TEMA 5

MODALIDADES DEL DERECHO DE PROPIEDAD

- El derecho de propiedad y el término.

- La propiedad condicional.

- La usucapión y la propiedad resoluble.

- La propiedad aparente. Requisitos. Efectos.

- La propiedad inalienable.

a) Inalienabilidad derivada de la ley.

b) Inalienabilidad procedente de la voluntad privada. Requisitos.

- La copropiedad. Naturaleza jurídica.

- Clases de copropiedad.

A. Copropiedad ordinaria

a) Derecho de disposición de su cuota parte.

b) Derecho de uso y disfrute de la cosa.

c) Gastos de conservación.

d) Enajenación y administración de la cosa común.

e) Innovaciones, alteraciones y actos de disposición.

f) Cesación de la indivisión.

B. Copropiedad con indivisión forzosa.

- Medianería.

- Prueba de la medianería.

- Adquisición de la medianería.

- Utilización de la medianería.

MODALIDADES DE LA PROPIEDAD
 Las modalidades del derecho de propiedad constituyen maneras de ser que
inciden en este Derecho y se traducen en restricciones impuestas a las
facultades del propietario sin que ello signifique que la propiedad se encuentre
desmembrada, es el caso de la copropiedad; cuando media una condición,
tenemos la propiedad condicional y, cuando se paraliza temporalmente el
abusus nos encontramos ante la hipótesis de la propiedad inalienable.

Las modalidades de las obligaciones y sus efectos sobre el cumplimiento de

los derechos personales han sido ya estudiadas en DOCTRINAS GENERALES
(Sumario 22, págs. 360 a 373). Ahora, surge una interrogante: el derecho de
propiedad es puro y simple o está afectado, al igual que el derecho personal,
por una modalidad: ¿el término o la condición?

I. EL DERECHO DE PROPIEDAD A EL TÉRMINO

Por el carácter de perpetuidad, (excepción del derecho temporal de superficie),

del derecho de propiedad es imposible convertirse en propietario por
determinado número de años. Pero, al no existir propiedad a término, cabe
convenir, cuando se cede un derecho de propiedad, que la transmisión de la
propiedad no se producirá hasta pasado cierto tiempo. (Por supuesto, que esta
situación no debe confundirse con aquella otra que se presenta cuando sólo se
retrasa el acto de la entrega: en este caso, la propiedad se transmite
inmediatamente).
Ahora bien, lo que se afecta con el término es únicamente la transmisión de la
propiedad; pero el derecho de propiedad en cuanto tal no es modificado: hasta la
llegada del término, el enajenante signe siendo propietario; sin embargo, se
reconocen ciertos derechos al adquirente desde antes del vencimiento del término,
aun cuando no sea todavía propietario.

II. LA PROPIEDAD CONDICIONAL

La transmisión de la propiedad puede verse afectada por una condición, pero

ésta no afecta solamente a la transmisión de la propiedad, sino también al
derecho de propiedad; según que se realice o que llegue a no producirse; los
derechos de las partes serán diferentes.

La condición puede ser suspensiva o resolutoria. Cuando el nacimiento de un

derecho depende de un acontecimiento futuro e incierto, se dice que existe una
condición suspensiva. Ejemplo: prometo a Juan regalarle mi departamento si se
casa con María; hasta que el matrimonio se realice, Juan no puede reclamarme el
cumplimiento de mi promesa, porque aún no ha nacido para él ningún derecho;
solamente cuando se realice ese acontecimiento futuro e incierto, el matrimonio,
nacerá el derecho de Juan para exigir el cumplimiento de mi obligación; mientras
tanto el derecho de Juan está en suspenso (art. 495).

Cuando la resolución de un derecho depende de un acontecimiento futuro e

incierto, se dice que existe una condición resolutoria. Ejemplo: te dono mi
departamento, pero si tú viajas a Europa me lo restituirás; eres ya propietario del
departamento donado y puedes demandarme su entrega; pero si viajas a Europa
se resuelve tu derecho de propiedad y la casa debes restituirme; ya no eres
propietario (art. 501).

Cuando un vendedor enajena su propiedad bajo condición suspensiva o la

cede bajo condición resolutoria, las situaciones se corresponden con exactitud. En
ambos casos existen siempre y necesariamente dos propietarios, uno frente al
otro, uno bajo condición suspensiva, el otro bajo condición resolutoria. Un ejemplo
que contiene tanto la condición suspensiva como la condición resolutoria, es el de
la venta con pacto de rescate (art. 641).

