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DERECHO DE FAMILIA

La familia en la constitución política: Todos los derechos constitucionales que tienen que ver con la
familia son fundamentales.

La persona en el estado social de derecho: Colombia es un estado social de derecho, erigido por la
constitución nacional, el objeto, sujeto y fin de la constitución es la persona humana. Todo lo que el
estado haga tiene como límite la dignidad humana.

La jurisprudencia dice lo mismo: “El hombre es un fin en sí mismo” sentencia T-499 del 21 de agosto
de 1992, El estado debe satisfacer en un mínimo todas las necesidades de la persona para que pueda
vivir dignamente. La persona se hace respetar mediante la acción de tutela y la puede ejercer cualquier
ciudadano sin necesidad de apoderado judicial.

Criterios para reconocer un derecho fundamental: Según la sentencia T-449 del 21 de agosto de
1992, se deben reunir los siguientes elementos:

1. Por su conexión directa con los principios constitucionales: Estado social de derecho,
organización política territorial, respeto a la dignidad humana, trabajo, solidaridad, prevalencia del
interés general, supremacía de la constitución, soberanía popular.
2. Por su eficiencia jurídica, es decir, deben provenir de la aplicación directa del texto
constitucional y no requerir de la interpretación de otras normas. Sent. T-08 de 1992.
3. Por su contenido especial, es el núcleo básico del derecho fundamental, no susceptible de
interpretación o de opinión sometida a coyunturas o ideas políticas, se entiende como la
consecuencia del iusnaturalismo racionalista del siglo XVIII.

¿Qué es un derecho fundamental?

¿Cómo se caracteriza?: es inalienable, es inherente y es esencial, inalienable es que no se puede

enajenar ceder o transferir, inherente es que constituye un modo de ser intrínseco a ese sujeto, esencial
es aquello por lo que un ser es lo que es, lo permanente e invariable de un ser. Son aquellos sin los
cuales el hombre no puede subsistir.

El carácter fundamental solo se puede determinar en un caso concreto teniendo en cuenta la voluntad
expresa del constituyente y la relación de causalidad del derecho eventualmente violado con otros
derechos fundamentales, los valores y principios fundamentales, por tal razón el juez no puede rechazar
in limite la tutela por que le derecho no es fundamental.

¿Cómo se determina un derecho fundamental? Se determinan por la mención de estos por pare de la
constitución en forma expresa, además de la conexidad existente entre el derecho invocado con otros
derechos fundamentales expresamente consagrados. Sin embargo la conexidad debe valorarse en el
caso concreto.

La vulneración del derecho fundamental ¿Quién la certifica?: el juez de tutela de manera objetiva,
teniendo en cuenta la ocurrencia empírica y su repercusión jurídico-constitucional.

La amenaza de derechos fundamentales incorpora criterios objetivos y subjetivos, configurándose no solo

la intención sino también el resultado de la acción u omisión en la afectación de la víctima. Sent. T-439 de
1992.

PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL A LA FAMILIA.

Comienza el 15 de agosto de 1810 y culmina con el constituyente de 1991. Pero hay un intermedio que
es la constitución de 1886. Entre 1810 y 1886, poco o nada se regula a la familia, la constitución del 86
en sus arts. 23 y 50 tangencialmente menciona la familia. Hasta antes de esta no había normatividad o
regulación alguna de la familia en forma sustancial, sin embargo en el art. 42 de la constitución de 1991 si
lo hace.
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El art. 874 del código civil sancionado por la ley 84 de 1873 en el inciso 2 decía que la familia comprende
a la muer y los hijos, tanto los que existan al momento de la constitución, como los que sobrevienen
después, comprende asimismo el número de sirvientes necesarios para la familia. Comprende asimismo,
las personas que a la fecha vivan con el habitador o usuario y a costa de estos y las personas a quien
deben alimentos, esta definición equivale a la definición de familia en sentido amplio, según la definición
etiológica “familia” proviene del latín “familia” que a la vez se deriva de “famulus” palabra que viene del
osco “famel” que significa siervo y mas remotamente viene del sanscrito “vama” que significa casa o
habitación es el conjunto de esclavos o personas que viven con el señor de la casa.

“El origen de la familia es la voluntariedad de los sujetos.

ORÍGENES DE LA FAMILIA

El verdadero origen de la familia es el mismo origen del hombre (teoría cristiana). En los amaneceres de
la humanidad aparece la familia, por eso la importancia de esta institución. El clan es la primer forma de
solidaridad que aparece en la tierra, por sus instintos de defensa y conservación, el hombre convirtió el
instinto individualista en sentimiento familiar alrededor de la mujer, esta juega un papel preponderante en
la historia. La mujer en esa época se sacrificaba por los hijos por sus hermanos y por su padre, no por su
marido ya que solo se reunían para procrear, la familia en su etapa inicial era mujer e hijos que vivían en
el clan de origen, en la época pastoril aparece la propiedad privada. La mujer se dedica a la costura,
luego a la cerámica y a la repostería, por esta razón todo gira alrededor de la mujer hasta que aparece la
moneda y el hombre comienza a tener un papel preponderante.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA FAMILIA

Formas prehistóricas:

1. Familia consanguínea: Sexualmente es todos con todos, excepto los ascendientes y

descendientes entre sí.
2. Familia punalúa: Significa compañero íntimo se socializa con el sexo, quedando excluidos padres
e hijos y hermanos entre sí.
3. Familia sandiásmica: El hombre vive con una sola mujer, conservando el derecho de ser infiel,
pero la mujer debe serle fiel hasta tanto dure la unión.
4. Familia monogámica: Existe una unión permanente y singular, hay exclusividad.

UBICACIÓN DEL DERECHO MATRIMONIAL

Regula una manera de constituir una familia, la familia matrimonial legítima, sin embargo existen las
denominadas uniones maritales de hecho, definidas y reguladas en su aspecto patrimonial por la ley 54
del 90. La familia matrimonial se fundamenta en el matrimonio civil (el correcto) y el matrimonio religioso
que para ingresarlo al derecho colombiano hay que registrarlo. Los matrimonios validos por el
concordato existente entre el vaticano y la república de Colombia Art. 68 del decreto 1260 de 1970, el
artículo 42 de la constitución y el artículo 7 de la ley 20 del 74, hoy por mandato del decreto 782 del 95
los demás matrimonios religiosos son válidos, ya que este decreto reglamenta parcialmente las leyes 25
del 92 y 133 del 94.

¿Qué es el derecho matrimonial?

Es un conjunto sistematizado de normas jurídicas que regulan la creación, el desarrollo y la extinción de

la familia matrimonial, se caracteriza por lo siguiente:

1. Es un derecho positivo creado por el hombre y que el legislador ajusta a la realidad.

2. Es escrito y codificado.
3. Rige en el territorio nacional y hace parte del derecho privado.
4. Es imperativo.
5. Es extra patrimonial.
6. Es indisponible.
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7. Es irrenunciable.
8. Es inembargable.

¿Cuál es su naturaleza jurídica?

Es de naturaleza jurídica mixta por que se forman dos clases de sociedades, a saber:

 La de personas (regulada por normas de derecho público).

 La de bienes (regulada por normas de derecho privado).

ETAPAS DEL DERECHO DE FAMILIA

Se tiene como punto de referencia al código civil y en base a esto se distinguen tres etapas:

Leyes anteriores al código civil:

1. Ley Obando o ley del 20 de junio de 1853.

2. Ley Melo o ley del 8 de abril de 1856.
3. El mismo código civil sancionado por la ley 84 del 26 de mayo de 1873.
4. Las leyes que con posterioridad se han dictado.

La ley Obando: Antes de 1853 Colombia se llamó la Nueva Granada, no habían leyes y se aplicaba el
derecho español, en relación al matrimonio se reconocía el derecho canónico que había resultado del
concilio de Trento.

Los matrimonios válidos eran los católicos celebrados por el párroco de uno de los contrayentes, el
matrimonio era indisoluble, la ley Obando separa la ley civil de la religiosa, deja sin valor el matrimonio
católico y reconoce como único matrimonio válido el civil celebrado entre un hombre mayor de 21 años y
mujer mayor de 18 y los menores necesitaban la autorización de los padres. El matrimonio se convirtió en
laico, estableció el divorcio y lo regula señalando las siguientes causales:

1. El adulterio de la mujer judicialmente declarado.

2. El amancebamiento del hombre.
3. Las injurias graves y frecuentes, los maltratamientos de obra, la sevicia de uno de los cónyuges
hacia el otro si con ello peligra la vida de los contrayentes.
4. La ausencia de uno de los cónyuges abandonando al otro por más de tres años.
5. El mutuo consentimiento de los cónyuges de manera directa.

Las siguientes limitaciones:

1. Cuando el varón fuera menor de 25 años y la mujer menor de 21 años.

2. Cuando no han transcurridos dos años después de celebrado el matrimonio.
3. Cuando han transcurrido 20 años después de celebrado el matrimonio.
4. Si la mujer tiene 40 años.
5. Cuando los padres de los cónyuges no convienen en que el divorcio se efectúe, en el caso de los
menores que se casaron con autorización.

Ley Melo, o ley del 8 de abril de 1856: deroga la ley Obando en cuanto a disolución del matrimonio, solo
se logra por la muerte de uno de los cónyuges, deja como válido el matrimonio civil y dispuso para que
fueran válidos los matrimonios católicos, los contrayentes deben presentarse ante un juez o ante un
notario con dos testigos que demuestren que habían expresado su consentimiento libremente.
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CONCEPTO DE DERECHO DE FAMILIA

Es un conjunto de normas jurídicas organizadas en forma sistemática que sacadas del Código civil, van a
regular las relaciones que los seres humanos establecen entre sí con el propósito de satisfacer sus
necesidades heterosexuales, en un ambiente de ética y de respetabilidad ya que las relaciones son
naturalmente instintivas, cuando las realiza el hombre, por ser racional, las sublima. Regula las
consecuencias que se derivan de tales relaciones y las relaciones de carácter patrimonial que se
desprenden de esa unión, ya sea por matrimonio o por unión marital de hecho.

¿Cómo se concibe el derecho de familia?

En dos sentidos:

1. Restringido o derecho de familia puro y simple o personal matrimonial, que va a regular las
relaciones de personas y sus normas tienden al derecho público, lo que significa que no
dependen de la voluntad de los contrayentes.
2. Amplio, que va a regular la sociedad patrimonial y sus normas son de derecho privado, regula la
situación jurídica de los bines en el matrimonio y la disolución de los mismos, sin embargo el
derecho de familia es considerado de naturaleza mixta.

Definición etimológica de familia: la palabra familia proviene del latín familia que a su vez se deriva de
famulus que proviene del osco famel que significa siervo y más remotamente viene del sanscrito
vama que significa casa o habitación. En sentido amplio se entiende por familia todas las personas
que viven bajo un mismo techo dependiendo del recurso y autoridad del jefe de hogar.

PARA EL DERECHO MODERNO:

La familia es un núcleo natural, económico o jurídico, como agrupación natural la familia es un

organismo biológico, que surge como consecuencia de los instintos genéticos y maternales, donde
las uniones transitorias que vincularon al hombre y a la mujer en el comienzo de los tiempos fueron
perfeccionándose hasta convertir los instintos en sentimientos, que poco a poco transformaron el
vínculo en una unión sólida de ayuda reciproca.

En relación al aspecto económico, la evolución de la familia le ha dado mayor trascendencia, aunque

su importancia varía de acuerdo a las condiciones políticas o económicas.

En relación al aspecto jurídico, la familia engendra relaciones jurídicas de gran trascendencia, tanto
en la pareja inicial como con respecto a las personas que se han derivado de ella. Por esta razón el
estado interviene directamente regulando las complejas consecuencias legales que este núcleo
puede engendrar, dando origen al derecho de familia.

PUNTO DE VISTA SOCIOLÓGICO.

La familia es una comunidad natural, universal, con base afectiva, con influencia formativa en el
individuo de importancia social tal que necesita regulación jurídica. Sus caracteres específicos son
los siguientes:

1. Comunidad natural por que responde a una serie de instintos y sentimientos humanos tales como
la tendencia a unirse, la satisfacción del instinto sexual, la procreación, la asistencia a la prole,
etc.
2. Comunidad universal porque en todos los grupos sociales y en todos los momentos de la
civilización ha existido.
3. Base afectiva porque su fundamento es el conjunto de los más profundos y recónditos
sentimientos humanos (amor, ternura, comprensión, etc.). Esta es la diferencia entre la familia
sustancial y la meramente formal, ya que es en la familia sustancial que hay base afectiva en la
formal no.
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4. Influencia formativa porque la familia es el primer ambiente social del hombre, en donde aprende
los primeros principios (nociones de bueno y malo, justo e injusto, derechos y deberes), Además
la familia es el medio a través del cual se trasmiten tradiciones, creencias, hábitos y ritos.
5. Importancia social porque es la célula social fundamental ya que es en ella donde el individuo se
prepara para su vida en sociedad.
6. Regulación jurídica: La familia es un hecho, es un fenómeno natural que el derecho no crea, pero
si regula sus distintos aspectos, todas las complejas relaciones o consecuencias legales que
puede engendrar.

