevo panorama de la comunicacin social
y la interaccin hace muy difcil el empleo de las tcnicas y categoras del Derecho
Penal clsico ("causalidad", "culpabihdad", "autora", "lesin", etc.)^'^.
Se abren, entonces, dos posibles opciones polticocriminales: o bien, renunciar
a la intervencin penal clsica (el Derecho Penal se constriera a su ncleo duro,
limitndose a proteger los bienes jurdicos individuales, con las garantas materiales y procesales clsicas; y, a su lado, emergera un Derecho Administrativo sancionador -o un "Interventionsrecht"- especialmente idneo y eficaz para proteger
los bienes jurdicos supraindividuales, colectivos, eso si, con sanciones menos estigmatizantes -exclusin de la pena privativa de libertad- y un marco garantista ms
flexible); o bien, se extendera la tutela penal, en su forma clsica, a los nuevos intereses colectivos y universales (con su tradicional repertorio penolgico y orientacin garantista), pero utilizando tcnicas ms ajustadas a las necesidades actuales
(vg. peligro abstracto, leyes penales en blanco, etc.) y redefiniendo, si fuere necesario, alguna de sus categoras tradicionales.
La Escuela de Frankfurt se manifestar a favor de la primera opcin^^^. A favor de
la segunda lo harn los partidarios de la llamada "modernizacin" del Derecho PenaP^^.
3. Recientemente, SILVA SNCHEZ se ha referido al mencionado proceso
de "expansin" del Derecho Penal, a sus causas y manifestaciones^^^.

^'^^As, SCHNEMANN, B., Consideraciones crticas sobre la situacin espiritual de la ciencia


jurdico-penal alemana, en: Anuario de Derecho Penal, vol. XLIX, 1996, fase. 5, pg. 199.
^^Cfr. SCHNEMANN, B., Consideraciones crticas, cit., p^. 199. Subrayando la dificultad de
aplicar las reglas de imputacin del Derecho Penal clsico: LPEZ BARJA DE QUIROGA, J.,
Derecho Penal, P.G., II, cit., pg. 122. Manteniendo, en sentido contrario, que las categoras de la dogmtica clsica pueden hacer frente a las nuevas formas de crimnalidad de la sociedad postindustrial,
con estricto respeto de la justicia y la seguridad jurdica: GIMBERNAT ORDEIG, E., Las exigencias
dogmticas fundamentales hasta ahora vigentes de una Parte General son idneas para satisfacer la
actual situacin de la criminalidad, de la medicin de la pena y del sistema de sanciones?.
Responsabilidad por el producto, accesoriedad administrativa del Derecho Penal y decisiones colegiadas. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo LII, MCMXCIX, pgs. 51 y ss.
^''Paradigmtica la postura de HERZOG, Lmites al control penal de los riesgos sociales (una
perspectiva crtica ante el Derecho Penal en peligro), en: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, I, 1993, pgs. 317 y ss. (traduccin de LARRAURI y PREZ LVAREZ). Cfr. LPEZ BARJA
DE QUIROGA, J., Derecho Penal, PC, II, pgs. 125 y ss.
^'^Por todos, GRACIA MARTN, L., iQu es la modernizacin del Derecho PenaP., en: Libro
homenaje al Profesor CEREZO MIR, Madrid (Tecnos), 2002, pgs. 349 y ss.
^'^SILVA SNCHEZ, J.M^., La expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en
las sociedades postindustriales. 1999, Madrid. Civitas; tambin, MORALES PRATS, F., Funciones del
Derecho Penal y sociedad civil, cit., pgs. 58 y ss. Para el autor, el moderno Derecho Penal se ha ido
convirtiendo progresivamente en un mero instrumento de la Poltica Criminal, habiendo pesado en este
proceso un papel importante las teoras funcionales que fundamentan la legitimacin de aquel en la funcin preventiva y en el logro de nes polticos. En un sentido similar, se han pronunciado en la doctrina espaola, y siguiendo tesis muy prximas a la Escuela de Frankfurt: MATA MARTN, Bienes ...

214

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

Para el autor, dicho proceso hunde sus races en actitudes y caractersticas


paradigmticas de la sociedad postindustrial: una sociedad del riesgo que sobrevalora la seguridad y se identifica con la vctima del delito; una sociedad "de clases
pasivas", temerosa y exigente, con problemas de vertebracin por la crisis del
Estado del bienestar, que profesa una fe ciega en el Derecho Penal como instrumento eficaz para la solucin de sus problemas, en buena medida por el descrdito de otras instancias de proteccin, el liderazgo de ciertos gestores atpleos de la
moral, forjadores de la opinin pblica, y nuevas concepciones ideolgicas de
izquierdas que propugnan convertir el viejo Derecho Penal clsico -freno y lmite
de la intervencin penal del Estado-, "Magna Charta del delincuente" (del delincuente miserable de la "lower class") en poderoso instrumento de persecucin de
los poderosos, en "Magna Charta de la vctima", renunciando al garantismo de
aqul en aras de una defensa eficaz de intereses y bienes jurdicos supraindividuales que emergen arrolladoramente^^"^.
A las circunstancias expuestas se aaden, segn SILVA SNCHEZ^^^, los fenmenos de globalizacin e integracin supranacional del Derecho Penal que lgicamente han de producir un efecto multiplicador del proceso de expansin del Derecho Penal. El Derecho unificado ser lamentablemente, a su juicio, un Derecho
menos garantista, que flexibilizar las reglas de imputacin y relativizar todas las
garantas polticocriminales, sustantivas y procesales, del ciudadano, tendencia que
puede constatarse ya en las reformas legales en materia de criminalidad econmica,
criminalidad organizada y corrupcin^'^. Entre otras razones, porque tal Derecho
(unificado), de fuerte orientacin represiva y simblica, nace con clara vocacin
prctica y con inequvocas pretensiones de efectividad para combatir una concreta
delincuencia; y sta (la criminalidad organizada, de los poderosos), tiene como protagonista un prototipo de infractor singular, bien distinto del convencional; se halla

... jurdicos intermedios y delitos de peligro. Granada (Gomares), 1997; SNGHEZ GARGA DE
PAZ, L, El moderno Derecho Penal y la anticipacin de la tutela penal. Universidad de Valladolid,
1999; MENDOZA BUERGO, B., El Derecho Penal en la sociedad del riesgo. Madrid (Givitas), 2001.
Gontra dicho anlisis: GRAGIA MARTIN, L., iQu es la modernizacin del Derecho PenaP., en:
Libro Homenaje al Profesor JOS GEREZO, Madrid (Tecnos), 2002, pgs. 349 y ss.; ROMEO GASABONA, G.M., Aportaciones del principio de precaucacin al Derecho penal, en: Modernas tendencias
en la Giencia del Derecho Penal y en la Griminologa. UNED, 2001, pgs. 77 y ss.; MARTNEZ
BUJN PREZ, G., Algunas reflexiones sobre la moderna teora del big crunch en la seleccin de
bienes jurdico-penales (especial referencia al mbito econmico), en: Libro homenaje al Profesor
JOS GEREZO MIR, cit., pgs. 395 (tambin en contra del enfoque ultraliberal de la Escuela de
Frankfurt). Matizadamente, sobre el problema de la expansin del Derecho Penal: POZUELO PREZ,
LAURA, Notas sobre la denominada expansin del Derecho Penal: un anlisis al hilo de los delitos
contra la ordenacin del territorio, en: Revista de Derecho y Proceso Penal, 9 (2003), Aranzadi, pgs.
13 y ss. En un sentido muy similar, recientemente: MENDOZA BUERGO, BLANGA, El Derecho
Penal en la sociedad del riesgo. Madrid (Givitas), 2001.
^''^SILVA SNGHEZ, J.M"., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 15 a 61. Sobre la llamada sociedad del riesgo y su repercusin en el ordenamiento jurdico, vid. MENDOZA BUERGO, B.,
El Derecho Penal en la sociedad del riesgo, cit., pgs. 24 y ss.
^'^SILVA SNGHEZ, J.M.^., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 53 y ss.
^'f'SILVA SNGHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 64.

LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL

215^

casi hurfana de elaboracin dogmtica y, presumiblemente acusar la influencia de


modelos jurdicos ms laxos y pragmticos^^^.
Otros autores piensan, tambin, que el proceso de expansin del Derecho Penal
apunta hacia una demolicin del edificio conceptual de la teora del delito de corte
germnico, as como de las garantas formales y materiales del Derecho Penal -y
del Derecho procesal penal-^^^.
4. El proceso de expansin del Derecho Penal ha conformado un escenario ideolgico nuevo en el que se redefine su rol y funcin, la criminalidad que le interesa,
qu grupos y subgrupos sociales forjan la opinin pblica y actan como gestores de
la moral colectiva y cules son sus principales pretensiones polticocriminales.
a) El nuevo Derecho Penal se presenta, ante todo, no como "Magna Charta" del
delincuente frente al Estado, frente al Leviathan, sino como "Magna Charta" de la vctima frente a los poderosos. No quiere ser un "lmite" del Estado frente al delincuente dbil y miserable, sino un instrumento de proteccin social ante la criminalidad
organizada. No un Derecho Penal mnimo y garantista, sino activo impulsor del cambio social, intervencionista y escasamente preocupado por los derechos del poderoso.
"En efecto -dice SILVA SNCHEZ^^^- en este marco se est produciendo un
cambio progresivo en la concepcin del Derecho Penal subjetivo (ius puniendi): de
advertirse en l, ante todo, la espada del Estado contra el desvalido delincuente, se
pasa a una interpretacin del mismo como la espada de la sociedad contra la delincuencia de los poderosos. Ello provoca la consiguiente transformacin tambin en
el mbito del Derecho penal objetivo (ius puniendi): en concreto, se tiende a perder
la visin de ste como instrumento de defensa de los ciudadanos frente a la intervencin coactiva del Estado. Y as, la concepcin de la ley penal como Magna
Charta de la vctima aparece junto a la clsica de la Magna Charta del delincuente;
ello, si es que sta no cede a la prioridad de aqulla"
b) Al nuevo Derecho Penal le interesan, fundamentalmente, los crimines de los
poderosos, la criminalidad organizada (narcotrfico, terrorismo, pomografa), la criminalidad de la empresa (delito fiscal, dehncuencia contra el medio ambiente, contra los
intereses de los consumidores y la salud pblica), la corrupcin poltico-administrativa,
el abuso de poder, la violencia "de genero", el acoso sexual^^^. Su Poltica Criminal,

^^^As, SILVA SNCHEZ, J.M^., La expansin del Derecho penal, cit., pgs. 64 a 67. Contra el
pronstico realista de SILVA SNCHEZ, TIEDEMANN, K., Der Allgemeine Teil des Strafrechts im
Lichte der europaischen Rechtsvergleichung, en: Festschrift fr T. Lenckner am 70 Geburstag, 1988,
Mnchen, pgs. 411 y ss.
2i8pQj. todos: DANNECKER, Strafrecht in der europaischen Gemeinschaft, en, JZ, 1996, pgs.
869 y ss. Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M^., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 63.
^'^Lt! expansin del Derecho Penal, cit., pg. 37.
220SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 40. MENDOZA BUERGO, B., siguiendo a HIRSCH, distingue tres grupos de casos: 1) Situaciones de riesgo alimentadas
por el progreso tcnico y cientfico (vg. tcnica atmica, la informtica, la tecnologa gentica, la biotecnologa, la fabricacin, distribucin y utilizacin de productos potencialmente peligrosos); 2)
Conductas ya castigadas en el Derecho Administrativo que se incorporan al Derecho Penal convencional (vg. delitos econmicos y delitos contra el medio ambiente); 3) Situaciones ya conocidas pero
cuya peligrosidad se potencia por la globalizacin y carcter transnacional de la criminalidad actual
(vg. trfico de drogas y crimen organizado). Cfr. MENDOZA BUERGO, B., op. cit., pgs. 38 y ss.