El propietario bajo condición suspensiva estando pendiente la condición

únicamente tiene un germen de derecho, en virtud del cual solo puede ejercitar
acciones precautorias y preliminares (arts. 156, l9 y 319, 3° P.c.) para preservar
este principio de derecho que tiene sobre el bien vendido. Estando cumplida la
condición recupera el derecho de propiedad libre de toda carga y de manos en las
que se encuentre, ya sea del propietario bajo condición resolutoria o de terceros
subadquirentes. Estando fallida la condición el germen de derecho que tenía el
propietario bajo condición suspensiva habrá desaparecido, consolidándose en
favor del propietario bajo condición resolutoria o de los terceros adquirentes el
derecho de propiedad como si fuera puro y simple.
El propietario bajo condición resolutiva estando pendiente la condición adquiere un
derecho pleno siendo por tanto el verdadero y único propietario, pero sobre una
propiedad resoluble, en cuya virtud está facultado para hacer uso de todos los
atributos que el derecho de propiedad confiere al titular de este. Cuando la
condición se cumple deja de ser propietario con carácter retroactivo y debe de-
volver la cosa libre de todo gravamen. Si el derecho le hubiera transferido a
tercera persona, cumplidos los requisitos de publicidad, el tercero está obligado a
devolver la cosa al propietario bajo condición resolutoria: resoluto iure dantis,
resolvitur ius accipientis (resuelto el derecho del que da, se resuelve el derecho de
quién recibe). Cuando la condición es fallida el derecho del propietario bajo
condición resolutoria se consolida retrospectivamente, como si nunca hubiera
estado sujeto a modalidad alguna. Es retroactivamente propietario puro y simple.
Se consolidan los actos celebrados pendente conditione. El siguiente ejemplo de
condición resolutoria pendiente, cumplida y fallida, nos aclara lo anterior: Dono un
departamento a Juan, pero si éste muere antes que yo, sus herederos deberán
restituírmelo. Desde el momento mismo de la celebración del contrato, Juan entra
a gozar del departamento: es propietario y puede realizar, en consecuencia, todos
los actos materiales y jurídicos sobre la misma: sólo que su propiedad es
resoluble (es la condición resolutoria pendiente) Juan muere antes que yo; la
condición resolutoria se ha cumplido y en consecuencia los derechos de Juan
sobre el departamento se han extinguido, quedando obligados sus herederos
restituírmelo. Se supone que Juan nunca ha sido propietario de ese departamento
(es la condición resolutoria cumplida); dono un departamento a Juan con la
condición de que no se case con María. Si María fallece es indudable que Juan ya
no podrá casarse con ella, es decir que la condición resolutoria ha fallado. En
consecuencia, se consolida el derecho, propietario de Juan sobre el
departamento, (es la condición resolutoria fallida).

III. LA USUCAPION Y LA PROPIEDAD RESOLUBLE

El artículo 1502 en su inciso 2 dice: “Excepciones. - La prescripción no

corre.... 2) Contra el acreedor de una obligación sujeta a condición o día fijo, hasta
que la condición se cumpla o el día llegue'’. Es decir, la prescripción no empieza a
contarse sino desde el día en que pueda ejercerse la acción. Ahora bien, ¿Se
puede aplicar esta regla a la usucapión? O, dicho de otra manera, ¿corre el plazo
de usucapión a favor de un poseedor contra el propietario condicional? El artículo
136 dice que no al extender a la usucapión el artículo 1502 inciso 2, según el cual
cuando el verdadero propietario tenga, su derecho sujeto a condición o término, el
poseedor no puede iniciar una usucapión en su perjuicio hasta que hayan
sobrevenido una u otro: actioni non natae non praescribitur; o sea, que la
usucapión no corre contra el propietario bajo condición suspensiva, pero sí corre
contra, el propietario bajo condición resolutoria porque éste tiene en su poder la
cosa y posee sobre ella poderes amplios. Por eso, en el supuesto de no cumplirse
la condición, el poseedor tiene el derecho de contar todo el tiempo transcurrido.
Mientras que, el propietario bajo condición suspensiva al no tener la cosa en su
poder, es probable que se encuentre en la ignorancia de los actos de dueño que
un poseedor estuviese cumpliendo sobre la cosa. Por esa causa, se decide,
generalmente, que la usucapión no corre contra el propietario bajo condición
suspensiva.

