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ÍNDICE
Dedicatoria………………………………………..…...….pág. 1.
Índice.........................................................................pág.
2.
Introducción…………………………………………....págs.
3,4.
Definición de la tentativa…………………..……………pág.
11.
Conclusiones………………………………..…………..pág. 17.
..
Recomendaciones……………………..……………….pág. 18.
Bibliografía…………………………………………págs.. 19,20.
Anexos…………………………………………………....pág.
21.
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INTRODUCCIÓN
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Si varios agentes participan en el hecho, no es punible la tentativa
de aquél que voluntariamente impidiera el resultado, ni la de aquél
que se esforzara seriamente por impedir la ejecución del delito,
aunque los otros partícipes prosigan en su ejecución o
consumación.
Al analizar los presentes artículos, se puede concluir que la ley no
solo pena las conductas que se ejecutan, sino también
las acciones que no llegan a realizarse completamente, o que no
llegan al resultado típico, pero que al haber alcanzado un grado
de desarrollo, se las considera típicas. Esto es gracias a la fórmula
de tentativa que amplía la tipicidad sancionándose a las personas
que intentaron cometer delitos y que por causas ajenas a su
voluntad no pudieron llegar a consumarlos.
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1. Perspectivas sobre la naturaleza jurídica de la
tentativa
Antes de entrar en los requisitos formales y materiales del tipo de la
tentativa, en particular de la tentativa inidónea, los cuales como se
ha dicho son compartidos por los delitos de peligro abstracto, deben
dirimirse dos cuestiones previas relativas, la primera, a si la
tentativa posee carácter penalmente típico, y la segunda, a cómo se
relaciona esta eventual tipicidad con la del delito consumado. De
todo ello depende la ubicación que la tentativa tenga asignada
dentro de la teoría del delito. En este sentido, para optimizar las
funciones restrictivas de la tipicidad en los delitos de peligro
abstracto que se pretenden identificar en la tentativa, es necesario
estimar que ésta tiene naturaleza típica y que además conforma un
tipo de delito distinto del consumado.
En la actualidad, la mayor parte de la doctrina defiende que la
tentativa tiene naturaleza típica, si bien existe menos consenso en
torno a su relación con el delito consumado. De esta manera las
posturas según las que la tentativa constituye un tipo específico,
pueden contraponerse a otras que la conciben como una forma de
aparición del tipo consumado. El alcance de este debate se pone de
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manifiesto en la distinta terminología empleada para referirse a ella
(‘‘formas de aparición del delito’’, ‘‘grados de realización del hecho
punible’’, ‘‘tipos de imperfecta ejecución’’, etc.).
Entre los partidarios de admitir que la tentativa dispone de
naturaleza típica, hay quien considera que constituye una extensión
de la tipicidad básica constituida por el delito consumado, es decir,
quien la concibe como una simple modificación de ésta, sin
conformar en ningún caso un tipo propio. Desde la perspectiva
contraria se alega que la tentativa realiza un tipo de hecho distinto
al que por lo menos le falta el resultado propio de la consumación,
lo que daría lugar a un tipo de delito también distinto. No sería
entonces la tentativa un defectuoso estadio previo a la
consumación, sino un modelo delictivo independiente. Esta
independencia de un tipo respecto del otro se fundamentaría en
varias razones, entre ellas la comprensión de la tentativa como un
tipo de integración cuyos componentes específicos resultan de la
puesta en relación del correspondiente tipo consumado con las
proposiciones que la incriminan contenidas en el art. 16 CP.
Procede analizar entonces si la independencia del tipo de la
tentativa puede justificarse por su configuración como tipo complejo
resultante de la combinación de un precepto general y abstracto con
las disposiciones particulares reguladoras del correspondiente tipo
consumado.
Así las cosas, de carecer de autonomía, la tentativa se concibe
como un delito imperfecto y subordinado, como una ‘‘tentativa de
delito’’. Por el contrario, si se contempla como una figura autónoma
y completa, cabe desarrollar una teoría sobre el ‘‘delito de
tentativa’’. En relación con ello, si bien resulta innegable que la
tentativa es un estadio intermedio dentro del ‘‘itinerario criminal’’ o la
‘‘senda del crimen’’, lo cierto es, como se tratará de demostrar, que
no puede calificarse de ‘‘delito imperfecto’’ o de ‘‘fracción de delito’’,
sino que dispone de entidad propia.
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una excepción a la regla general en virtud de la cual sólo son
punibles las conductas tipificadas por la ley. Se esgrimió al respecto
que ‘‘el que intenta matar, pero no consigue su propósito, no ha
realizado el tipo de homicidio. Tampoco el que se limita a sujetar a
la víctima mientras otro la apuñala puede decirse que ha verificado
la acción de matar. No obstante, la ley dispone que en estos casos
se imponga una pena’’.
