LOS CONTRATOS PARTE GENERAL Jorge Lopez Santa Maria QUINTA EDICION Actualizada por Fabian Elorriaga De Bonis. rl “AbeledoPerrot i=) eae) evi ele) s8JORGE LOPEZ SANTA MARIA LOS CONTRATOS PARTE GENERAL QUINTA EDICION ACTUALIZADA POR FABIAN ELORRIAGA DE BONIS d ” AbeledoPerrot* LegalPublishing”OTRAS PUBLICACIONES DEL AUTOR L. Lipros |. Interpretacion y Calificacién de los Contratos frente al Recurso de Casacién en ef Fondo en Materia Civil, Ed. Juridica de Chile, Santiago, 1966. .. Sistemas de Interpretacién de los Contratos, Ediciones Universitarias de Valparaiso, Valparaiso, 1971. |. Obligaciones y Contratos frente a la Inflacién, Ed. Juridica de Chile, Santiago, 1+ ed. 1978 y 2+ ed. 1980. Con algunas variantes, esta obra fue publicada en Francia: Le Droit des Obligations et des Contrats et Inflation Monétaire. Edi- ciones del Centro Nacional de la Investigacién Cicntifica de Francia, Paris, 1980. Con prefacio del profesor de la Universidad de Paris Denis Tallon, Director del Instituto de Derecho Comparado, Paris. TI. TRABAJOS MONOGRAFICOS, INFORMES EN DERECHO ¥ COLABORACIONES Publicados en la primera parte de la Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales. Editorial Juridica de Chile. 4, “Indemnizaciones de perjuicios y desvalorizacién de la moneda”, t. 67, 1970, pp. 149 y ss. También pubticado en la obra Doctrinas Esenciales, Responsabilidad Extracontractual. Ed. Juridica de Chile y Ed. Thomson Reuters PuntoLex, dic. 2009, pp. 631 y ss. 5. “Sobre la parte general de tos contratos”, t. 73, pp. 25 y ss. También publi- cado en el Boletin del Instituto de Docencia e Investigaciones Juridicas, San- tiago, No 25. 6. “Elcontrato forzoso o impuesto”, t. 75, pp. 17 yss. También publicado en la Revista de Ciencias Sociales, Universidad de Chile, Valparaiso, 7; y en la Revista de Derecho Privado, Madkid, junio 1975. 7. “Formalidades en los Contratos’, t. 78, pp. 27 y ss.Toace Lovez Santa Magia 8. “Causa y consideration en los contratos”, t. 78, pp. 71 y ss. 9. “Las obligaciones frente a la inflacién, Correccién monetaria de recom- pensa adcudada por la sociedad conyugal a uno de los cényuges”, «. 79, pp. 1 y ss. También publicado en Boletin del Colegio de Abogados de Valparaiso, 79. 10. “Contrato de linea de crédito. Cliusula de garantia general prendatia. Distincién entre contratos civiles y contravos mercantiles”, «. 79, pp. 39 y ss. También publicado en Revista de Derecho, Universidad Catdlica de Valparaiso, 4, 1980, pp. 121 y ss. 11, “Consideraciones sobre el derecho a la privacidad o al secreto de la vida privada”, t. 79, pp. 65 y ss. 12. ‘El supuesto principio legi speciali per generalem non derogatur, Solo la interpretacién permite dilucidar si una ley general deroga técitamente otra ley especial preexistente”, t. 80, pp. 75 y ss. 13. “Prescripcién de las acciones cambiarias y extracambiarias. Ley 18.092. Ciacion del deudor a reconocer firma 0 confesar deuda’, t. 82, pp. 13 y ss. También publicado en Revista de Derecho de la Universidad Catélica de Valparafso, 11, 1987 14. “Intereses en indemnizacién contractual de perjuicios, Doctrina de los actos propios. Estoppel”, t. 82, 1985, pp. 33 y ss. También publicado en Instituciones de Derecho Privado, Ed. Grijley, Peri, 2006, ¢. 4, pp. 287 yss. yen Doctrinas Fsenciales. Obligaciones, Ed. Juridica de Chile y Ed, Thomson Reuters PuntoLex, 2009, t. 2, pp. 137 y ss. 15. “Accién de desposeimiento incentada en contra del usufructuario del in- mueble hipotecado, por el acreedor adjudicacario de la nuda propiedad”, t. 82, pp. 67 y ss. 16. ‘Régimen mactimonial aplicahle a cényuges casados en el extranjero que pasan a domiciliarse en Chile”, t. 83, 1986, pp. 1 y ss. También publicado en Revista de Derecho, Universidad Catélica de Valparaiso, 5, pp. 137 y ss. 17. “Administracién y disolucién de sociedad civil de responsabilidad limita- da’, ¢. 84, 1987, pp. 75 y ss. También publicado en la Revista de Derecho, Universidad Catélica de Valparaiso, 10, 1986, pp. 43 y ss. 18. “;Tiene interés para alegar ta nulidad absolura de unas compraventas el hijo mayor que, basado en la demencia del vendedor, acciona contra sus padres y hermanos?”, t. 86, 1989, pp. 8 y ss. 19. “Privilegio de las indemnizaciones laborales. La verificacidn en la quiebra incerrumpe la prescripcién extintiva. Las normas sobre prelacién de crédi- tos rigen ire actum', ¢. 87, 1990, pp. 15 y ss.b LosCoxtraras: 20. “Responsabilidad por falta de servicio. Casuistica chilena reciente”, ¢. 94, afio 1997, pp. 31 y ss. También publicado en Cizadernos furidicos, Facul- tad de Derecho Universidad Adolfo Ibéfiez, 10, 1998, yen Doctrinas Fsen- ciales. Responsabilidad Extracontractual, Ed. Juridica de Chile y Ed. Thomson Reuters PuntoLex, 2009, pp. 1019 y ss. - “La responsabilidad civil por productos”, ¢. 97, pp. 107 y ss. También en Derecho de Danos. Ed. LexisNexis ConoSur, Santiago, 2002 y en Doctrinas Exenciales. Responsabilidad Extraconmractual. Ed. Juridica de Chile y Ed. Thomson Reuters PuntoLex, 2009, pp. 1043 y ss. 2 Publicados en la Revista de Derecho Universidad Catdlica de Valparafso (Edi- ciones Universitarias de Valparaiso), y no incluidos en la némnina precedente. 22. “Obligacién contractual que supone aptitudes personales del deudor. Le- gislacién sobre la libre competencia, ejecucién forzada e indemnizacién de perjuicins”, 1, 1977, pp. 43 y ss. : 23, “Contrato con Asociacién de Ahorro y Préstamo para la construccién de un barrio residencial. [ncumplimiento de la Asociacién. Responsabilidad Civil”, 2, 1978, pp. 73 y ss. 24, “Sociedad anénima. Prohibicién de enajenar las acciones frente al princi- pio de la libre cransmisibilidad de ellas, Sistema de acciones serie B, es un sistema de fideicomisos 0 ¢s ilegal y debe suprimirse”, 3, 1979, pp. L15 y ss. 25. “Las clasificaciones de los contratos formuladas cn los articulos 1440 y 1441 del Codigo Civil. Contratos gratuitos y onerosos, conmutativos y alearorios”, 7, 1983, pp. 31 y'ss. 26. “Informe sobre compra de acciones por el albacea de la sucesién vendedo- ra’, 8, 1984, pp. 129 y ss. 27. “Informe sobre validez de la clausula de aceleracién en el pagaré”, 9, 1985, pp. 89 yss. 28. “Algunas consideraciones sobre el contrato, formuladas a propésito de los anticulos 1351 y 1352 det nuevo Cédigo Civil del Peru”, 9, 1985, pp. 121 y ss. También publicado en la Revista de Derecho Comercial y de las Obliga- ciones, Editorial Depalma, Buenos Aires, 106, pp. 465 y ss. Al igual que en libro Ef Cédigo Civil Peruano y el Sistema Juridico Latinoamericano, Ed. Cultural Cuzco $.A., 1986, pp. 367 y ss. 29. Discurso con motivo de 25 afios de profesor, 12, 1988, pp. 401 y ss. 30. “Las cadenas de conteatos 0 contratas coligados’, 19, 1998, pp. 159 y ss. También en Contratacién Privada, Jurisca Edivores, Lima, 2002, pp. 305 y ss. mG 2 infra 1” supra Vol. ABREVIATURAS articulo articulos Cédigo Civil alemén Codigo Civil Cédigo de Aguas Cédigo de Comercio Cédigo de Mineria Cédigo del Trabajo considerando Cédigo Penal Cédigo de Procedimiento Civil Cédigo Orginico de Tribunales Constitucién Politica de 1a Republica Decreto con Fuerza de Ley Diario Oficial Decreto Supremo Editorial edicidn Fallos del Mes Gacera de los Tribunales Gaceta Juridica obra citada pagina paginas Revista de Derecho y Jurisprudencia siguiente siguientes tomo véase més abajo véase mds arriba VolumenOtras publicaciones del autor. Abreviaturas vow Ne INDICE PRIMERA PARTE La NOCION DE CONTRATO CAPITULO PRIMERO. EL CONCEPTO TRADICIONAL DEL CONTRATO Generalidades... El concepto del contraco en el Cédigo Civi Elementos de los contratos .. Funciones econémica y social de los contratos Subfunciones de los contratos CAPITULO SEGUNDO APROXIMACION HISTORICA AL CONCEPTO DEL CONTRATO Generalidades.. Perspectiva del contrato en el Derecho griego de la an- tigtiedad . Perspectiva general del contrato en el Derecho Roma- no, El método juridico en Roma A. El contrato como telacién juridica bilateral ya for- mada ... B. Ideas de Michel Villey Perspectiva particular del contrato en el Derecho Roma- no ... SaAnRYWinpice 10. 11, 12, 13, 14, 15. 16. 17. 8. A. El consentimiento no es la base de las obligaciones contractuales.., B. ;Surgié primero el delito o ef contrato’ C. Concepcién amplia y concepcién restringida del contrato en la época clasica ... D. El contrato en la época posclasica .. El contraco en Roma, segiin los estudios de Rouherte 2Cudl es la concepcién del contrato que tuvieron los jurisconsuitos? Bosquejo de la época llamada del Derecho intermedio ... El contrato en la Edad Media A. La supuesta “espiritualizacién” del contrato en la Edad Media .. B. El contrato nace y obliga en vircud del cumplimien- to de fas formas... C. La contratacién formalista de los pueblos germanos D. El surgimiento del consensualismo en Espafia El contrato en los tiempos modernos..... CariTULO TERCERO APROXIMACION COMPARADA AL CONCEPTO DEL CONTRATO Desarrollo y curela del conrrato en Inglaterra Un aspecto especialmente relevante en ef Derecho in- glés de los contratos: la consideration El contrato en el ex Derecho soviético bis, El contrato en China . SEGUNDA PARTE CLASIFICACIONES Y CATEGORIAS CONTRACTUALES Generalidades .......... CAPITULO PRIMERO CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS FORMULADAS POR EL CODIGO CIVIL Concratos unilaterales y bilaterales . x Pégina 23 24 25 27 29 37 40 40 42 45 47 48 55 60 65 71 77 7925. 26. 27. 28. 29. Naturaleza jur 30. 31. 32. 33. . Contratos sinalagmaticos imperfectos .. . Contratos plurilaterales o asociativos . Contratos gratuicos y onerosos ... . Contratos conmutativos y aleatorios . Contratos principales y accesorios . Contratos consensuales, solemnes y reales CaPfTULO SEGUNDO OTRAS CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS Contratos nominados © t{picos y contratos innominados 9 atipicos Contratos de ejecucién instantinea, de ejecucién dife- rida y de tracto sucesivo ... Contratos individuales y contratos colectivas .. Contratos libremente discutidos y contratos por adhe- sién.. de la adhesidn. Reglas especiales para interpretar el contrato de adhesin... Soluciones a los inconvenientes de la adhesién Contratos preparatorios y contratos definitivas CAPITULO TERCERO CATEGORIAS CONTRACTUALES El contrato dirigido El contrato forzoso.. A. Aspectos generales ... B. Casos de contratos forzosos ortadoxos en la legisla- cién chilena .. C. Casos de contratos forzosos heterodoxos cn la legis- lacién chilena D, Fallos chilenos que acogen la categorfa del contrato forzoso E. Caracter propiamente contractual de los contratos forzosos... F. Supremacta de la obligacién contractual sobre la obli- gacién legal... 