El sistema jurídico Colombiano:

La familia surge de la voluntad de los seres humanos, la familia natural, extramatrimonial o ilegítima se da
cuando solo depende de la voluntad, o la unión obedece a la atracción de los sexos (ley de los
contrarios), pero si esta unión voluntaria es ratificada por el matrimonio, el civil o el religioso, la familia se
trona matrimonial o legítima que es el ideal. Pero hay otra clase de familia que es la adoptiva, que
consiste en cobijar a un extraño para darle hogar y tratarlo como hijo, y para darle una esencia que es el
parentesco. La adopción es una medida a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del estado se
establece una relación paterno-filial irrevocable entre las personas que no la tenían.

La familia es una célula básica para el desarrollo de las naciones civilizadas por que establece al menor
en la sociedad. Es un organismo autónomo que se sitúa equidistando entre el individuo y el estado. La
familia se define en el sistema jurídico colombiano en dos sentidos:

1. Restringido: (es el grupo social compuesto por el padre, madre e hijo que viven bajo el mismo
techo)
2. Amplio: (es el conjunto de personas que descienden de un tronco común)

Los elementos que caracterizan la familia en sentido restringido son la comunidad domestica y el
parentesco.

PARENTESCO

La palabra parentesco se deriva del nombre latino “parens”, “parentis”, que significa madre o padre, Es la
relación de familia que se da entre dos o más personas.

Definición: es la familia quien origina el parentesco, y se define como los vínculos o lazos existentes entre
miembros de una familia, para hablar de parentesco debe haber un tronco común.

CLASES DE PARENTESCO

Toma diversas denominaciones de acuerdo al soporte en que se basa, y se clasifica así: Por
consanguinidad, por afinidad y civil o por adopción.

Parentesco por consanguinidad: Es el que nace del vínculo de sangre, vínculo que une
necesariamente a los parientes de un tronco común. Este parentesco es el fundamento de las relaciones
familiares y punto de partida de las instituciones jurídicas como las órdenes sucesorales y el derecho de
alimentos, son parientes los que vienen o dependen uno del otro (ascendiente y descendientes).

Los ascendientes son denominados generantes o engendrantes y los descendientes son denominados
generados o engendrados, esto genera lo que se conoce como la line a directa y esta será ascendiente
o descendiente, dependiendo del punto de referencia que se tome. Los parientes que poseen un mismo
tronco común, y que no descienden unos de otros se llaman “colaterales” y dan origen a la línea colateral,
transversal u oblicua, (hermanos, primos).

La línea es la serie y orden de personas que desciende de una misma raíz o tronco común, ambas líneas,
tanto la directa como la colateral, transversal u oblicua, pueden ser de doble conjunción o sea por parte
de madre y padre o de simple conjunción, por parte de padre o madre únicamente, estas líneas se
encuentran por medio de grados, denominados grados de parentesco.
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El grado de parentesco es la mayor o menor distancia o aproximación, que existe entre uno y otro
pariente, esta distancia se cuenta por generaciones y cada generación constituye un grado, grado es
entonces la distancia en generaciones que existe entre dos parientes.

El parentesco de consanguinidad puede ser legítimo o matrimonial (todas las generaciones de que
resulta proceden del matrimonio), y extramatrimonial o ilegítima (cuando una sola de las generaciones no
procede del matrimonio).

La consanguinidad legítima puede ser nativa (los hijos se dan después de celebrado el matrimonio) o
posterior (cuando los hijos se han tenido previamente, se reconocen y luego los padres al contraer
matrimonio los legitiman).

Parentesco de afinidad: Se fundamenta en el matrimonio o en la unión marital de hecho, y se define

como el parentesco que existe entre uno de los cónyuges o compañeros permanentes con los parientes
consanguíneos de otro, o de su marido o de su mujer. Este parentesco puede ser legítimo o matrimonial
dependiendo de la existencia o no del vínculo matrimonial y el mismo grado de consanguinidad que tiene
el cónyuge o compañero permanente con su pariente será el mismo de afinidad entre este y su cónyuge,
el parentesco de afinidad subsiste aún disuelto el matrimonio. Entre los parientes afines no existe
obligación alimentaria, salvo que la ley disponga lo contrario.

Parentesco adoptivo: Se basa en la adopción, entendía como una medida de protección que bajo la
suprema vigilancia del estado establece de manera irrevocable una relación paterno-filial entre personas
que no la tienen por naturaleza, en virtud de la cual la ley entiende que entre adoptante, su mujer y el
adoptivo existe la misma relación respectiva que entre padre, madre e hijo. Es el vínculo existente entre
el adoptante y entre el adoptivo, sus hijos y el adoptante y sus parientes consanguíneos.

La adopción es prohijar, como hijo, a un extraño, quien por naturaleza no lo es. Se observa que la
adopción tiene como consecuencia l establecimiento de un vínculo de parentesco entre el adoptante y el
adoptivo que es lo que se llama parentesco civil (Art. 50 C.C.), y además tiene un objeto consistente de
proteger al adoptivo de la familia consanguínea de donde viene.

Efectos del parentesco:

1. Vocación hereditaria: Llamar a los parientes más cercanos para que hereden, IUS delatione,
llamado de la lay a heredar del causante, difunto, causante; Decojus: aquel que de la sucesión se
trata.
2. La obligación alimentaria: La tienen los parientes con capacidad económica, a favor de los
parientes pobres que no pueden obtener un sustento a través del trabajo.
3. La prohibición o impedimento para contraer matrimonio: Entre los parientes consanguíneos en la
línea recta, entre los colaterales hasta el segundo de consanguinidad (hermanos) y entre
parientes afines en línea recta.
4. La prohibición absoluta de toda relación, o acceso sexual, o la ejecución de actos eróticos (entre
parientes consanguíneos en línea directa, entre los consanguíneos, 2° colateral y entre parientes
afines en línea directa, salvo que se incurra en el delito de incesto).

Leyes posteriores a la expedición del Código civil

Ley 8 de 1922, 6 art. 3 derogados.

Ley 28 de 1932, Derechos civiles a la mujer, disolución de la sociedad conyugal sin liquidación.

Ley 70 de 1931 patrimonio familiar inembargable.

Ley 54 del 90 Compañeros permanentes con unión marital de hecho.

Ley 975 del 2005 derecho de los homosexuales.

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ADOPCIÓN

Se cree que sus orígenes vienen de las indias orientales, en sus ritos religiosos, en sus pueblos tuvo una
finalidad eminentemente religiosa ya que lo que se buscaba era perpetuar el culto doméstico, en contra
de la costumbre que hacía que la mujer en caso de no tener hijos con su marido, procurara tenerlos con
el hermano del mismo o con el pariente más cercano; esta conducta remplazo la institución de la ley
Mosaico conocida como “LEVIRATO”, que se efectuaba para perpetuar la casta del difunto, dándose la
adopción en la que el desaparecido por muerte era el adoptante. El código de Hammurabbi (aprox. 4000
años) y el código de Manú (aprox. 2000 años) se referían a la adopción y la regulaban. En Grecia como
todos los hijos se debían al estado, es probable que esta institución no existiera. Sin embargo, para los
atenienses era una forma para que el ciudadano que carecía de hijos propios conservara el patrimonio de
la familia siempre que contara con el asentimiento de los grupos ciudadanos gentilicios y locales, la
adopción en Atenas exigía ciertas reglas a saber:

1. El adoptado debía ser hijo de atenienses.

2. No podía regresar a si familia de origen sin antes dejar un hijo en la familia adoptante.
3. La ingratitud del adoptante ocasionaba la revocatoria de la adopción.
4. El adoptante no podía tener hijos.
5. Si era soltero (el adoptante) no podía contraer matrimonio sin permiso especial del magistrado.
6. Las adopciones se hacían con la intervención de un magistrado a través de las legislaciones
modernas.

En Roma la familia estaba constituida por un jefe o paterfamilias y un grupo de personas a él sometidas,
estas últimas no eran libres, recibían el nombre de los “Alieni Iuris”, o hijos de familia, con opción a los
que siendo también libres, no se hallaban sometidos a nadie “Sui Iuris”. En el derecho romano la
adopción fue una de las tres formas generadoras de la patria potestad, siendo las dos restantes el
matrimonio y la legitimación. La adopción era un acto solemne. En la roma clásica se conocían dos
formas de adopción, según sea el adoptado un “Sui Iuris” (abrogatio) o un hijo de familia, “Adoptio”
propiamente tal.

En la época de Justiniano había dos clases de adopción:

1. Plena, el adoptante era un ascendiente del adoptado y este se proyectaba en la familia del
adoptante de manera total.
2. Menos plena, el adoptivo permanecía ligado a su familia anterior y se le favorecía
fundamentalmente al darle derecho sucesorio AB intestato en la sucesión del adoptante.

En los pueblos germanos, siendo un pueblo guerrero lógicamente la institución tenia esta finalidad,
correspondiéndole al adoptivo adelantar las campañas comenzadas por su padre adoptante, o por el
jefe de la familia adoptante. El adoptivo debía tener valor y destreza, cualidades demostradas en la
guerra, adquiría el nombre del adoptante, sus armas y su poder público, sin tener derechos
sucesorios de su padre adoptante quien podía hacerle donaciones o instituirlo heredero por
testamento.

En la época del código de Prusia la adopción toma la forma de un contrato solemne que debe ser
confirmada por el tribunal superior del domicilio del adoptante.

El adoptante tenía que:

1. Ser mayor de 50 años.

2. No estar obligado al celibato.
3. Carecer de descendencia.

El adoptado:

1. Debe ser menor que el adoptante.

2. La mujer casada necesitaba el consentimiento del marido para adoptar.
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3. El marido por su parte podía hacerlo sin el consentimiento de la mujer, pero si ella protestaba la
adopción se consideraba inexistente.
4. El adoptado mayor de 14 años debía dar el consentimiento y en todos los casos el padre o tutor,
también debía prestarlo, así mismo el padre y madre del adoptante también debían darlo, en
caso contrario la adopción es válida pero el adoptivo no tenía derecho a la sucesión del
adoptante si ese fallece antes que el padre o la madre que se opusieron.

En Francia en el periodo primitivo no hay antecedentes de esta institución. En la época de la revolución

la adopción era como una especie de contrato. En el periodo de la post-revolución la adopción se
incorporaba a las leyes civiles de la nación y se vuelve frecuente y numerosa, en el código de Napoleón,
título VIII, se regulan tres formas de adopción a saber:

1. La ordinaria; La más común.

2. La remuneratoria; Destinada a premiar los actos de valor.
3. La testamentaria; se permitía hacer el testador oficioso que después de 5 años de conferida la
tutela y presintiendo cerca su muerte antes que su pupilo cumpliera la mayoría de edad quería
adoptarlo.

Requisitos del adoptante:

1. No haber cumplido 50 años y tener 15 más que el adoptado.

2. No podía tener descendencia legítima al momento de la adopción.
3. Si estaba casado debía contar con el consentimiento de su cónyuge.
4. Se requería que el adoptante hubiera tenido bajo su cuidado al adoptado por un término no
inferior a cinco años ininterrumpidos y que gozara de buena reputación.

Requisitos del adoptivo:

1. Debía prestar su consentimiento.

2. Debía ser mayor de edad.
3. Antes de los veinticinco años era necesario contar con la autorización de los padres y luego de
esa edad solicitar su consejo.

En el derecho Francés se agregó la adopción como finalidad principal darle consuelo a los ancianos. Era
una institución filantrópica que enciende y alimenta los más nobles sentimientos de generosidad y
beneficencia.

LA ADOPCIÓN EN LA LEGISLACION COLOMBIANA

La adopción llega a Colombia en la época de la conquista proveniente de España, pero con las mismas
concepciones que se tenían en roma y Francia, inicialmente.

El marco jurídico en Colombia se encuentra más que todo en el código civil en sus arts. 269 -287, en la
ley 140 del 60, en la ley 5 del 75, en el decreto 2737 del 89 o código del menor y el código de la infancia y
adolescencia, sin embargo la doctrina en su mayoría ha señalado que su primer antecedente a nivel
nacional data de 1859, pues el 8 de enero de ese año se escogió como ley el proyecto de código civil
para el estado soberano de Cundinamarca, que no era otro que el código chileno con algunas
modificaciones y adaptaciones y una de ellas fue precisamente a la reglamentación de la adopción ya
que la legislación chilena rechazaba la adopción con el fundamento de que era contraria a las buenas
costumbres, decían que socavaba la familia como base de la sociedad civil. El código civil entró a regir
con la ley 57 de 1887.

En la primera etapa de la regulación (código civil y ley 140 del 60), la adopción venia con la concepción
del derecho romano y del francés. La regulación era cerrada, porque se consideraba que la filiación, la
paternidad y la personalidad del hombre tenían como única base el hecho biológico de engendrar y ser
engendrados, nada resulta más claro que el hombre quiere las cosas que hace, pero esta regulación era
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incompleta, dado que el derecho auxiliado por la psicología y orientado por ella, se ha acreditado que la
filiación, la paternidad y la personalidad se nutren por dos supuestos:

1. El biológico.
2. El psicológico (el hombre como ente cultural), con base en el aspecto psicológico el legislador
desmonta las bases que vienen desde las indias orientales y a partir de la ley 5 del 75, se adoptó
el concepto de adopción como medida proteccional, dentro de una concepción más humanista,
ya que se erigía como una medida esencialmente de protección del menor adoptado.

La adopción en el código civil.