216

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

lgicamente, se halla muy influida por los actuales gestores de la moral colectiva, que
no son los estamentos burgueses- conservadores del Derecho Penal clsico, sino gmpos
y subgrupos emergentes: organizaciones ecologistas, feministas, de vecinos, de consumidores, pacifistas, antdiscriminatorias, etc., etc. Todas ellas claman por una creciente
y eficaz intervencin del Derecho Penal para garantizar la defensa de los intereses sectoriales que representan^^^ Paradjicamente, quienes hace dcadas propugnaron el abocionismo, hoy se manifiestan fervorosos abanderados de un Derecho Penal de intervencin mxima que proteja a estos sectores sociales de los crmenes de los poderosos.
Quienes en su da repudiaban el Derecho Penal como brazo armado de las clases poderosas contra las "subalternas", reclaman ahora precisamente ms Derecho
Penal contra las clases poderosas^^^. Se produce un singular proceso de fascinacin
de las ms diversas organizaciones sociales por el Derecho Penal, fascinacin de la
que carecen todos sus equivalentes funcionales^^^. Como afirma SCHEERER: "ya
no est en primer plano la negativa a las estructuras de poder, sino la intervencin
en ellas. El rechazo de los medios de poder cede ante la voluntad de servirse de ellos
en el propio inters"^^"^. Los mismos grupos polticos que denunciaban la inutilidad
y la daosidad de la coaccin estatal a travs de la pena, pretenden servirse del
Derecho Penal para el logro de sus fines emancipatorios^^^.
c) El referido sesgo ideolgico sugiere, por lgica, una poltica criminal ambivalente, que esgrime un doble baremo a la hora de valorar la intervencin penal en
una sociedad antagnica, plural y estratificada: frente a la "lower class" vale el
Derecho Penal clsico y el principio de intervencin mnima, apelndose a su radical ilegitimidad e inutilidad; pero al mismo tiempo, se propugna la mxima intervencin del Derecho Penal -de un Derecho Penal selectivo y antigarantista- como
mecanismo de transformacin de la sociedad y de defensa frente a quienes obstaculizan el progreso hacia formas ms avanzadas e igualitarias de la convivencia^^^.
El doble baremo mencionado, y la intervencin selectiva del Derecho Penal que
se propugna, recuerda "el uso alternativo del Derecho" defendido a principios de la
dcada de los setenta^^^; o la disyuntiva que algn autor describe: un Derecho Penal
del ciudadano y un Derecho Penal del enemigo^^^.

221SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 48.
222SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 49.
223As, GNTHER, K., Vorschrift und Autonomie, pg. 48. Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M^, La
expansin del Derecho Penal, cit., pg. 49.
224En: Krimj Beiheft, pgs. 139 y 144. Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho
Penal, cit., pg. 49.
22^Vid. LDERSSEN, Neuere Tendenzen der deutschen Kriminalpolitik, en: Eser-Comils, Edits.:
Neuere Tendenzen der Kriminalpolitik, 1987, Freiburg, pgs. 161 y ss. Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M'.,
La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 49.
226Vid., SILVA SNCHEZ, J.M"., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 53.
227SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 52.
228AS, K U N Z , Kriminologie, 1994, cit., pg. 302. Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del
Derecho Penal, cit., pg. 42. Sobre el llamado "Derecho Penal del enemigo", frmula acuada en 1985
por G. JAKOBS (y que este mismo autor revisara en 1999), vid.: PRITTWITZ, C, Derecho Penal del
enemigo: anlisis crtico o programa del Derecho Penal?, en: La Poltica Criminal en Europa (MIR
PUIG, S. y CORCOY BIDASOLA, M., directores), Atelier (Barcelona), 2004, pgs. 107 y ss.

LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL

217

Por ltimo, en nombre de la eficacia -de la eficaz lucha contra el delito- y del
desprecio a las formalidades (olvidando que stas no son filigranas intiles, sino
garantas), la Poltica Criminal de la sociedad postindustrial luce impdicamente su
fervoroso antigarantismo y clama por establecer "las nuevas reglas del juego". De
una parte, se dice, "los poderosos no precisan garantas". De otra, se advierte que el
Derecho Penal clsico, de base liberal, no puede combatir los fenmenos de la
macrocriminalidad, precisamente por su espritu garantista, por lo que se hace necesaria la revisin^^^ del mismo.
El "cambio global" de decorado y las "nuevas reglas del juego" eran inevitables. "Slo los cnicos pueden aceptar -dice KUNZ^^^- que la legislacin penal
contra la macrocriminalidad no ha traspasado ya el Rubicn de la vinculacin a
los principios tradicionales y puede en adelante proseguir la lucha contra las percibidas mega-amenazas de modo consecuente y sin atencin al lastre de los formalismos del Estado de Derecho: mediante intervencin profilctica que no
espera a la produccin de lesiones de derechos; mediante responsabilidad colectiva, que renuncia a la imputacin individual; mediante inversin de la carga de
la prueba y delitos de sospecha, que desprecian la presuncin de inocencia y el
principio m dubio pro reo; mediante la dotacin de las instituciones de persecucin penal con competencias anlogas a las de los servicios secretos, que slo
pueden ser controladas judicialmente de modo limitado".
d) La Poltica Criminal descrita tiene, como correlato inevitable una dogmtica penal con perfil propio, que excepciona sistemticamente los principios y categoras de la dogmtica tradicional. La teora del bien jurdico se desborda con la
irrupcin de intereses difusos de carcter supraindividual. Se pone en marcha un

229Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M'., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 42 y 54. Segn
MORALES PRATS, E, {Funciones del Derecho Penal, cit., pg. 59), en los ltimos aos el garantismo va perdiendo terreno frente a las concepciones funcionales del Derecho Penal. El antigarantismo
del nuevo Derecho Penal tiene su necesario correlato en el mbito procesal. As, segn ALBRECHT,
P.A. en el Derecho Procesal se acusa la tendencia hacia una dogmtica de la ponderacin que otorga
cada vez ms importancia a los intereses de la eficiencia econmica de la justicia y a las competencias
de intervencin en favor de la persecucin penal frente a los clsicos derechos de proteccin de los
inculpados (El Derecho penal en la intervencin de la poltica populista, cit., pg. 484). En el mismo
sentido, HASSEMER, W., Grundlinien eines rechtsstaatlichen Strafverfahren, en: Krit, V., 1990, pgs.
260 y ss. Las reformas procesales -segn estos autores- hacen que la ley deje de ser un instrumento
de defensa del individuo frente al Estado persecutor, para convertirse en un mero instrumento de intervencin concebido especficamente en beneficio del desempeo rutinario de cometidos profesionales.
Ahora bien, un pensamiento centrado exclusivamente en la eficacia de la persecucin quiebra cualquier barrera constitucional frente a la intervencin estatal en la esfera de la libertad del ciudadano
(Vid. ALBRECHT, P.A., op. cit., pgs. 484 y 485). Un Derecho Penal de la "Contrailustraccin", lo
define crticamente el autor. Todos estos autores (HASSEMER, HERZOG, HAMM, NAUCKE,
ALBRECHT, etc.) advierten sobre la amenaza de la "conversin del proceso penal en un mecanismo
de polica en el Estado de seguridad, y/o la desformalizacin del procedimiento penal" (Cfr.
SCHUNEMANN, B., Consideracines crticas, cit., pg. 202). Sobre el antigarantismo y el proceso de
desformalizacin que caracteriza al moderno Derecho Procesal Penal de la sociedad del riesgo, vid.
MENDOZA BURGO, B., El Derecho Penal en la sociedad del riesgo, cit., pgs. 92 y ss.
230AS, K U N Z , Kriminologie, cit., pgs. 306 y ss. Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del
Derecho Penal, cit., pgs. 54 y 55.

218

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

desenfrenado movimiento neocriminalizador, con la consiguiente incriminacin de


comportamientos tradicionalmente atpleos o con la ampliacin desmedida de figuras delictivas preexistentes. Y todo ello, con un rigor penal desproporcionado, como
corresponde a una legislacin defensista, de llamativa orientacin simblica.
La llamada sociedad del riesgo, que hace del riesgo de procedencia humana un
fenmeno social estructural^^ ^ multiplica los delitos imprudentes y el mbito de la
comisin por omisin; manifiesta una clara resistencia al caso fortuito y reduce el
espacio del riesgo permitido en favor, como es lgico, del riesgo prohibido y del
correlativo avance de las figuras que tipifican la infraccin del deber de cuidado^^^;
anticipa las barreras de proteccin penal con la exacerbacin de las tcnicas del
peligro (del peligro abstracto y presunto) y cuestiona criterios convencionales sobre
la interpretacin de los tipos (por ejemplo, la llamda "reduccin teleolgica") y de
las causas de justificacin (la aplicacin analgica de stas)^^^.
El rearme jurdico penal selectivamente dirigido a combatir con eficacia la
macrocriminalidad en el marco del proceso de globalizacin e integracin supranacional propicia, de otra parte, el replanteamiento de los criterios sobre la vencibilidad del error en el mbito de la misma; se difuminan las diferencias entre autora y
participacin (vg. en materia de blanqueo de capitales); se sugiere la inversin de la
carga de la prueba (por ejemplo, en la delincuencia contra el medio ambiente); se

23iVid. SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 22.
232vid. SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 23 y ss.; y 33 y
ss.Vid., en este sentido, GNTHER, K., De la vulneracin de un derecho a la infraccin de un deber
un cambio de paradigma en el Derecho Penal?, en: La insostenible situacin del Derecho Penal, cit.,
pgs. 497 y ss.; 502 y ss. Para el autor, en la sociedad del riesgo pasa a un primer plano el desvalor de
la accin y la vulneracin de la norma de conducta (as, tambin: BECK, U., Risikogesellschaft,
Frankfurt a M., 1986). Y el resultado, esto es, la lesin del bien jurdico, aparece tan solo como la prosecucin adecuada o inadecuada de un riesgo incrementada por un comportamiento desprobado (en
este sentido, igualmente, PRITTWITZ, C , Strafrecht undRisiko, Frankfurt a M., 1993, pg. 337). Para
GNTHER, K., en los delitos imprudentes, la relacin entre infraccin del deber y resultado se abandona en favor del "incremento del riesgo". Y la comisin por omisin se fundamenta tan pronto como
el comportamiento previo contiene en s un riesgo cualificado, aunque ex ante no pudiera contarse
objetivamente con resultado alguno {De la vulneracin de un derecho, cit, pgs. 504 y 505).
^^^Vid. SILVA SNCHEZ, J.M"., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 39. La crtica a la tcnica del peligro abstracto es reiteradsima: vid: JENS CHRISTIAN MLLER TUCKFELD, Ensayo
para la abolicin del Derecho Penal del medio ambiente, cit. (La insostenible situacin del Derecho
Penal, cit.,), pgs. 511 y ss. Para el autor, el moderno Derecho Penal de la sociedad del riesgo no sanciona concretas conductas lesivas, sino que construye relaciones de peligro entre conductas abstractamente peligrosas y fuentes sociales de peligro; tambin: ALBRECHT, P.A., El Derecho Penal en la
intervencin de la poltica populista, cit., pgs. 483 y ss.; HASSEMER, W., Symbolisches Strafrecht
und Rechtsgterschutz, en: NStV, 1989, pgs. 553 y ss.; HERZOG, F., Gesellschaftliche Unsicherheit
und strafrechtliche Deseinsvorsorge, 1991, cit.); PRITTWITZ, C , Strafrecht undRisiko, 1993, cit.; un
anlisis ponderado de la categora del peligro abstracto, su legitimacin y propuestas de la doctrina
para limitar al mximo esta tcnica, de acuerdo con las exigencias del principio de proporcionalidad y
culpabilidad: CEREZO MIR, J., Los delitos de peligro abstracto en el mbito del Derecho Penal del
riesgo, en: Revista de Derecho Penal y Criminologa de la UNED, 2002, N 10, pgs 47 y ss. Rechazando la deslegitimacin apriorstica del peligro abstracto por la Escuela de Frankfurt:
SCHNEMANN, B., Consideracines crticas sobre la situacin espiritual de la ciencia jurdico penal
alemana, cit., pgs. 197 y ss. El autor considera reaccionario tal proceder (op. cit., pg. 200).

LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL

219

amplia la responsabilidad a ttulo de comisin por omisin, figura que se transforma


y desvirta al aplicarse al mbito societario y organizativo como mera infraccin del
deber de vigilancia; se modifican los criterios que fundamentan la imputacin subjetiva, en detrimento de la clsica distincin entre dolo eventual y culpa consciente^^'^,
sin que encuentre ya obstculo alguno la responsabilidad de las personas jurdicas.
Todo ello, sin restar relevancia a la muy negativa repercusin que el antigarantismo de este nuevo paradigma tiene en los principios tradicionales de legalidad,
culpabilidad y proporcionalidad^^.
El principio de legalidad se ve amenazado por el manifiesto abandono del
mandato de determinacin, mandato este ltimo que podra pugnar con las exigencias de la nueva Poltica Criminal (efectividad, pragmatismo, etc.) si no se
interpreta con la oportuna laxitud, segn se est llevando a cabo (vg. en la delimitacin conceptual del acto realizado "en fraude"). Y se ve amenazado, tambin, en
su dimensin procesal, por las muy diversas manifestaciones del principio de oportunidad (justicia negociada) que avanza inexorablemente en el panorama del
Derecho Comparado^^^.
En cuanto al principio de culpabilidad, la acogida del postulado de la responsabilidad penal de las personas jurdicas y, sobre todo, el efecto expansivo de ciertas

^^'^Vid. SILVA SNCHEZ, J.M^., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 83 y ss. Sobre la flexibilizacin o desformalizacin del Derecho Penal "moderno" que afectara al contenido garantista de
todas sus categoras dogmticas, vid. PRITTWITZ, C, Strafrecht und Risiko, cit., pgs. 248 y ss.; del
mismo: Funktionalisierung des Strafrechts, en: StV, 1991, pgs. 435 y ss.; HASSEMER, W., Rasgos y
crisis del Derecho Penal moderno, en: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1992, pgs. 235 y
ss. (traduccin de E. Larrauri y M. Mainecke); Cfr. MENDOZA BUERGO, B., El Derecho Penal en la
Sociedad del riesgo, cit., pgs. 92 y ss. La autora contempla como supuestos de desformalizacin (adems de la tcnica del peligro abstracto): la crisis del concepto causal, que da paso a un concepto general, de base estadstica o puramente subjetivo, haciendo innecesaria la comprobacin emprica, en el caso
concreto, de la relacin de causa a efecto; los delitos por acumulacin, en los que el dao o el eventual
peligro para el bien jurdico solo puede producirse por la hipottica acumulacin de mltiples acciones
similares a la castigada (sta, por s sola, no puede entraar peligro ni lesin alguna para el bien jurdico); los '"Klimadelikte" que no describen un comportamiento extemo, relevante per se en orden a la
puesta en peligro de bienes jurdicos (vg. la incitacin al odio racial o la apologa de la violencia); los
delitos que se limitan a tipificar infracciones administrativas, civiles o mercantiles (vg. artculos 293,
294, 319.2, 333 y 335 del C.P.); la difuminacin de la ntida distincin entre autora y participacin (en
materia de drogas, la agravacin indiscriminada del artculo 369.6 del C.P); o entre formas imperfectas y consumacin (tambin fcil de detectar en la praxis jurisprudencial a propsito del trfico de drogas); la vulneracin del principio clsico ''societas delinquere non potesf\ as como, en el mbito procesal, la inversin de la carga de la prueba o la tendencia a la subjetivizacin en la apreciacin de sta,
la consagracin de figuras como el arrepentido, el agente provocador, etc. (op. cit., pgs. 92 a 111).
^^^Vid. SILVA SNCHEZ, J.M*., IM expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 86 y ss. En contra,
matizadamente, entiende CUELLO CONTRERAS, J. {Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 76 y ss.) que
las nuevas tcnicas utilizadas por el Derecho penal (vg. peligro abstracto, equiparacin de accin y
omisin en el mbito de los delitos de empresa, etc.) no suponen necesariamente una quiebra del principio de culpabilidad, ni del de proporcionalidad. El autor recuerda que estas tcnicas pueden ser
imprescindibles para articular la tutela penal de los bienes jurdicos en ciertos mbitos en los que categoras de la dogmtica clsica, como la causalidad, imposibilitaran dicha tutela (vg. medio ambiente). Y subraya que autores como SCHNEMANN o ROXIN aplauden el uso de estas tcnicas de proteccin de ciertos bienes jurdicos.
236cfr., SILVA SNCHEZ, J.M\, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 86.

220

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

figuras forneas que implican en mayor o menor medida la presuncin de culpabilidad (la strict liability, las "infractions materielles", etc.) pueden entraar con el
proceso de globalizacin e integracin nacional que las potencie un serio peligro
para esta categora bsica de la dogmtica tradicional^^^.
El principio de proporcin, por ltimo, podra verse comprometido por la dursima sancin que suele preverse a comportamientos meramente imprudentes en
relacin con bienes jurdicos colectivos (vg. blanqueo de capitales); o por la proliferacin de figuras de riesgo que se imputan tanto en su modalidad activa como a
ttulo de comisin por omisin^^^.
5. Para concluir, uno de los rasgos ms caractersticos del perl que ofrece el
examinado proceso "neocriminalizador" es la "administrativizacin del Derecho
Penal", esto es, la profunda transformacin de ste y su aproximacin al Derecho
Administrativo en el momento de delimitar su objeto, tcnicas e instrumentos de
intervencin y fines^^^.
En efecto, la "administrativizacin" citada no significa "despenalizacin", sino
todo lo contrario: se trata de una mutacin del propio Derecho Penal -de su estructura, contenido, objeto, tcnicas y funciones- como consecuencia del rol que le asigna la moderna Poltica Criminal de lucha contra la macrocriminalidad, y que lo asemeja preocupantemente al Derecho Administrativo. Veamos como, en qu sentido y
por qu.
En el mbito de dicha criminalidad, los procesos de criminalizacin no slo permiten identificar bienes jurdicos sui generis, de naturaleza a menudo supraindividual, sino, ante todo, una progresiva amplitud de los contextos temporales y espaciales del disfrute de los bienes jurdicos clsicos, que cada vez devienen ms
genricos. El Derecho Penal entra, pues, en relacin con fenmenos de dimensiones estructurales, globales, sistmicas. Con ello se transforma, pasando a ser de un
Derecho que reacciona a posteriori contra un hecho lesivo individualmente delimitado (en cuanto al sujeto activo y al pasivo) a un Derecho de gestin punitiva de
riesgos genrales^^^; a un Derecho de gestin ordinaria de problema sociales, que

237Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M"., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 87 y 88. El citado
proceso de integracin supranacional, segn el autor, probablemente confrontar categoras dogmticas clsicas (comisin por omisin, distincin entre dolo eventual y culpa consciente, por ejemplo) con
otras, mucho ms laxas que, por ello, acaben imponindose an cuando proceden de bien distintas tradiciones jurdicas. Sera el caso de la "vicarious hability" anglosajona, o la "responsabilit du fait d'autrui" francesa, o de la "recklessness", respectivamente (op. cit., pg. 84 y nota 152).
238vid. SILVA SNCHEZ, J.M\, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 88.
^^^Sobre tal "administrativizacin" del Derecho Penal, vid. SILVA SNCHEZ, J.M*., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 97 y ss. y bibliografa all citada.
240Vid. SILVA SNCHEZ, J.M"., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 100 y 107. Sobre el
nuevo rol que pretende asumir el "moderno" Derecho Penal en las relaciones sociales y el perfil de su
intervencionismo ("administrativizacin"), vid. ALBRECHT, P.A., El Derecho Penal en la intervencin
de la poltica populista, cit., pgs. 471 y ss. El autor advierte que en la sociedad postindustrial todos
miran hacia el Derecho Penal cuando se debaten los problemas sociales. Ninguna poltica prescinde ya
del Derecho Penal "preventivo" en su arsenal de recursos (op. cit., pg. 483). Y habindose convertido
la "seguridad" en un concepto simblico (pg. 474) se utiliza el arma poltica (pg. 472) del Derecho
Penal para satisfacer las demandas sociales de seguridad, cada vez ms exigentes. Ese "nuevo" ...

LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL

221

asume una funcin promocional; de un Derecho que gira en tomo a figuras delictivas de lesin de bienes jurdicos individuales, a un nuevo paradigma de peligro
(abstracto, presunto) de bienes supraindividuales^^^
Cualquiera que sea la distincin entre ilcito penal e ilcito administrativo, parece obvio que existe un criterio teleolgico que traza las diferencias fundamentales
entre estos dos sectores del ordenamiento: el Derecho Penal tutela bienes jurdicos
concretos, en supuestos especficos, singulares, y sigue criterios de lesividad o peligrosidad concretos, y de imputacin individual de un injusto propio; el Derecho
Administrativo, por el contrario, ordena de modo general sectores de actividad, esto
es, refuerza con sus sanciones un determinado modelo de gestin sectorial. Por eso
no est vinculado a criterios de lesividad o peligrosidad concreta, sino de mera afectacin general, estadstica; y tampoco tiene que ser tan estricto en la imputacin, ni
en la persecucin de las infracciones (sta se rige ms por el principio de oportunidad que por el de legalidad)^'^^. El Derecho Administrativo (sancionador) opera con
el "dao cumulativo", concepto que exime de una valoracin del hecho especfico
y concreto, aisladamente considerado, y se conforma con una ponderacin del
"peligro global", esto es, con el peligro estadstico derivado de la hipottica generalizacin en el sector de conductas como la analizada. El Derecho Penal, no. Los
criterios vlidos desde la perspectiva de gestin de un sector determinado no bastan
para fundameiitar la imputacin penal. sta slo puede responsabilizar al sujeto
determinado por el concreto significado de la conducta aislada que realiz: el
Derecho Penal clsico no admitir una imputacin "ex iniuria tertii'^^^.

... Derecho Penal pretende arrogarse el control del proceso de transformacin social a nivel mundial
(pg. 480). Asume funciones de direccin social y de contml poltico-econmico (pg. 483), esto es, funciones de control preventivo general (pg. 487) tratando de rectificar con su intervencin el desacierto
de la poltica estructural (pg. 487). El mero uso poltico del discurso penal se convierte en instrumento de comunicacin (pg. 479). Se discute entre los partidarios de la modernizacin del Derecho Penal y
quienes se oponen a un ilimitado proceso de expansin de este ltimo (a costa de su desformalizacin)
si se puede admitir, como pretenden los primeros, que el Derecho Penal est llamado a "asegurar el futuro" (vid. STRATENWERTH, G., ZStW, 105, 1993, pgs. 803 y ss.: ponencia presentada por el autor en
la Jomadas de Profesores de Derecho Penal, celebradas en Mayo de 1993, en Basilea). La Escuela de
Frankfurt -y quienes apoyan sus postulados an sin pertenecer a la misma- se oponen a que el Derecho
Penal, mediante su funcionalizacin, sea el instrumento adecuado para asegurar el futuro, olvidando -se
argumenta- que el ius punieruli presupone "una racional organizacin de la Justicia a travs del Derecho
privado y pblico" (as, KHLER, M., Strafrecht, A.T., Berln-Heidelberg, 1997, pgs. 31 y ss.). El
Derecho Penal no puede ser un "medio de ordenacin total", ni le corresponde la misin de compensar
las debilidades funcionales de otras ramas jurdicas o las desacertadas estructuras polticas, econmicas
o sociales. Estas deben encontrar solucin previa en sus sectores de origen. (As, ALBRECHT,
LUDERSSEN, NAUCKE, HERZOG, FREHSEE, etc., cit., por MENDOZA BUERGO, B., El Derecho
Penal en la sociedad del riesgo, cit., pgs. 114 y ss.). A favor, sin embargo, de la tesis contraria:
KINDHUSER, V.K. ("Derecho Penal de la seguridad"), KRATZSCH, D. (El Derecho Penal del "control global"), MSSIG, B.J.A. y otros (vid. MENDOZA BUERGO, B., op. cit, pgs. 128 y ss.).
^'^iCfr. SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 98. Sobre la proliferacin de bienes jurdicos supraindividuales y el empleo generalizado de la tcnica del peligro abstracto para proteger aquellos, vid. MENDOZA BUERGO, B., El Derecho Penal en la sociedad del
riesgo, cit., pgs. 68 y ss. y 78 y ss.
^'^^As, SILVA SNCHEZ, J.M"., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 102 y 103.
^'^^Vid. SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 104 a 107.

222

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

Sin embargo, y en virtud de la comentada "administrativizacin" del Derecho


Penal, ya es posible sancionar penalmente una conducta individual an cuando sta
no lesione, por s misma, ni ponga en peligro el bien jurdico, si se opera con el efecto sumativo o peligro global que resulta de la eventual generalizacin de esa conducta: es el caso de los llamados "delitos de acumulacin" {''Kumulationsdelikt")^^.
Que la estructura de los ''Kumulationsdelikt" puede pugnar con el principio de
"culpabilidad" (infringen la prohibicin del "ex iniuria terti") o con el de "proporcionalidad", no ha sido obstculo para la consolidacin de estos tipos penales,
expresin paradigmtica por lo ya expuesto de la creciente administratitivacin del
Derecho Penal^'^^.
6. Parece difcil prever la evolucin a medio plazo del panorama descrito. El
Derecho Penal, lo cierto es que sufre una palpable escisin: su ncleo duro, sigue
respondiendo a la estructura del Derecho Penal y a su orientacin de base liberal
(intervencin mnima y garantista); pero de ste se ha emancipado otro Derecho
Penal, para dar respuesta eficaz en un momento de integracin supranacional al reto
de la macrocriminalidad. Un nuevo Derecho Penal administrativizado, defensista y
simblico, despreocupado de las formas y garantas, que propugna una intervencin
mxima y se dirige selectivamente contra la criminalidad de los poderosos con tcnicas y categoras propias.
Algunos autores sugieren la creacin, junto al Derecho Penal convencional, de
un ''Interventionsrechf (Derecho de la Intervencin) menos exigente desde el punto
de vista de las garantas, materiales y procesales, pero que impondra, tambin, sanciones menos severas^"^^. Otros, sugieren la intervencin del Derecho Administrativo
sancionador y, por tanto, la sancin pecuniaria usual en este sector^"^^. O se confor-