105 112 115, 116 121 128 133 137 140 140 141 144 145 147 150 XOinorce 34. 39. 40. . El contrato-ley.. . El subcontrato .. ~ El autocontrate ... . El contrato por persona a nombrar y el contrato por El contrato tipo. Condiciones generales de la contrata- cin. Estandarizacién contractual. Contratos en masa. Proteccién del consumidor ‘A. Contraco tipo y condiciones generales de la contra- tacién . B. Proteccién del consumidor. En especial frence a clau- sulas abusivas en contratos celebrados masivamente a) Aspectos generales.. b) La nocién de consumidor....es c) Ambito de proteccién del consumidor d) Cléusulas y conttatos ineficaces.. ¢) La contratacidn electrénica . cuenta de quien corresponds ... ‘TERCERA PARTE PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACION CAPITULO PRIMERO La AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD La doctrina de la autonomia de la voluntad, cimiento del enfoque tradicional de la contratacién. Proyeccio- nes sessstenseevae Examen de fos principales fundamentos de la autono- mia de la voluntad. Bosquejo de criticas .. A. Fundamento filoséfico B. Fundamento econémico. Car{TULO SEGUNDO. EL PRINCIPIO DEL CONSENSUALISMO CONTRACTUAL Y SU DETERIORO: . Recapitulacién y subclasificacién de los contratos con- sensuales .. Pagina 152 152 157 157 159 160 162 164 167 172 W777 183 191 194 194 196 199invice Pagina 42, Excepciones y arenuantes al principio del consensualis- mo contractual .... 202 A. Los contratos solemnes y reales 202 B. Las formalidades habilitantes 203 C. Las formalidades de publicidad 204 D. Las formalidades de prueba 206 E. Las formalidades convencionales 208 F._ Las formalidades atipicas ... 209 43. Ventajas del formalismo. Reflexiones de Iherin 210 CapiTULO TERCERO EL PRINCIPIO DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL ¥ SU DETERIORO 44, Planteamienco general y remisiones.. 213 44. bis, La libertad concractual en la jurisprudencia re- ciente ... 215 CariTULO CuarTO EL PRINCIPIO DE LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS 45, Fuerza obligatoria del contrato. Ley y contrato ... 223 46. Fundamentos de la fuerza obligatoria de los contratos 224 ‘A. Concepcién voluntarista tradicional . 224 B. Concepciin idealista de Gounot. 225 C. Ideas de Giorgi . oe 227 D. Hans Kelsen... 229 E. Sincretismo de Ghestin 230 F. Observacién metodoldgica 233 47. La fuerza obligatoria de los concratos frente al legisla- dor... 235 A. Derecho chileno hoy vigente eset 235 B. Critica de la situacién privilegiada en que hoy se encuentran los contratos en curso frente al legisla dor chileno . 243 48. La fuerza obligatoria de los contratos frente al juez. Doetrina de la imprevisién o de la variacién de las cir- cunstancias vigentes al contracat sss 248inpice 49. 50. 51. 52. 53. 54. 55. La revisién judicial de los concrates en curso y la reso- lucién por excesiva onerosidad sobreviniente A. Tres posturas equivocadas en favor de la revi dicial de los contratos .. B. ‘Tres poscuras mejor fundadas en favor de la revision judicial de los concrato: C. Resolucién por excesiva onerosidad sobrevenida D. Un caso en que se acoge la imprevisién contractual .. Adapracién del contrato a las nuevas citcunstancias, por acuerdo de las propias partes. La cldusula Hardship y ottas técnicas de modificacién de lo pactad .... A. Técnicas estrictamente convencionales de adaptacién del contrato a las nuevas circunstancias ... B. Reprogramacién voluntaria de los conteatos fac cada por la autoridad .. La terminacién del contrato o el agotamiento de su fuer- za obligato El recurso de casacién en el fondo por infraccién de la ley de! contrato CariTUuLO QUINTO EL PRINCIPIO DEL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS. EFECTO RELATIVO Y EFECTO ABSOLUTO U OPONIBILIDAD DE LOS CONTRATOS Generalidades Sujetos concernidos por el princi de los contratos A, Partes B. Terceros absolutos .... C. Causahabientes a eitulo singular . D. Acteedores de las parte E. Codeudores solidarios ¢ indivisibles .. Excepciones al efecto relativo de los contratos. En espe- cial, la estipulaci6n por O0F0 vsssecvessene La estipulacién a favor de otro .. i Pégina 253 253 258 262 263 266 266 273 274 279 283 287 288 289 290 294 295 295 29656. 57. 58. 59. A. Nocién y antecedentes B. Naturaleza juridica ...... a) Teoria de la oferca b) Teoria de la gestién de negocios ajenos . ¢) Teoria de la declaracién unilateral de voluntad d) La teoria de la adquisicién directa del derecho C. Efectos de la estipulacién por otro a) Efectos entre estipulante y promitent b) Efectos entre promitente y beneficiario ©) Efectos entre estipulante y beneficiario La promesa de hecho ajeno.... El efecto reflejo o expansivo de los contratos A. El efecto expansivo no es excepcién al efecto rela- tivo... B. Manifestaciones del efecto reflejo 0 expansivo de los contratos .... a) Acciones direccas con base legal explicica . b) Acciones direccas sin base legal explicit c) La oponibilidad de un contrato por terceros a las partes en sede de responsabilidad civil extra- contractual La oponibilidad de un contrato por las partes a LELCOTOS cessseconseenseeseeen La inoponibilidad de los contratos .. Principales motivos de inoponibilida d A. Inoponibilidades por omisién de las formalidades de publicidad... B. " C. D. Inoponibilidades derivadas de nulidades u otras cau- sales de ineficacia de los actos juridicos .. E. Inoponibitidades derivadas de las quiebras F. Inoponibilidades por simulacién . G. Inoponibilidades por fraude La simulacidn de los contratos. A. Nocién.... isorce Pégina 296 300 300 301 301 302 303 303 305 305 305 308 308 309 310 312 313 314 316 318 318 320 321 323 324 325 325 326 326 XVIinorice 60. 61. 62. 63. 64. 65. . Simulacién liciea ¢ ilfcita. . Simulacién absoluta y relativa. . Simulacin por fraude a la ley o interposicién de persona... . Efectos de la simulacién a) Efectos entre las partes b) Bfectos respecto de rerceros F. Prueba de la simulacién ... 90n m Car{TULO SEXTO EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE CONTRACTUAL Generalidades conceptuales Buena fe subjetiva . Buena fe objetiva Diversas manifestaciones de la buena fe objetiva . Tratos preliminares .. . Celebracién del contrato . Cumplimiento o incumplimiento del contrato . Incerpretacién del concrato . . La terminacién del contrato y telaciones poscontrac- tuales . Conclusién .. mogOPE ™ CUARTA PARTE INTERPRETACION DE LOS CONTRATOS Generalidades... CAPITULO PRIMERO INTERPRETACION SUBJETIVA DE LOS CONTRATOS § 1. LA INTERPRETACION CONCEBIDA EXCLUSIVAMENTE. COMO UNA BUSQUEDA DE VOLUNTAD Los articulos 1156 francés y 1560 chileno, en cuanto bases del sistema subjetivo de interpretacién conerac- tual ..... XVOL Pagina 328 330 330 331 331 333 334 337 340 343 347 348 350 351 358 359 360 363 36766. 67. 68. 69. 70. 71. . Casos de interprecacién legal 73. 74. Cémo descubrir la voluntad comun “probable” de los comtratantes. Circunstancias de la especic...... § 2. CONDICIONES NECESARIAS PARA QUE HAYA LUGAR A INTERPRETACION La oscuridad del contrato como condicién de la inter- pretacién. Historia del problema... El problema de la oscuridad del contrato ante fa doc! na y la jurisprudencia mas recientes ... Conclusiones frente al problema de la oscuridad del con- trato como requisito de la interpretacién Causas de la contienda que toda interpretacién contrac- tual presupone... . Ambigiiedad del concrato . Oscuridad del contrato. . Los términos del contrato son claros, pero insuficien- tes... . Los términos del contrato son claros pero excesivo: . Los términos del contrato son claros pero son usa- dos en forma dudosz ..... mo OFF § 3. LAS REGLAS DE INTERPRETACION DE LOS CONTRATOS: Definicién y generalidades. Reglas de interpretacidn relativas a los elementos in- trinsecos del conerato ... A. Regla de la armonia de las cldusulas B. Regla de la utilidad de las cldusulas C. Regla del sentido natural del contrato Reglas de intcrpretacién rclativas a los clementos ¢x- urinsecos del contrato A. Aspectos generales .. B. La situacién chilena.. a) Regla de fa aplicacién restringida del texto con- wractual .. huptce Pagina 371 373 376 382 384 384 384 385 385 386 387 388 389 390 391 393 394 394 397 397invoice 75. 76. 77. 80. gl, 82, 83. 84, 85. 86. . El cardcter individualista del sistema subjetivo de inter- . La buena fe en la interpretacién contractual objeti b) Regla de la natural extensién de la declaracié c) Regla de los otros contratos de las partes sobre igual materia .. d) Regla de la interpretacién auténtica Reglas subsidiarias de interpretacién contractual A. Reglas de las cldusulas usuales .. B. Regla de la tiltima alternativa... Naturaleza de las reglas de interpretacin. consejos 0 normas imperativas Reglas no fegales de interpretacién contractual § 4, CRITICA AL SISTEMA SUBJETIVO. DE INTERPRETACION CONTRACTUAL . El cardcter ficticio del sistema subjetivo de interpreta- cién pretacién contractual CAPITULO SEGUNDO INTERPRETACION OBJETIVA DE LOS CONTRATOS Las normas del Cédigo Civil alemén sobre interpreta- cién contractual. Pardgrafos 133 y 157 del BGB. Wi- Henstheorie y Erblarungstheorie Las circunstancias ostensibles de la especie. Compara- cidn con el sistera subjetivo ... El hombre razonable como criterio de la interpretacién objetiva.... El intérprece debe considerar los resultados econém' cos perseguidos por los contratances. Reglas de la expe- riencia, Sincesis del sistema objetivo de interpretacién . Los usos sociales, El lenguaje. Las circunscancias de tiem- po, territorio y grupo a los que los usos se aplican Conclusiones sobre sistemas de interprecacién contrac- tual .... XX) Pagina 398 399 399 401 402 404 407 413 414 418 421 427 430 432 435 440 444CaPITULO TERCERO LA INTERPRETACION Y LA CALIFICACION DE LOS CONTRATOS FRENTE AL RECURSO DE CASACION EN EL FONDO 87. Consideraciones previas . A, La calificacién del contrato supone su previa inter- pretaciét B. Las cuestiones de hecho y de derecho... 