IV. LA PROPIEDAD APARENTE

La apariencia y la regla “Error communis facit ius”. — El brocardo "nemu

censetur ignorare legem" no tiene alcance absoluto en Derecho privado. Cuando
se toma en cuenta el error como vicio del consentimiento, por ejemplo, para anular
un contrato, se invoca igualmente un error de derecho o un error de hecho. En
consecuencia, el error de derecho individual es tomado en cuenta en
consideración. Pero la ignorancia colectiva de la ley es muy relevante: puede,
cuando es general e inevitable crear una regla de derecho y, es así susceptible de
modificar la ley. El principio está formulado en el adagio “error communis facit ius”.
Una apariencia, siempre que sea seria, puede convalidar los actos realizados sin
derecho. Esa regla ha inspirado numerosos artículos en el Código, así el 298-I
dispone que es válido el pago hecho al acreedor aparente, el 833-I convalida los
actos realizados por un mandatario aparente. Las normas de la posesión, de la
publicidad, de la usucapión se fundan sobre la apariencia contemplada como
generadora de efectos jurídicos.

La teoría de la propiedad aparente permite, tan sólo al tercero adquirente

convertirse en propietario o en titular de un derecho real cuando obtiene su
derecho de un propietario aparente y no del verdadero titular. Esta teoría tiene un
escollo con una regla de derecho, y de sentido común según la cual nadie puede
transferir más derechos que los que tiene: nemo plus iuris ad alium transferre
potest quam ipse habet, y con el artículo 596-I que vicia de nulidad la venta de una
cosa ajena. El artículo prevé el caso en que el comprador ignora que la cosa era
ajena, situación en la que el comprador puede pedir la resolución del contrato,
salvo que el vendedor antes de la demanda le hubiese hecho adquirir la
propiedad.

Los efectos de la propiedad aparente favorecen a los terceros: la ley acude en

favor de los terceros porque han sido engañados por la apariencia, no favorecen al
propietario aparente que no es nunca el propietario verdadero: la apariencia es
contraria a la realidad.

La teoría de la propiedad aparente es necesaria para la seguridad de las

transacciones, el adquirente que haya tomado todas las precauciones no debe ser
inquietado. Los propietarios podrían efectuar reclamaciones sin justificación. Para
evitar que el propietario verdadero sea despojado con facilidad se exigen
requisitos rigurosos. La regía "error communis..." se aplica tanto a los bienes
inmuebles como a los muebles, pero es irrelevante en materia mobiliaria, por
razón del artículo 100 cuyos requisitos son menos estrictos que los de la
propiedad aparente.

Requisitos. — El adquirente debe ser de buena fe; el error debe ser común,
debe ser invencible.

El adquirente debe haber creído que adquiría del verdadero propietario el

derecho de propiedad u otro derecho real. La buena fe supone un error cometido
por el causahabiente acerca de la cualidad del causante; nada importa que el
adquirente haya incurrido en un error de hecho o de derecho. Los MAZEAUD citan
un informe interpretativo de 1807, en que el Consejo de Estado tuvo que conocer
de un error de derecho, desechando la regla “Se presume que nadie ignora la ley”,
aplicó el aforismo “Erros communis —” (Vol. IV, Parte II, pág. 120).

El error debe ser común, no se puede exigir que todos se hubieran engañado
efectivamente, es suficiente con que cada cual se hubiera podido engañar.

El error debe ser invencible, es decir que era imposible no caer en engaño
dada la situación de hecho, la apariencia del supuesto propietario, los títulos que
exhibe, etc. Un buen porcentaje de los errores tenidos por invencibles recae sobre
las sucesiones mortis causa. Una persona se considera propietaria de un bien por
haberlo recibido por sucesión testamentaria; se descubre un testamento que
transmite el bien a otra persona, el causahabiente con el cual habían tratado los
terceros no era, pues, sino un heredero aparente (véase art. 1458-II).

Efectos. — Para determinar los efectos de la propiedad aparente, se debe

distinguir la dase de relaciones que se suscitan entre el propietario verdadero y el
propietario aparente, por una parte, y por otra, las relaciones entre él propietario
verdadero y los terceros.

1. — Entre el propietario verdadero y el propietario aparente, dijimos que los

efectos de la propiedad aparente sólo favorecen a los terceros, por lo tanto, no
surte efectos en las relaciones entre el propietario verdadero y el propietario
aparente. El propietario aparente debe devolver la cosa al propietario verdadero
siempre que la tenga todavía en su poder; si la ha transferido de buena fe debe
restituir el precio recibido, si de mala fe el valor actual con abono de daños y
perjuicios. Por supuesto, el propietario aparente de buena le conserva los frutos
percibidos.