^'^^Trmino ste (Kumulationsdelikte) acuado por KUHLEN, L., que el autor aplica al pargrafo
324 del StGB. Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 108 y ss. El
efecto "sumativo" o "cumulativo" se expresa grficamente con la frmula: "What if everybody did it".
245Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 110.
^"^^As, HASSEMER, Kennzeichen und Krisen des modemen Strafrechts, ZRP, 1992, pg. 378 y
ss. Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M^., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 119. Sobre el fundamento y caracteristicas del Interventionsrecht que propugna HASSEMER, W., vid. LPEZ BARJA
DE QUIROGA, J., Derecho Penal, P.G., II., cit., pgs. 117 y 118. Se tratara de un Derecho capaz de
afrontar los retos de la sociedad moderna a los que el Derecho Penal clsico no podra hacer frente sin
renunciar a todos sus principios y dogmas. As se minimizara la creciente expansin del Derecho
Penal y sus tendencias desformalizadoras. Dicho "Interventionsrecht" se hallara ubicado entre el
Derecho Penal clsico y el Derecho Administrativo sancionador, entre el Derecho Civil y el Derecho
Pblico. No estara dotado del mismo marco rgido de garantas materiales y procesales del Derecho
Penal, pero sus sanciones tampoco seran tan severas (exclusin de la pena privativa de libertad). Sera
una tcnica de intervencin especialmente idnea para reaccionar ante los problemas que suscita la
sociedad postindustrial, sobre todo para delitos como los de daos, la corrupcin, la droga, la fabricacin de productos peligrosos, la delincuencia de jvenes y menores, etc.
^"^^Es la propuesta, por ejemplo, de HASSEMER, y de BARATTA, en nombre -siempre- de un
"Derecho Penal mnimo"- HASSEMER, W., Grundlinien, cit., pgs. 93 y ss.; BARATTA, A., Principi,
cit, pg. 466. Cfr. MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., Derecho Penal "mnimo", cit., pgs. 162 y ss . La
sancin pecuniaria, sin embargo, no parece la ms adecuada en el mbito del crimen organizado, porque el delincuente cuenta con ella y, como parte del coste, la repercute en el precio final que acaba
pagando el comprador. Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales, cit., pg. 245.

LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL

223

man con que ese "otro" Derecho Penal, menos garantista, no imponga sanciones privativas de libertad, aun constatando que en la actualidad acude fervorosamente a
stas^"^^. Otros, por ltimo, -desde la Criminologa- denuncian la progresiva "volatilizacin" del concepto del bien jurdico, cada vez ms distante del hombre^"^^ como
consecuencia del criticado "proceso de administrativizacin" del Derecho Penal, o
sugieren, sin ms, que ste constria su mbito de tutela a los bienes jurdicos individuales excluyendo los de naturaleza colectiva o supraindividuaP^^.
De momento, sin embargo, no hay razones para el optimismo y todo hace temer
que la actual escisin, y las directrices de los procesos de neocriminalizacin, acabarn contaminando al propio ncleo duro del Derecho Penal. Es cosa de tiempo si
no se pone freno al defensismo antigarantista de la moderna Poltica Criminal.
La frmula de un Derecho Penal de dos velocidades no parece satisfactoria.
Derecho Penal solo puede haber uno, dotado de la misma clase de sanciones y
con las mismas garantas. No parece razonable admitir la existencia en el seno del
Derecho Penal de otro Derecho Penal menos Derecho Penal, con un distinto mecanismo de sanciones -menos rigurosas- y con dispositivo de garantas ms relajado.
Como ha subrayado CUELLO CONTRERAS^^^ ni puede afirmarse con realismo que las materias que interesan a ese supuesto nuevo Derecho Penal sean menores, ni tampoco que ste pretenda, sin ms, una drstica reduccin de garantas,
cuando precisamente la tendencia que se observa en el Derecho Administrativo sancionador es la contraria: asumir las garantas del Derecho Penal. En este sentido,
SCHNEMANN califica de "atvico" concluir que existe un salto cualitativo del
hurto a un grave delito societario y, que, adems, solo respecto al primer delito
debiera mantenerse una concepcin sacralizante de los bienes jurdicos que lleve a
cabo " el espectculo atvico de una violencia deliberada y legtima" con los jueces
como sus sacerdotes^^^.
No obstante, una elemental perspectiva histrica y de Derecho comparado desdramatiza, relativiza, el problema de la administrativizacin del Derecho Penal y las

^'^^As, SILVA SNCHEZ, J.M"., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 120. En un sentido
semejante -por sus consecuencias, no por su fundamentacin- FERRAJOLI se muestra partidario de
una sustitucin de las penas privativas de libertad por penas "interdictivas" para los delitos de bancarrota, falsedad, fraude, corrupcin, etc. Vid. Diritto e ragione, cit., pg. 417. Cfr., MARINUCCI, G.DOLCINI, L., op. cit., pg. 157.
^^^En este sentido crtico, denunciando que la categora del bien jurdico no puede configurar un
concepto material de delito vlido para el Derecho Penal, por su progresivo distanciamiento del individuo, KAISER, G., Kriminologie, 1996, pg. 2.
^^Es el caso de los representantes de la Escuela de Frankfurt (HASSEMER, BARATTA,
LUDERSSEN) o de FERRAJOLI. As, HASSEMER, W., Symbolisches Strafrecht und
Rechtsgterschutz, en: Neue Zeitschrift fr Strafrecht, 1989, pgs. 557 y ss.; BARATTA, A., Principi,
cit., pgs. 443 y ss.; LUDERSSEN, K., Zurckzum guten alten, liberalen, anstandigen Kemstrafrecht,
en: Festschrif Jger, 1993, pgs. 268 y ss.; FERRAJOLI, L., Diritto e ragione, cit., pgs. 479 y ss. Cfr.
MARINUCCI, G.- DOLCINI, L., Derecho Penal "mnimo", cit., pgs. 154 y ss.
^^^Derecho Penal Espaol, cit., pg. 77.
252cfr. CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pg. 78, citando a SCHNEMANN, B., Consideraciones crticas sobre la situacin espiritual de la Ciencia jurdico-penal alemana (traduccin de
CANCIO MELIA, M., 1996, en: ADP, 1986,1., pgs. 187 y ss.).

224

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

actuales tendencias neocriminalizadoras, que tal vez se han sobredimensionado,


como si se tratara de fenmenos privativos del Derecho penal de nuestro tiempo, de
la sociedad postindustrial, lo que no es exacto. En todo caso, la llamada administrativizacin del Derecho Penal y su proceso de expansin no son novedades que
afecten a la estructura del mismo, como sucede, por el contrario -y segn se ver
en su lugar- con la verdadera convulsin epistemolgica que ha agredido a su sistema de fuentes (del Derecho Penal europeo); o con la llamativa irrupcin de culturas anti-idealistas que proyectan sobre la dogmtica penal y el proceso una nueva
racionalidad econmica y la lgica de la negociacin^^^.
En efecto, la administrativizacin del Derecho Penal ha sido una caracterstica
endmica de sistemas como el francs o el italiano que todava hoy siguen contando con una amplsimo catlogo de faltas de naturaleza penal, tpicas infracciones
stas de peHgro presunto, que desde un punto de vista estructural expresan la violacin de normas o preceptos administrativos: rdenes, reglamentos, autorizaciones,
etc. En el ordenamiento italiano, o en el francs, las hay a miles^^"^. En el alemn,
incluso, la supresin de las citadas/z/to^ es ms aparente que real, porque de hecho
han sido reemplazadas por delitos de naturaleza contravencional (los "Verge/ien")
que, en puridad, tienen la misma estructura de las '"bertretungen"'^^^.
En cuanto al fenmeno de las ''dos velocidades'' del que tanto se habla (contraponiendo el viejo Derecho Penal ''comn" y el moderno y dinmico Derecho Penal
"especiar), tampoco puede considerarse como un signo de nuestro tiempo. Antes
bien, se trata de un proceso iniciado en el siglo XIX, que se consolid en la segunda
mitad del pasado siglo en ordenamientos de nuestro entorno (francs, italiano, alemn, portugus, etc.). El modelo italiano es paradigmtico^^^. El Cdigo Penal italiano describe unos quinientos delitos, mientras la legislacin penal especial contempla cerca de cinco mil. La mayor parte de sta versa sobre delitos econmicos,
ocupando un destacado protagonismo en la misma las "contravenciones", fiel modelo de "administrativizacin" del Derecho Penal que representa el 90% del total de la
legislacin penal especial^^^.
Lo mismo cabra afirmar respecto al proceso de "expansin" del Derecho Penal
que alarma a un sector de la doctrina. Este se inici en el Siglo XIX. No es un fenmeno novedoso^^^. Basta con comprobar el crecimiento imparable desde entonces
de la legislacin penal especial o de las remisiones directas o indirectas del Cdigo
Penal a la misma.
253YJ D O N I N I , M., Escenarios del Derecho penal en Europa a principios del Siglo XXI, en: La
Poltica criminal en Europa, Atelier (2004), Barcelona, pgs. 42 y ss.
^^'^En este sentido, DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 42.
^^^Cfr. DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pgs. 42 y 43.
^^^Sobre el modelo italiano, vid. DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 43.
^^^Vid. DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 43. Del mismo: Per un Cdice pnale di mille incriminazioni, en: DPP. 2000, pg. 1.652 y ss.
^^^As, DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 43. El autor advierte que dicho proceso de expansin se observa, tambin, en ordenamientos como el espaol a pesar del (aparente) reducido nmro de incriminaciones que ste contempla (adems en el Cdigo Penal, no en su exigua legislacin especial), porque las leyes penales en blanco y los elementos normativos reenvan a fuentes
extrapenales que cobran creciente importancia.

LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL

7.4.

225^

La "modernizacin" del Derecho Penal: polmica en tomo al discurso


"ultraliberal" e "individualista" (regresivo) de la Escuela de Frankfurt

La Escuela de Frankfurt, cuyos postulados gozan de gran predicamento en la


doctrina espaola^^^ ha criticado con vehemencia el proceso de expansin del
moderno Derecho Penal, como he razonado en pginas anteriores^^^.
En efecto, en nombre de un Derecho Penal Liberal, mnimo y garantista, la
Escuela de Frankfurt -y otros autores que sin pertenecer a la misma abrazan su ideaJJQ26I_ sugiei-e Q\ urgente retomo a lo que debe constituir el "ncleo" del Derecho
PenaP^^, esto es, la estricta proteccin de bienes jurdicos, individuales, de la "persona de carne y hueso"^^^, con exclusin de los bienes jurdicos colectivos y
supraindividuales cuya tutela no correspondera al Derecho Penal sino a otros sectores del ordenamiento jurdico mejor equipados -y menos devastadores- para proteger estos nuevos intereses emergentes (vg. economa, mbito societario y empresarial, medio ambiente, etc.).
La Escuela de Frankfurt, por ello, ha reprochado al "moderno" Derecho Penal
el "antigarantismo" de ste; que vulnere principios fundamentales consagrados por
el Derecho Penal clsico, como los de legalidad, culpabilidad, proporcionalidad,
etc.^^"^; que haya renunciado a la genuina funcin instrumental del ius puniendi
(protectora de bienes jurdicos) en aras de una impropia funcin simblica del
Derecho Penal^^^; que haya pervertido aquella categora emblemtica {bien jurdico), desmaterializndola, sustituyendo el concepto de bien jurdico por el de funcin y otros objetos ficticios de tutela^^^, y, sobre todo, extendiendo el legtimo
mbito de accin del Derecho Penal a los intereses colectivos y supraindividuales,
que, en definitiva, no son bienes jurdicos sino modelos objetivos de organizacin
poltica, social o econmica^^^;finalmente,que se haya servido de tcnicas como
el peligro abstracto o el peligro presunto cuestionables -ms an si se ponen en

^^^Sobre el estado de la doctrina espaola, pero desde un punto de vista crtico, vid GRACIA
MARTN, L., Qu es modernizacin del Derecho Penal?, cit., pg. 351.
260Sobre la Escuela de Frankfurt, tambin crticamente, vid. MARTNEZ-BUJN PREZ,
Algunas reflexiones sobre la moderna teora del big crunch, cit., pgs. 396 y ss.
^^^En Italia, por ejemplo, FERRAJOLI, L., Diritto e ragione, cit., pgs. 481 y ss.; en Espaa,
siguiendo un discurso propio, SILVA SNCHEZ, J.M^., La expansin del Derecho Penal, Madrid
(1999). Vid. supra. Captulo II, apartado VII.c).3'.
^^^Segn frmula de HASSEMER, W. (Kemstrafrecht), Kennzeichen und Krisen des modernen
Strafrechts, en: ZRP, 1992, pg. 383.
^^^Segn expresin de FERRAJOLI, J., Diritto e ragione, cit., pg. 481.
^^"^Vid., en sentido crtico, GRACIA MARTN, L., Qu es la modernizacin ...?, cit., pg. 382.
Sobre el reproche de antigarantismo, vid. ALBRECHT, P.A., El Derecho Penal en la intervencin de
la poltica populista, en: La insostenible situacin del Derecho Penal, cit., pgs. 484 y ss. (refirindose a las garantas materiales y a las procesales).
265Vid. PRITTWITZ, Strafrecht und Risiko (n 59), pgs. 255 y ss. Tambin: JENS CHRISTIAN
MLLER-TUCKFELD, Ensayo para la abolicin del Derecho Penal del medio ambiente, en: La
insostenible situacin del Derecho Penal, cit., pgs. 523 y ss.
266AS, M O C C I A , en SILVA SNCHEZ, J.M^, (edit.), Poltica Criminal y nuevo Derecho Penal.
Libro homenaje a C. Roxin. Barcelona (Bosch), 1997, pg. 121.
^^^Cfr. HASSEMER, W., Grundlinien einer personalen Rechtsgutslehre, cit., pgs. 89 y ss.