88, Casacién en el fondo por errdnea calificacién del con- taro. Jurisprudencia chilena.... 89. Casacién en el fondo por errénea TACO sessse A. Improcedencia del recurso en el fondo por errénea interpretacin contractual Jurisprudencia chilena .. B. Improcedencia del recurso de casacién en el fondo, salvo desnaturalizacién del contrato .. a) La cuestin en Francia b) La doctrina de Claro Solar. ¢) Jurisprudencia chilena C. Amplia procedencia de la casacidn en el fondo por errénea interpretacin contractual Jurisprudencia chilen: QUINTA PARTE EFECTOS PARTICULARES DE LOS CONTRATOS SINALAGMATICOS 90. Panorama de los efectos particulares y fundamentacién .. 91, La excepcién de contrato no cumplido ... A. Nocién. B. Requisitos ... C. Efectos de la excepcién de concrato no cumplido . 92. La resolucién por inejecucién A. Aspectos generales .. B. La resolucidn y las condiciones resolutorias .... ispice Pagina 451 451 454 458 460 462 462 464 467 467 469 471 479 484 489 492 492 494 498 501 501 502inpie 93. PRPOrroOmAOg XXII . La necesidad de resolucién judicial...... . Incumplimiento imputable .... . El problema de los incumplimientos parciales . La posibilidad de enervar la resolucién . Las consecuencias de la resolucién contractual . La nocién de riesgo . . La doctrina del riesgo contractual . Criterios de solucién al problema de fos . Situacién chilen: Ausencia de mora del acreedor... weorla de los riesgos a) Planteamiento de la cuestién b) Condiciones de procedencia i. Existencia de un contrato bilaceral . fi, Contrato en curse ... iii, Caso foreuito sobreviniente ... gos a) Riesgos de cargo del acreedor (Res perit creditor’) b) Riesgos de cargo del deudor (Res perit debitori) . ©) Riesgos de cargo del propietario (Res perit do- mino) a) La regla aparentemente general b) Antecedentes de esta solucién c) Apreciacidn doctrinaria de esta solucié . Excepciones a la regla general del arcicula 1550 del Cédigo Civil... i. Obligaciones de hacer y no hacer .. ii, Mora del deudor ... iii, Compromiso de entrega a dos 0 mas personas..... iv, Estipulaci6n de las partes 2, Arrendamiento.. wi. Confeccién de obra material . tit, Obligaciones condicionales i. Contrato de sociedad... ix, Obligaciones de género x. Cosas que se venden a peso, cuenta o medida wi, Ventas al gusto o prueba... Pégina 504 504 504 506 507 508 509 509 512 512 513 513 514 515 516 516 517 517 519 519 519 521 521 522 522 523 524 524 525 526 528 530 531 533hupice Pagina xii, Ventas sobre muestras 534 xiii, Obligaciones alternativas 535 xin, Compraventa metcanti. 535 FE. Derecho comparado .. 536 541 Bibliografia SMIPRIMERA PARTE LA NOCION DE CONTRATOCAPITULO PRIMERO EL CONCEPTO TRADICIONAL DEL CONTRATO 1, GENERALIDADES El concepto habitualmente aceptado del contrato privado reposa en el acuerdo de voluntades de las partes, El contrato es un acto juridico bilateral o convencién que crea obligaciones. Se auribuye a la voluntad de los contratantes un poder sobe- tano para engendrarlas; ella es a la vez. fuente de las obligaciones concractuales y medida de dichas obligaciones. El querer o intencién de las partes domina, asf, la formacidn, génesis o nacimiento del contrato y también sus efectos o consecuen- cias. Esta obra se ocupa sdlo de los contratos privados. En lo concerniente al contrato piiblico o contrato administrativo, celebrado por el fisco o por entes descentralizados, cuya sistematizacin prosigue frecuentemente a partir de principios de la contratacién privada, la bibliografia es abundance. ! Laconcepcién de la contratacién privada es uno de los frutos de la doctrina de la auronom(a de la voluntad, cuya impronta es indiscutible en el Cédigo Civil francés de 1804 y en sus aplicaciones doctrinarias y jurisprudenciales, del siglo pasado en ' De Laveapere, André, Trtité Théorique et Pratigue des Consrats Administrasif, 3 tornos, Paris, LGD), 1956; Pequicnor, Georges, Theorie Générale de Conatrat Administasif. resis, Montpelier, 19443 GARCIA D? Ewrernia, Eduardo y Feannpsz, Tomds, Curso de Derecho Administrative, con Tomds Ramén Fernandez, Ed. Civitas, Madrid, 1981; Panaba Vasquez, Ramén, Derecho Admainistratian, Matcial Pons, Maduid, 1, 1993; Gancla-Trevitano Gannica, Emesto, Resolucién del conerato administrativo de obra, Montecotvo, Madiid, 1996; Cassacne, Juan Carlos. Contrato adniinistratima, Abeledo Perrot, Bucnos Aires, 1999 y Wauine, Jean, “La thedrie générale du contrat on droit civil et en droit administratif”, en Lz contrat au début duu NI sidcle, Evudes oferte a Jacques Ghestin, LGD], Paris, 2001, pp. 965 y ss. En Chile, Ozucxens Camus, Osvaldo, “En torno al coneepto de contrato administtative”, “Los riesgos y el equivalente econd- mico en el contrato administrativo de obra publica” y “Los principios informadores de la contratacién administrativa”, todos publicados en ta Revista de Derecho, Universidad Cacélica de Valparaiso, ¢. 3. 1979, pp. 135 y 85.5 € 4, 1980, pp. 179 y ss. y «. 7, 1983, pp. 151 y ss. Véase también Siva Crvma, Enrique, Derecho Administrasivo Chileno Comparade, Volumen “Actos, Contratos y Bienes”, Ed. Jutidica de Chile, reimpresion, 2001.Jorce Lovee Sasa Manta particular. De alli se ha expandido especialmente hacia América Latina, en donde conserva harta vigencia, a pesar de que en otras latitudes la autonomia de la volun- tad se bate en retitada y ha dejado, o esté dejando de ser, e! nico telén de fondo del Derecho de los contratos. En la perspectiva voluntarista, la formacién del contrato aparece dominada por dos ideas que constituyen subprincipios de la autonomia de la voluntad: el consensualismo y la libertad contractual. En cuanto al contrato como relacién jurfdica ya creada, como estructura jucidica y econémica cn actual funcionamiento, las ideas fundamentales de la fuerza obliga- toriay del efecto relative de los contratos también se hallan impregnadas del dog- ma de la autonomia de la voluntad. Sise trata de intecpretar el concrato, es decir, de fijar su alcance para precisar sus efectos, el juez intérprete es llamado a buscar fa intencién que tuvieron las partes al contratar; considetindose que una pesquisa en el fuero interno de los contratantes es apta para desentrafiar las controversias entre ellos que condujeron ala necesidad de interprecar. 2. EL CONCEPTO DEL CONTRATO EN EL CODIGO CIVIL. El Cédigo Civil chileno admite directamente cinco fuentes de las obligaciones: el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley. Asf resulta especial- mente del articulo 1437, el cual abre su Libro Cuarto. Respecto a la primera de estas fuentes, el precepto establece que en los contratos las abligaciones nacen “del concurso real de las voluntades de dos o mds personas”. Elarticulo siguiente define el contrato 0 convencién sefialando que “es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dat, hacer 0 no hacer alguna casa. Cada parte puede ser una o muchas personas”. Ha sido frecuente criticar la definicién del conerato formulada por el articulo 1438 desde dos puntos de vista. Por una parte la terminologfa empleada por 12 norma no ¢s precisa, como tam- poco la usada en el articulo 1437. Se identifican o dan como sindnimos los térmi- nos contrato y convencién, en circunstancias que la convencién seria el géncro (acuerdo de voluncades destinado a crear, modificar, extinguir o transferit derechos u obligaciones) y ef concrato sdlo seria una especie (acuerdo de voluntades exclusi- 2 Sobre el particular Conn: Tarctant, Heenén, La definicin de contrato en el Cédigo Civil chilenay su recepcitn doctrinal. Comparacitn con el sistema francés serie Documentos de Trabajo, 43, Universidad de lox Andes, Santiago, 2001 +LosConratas vamente destinado a la creacién de derechos personales y de las cortelativas obliga- ciones). Todo contrato es convencién, pero no a la inversa. Asi, por ejemplo, la resciliacién o mutuo disenso, el pago y la radicidn son actos juridicos bilaterales 0 convenciones, pero no son contratos.> La Corte Suprema ha tenido ocasién de decir que “si bien el articulo 1438 asimila la convencién al contrato, estas voces tienen significacién propia. La primera es todo acuerdo de voluntades que tenga por objeto crear, modificar o extinguir derechos u obligaciones”.* Con todo, es conveniente tener claro que en el Derecho Compatado son nume- rosos los ordenamientos en los cuales se identifica el contrato con la conyencidn’?, Tales son los casos, entre otros, del Cédigo Civil aleman de 1900 (BGB) y del Cédigo Civil italiano de 1942. El articulo 1321 de este ultimo dispone: “el contra- to es cl acuerdo de dos o mds partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relacign juridica patrimonial”, El articulo 1137 del Cédigo Civil argentino, seguin algunos tomado al pie de la letra de Savigny,® establece por su parte que “hay un contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declara- cién de voluntad comtin, destinada a reglar sus derechos”. No obstante la exten- sidn semantica de esta norma, fa doctrina argentina se mantiene en disputa entre la tesis amplia -que considera sinénimas las voces contrato y convencién- y la tesis restringida del concepto del contrato.’ La otra critica concierne a la elipsis contenida en el articulo 1438 del Cédigo chileno. En verdad, el objeto del contrato son las obligaciones que él crea. A su turno toda obligacién tiene por objeto una o més cosas que se trata de dar, hacer 0 no hacer, segun la terminologia del articulo 1460. De modo que cuando el articu- lo 1438 establece que en el contrato una parte se obliga para con otra a dar, hacer © no hacer, se salta una etapa, pues alude a la prescacién como objeto del contrato, a pesar de que la prestacién es el objeto de la obligacién y no el objeto del contra- to, Mejor habria sido que el legislador hubiese dicho que el contrato engendra obligaciones y que éstas tienen por abjeto dar, hacer o no hacer alguna cosa.* 3 Cf, ALessanonl Ropnicvez, Arturo, De les contrarus, Ed. Juridica de Chile, Santiago. sf, pp. 3.4 Domincuez Acuta, Ramén, Teorta general del negocio juridico, Ed. Jutidica de Chile, 1977, pp. 25 y 26. 4 RDI, 32,1, 43. > Sobre el particular, Gu2san Brito, Alejandro, Acto, negocio, comrato y causa en ta tradivién ded Derecho europeo¢ iberoamericano, Thomson-Aranzadi, Navasra, 2005. § Asi Mosse Inunnaste, Jorge, Teoria General del Comerate, Rosatio, 1970, p. 45. 