La primera corriente jurídica señalaba que la adopción tenía que imitar en la familia biológica, el
adoptante tenía que ser mayor de 21 años y debía existir una diferencia de 15 años entre al adoptante y
el adoptivo, era o se asimilaba a un contrato, que tenía que reunir las siguientes finalidades:

1. Autorización judicial: La concedía el juez del domicilio del adoptado.

2. Otorgamiento de escritura pública, la autorización del juez debía elevarse a escritura pública,
para que surtiera todos sus efectos.
3. Inscripción en el registro: La escritura que contenía la autorización judicial debía inscribirse en la
oficina de registro de las personas, sino además en la oficina de instrumentos públicos y
privados.

En la ley 140 del 60 era casi igual, el adoptante tenía que ser capaz y debía existir una diferencia de 15
años entre el adoptante y el adoptivo, solo existía parentesco entre adoptante y adoptivo. Había una
adopción provisional conferida por el juez de menores, por un término que el mismo juez señalaba a los
menores de 12 años que se encontraban moral o económicamente abandonados por sus padres, el
adoptante tenía que ser del mismo sexo que el adoptivo.

La adopción en la legislación actual.

La adopción se concibe como una medida que bajo la suprema vigilancia del estado establece una
relación paterno-filial irrevocable, entre personas que por naturaleza no la tienen, de lo cual se puede
establecer que el objeto de la adopción consiste en darle protección a un menor adoptado a quien se le
dará el tratamiento de hijo para proporcionarle hogar por parte de los padres que serán los adoptantes y
quienes además deberán facilitar el desarrollo integral del menor a través de su establecimiento y una
verdadera esencia que es el vínculo de parentesco entre el adoptante y el adoptado.

Sujetos de la adopción.

El adoptante: es toda persona capaz, mayor de 25 años, con 15 años de diferencia respecto del
adoptado, que se encuentre en condiciones, mentales, físicas, sociales, morales y económicas hábiles
para darle hogar adecuado y establecer a un menor.

1. Condiciones mentales: Que tenga plena capacidad mental, que no padezca de trastornos
mentales o psíquicos., que sea equilibrado mentalmente, no tenga inestabilidad emocional.
2. Condiciones físicas: comprende la integridad corporal y a salud del adoptante sin extremar, no se
padezca defecto físico sin extremar, que le imposibilite cumplir la naturaleza y fin de la adopción.
3. Condiciones sociales y morales: Comprende el buen comportamiento público y privado del
adoptante, su conducta frente a la comunidad, carezca de antecedentes penales y policivos, se
encuentre establecido en un medio social apto para ejercer la adopción.
4. Condiciones económicas: consiste en la capacidad económica que facilite el objeto de la
adopción.

El adoptante; en especial puede ser:

1. Soltero.
2. Los cónyuges (individual o conjuntamente).
3. El tutor o curador.
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4. El cónyuge o compañero permanente al hijo del otro cónyuge o compañero permanente, no

opera la diferencia de 15 años y puede adoptar parientes hasta el tercer grado de
consanguinidad.

El adoptivo: La adopción siempre es para los abandonados. Se puede adoptar:

1. A los menores de 18 años que han sido declarados abandonados o cuya adopción ha sido
consentida por sus padres o autorizada por el defensor de familia, en caso en que el menor sin
estar abandonado carezca de representante legal.
2. Al mayor de 18 años, siempre que este venga desde antes de esa edad bajo el cuidado personal
del que va a ser adoptante (por lo menos dos años).
3. Niños o niñas y adolescentes indígenas cuando se encuentren abandonados fuera de su
comunidad.
4. El hijo de uno de los cónyuges puede ser adoptado por el otro.
5. El pupilo puede ser adoptado por su tutor o curador.
6. Se puede adoptar a persona casada que sea menor de 18 años, siempre que esté separada
legalmente en forma definida de su otro cónyuge, también el divorciado, el viudo o viuda siendo
menor.

El consentimiento en la adopción:

El consentimiento es la manifestación libre y espontánea de dar en adopción al menor que tiene bajo su
patria potestad ante el defensor de familia de manera personal y previa a la adopción los requisitos para
que el consentimiento sea válido son:

1. Ser exento de fuerza, error y dolo.

2. Ser basado en un objeto o causa ilícita.
3. Ser otorgado previa información sobre las consecuencias judiciales.

El consentimiento lo pueden expresar los padres, o a falta de uno el otro.

¿Cuándo se entiende que falta el padre?

Las circunstancias son:

1. Por muerte.
2. Por enfermedad o anomalía física certificada por el instituto de medicina legal y ciencias
forenses.
3. Cuando esté ausente.
4. Cuando ha perdido la patria potestad.

Revocabilidad e irrevocabilidad del consentimiento.

El consentimiento para dar el menor es revocable dentro del término de un mes contado desde la fecha
en la que los padres lo otorgaron, precluido entonces se torna irrevocable.

¿Cuándo no hay padres quien da el consentimiento?

Los guardadores, en ausencia, el defensor de familia, si tampoco hay, los directores de los
establecimientos o instituciones donde fueron entregados los menores en adopción, adonde se
encuentren albergados siempre que funcionen con licencia del ICBF.

¿Cuándo no es válido el consentimiento?

1. Cuando se otorga en adopción al que está por nacer.

2. Cuando el adoptante es determinado, salvo cuando fuere pariente de quien va a ser su adoptante
hasta el tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad y cuando el adoptivo fuere hijo del
cónyuge adoptante o compañero permanente.
 11

3. Cuando son adolescentes, necesitan apoyo psicológico experimentado para poder expresar el
consentimiento libre o para que pueda permanecer con sus hijos.
4. El consentimiento de los padres del menor de 18 años tiene validez si está expresado según la
ley y el menor consistido por sus padres o el defensor de familia.

EFECTOS DE LA ADOPCION:

La sentencia que decreta la adopción una vez en firme o ya ejecutoriada, produce efectos desde el auto
admisorio de la misma y esos son:

1. Se establece el parentesco civil entre el adoptivo y el adoptante y los parientes consanguíneos o

adoptivos de este. Adoptante y adoptivo adquieren la calidad de padre e hijo legítimo.
2. El adoptivo llevará los apellidos del adoptante, en cuanto al nombre, solo podrá ser modificado
cuando el adoptado sea menor de tres años, o consienta en ello, o el juez encontrara justificadas
las razones para el cambio.
3. El adoptivo deja de pertenecer a su familia de sangre y se extingue todo vínculo de
consanguinidad de ella, con quien solo existirá bajo reserva, el impedimento matrimonial con sus
ascendientes o colaterales hasta el 2°.
4. Cuando el adoptante es el cónyuge del padre o madre de sangre del adoptivo tales efectos no se
producirán.

Clases de adopción.

Por el código civil y la ley 140 de 1960, existió una sola clase de adopción, la simple, para la ley 5 del 75
el legislador concebía dos clases de adopción: la simple y la plena, hoy día se eliminó la adopción simple
y solo existe la plena.

¿Cuál es el juez competente para la adopción?

El juez competente en primera instancia es el juez de familia o promiscuo de familia del domicilio de la
persona o de la entidad a cuyo cuidado se encuentra el menor. La demanda debe presentarse mediante
apoderado.

Para efectos de la adopción ¿Quiénes son los menores abandonados?:

1. Los expósitos, esto es: a) los recién nacidos expuestos o abandonados, en cualquier lugar, b) los
entregados a las instituciones de asistencia social, que no fueron reclamados por sus padres o
por sus guardadores dentro del término de tres meses.
2. Los menores que han sido entregados por su representante legal para que sean dados en
adopción, ya por el ICBF, o por una entidad autorizada por este.

EL PROCESO DE ADOPCION

Es un proceso especial de jurisdicción voluntaria. Además, de los requisitos normales de cualquier

demanda requeridos en la ley, la adopción debe tener los siguientes requisitos o documentos.

1. El consentimiento para la adopción si fuere el caso.

2. La copia de la declaración de adoptabilidad o autorización para adoptar si fuere el caso.
3. El registro civil de nacimiento de los adoptantes y del adoptivo.
4. El registro civil del matrimonio o prueba idónea de la convivencia extramatrimonial de los
adoptantes.
5. La certificación con vigencia no mayor de 6 meses, expedida por el ICBF o entidad autorizada
para el efecto, sobre la idoneidad, física mental, social y moral de los adoptantes.
6. Constancia de la identidad respectiva sobre la integridad personal del adoptante y adoptivo.
7. Certificado vigente sobre antecedentes penales y policivos de los adoptantes expedida por la
autoridad competente.
8. La certificación actualizada sobre la licencia de funcionamiento de la institución en donde se
encuentra el menor, expedida por el ICBF.
 12

9. Aprobación de la rendición de cuentas si fuere el caso.

Como se prueba la convivencia extramatrimonial de los compañeros permanentes.

1. Con la inscripción del compañero o compañera permanente en los registros de las cajas de
compensación familiar o de la institución de la seguridad social.
2. Con la inscripción de las declaraciones de convivencia que haga la pareja en la notaria del lugar
de domicilio de la pareja con antelación no menor de 2 años.
3. Con el registro civil de nacimiento de los hijos habidos por la pareja.
4. Cuando los compañeros permanentes vivan en el extranjero esa relación se acreditará, de
acuerdo a las leyes de ese país.

¿Cuáles son las reglas que se cumplen en el proceso de adopción?

Cuando la demanda la presente el defensor de familia deberá presentar la autorización motivada del
jefe de la división jurídica de la institución, el juez dictará sentencia en los 10 días siguientes, cuando
la demanda la presenten los apoderados de los adoptantes se dará traslado por 5 días al defensor, si
este se allana el juez dictará sentencia a los 10 de la admisión. El juez podrá señalar un término de
10 días para la declaración de las pruebas que estime necesarias y cumplido el término proferirá la
decisión correspondiente.

Suspensión del proceso de adopción.

A petición del apoderado de los adoptantes o del defensor de familia se podrá pedir la interrupción
del proceso por tres meses improrrogables por razones justificadas y ellos mismos podrán pedir la
reanudación del proceso.

Terminación anticipada del proceso de adopción.

1. Por muerte del adoptante antes de que se dicte sentencia (si la adopción es individual).
2. Cuando la adopción fuere conjunta con la muerte de ambos.
3. Si se muer uno y el otro no, el otro deberá manifestar el seguir con la adopción y la sentencia
producirá efectos solo con él, si este no manifiesta el propósito de continuar con la adopción esta
se terminará

Notificación de la sentencia.

Se efectuará por lo menos a uno de los adoptantes cuando sea conjunta, se debe notificar personalmente
si es individual.

Contenido de la sentencia y sus efectos.

1. Debe tener los datos necesarios para que la inscripción en el registro civil constituya el acta de
nacimiento y reemplace la de origen que se anula.
2. Una vez en forma la sentencia se inscribe en el registro del estado civil y producirá todos los
efectos (derechos y obligaciones) que se derivan de las relaciones paterno-filiales desde que se
admitió la demanda.
3. La sentencia debe omitir los nombres de los padres (esto lo está rebatiendo la corte como
discriminación).

Recurso contra la sentencia.

1. Apelación ante el tribunal.

2. Revisión dándose traslado solo al defensor.

Requisitos adicionales cuando el adoptante es extranjero.

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1. Certificado expedido por entidad gubernamental o privada oficialmente autorizada donde conste
el compromiso el seguimiento del menor adoptable hasta su nacionalización en el país de
residencia de los adoptantes.
2. Autorización del gobierno del país de residencia de los adoptantes para el ingreso del menor
adoptable.
3. Concepto favorable a la adopción emitido por el defensor de familia con base en la entrevista que
efectúe con los adoptantes y el examen de los documentos en que la entidad autorizada para
programas de adopción recomienda a los adoptantes.

Es importante advertir que los documentos necesarios para la adopción serán auténticos por las reglas
del procedimiento civil y no necesitan modificación. Si no están en español, deben acompañar su
traducción acreditada por el ministerio de relaciones exteriores.

¿Qué pasa cuando hay varias solicitudes?

1. Se hacen al ICBF y hay que hacer turnos siempre que cumplan con los requisitos del código de la
infancia y de la adolescencia.
2. Si hay solicitudes de familias colombianas y extranjeras se preferirán las colombianas.
3. Si todas son de familias extranjeras, se preferirá la de los ciudadanos oriundos del país que haya
ratificado la convención sobre conflicto de leyes en materia de adopción o a otros semejantes que
apruebe el congreso nacional.

Reserva de la adopción:

Todos los documentos y actuaciones administrativas o jurisdiccionales propios del proceso de adopción
tendrán una reserva de 20 años, contados a partir de la ejecutoria de la sentencia. De esos documentos
solo se podrá expedir copias a solicitud de los adoptantes. Directamente, o por apoderado, el defensor de
familia, la procuraduría, el ICBF por su oficina de control interno disciplinario, la fiscalía, el consejo
superior de la judicatura en su sala disciplinaria; el adoptado no obstante podrá acudir al tribunal superior
de distrito correspondiente por apoderado o por defensor de familia, para pedir el levantamiento de la
reserva y conocer su verdadero origen. El funcionario que viole la reserva o permita su acceso o permita
copia a persona no autorizada incurrirá en causal de mala conducta. El juez que no cumpla los términos
puede ser sustituido.

Derecho del adoptado a conocer su familia de origen

Toda persona tiene derecho a conocer su origen, carácter o naturaleza de su relación familiar, solo los
padres escogerán el momento oportuno, favorable para dar la información (aprox. entre los 6 y los 8
años)

Prohibición de pago.