226

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

relacin con intereses colectivos- por contrarias a los principios de lesividad, subsidiariedad, proporcionalidad, etc.^^^.
A mi juicio, la evolucin econmico-social y tecnolgica -la nueva revolucin
industrial a la que asistimos- ha producido importantes transformaciones, y, con
ello, han emergido nuevos intereses, fundamentalmente colectivos y supraindividuales, muy valiosos, que necesitan de una proteccin eficaz.
El Estado social de Derecho no puede dar la espalda a estas nuevas realidades,
por imperativo tico y poltico^^^, negndolas su bien merecida condicin de bienes
jurdicos.
No hay razones convincentes, por otra parte, para excluir el Derecho Penal (sus
tcnicas de intervencin, y las garantas que sta comporta) de la proteccin de
estos intereses emergentes. Pues ni el concepto del bien jurdico se constrie a intereses individuales, ni el desidertum de una intervencin mnima y subsidiaria del
Derecho Penal implica su renuncia a la tutela de los citados intereses difusos (colectivos, supraindividuales). El argumento, a menudo invocado para fundamentar la
tesis que critico, de la inefectividad del Derecho Penal (y de la pena privativa de
libertad) en estos nuevos mbitos (economa, finanzas, sociedades mercantiles,
infracciones tributarias, medio ambiente, corrupcin, etc.) carece de fundamento y
recuerda las llamadas "tcnicas de neutralizacin" o de "autojustificacin" muy
conocidas en la Psicologa CriminaP^^. De otra parte, las garantas del ciudadano
frente a cualquier manifestacin del ius puniendi (llmese Derecho Penal, Derecho
Administrativo sancionador, o "Interventionsrecht") son irrenunciables, innegociables, sin que, a mi modo de ver, puedan o deban arbitrarse frmulas que las flexibilicen en aras de un artificioso Derecho Penal de dos velocidades^^ ^.
A mi modo de ver, la cobertura ideolgica de la propuesta que critico no se aviene a los postulados del Estado social de Derecho. Parece -aunque no lo pretenda-

^^^Cfr. GRACIA MARTN, L., (en sentido crtico), Qu es la modernizacin ...?, cit., pg. 384.
Tambin, crticamente: SCHNEMANN, B., Consideraciones, cit., pgs. 197 y ss. Censuran la tcnica del "peligro abstracto": HASSEMER, W., Symbolisches Strafrecht und Rechtsgterschutz, en: NStZ,
1989, pgs. 553 y ss.; HERZOG, Gesellschaftliche Unsicherheit und strafechtliche. Deseinsvorsorge,
1991 (escrito de habilitacin); PRITTWITZ, C , Strafrecht und Risiko, 1993 (escrito de habilitacin).
Cfr. SCHNEMANN, B., Consideraciones..., cit., pg. 198. Sobre la categora del peligro abstracto y
las propuestas para restringir la misma en aras de las exigencias del principio de proporcionalidad, vid.
CEREZO MIR, J., Los delitos de peligro abstracto en el mbito del Derecho Penal del riesgo, en:
Revista de Derecho Penal y Criminologa de la UNED, n 10 (julio 2002), pgs. 47 y ss.
^^^Sobre el problema, vid., GRACIA MARTN, L., Qu es la modernizacin ... ?, cit., pg. 393
(fundamento tico-poltico). Tambin: MARTNEZ BUJN PREZ, C , Algunas reflexiones sobre la
moderna teora del big crunch..., cit., pg. 430. Y: SCHNEMANN, B., Vom Unterschichts-zum
Oberschichtsstrafrecht, en: Khne/Miyazawa, Alte Strafrechtstrukturen und neue gesellschaftliche
Herausforderungen in Japan und Deutschland. Dunker-Humblot, Berln (2000), pgs. 16 y ss. (especialmente, pg. 121).
^^^Sobre las "tcnicas de neutralizacin" o de "autojustificacin", vid. GARCA-PABLOS DE
MOLINA, A., Problemas actuales de la Criminologa, 1984, cit., pgs. 147 y ss. Vase, tambin: Captulo II de esta obra, nota 192.
2^'No comparto, pues, la tesis de SILVA SNCHEZ, J.M*. {La expansin del Derecho Penal, cit,
pg. 120), que incluso contradictores de la Escuela de Frankfurt, como MARTNEZ BULAN PREZ,
C, aceptan (Algunas reflexiones sobre la moderna teora del big crunsch, cit., pgs. 429-430).

LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL

227

blindar a los poderosos de la economa, de la Poltica, de las finanzas, frente al


Derecho Penal, otorgando un inmerecido privilegio a aquellos, con lo que el genuino Derecho Penal seguir reclutando su clientela de los bajos estratos sociales
-como lo ha hecho siempre- y se legitimar el estereotipo de delincuente del positivismo criminolgico^^^. Pero esto no significa un retorno al Derecho Penal clsico, ni un mensaje ultraliberal, sino un discurso perverso y regresivo.
En la reciente doctrina espaola^^^ -como en la alemana^^'^ han comenzado a
alzarse voces crticas frente al ideario de la Escuela de Frankfurt que, en parte, coinciden con la tesis que se mantiene en el texto.
As, GRACIA MARTN, L.^^^, rechaza el discurso crtico de la modernizacin
del Derecho Penal elaborado por la Escuela de Frankfurt invocando poderosas exigencias ticas y polticas de nuestro tiempo, acordes con el marco constitucional del
Estado social de Derecho. El autor cuestiona el supuesto antigarantismo del moderno Derecho Penal y, desde luego, las crticas de la Escuela de Frankfurt al concepto
de bien jurdico comprensivo de los intereses supraindividuales y colectivos y a la
tcnica del peligro abstracto, tcnica esta ltima que, siguiendo a SCHNEMANN,
estima compatible con el mandato de determinacin del tipo^^^. Para el autor, el proceso de expansin del "moderno" Derecho Penal es positivo desde puntos de vista
ticos y polticos porque "conquista" un campo de criminalidad material -el de las
clases poderosas- tradicionalmente exentas del mismo^^^. Implica, pues, un cambio
de tendencia del Derecho Penal de la clase social baja al Derecho Penal de las clases
media, media-alta y alta, como dice SCHNEMANN, que debe ser bien recibido por
imperativos de igualdad y de justicia^^^.
MARTNEZ BUJN PREZ, CP"^, refirindose fundamentalmente a los delitos econmicos, rechaza tambin los principales postulados de la Escuela de
Frankfurt y, de forma matizada, la versin espaola de la misma que formul desde
presupuestos ideolgicos disfintos SILVA SANCHEZ^^o ^ J^J^JQ g MARTNEZ
BUJAN PREZ, es innegable el fenmeno de la expansin del moderno Derecho
Penal, que no siempre ha discurrido de modo correcto, pero no por ello puede deslegitimarse globalmente al Derecho Penal para intervenir en sectores y actividades
inmunes al Derecho Penal clsico (sobre todo en el mbito econmico). Para el
autor, el moderno Estado social de Derecho, aporta la cobertura ideolgica y pol-

2^2Sobre el problema, vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit.,


3' Ed. (2003), Captulo XXV, 5, pg. 1.198.
2^3vid. GRACIA MARTN, L., iQu es la modernizacin ...?, cit., pgs. 319 y ss.; MARTNEZ
BUJN PREZ, C, Algunas reflexiones sobre la moderna teora del big crunch ..., cit., pgs. 395 y ss.
2^^Vid. KUHLEN, en: GA, 1994, pgs. 347 y ss. (cit. por GRACIA MARTIN, L., op. cit., pg
351); tambin: SCHNEMANN, B., en: Vom Unterschichts zum Oberschichtsstrafrecht, cit., pgs. 19
y ss.; del mismo: Consideraciones ..., cit., pgs. 190 y ss.
^^^iQu es la modernizacin ...?, cit., pgs. 382 y ss.
^^^Qu es la modernizacin ...?, cit., pg. 387, siguiendo a SCHNEMANN.
^^^Qu es la modernizacin ...?, cit., pg. 388.
^'^As, GRACIA MARTN, L., Qu es la modernizacin ...?, cit., pg. 393, en sentido similar a
SCHNEMANN.
^^^Algunas reflexiones sobre la moderna teora del big crunch, cit., pgs. 395 y ss
280vid. MARTNEZ-BUJN PREZ, C , op. cit., pgs. 399 y ss.

228

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

tica adecuada para legitimar la proteccin penal de los intereses colectivos^^^ y


considera inviable un retomo al pasado, como pretende el discurso ultraliberal de
la Escuela de Frankfurt. MARTNEZ BUJN PREZ, no obstante, admite la posibilidad de que el moderno Derecho Penal flexibilice los criterios de imputacin clsicos, y las garantas tradicionales en aquellos tipos penales que no asignen al autor
una pena privativa de libertad, siguiendo la "doble va" o sistema de "dos velocidades" sugerido por SILVA SNCHEZ^^^, que, como razon en su momento, no
comparto.

28'Op. cit., pg. 430.


2820p. cit., pgs. 429 a 430.

Captulo III
LA PENA

1. LA PENA: CUESTIONES GENERALES


La cuestin relativa a la justificacin del Derecho Penal, se ha dicho autorizadamente^, ha ocupado a la Filosofa, a la teora del Estado y a la ciencia del
Derecho Penal desde los orgenes mismos de nuestra disciplina. A los tiempos en
que la pena encontraba su apoyo en la mstica y en la religin, han seguido perodos que han tratado de explicar, con un moderado racionalismo, los cometidos del
Derecho Penal. Las pocas en que el poder estatal se esforz por mantener su ius
puniendi dentro de los lmites trazados por el respeto a la dignidad humana, fueron reemplazadas por otras en que los lmites del poder punitivo fueron sacrificados a las necesidades de la pura razn de Estado. Razn y fe, piedad y menosprecio del hombre, han intentado dictar la justificacin de la pena. La Historia de
las Teoras de la Pena constituye una historia Universal del Derecho Penal. No en
vano, como recuerda H. MAYER^, desde hace ms de dos mil aos se ha intentado responder a la pregunta de la naturaleza de la pena con un gran nmero de
puntos de vista, por lo que no es probable que puedan existir an respuestas novedosas.

'Sobre las teoras penales, vid: MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 51 y ss.; BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 23 y ss.; CEREZO MIR, J., Curso
de Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 22 y ss.; OCTAVIO DE TOLEDO, E., Sobre el concepto del
Derecho Penal, cit., pgs. 200 y ss.; ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal,
cit., pgs. 59 y ss.; QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 90 y ss.; BACIGALUPO ZAPATER, E., Principios de Derecho Penal, cit., pg. 18 y ss; RODRGUEZ RAMOS,
L., Compendio ..., cit., pgs. 77 y ss.; MUOZ CONDE, F., Introduccin al Dercho Penal, cit., pgs.
34 y ss.; COBO DEL ROSAL, M., VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 555 y ss.;
LANDECHO, C.M^, Derecho Penal Espaol, P.G. II., pgs. 827 y ss.; LANDROVE DAZ, G., Las
consecuencias jurdicas del delito, cit., pgs. 20 y ss.; MORILLAS CUEVAS, L., Teora de las consecuencias jurdicas del delito, cit., pgs. 18 y ss.; Vid. MUOZ POPE, CE., Introduccin, cit.,
pgs. 43 y ss.
2Vid., MAURACH-ZIPF, Strafrecht, A., T., cit., (5" Ed), pg. 71.
^Strafrecht, A., T., pg. 24.