7 Coe, Lopez oe Zavatia, Fernanda, Teoria de los Contratos, Buenos Aites, 1991. . 9. # En igual sentido, Barcta LenMann, Rodrigo, Lecviones de Derecho Civil chileno,¢. 2, De lat fuentes de sus obligaciones, Ed. Juridica de Chile, Santiago, 2007, p. 20.Jorce Lovez Sart Marta 3. ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS: Complementando un concepto del contrato, el articulo 1444 de nuestro Co- digo sefiala: “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza y las puramente accidentales. Son’ de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenccerle, sin necesidad de una cldusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le perte- necen, y que se le agregan por medio de cldusulas especiales”. Aludir a los elementos de los contratus es distinguir entre requisitos comunes a todos los contratos y requisitos propios de cada contrato especifico. Los requisitos comunes a todos fos coneratos son los mismos tequisitos de los actos juridicos. El articulo 1445 del Cédigo Civil los enuncia: consentimiento exento de vicios, capacidad, objeto Iicito, causa liciva. A ellos deberian agregarse las solemnidades, en Jos casos que son exigidas por el legislador en arencidn a la natu- raleza del contrato.? Los requisitos propios de cada contrato, conforme al articulo 1444 transcrito, se clasifican en esenciales, naturales o accidentales, Por ejemplo, en el contrato de compraventa son requisitos esenciales fa cosa y el precio: son requisitos naturales las obligaciones del vendedor de sanear la eviccién y los vicios acultos de la cosa; son accidentales, un plazo convenido para el pago del precio 0 un pacto comisorio o una cléusula penal. 4, FUNCIONES ECONOMICA Y SOCIAL DE LOS CONTRATOS Histéricamente a veces el contrato aparece como utensilio casi primitivo que sirve para canalizar juridicamente las necesidades més simples o rudimentarias de incercambio.! Multiples contratos son negocios menores, de trémite rapidi mo, puramente manuales, en los que ni siquiera media la conciencia de estar conttatando. El conerato se presenta, entonees, como un instrumento desperson2- lizado, apto para el constante flujo de bienes y servicios indispensables para la vida cotidiana en una civilizacién de consumo como la actual. No pocas convencianes ”V infia 24 y Al ys. ‘© Of. sobre el particular de Buen Lozano, Néscor, La decadencia del consrato, Postia, México, 1986, pp. 166 y ss.LosConrparos se celebran a través de maquinas aucomaticas. El acuerdo de voluntades, si existe, pasa completamente inadvertido,!! En cicrtas ocasiones los contratos celebrados a través de maquinas cobran espe- cial relevancia, Es lo que ha ocurrido en el casino de juegos de Coquimbo con el caso del uagamonedas que arrojé un premio millonario que no fue pagado en el acto, argumentindose erzor en el programa computacional de la maquina. '2 En otras ocasiones, en cambio, el contrato aparece como una fina herramienta que permite a las partes satisfacer necesidades complejas. En los ambitos de la pro- duccién y comercializacion de la energia eléctrica; de la construccién de obras civi- les de envergadura; de las actividades de la minerfa; a veces incluso en los contratos incernacionales de transferencias de tecnologias, las convenciones generalmente se celebran luego de arduos tratos preliminares, que al final se ciercan en una armoni- zacién de las posturas ¢ intereses divergentes. No es rara la existencia de extensos contratos de mds de un centenar de carillas.'> 41 “Las realidades de la produccién masiva y de la economia de consumo han minado, en afos recientes, las bases tedricas de buena parte del derecho tradicional de la conttatacién, Hoy por hoy, un consumidor activo concluye veintenas de contratos semanales sin consentir, en un sentido real, en los tétminos de los mismos que le vienen impuestos. En razén de que los sérminos concractuales son im- puestos mas bien que acordadas, tales contratos a menudo son injustos. Los tribunales, aprisionados encre sa deseo de hacer justicia y su adherencia a una docttina contractual ampliamente obsoleta, tienen todavia que desartollar la via fundada y predecible para salir de esce dilema”. Comité de Redaccién de la Harvard Law Review. A modo de exordio al articulo de Lawson, David, W., Standard form contacts and democratic control of lawmaking power, vol. 84, 3, enero 1971, pp. $29 ¥ 3s. lawson sostiene al camenzat que “la contratacién codavia imaginada camo tipica poe tribunales y profesores de Derecho, en la cual ambas partes parricipan cligiendo el lenguaje del completa negocio, no tiene mucho més que importancia hiseériea”. 22 Causa rol 24/2003 del Tercer Juzgado de Letras de Coquimbo, Gres con Campos del Norte S.A. En la sentencia definitiva de primera instancia, del 8 de marzo de 2004, se condend a Ie concesionaria del casino al pago de § 220.512.500 mas intereves cortiences. Confiemada en segunda inscancia por la Corte de La Serena, el 6 de julio de 2004 "> Ruiz-Tagle, inspiréndose en autores anglosajones. ha sostenido que en los concratas destinados ‘operar ceansferencias de tecnologias se encuentran, como denominadares comunes, un monopolio de hecho « de derecho de le parte més poderosa; una cietta ignorancia de la parte mas débilsyla presencia de externalidades: “Una extemalidad es un costa que se impone sobre otros, que ne debe pagirse, 0 un beneficio conferido sobre otros, cuya recompensa no puede obtenerse”, Esto tiltimo se ha cjemplificado con la situacién del operador de un faro, quien produce heneficios obvies a terceros, pero no estd en situacién de exigir que se contrate el pago de sus servicios. Tales rasgos comunes determinan la “verticali- dad” de los conerares tecnoligicos, o sea que una de las partes se coloca sobre la otra, Segsin Ruiz-Tagte, los juristas chilenos han mal asumido dicha realidad de los contratos tecnolégicos, la que estaria muy distance de las concepciones clisicas volunraristas de la concracacién. Sugiere él que los remedios a las “verticalidades” se enconcrarian en la doctrina de la inconciencia contractual (articulo 2-32 del Uniform Commercial Code de los Bstados Unidas de Norteamériea) yen al derecho antitrust o antimonopolios (cfrJose Lorez Santa Mania Particularmente notable suele ser la aplastante vigencia de la libertad contrac- tual en los contratos de colaboracién empresarial, y, en especial, en los contratos de joint venture, Lo que no quita que, en ciertos casos, bajo el manto de la libertad contractual se oculten abusos de pasicién dominante, y que las convenciones resultantes sean, a la inversa, genuinos contratas por adhesién.!4 La misma ambivalencia se da en el campo de los contratos de licencia y en otras figuras relacionadas con el pago de regalias por el uso de la propiedad industrial ajena. Pero en la actualidad, los regimenes de patentes de invencién y demés mani- festaciones de la propiedad industrial, reguladas en Chile por la ley Ne 19.039, de 1991, suelen ser soslayados, para evicar las imicaciones por la competencia, y a ser reemplazados por contratos de know-how. Otras caregor(as singulares de reciente aparicién, como el engeneering o el franchising, este \iltimo para efectos de la distribucién de bienes y de scrvicios de manera estandarizada, demuestran no sdlo la mucha complejidad de algunos con- tratos, sino que también, a veces, la subsistencia del contrato concebido como ge- nuino acuerdo de voluntades. Una de las paradojas de la contratacin comtemporanea es, en efecto, ct simultd- neo auge y deterioro del voluntarismo y de la libertad contractual. Todo depende de la relacién contractual especifica que se analice. Alli radica la principal dificultad para formutar cualquiera teorfa general de los contratos valida, Pero no la dnica.1° La teorfa general del concrato ¢s una quimera, cuanto menos desde el punto de vista de la practica juridica. Sin embargo, en el Hamado derecho de profesores no son pocos ni menores los entendidos que contintian fieles a la proclamacién de la teorfa general de los contratos.'® Continwacisn nota? Ruiz-Tacte, Pablo, “Los conttates relativos a nuevas teenologtas", en Contrates, (coordinacién Enrique Barros), Ed. Juridica de Chile, 1991, pp. 108 2 134). Aunque es evidence que estas mecanismos, en espe- cial la legislacién sobre la libre comperencia, podrian permirir en Chile w otros paises ajenos al Common Law el encuentra de un minimo de equilibrio contractual, bien puede el Derecho vigente de los concratos poner cote a los abusos del predisponente. Este Derecho no es todo voluntarista ni decimonénico como postula Ruiz-Tagle, ya. que 2 partir del siglo XX, como da cuenta el presente libro, numerosos cambios se hhan producido. |S Sobre contratos de adhesin 1 infia 28, 29 y 30 1 Respecto de las dficultades de carderer histérico v. infia 9 y 10. 