1. No podrá cobrar ni directa ni indirectamente retribución alguna el ICBF, ni las entidades

autorizadas por el mismo para realizar los programas de adopción, o para dar niños en adopción.
2. No podrá darse recompensa a los padres por la entrega de los menores en adopción, ni podrán
recibir de la familia adoptante previamente a la adopción.
3. Se prohíbe absolutamente la donación de familiar o instituciones extranjeras a las colombianas
como recompensa por dar niños en adopción.

Sanciones por incumplimiento:

Sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar, se sancionará con:

1. Destitución del funcionario.

2. Cancelación de la autorización para iniciar programas de adopción.

Requisitos para la salida del país:

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El adoptado puede salir cuando la sentencia está ejecutoriada y las autoridades de migración deben pedir
copia de la misma.

Seguridad social:

Los padres adoptantes tienen el derecho al disfrute y pago de la licencia de maternidad (art. 34 Núm. 4
de la ley 50 del 90, ley 755 del 02), los menores adoptados tienen el derecho a ser afiliados a las EPS o
ARS desde cuando se dan en adopción, sentencia C-093 de 2001.

LA OBLIGACION ALIMENTARIA

Sentido etimológico: la palabra alimento se deriva de la voz latina “alimentum” que a la vez viene de lo
que significa nutrir, etiológicamente es todo lo que la persona necesita recibir de otra para su
subsistencia, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción en un estilo de vida normal.

Antecedente histórico:

La obligación de dar alimento, como la correlativa de solicitarlo ha existido desde siempre, entre los
griegos la obligación se daba recíprocamente entre padres e hijos pero se terminaba de los hijos hacia
los padres cuando estos aconsejaban o incitaban a los hijos a la prostitución, los alimentos se regularon
para las viudas y para las mujeres divorciadas.

En roma existían alimentos para quienes estaban sometidos a la patria potestad y luego se extiende a los
descendientes y emancipados recíprocamente, resultando de una conversión de testamento siendo su
causa principal el parentesco.

Legislación española: desde las 7 partidas se regularon alimentos que estaban fundados en los afectos
naturales.

En el derecho canónico tiene como fundamento una necesidad social y necesidad individual;

Necesidad social: se requiere que todas las personas vivan para la realización de sus fines.

Necesidad individual: tiene su origen en las leyes de la naturaleza sin cuya exigencia la vida no es
posible, el que no se alimenta muere.

ORIGEN O FUENTE DE LA OBLIGACIÓN

 General: la obligación alimentaria nace de la obligación moral de ayudar al necesitado o de una

necesidad de ayuda mutua y recíproca de parte del que tiene al que carece de todo, pero el
principio moral permite que la persona de todos sus bienes a cualquier persona necesitada con
en inconveniente que no hay poder coercitivo para hacer efectiva la ayuda, el derecho se ayuda
del principio moral y para hacerlo más efectivo y práctico y coercitivo, lo limita en cuanto a las
personas que son en general los parientes señalados en el Art. 411 y en el orden del 416 C. C.

Y se limita en cuanto a los bienes. Art 156 CST que la persona puede disponer del 50% de lo que
produce o lo que tiene para cubrir la obligación alimentaria, pues la otra mitad se la deja la ley
para cubrir sus propias necesidades.

 Específica: El art. 1494 del C. C. cuando dice que las obligaciones nacen ya por disposición de la
ley, como entre los padres y los hijos de familia, ley que tiene en cuenta un vínculo de
parentesco, o el supuesto de donde nace la obligación y otras determinadas circunstancias, como
la necesidad de quien lo pide y la capacidad de quien lo debe dar.

DEFINICION DE ALIMENTO.

Es todo lo que es indispensable para el sustento:

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1. Habitación.
2. Vestido.
3. Asistencia médica.
4. Recreación.
5. Formación integral.
6. Educación.
7. Instrucción del alimentado.

Los alimentos comprenden además:

Los gastos de embarazo y parto.

De acuerdo con el art. 24 del código de la infancia y adolescencia surgen estos conceptos:

1. Sentido restringido: cuando se entregan alimentos como sinónimo de comida.

2. Sentido amplio: Cuando se entienden todos los factores, todo lo necesario para el sustento.

¿A CARGO DE QUIEN CORRE LA OBLIGACION ALIMENTARIA?

A cargo del pariente rico a favor del pobre, que no puede obtener el sustento con un trabajo.

CLASIFICACION DEL ALIMENTO.

De acuerdo a su origen se clasifican en:

1. Voluntarios.
2. Legales.

Los voluntarios dependen de la iniciativa de las personas.

Los legales son los que hay que judicializar cuando voluntariamente se incumplen.

De acuerdo con su contenido pueden ser:

1. Congruos: Los que habilitan al alimentado para subsistir en la vida de acuerdo a su condición
social.
2. Necesarios: lo necesario para que pueda sustentar la vida.

De acuerdo al momento en que se dan:

1. Una vez iniciado el trámite judicial:

Provisionales: cuando se conceden desde el auto admisorio hasta antes de sentencia.

Definitivos: Se tasan en la sentencia.

No obstante se sabe que como en tratándose de alimento, la sentencia no hace transito a cosa juzgada
materia, sino formal, en cualquier momento, dada la característica variable y condicional de la obligación
se podía demandar alimentos o pedir reajuste de la obligación, buen por que las necesidades
aumentaron o disminuyeron, o la capacidad del alimentador aumentó o disminuyó, por eso los alimentos
siempre será provisionales.

La regla general es que los alimentos que se deben son los congruos Art. 413 y 414 del C. C., Art. 25 de
la ley 45 de 1936, art. 31 de la ley 75 de 1968, pero por excepción se deben alimentos necesarios: Art
411 del C. C.

Son:
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1. A los hermanos legítimos de doble conjunción, (o sea por parte de madre y padre); o los de
simple conjunción (medios hermanos).
2. A los hijos mayores cuando estén estudiando (sentencia 7 de mayo de 1991 corte suprema de
justicia).
3. Al alimentado con alimentos congruos que comete el delito de injuria grave en contra del
alimentante, en donde los alimentos congruos se vuelven en necesarios.

CONTENIDO DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA

Desde su sentido etimológico y el derecho antiguo contiene:

1. Comida, alojamiento y vestido.

2. Gastos de educación, instrucción y formación integral, Art. 257, 258, 264 del C. C.
3. Los gastos de atención, asistencia y conservación de la salud.
4. La recreación, busca complementar el desarrollo físico, social, intelectual del alimentado
buscando una tranquilidad individual, distrayendo la mente con viajes, paseos, juegos, etc.
5. Gastos de embarazo y parto para la mujer embarazada, comprende el periodo antes, durante y
después del parto.

La formación integral significa compenetrarse con la preocupación de los hijos, facilitarle su desarrollo
corregirlos mediante el dialogo, ayudarles en los problemas.

TRAMITE.

Esos alimentos para menores se tramitan con el proceso especial del código de la infancia; para los
mayores con el proceso verbal sumario.

REQUISITOS PARA PEDIR ALIMENTOS.

1. Vínculo del parentesco o es supuesto de donde nace la obligación, se prueba con el registro civil
de nacimiento y matrimonio.
2. Tener capacidad económica por parte del deudor de la obligación alimentaria (solo se descuenta
el 50% de lo que se produce).
3. La urgente necesidad de quien lo pide.

Si la persona no produce pero tiene bienes, se tienen que vender.

¿A quienes se deben alimentos? Art. 411.

1. A los cónyuges que hacen vida en común; caso en el que la obligación se cumple de manera
normal, cuando se separan de hecho se mantiene la misma obligación por que el vínculo sigue
vigente, pero el que abandona o el culpable de esta separación nunca tendrá derecho a ellos, el
art. 113 consagra que los cónyuges deben cuidarse mutuamente, y el art. 179 dice que los
cónyuges deben subvenir a las ordinarias necesidades domésticas de acuerdo con la capacidad
económica de cada uno.
Se deben alimentos a los cónyuges separados judicialmente o divorciados; esto se debe
armonizar con el art. 444 del c. p. c. # 4, el juez en la sentencia decidirá el monto de la obligación
que se le deba al otro. Cuando el divorcio es remedio, el cónyuge sano debe darle al enfermo, si
hay un cónyuge culpable del divorcio nunca puede pedirle al otro. Origen de esta obligación, ley
Obando art. 48 en los cónyuges de mutuo acuerdo el marido debe alimentos a la mujer. El
matrimonio se disuelve por divorcio, muerte o nulidad; cuando el matrimonio se anula no hay
alimentos sino indemnización y si hay hijos que tiene que alimentarlo al que actuó de mala fe. En
el matrimonio se puede dar la resiliación que es volver las cosas a como estaban antes de vicios
del consentimiento (error, fuerza) o la resolución por una de las partes por no haber cumplido una
de las obligaciones.
2. A los descendientes naturales, a todos los descendientes, matrimoniales, extramatrimoniales y
adoptivos.
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3. A todos los ascendientes a todos matrimoniales, extramatrimoniales y adoptantes.

4. Hermanos naturales o legítimos que son de doble o de simple conjunción siempre que sea
matrimonial.
5. Art. 1405 Al donante por parte del donatario por razones de equidad se basa en el vínculo de
gratitud.
El C de Co y la ley 222 del 95 con sus modificaciones durante el trámite de la liquidación forzosa
el deudor, persona natural puede pedir que se le asigne del patrimonio a liquidar una suma
mensual para alimentos congruos de él y los que tiene a su cargo, si alguien se opone, tramitará
un incidente para pedir una mensualidad alimentaria.

COMO SE PAGA, COMO SE TASA COMO SE EXTINGUE.

Como se paga:

1. Dejando que el alimentado y alimentante se pongan de acuerdo y fijen el monto de la mesada,

donde, cuando y a quien se le deben cancelar. Art. 432 C. C., 24 de la ley 1 de 1976, art. 9 de la
ley 25 de 1992.
2. Depositando el deudor en una entidad bancaria para que con los intereses se cubra la cuota
alimentaria, la cuota sigue siendo del deudor. Art. 423, 448 C. P. C.
3. Asegurando el pago de los alimentos a través de una garantía personal que es la fianza, real o
hipotecaria o prendaria. Art. 423 del C. C. se sugiere que este solo sea entre cónyuges.

Como se tasa:

1. Teniendo en cuenta la necesidad de quien lo pide y los factores que integran la necesidad de
alimentos. Recuérdese que la ley estipula el 50% de lo que produce.

Como se extingue:

1. Cuando desaparece la causa que genera la obligación alimentaria.

2. Con la muerte del acreedor, porque la obligación es personalísima.
3. Cuando el alimentado con alimentos necesarios comete injuria atroz contra el alimentante, los
alimentos se pierden cuando el alimento es necesario, cuando es congruo se convierte en
necesario.

DESDE CUANDO EXISTE LA OBLIGACION

Desde que se den los requisitos o factores para recibir y dar alimentos.

Cuando se incumple la obligación y se judicializa la petición de alimentos, se deben desde el auto

admisorio de la demanda, siempre que el juez advierta que en la secuela de la demanda se da el
fundamento plausible, que consiste en que se pruebe sumariamente que existen los requisitos para pedir
alimentos (vínculo o supuesto donde nace la obligación, necesidad del alimentado y capacidad
económica del alimentante).

Si el juez que fijó alimentos provisionales absuelve al demandado entonces este puede pedir que se
restituyan los alimentos siempre que se pruebe que hubo mala fe.)

SANCIONES POR EL INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION ALIMENTARIA.

1. PENAL, que consiste en el adelantamiento del punible por inasistencia alimentaria, que es de
oficio cuando el alimentado es menor y querellable cuando es mayor.
2. Civil es el embargo y secuestro de los bienes del demandado, hasta el remate y se pague lo que
se debe, si es asalariado el 50 % del sueldo.
3. Derecho de familia: mientras el deudor no cumple la obligación no será escuchado en la
reclamación de la custodia y guarda personal de los hijos.
4. Cuando el deudor obligado a suministrar ha incurrido en mora por más de un mes, el juez que
conoce del asunto dará aviso al DAS, para impedir la salida del alimentante, entre tanto no
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garantice el pago de los alimentos durante el tiempo que va estar en el exterior, esto se llama
radicación.
5. Adelantamiento por el representante legal o defensor de familia de los procesos necesarios,
incluso los encaminados a la revocación o declaración de la simulación de actos dispositivos de
bienes del alimentante.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA

Tanto la doctrina como la jurisprudencia consideran que la obligación moral entre cónyuges y parientes,
ha sido concretada como obligación de carácter jurídico entre cónyuges y parientes y que la obligación
alimentaria implica una obligación de carácter civil entre personas específicamente determinadas que
tienen capacidad económica a favor de otras que no tienen. Esta obligación tiene características
esenciales de los arts. 424, 425 y 426. Del C. C.

CARACTERISTICAS ESPECIALES

1. Es perpetua.
2. Es recíproca.
3. Variable.
4. Condicional.
5. Personalísima respecto del acreedor.
6. No personalísima respecto del deudor.
7. De orden público.
8. Inembargable.
9. Incompensable.

Perpetua: porque se debe por toda la vida del alimentado, mientras subsista la causa que la genera.

Reciproca: no en el sentido de simultánea, el padre le debe al hijo y el hijo le debe al padre, si no en el

de que si el padre le debe al hijo y aquel pierde la capacidad económica y este la adquiere el hijo los
debe al padre.

Variable: En la manera en que aumenta o disminuye la necesidad de quien los pide y aumenta o
disminuye la capacidad del que los da.