230

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

Sirvan estas ideas para introducir la problemtica de la pena estatal. Una problemtica tan antigua como el hombre mismo pero que se presenta en cada momento histrico en trminos acuciantes y siempre de actualidad'^.
La polmica sobre la pena es complejsima, tanto desde el punto de vista fctico y fenomenolgico, como valorativo.
Desde un punto de \ista. fenomenolgico, son tan diversas las formas de aparicin del castigo en la historia, y el modo de interpretarse y experimentarse -por la
comunidad que lo ordena y por el individuo que lo su"e- que resulta incluso cuestionable que nos podamos referir, sin ms, a "la" pena, como a un valor entendido,
idntico a s mismo^ a travs de los tiempos. Poco parece puedan tener en comn
las concepciones remotas de la pena, como sacrificio del infractor, inspiradas en
planteamientos mgico religiosos o las crueles e inhumanas penas corporales de la
Edad Media, orientadas a fines de mera intimidacin, con las modernas orientaciones que contemplan la pena privativa de libertad como resorte resocializador^.
Desde un punto de vista valorativo, el fenmeno de la pena es inseparable del
mundo de las ideas, porque, en definitva, tambin el delito es un "fenmeno espiritual"^. La esencia y fines de la pena -la sancin represiva ejercida por el Estadono puede entenderse por s sola, como pudieran entenderse y justificarse, sin ms,
la defensa frente a alteraciones del orden pblico o la proteccin militar de las fronteras nacionales: por el contrario, las diversas respuestas al problema hunden sus
races en otras tantas concepciones y disputas ideolgicas^. Las ideas sobre la sociedad, el individuo y el Estado, son las coordenadas fundamentales de las mismas, por
ms que durante algn tiempo el problema de los fines de la pena se abord como
si fuese un problema estricta y exclusivamente penal^.
Por eso, es incorrecto examinar las diversas teoras y concepciones de la pena y
del ius puniendi al margen del contexto histrico en el que tales "fenmenos" deben
encuadrarse, de sus "coordenadas histricas".
Como observa MAURACH: "La Historia se hace a base de muchas corrientes que fluyen, unas ms deprisa, otras ms despacio. El desarrollo poltico se
adelanta, en ocasiones, al mundo de las ideas, para rezagarse, tal vez, despus
tras ste ... No debe, pues, pasarse por alto hasta qu punto la disputa o guerra de
las teoras de la pena -y especialmente la guerra de escuelas- ha estado prisionera de las cambiantes concepciones filosficas"'^.
Tales concepciones, que integran el marco espiritual de cada momento histrico, perfilan y matizan los contornos del fenmeno de la pena. Fenmeno del que se
ha dicho tiene dos "caras" o "aspectos" fundamentales: el "estatal" y el ''perso-

^En este sentido: ROXIN,C., Strafrechtliche Grundlagenprobleme, pg. 1 (Sinn und Grenzen staatlicher Strafe) Walter de Gruyter, 1973, Berln (tambin, en Sinn und Grenzen staatlicher Strafe, JuS.,
1966, pgs. 553 y ss.)..
^As, STRATENWERTH, G. KUHLEN, L., Strafrecht, A., T., cit., pgs. 3 y 4.
^En este sentido, STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pgs. 3 y 4.
^As, SCHMIDHUSER, Ed., Strafrecht, A.,T., cit., 2^ Ed., pg. 43.
8JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., 1^ Ed., pg. 44.
'^As, MAURACH-ZIPF, Strafrecht, A., T., cit., pg. 74 y ss.
"^En este sentido, MAURACH-ZIPF, cit., Strafrecht, A., T., pg. 75.

LA PENA

231_

naF^^. El primer aspecto contempla la pena como instrumento al servicio de la fincin esencial atribuida al Estado: la misin de mantenimiento del orden establecido.
El problema incumbe, por tanto, a la Teora del Estado^^. El fundamento real de la
pena se desprender de su condicin de medio indispensable para hacer valer el orden
de la comunidad jurdica^^. Pero la pena ha de examinarse tambin desde la ptica del
condenado que la su^e y sus conciudadanos que viven la experiencia de la aplicacin
del castigo estatal: a sto se refiere el denominado plano "personal" de la pena^^. Si
desde el punto de vista ''estatar interesa, ante todo, justificar el derecho del Estado
para imponer penas, en nombre de la comunidad; la dimensin "personal" plantea el
problema del "deber" del ciudadano de soportar la imposicin de tales penas y, en
consecuencia, el problema de los "lmites" y presupuestos de las mismas^^.
Metodolgicamente, cabe sealar tres observaciones al examen de la polmica
sobre la teora de la pena. La primera ha quedado ya apuntada: que no se trata de una
cuestin exclusivamente penal, sino de filosofa general, donde confluyen las diversas
concepciones sobre el individuo, la sociedad y el Estado, histricamente cambiantes. La
segunda se esboz de pasada: el problema debe abordarse, en nuestros das, a la luz de
los conocimientos actuales sobre el hombre y la sociedad, con un nuevo enfoque, ya
que sus presupuestos varan como varan los conocimientos y necesidades de la sociedad. Las grandes preguntas sobre la pena no son preguntas invariables, ni nos podemos
conformar con las contestaciones del pasado, como si fueran respuestas acabadas y perfectas a un problema ininmutable^^. Hoy, ms que nunca, urge precisar los "lmites" de
la ingerencia estatal penal^^, precisamente porque somos conscientes del impacto a
menudo devastador de la misma, adoptando posturas crticas y exigentes. Finalmente,
cabe destacar el creciente auge y potenciacin de la Teora de la Pena, tradicionalmente postergada a la teora del delito. Durante mucho tiempo se pretendi reservar la Dogmtica para la Teora del Delito, y la Poltica Criminal para la Teora de la Pena: en la
actualidad asistimos a un proceso que propugna la unificacin de la Dogmtica y la
Poltica Criminal, y la revisin de la Teora del Delito a la luz de la Teora de la Pena^^.

'^Siguen esta terminologa, fundamentalmente: WELZEL, H., Deutsches Strafrecht, A., T., cit.,
pg. 238; MAURACH-ZIPF, Strafrecht, cit., pg. 87.
i^As, expresamente, MAURACH-ZIPF, cit., A., T., pg. 87.
'3As, WELZEL, H., Deutsches Strafrecht, cit., pg. 239.
'^En este sentido, WELZEL, H., quien, dentro de este plano "personal" distingue, a su vez, el "sentido" de la pena (la pena como retribucin: del "sentido" de la pena se desprenderan tanto su "justificacin", como la "medida" del mal de la pena) y el aspecto "vivencial" de la pena (la pena es "experimentada y vivida como un "mal"): Deutsches Strafrecht, cit., pgs. 238 y 239.
'^As, MAURACH-ZIPF, Strafrecht, A., T., cit, pgs. 87 (Utilizan los trminos: Duldungspflicht y
Grenzen, respectivamente).
'^En este sentido, ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., (Sinn und Grenzen, cit),
pgs. 1 y ss.
'^No slo de "explicar" por qu se pena, sino de buscar una "justificacin" al castigo, si la hay,
(As, NAUCKE, W., Strafrecht, Eine Einfhrung T Ed.; Metzner Verlag, pg. 43). Vid, tambin:
BENDA, E., Vom Sinn menschlichen Strafens, en: Hat Strafe Sinn?, Herder, 1974, pg. 17, quien resalta la incidencia grave de la pena en la esfera de los derechos fundamentales del individuo.
'^Sobre las nuevas orientaciones metodolgicas, vid.: MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit.,
pg. 90.

232

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

2. FUNDAMENTO, NATURALEZA Y FINES DE LA PENA


La pena se justifica en cuanto instrumento insustituible del control social (formal), segn se expuso en pginas anteriores^^.
Pero la doctrina penal cuando analiza el problema de la pena y su legitimacin,
suele distinguir: fundamento o justificacin, naturaleza o esencia y fines o funciones de la pena^^, con una terminologa no siempre homognea^ ^ que se acepta a
efectos expositivos.
Aunque tal vez sera ms correcto distinguir "funcin" y "misin" o "fin", como
propone MUOZ CONDE^^.

2.1.

Fundamento o justfcacin de la pena

Es indiscutible que la justificacin de la pena reside en su necesidad. Una sociedad que quisiera renunciar a su poder penal se entregara a s misma. La necesidad
de la pena es un dato fctico que aporta el conocimiento emprico, si bien con ello
no se prejuzga el modo de operar de la pena, ni su esencia o fines. Pero su necesidad es un hecho real^^.
Incluso quienes claman por una fundamentacin "tica" de la pena^'^, no
dudan en afirmar que se castiga por razones de necesidad social. La pena es un
control social, una "institucin", hoy por hoy necesaria porque sirve de cauce
efectivo de solucin de conflictos sociales^^. La eficacia de la pena -eso si- no
se mide en funcin de sus diarios y evidentes fracasos, sino por sus xitos, menos
ostensibles, pero constatables por la experiencia cotidiana^^.

'^Vid., en este sentido, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit.,
pg. 61.
^^Vid., supra, nota 1; Vid. ARANGO DURLING, V^., Las consecuencias jurdicas del delito,
Panam Viejo (2003), pgs. 14 y ss.
^'As, en la literatura alemana, el trmino "Sinn", que utilizan WELZEL, H., {Das Deutsche
Strafrecht, cit., pgs. 238) y SCHMIDHUSER, Ed., {Vom Sinn der Strafe, T Ed., pgs. 43 y ss) responden a conceptos distintos. En la literatura espaola tampoco coinciden, por ejemplo, las acepciones que se dan al trmino "fundamento" y "funcin"; o bien se piensa en lo mismo cuando se utilizan
trminos diferentes (vid., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 91, nota 184).
22HASSEMER, W., MUOZ CONDE, R, Introduccin a la Criminologa, cit., pgs. 99 y ss.
^^As, MAURACH, R., Deutsches Strafrecht..., cit., pg. 70. En sentido crtico se pronuncia exclusivamente H. MAYER, (Strafrecht, A., T., cit., 1967, pg. 24, nota 1), quien reprocha que el hombre
actual se haya acostumbrado al sobrepoderio de la sociedad y del Estado, hasta el punto de que los
propios manuales alemanes -dice- den por descontada la necesariedad de la pena, sin ms y la insustituibilidad del Derecho Penal.
^"^Por ejemplo, P. NOLL, Die ethische Begrndung der Strafe, 1962, Tbingen, pgs. 3 y ss.: "todo
actuar del Estado, en cuanto ejercicio de poder, requiere de una fundamentacin tica en mayor medida an que el actuar del individuo". Sobre el caso singular de MAURACH, vid., MIR PUIG, S.,
Derecho Penal, P.G., cit., pg. 54.
25En este sentido, STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., T Ed., pg. 28.
^^En cuanto al problema de la "eficacia" de la pena vid., ANTN ONECA, J., Derecho Penal,
/G.,cit., pg. 481.

LA PENA

232

En este sentido, se ha dicho que la pena tiene una triple fundamentacin: poltica, sociopsicolgica y tico-individuaF^. Desde un punto de yisia. poltico-estatal
se justifica la pena porque sin ella el orden jurdico dejara de ser un orden coactivo capaz de reaccionar con eficacia ante las infi^acciones del mismo; desde un punto
de vista sociopsicolgico, porque satisface las ansias de justicia de la comunidad: si
el Estado renunciase a la pena, obligando al perjudicado y a la comunidad a aceptar las conductas criminales como si no hubieran tenido lugar, se producira inevitablemente un retomo a la pena privada y a la autodefensa, propias de etapas histricas ya superadas; desde un punto de vista ticoindividual, la pena se justifica en
consideracin al propio delincuente, ya que permite a ste, como un ser "moral"
liberarse de su sentimiento de culpa^^.
Pero a las funciones de la pena se har referencia en pginas posteriores.

2.2. Esencia de la pena


Conceptualmente la pena es privacin o restriccin de bienes jurdicos establecida por la ley e impuesta por el rgano jurisdiccional al que ha cometido un
delito29.
Sigue siendo vlida, a estos efectos, la conocida definicin de GROCIO:
"Poena est malum passionis, quod inflingitur propter malum actionis"^^, si bien
conviene introducir en la misma algunas "correcciones" que aproximen la nocin
vulgar a la acepcin tcnica. Pena no es, cualquier "mal" que se aplica a una persona, sino slo aqul que tiene su origen y fundamento en una conducta delictiva^^ La "pena" es retribucin, pero retribucin "m malampartem": es aplicacin
de un "mal" como respuesta a un "mal" previo^^. Pero adems -y a diferencia de
la "venganza", que tambin es un "mal" retributivo que tiene su origen, o puede
tenerlo, en la comisin de un delito- la "pena" se ejecuta en una determinada
"forma" social y culturalmente reconocida, y dentro de una "medida" que no
toma como criterio de referencia el sentir del lesionado^^, sino el de la ley. La

27As, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 44.