6 Cfe. Savaux, Brie, La Théorke Générale du Contrat, Mythe ou Realisé? LGDJ, Pais, 1997 y la obta Conteatacion Contemporinea, La Teoria General del Contrazo, (ditigida por Alterini, Atilio Anibal: de los Mozos, José Luis y Sato, Catlos Alberto), Temis, Bogoté, 2000. Segiin Gunman el sistematizador defini- tivo de la teotia general del conurato fue Pothier en su Tiatado de das Obligaciones de 1761 (ete. Guzman Baio, Alejandro, “Los origenes histéricos dela ceotia general del contrato”, en Revista de Ersudios Histbri- co-Juridicos, 22, 2000, pp. 47 ys.) 8LosContratos Simple 0 complejo, el contrato cumple evidentemente una funcién econdmi- cade la maxima importancia. A no dudarlo, el principal vehiculo de las telaciones econdmicas ¢s el contrato. La circulacién de la riqueza, el intercambio de los bienes y de los servicios, se efectda primordialmente a través de los consratos. El mundo de los negocios seria imposible sin contratos.'7 Asf las cosas, la vida de todas se halla salpicada de contratos y nadie escapa, de consiguiente, al influjo de las normas legales que los regulan. El contrato es figura jur(dica por antonomasia. La‘imporrancia practica del contrato se mantiene, cualquiera sea el régimen ¢co- némico en vigor. Aunque algunos principios y dogmas puedan entrar en crisis si se acentia el intervencionismo estatal en las relaciones econdmicas, la contratacién siempre subsiste como fenémeno sociolégico y jurfdico fundamental. Fuera de la funcién econémica, el contrato cumple también una funcién social. No sdlo sirve el contrato para la satisfaccién de necesidades individuales. Ade- més es un medio de cooperacién o colaboracién entre los hombres, por cuanto genera, permite o esté presente en fos contactos humanos. El trabajo, la locacién y el acceso a la vivienda, el estudio, la recreacién, el desen- volvimiento cultural, ef cransporte urbano, etc., implican casi siempre la dimen- sién social o relacién cooperadora de unos con otros. Esas y otras actividades son casi incomprensibles sin contratos. Slo en el siglo recién concluido ha llegado a ser ostensible la funcidn social del contraro. El contrato voluntarista decimondnico permirié tantas veces la explota- cidn del débil por el fuerte, que el legislador hubo de intervenir, dictando normas imperativas reguladoras de las principales cl4usulas de los contratos socialmente més significativos. Aparecié asi el contrato dirigido, bajo el signo del orden piiblico social o de proteccién de las personas carentes de poder negociador, Pero no siempre la cooperacién viene impuesta a Jos contratantes desde afue- ra, heter6nomamente por el poder public, como acontece en las hipstesis de los contratos dirigidos y de los contratos forzosos. Por fortuna, a veces la coopera- ci6n se realiza esponténeamente por los parcicipantes en la telacién contractual, 0 1 Asevera Tunc que en la economia liberal “el contrat cumple una funcidn esencial: es el fundamento de la economia" (Tunc, André, “Posibilidad de Comparar el Contrato entre Sistemas Juridicos de Estruc- curas Diferentes", en Bolen def Incinuso de Derecho Comparade de Mexico, ato XV, 43, p. 3). Pera, desde una perspecriva empitica, es importante destacat que no siempre las empresas efectian hnegocios a través del Derecho de los contratos. Véase al respecto el trabajo del socidlogo del Derecho ‘MAcauLay, Seewart, “Non - Contractual Relationsin Business”, en American Sociolegical Review, vol. 28, 1, pp. 55.269. También el fibro de este autor y de Fatepwan, Lawrence, Law and the Bebanioral Sciences, Bobbs-Mertill, USA, 1969, pp. 145 y ssJorce Lovee Santa Manta bien brota de la autocomposicién de los incereses divergentes de las partes, siendo notable al respecto el fenémeno del contrato colectivo. Desde un punto de vista mds técnico, la funcién social del contrato se relaciona dircctamente con el principio de la buena fe, que impone a cada parte, segiin se examinaré pormenorizadamente més adelante, el deber de lealtad y de correccién frente a la otra, durante todo el iter contractual. O sea, desde las conversaciones preliminares o fase precontractual, pasando por la celebracién, hasta la ejecucién del contrato y las relaciones poscontractuales.'9 5. SUBFUNCIONES DE LOS CONTRATOS Operando un desglose de las funciones econémica y social de los contratos, se pueden distinguir los siguientes roles o subfunciones no taxativas de los contra: tos:?0 a) Funcién de cambio, o de circulacién de los bienes, que se realiza mediante los contratos traslaticios del dominio, As{, cumplen con este cometido la com- praventa, la permuta, la donacién, el mutuo, la transaccién en cuanto recae sobre el objeto no disputado, el aporte en sociedad. Como en Chile los contratos carecen de efeccos reales, para el perfeccionamiento de la funcién de cambio es menester la qadicién. También seria factible ubicar aqué los contratos de mera tenencia que operan un cambio temporal prolongado, como el atrendamiento a largo plazo o el leasing. 4) Funcién de crédito, generalmente onerosa, a través de contratos de mutuo, de apertura de crédito o en general de los Hamados contratos bancatios. Excepcio- nalmente el crédito es gratuito, siendo entonces caracteristico el contrato de comodato © préstamo de uso. ¢) Puncién de garantfa, mediante coneratos accesorios como la prenda con o sin desplazamiento, |a hipoteca o la fianza, los cuales forcalecen el derecho del acreedor a obtener el pago de la obligacién principal.?! El fendmeno de la adhesin contractual y el surgimiento del contraco dirigido y del contraro colec- tivo o contrato tipo bilateral, como algunos de los remedios o les inconveniences de la adhesién, serén ulseriormente analizados en deralle, V infra 28 2 30 y 33, Ve infia 63 2 Vase sobre ef particular BETTI, Emilio, Teoria General de das Obligaciones, ¢. 2, Fed. Revisca de Derecho Privado, Madrid, 1970, pp. 2 y ss. y 93 y ss. y Mosser Irunraste, Teoria..., it. p. 99. 2 Muy interesante es la funcién de garancfa que cumple, en la compraventa con pago de precio a plazo, la cldusula de reserva de la propiedad. Fl vendedor, no obstance la enurega de fa cosa vendida, sigue siendo dueio mientras no le satisfagan completamente el precio. Hasta hoy esta eficiente caucién ao se 10LosContearas ) Funcién de custodia, a través de contratos destinados a la guarda y conser- vacién de bienes ajenos, como el depdsito, voluntario o necesario, 0 como los contratos atipicos o innominados de caja de seguridad; de gataje; de hoteleria respecto al equipaje del cliente. e) Puncién laboral, que primordialmente tiene lugar a través de las diversas variantes del contrato de trabajo, pero también mediante contratos como el arren- damiento de servicios y el mandato, en especial el mandato mercantil a comisionis- tas y a factores o gerentes. f) Puncidn de previsién, por medio de contratos destinados a precaver tiesgos 0 cubrir las consecuencias enojosas de los mismos (como los contratos de seguros mutuos, de seguros comerciales, de renta vitalicia, contratos previsionales con las Administradoras de Fondos de Pensiones, contratos de salud con los Institucos de Salud Previsional). @ Funcién de recreacién, realizable por el empleo de coneratos tan heterogéneos come el transporte con fines turisticos, la hotelerfa, el adiestramiento deportivo, el juego, la apuesta, los contratos de especticulo, etc. ‘h) Funcién de cooperacién, la que si bien se puede predicar a propésito de casi todos los contratos, aparece mucho més marcada 0 ¢s esencial en los actos intuito personae, como el mandate, la donacién, las sociedades de personas, los contratos de colaboracién empresatia. ‘Continuacién nota”! utiliza en Chile, a pesar de hallarse contemplada por el egislador en el articulo 89,2 del Cédigo Civil Impide su empleo eficaz el articulo 1874 del mismo Cédigo. En el Derecho comparado, en cambio, la cldusula de reserva de lt propiedad es usual en el trifico juridico.2CAPITULO SEGUNDO APROXIMACION HISTORICA AL CONCEPTO DEL CONTRATO 6. GENERALIDADES Uno de fos hechos mds fundamentales desde que el hombre ¢std en el mundo, la escritura, desde su invencién se emplea en el terreno contractual. Ya en el tercer milenio antes de Jesucristo, fa escritura cuneiforme de los sumerios, en Mesopotamia, encuentra expresién juridica en contratos de compraventa de fincas y de esclavos. El Cédigo de Hamurabi, que se conserva en el Louvre, es palpable testimonio de ello2? El concepto hoy tradicional del contrato, al cual se estd tan habituado que pare- ce algo natural y muy claro, es sin embargo un concepto reciente. Antes que los juristas se encontraran con el concepca voluntarista del contraco, largos siglos erans- curtieron durante los cuales el contrato fue otras cosas, que los historiadores del Derecho fatigosamente han procurado ysiguen intentando clacificar.?3 La tarea es ardua. % La brillante civilizaciin de los stimeros se despliega a partic del cuarco milenio a. C. El monarca Hamurabi vivié en los afios 1700 a. C. Su célebre Cédigo, a nbd dudarlo, corresponde a fijaciones juridicas ‘cuyos antecedentes se remontan a siglos mas atrés. La fundacién de Roma pot los etruscos es situada por les historiadores alrededor de mil afios después del referide Cédigo, en el 753 0 en ef 754 a. C. Seguin AnaNGIO-RUIZ, s6lo a partie del afio 297 a. C, comenzé en Roma la redaccidn escrita de los principales sucesos de entonces (eft. AkANGIO-Rutz, Vincenzo, Storia del Dirttso Romano, Jovene, Népoles, 1972, p. 6). 23 Sobre esea cuestién Lonkz Saxtra Mania, Jorge, “Perspectiva histérico-comparada de la nocidn del contrato’, en Revisea Chilena de Derecho, 12, 1, 1985, pp. 123 y sss “Algunas consideraciones sobre el contrat, formuladas a propsito de los articulos 1351 y 1352 del nuevo Cédigo Civil del Peri”, en Rewisea del Derecho Comercial y de lis Obligaciones, Depalma, Buenos Aires, 106, agosto 1985, pp. 465 a 491 y Lovez De Zavatte, Teorfa... it, pp. 43 yss. 4 Maxime que hay tantas contradicciones y enfoques incompatibles entre los especialistas. Asl, por cjemplo, Sir Henry Maine, sosteniendo que siempre en las sociedades fa ley antecede al contrato, formulé Jo que los socidlogos llaman la ley de Maine: el estaruto precede al contrato, Jean Jacques Rousseau, en cambio, explica ef surgirniento mismo de la sociedad como un acuerdo contractual: el hombre no serfa naturalmence un animal social sdlo medianve un contrato los individuos habian aceprado ia sociedad; de modo que el Derecho voluntario antecederia al Derecho impuesto: la norma auténoma ala heterSnoma. 2Bors Lonez Santa Maria Descubrir los secretos del contrato a eravés de la historia es una mera que slo puede lograrse fragmencariamente.25 Enel contrato primitivo participa la magia. En la damnatio el acrecdor anticipa- damente empuja al deudor hacia los dioses infernales, para el caso de que no le cumpla la obligacién.7 En el contrato primitivo la mentalidad de las partes reci¢n alcanza un estadio preligico. A diferencia de lo que ahora frecuentemente aconrece, en el sentido de que el contrato permite a las personas prever y organizar su fucuro, los etndlogos concluyen que cn las sociedades mds antiguas la incapacidad de abstraccidn de los individuos les impedia disociar el presente del Fururo.?” Seguin Davy, en sus manifestaciones més antiguas, el contrato carece de la con- notacién econdmica que hoy lo distingue, pues, antes que un vinculo de interés, es una alianza total y mistica de los contracantes, una relacién andloga al parentesco, un radical cambio de estado. A via de ejemplo puede citarse el porlarch de las tribus indias del Canadé: festin acompafiado de danzas, durante el cual el anfierién hace tegalos a los huéspedes, creando de este modo en los donatarios el deber ulterior de recribuir, al menos en igual medida. De ahi el aforismo seguin el cual la donacién es la manifestacién arcaica del cambio o trucque.”