2. — Entre el propietario verdadero y el tercero adquirente, el que recibe la

cosa de quién no es propietario, se convierte en propietario. La propiedad no se
transmite por la voluntad del propietario aparente (nemo plus iuris ad alium
transferre potest quam ipse habet" sino por efecto de la ley. Es un caso de
adquisición ex lege, v. gr. el heredero aparente que vende la cosa a un tercero que
reúne los tres requisitos estudiados (véase artículo I457-II).

3. — Hipoteca, ésta es válida cuando ha sido constituida por el propietario

aparente o el heredero aparente, siempre y cuando el acreedor hipotecario pruebe
un error común e invencible (art. 1372-II).

IV. LA PROPIEDAD INALIENABLE

En principio todos los derechos patrimoniales, y entre ellos el de propiedad

son cesibles; esta facultad de cesión es lo que les da un valor económico, este es
el principio de la alienabilidad. Cuando uno se encuentra frente a una propiedad
carente del derecho de disposición (es decir, reducida a los derechos de uso y de
goce) hablamos de la propiedad inalienable, la que siempre tiene carácter
excepcional. Existen dos clases de inalienabilidades, una derivada de la ley (ex-
lege) y otra de la voluntad particular.

a) Inalienabilidad derivada de la ley. — Sólo mencionaremos un ejemplo, el

patrimonio familiar (art. 30 C. f.) que tiene carácter inalienable e imprescriptible
(art. 32 C.f.) El artículo 1475 declara que no procede la constitución de patrimonio
familiar, en perjuicio de los acreedores, cuando su inscripción es posterior a la
anotación del embargo que se haga conforme al artículo 1552, 2).

b)Inalienabilidad procedente de la voluntad privada. — Son válidas las

cláusulas de inalienabilidad insertas en un acto de disposición a título gratuito
(donación o transmisión mortis causa) o a título oneroso (contrato de compra
venta). Por supuesto que un propietario no puede convertir en inalienables
determinados bienes de su patrimonio por una mera declaración de voluntad, pero
sí puede, al tiempo de donarlos o transmitirlos por causa de muerte, prohibir al
nuevo propietario toda enajenación total o parcial (por ejemplo, constitución de un
derecho real), directa o indirectamente (el bien inalienable queda sustraído a la
prevención ejecutiva de los acreedores).

Requisitos. – Para que la inalienabilidad voluntaria surta sus efectos legales,

será necesario que concurran los tres requisitos siguientes:

1.— Sólo es posible con la transmisión de un bien. Esta regla surge de los
principios generales del derecho, o sea que la inalienabilidad debe establecerse
con motivo de la enajenación de un bien, ya gratuita ya onerosamente.

2. — La inalienabilidad no debe imponerse con carácter perpetuo. No son

válidas las cláusulas de inalienabilidad perpetuas, pues se atentaría contra la libre
circulación de los bienes. Saber si una inalienabilidad es temporal, será una
cuestión de hecho librada al criterio de los jueces de grado: ¿10 años, 20 años,
mientras la vida del enajenante, del adquirente o del tercero beneficiario?

3. — La inalienabilidad debe justificarse en atención a un interés legítimo y

serio por parte del disponente, cuando, por ejemplo, se reserva el usufructo del
bien y quiera garantizar- sus derechos asegurando la permanencia del mismo
nudo propietario; del acreedor beneficiario, cuando el disponen le, por ejemplo,
teme la prodigalidad de aquel, o de un tercero a quién el beneficiario deba pagar,
por ejemplo, una renta vitalicia, como carga de la liberalidad. Estos dos últimos
requisitos se encuentran en el artículo 109.

IV. LA COPROPIEDAD

Sabemos que una de las características esenciales del derecho de propiedad

es su exclusividad. Cuando sobre la misma cosa se produce la concurrencia de
varios derechos de propiedad se produce una situación de excepción que altera el
derecho de propiedad trastornándolo. Se habla entonces de propiedad, indivisa y
que la cosa pertenece a dos o más copropietarios. Esa situación puede ser
accidental y esencialmente temporaria, es entonces una indivisión que debe
terminar tarde o temprano con una partición. Puede, contrariamente, ser impuesta
por la naturaleza del objeto y ser duradera, es una copropiedad o indivisión
forzosa. Esta modalidad es al derecho de propiedad, lo que al derecho de crédito
es la solidaridad activa (art. 433), ya que la titularidad dominical de la misma cosa
viene a ser compartida por varios individuos.