2^As, BOCKELMANN, R, Das Problem der Kriminalstrafe, cit., por Jescheck, Lehrbuch, cit.,
pg. 44, nota 7.
2''As: RODRGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal Espaol, P.G., cit, 1976, pg. 742; ANTN
ONEGA, J., Derecho Penal. P.G., cit., pg. 477; MEZGER, E., Tratado de Derecho Penal, II,
Traduccin a la 2^ Ed., y anotaciones de J.A. RODRGUEZ MUOZ, pg. 343; SCHMIDHAUSER,
Ed., Strafrecht, A., T., cit., pgs. 24 y 25.
30De iure belli, libro II, Cap. XX, 1.1.
^'As, SCHMIDUSER, Ed., Strafrecht, A., T., cit., pg. 25.
32En este sentido: SCHMIDHAUSER, Ed., Strafrecht, A., T., cit., pg. 25. Tambin un "premio"
tiene carcter "retributivo"; la pena es retribucin "in malan partem".
^^SCHMIDHAUSER, Ed., Strafrecht, cit., A.T., cit., pg. 25. Precisamente porque la pena tiene
naturaleza retributiva, la antigedad se plante ya si no era mera "venganza", expresin absurda de una
reaccin destructiva (as: PLATN, Protagoras, 324 a.b). Cfr. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L.,
Strafrecht, A.T., cit., pgs. 2 y 3. Vid. KHLER, M., Strafrecht, A.T., cit., pg. 37 y las precisiones
conceptuales que hace el autor.

234

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

"pena" es un "mal", con independencia de que, en el caso concreto, el sujeto que


la padezca no la experimente como un tal maP"^.
La doctrina ha resaltado una serie de requisitos como inherentes al concepto
de pena.
As, segn HART^^, la pena debe implicar un sufrimiento; ser impuesta a
causa de una violacin de la ley; ser inigida a un presunto o actual violador de
la ley, a causa de tal violacin; ser administrada conscientemente por personas
distintas al reo; ser impuesta y administrada por una autoridad constituida segn
el sistema legal contra el que se realiz la transgresin.
ALF ROSS, por su parte^^, aade una nota adicional caracterstica del concepto de pena: que sta expresa un reproche hacia el autor de la infraccin.
La pena, pues, es un "mal" de naturaleza retributivo. De aqu se desprende la
necesidad de una relacin de proporcin entre la gravedad del hecho cometido y la
gravedad del castigo^^. La proporcionalidad es un postulado de la retribucin, aunque pueda interesar tambin, como es lgico, a los fines de la intimidacin general
y de la prevencin especiaP^. La gravedad del hecho aislado cometido es indamento y medida de la gravedad de la pena: gravedad -la del hecho- que estar en
funcin del contenido de su ilicitud y de la culpabilidad del autor^^.
Por eso afirma MAURACH: "La pena es un mal que se impone al delincuente por el culpable incumplimiento del derecho. El mal de la pena compensa, en
virtud de una merma del derecho (del autor), la usurpacin del derecho (ajeno)
propia del delito. Toda pena es, pues, por esencia, retribucin. En tanto se contemple la retribucin como una consecuencia derivada por el derecho del acto culpable no ser preciso insistir en que tan slo la retribucin justa merece la consideracin de pena. El acto es la causa del nacimiento de la pena, la culpabilidad, la
de su determinacin"^^."
No puede ponerse seriamente en duda la naturaleza retributiva de la pena, ni en
general, ni con arreglo al Derecho Positivo espaol.
A la pena pertenecen, tambin, ciertas consecuencias sociales negativas (no
normativas) asociadas a la comisin del delito (castigo informal) a las que ya me he
referido en otro lugar de esta obra'^^

34AS, ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 478; SCHMIDHUSER, Ed.,
Strafrecht, A., T., cit, pg. 25.
^^Punishment and Responsability, Oxford, 1973, pgs. 4 y 5. Cfr., COBO DEL ROSAL, M. y
VIVES ANTN, T, Derecho Penal, PG., cit., pg. 555.
^^Colpa, Responsabilit e pena. Miln, 1972, pgs. 67 y ss.; Cfr., COBO DEL ROSAL, M. y
VIVES ANTN, T, Derecho Penal, P.O., cit., pgs. 555 y ss.
37AS: R O D R G U E Z M O U R U L L O , G., Derecho Penal, PG., cit., pg. 54. Tambin: ANTN

ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 478 y bibliografa all citada. En la literatura alemana, por
todos: MAURACH, R., Tratado de Derecho Penal, traducido por J. CRDOBA RODA, Ariel,
Barcelona, 1962,1., pg. 79.
^^Sobre el problema, por todos: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pgs. 24 y 25.
39AS: R O D R G U E Z MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 54.
'^OMAURACH, R., Tratado de Derecho Penal, cit., I., pg. 79.
"^^Vid. en esta obra, Captulo La); vid., tambin, en este mismo Captulo III, III-2 ("Las denominadas teoras relativas"), in fine, nota 215 (las sanciones informales).

LA PENA

235_

No obstante, los efectos reales de la pena trascienden con mucho la estricta privacin o restriccin del bien o bienes jurdicos concretos afectados por la sentencia
condenatoria, tanto desde un punto de vista cualitativo, como temporal y personal.
Para empezar, a los efectos jurdicos directos de la condena se aaden las consecuencias inherentes a la privacin o restriccin del bien o bienes jurdicos limitados por aqulla. Es obvio, por ejemplo, que la privacin de libertad -guste o no
guste reconocerse- no es solo, ni puede ser, exclusivamente una privacin de libertad, sino de todo cuanto una limitacin de este valor supremo del hombre significa,
por mucho que se humanice el rgimen de cumplimiento de esta pena.
Pero, adems, a los efectos de las sanciones formales hay que aadir lo que la
doctrina criminolgica denomina sanciones informales, muy aflictivas, tambin,
an cuando no se contemplen en la legislacin ni se apliquen por la autoridad jurisdiccional siguiendo un procedimiento pblico con todas las garantas legales"^^. Son,
en definitiva, efectos indirectos de la pena, asociados por el infractor a la imposicin de sta o a la posibilidad de que se imponga, que inciden en el proceso de
disuasin o contramotivacin.
Por otra parte, las implicaciones personales, psicolgicas y sociales de la intervencin penal comienzan a vivenciarse con el inicio del procedimiento criminal,
mucho antes de que se dicte la oportuna sentencia condenatoria, sin que, de hecho,
la presuncin constitucional de inocencia pueda enervar tales padecimientos. En
casos de cierta notoriedad o inters meditico, los medios de comunicacin potencian adems aquellos, prolongando la situacin aflictiva del condenado ms all de
la fecha formal de extincin de la pena'^^.
Por ltimo, y aunque la responsabilidad criminal es estrictamente personal, el
juicio de reproche salpica, tambin, a terceros familiares y allegados del autor que
por el mero hecho de su vinculacin personal o familiar con ste compartirn las
iras y el inmerecido e injusto desprecio social: rechazo, marginacin, exclusin, aislamiento, etc.
2.2.1.

Su verificacin histrica

Histricamente, la pena pblica surge de un largo proceso de monopolizacin


por el Estado de la venganza privada y de la ley del talin"^"^, superndose la idea de
odio o venganza contra el opresor e introducindose un mecanismo de enjuiciamiento de los hechos "desapasionado" y "objetivo'"*^. Desde un punto de vista material, es un mal porque consiste en la privacin o restriccin de bienes jurdicos del
culpable y porque slo de esta manera puede ejercer su necesaria eficacia intimida-

"^^Vid. SERRANO MALLO, A., Introduccin a la Criminologa, cit., pg. 24L


'^^El problema de la estigmatizacin meditica es muy controvertido y suscita serios reparos de
legitimidad, ya que el impacto psico-social y sociopersonal meditico perseguido se constrie a ciertos delitos (vg. socio-econmicos, violencia de gnero, etc.) y no expresa una respuesta proporcionada a la entidad objetiva del hecho delictivo, ni lo pretende.
4^As: MAURACH, R., Tratado, cit.. I, pg. 79.
"^^As: RODRGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal Espaol, cit., RG., pg. 743.

236

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

toria"*^. No podra ser de otro modo si se observa que la pena es portadora, al propio
tiempo, de un juicio de reproche, de desvalor, de un juicio negativo^^ por la realizacin de la conducta antijurdica. La moderna criminologa ha puesto de relieve, en
este sentido, que si bien existen "controles sociales" neutros, tales controles dejan de
serlo tan pronto como el comportamiento "desviado" se "criminaliza"; y, aunque no
se les denomine "penas", funcionan necesariamente en forma "represiva"^^.

2.2.2. La naturaleza ^^retributiva" de la pena en el Derecho Positivo


Pero si doctrinalmente resulta difcil negar el carcter retributivo de la pena^^,
ms difcil parece an intentarlo con respeto al Derecho Positivo.
En efecto, el Derecho Positivo espaol segn la opinin dominante^^, parte de
la naturaleza "retributiva" de la pena, que tiene en cuenta la gravedad mayor o

'^^En este sentido, ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 478.
'*^Juicio de desvalor "eticosocial", segn JESCHECK, H.H., {Lehrbuch, cit., pg. 45); WELZEL,
H., Deutsches Strafrecht, cit., pg. 238.
'^^Sobre el problema, vid., KAISER, G., Strategien und Prozesse strafrechtlicher Sozialkontrolle,
cit., pg. 3.
'^^Prescindiendo de las corrientes filosficas y penales que entienden que la "pena" es un bien, el
intento tal vez ms significativo de negar que la pena sea un "mal" puede encontrarse en NOLL, P., (Die
etische Begrndung der Strafe, cit., pgs. 17 y ss. (el autor cita, tambin en esta lnea crtica frente a la
conceptuacin de la pena como mal, a SCHULTZ, Probleme der Strafrechtsreform in der Schweiz,
1955, pg. 299). A su juicio, la pena es un mal necesario, pero no necesariamente un mal. Debe inflingir, a veces, un mal por razones de prevencin general o especial, sin que de ello resulte su supuesto
carcter "represivo" (op. cit., pg. 17). En cuanto "represin", la pena sera, ms bien, expresin pblica de un juicio de "desaprobacin" de la infraccin y del infractor, y, en tal sentido, manifestacin del
Derecho: pero no "mal por mal" (op. cit., pgs. 17 y 18). La funcin de la pena -su funcin represivase agotara en dicho juicio de "desaprobacin", expresin del Derecho y no mera retribucin. Cualquier
otro contenido que quisiera darse a la pena vendra determinado exclusivamente por razones de "prevencin" (op. cit., pgs. 19 y 20). Su carcter "desaprobatorio" permitira diferenciar la pena de otras
medidas coactivas del poder estatal: y slo si se identifica el carcter "represivo" de la pena con el
mismo puede comprenderse y justificarse que existan y puedan existir reacciones contra el delito que,
a pesar de ser "penas", carecen de naturaleza "aflictiva" (vg. la suspensin condicional de la ejecucin
de la pena): y, por otra parte, que existan y puedan existir reacciones jurdicas que, aun no siendo
"penas" por faltar el reproche tico social antes aludido, consisten en la aplicacin de un mal por motivos de prevencin general, como sera el caso de las multas pecuniarias impuestas a los responsables de
contravenciones u "Ordnungswidrigkeiten" (op. cit., pgs. 18 y 19).
^^Partiendo de la distincin entre "concepto" o "fundamento" y "fines" de la pena - que acepta
la doctrina espaola- no es contradictorio afirmar, entonces, que sta parte de la esencia retributiva
de la pena (aunque se admita, como se admite, que, adems, cumple otros fines). El Derecho Positivo
Espaol parte, tambin, de la esencia o naturaleza retributiva de la pena, aunque sta cumpla otros
fines ajenos a la mera retribucin. As: CASAB, J.R., en Comentarios, cit., II, pgs. 9 y ss.;
RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 54 ("El C.P profesa una concepcin
retributiva de la pena" ... aunque el principio sufra excepciones); CEREZO MIR, J., compartiendo la
tesis de ANTN ONECA: El Cdigo se inspira en una teora "unitaria" de la pena {Derecho Penal,
cit., pg. 27 y bibliografa all citada). Se aparta de la opinin dominante: BARBERO SANTOS, M.,
para quien nuestro ordenamiento se habra inclinado por los postulados de la intimidacin general
(cit., por CEREZO, op. cit., pg. 27 nota 76).