* Por lo demés, el contrato frecuentemente ha sido, como en la actualidad, una globalidad complejisima, cn la cual no sdlo se distinguen los diversos momentos que configuran el iter contractual —entre los cuales destacan los tratos preliminares, la formacidn y el cumplimienco del concrato-, sino que en él se aprecia una serie de infetencias sicolégicas, sociolégicas, emotivas, lidicas, que dificultan en extreme la completa percepcidn de este fendémeno multifacético que es el contrato. Asi, para muchos, contratar ¢s incluso un placer. Aunque en el pasado no se haya “vitrineado”, ni viajado de un pais a otro, simplemente a fin de divertirse, quién podria asegurar que un cierto hedonismo de la contratacién fue ajeno a la antigtiedad? Al menos, 2 Véase GuzMAN BRITO, Alejandto, “Para la formacién de la teoria general del acco 0 negocio juridico y del contrato”, en Revista de Eesudios Hictivico-Juridiros, Ed, Universitarias de Valparaiso, 17, 1995; 19, 1997; 22, 2000 y 26, 2004, y también Acto..., cit., pp. 79 y ss. 2C fr Tanne, Prangois, “Sur la Sociologie Juridique du Conceact”, en Avvhives de Philosophie du Droit £13, Sicey, Paris, 1968, en especial p. 76. » Gft, Cansownten, Jean, Flexible Droit, LGDJ, Paris, 1971, pp. 64 y 205. Existe versién castellana: Devecho Flexible. Para una Sociologta no rignrosa def Derecbo, waduccién de Luis Diex-Picazo, Tecnos, Madrid, 1974. En Chile puede consulcarse Cea Eoass, José Luis, “Para una Sociologia Flexible del Dere- cho”, en Revisea Chilena dle Derecho, 3, 1976, pp. 5 ¥ 8 28 Dawy, Georges, La foi jurée, érade sociologique du probleme du contrat, cesis Anetoral, La Sorbonne, 1922, pp. Sy 65s. rT)LosConrratas segtin expresa uno de los més ilustres juristas contempordncos, “contratar es un juego y un regocijo de todos los tiempos”? De manera que quien se interese por aproximarse a la esencia del contrato, si bien bastante puede avanzar conociendo los avatares histéricos de esta figura, mal podria pretender que el pasado le suministre todas las respuestas que echa de me- nos. 7. PERSPECTIVA DEL CONTRATO. EN EL DERECHO GRIEGO DE LA ANTIGUEDAD Explica Wolff que se entiende por Derecho griego el observado por el pueblo de habla griega desde la época de Homero, en el siglo VIIT a. C., a raves de la época clisica, que es la del Detecho de Atenas en los siglos V y TV a. C., hasta la época helenistica o de las monarquias grecomacedénicas derivadas del imperio de Alejandro Magno, en Egipto, Siria y otros lugares.° Es importante tener presente que, en sus principios, el concrato se distingue apenas de determinadas formas de presién social sobre la persona. La manera de significar o demostrar la intencién de cambiar un statu quo o situacién existente por otta, es la celebracién de un acto formal: por ejemplo, la ceremonia de un apretén de manos; el establecimiento magico de la hetmandad de la sangre; fa so- lemne invocacién del castigo sobrenacural para el caso de infraccién de la promesa efectuada ante testigos, etc. Las consecuencias esperadas de estas conductas forma- les, raxativamence reconocidas en la vida social, son que los sujetos se sientan atados o vinculados al cumplimiento y que los érganos de actuacién del derecho puedan ejercer sus funciones.3! Por eso los historiadores del derecho incluyen cn la antigua acepcién de la voz “ley” el control social en su globalidad, Para ellos, la busqueda de la seguridad de las transacciones mediante la religién, la disciplina familiar o la moral tradicional no es parte de la prehistoria de los contratos, sino que subsiste largo tiempo. % Cannonsien, Flexible Droit, cit, p-123. ¥ Cr. Wourr, Julius, “La historia del Derecho Griego: su funcién y posibilidades”, on Revista de Exmudios Hiadrico-Juridicos, abo 1976, Bd. Universitatias de Valparaiso, pp. 136 y-ss. Segain el auror las caegorfas jucidicas griegas fucron muy diversas de las romanas; en pasticulat en cl contrato gricgo, la obligacién de una parte se expliceo surge de lo que la conctaparte ha entregado, lo que “no es muy distinto de la consideration del Common Law *(p. 138) 3 Cfr, Luewevur, Karl, “Contract”, en Encyclopaedia of the Social Sciences, vol. 3. 1951, pp. 329 y 330. A tales érganos de actuacidn del derecho el antor los denomina dau office’.Jorce Lorez Santa Manta Para un pensador griego del siglo V a. C. los principales tépicos de los procesos legales eran Jas injurias, los dafios y los homicidios. El Derecho griego ignoraba, enronces, un principio juridico de la seguridad de las promesas, no porque los ciudadanos pensaren que los contratos carecian de consecuencias, sino en razén de que las promesas se hallaban en otros Ambicos del control social. Ello explica el relativamente lento desarrollo de la fuerza obligatoria de los contratos. A diferencia de otros pueblos que sélo admitian unos moldes formales rigidos para la celebra- cidn de los contratos, en la Grecia prerromana habia mayor flexibilidad, lo que puede atribuirse a la no diferenciacién de la ética y del derecho en la adminisvracién de justicia de la polis.2? Laconvenci6n o contrato griego, segtin Villey, tiene como idea y como realidad esenciales el cambio o trueque, es decir, el desplazamiento de un bien de un patri- monio a otro y viceversa, El desplazamiento en un sentido genera un deber de restitucién o contrapartida equivalente. El acuerdo de voluntades a veces tiene algu- nos efectos en el intercambio; por ejemplo, en el comodato podria determinar la fecha de la devolucién de la cosa, pero esto es secundario. La idea del intercambio desborda al contrato, pues lo que interesa es si hay o no sinalagma, es decir, recipro- cidad de prestaciones, y lo mismo da que la reciprocidad derive 0 no de un acuerdo de voluntades: “que mi vecino me preste su escalera o que yo aproveche su ausencia para sacdrsela y usarla, deberé rescituitsela de la misma manera; la convencién puede aqui jugar algtin rol, sin embargo, seré accidental o accesoria en el intercambit jamés el acuerdo de voluntades constituye la esencia del sinalagma. La atenta obser- vacion de la naturaleza de los negocios, tal cual se desarrollan objetivamente en el mundo, impide colocar en primer plano ni al acuerdo de voluntades nia la ley”. Sastiene Rouhette, que resulta que los juristas griegos no nos dejaron obras esctitas, lo que obliga a interrogar a los filsofos para averiguar las ribetes de las, insticuciones juridicas griegas. En verdad, desde el punto de vista practico, el dere- cho griego integraba la retdrica, o sea, una de las artes liberales;** y desde el punto ® Chr. Pound, Roseoe, “Contract. Legal doctrine and history”, en Encyclopaedia of the Social Sciences, vol. 3, 1951, p. 325. % Vicuey, Michel, Archives de Philosophie du Drois, «13. pp. 6 y 7. Sirey, Paris, 1968. Villey se funda en Atistdteles. en especial en el libro V de la Etica a Nicémaco, pata negar enfiticamente que las griegos hayan admitido, siquiera en germen, algo parecido al voluntarismo juridico de los tiempos modernos. Segiin él,e] acuerdo de voluncades jams fue un distintivo de los contratos griegos, por to cual es permitida ser muy escéptico frente a ciertas tendencias emnditas destinadas a encontrar en [a antigiiedad grecorromana Jos signos precursores del voluntarismo, Insiste en esta idea en Eur... cit., pp. 86 y 58. Con sespecto al quehacerjuridico como actividad fundamentalmence “retdtica’, en el buen sentido antiguo de esea palabra, hay que temicitse ala obra de Viesswes, Theodor, Tépica y Jurisprudencia, Munich, 16LosContraros de vista teérico se vinculaba con la filosofia. El problema es si pueden considerar- se propiamente juridicos los escritos de Platén o Ariswételes.2° Segdn Rouhette, la teorfa del contrato de Platén nada tiene de jurfdica. Baste, al respecto, sefialar que Platdn rechaza las transacciones al crédito, las que, prohibidas para los ciudadanos, quedaban sélo para los metecos. Platén deja la practica de los contratos a plazo entregada a la sabiduria y prudencia de los acrecdores, quienes deben confiar en las bondades del deudor. De este modo el crédito es més una expresién de la amistad que del contraco. Platdn, en un discurso netamente filosé- fico, se preocupa del bien y de la virtud y no de categorias juridicas: “la nocién del contrato no aparece enunciada y ni siquiera concebida por Platén, de una manera clara, espectfica, juridica” Podria pensarse que distinta fue la situacién de Aristételes, dadas, por un lado, su declaracién de que en fa vida préctica los hechos particulares cuencan mds que los universales y, por el atro, su recomendacién de la investigacin comparada en el campo de la legislacién. No hay que olvidar, en este ultimo aspecto, que Aristételes produjo una coleccién de tratados sobre las Constituciones de 158 pueblos griegos y barbaros, de las cuales se conserva la Constitucién de Atenas. En la Retérica, Aristételes define el contrato de manera bastante juridica: como tuna ley particular y limitada.