El Profesor ALBERTO TRABUCCHI dice que “como una clara consecuencia

del carácter exclusivo de la propiedad, varias personas no pueden ser
simultáneamente propietarias por entero de un mismo bien: "duorum vel plurium in
solidum dominum esse non potest; este principio no está en contradicción con la
personalidad de un condominio de varios sujetos sobre la misma cosa. Yo no
puedo ser propietario por entero y exclusivamente de un bien sobre el cual tú
también tienes ese mismo derecho; no podemos ejercer dos derechos de
propiedad sobre el mismo bien, pero de un mismo derecho sí podemos ser
titulares varios sujetos juntos, y nada impide, por tanto, que la propiedad, con su
carácter de dominio pleno y exclusivo, corresponda simultáneamente a nosotros
dos juntos. En el fondo de la relación cada condómino tendrá derecho a una cuota
del total, es decir, a la participación que resulte teniendo en cuenta el límite que
representen los derechos de los otros. Tradicionalmente se habla de un derecho a
una “cuota ideal”, en el sentido de que, por ejemplo, siendo yo propietario de una
mitad no por ello tengo derecho a dividir materialmente por dos todas las partes
que componen el bien (“la comunidad es proindiviso”), pero esa mitad indicará el
quantum de mi poder sobre la cosa mientras dure la comunidad, representando la
participación a que tendré derecho en la división. La división tiene naturaleza
declarativa y, en consecuencia, la parte material de bienes que se atribuya, en
particular a cada condómino, se entenderá realizada desde el principio como
objeto de su exclusiva propiedad” (Vol. I, págs. 441/442).

Naturaleza jurídica. — La copropiedad históricamente se ha organizado bajo

dos formas distintas que tradicionalmente suelen denominarse condominium iuris
romani y condominium iuris germanici por sus orígenes romano y germánico
respectivamente. La comunidad romana (llamada también comunidad por cuotas)
tiene su origen en una concepción individualista concibiéndose la situación de
comunidad como algo transitorio. Cada copropietario tiene derecho a una parte
ideal o cuota y para hacerla efectiva puede ejercitar la acción o división (actio
communi dividundo). Por su parte la comunidad germana (llamada también
comunidad en mano común) parte de una concepción colectivista del mundo a la
que se subordina el derecho del individuo. La comunidad se considera como una
situación permanente y estable; las cuotas no existen y no se reconoce a cada
copropietario la posibilidad individual de pedir la división.

En el Derecho boliviano la copropiedad está reglamentada en el Código bajo

el molde del derecho romano, es decir, que considera dividida la propiedad en
cuotas. El mismo bien pertenece en su totalidad, a dos o más propietarios, de
suerte que cada uno tiene su parte y todos son dueños de todo el objeto. El
derecho de copropiedad de cada uno queda —en virtud de la concurrencia de los
demás— cifrado en una parte alícuota o fracción aritmética, 1/2, 1/3, 1/4 o un tanto
por ciento. Cada propietario es dueño de todas y cada una de las partes de la
cosa común, en la medida correspondiente al derecho que está dividido entre
todos ellos. Una consecuencia del sistema condominium iuris romanis, que como
hemos dicho anteriormente, sigue nuestro Código es la temporalidad de la
indivisión, el artículo 167-I que dice que a nadie se obliga a permanecer en
copropiedad y que se puede pedir en cualquier tiempo la división de la cosa
común en concordancia con el artículo E233-I que indica que todo heredero puede
pedir siempre la división de la herencia. No debe confundirse la copropiedad con
la sociedad o la persona colectiva. Esta, por lo general, tiene como objetivo el
lucro, la comunidad no. En este cada copropietario puede enajenar o gravar su
parte o fracción de ella (arts. 160 infine y 161) sin precisar consentimiento de los
demás, entrando, por consiguiente, otro miembro a la comunidad; la sociedad se
compone solamente de las personas que han intervenido en la constitución
contractual, así que nadie puede enajenar su parte (excepción de las anónimas)
sin precipitar la disolución de la sociedad. Al respecto, dice MORALES GUILLEN
“Es por eso por lo que, el c. min. (art. 190), declara con toda propiedad que el
condominio, por petición conjunta de dos o más personas, por adquisición parcial
de acciones (c. min. art. 9), por sucesión hereditaria o por cualquier otro título, no
supone la existencia de sociedad legalmente constituida” (“Código civil,
concordado y anotado”, 29. Ed„ La Paz, ,1982, pág. 253).
 VII. CLASES DE COPROPIEDAD

El concepto general de copropiedad que hemos dado tiende a determinar los

dos tipos de copropiedad: A) La copropiedad ordinaria conocida también como
indivisión temporaria o indivisión común o simplemente copropiedad, y B) la
copropiedad forzosa.