De acuerdo con esta teoría, en ausencia de consumación no se
realizaría un tipo de imperfecta realización, sino actos delictivos
imperfectos de carácter atípico mediante los que se ampliaría la
penalidad del tipo de delito al que se refieren. No realizaría
entonces el infractor una conducta típica, al existir un déficit
respecto la tipicidad del delito consumado, aunque el hecho sería
punible por su fuerte vinculación con éste. Añadían además los
partidarios de esta postura que la punibilidad de la tentativa como
figura atípica se muestra respetuosa con el principio de legalidad al
derivar de una previsión legal expresa.
En contra de esta opinión, existen sólidos motivos para defender
que la tentativa conforma un tipo de delito. Efectivamente si sólo
son delito ‘‘las acciones u omisiones dolosas o imprudentes
penadas por la ley’’ (art. 10 CP), y la tentativa es punible (art. 15
CP), queda claro que las razones de tal punibilidad radican en su
naturaleza típica. Es decir, si sólo son punibles las conductas
expresamente previstas en un tipo legal, es obvio que la tentativa es
un tipo de delito. En esta misma línea, el art. 63 CP se refiere a la
tentativa como ‘‘delito intentado’’, sin que ningún otro precepto se
oponga expresamente a contemplarla como tal.
En consecuencia, cuando falta el resultado como elemento esencial
del tipo consumado, el hecho sigue siendo delictivo al concurrir otro
tipo, el de la tentativa. Esto se confirma con el dato de que se
considera que se plantea concurso aparente de leyes cuando el
hecho puede incluirse en ambos tipos, el cual se resuelve a favor
del tipo consumado, en virtud del principio de subsidiariedad (art.
8.2 CP).
En efecto, el precepto que regula el tipo de la tentativa sólo
pretende regir en defecto del que ordena el tipo consumado. Por lo
tanto, los tipos delictivos anteriores a la consumación son
subsidiarios respecto el tipo consumado. Por otro lado, si se
considerara que la tentativa es penalmente atípica, no se podrían
aplicar a ella las reglas atenientes al concurso de delitos de los arts.
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77, al referirse éstas a la forma en la que los tipos se relacionan
entre sí. Asimismo, no se le podrían aplicar los preceptos relativos a
las causas de extinción de la responsabilidad penal ya que éstas
presuponen la comisión de un delito, lo que comportaría efectos
político-criminales manifiestamente absurdos, como la imposibilidad
de apreciar prescripción en la tentativa. A parte de que los tipos
penales cumplen una función de garantía en virtud de la que sólo
son punibles las conductas en ellos descritas, desde un punto de
vista político criminal la atribución de carácter típico a la tentativa de
delito refuerza la prohibición de realizar conductas potencialmente
lesivas para bienes jurídicos y, por ende, las funciones preventivas
del sistema. Esta visión es la que casa mejor con un Derecho Penal
basado en la prevención de conductas potencialmente adecuadas
para producir la consecuencia que se quiere evitar.
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Sin embargo, este supuesto carácter excepcional de la tentativa no
aparece suficientemente justificado. En primer lugar, porque el CP
se decanta por un sistema de incriminación general de la tentativa
en los tipos en los que en principio es conceptualmente posible (los
dolosos). Que el legislador no haya previsto cada tipo intentado
junto a cada tipo consumado de la Parte Especial responde
simplemente a razones de técnica legislativa, por cuanto la opción
contraria habría dado lugar a un sistema reiterativo y bastante
menos ágil. También impide atribuir carácter excepcional a la
tentativa la circunstancia de que todas sus modalidades punibles
expresan completamente la infracción del imperativo contenido en
la norma primaria desde un punto de vista ex ante, lo que sucede
incluso con la tentativa inidónea.
Ciertamente, sin las disposiciones de la Parte General que la
regulan, la tentativa sería impune (al igual que la participación o la
comisión por omisión). No obstante, la regulación de la misma en la
Parte General no valida, como decía, la hipótesis de que no
conforma un tipo de delito distinto. Esta opción de técnica legislativa
no predetermina la decisión que se adopte acerca de su relación
estructural con el delito consumado. Con tal opción el legislador tan
sólo pretende simplificar la formulación de los tipos a partir de la
evidencia criminológica de que se cometen menos tentativas en
relación con el delito consumado o, como mínimo, de que éstas se
persiguen menos. Así pues, no puede concluirse que la tentativa
conforma una ampliación de la tipicidad básica del delito
consumado por la forma de redacción a la que se ha recurrido por
motivos de técnica legislativa, al no ser ésta desde luego una
exigencia del propio sistema dogmático.