>® En la Etica Nicomaquea (capitulo V), Aristételes analiza el contrato’a propésico de la reciprocidad (0 sinalagma), distinguiendo tran- sacciones muy diversas. Rouhette estima, sin embargo, que esta aproximacién in recta al contrato ¢s filosdfica o moral y no jurfdica; y que, en definitiva, el cema de Aristételes es Ia justicia, dividida en general y en especial; en distributiva y cortectiva. Cierto, a rafz de la justicia correctiva aparecen las transacciones, pero clasificadas de manera heterogénca, sin un propésito jurfdico. En fin, en otto lugar de la Erica ‘Continuacién nota traduccién, Taurus, Madrid, 1964. En el prélogo de esta traduccidn, a nuestso juicio con razén, el catedré- tico Eduardo Carefa de Enterria expresa que este libro es una verdadera obra de arte: “uno de los mas intes de la literatura juridica de todos las tiempos”. Tarabién PersuaN, Chaim, La nowvellerhétorigue, Traise de UArgumentarion, Presses Universitaires de France, Paris, 1958. Esras obras, entee otros méritos, tienen el de xeivindicar el papel del juez, comcebido no como un aplicador mecdnico o exegetica de la ley, sino que como un creador de lz norma pata el caso concreto. ¥ Rounerre, Contribution..., cit. pp. 74 y ss. Aunque Aristéreles dice que “el comtrato es una ley privada y parcial”, hace otras aseveraciones que revelan el poco desarrollo técnico del contraro de entonces, por ejemplo. afirma que se presenta 2 Jos contratos come dignos de fe cuando estén a nuestro favor: y lo contrario cuando favarecen al adversatio. Lo que hace que “las contratos serén dignos de fe sogtin fuesen sus signatarios” (El Arte de la Retérica, Budeha, Buenos Aires, 1966, p. 35).Jorse Lowrz San7a Manta (capfeulo VII), también Aristételes reflexiona sobre el contrato, pero su anilisis concierne a la amistad. Cualquiera que haya sido en Grecia la representacién intelectual del contrato, en la practica fue indiscutible el predominio de las formas escritas en las convenciones. Segiin Arangio-Ruiz, a diferencia de lo que ocurre en Roma, en cuyo sistema de formalidades contractuales priman las palabras sacramentales o formas verbales, en el mundo helénico todo negocio juridico se redactaba por esctito, a veces por ins- trumento privado, pero con mds frecuencia por instrumento notarial. “Entre los documentos helenisticos y los médulos orales de los romanos habfa una diferencia esencial: mientras estos médulos conferian a la libertad negocial de las partes confi- nes estcechisimos e inderogables, de tal manera que no podian celebrarse negocios para los cuales no existiera, preestablecida, 1a correspondiente forma, la escritura era, en cambio, como una vestimenta capaz de adaptarse a cualquier contenido. Por eso el estudioso de los derechos helenisticos no puede reconstruir una serie de nego- cios juridicos tipicos, sino que exclusivamente aislar ciertas categorias de amplia aplicacién practica, ¢ indicar luego alrededor de cada categorfa toda una gama de convenciones en las cuales los elementos de aquélla se modifican segtin las necesida- des de las partes...”.°7 En resumen, si este egregio autor italiano contemporaneo tiene raz6n, significa que la libertad contractual fue mucho més amplia en Grecia que en Roma,°® 8. PERSPECTIVA GENERAL DEL CONTRATO EN BL, DERECHO ROMANO. EL METODO JURIDICO EN ROMA A. Elcontrato como relacién juridica bilateral ya formada Hay quienes opinan que para fijar el concepto del contrato es intitil recurtir al Derecho Romano, ya que éste no nos ha transmitido ninguna verdadera definicién del conerato.?? La circunstancia de que ef Derecho Romano represente el momento cumnbre del quchacer juridico a lo largo de los siglos nos obliga a inquirir en él los perfiles de cualquiera instieuci6n clasica del Derecho Privado que se aspire a enten- der, Noes excusa para evitar esta buisqueda el que los juristas romanos clisicos no hayan propiamente desartollado una teorfa sistemarica de lo que hoy se denomina 38 V. infra 44. 39 Ast Ossonio y Moats, Juan, “Notas para una Teorfa General del Consrato”, en Revista de Derecho Printda, Madeid. «49, p. 1072, Sobre el contrato en Roma de BUEN, La decadentia.... itn pe 555: 18LosConraares contrato,4” pues de fo que se trata es de aproximarse al funcionamiento de las figuras 0 moldes juridicos que servian para las transacciones y no de investigar “reorias”, las que fueron ajenas, y no sélo en el terreno contractual, al Derecho Romano prejustinianeo. Iniciando esta breve biisqueda, pueden evocarse las pala- bras de von Ihering: Tres veces Roma ha dictada leyes al mundo....: por la unidad del Estado, por la unidad de la Iglesia y por la unidad del Derecho.*! En el Derecho Romano, durante los doce siglos que van desde la fundacién de Rotna hasta la Compilacién de Justiniano, una de las ideas centrales en materia de contratos es que ‘nudum pactum obligationem non parit”: el pacto desnudo o sin formas no genera obligaciones. Los contratos, al menos durante la época histérica correspondiente al Derecho Romano clésico, fueron siempre rigurosamente for- males, En la clasificacién de los contratos de Gayo (clasificacién para fines didacticos, que tinicamente tiene eco a partir del Derecho Romano pasclisico, muchos siglos después de haber sido formulada), junto a las tres categorfas de contratas solemnes (verbis o celebrados mediante ciertas palabras sacramentales; /irteris 0 cclebrados mediante ciertas transcripciones en libros o registros domésticos; y re 0 celebrados en virtud de la entrega de la cosa), aparece, al lado, una cuarta categor/a de contratos llamados consensuales. Peco la romanistica contempordnea, cuyo signo distintivo es el afan por rescatar del Derecho postclésico, y de las interpolaciones de los glosadores, el genuino Derecho Romano clasico, ha demostrado la inexactitud de la clasifica- cién de Gayo y, en particular, la supuesta diferencia especifica del grupo de los cuatro contratos consensuales (compraventa, arrendamiento, mandato y sociedad). E! mérito de esclarecer el concepto romano del contrato es principalmente del romanista d’Ors. Sobre la base de un texto de Labedn, recogido por Ulpiano y recopilado en el Digesto 50, 16, 19, puede afirmarse que la esencia del contrato ® Esta ausencia en Roma de una “teorta del contrato”, aceptada por la mayoria de los especialistas es perfectamente comprensible si se tiene en cuenta que ¢l intelecto del Lazio era eminentemente prictico (cfr. Scuntz, Fritz, Derecho Romano Clasico, Bosch, Barcelona, 1960, 798). Sélo cuando la sede del Tperio se traslada de Roma a Bizancio (hoy Eseambul), [a influencia helenistica determina la apaticién del intelecto ceérico o especulativo en Jos juristas. El primer intento de fos jurisconsultos romanos por construir un sistema juridico, kSgicamente cohe- rente y armonioso, rcidn se encuentra en las Instiutas de Gayo tcf. Gozax Brito, Alejandte, "Dialée- sica, casulstica y sistemdtica en la jutisprudencia romana’, en Revista de Essudios Histérivo-Juridices, 5. 1980, Ed. Universitarias de Valparaiso. pp. 17 y 33.) 41 Se hace alusidn, en el texto, a las palabras iniciales de la célebre obra de Thering Ef Expiritu def Derecho Romano, cuya version original alemana, conocida como el Geist, foe publicada en vohimenes aparecidos entre 1852 y 1865.Jorce Lovez Savra Manta romano reside en la bilateralidad de los efectos (“ultra citroque abligari’). Lo que da el ser al contrato ¢s la existencia de obligaciones reciprocas.*” Ecimolégicamente ‘contractus” significa lo contraido, ¢s decir, una relaci6n juri- dica bilateral ya formada, con independencia del acto de formacién o de nacimien- to de la misma. Por eso para los romanos, acorde a esta genuina concepcidn que tuvieron de los contratos, y a pesar de fa ausencia radical de acuerdo de voluntades, fueron coneratos las relaciones juridicas bilaterales a que dan lugar la cutcla, la ges- tidn de negocios ajenos y la comunidad. Sila emptio-venditio o compraventa, si la locatio-conductio o atrendamiento, si el mandato y la sociedad fueron también contratos (los cuatro que Gayo califies como consensuales), es precisamente porque engendraban obligaciones para las dos partes vinculadas. Astuti expresa de estos cuatro contratos que “con la referencia al consenso no entendia la jurisprudencia poner el acento o hacer hineapié sobre el elemento subjetivo..., sino que sobre la bilateralidad objetiva del efecto obligato- rio, 0 sea, sobre el nexo sinalagmatico entre las diversas obligaciones. .. Es claro que las obligaciones correlativas no tienen entonces su fundamento en el consentimien- 10, sino que en la estructura objetiva de la relacién...”.4% B. Ideas de Michel Villey Dice Villey que la filosofia implicita de los jurisconsultos romanos se parece mucho més a la de Aristételes que ala de Hobbes, Kant o Durkheim. Los juristas romanos al claborar el derecho no construyen a la manera de los geémetras, sobre la base de axiomas. Como Aristéreles, ellos observan el dato social natural, preocu- pandose por el real conocimiento de las cosas (En Digesto I, 1.10.2 se lees “la jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas”). Las fnstitutas de Gayo son una descripcidn de las cosas y de la nacuraleza de las cosas. Entre las cosas que integran la escena juridica, los juristas romanos, al igual que Aristételes, en- cuentran intercambios de bienes, relaciones de negocios entre los hombres, todo ® D’Ors, Alvaro, “Réplicas Panormitanas II. El Contractus segtin LabeGn’”, en Revista de Estudios Historico-Jurtdicos, 2d, Universitarias de Valparaiso, 1976, pp. 17 ys. En el texto citado del Digesto se lee: *Consrato es la obligacin recfproca, que los gtiegos llaman synallagma, como la compraventa, la locacién- conduccidn, la sociedad”, En esta misma petspectiva, afiadiéndole una proyeccion fucurista sobre tuniformacidn intemacional del derecho de los contratos, eft. ADAME GonakD, Jorge, “El concepto de conttato en el ius gentium’, en Estudios de Derecho Civil, Obligaciones y Consratos, Universidad Externado de Colombia, t. 1, 2003, pp. 17 y ss. 4 stun, Guido, “Conerarto - Diritto intermedio", en Enciclopedia del Diriteo,«. 9, Giufteé, Mitén, 1961, pp. 759 a 784. 2LosConratos lo cual ¢s real, a diferencia del contrato-convencidn que es una construccién del espiritu.