A) Copropiedad ordinaria. — La característica principal de esta modalidad es

que sólo puede subsistir por un acuerdo de voluntades de todos los copropietarios,
cualquiera de ellos puede poner fin a la situación reclamando la división. Es en
este sentido que la copropiedad ordinaria puede calificarse de voluntaria y
temporal, en contraposición con la copropiedad forzosa y perpetua.

La copropiedad ordinaria puede recaer sobre un conjunto de bienes, es decir,

un patrimonio. Cuando el patrimonio del de cuius se transmite a varios herederos,
éstos se convierten en copropietarios pro-indiviso de los bienes integrantes del
mismo. La indivisión hereditaria es el más frecuente entre los supuestos de
copropiedad y, con relación a ella el Código ha regulado la división (arts. 1233 y
sigtes.) cuyo estudio compete al Derecho sucesorio.

El régimen de la copropiedad comporta los siguientes derechos y deberes de

los copropietarios:

a) Derecho de disposición de su cuota parte. — Ningún copropietario está

obligado a permanecer en la copropiedad y cada uno de ellos podrá pedir en
cualquier tiempo se divida la cosa común. No obstante, será válido el pacto de
conservar la cosa por un tiempo no mayor de cinco años, pero si mediara
circunstancia grave la autoridad judicial puede ordenar la división antes del tiempo
convenido (art. 167).

El copropietario tiene un derecho privativo sobre su cuota parte, en principio,

disponer de la misma o cederla a otra persona. Por supuesto que es lícita la
enajenación y gravamen de la porción ideal de cada copropietario, siempre que no
lo impida la naturaleza particularísima del derecho. En cuanto a la hipoteca, su
régimen se encuentra sometido a las reglas del artículo 1374 y recae sobre la
porción de bienes que se asigne en la división del deudor hipotecario.
b)Derecho de uso y disfrute de la cosa. — Cada propietario podrá servirse
de las cosas comunes siempre que disponga de ellas conforme a su destino, sin
perjudicar el interés de la comunidad ni impedir a los copropietarios utilizarla
según su derecho. Puede asimismo ceder a otra persona el goce de la cosa (art.
160).

c) Gastos de conservación. — Todo copropietario debe contribuir a los

gastos necesarios de conservación de la cosa común. Sólo podrá eximirse de esta
obligación renunciando a la parte que le pertenece en el derecho propietario (art.
162).
d) Enajenación y administración de la cosa común. — En los actos de
administración ordinaria serán obligatorios los acuerdos de la mayoría absoluta de
los copropietarios, calculados por los que representen la mayor cantidad de los
intereses que constituyen el objeto de la comunidad (art. 164).

La reglamentación de la administración se debe consignar en el título

constitutivo de la comunidad y con las solemnidades que requiera la naturaleza de
la cosa, en aplicación del artículo 1328, 1) que exige prueba escrita cuando el
valor de ella exceda el límite de las acciones de mínima cuantía determinada por
la Ley de Organización Judicial.

e) Innovaciones, alteraciones y actos de disposición. — Los casos

señalados por el artículo 166 requieren el acuerdo de la totalidad de los
copropietarios. Dijimos antes que cada copropietario puede enajenar por sí solo su
cuota, solamente toaos juntos podrán materialmente enajenar en su totalidad el
bien común. Para MORALES GUILLEN "es una disposición atinada a prevenir la
tiranía de las mayorías concertadas, aunque, a su vez, no repara en que facilita la
de uno solo, que por capricho puede lesionar la conveniencia común frustrando la
unanimidad requerida” ("Código civil…”, pág. 257). Si no existiera la unanimidad
requerida, en la solución del caso es de aplicación el artículo 167 que autoriza
ocurrir a la autoridad judicial.

Cesación de la indivisión. — La comunidad se extingue o cesa, por ejemplo,

por acuerdo unánime de los copropietarios, por destrucción total de la cosa, por
concentración de la totalidad de cuotas en uno de los copropietarios, etc. Si
persisten varios copropietarios, al cesar la comunidad se procederá a la división
material de la cosa, si es posible (art. 169) o bien se repartirá la suma recibida por
la venia de esta (art. 170).

En cuanto a la división de la cosa común son aplicables las reglas sobre la

partición hereditaria (art. 171) cuando la naturaleza especial de la cosa común lo
permita y no así las reglas que son propias y exclusivas de la división de herencia,
por ejemplo, el artículo 1235 que deja en suspenso la división hasta, la realización
de ciertas circunstancias, que guardan relación con la partición de herencia.

Al lado de la copropiedad puede existir también comunidad sobre otros

derechos reales (art. 172) como, por ejemplo, el usufructo a favor de varias
personas individuales o usufructo conjunto o cousufructo.