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conducta penalmente relevante, de modo que el carácter idóneo del
intento y la propia consumación sólo añaden datos fácticos
relativos, entre otros extremos, al efectivo desarrollo causal del
hecho. Significa esto que el tipo objetivo de la consumación se
limita a integrar determinadas consecuencias ex post del hecho
ausentes en la tentativa. En relación con esto, no es posible inferir
de la consumación ningún mandato o prohibición distinto del
contenido ya en la norma primaria infringida en la tentativa. Esta
circunstancia lleva a MORENO TORRES HERRERA a afirmar que
‘‘no se trataría, por tanto, a nuestro juicio, de averiguar si el tipo de
la tentativa introduce un factor que lo distancia del tipo del delito
consumado, sino de valorar si el resultado que se da en el delito
consumado incorpora algún elemento que nos sitúe ante dos tipos
distintos: el de la tentativa y el de la consumación, o, por el
contrario, el elemento diferencial que la caracteriza (resultado), en
nada afecta a su configuración típica’’.
Con independencia de esto, lo cierto es que en la tentativa no se
realiza parcialmente el tipo pretendido, sino un tipo de hecho
distinto que conforma un delito independiente del delito base, al no
ser las fases posteriores al inicio de la ejecución y anteriores a la
consumación simples formas de aparición del delito consumado.
Esto permite considerar que las fases previas a la consumación,
que son punibles, conforman tipos de imperfecta realización.
Existen entonces tipos dolosos en los que lo realizado se
corresponde con lo planeado por el autor (formas de delito
consumadas) y otros en los que no (formas de tentativa y de actos
preparatorios punibles). En definitiva, la tentativa no es un estadio
defectuoso del tipo de la consumación por cuanto en ambos casos
el grado de infracción de la norma primaria a través de la conducta
es el mismo.
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injusto. Algunos de los problemas que todavía hoy suscita el
fundamento de la punición de la tentativa inidónea se plantearon en
ese período dominado por una visión causal-mecanicista de la
antijuridicidad139. Anteriormente, en una concepción que arrancaba
del Derecho romano, la tentativa se fundamentaba en la voluntad
delictiva manifestada y, en consecuencia, el acento se situaba en la
parte subjetiva del hecho. Esta tendencia fue seguida por el
Derecho canónico de la baja Edad Media, con el que se contribuyó
a la disolución de las diferencias entre el delito intentado y el
consumado a través de la exaltación de la dimensión espiritual del
delito.
En cambio, FEUERBACH se esmeró en destacar la importancia de
la parte externa del hecho, por influjo de las ideas de la Ilustración,
entre ellas por la que exige una nítida separación entre Moral y
Derecho, como garantía individual frente a la actividad estatal. La
teoría objetiva iniciada por este autor expresa algunas de las
premisas liberales que imperaron durante la primera mitad del siglo
XIX, entre ellas que el Estado es el producto de un contrato social
en virtud del que cada individuo cede una parte de su libertad por
razones de utilidad. Bajo este punto de vista, correspondería al
Estado, en su condición de legítimo depositario y administrador de
la suma de libertades cedidas, la función de garantizar la vida en
comunidad de los ciudadanos. Ello obligaría a establecer una
separación segura y previsible entre la esfera de poder del Estado y
la de los individuos, de lo que se dedujo que la vulneración del
Derecho sólo podía consistir en una lesión objetivo-externa de
alguno de los intereses individuales que éste protege. Esta
preocupación por evitar un Derecho Penal de la voluntad comportó
que en la antijuridicidad sólo se valoraran circunstancias objetivo-
externas del hecho y, correlativamente, que las subjetivas quedaran
reservadas para la culpabilidad.
En coherencia con ello, se entendió que el delito consumado era el
supuesto general y ordinario de hecho punible. La tentativa, al tener
carácter excepcional, se fundamentó en la peligrosidad objetiva del
acto, pero observada como efectiva adecuación causal en relación
con el delito que se pretendía cometer, como posibilidad real no
hipotética de lesión.
DEFINICIÓN DE LA TENTATIVA
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Al buscar una definición sobre tentativa, el Código Penal en el
artículo 16 refiere:
"En la tentativa el agente comienza la ejecución de un delito, que
decidió cometer, sin consumarlo". Carlos Fontán Balestra expresa
que "Tentativa es comienzo de ejecución de un delito determinado
con dolo de consumación y medios idóneos, que no llega a
consumarse por causas ajenas a la voluntad del autor" ; sin
embargo nos quedamos con una definición más simple dada por el
tratadista Javier Villa Stein, "Cuando el autor pasa el límite máximo
de los actos preparatorios e inicia los actos ejecutivos sin consumar
el delito, estamos frente a la tentativa"
a) Doctrina objetiva:
Según esta doctrina habrá tentativa cuando los actos externos son
inequívocos, es decir que son dirigidos a la consumación del delito.