“4 Los principios fundamentales de nuestra actual teorfa del acto juridico y del concrato fueron desconocidos por el Derecho Romano, Suponiendo que histé- ricamente, a fines de la época republicana, el pretor hubiese admitido la regla pacta sunt servanda,® ésta no sitvid como punco de partida de una teoria general del acto juridico, ni implicaba el principio de la autonomia de la voluntad, principio que es origen del sistema jutidico moderno, basado en el querer 0 voluntad individual. Inspirandose en Wiehweg y en Perelman, Villey postula que el método de los jurisconsultos romanos no tevistié una forma cientifica y que ni siquiera fue logica- mente coherence en los raciocinios. El arte del razonamiento romano, siendo su- mamente refinado, nada tiene que ver con un tratado de légica formal. El método romano fue cuasidialéctico, basado en ciertos lugares comunes 0 tdpicos, que sit- ven de punto de partida al raciocinio. Dichos lugares comunes o premisas del razo- namiento son precarios, a veces contradictorios o al menos divergentes. El saber juridico es problemdtico: ed Derecho es una disciplina de Io opinable, incapaz de conducir a la perfeccién cientifica; sdlo a resultados inciertos. El Derecho Romano no estaba conformado por reglas categéricas y arménicas entre si. Por el contrario, los textos cldsicos son con frecuencia contradictorios. ‘Tales textos carecfan de la autoridad casi absoluta que hoy se atribuye a los arciculos de los Cédigos, pues sélo servian de comienzo, de punta de partida o Zopoi al discurso juridico. El ius cévile no es unedificio terminado, definido, preciso. El Digesto Justinianeo sélo representa una compilacién o catdlogo de topoi u opiniones fragiles. Dado que el metodo es dialéctico, es normal que haya sido asi, El Derecho Romano carece de una forma acabada, de una existencia actual petrificada; principalmente existe en potencia: es una busqueda; es un arte.” Segiin Villey hoy es claro entre los romanistas, (por ejemplo, Schulz y Kaser), que el razonamiento de los jurisconsultos romanos no fue cientifico". El discurso ciencifico parte de verdades o de axiomas, de los cuales pueden deductivamente “4 Vituzy, Michel, “Préface historique & lécude des notions de contract”, en Archives de Philosophie du Drois, 1968, pp. 7 ¥ 8. +5 Sobre esta regla y sobre el correspondiente principio de la fuerza abligatoria del contrato, » infra AS yss. “6 Essor,, P91 y nota 8. 47 Vituzr, Michel, “Modes classiques d’interpretation du dtoit”, en Archives de Philosophie du Droit, 1972, pp. 71 y ss. #8 Vitiry, Michel, “Le raisonnement juridique dans Vhistorie”, en Archiu fier Rechts-und Sosialphilesophie, Steiner, Wiesbaden, Alemania Federal. 24Jonss Lévez Sata Manis colegirse consecuencias necesarias. En cambio, el discurso juridico romano, al menos en lo esencial, pertenece al género “controversial”. En este género existe una segunda ldgica, que se caracteriza por la ausencia de proposiciones indiscuri- bles, pues sélo se dispone de opiniones posibles. El trabajo intelectual no consiste tanto en deducir consecuencias, como en someter a prueba proposiciones diver- gentes para elegir entre ellas. Es cierto que se empleardn deducciones y silogismos, pero subordinadas a la controversia y generalmente breves y fragiles. “Afirmar que el Derecho integra este modo incierto de conocimiento es simplemente recono- cer la imposibilidad en que estamos de llegar con certeza a la justicia. Nos limita- mos a dejar la puerta abierta a una aproximacién a lo justo natural, justo nacural jamds acabado, problematico, tinicamente probable”, Si el proceso y la discusién entre los litigantes hace surgir el derecho al nivel superior de la cteacién jur(dica romana, son los jurisconsultos quienes polemizan constantemente entre ellos. Las disputas 0 confrontaciones de Proculeyanos y Sabinianos son incesantes. Pero las respuestas de los jurisprudentes son opiniones discutibles. Incluso los cextos de las leyes se discucen, en cuanto a determinar su alcance. Y la obra del pretor romano, guiado por los jurisconsultos, consiste en corregir dindmicamente las leyes 0 edictos de la ciudad. El Derecho esen su esencia controversia. Los juristas romanos profesaban una doctrina acerca de las fuentes. Tanto en el Digesto como en las Institutas del Corpus Zuris Civili las fuentes conducen al dete cho narural. A un derecho natural pot completo diferente del moderno. El de los romanos se percibe por la observacidn del mundo, de las costumbres del pueblo, de las précticas espontaneas de los padres de familia y de los comerciantes. Correspon- dea un orden armoniaso que esti en la naturaleza de las cosas... Pero la nacuraleza de las cosas concretas es algo sobre lo cual cada uno tiene percepciones incompletas y por tanto incicrtas, El derecho natural es necesariamente controversia y el método juridico dialéctico es resultado sine gua non del derecho natural, Los mismos romanos nos advierten, en texcos extremadamente célebres, de ja- mis attibuira éstos autoridad absoluta. “En Derecho toda definicién es peligrosa, pues es dificil que no tenga que ser alterada” (Digesto 50.17.202). “Una regla de derecho, como dice Sabino, si falla en algo puede revelarse viciosa’ (Digesto 50.17.1), 4 Villey usa el neologismo “controversial”. comado del libro de Alessandro Greusant, La controversial ‘cual se sitdéa en una perspectiva sobre la retérica cercana a las de Viehweg y de Perelman. 58 Véase Miretto Anecco, Lealo, “La relacién jurisprudente-pretor en la génesis del Derecho Romano clisico" en Semanas de Estudios Romanes, vol. 1. Ed. Universitatis de Vatpara(so, 1973-1976, pp. 137 a 148,LosCansrratas vale decir que la regla permanece sujeta a la confrontacisn o critica dialéctica. Por eso el Digesto no es un cuerpo notmativo homogéneo, como los Cédigos accuales, sino que un arsenal de argumencos 0 de puntos de partida para el debate controversial, de cuya tensién resulta el ius 9, PERSPECTIVA PARTICULAR DEL CONTRATO EN EL DERECHO ROMANO A. El consentimiento no es la base de las obligaciones contractuales En el éus romanorum primitivo, y concretamente en la Ley de las XII Tablas del 450 a. C., la propiedad y el contrato no aparecen bien diferenciados. La propic- dad privada es un seftorfo absoluto, incompatible incluso con el pago de tributos, ya entonces separada de la posesién, concebida como un mero poder de hecho. Al lado de la mancipatio y de la in ture cessio, clasicas modos de adquirir, se admite un ntimero muy restringido de otros actos juridicos. Existe “ineptitud de los antiguos para reconocer un negocio juridico cuando no se cumple uno de los ritos predeter- minados por los antepasados, inmutables en las palabras y en los gestos decisivos y que tienen una eficacia mégica antes que juridica. La misma rigidez de lineas pre- senta el sistema de las obligaciones, adaprado a un mundo en el cual la familia es normalmente una organizacién cerrada de produccidn y de consumo, donde fos intercambios son rarfsimos y el recurso al crédito ¢s el tiltimo expedience de quien estd a punto de sucumbir en la lucha por la existencia”,>! Los primigenios o mds antiguos contratos romanos habrian side la fiducia y el nexum.> Por el primero, mediante una mancipatio se vende una cosa con el acuerdo de que cuando el vendedor esté pronto a restituir el precio, el comprador debera allanarse a una mancipatiocn sentido inverso: el pago del precio tiene funcién de un préstamo y la cosa funcidn de garantia o prenda. El next permite la venta del propio deudor, para fines similares a los de la fiducia; si no se cumple oportuna- mente, el deudor se transforma en esclavo del acreedor, aplicandose el producto del trabajo del primero al pago de la suma prestada.*? En el antiguo derecho, el consentimiento no es base de las obligaciones contrac tuales, Escas nacen automaticamente al cumplitse las ritualidades externas®?. Como 5) Aancio-RuwZ, Storia... ct. p. 69. 52 Connonzan Gonzait2, Rosa, “La forma del contrate”, en Contravos, Homenaje 2 Jorge Mosset Itutraspe, Thigo Represas, Félix, y Stiglicz, Rubén (dizectores), Buenos Aites, 1989, pp. 73 y ss. % Anaxcto-Rurz, Storia... cit, p.70. 4 Cf. Lackuz Bennsio, José Luis, Elemenios de Derecho Cir, «. 2, vol. 2, Bosch, 2° ed., Barcelona, 1987, p. LL, Setiala Lorenzetti que “durante mucho tiempo, el solo consentimienco no fue consideradoJorce Lonez Santa Manta Guzman ha seftalado, “en el derecho romane de todas las épocas, el consensualismo ¢s un principio excepcional”.5° No importa si el deudor se obligé por temor 0 por error, En las civilizaciones arcaicas no existen las vicios del consentimiento.%° La ninguna importancia de la voluntad subjetiva en la primitiva contratacién romana se manifiesta, ademds del escaso desarrollo de los vicios del consentimiento, en un régimen de interpretaci6n puramente literal y en el desconocimiento del contrato entre ausentes. Como dice thering: “En Roma la fuerza y el culto de la palabra dominan todas las relaciones de la vida ptiblica y privada...., parael antigue romano la palabra es una fuerza mistica y poderosa que liga y desliga. En el antiguo derecho la palabra ejerce doble imperio. Primero, porque la validez de los actos juridicos depende del empleo de palabras 0 férmulas consagradas. Segundo, porque estos actos juridicos habfan de expresarse exactamente, puesto que la interpretacién lite- ral no considera como querido mas que lo que ha sido dicho en forma expresa y directa”. En la incerpretacién gramatical, a diferencia de la interpretacidn Wgica, no se rebasan las palabras ni se cuida la verdadera intencién de quicn habl6, sélo intercsa lo que litcralmente se dijo. Desde el punto de vista del espacio, la lejania de un sitio a otro oftecié graves dificulrades a los romanos. En los tiempos prim tivos, lo que hoy carece de significado en razén de la existencia de los mandatarios y de la correspondencia escrita, la distancia territorial era juridicamente insupera- ble, ya que el respeco por las palabras formales exigfa que las partes estuvieran visibles, que se reunicran. El contrato sdlo era concebible entre presentes.*” B. ;Surgié primero el delito 0 el contrato? Hasta hoy no ha quedado en claro si el contrato surge histéricamente cn Roma como una derivacién de la responsabilidad por tos actos ilicitos 0, al revés, si cl contrato antecede al delito, Pero la primera hipstesis ¢s la que cuenta con mayo- res partidarios. Continuacién nota ** apto para causar una obligacién, porque era un medio inseguro que debta ser complementado por modos exccriotes mediante los cuales se revelara: actos materiales como pesar los metales que se entregaban, el uso de palabras solemnes, Ia insctipcidn en tegistros (codex dccepti et depen). Tampoco la simple promesa 0 polliciratio fue causa de una obligacion, sino como excepdidn” (LoReNzeTTI, Ricardo Luis, Tratade de dos comrases. Parte general, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2004, p. 21). 5 Guzman BrtT0, Alejandro, Derecho Privado Romane, ¢. 2, Ed. Juridica de Chile, Santiago, 1996, p. 120. 58 Vitev, Michel, EY Derecho Romano, Eudeba, Buenos Aites, 1963, pp. $5, 56. 57 Cf. Von Ieenine, Rudolf, Elespiritu del derecho remano, abreviatura o to20s seleetos por Fernando Vela, Revinta de Occidente, Madiid, 1962, en especial 49 y 57. By