B) Copropiedad con indivisión forzosa. — Suele suceder que por el uso a que
está destinada la cosa conduce a prohibir la partición; se habla entonces de
indivisión forzosa. Pasa así especialmente con 1º los pozos comunes, patios,
pasos, etc. 2º las paredes medianeras y 3º la propiedad horizontal CARBONNIER
dice “es un tipo de copropiedad necesariamente recayente sobre un bien
inmueble, accesorio, a su vez de otros dos inmuebles vecinos, le cual determina
que viva en régimen de accesoriedad respecto de sendos derechos de propiedad
y participe de su naturaleza perpetua”, (T. II, Vol. I, pág. 161)

VIII. MEDIANERIA

Cuando coexisten dos fundos vecinos, cada propietario tiene interés en cerrar
su propiedad, y, lógicamente, el cierre de cada propiedad se convierte en un
obstáculo para los intereses de la otra propiedad. Las paredes, muros, cercas,
vallados, plantas, pozos secos o con agua entre inmuebles ya urbanos o ya
rústicos pueden pertenecer a uno solo de los propietarios o a ambos, entonces,
nos encontramos ante una situación de medianería. Ahora bien, ¿puede
presentarse copropiedad con indivisión forzosa entre propietarios que no sean
vecinos? No, ya que tan sólo existe continuidad y la copropiedad sólo puede darse
con el colindante, con quien limita una propiedad. El artículo 183 se ocupa de la
medianería y da una noción descriptiva de lo que es una indivisión forzosa de los
muros, pozos, cercos, etc. que separan fundos contiguos MESSINEO hace
referencia, a casos genuinos de copropiedad, así sean de naturaleza coactiva y
aunque vayan mezclados con los principios relativos a las distancias y en forma
equivocada la ley los coloca bajo el título “de la propiedad”. Estas figuras
conciernen a elementos (muros, foso, árboles, setos) que sirven para separar y
distinguir bienes inmuebles contiguos, los que pertenecen exclusivamente a dos
propietarios, pero que, al servir de medio de separación, se convierten (la mayoría
de las veces) en materia de propiedad común entre los propietarios de ambos
inmuebles. Sin embargo, estas figuras participan de la naturaleza de las relaciones
de vecindad, por lo que, debe aplicarse a ellas el principio de la imprescriptibilidad
de los poderes concedidos a cada propietario ya que dichos poderes son simples
facultades. Manifiesta, que la materia está disciplinada por reglas minuciosas y
que la misma está dominada, en general, por dos principios básicos: la posibilidad
de constituir forzosamente la comunidad (a iniciativa de uno de los propietarios) y
el de la presunción iuris tantum de comunidad. Y, concluye diciendo, que la
comunidad forzosa exige, al igual que la servidumbre coactiva, la iniciativa del
interesado: o mediante contrato con el otro propietario, o si éste no se aviene a
ello, mediante un proceso judicial que se seguirá a tal objeto (T. III, pág. 539).
CARBONNIER opina que la medianería es el único caso de copropiedad forzosa o
perpetua regulado expresamente por el Código civil francés y que se examina en
el título de las servidumbres , lo que ha hecho que se la considere como una
servidumbre recíproca, que opera a cargo de ambos predios y en provecho de los
mismos y que lo más conveniente es distinguir entre las dos instituciones y tener
presente que la copropiedad supone un status de igualdad entre ambos fundos, lo
que viene a resultar incompatible con las nociones de predio dominante y predio
sirviente. De todo lo dicho, se infiere que la copropiedad forzosa, al igual que la
servidumbre, se nos presenta más como una organización concreta de las
relaciones de vecindad que como una modalidad abstracta del derecho de
propiedad (T. II, Vol. I, pág. 161).

En la legislación española la medianería no es forzosa. Al propietario de una

pared, por. ejemplo, el propietario vecino no puede obligarle a transformar esa
pared en medianera o común. La medianería sólo tiene un carácter presunto, pues
se limita a sentar unas presunciones de existencia de esa situación, que se
pueden destruir por pruebas en contrario, títulos, o signos contrarios a la
medianería como una servidumbre legal, siendo una comunidad especial que tiene
una regulación propia que se aparta en muchos aspectos de la hermenéutica de la
comunidad de bienes, aunque, en instancia final, deba acudirse a ésta en forma
supletoria.