LA PENA

237

menor del hecho y la culpabilidad del autor, sin perjuicio de que existan excepciones y quiebras a este principio, inspiradas por las exigencias de la prevencin especial o de la intimidacin general. La esencia retributiva de la pena responde ya a una
dilatada tradicin jurdica, interrumpida exclusivamente por el Cdigo de 1928^^ y
se hace patente en el Cdigo Penal vigente en numerosos preceptos e instituciones.
La estructura, por de pronto, del derogado Cdigo Penal de 1973 responda
a la idea de que el delito es el presupuesto y la pena su consecuencia: la pena apareca referida a acciones y omisiones y no a personalidades^^. Los artculos 2 y
565, en segundo lugar, consagraban el principio de adecuacin de la pena a la
culpabilidad del autor: menor culpabilidad, menor pena; y ello hasta el punto de
que, incluso si el Cdigo impeda la reduccin correspondiente de la pena, los
Tribunales deban acudir al Gobierno para reclamar la necesaria proporcin,
mandato contenido en el artculo 2, y no entre las normas reguladoras de la determinacin de la pena aplicable^^. En tercer lugar, el Cdigo estableca las penas,
tambin, en funcin del mal causado, y no slo de la culpabilidad: la mayor penalidad de la consumacin respecto a las formas imperfectas; el modo de establecerse aquella en algunos delitos contra la integridad o el patrimonio; el sistema
legal de determinacin anticipada -impropio de un Derecho Penal de corte preventivo- y el mecanismo de acumulacin de penas en el concurso material de
delitos, seran expresin del principio retributivo que inspira al Derecho espaol^"^. Parece, pues que es el total sistema legal espaol -y no ya una serie de
declaraciones aisladas- lo que permite definir la pena como castigo impuesto en
proporcin al mal del delito^^.
Lo propio cabe afirmar del vigente Cdigo Penal de 1995. El artculo 4".3,
que tampoco se halla entre las normas generales de determinacin de la pena,
consagra un mecanismo sui generis para hacer valer las exigencias de la proporcin cuando ... "la pena sea notoriamente excesiva, atendidos el mal causado por
la infraccin y las circunstancias personales del reo". Por otra parte, derogado el
principio de incriminacin genrica de los delitos imprudentes (antes: artculo
565), el Libro II contiene numerosas y coherentes manifestaciones del axioma:
mayor culpabilidad mayor pena, menor culpabilidad menor pena. As, la pena del
homicidio imprudente (art. 142) es siempre ms benigna que la del homicidio
doloso {art. 138); o la del aborto culposo (art. 146), en comparacin con sus
modalidades dolosas (art. 144 y 145); las lesiones (art. 152.1"^, las lesiones al
feto (art. 158) o las manipulaciones genticas (art. 159.2'^ -siempre en sus respectivas formas imprudentes-, se castigan con penas ms benignas que las de los
correspondientes delitos dolosos. Por ltimo, el Cdigo Penal vigente establece,
tambin, las penas en funcin del mal causado, y no solo de la culpabilidad del
autor. La tentativa (art. 62) se castiga con la pena inferior en uno o dos grados a
la sealada para la consumacin del delito, del mismo modo que a los cmplices
se les impone la pena inferior en grado a la prevista para los autores (art. 63). Y

^'As: CASAB, J.R., Comentarios, cit., II, pg. 13.


^^As: CASAB, J.R., Comentarios, cit., II, pg. 11.
^^As: CASAB, J.R., Comentarios, cit., II, pg. 12.
^^En este sentido: CASAB, J.R., Comentarios, cit. II, pgs. 12 y 13.
^^MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 92.

238

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

en materia de concurso real de delitos, rige -en principio- el criterio inequvocamente retributivo de la acumulacin (art. 73).
Esta afirmacin, sin embargo, obliga a hacer dos importantes salvedades. De
una parte, que el propio Cdigo espaol contempla importantes excepciones al principio retributivo. De otra, que el "concepto" de la pena no prejuzga el problema distinto de sus "fines": que la pena sea represin, retribucin, no significa que se justifique en cuanto tal retribucin, ni que deba servir slo para retribuir^^; concepto y
funcin implican planos diferentes.
En cuanto a las excepciones que el propio sistema espaol conoce del principio retributivo se analizarn a propsito de los fines diversos de prevencin a
que puedan responder^^.
2.3.

Losfinesde la pena

Distinto es, por lltimo, el problema de los "fines" de la pena; esto es, del significado del acto de castigar tanto para el propio condenado como para la sociedad
que castiga^^; el ''sentido" de la pena, que depende de toda una filosofa del Estado
y de una teora del Derecho^^. El problema se plantea en otros trminos: por qu y
para qu se pena.
Examinado apriorstica y conceptualmente ste, podramos anticipar que a la
pena se le pueden dar dos significados distintos: como retribucin y como prevencin^^. La pena puede concebirse mirando al pasado, al hecho ya cometido, buscndose en el mal que la misma entraa una compensacin o restauracin de la
infraccin del Derecho producida por el delito. Pero tambin, mirando al futuro, al
peligro de que el autor del delito o un tercero vuelvan a cometer un nuevo hecho criminal. En el primer caso, la pena respondera al aforismo: punitur, quia peccatum
est. En el segundo: punitur, ne peccetur. En el primero, sera la culpabilidad el criterio de referencia; la peligrosidad, en el segundo.
Retribucin significa que la pena debe ser equivalente al injusto culpable segn
el principio de la justicia distributiva. Lo que no tiene que ver con "venganza", sino
con "medida", ya que el hecho cometido se convierte en fundamento y medida de
la pena; y sta ha de ajustarse, en su naturaleza y quantum a aqul^'. El principio
retribucionista descansa sobre dos principios inmanentes: el reconocimiento de que
existe la culpabilidad, que puede medirse y graduarse; y el de que puedan armonizarse la gravedad de la culpa y la de la pena, de suerte que sta se experimente como
algo merecido por el individuo y por la comunidad^^.

56pQj. todos: MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 92.
-^^Vid., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 93 a 95.
58por todos: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 45.
59AS: H . M A Y E R , Strafrecht, A., T., cit., pg. 24.

^^Vid: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 45; MAURACH, R., Tratado de Derecho Penal, cit.,
(Ariel, Barcelona, 1962), I, pg. 61.
^'Cfr. JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 46.
62AS, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 46.

LA PENA

239^

Expiacin y retribucin no son conceptos sinnimos, pues el primero hace


alusin a un proceso anmico y moral en el culpable, que le permite reconciliarse libremente consigo mismo, recuperar su libertad moral... pero que no puede
imponerse por la pena^^.

2.3.1.

Prevencin versus retribucin

El principio de "prevencin" mira hacia el futuro; hacia la peligrosidad del sujeto y la predisposicin criminal latente de la generalidad. La pena es un resorte para
prevenir delitos futuros. El delito no es la causa sino la ocasin de la pena. Tampoco
su medida, por que no se castiga con arreglo a "lo que se merece" (al hecho cometido), sino segn lo que se necesite para evitar otros hechos criminales. El principio
prevencionista descansa, tambin, sobre tres "presupuestos inmanentes":^ la posibilidad de enunciar un juicio de pronstico mnimamente seguro respecto a la conducta futura del sujeto; la de que la pena pueda incidir de tal manera en la peligrosidad
diagnosticada que ciertamente produzca un efecto preventivo; que mediante la pena
pueda lucharse eficazmente contra las inclinaciones y tendencias criminales.
2.3.2. Referencia histrica
Histricamente, las diversas concepciones del Estado, de la Sociedad y del
Derecho conducen a la acentuacin de uno u otro principio^^. El Derecho Penal del
"Antiguo Rgimen" descansa, fundamentalmente, sobre el principio de "intimidacin general"^^.
La Ilustracin por consideraciones "racionales" y "humanitarias", exige la proporcin entre el delito y la pena. El contrato social impide que el delincuente pierda ms derechos de los que se ha arrogado al violar aqul; y la propia "razn" reclama, junto al imperativo de la proporcionalidad, la consecucin de fines "tiles":
proporcionalidad, correccin del delincuente y, en su caso, aseguramiento, remplazan ya al monoltico principio de la intimidacin^^.
KANT transcendi este planteamiento "utilitario", convirtiendo la proporcionalidad no en un postulado de la razn, sino en una exigencia "absoluta". Sembr, as,
la semilla de las teoras absolutas del siglo XIX.

"En este sentido: MAURACH, R., Tratado, cit., I., pg. 80; ROXIN, C , Strafrechtliche
Grundlagenprobleme, cit., (Sinn und Grenze, cit., pg. 5; STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T.,
cit., 2" Ed., pgs. 23 y 24; SCHMIDHUSER, Ed., Vom Sinn der Strafe, cit., pgs. 23 y 24 y 49 y ss;
NOLL, R, Die ethische Bergrndung der Strafe, cit., pgs. 8 y ss.
^Cx., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 47.
^^Sobre el problema, vid: MAURACH-ZIPF., Strafrecht, A., T., cit., pgs. 74 y ss (^'Teoras de la
pena, ideologa y concepcin del Estado").
6^Por todos, ANTN ONEGA, Derecho Penal, P.G., I, pg. 40; CASAB, J., Comentarios, II,
pg. 4.
6^As: MAURACH, R., Strafrecht, cit., A., T. I., pgs. 76 y 77.

240

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

Pero fue ms tarde FEUERBACH, el ms ilustre lsofo de la Ilustracin quien


sent las premisas del Estado liberal, superando los planteamientos del Estado polica: su teora de la "coaccin psicolgica" conducira a potenciar al mximo el principio de "prevencin general", si bien desde unas premisas bien distintas: como
garanta de libertad para el ciudadano y de eficacia de la ley penal.
El Estado liberal de la burguesa limit su propio papel a asegurar los derechos
individuales de sus ciudadanos, renunciando a todo rgimen de previsin social,
correccin o influencia en los mismos. En el campo de las teoras de la pena ello se
tradujo en el auge de las llamadas teoras absolutas, cuyo primer representante en
Alemania fue HEGEL, y el ltimo BINDING: la idea de retribucin, por tanto,
pasara a primer trmino.
No puede desconocerse, en consecuencia, que detrs de la aparente rigidez e
intolerancia de las teoras absolutas, del marco inhumano con que frecuentemente se presentan, existe todo un Estado liberal, conducido por la burguesa,
que postula la libertad, dignidad y no instrumentalizacin del hombre como valores supremos y que, por ello, ve en la pena retributiva una garanta del ciudadano ante los excesos de las ideas prevencionistas de la "pena educadora" y de la
"pena aseguradora"^^.
Pero la "orgullosa autosuficiencia de las teoras penales liberales" no pudo
resistir el proceso industrializador, el auge de la criminalidad, sobre todo juvenil, y
de la reincidencia, exponente del fracaso de la pena retributiva. Se dio paso entonces al Estado Social, intervencionista, que asume ambiciosos proyectos de asistencia y profilaxis, favorecidos por el progreso de las ciencias naturales, que aportan
un mejor conocimiento de las causas de la delincuencia y de los modos de lucha eficaz contra la misma. La "pena-fin" que propugna v. LISZT da luz verde a la "lucha
de escuelas" y determina de una parte, la crisis definitiva de las teoras "absolutas",
y de otra, las posturas conciliadoras hoy dominantes: las teoras de la unin. La tragedia de LISZT consisti en que, siendo contrario al Estado totalitario, luch por un
Derecho Penal que, en definitiva, slo podra ser realizado por un Estado totalitario. De hecho, su "pena proteccin" y sus ideas "prevencionistas" fueron instrumentalizadas ms tarde por regmenes totalitarios. Estos bajo la apariencia de una
pena "retribucin" o "expiacin" profesaron, en realidad, ideas estrictamente prevencionistas: pena "intimidacin" y "aseguramiento"^^.
La experiencia trgica del Estado totalitario condicion la evolucin posterior
de la teora de la pena, explicando el resurgimiento de la idea de retribucin (en lo
que significa de garanta del ciudadano frente a excesos utilitaristas o prevencionistas autoritarios), los intentos de buscar una fundamentacin "tica" y "metafsica"
a la pena^^ y, en definitiva, el auge de las doctrinas eclcticas hoy dominantes. Estas
admiten la retribucin, bien como "fundamento" de la pena -orientacin ms con^^A: MAURACH (MAURACH-ZIPF), R., Strafrecht, A., T., cit., pg. 80.
^^En general, como caracterstica de los Derechos Penales "autoritarios", vid: ANTN ONECA,
J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 51. En particular, y respecto a Alemania: MAURACH-ZIPF,
Strafrecht, A., T., cit., pgs. 83 y 84.
''"Vid., MAURACH, R., Tratado de Derecho Penal, Ariel, Barcelona, I, cit., pg. 88.

LA PENA

241

servadora- bien como mero "lmite" a las exigencias de la prevencin, segn la


concepcin ms progresista^ ^ La orientacin ms conservadora acenta lgicamente la prevencin general, a la que se han replegado no pocos retribucionistas^^
en nuestros das. La progresista, encabezada en Alemania por los elaboradores del
Proyecto Alternativo y en Italia y Francia por la moderna "Nueva Defensa Social"
de MARC ANCEL^^, la prevencin especial; pensamiento este ltimo, sin embargo, que hoy parece entrar en crisis para dar paso, una vez ms, a una acentuacin
del principio retributivo y de intimidacin generaF"^.
3.

LAS TEORAS PENALES: EXPOSICIN Y CRITICA


DE LAS MISMAS

Al examinarse las teoras penales, se suelen distinguir las teoras absolutas, las
relativas y las de la unin.
Las primeras entienden la pena como un "fin" en s misma, sin necesidad de
referirla a "objetivos prcticos"^^, a "resultados" concretos para justificarla. La pena
no es un "medio" Cpena absoluta a