Condicionado: porque depende de la necesidad de quien los pide y de la capacidad de quien los da.

Personalísimo respecto del acreedor: porque está destinado a la subsistencia de la persona, y

estrictamente unida a é, pues él solo puede gozarlo y pedirlo. Por eso se agrega que no pueden
trasmitirla a ningún título, ni aún por causa de muerte.

No obstante lo personalísimo, cuando el deudor anticipa la obligación si el alimentado muere sin disfrutar
la mesada no puede pedirse restitución.

No siempre personalísima respecto el deudor: porque por ejemplo el padre debe alimentos al hijo y
muere, este se convierte en heredero y seria acreedor y deudor de la herencia y por que daría lugar a
confusión Art.1720-1724 C.C. pero si por sentencia se condena al hijo a dar al padre y muere, los
herederos del hijo seguirán con la obligación de dar alimento al padre, es decir al abuelo.

Es de orden público: por lo que es irrenunciable y todo lo que se disponga en sentido contrario se
tendrá por no escrito.

Inembargable: por el interés social que encierra porque es intransferible y personalísima.

Incompensable: porque el alimentante no le puede decir al alimentado que no le debe alimentos porque
el alimentado es deudor de él.

UBICACIÓN JURÍDICA DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA.

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1. Código de la infancia y adolescencia, Art. 24, 129-135.

2. C. C. arts. 411-427, pero además, art. 257, 258, 260,261, 262#2, 1016#4, 1227-1229,
2472,1796#5, 1192.
3. Ley 222 del 95 art.223.
4. Ley 75 del 68 art. 31.
5. Ley 1 del 76 art.23 y 26.
6. Código del menor art. 133-158.

PATRIMONIO DE FAMILIA

Los temas que vamos a ver son los siguientes: Antecedentes, en la ley 70 de 1931, características,
sentido de familia que se utiliza, sobre que bienes se puede constituir, sujetos, finalidad, cuantía,
inoperancia de la ley 70, en favor de quienes se puede constituir, enajenación, sobre bienes de quienes
se puede constituir, expropiación.

Los que tengan el libro páginas 265 a 283, 287 y 288 en lo pertinente.

Entonces antecedentes: existió en los pueblos anglosajones conocido con el nombre de hommestand
pero su verdadero origen se encuentra en el estado de Texas en 1839 en la conquista del suroeste
americano, en donde una ley especial le da la denominación al domicilio del jefe de familia el nombre de
hogar domestico para librarlo de la persecución de los acreedores y para evitar la dispersión de la familia.
Yo no sé si ustedes han visto en la televisión algunas películas de la conquista del oeste americano en
donde llegan a algunas regiones donde hay oro o donde hay petróleo una cantidad de carretas y llegan
mujeres llegan vaqueros, entonces esos vaqueros que llegaban la plata que se ganaban se la gastaban
apostando en el café que había, llega el banco y llega al café que es el que se queda con la plata, con las
mujeres, entonces la gente se gastaba la plata que se ganaba y vendía todo lo que tenia incluso la
residencia entonces la ley especial es para proteger esa residencia de que la gente podía jugar lo que se
ganaba pero no se podía perseguir la residencia entonces apostaba la mujer, se apostaban las hijas.
Entonces el patrimonio de familia surge para contrariar eso.

En la Argentina es regulado por la ley 10284 del 25 de septiembre de 1917 y se conoce con el nombre de
bien de familia o bienes de familia. Bueno, ahora en la legislación colombiana, la ley orgánica, o la ley
estatutaria, que regula en Colombia el patrimonio de familia es la ley 70 de 1931, para que las personas
dediquen bienes en beneficio de las familias pobres y para que ese bien ya constituido en patrimonio de
familia no sea embargable.

Características del patrimonio de familia. De acuerdo con los artículos 1 y 21 de la ley 70 de 1931 la
característica inherente y esencial sin la cual no puede concebirse el patrimonio de familia es la
inembargabilidad cada vez que ustedes lean el patrimonio de familia tienen que pensar en la
inembargabilidad, de suerte que no se puede perseguir el bien por los acreedores al deudor incluso en
estado de quiebra en tratándose del patrimonio de familia voluntario, yo tengo mi casa y la voy a constituir
en patrimonio de familia, porque vamos a ver que hay otros patrimonios de familia que si se pueden
embargar en las casas de interés social una entidad adjudica la casa y no la va a adjudicar sin garantizar
el pago, bueno esa es la característica fundamental.

Sentido de familia que utiliza la ley 70: el de familia en sentido restringido, que es el grupo integrado por
padres e hijo que integran una comunidad domestica o que viven bajo un mismo techo, caracterizado ese
concepto por el parentesco y la comunidad domestica, entendida así la familia es la base del
establecimiento social, esa es la célula básica o el núcleo básico del desarrollo social la familia en sentido
restringido, que aquí dijimos es de la que se sirve el derecho civil y el derecho de familia.

¿Sobre qué bienes se puede constituir el patrimonio de familia? Sobre bienes raíces o bienes inmuebles
sobre los cuales se tenga la propiedad plena es decir que no estén en copropiedad y que estén libres de
gravámenes como la prenda, la hipoteca, la anticresis, y que su precio no exceda de 10000 pesos,
estamos en 1931, hoy por mandato de la ley 495 de 1999 la cuantía sube a 250 SMLMV, entonces si sus
papas tienen casa que no exceda de ese precio y ustedes hoy pueden decirle que la constituya en
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patrimonio de familia van a la notaria y hacen una escritura, sino si el bien pasa de ese precio entonces
aféctenlo a vivienda familiar para que no lo persigan los acreedores.

Sujetos del patrimonio de familia: son primero el constituyente que es la persona que realiza o constituye
el patrimonio de familia y en segundo lugar el beneficiario en favor de quien se realiza o se constituye el
patrimonio de familia, el beneficiario entonces va a gozar del bien solamente y a dificultar su venta y
nunca se constituye en propietario pero como ha habido discusión acerca de si el beneficiario es o no
copropietario la jurisprudencia de la H. C. S de J. del 11 de septiembre de 1954 ha venido a aclararlo
diciendo en síntesis: que ni de la interpretación doctrinaria, ni de los antecedentes, ni del contexto de la
ley, puede inferirse que el beneficiario sea dueño, entre otras cosas porque el patrimonio de familia frente
a la norma del artículo 663 no es un modo de adquirir el dominio. ¿Entonces qué es lo que hace el
beneficiario? Va a disfrutar el bien y va a dificultar la venta porque lo que la ley quiere es que el que tenga
el bien constituido en patrimonio de familia lo conserve, yo di las páginas en lo pertinente de lo que estoy
tratando.

Finalidad del patrimonio de familia: el legislador del 31 de la ley 70 tuvo como finalidad el que si la
persona no tiene trabajo, si la persona no tiene que comer, por lo menos tenga su residencia donde
pueda vivir, entonces darle a la clase menos favorecida, la clase pobre, una residencia para que pueda
vivir libre de persecución de los acreedores y viviendo en ella pueda arrendar una o dos piezas para
asegurar su manutención, ustedes ven allí en los tableros, los letreros se alquila o se arrienda pieza para
estudiante o para parejas, con el producto de eso las personas pueden pagar pero tienen donde
guarecerse así no tengan trabajo.

Cuantía: en 1931 el bien que constara hasta 10000 pesos, para que ustedes tengan un ejemplo de lo que
eso equivalía en 1931 el salario diario de un obrero eran 20 centavos y un magistrado se ganaba 350
pesos y una persona con una posición en una empresa buena se ganaba 80 pesos, lo que pasa es que
en esa época con un peso se compraba mucho, entonces la cuantía en esa época era de 10000 pesos
hasta ese monto costaba el bien.

Inoperancia de la ley 70 de 1931: dado que la moneda se desvaloriza y aumenta el precio de los bienes
inmuebles entonces la ley se vuelve inoperante y se opera la derogación tacita de la ley o los hechos la
derogan expresamente, entonces al volverse inoperante la ley 70 de 1931 se profiere la ley 91 de 1936,
entonces esta ley permite que se aplique el patrimonio de familia con criterios sociales, se amplía
entonces el ámbito de aplicación de la ley para cubrir aquella residencia que adjudicaba la cooperativa de
acción social de Bogotá y todas las demás instituciones parecidas, la ley 91 del 36 acaba con el
procedimiento de constitución del patrimonio de familia que era un procedimiento judicial ante los jueces
civiles del circuito. Con la ley basta que en la escritura de adjudicación de bien inmueble mediante una
cláusula del documento se diga que el bien queda constituido en patrimonio de familia a favor de fulano y
f y de sus hijos f y f, y permite la ley que se pueda hipotecar en favor del adjudicante del bien, si una
persona le adjudica una casa a una familia tiene que garantizar el pago a través de la hipoteca y firmando
un pagare, pero solamente él puede perseguirlo con la hipoteca y no los demás, para los demás el
patrimonio de familia impide la ejecución. Luego se expide la ley 87 de 1947 que permite sin sujeción a la
cuantía de 10000 pesos que se adjudique por la cooperativa de vivienda militar a los militares en retiro
vivienda con patrimonio de familia inembargable sin procedimiento mediante una cláusula del documento
y con hipoteca. Luego se expide la ley 207 de 1949, que aplica el patrimonio de familia a la vivienda que
adjudicaba el Instituto de Crédito Territorial (ICT) que es el equivalente a IDURBE hoy, para este caso era
igual sin sujeción a la cuantía por escritura pública con hipoteca solo que cuando el bien se iba a vender
el Instituto tenía que firmar la escritura. Hay una ley 203 de 1936 que amplía el patrimonio de familia a los
bienes inmuebles como las parcelas agrícolas y habitacionales, pero hoy rige la ley 495 de 1999 que
amplía el patrimonio de familia a la compañera permanente y sube la cuantía a 250 SMLMV.

¿En favor de quienes se puede constituir el patrimonio de familia?

1. En favor de la familia integrada por marido, mujer e hijos menores.

2. En favor de la familia constituida por marido y mujer, cónyuges o compañeros permanentes.
3. En favor de varios menores que se encuentren en segundo grado de consanguinidad colateral,
estos son los hijos, los hermanos.
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Entonces, constituido el patrimonio de familia en favor de los hijos menores se entiende que se extiende a
los padres, a la mujer por ejemplo y ya constituido este patrimonio de familia se entiende también a los
hijos que sobrevengan después, todo porque el patrimonio de familia es para menores y para la familia,
entonces el patrimonio de familia es para menores por regla general y solamente es para mayores para
marido y para mujer, bien sean cónyuges o ya compañeros permanentes.

Enajenación: ¿se puede vender el bien constituido en patrimonio de familia? Nosotros manejamos el
criterio de que el patrimonio de familia no es una carga ni un gravamen sino un beneficio, de suerte de
que si usted tiene un bien constituido en patrimonio de familia y el bien vale 100 millones de pesos usted
puede decir: “bueno, yo te vendo el bien constituido en patrimonio de familia, el bien vale 100 millones de
pesos pero yo cobro 20 millones más, porque está constituido en patrimonio de familia y te lo voy a
vender constituido en patrimonio de familia, porque es un beneficio no es un gravamen”. Esto solo lo
consideramos algunos autores como beneficio y no gravamen, la jurisprudencia que leyeron habla de
gravamen pero no es gravamen, si yo tengo patrimonio de familia voluntario en este bien que es mío no
se lo debo a nadie eso no es gravamen para mí es un beneficio, yo le puedo deber a la tienda de al lado
le puedo deber a todo el mundo pero no me pueden perseguir el bien, me pueden embargar el sueldo,
me pueden embargar el carro, lo que quieran menos la vivienda.

Le contestan a Nubia: Automáticamente cuando se llega a la mayoridad en relación con los hijos se
extingue el patrimonio de familia. Nosotros entendemos la familia en sentido restringido entonces ya lo
que el legislador entiende es y así no es, porque las condiciones laborales nuestras no lo permiten, la
persona que llega a la mayoría de edad en cualquier país del mundo forma su vida, aquí no se puede
porque no tiene donde trabajar, debiera extenderse, ojala, hoy no, ojala se pueda. El beneficiario es
menor hasta que sea menor, esto se encuentra en el folio de matricula inmobiliaria donde estará la
anotación que impide el embargo. Esto es lo que obliga al acreedor a buscar la prueba, esto es lo que
hacemos nosotros los abogados ejemplo, yo voy a mandar el ejecutivo contra Pedro y este tiene un bien
pido el certificado, mira parece gravado con patrimonio de familia, bueno vamos a mirar si Pedrito y
Pedro, Juan sus hijos son mayores y menores, es la labor del abogado. A Pedro Romero: No, no se
puede porque la afectación a vivienda familiar que es diferente al patrimonio, es menos beneficiosa que
el patrimonio de familia, no puede hacerse para uno librarse de las obligaciones que tiene, si es así no
está bien, se puede pedir el levantamiento de la afectación a vivienda familia. Como se puede constituir
por un documento de la escritura yo vendo el bien constituido en patrimonio de familia en favor de Juan
que lo adquiere constituido en patrimonio de familia, no puede constituirlo en bien de él o en bien de la
mujer, siempre tiene que ser para menores o para la mujer o para el marido, siempre tengan eso claro
inembargabilidad y siempre para menores por excepción para mayores cuando son marido y mujer.