El Código anterior reglaba la medianería en los artículos 390 y siguientes

tomados de su original francés (arts. 653 y sigtes.). El Código civil estudia la
medianería en los artículos 173 al 183. Podemos definir la medianería como la
situación jurídica que se da cuando dos inmuebles están separados por un
elemento común (muros, fosos, setos vivos y cercas) que pertenecen a los
propietarios de aquellos.

IX. PRUEBA DE LA MEDIANERIA

La prueba de la medianería puede darse de las siguientes maneras:

a) Mediante título. — En principio la forma de constituirse una medianería es

por intermedio de un título, y sólo en ausencia de éste se considerarán las
presunciones iuris tantum que el Código establece en favor de la existencia de la
medianería. Cuando en virtud del título, el muro pertenece a ambos propietarios se
denomina medianero, y cuando a uno solo de los propietarios muro propio o
privativo. Por supuesto que el título constituye, y esto de acuerdo con
CARBONNIER, tan sólo una prueba perentoria de la presencia o ausencia de la
medianería, especialmente cuando dimana de dos propietarios en colisión o de un
causante común el título, en que, por ejemplo, se menciona la medianería,
solamente tendrá valor como una presunción judicial (art. 1320).

b) Mediante usucapión. — El muro se considera medianero si en el lapso de

cinco años ambos vecinos se han venido conduciendo como copropietarios de la
pared, por ejemplo, utilizándola de manera ostensible; en cambio, se considera
que el muro es privativo, cuando sólo uno de ellos ha llevado actos posesorios.

c) Mediante presunciones. — En ausencia de título o signos exteriores

contrarios se presume que hay medianería:

1º) En las paredes que separan edificios contiguos, hasta el punto común de
elevación; 2º) En las paredes que separan patios, jardines y huertos situados ya
sea en poblado o en el campo, y 3º) En las cercas, vallados y setos vivos que
dividen los predios rústicos. Pero esta presunción se destruye ante la prueba en
contrario, aportada por títulos o por signos en contrario. Una ventana abierta en la
pared por el propietario, o dejar escurrir las aguas pluviales hacia un lado
constituyen señales de propiedad privativa (véanse artículos 173 y 174).

IX. ADQUISICION DE LA MEDIANERIA

El artículo 175 permite a un propietario adquirir la medianería de la pared o

parte de la pared situada en la linde de sus predios, con la condición de
reembolsarle la mitad del valor actual del terreno sobre el cual esté construido el
muro y el de la misma pared. Este derecho de adquisición forzosa se funda en el
interés público, lo cual explica que los derechos privativos del propietario sobre
esta parte de su fundo se vean, en cierta medida, afectados.

La medianería se adquiere también por la usucapión decenal, por ejemplo,

haber apoyado un inmueble contra una pared privativa lleva a que se adquiera,
luego dé diez años, la medianería de la mima.

X. UTILIZACION DE LA MEDIANERIA

Las obligaciones del copropietario del muro implican el concurso,

(proporcional a su derecho) en los gastos (necesarios) de reparación y
reconstrucción del muro medianero (art. 178-I). Con la renuncia a la comunidad (y
siempre que el muro no sostenga un edificio que le pertenece), el copropietario del
muro común puede liberarse de la contribución a los gastos indicados (art. 178-II).

Los derechos del copropietario del muro común, además del de derribar el
edificio propio apoyado sobre el muro común, con el fin de renunciar a la
comunidad, pero con la obligación de hacer en él las reparaciones y obras
necesarias para evitar daño al vecino (art. 179) son:

a) el apoyo de construcciones y la introducción de vigas hasta la mitad de su

espesor, estando en la obligación de reparar los daños causados por las obras
(art. 176-I).

b)el aumentar la elevación (pero cargando con los gastos de alzamiento,

reparación y conservación de la parte añadida). El copropietario que no ha
contribuido puede adquirir la medianería de la parte elevada conforme al artículo
175 (art. 177).

No puede el copropietario hacer huecos o perforaciones ni ejecutar otras

obras en él muro común, sin haber dispuesto los medios idóneos para prevenir
daños al otro propietario (art. 176-II).

El foso interpuesto entre dos fundos se presume común, salvo prueba en

contrario (art. 180-I). La prueba en contrario se da —entre otros indicios— por el
hecho de que uno de los propietarios se sirve de él para los derrames de sus
tierras o del hecho de lo que se haya arrojado de sedimentos, y expurgos, se halle
únicamente en la parte del fundo de uno de los propietarios (art. 180-II).
Igualmente, el seto vivo y la cerca entre dos fundos se presume común; salvo que
exista un término de confín u otra prueba en contrario (art. 181). Los gastos de
conservación de foso, seto vivo y cerca medianeros están a cargo de la
comunidad (art. 182).