b) Doctrina subjetiva:
Para el criterio subjetivo solo interesa lo que el autor quiso hacer y
concreto en un acto externo. Las teorías subjetivas no pretenden
exigir los requisitos que resultan del comienzo de ejecución de un
delito determinado, es decir, que prescinden de la adecuación típica
parcial y de la idoneidad.
c) Doctrinas negatorias:
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Algunos autores sostienen que no es posible diferenciar los actos
preparativos de los ejecutivos, y otros tienen un criterio para
diferenciarlos, pero lo juzgan inútil cuando hay que aplicarlo al caso
concreto. Conforme a esta teoría la ley debería penar los actos de
tentativa y de ejecución de igual forma. Lo cual contraria
notoriamente al establecido en nuestra legislación. Hay otros
sostenedores de estas teorías que establecen que esta cuestión se
la debe dejar al arbitrio del juez lo cual sería una terrible violación a
los principios de legalidad y de reserva penales.
d) Doctrina formal
Objetiva: es la que pretende determinar la diferencia entre los
actos preparativos de los de tentativa a partir del núcleo del tipo, es
decir que un acto será de ejecución cuando se comience la
realización de la acción descripta por el verbo del tipo. Por ejemplo:
el verbo rector del delito de homicidio simple es matar, entonces se
consideraría como acto ejecutivo cuando el delincuente comience a
matar.
e) Doctrina material
Objetiva o de complementación material: Esta tesis tiende
complementar la anterior para solucionar los casos que no puede
resolver diciendo que aparte del comienzo típico de ejecución es
necesario que haya una lesión al bien jurídico protegido por la ley.
f) Doctrina objetivo
Individual: Este criterio toma en cuenta para establecer la diferencia,
el plan
concreto del autor, ya que sin esto es imposible determinar cuándo
un acto es preparativo o ejecutivo. Por lo tanto según esta tesis que
para Zaffaroni es la más acertada pero no soluciona problema
satisfactoriamente "la tentativa comienza con la actividad con que el
autor, según su plan delictivo, se aproxima inmediatamente a la
realización del plan delictivo o también, hay tentativa en toda
actividad que, juzgada sobre la base del plan concreto del autor,
se muestra conforme a una natural concepción, como parte
integrante de una acción ejecutiva típica.
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CLASES DE TENTATIVA
La doctrina ha establecido dos clases de tentativa, la llamada
tentativa acabada e inacabada Soler habla de tentativa y el delito
frustrado y Fontan Balestra nos refiere la llamada tentativa
inconclusa y tentativa concluida. En nuestro código se encuentran
incluidas en los artículos 16 a 19, pero en otras legislaciones
aparecen distinguidas por sus efectos.
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delito no puede decirse que no lo ha consumado por circunstancias
ajenas a su voluntad."
Cuando un individuo intenta cometer un delito y luego desiste por
su propia voluntad, los actos que éste realiza no pueden ser
penados ya que no llegan a ser una acción típica de tentativa,
según lo estipulado en el artículo 18; así para que el desistimiento
sea impune se necesita que sea voluntario, por lo tanto habrá
desistimiento voluntario, cuando el desistimiento no se motiva:
a) en la representación de ninguna acción especial
del sistema penal que ponga en peligro la realización del plan
delictivo).
b) en el convencimiento de la imposibilidad de consumarlo. Por lo
tanto, no hay desistimiento voluntario cuando la voluntad del sujeto
se paraliza por la representación de una acción especial del sistema
penal. Tampoco hay desistimiento voluntario cuando el autor no
continúa porque cree que no podrá lograr su objetivo, ya que su
desistimiento obedece a una causa ajena a su voluntad, aunque
solo sea producto de su imaginación.
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CONCLUSIÓN
Por lo visto sobre la tentativa, he llegado a la conclusión que
es un tema difícil para estudiar, por las diferentes opiniones,
doctrinas y teorías que existen y por la deficiencia con que
están redactados los artículos del código, lo cual origina
diversas interpretaciones, de los autores, fiscales y de los
jueces.
Además, dado el carácter de accesoriedad de la tentativa,
cada figura delictiva plantea distintos problemas de tentativa,
por ello es muy difícil tener un criterio uniforme, ya que según
el delito que se trate ésta figura se usara con criterios
diferentes.
Estos problemas son muy difíciles de solucionar, pero creo
que una ayuda muy importante sería una reforma al Código
Penal para así poder delimitar de una manera más eficiente la
figura de tentativa.
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RECOMENDACIONES
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BIBLIOGRAFÍA
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ANEXOS
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