Enajenación: el bien constituido en patrimonio de familia se puede enajenar solo, fíjense que dijimos que
el beneficiario lo que hace es dificultar la venta y que no se constituye en beneficiario, solo que si está
constituido en bien de la mujer por ejemplo que es la beneficiaria ella tendrá que prestar su
consentimiento, si no lo presta aquí van a hablar, necesito que me den la conclusión dentro de un
momento no mas eso, las tres conclusiones cuando es proceso de jurisdicción voluntaria, cuando es
contencioso y cuando es una actuación judicial eso es lo que quiero que me digan ahorita, ustedes
quedaron en eso, usted y el (eran Raúl y Miguel). Entonces si el bien está constituido en favor del marido
de la mujer, ese marido o mujer tiene que prestar el consentimiento, si no lo presta viene una cosita que
la van a decir ellos ahorita que es un proceso contencioso. Si está constituido a favor de los hijos
menores, no debiera decirse ya hijos menores pero se entiende que es así, entonces hay que pedirle al
juez de familia hacer una solicitud que designe un curador ad hoc y el juez de la lista de auxiliares de la
justicia que tiene, como eso va en orden, lo nombra. Ese curador ad hoc se posesiona en el cargo y va a
venir acá a decir si conviene, representando a los menores, que se levante o no el patrimonio de familia
para venderlo. Esa es la dificultad que busca la ley ¿para qué? Para que no se venda ese bien y la
persona lo mantenga, lo que pasa es que la persona puede venderlo. Si la persona va a vender el bien y
necesita pagar un préstamo o necesita prestar plata puede gravarlo con hipoteca, entonces se puede
vender el bien lo que pasa es que si está constituido a favor de mayores, ya sabemos quiénes son los
mayores, prestan el consentimiento, sino ya viene la judicialización por el proceso contencioso y a favor
de menores solo que en tratándose de menores hay que buscar el nombramiento de un curador ad hoc,
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para que ese curador nombrado para la diligencia venga y preste el consentimiento vea o no la
conveniencia de vender el bien.

¿Sobre bienes de quienes se puede constituir el patrimonio de familia? Acuérdense de cuando las
personas contraen matrimonio o contraen unión marital de hecho se forman 2 clases de bienes: bienes
propios de cada uno de ellos y bienes sociales. Bienes propios los que están formados por los bienes
onerosos que se lleva la unión o al matrimonio y los que se adquieren dentro de él a título gratuito
herencia, donación y Bienes Sociales todos los bienes onerosos que se adquieren dentro de la sociedad
conyugal o marital de hecho mas las utilidades de los bienes propios. ¿Sobre bienes de quienes se
puede constituir el patrimonio de familia?

1. Sobre bienes propios de cada uno de los cónyuges o compañeros permanentes (tienen que ser
bienes inmuebles propios).
2. Bienes Sociales, de la sociedad conyugal o de la sociedad patrimonial de hecho. y
3. Bienes de un tercero a favor de la familia (el abuelo le da un apartamento a su hija y a sus nietos
y se los constituye en patrimonio de familia).
Le contestan a Javier: cuando se disuelve el matrimonio es que se forma la sociedad entre tanto los
bienes quedan subsumidos en los propios de cada uno. Pero es que precisamente se pueden identificar
para efectos de constituirlo en patrimonio de familia, el patrimonio de familia haría que se separen los
bienes propios de cada uno para ver cuáles son los sociales, si hay un apartamento que se compra a
titulo oneroso después del matrimonio ese bien es social salvo que haya subrogación que es otra cosa.

Expropiación: se puede expropiar el bien constituido en patrimonio de familia, pero si hay menores el juez
dictará medidas conservatorias del producto de la venta de ese bien expropiado, medidas conservatorias
entre tanto se adquiera otro bien y se constituya en patrimonio de familia en favor de los menores. Tiene
una connotación grandísima el patrimonio de familia, no sé si ustedes la alcanzan a ver sobretodo hoy
que hay tanto problema económico, pero ustedes se dan cuenta que hoy Colombia tiene un problema
raro, el desarrollo de la vivienda siempre es para los estratos bajos porque es la gente que no tiene
vivienda y no tiene para pagar arriendo, aquí el desarrollo de la vivienda es para estratos 6 altos, hoy que
pobre va a comprar de la bocana hacia allá un bien. Aquí en el centro vale 12 millones el metro, aquí dijo
el año pasado un líder estudiantil cuando se iban a coger la plata que ahora se llama la plaza de Juan
Valdez no la plaza de los estudiantes, dijo alguien una cosa que va a ser cierta dice que en 10 años
nosotros tenemos que pagar una especie de peaje para entrar al centro al sector amurallado, no se les
olvide eso, miren la primera vez que los jueces en Cartagena están en un lugar decente es ahora en el
cuartel del fijo, no saben cómo sacarlos para venderles eso para que eso sea un hotel y lo van a vender,
todo esto va a quedar aquí como una especie de colonia entre extranjeros y cachacos donde nosotros
vamos a tener que pagar el peaje a la entrada del Santa Teresa, a la entrada de La Esperanza, a la
entrada del Vivero, yo entro porque le digo al escolta que quite la reja, pero uno no puede entrar,
entonces no hay nada que hacer muchachos esta vaina se la van a llevar los ricos que son los que tienen
el billete hoy.

Si el matrimonio se disuelve y a la mujer por ejemplo o al marido le corresponde el apartamento

constituido en patrimonio de familia sigue constituido así. Si se disuelve por muerte que hay hijos
menores los hijos siguen con el patrimonio constituido en patrimonio de familia. Entonces tenemos a ver
Quejada y Ricaurte (lo que ellos expusieron de la HCSJ). Cuando se tramita proceso de jurisdicción
voluntaria en tratándose del patrimonio de familia de acuerdo a la jurisprudencia del 1 de Julio de 1993,
ojo solamente vemos 2 jurisprudencias en patrimonio de familia la del 11 de Septiembre de 1954 y esta.
De suerte que si yo les pregunto a ustedes ¿qué es lo que dice la jurisprudencia en cuanto a
constituyente y beneficiario? Si alguno me quiere decir esta jurisprudencia es del 11 de Septiembre de
1954 da lo mismo que si no lo dice si responde la pregunta, es que se debe contestar lo que le preguntan
si uno sabe la respuesta, sino sabe y además no dice nada ni cualquier cosa pues se le pone 0 y es peor.

Hay que estudiar la jurisprudencia que expusieron Miguel y Raúl porque el doctor dijo que
entraban para el parcial las páginas 287 y 288 pero solo en aquello que sea pertinente.
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MATRIMONIO

Entramos al matrimonio. Sentido etimológico: se deriva de la expresión matrixmunium que significa oficio
de la madre. Este sentido tiene su fuente desde las Siete Partidas en donde se dice que es a la mujer
madre a la que le corresponden los mayores sacrificios en la gestación, en el parto, en la crianza,
educación y establecimiento. Fíjense como el matrimonio lo vamos a ver por partes es importante que se
tenga presente esto, entonces matrimonio oficio de la madre ustedes ven a las madres por la calle
embarazadas el sacrificio, la carga, el gravamen que llevan en el vientre, la incomodidad que llevan,
algunos decimos que la mujer se sublima con el embarazo pero que es dificultad lo es. Ustedes no ven
una madre embarazada bailando champeta, no puede y como, no obstante el sentido etimológico que
prima es el de que matrimonio se deriva de la voz latina matrimonium que viene de matrimunium que
significa carga, gravamen. Ahora en las Decretales de Gregorio IX estas son libros que compilan
decisiones pontificias o epístolas de los papas que resuelven un litigio, es como compilación de
jurisprudencia de la iglesia. En las Decretales se dice que el matrimonio no es ninguna carga, no es
ningún gravamen para la mujer, que el matrimonio es lo contrario sirve para aligerar la función natural de
la mujer entendida como la hembra que tiene que parir, no es carga es lo contrario facilita que la mujer
cumpla la función de madre, la función de mujer. Entonces él dice el matrimonio es antes del parto
oneroso, en el parto es doloroso y después del parto es gravoso. Oneroso, doloroso y gravoso. Entonces
fíjense el contraria el sentido etimológico.

Conforme a la opinión sociológica, matrimonio viene de la frase matrenmuniens que significa defensa y
protección de la madre. Tiene como función el matrimonio garantizar el cumplimiento de los deberes
hacia la madre.

Análisis de la definición del artículo 113. Hay una discusión hoy acerca de que es el matrimonio entonces
generalmente se busca la no discusión de la naturaleza jurídica del matrimonio porque la controversia
está en si el matrimonio es institución, si es sacramento, si es acuerdo, si es convención, si es negocio
jurídico. Incluso la misma iglesia se debate entre si acepta o no que el matrimonio sea contrato y no ha
podido semánticamente quitar el termino contrato y lo acepta y dice que el matrimonio es contrato y es
sacramento fíjense ustedes, no que son dos instituciones diferentes sino que todo sacramento es
contrato y todo contrato es sacramento. Es decir que el contrato o acuerdo entre bautizados como se
hace ante un representante de Dios en la tierra se eleva a la categoría de sacramento y el hecho de que
sea sacramento es el aspecto espiritual superior que prevalece ante el mundano que es acuerdo de
voluntades. Entonces se cuida el expositor de decir que es el matrimonio. Para los colombianos con el
código civil no hay duda el matrimonio es contrato, cualquier discusión al respecto la salva la exégesis de
la norma del artículo 113 que dice que el matrimonio es contrato. No discutimos si es acto que es un
punto que señala un tratadista del derecho de familia que se llama Augusto Cesar Delusio. Si es estado o
no, si es matrimonio in fieri si es in facto esence que es lo mismo, si es la unión de la pareja, es una
discusión que se ha centrado a nivel universal entre los franceses, los italianos, los argentinos, los
chilenos menos los colombianos. Allí dice que el matrimonio es contrato, si uno quiere discutirlo es
problema de uno, pero lo dice la norma y la norma es vigente. Los franceses han acogido la distinción de
matrimonio acto y estado que dijo Augusto Cesar Delusio, ustedes saben para que un francés se acoja a
un criterio de un americano tiene que ser una cosa excelente y los franceses aceptaron que el matrimonio
es un acto y es estado ¿Por qué el matrimonio es acto? Porque hay un acto de celebración de nupcias y
eso es lo elemental, las personas asisten a celebrar las nupcias eso es un acto de celebración y eso dijo
Delusio el matrimonio es un acto pero más nadie lo había dicho y dijo el matrimonio es estado es decir
que del acto de la celebración se deriva una situación jurídica que significa estado. Esas dos cositas las
acogieron los franceses y dijeron el matrimonio-acto es el matrimonio fuente y matrimonio-estado es el
matrimonio-estado. Para nosotros el matrimonio es contrato, no hay nada que discutir. Cada vez que uno
mira el termino contrato supone que hay acuerdo de voluntades. En Colombia hay un acuerdo de
voluntad y aquí dijimos hace rato que el origen de la familia es la libre voluntariedad de los seres
humanos. Entonces analicemos la definición del 113 ¿Qué dice el 113? “el matrimonio es un contrato
solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse
mutuamente”. Vamos a analizar esa definición:

1. Como el matrimonio es contrato requiere acuerdo de voluntades libre de vicios del

consentimiento que en el matrimonio no son los normales; y ese acuerdo de voluntades para que
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valga hay que darlo ante un funcionario competente que es el juez civil municipal o promiscuo
municipal del domicilio de cualquiera de los contrayentes. El matrimonio vale cuando el acuerdo
de voluntades se hace ante un funcionario competente y se cumplen unos requisitos de fondo
que aluden a los contrayentes en sus personas considerados en sí mismos, se refieren a la
persona de cada uno de los contrayentes. Requisitos de fondo que pueden ser positivos, los que
se tienen que dar para que el matrimonio valga, y negativos los que deben inexistir o no darse
para que el matrimonio valga.
Entonces el matrimonio es contrato porque supone un acuerdo de voluntades, libre y espontáneo que
se rinde ante un funcionario competente y que tiene que cumplir con una formalidad o ritualidad o
solemnidad y unos requisitos sin los cuales no produce efectos civiles.

2. Los contrayentes o los cónyuges deben guardarse fidelidad, miren la norma dice que el
matrimonio es un contrato entre un hombre y una mujer eso singulariza la unión o equivale a la
monogamia, hombre y mujer o sea personas de sexos diferentes que tienen que guardarse
fidelidad es decir que no pueden acometer relaciones sexuales con personas diferentes a su
cónyuge, ni prestar su cuerpo para la contemplación de los demás. De suerte que tienen que ser
fieles materialmente es decir lo que equivale a no hacer las relaciones con personas diferentes
de cualquier sexo incluso con animales porque eso se asimila a la infidelidad. Y en sentido moral
o ético, infidelidad material e infidelidad moral o ética, consistente la ética en que no pueden
haber relaciones platónicas siquiera con personas diferentes, la mujer ni el hombre puede prestar
el cuerpo para las caricias de otro porque irrespeta al otro cónyuge a quien de ustedes le gustaría
por ejemplo si fuera novio que otro viniera y comenzara a acariciarle a la novia, a besársela, a
olérsela, mire los cónyuges son dueños de la geografía del cuerpo del otro. ¿Y que constituye la
geografía? Todo el cuerpo, las alturas, las cavidades, los flujos, los olores, los sabores.
Hay fidelidad material y fidelidad moral o ética. Los cónyuges, cuando se casan, no es dable pensar
en otra mujer ni la mujer pensar en otro hombre, aquí vamos a leer esa parte en donde si yo voy con
mi mujer y veo pasar una mujer y yo suspiro profundamente delante de mi mujer la hiero
profundamente en su susceptibilidad y su respeto. No se puede, de pronto solo puede fantasear pero
delante de la mujer no puede. Si uno dice me gustaría tener relaciones con esa niña bonita que va
allá delante de la mujer además de que se gana su golpe, porque hay que ser fiel material y moral o
éticamente.

3. Integrar una comunidad domestica: acuérdense del derecho de familia en sentido restringido
“familia es un grupo integrado por padres e hijos que viven bajo un mismo techo”. Se necesita un
lugar cuando se casan o cuando se unen los cónyuges para consumar las relaciones, los
hombres no hacemos las relaciones en público acuérdense en un ambiente de ética y de respeto
para eso es la comunidad domestica es la base del desarrollo de la familia que vimos cuando
está constituido en patrimonio de familia no lo mueve a uno nadie de allí, es lo que quiere el
legislador.
4. Satisfacción ordenada de las relaciones sexuales, no puede hablar nadie de familia si no hay
relaciones sexuales, ni tampoco de matrimonio ni de unión marital de hecho si no hay las
relaciones, por eso es que uno tiene que gustarle la mujer con la que uno se une y la mujer tiene
que gustarle al hombre si van a hacer las relaciones N veces, que tal sin que le guste, tiene que
gustarle tiene que sentirse atracción, tiene que estar enamorado o atraído para que le den ganas
de hacer las relaciones. Es como si a ustedes no les gusta la piña y le ponen piña en la mañana,
al mediodía y en la tarde eso no se puede. Esa satisfacción de las relaciones sexuales que
implica póngale cuidado porque miren yo pregunto esto y les juro que gente se raja con esto
¿Qué implica la relación sexual? Que las personas que se unen o se casan tengan sexos
distintos mujer y hombre, marcadamente diferentes es decir que la mujer sea mujer y que el
hombre sea hombre, porque pueda que tenga sexo de mujer y no haga las relaciones o
viceversa. Sexos diferentes y capacidad sexual, esto es el poder hacer las relaciones y que
pueda engendrar y concebir. Solo así el matrimonio vale y se puede no tener hijos. Estamos
comenzando el matrimonio porque hay otras cosas en donde se va a hablar del matrimonio, se
va a dar de la impotencia, hay otras cosas que se van a ver, solo estamos comenzando.
5. Auxiliarse y socorrerse mutuamente ¿Qué significa esto? Comprende la obligación de asistencia
que puede ser material traducida en la obligación alimentaria que ya vimos o puede ser
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asistencia moral o ética o intelectual que comprende lo que cada uno puede necesitar del otro
frente a dificultades de la vida, la asistencia en la vejez y en la enfermedad, compartir las
alegrías, las tristezas, tratar dignamente al otro cónyuge. Asistencia puede ser material en
alimentos y moral, intelectual o ética esta que estamos hablando.
6. El respeto mutuo, este no lo menciona el 113 pero es necesario porque se requiere una
comunidad pacifica para vivir, para permitir el desarrollo de la personalidad. No herirse, no
ofenderse, porque eso ya constituye una causal de ultraje, trato cruel, maltratamiento, que no se
causen vejámenes que son ofensas del respeto.

El matrimonio es un contrato según el artículo 113 y el artículo 115 dice a su vez que el matrimonio se
constituye y perfecciona por el libre y mutuo consentimiento de los contrayentes manifestado ante el
funcionario competente que es el juez civil municipal o promiscuo municipal, con el cumplimiento de los
requisitos, solemnidades y formalidades. Si se controvierten o se contravinieren esos requisitos
solemnidades y formalidades, el matrimonio no produce efectos civiles ni políticos. Entendidas bien las
cosas, la ley fija unas condiciones y exigencias para que el matrimonio tenga validez, pero la ley no
señala cuales son los requisitos. Es la doctrina y la jurisprudencia la que viene a decir como se llaman
esos requisitos, y dice que esos requisitos son de fondo cuando se refieren a las calidades personales de
los contrayentes o cuando se refieren a los contrayentes considerados en sí mismos y requisitos de forma
que se refieren a la manera o al tramite como se celebra la diligencia de matrimonio.

Esos requisitos de fondo se clasifican en positivos y en negativos. Son positivos los que tienen que darse
o existir para que el matrimonio valga y, son negativos los que no deben hacer presencia o no deben
existir o deben inexistir para que el matrimonio valga. Los de fondo son los siguientes: Diferencia de sexo
y capacidad sexual, capacidad mental o capacidad por la edad y declaración de la voluntad.

Miremos los requisitos de forma, se refieren a la manera como se tramita la diligencia para la celebración
del matrimonio. Pueden ser: anteriores al matrimonio, como el aviso y solicitud al juez y su publicación;
coetáneos o concomitantes con el matrimonio, son el funcionario, el lugar, la comparecencia de los
contrayentes que puede ser de manera personal y directa o por apoderamiento, los dos testigos hábiles,
declaración de la voluntad y la elaboración del acta; y es requisito posterior el registro del acta.

Ahora si requisitos de fondo:

1. Diferencia de sexo y capacidad sexual: conforme al artículo 113 el matrimonio es un contrato

solemne entre un hombre y una mujer. Eso permite con mucha facilidad pensar, ni siquiera
pensarlo, que las personas que se casan tienes que ser de sexos diferentes, no solo porque la
norma lo diga sino por la naturaleza y fines del matrimonio. En efecto el matrimonio requiere de la
cohabitación que es la satisfacción ordenada de las relaciones sexuales, que constituye el fin
principal del matrimonio civil por cuanto la procreación es la consecuencia más importante. Las
personas que se casan además de tener sexos diferentes tienen que poder hacer las relaciones y
además engendrar y concebir. Es así cuando el matrimonio vale, así no se tengan hijos, y ese
matrimonio por mandato del artículo 42 de la Constitución en su inciso 2 solamente es hoy entre
hombre y mujer entre tanto esa norma este vigente. De igual forma lo ratifica el artículo 113 del
código civil. Actualmente no es posible que se unan en matrimonio las personas de un mismo
sexo.

2. Capacidad mental o capacidad por la edad: se refiere al pleno de la capacidad reflectiva, que
las personas sepan para que es el matrimonio que se va a hacer en el matrimonio, y la ley
entiende que se tiene esa capacidad cuando se llega a la mayoridad es decir cuando se cumplen
18 años, lo que se llama capacidad de ejercicio que es cuando las personas directamente
pueden ejercer derechos y contraer obligaciones. La capacidad para contraer es la misma
capacidad para contratar solo que esta capacidad para contraer puede ser absoluta, plena o
completa, que es la que tienen los mayores de 18 años, pueden contraer matrimonio con quien
quieran, donde quieran y como quieran. Y la capacidad relativa, semiplena o incompleta, la de los
hombres y mujeres mayores de 14 años y menores de 18. Entiende la ley que no tienen el pleno
de la capacidad reflectiva porque no han llegado a los 18 años que es la mayoría de edad. No
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discute uno ese criterio con que se pone pero existe en Colombia. Y considera el legislador y la
doctrina y la jurisprudencia que, como esas personas pueden engendrar y concebir que es lo
más, pueden también prestar el consentimiento para casarse que es lo menos. Pero como de
todas formas la capacidad reflectiva no es absoluta la ley permite que se complemente con la
autorización de los padres. Y como esa autorización es un permiso puede concederse o negarse
también por ese carácter es relativa.
¿Quién puede dar ese permiso para casarse? Lo dan los padres juntos. Si hay un ausente pues el
que está presente. Si hay controversia uno dice que sí y el otro dice que no prevalece el que dice que
sí. Si no hay padres los ascendientes ordenadamente. Si no hay padres ni ascendientes el guardador
general o especial.

¿Cómo puede ser ese permiso? Ese permiso debe ser por escrito y de manera expresa. Dijimos que
puede concederse o negarse. Cuando se niega, si lo niegan los padres o los ascendientes no tienen
que dar ninguna razón entiende la ley que, tienen derecho in causado sobre los hijos y que lo que
buscan es el bienestar de los hijos. Pero artículo 121 cuando lo niegan los demás tiene que ser por
una de estas razones: razones por las cuales se puede negar el permiso a conceder matrimonio por
persona diferente a los padres y a los ascendientes:

1. La existencia de un impedimento legal

2. El no haber practicado la diligencia de la que habla el artículo 169 del C. C. que es un
inventario solemne en tratándose de segundas nupcias cuando se tienen hijos menores.
3. El grave peligro que el matrimonio traiga para el menor y para su prole.
4. Que la persona con quien el menor se va a casar se embriague habitualmente, se dedique a
la vida licenciosa a la vida desordenada y padezca de la pasión inmoderada por el juego.
5. Estar sufriendo pena de reclusión.
6. No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeño de las
obligaciones matrimoniales. No tener plata para cumplir las obligaciones matrimoniales.
¿Qué pasa cuando el menor se casa sin esa autorización? Padece de una de estas consecuencias:

1. En la sucesión testada puede ser desheredado, en la sucesión intestada pierde el 50% de su

legítimo.
2. Que se le pueden revocar las donaciones que en ocasión al matrimonio le hayan hecho sus
padres y sus ascendientes.
3. Incurrirá ese matrimonio en una nulidad subsanable. Ese es todo el requisito de capacidad
mental o capacidad por la edad.

3. La manifestación de la voluntad: es artículo 113 dice que el matrimonio es un contrato, de ahí

suponemos, del análisis de la definición que, si el matrimonio es un contrato, hay acuerdo de
voluntades. Ese acuerdo de voluntades lo legitima más el artículo 115 cuando dice que el
matrimonio se constituye y perfecciona por el libre y mutuo consentimiento de los contrayentes
manifestado ante funcionario competente con el cumplimiento de las formalidades, requisitos y
solemnidades. Si no se cumplen esas formalidades, requisitos y solemnidades, el matrimonio no
produce efectos civiles. Esa declaración de voluntad tiene que ser libre y espontánea. No puede
tener vicios del consentimiento que en tratándose del matrimonio son solamente el error y la fuerza
o la violencia. Y esa declaración de voluntad puede ser formal, que consiste en la manifestación de
que si se casan frente al señor juez sin ninguna fórmula especial, sino de manera perceptible o de
viva voz. Y puede ser sustancial, consistente en que las personas o los contrayentes sepan para
qué es el matrimonio, que en el matrimonio hay que cohabitar, hay que integrar una comunidad
domestica, hay que guardarse fidelidad, hay que ayudarse y socorrerse mutuamente, hay que
respetarse, hay que asistirse material o moralmente. Esos son los requisitos positivos de fondo, los
que deben existir para que el matrimonio valga.

En los vicios del consentimiento ¿Porque no juega el dolo? En esa materia Colombia sigue el
código civil francés que se apoya en las tesis de LOITEL y este dice que el dolo no es vicio del
consentimiento porque en el matrimonio engaña el que puede. Usted que ha tenido novia, puede
suceder que le diga un montón de mentiras a ella, le dice poesías, le regala la luna, las estrellas y
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ella le acepta el regalo, las recibe y a su vez le miente a usted y usted le cree. Por eso el dolo no
juega allí.

Veamos los requisitos negativos de fondo, los que deben inexistir, los que no deben darse para que el
matrimonio tenga validez. Son los siguientes:

1. Inexistencia del vínculo matrimonial anterior: en virtud del artículo 113 se afirma que el
matrimonio es entre un hombre y una mujer. Eso implica que ambos sean solteros para que el
matrimonio tenga validez. En razón a la monogamia y para no incurrir en la causal de nulidad
insubsanable del numeral 12 del artículo 140. En Colombia de acuerdo a la norma es imposible
contraer matrimonio válidamente existiendo uno anterior. ¿Cuál norma? El inciso segundo del
artículo 42 de la Constitución, los artículos 113 y 140-12 del código civil. Si yo me voy a casar y el
juez no sabe nada pues me caso si yo estoy casado con un matrimonio anterior, presento
documentos falsos. Pero si yo le digo señor juez soy casado el juez no me casa. Es decir, que se
mueve todo en relación con la buena fe que es la que debe existir en la interrelación de las
personas en la comunidad. También porque el cónyuge inocente puede pedir la disolución del
matrimonio por divorcio de acuerdo a la causal 1 del artículo 154 del C. C.
2. Inexistencia de un vínculo de parentesco: uno de los efectos del parentesco que vimos es que se
hace imposible el matrimonio y la relación sexual entre determinados parientes. ¿Cuáles
parientes? Consanguíneos en línea directa, consanguíneos hasta segundo grado colateral es
decir entre hermanos, afines en primer grado de afinidad en línea directa matrimonial, entre los
parientes adoptantes y adoptivos de la misma forma hoy que los consanguíneos a virtud de lo
que dispone el Código de la Infancia y la Adolescencia. Antes era entre el adoptante y la adoptiva
no podían casarse, entre la madre adoptante y el hijo adoptivo no podían casarse, entre el hijo
adoptivo y la mujer del adoptante. Hoy, a virtud de lo que ya vimos, el matrimonio de adopción se
extiende en los grados y líneas de los demás parentescos. Salvo que uno quiera cometer el delito
de incesto.
3. La no complicidad en el conyugicidio o el homicidio del cónyuge: Artículo 140-8, así dice la
norma: el matrimonio es nulo (hay que entender que cuando dice nulo quiere decir que es
anulable porque no hay nulidad de pleno derecho) cuando uno de los contrayentes ha matado o
hecho matar al cónyuge con quien estaba unido en matrimonio anterior. Pedro y Juana se van a
casar pero Juana es casada, y Pedro y Juana se ponen de acuerdo en matar el marido de Juana.
Conyugicidio, los cómplices no pueden contraer matrimonio, es una sanción de carácter civil la
que aplicamos nosotros aparte de la penal y a la vez lo veremos que es una causal de nulidad.
Es importante la aprensión de estos requisitos porque van a ser las mismas causales de nulidad,
de inexistencia y muchos las mismas causales de divorcio.
4.
Impedimentos impedientes y dirimentes: la doctrina influenciada por el derecho canónico, ha clasificado
los impedimentos para el matrimonio en dirimentes y en impedientes. Son dirimentes cuando no se dan
los requisitos positivos de fondo o cuando se dan los negativos de fondo, en estos casos si se celebra
matrimonio puede ser ineficaz por nulidad insubsanable o puede ser ineficaz en grado de inexistencia. El
impedimento dirimente impide la celebración del matrimonio, si se celebra el matrimonio es invalido es
ineficaz, insubsanable o es inexistente. Pero hay impedimentos impedientes que son simples
irregularidades que si se dan no le restan eficacia al matrimonio y solamente tienen consecuencias de
carácter económico. ¿Cuáles son esos impedimentos impedientes? Solamente son dos pero eran cuatro
antes, vamos a ver cuales están derogados y cuáles no:

1. El que tipifica el artículo 14 de la ley 57 de 1887 que establece la prohibición del tutor y su
descendencia de contraer matrimonio con el pupilo entre tanto no se haya hecho la rendición de
cuentas y la aprobación de esas cuentas. Se buscaba con esa prohibición que no se le cometiera
fraude al patrimonio del menor, que no se le cometiera fraude con el matrimonio. Pero si se
contraía matrimonio sin obedecer esa prohibición, el marido el cónyuge perdía la administración
de los bienes de la mujer. ¿Porque será que eso está derogado? Está derogado porque la mujer
hoy tiene capacidad civil y la mujer hoy administra sus bienes, no está vigente.
2. Tampoco está vigente el plazo de la viudez: consistía en que la mujer viuda, la divorciada, la
separada judicialmente, la que se le había decretado la nulidad del matrimonio, si estaba
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embarazada no podía contraer matrimonio hasta tanto no pariera. Solo después del parto podía
casarse. Si no estaba embarazada tenía que esperar que transcurrieran 270 días. ¿Qué se
buscaba? Proteger la paternidad del niño que estaba por nacer o que naciera, que no fuera
ambivalente la paternidad. ¿Qué sucedía si se casaban desobedeciendo el impedimento
impediente? Que la mujer era obligada a pagar solidariamente la indemnización y las costas del
proceso para establecer la paternidad. ¿Por qué no rige hoy? Porque Decreto 2820 de 1974 que
es el Decreto de la Igualdad de los Sexos que permite que se aplique tanto al hombre como a la
mujer. Por ende su derogación. Ahora, los que rigen son:
3. El inventario solemne o el que se hace por escritura pública de los bienes del menor que
administra el padre o la madre y la designación de un curador para los menores cuando hay un
segundo matrimonio. 2 personas se van a casar pero la mujer en el matrimonio anterior tuvo un
hijo y tiene bienes, tiene que hacer un inventario solemne previamente para contraer matrimonio
y se le nombra un curador para que asista al menor. Si el menor no tiene bienes el curador irá a
decir eso. ¿Qué pasa si se contrae matrimonio si este requisito del art. 69? Que ese padre pierde
el usufructo de los bienes del menor y puede perder la calidad de legitimario en la sucesión
testada o de heredero en la sucesión AB-intestato, pero mucho más que los dos anteriores es el
primero, pierde el usufructo de los bienes del menor. Es un impedimento relativo, si la persona se
casa y elabora el inventario ya se subsana. Si no lo hace, el matrimonio vale, no le resta eficacia
tiene dichas consecuencias. Es lo mismo que la autorización el matrimonio vale si no hay permiso
y, en el caso de la nulidad, puede subsanarse en el término de 3 meses.

4. El permiso o autorización al menor de 18 años para contraer matrimonio: ya dijimos, ese permiso
lo dan los padres, lo dan los ascendientes, el guardador general o guardador especial. Cuando lo
niegan los padres y los ascendientes no explican las razones. Cuando lo niegan los demás
explican las razones señaladas en la ley que ya vimos. ¿Qué pasa si el menor se casa sin ese
permiso? Ya lo vimos, que puede ser desheredado en la sucesión testada y en la intestada que
pierde el 50%. Antes el desheredamiento era objetivo bastaba que se casara sin permiso,
bastaba anexar el matrimonio y per se era desheredado y per se perdía el 50%. Hoy se requiere
un proceso por orientación de la jurisprudencia de la Corte Constitucional citada en el libro. Y se
le pueden revocar las donaciones hechas en ocasión al matrimonio por los padres y los
ascendientes y además ese matrimonio así celebrado está afectado de nulidad subsanable que
prescribe en el termino de 3 meses, lo cual veremos en el tema de las nulidades.

5.
Esos son los requisitos positivos y negativos de fondo que la doctrina los considera impedimentos
dirimentes e impedimentos impedientes. Ahora:

Requisitos de forma del matrimonio: la celebración del matrimonio no es un proceso es una simple
diligencia. Ya vimos los requisitos de forma anteriores al matrimonio que son:

1. Aviso de solicitud al juez: cuando hombre y mujer se ponen de acuerdo en contraer matrimonio le
solicitan al juez que los case. Esa solicitud puede ser verbal o puede ser por escrito,
generalmente es por escrito. En el acto cuando es verbal o en el memorial cuando es por escrito,
los solicitantes o los contrayentes deben dar sus nombres y sus apellidos, sus edades y
presentar el registro civil. Deben dar la dirección de su residencia, los nombres, apellidos y
dirección de la residencia de sus padres o guardador y, los nombres, apellidos y dirección de los
dos testigos hábiles fedatarios del matrimonio. ¿Qué se hace con esa solicitud? El juez la revisa.
Si el juez se da cuenta que son menores debe pedir el permiso. Si no hay permiso el juez llama a
los padres por medio de la dirección que dice la solicitud y les comunica la situación de los
menores, para que estos den o no el permiso. Si lo presentan o si no lo presentan y el juez
oficiosamente practica la diligencia para allegarlo una vez que esta el permiso de los menores o
cuando siendo mayores de 18 años el juez procede al paso siguiente: verificado que la solicitud
está correcta, verificado que son mayores de edad, verificado que son menores y tienen permiso
el juez procede a recepcionar los testimonios de los 2 testigos hábiles. ¿Qué le pregunta el juez a
estos 2 testigos hábiles? Nosotros sabemos que el matrimonio debe cumplir unos requisitos de
 29

fondo y de forma, esto es lo que el juez les va a preguntar como las calidades personales de los
contrayentes una vez que los juramenta y luego les preguntará si saben que se han dado los
requisitos positivos de fondo. Van a interrogarlo sobre la inexistencia de los requisitos negativos
de fondo ya que el juez no sabe si alguno de ellos es casado o si son parientes en los grados
prohibitivos del matrimonio y les va a preguntar sobre los hechos que generan las causales de
nulidad o de inexistencia. Todo esto se encuentra desde el art. 126 en adelante. Si no hay
testigos el matrimonio es inexistente, si los testigos no son hábiles el matrimonio será nulo.

Decepcionado el matrimonio, el juez tiene que publicar la solicitud del matrimonio. ¿Cómo la pública?
Fijando un edicto en una tabla que hay en la secretaría de despacho por el termino de 15 días para que
cualquiera pueda leerlo (que no lo lee nadie) se entere de que hay un proyectado matrimonio y allí el juez
indica los nombres de los contrayentes y el lugar de origen, para que quien quiera pueda oponerse al
matrimonio. Si los contrayentes son de municipios diferentes, o si uno de ellos no tiene 6 meses de estar
en ese lugar, o no tiene 6 meses en el municipio en donde se va a celebrar el matrimonio, el juez debe
librar un exhorto al juzgado municipal aquel de donde es esa persona para efectos de que se realice la
publicación en esa secretaría. Y le dice el juez “cumplida la publicación desfije el edicto y mándeme las
diligencias,” entre tanto suspende el trámite hasta que no venga aquella publicación del juez del otro
municipio. Esto se encuentra en el libro en la página 350 en adelante.

2. Publicaciones: dijimos como se cumple con la fijación del edicto en la secretaría, con los nombres
de los contrayentes y el lugar de origen de los contrayentes para que toda persona, como el
matrimonio es de orden público, hábil legalmente si quiere puede oponerse al proyectado
matrimonio. ¿Qué persigue la publicación? Evitar errores del juez porque el juez está en su
despacho, alguien se presenta y dice yo me opongo por esta razón, y el juez frente a esa
oposición le dará o no tramite. ¿Quiénes pueden oponerse? Inicialmente, las mismas personas
que tienen que dar permiso a los menores para celebrar el matrimonio y, en sentido amplio, todo
el que crea que tiene un interés serio y legitimo para evitar un matrimonio defectuoso, como
dijimos ahora errores en la celebración del matrimonio y porque el matrimonio como sabemos es
la mejor forma de organización de la sociedad en las naciones civilizadas. El ideal dice que la
unión sea monogámica y que sea matrimonial. La monogamia se entiende como un resultado de
la evolución mental del hombre, es decir como la mejor forma de unión de la familia, no obstante
existe poligamia en algunos países. ¿De qué manera pueden oponerse las personas? No dice la
ley de qué manera pueden oponerse, pero como la ley dice que la solicitud del matrimonio puede
ser verbal o por escrito se infiere de allí que la oposición también puede ser verbal o por escrito.
¿Qué motivos pueden alegarse para la oposición? Que no existan los requisitos positivos de
fondo o que existan los negativos de fondo, o que exista uno de los hechos que constituye causal
de nulidad, o inexistencia matrimonial. Incluso los impedimentos impedientes. ¿En qué términos
se puede presentar la oposición? En sentido estricto, dentro del término de los 15 días en que
está fijado el edicto en la secretaría para la publicación del matrimonio. Y, en sentido amplio,
hasta el momento mismo de la celebración del matrimonio porque el matrimonio es de orden
público. ¿Qué sucede si se da la oposición? Que debe probarse, exceptuando la de los padres y
los ascendientes en razón a la edad. ¿Cuál es el trámite de la oposición? Dada la oposición si el
juez advierte su prosperidad le dará a los oponentes un término de 8 días para que presenten las
pruebas, precluido este tiempo señalará días para la celebración del juicio y, citadas las partes,
se resolverá la oposición en los 3 días siguientes. ¿Cuál es el efecto del fallo que decide la
oposición?
1. Si la oposición no prospera o si resulta infundada, el juez autorizara la celebración del matrimonio
dentro de los 8 días siguientes señalando hora y día, y eso se debe notificar inmediatamente a
los contrayentes.
2. Si la oposición prospera, hay que tener en cuenta el hecho alegado y probado de la oposición
porque si es la no presencia de un requisito positivo de fondo o la existencia de uno negativo de
fondo la decisión contempla la suspensión absoluta del matrimonio, definitiva del matrimonio.
Pero si se trata de un impedimento impediente como por ejemplo el permiso, no se autoriza el
matrimonio entre tanto no se allegue el permiso, o sea el matrimonio se suspende entre tanto se
 30

allegue el permiso. Lo mismo cuando no se presenta el inventario solemne en tratándose de las

segundas nupcias.

Cuando la oposición se rechaza o es infundada o el fallo es desfavorable, no solamente se ordena la

celebración del matrimonio sino que se condena al oponente a indemnizar los perjuicios causados a
contrayentes o a terceros en virtud de la culpa cometida, porque toda oposición que se declare infundada
o negada conlleva a la culpa. Ese fallo que decide la oposición le proceden los recursos de apelación
para ante el superior y el de queja conforme al Código de Procedimiento Civil.

Estamos en los requisitos de validez del matrimonio y ya vimos los requisitos de fondo que dijimos que se
refieren a las calidades de los contrayentes. Que pueden ser positivos los que se tienen que darse como
la diferencia de sexo y la capacidad sexual, la declaración de voluntad que puede ser formal y sustancial
y la capacidad mental o capacidad por la edad que puede ser formal, plena y semiplena. Que hay
requisitos de fondo que no deben darse como la inexistencia del vínculo matrimonial anterior, inexistencia
del vínculo de parentesco y el conyugicidio. Vimos allí que el derecho civil influenciado por el derecho
canónico ha denominado la falta de requisitos positivos de fondo y la presencia de los negativos de fondo
como impedimentos dirimentes. Pero hay algunas irregularidades que la ley consagra como
impedimentos impedientes y de los cuatro vistos solamente hay dos vigentes: la falta de autorización para
el menor y la falta de inventario solemne. Y vimos los requisitos de formas anteriores al matrimonio aviso
y publicación con todo el trámite de la oposición y los efectos de la providencia que decide la oposición.
Entonces hoy vamos a ver requisitos de forma coetáneos o concomitantes con la celebración del
matrimonio Pág. 351 del libro.

1. El funcionario competente: el art. 126 dice que el matrimonio se celebrara ante el juez del distrito
de la vecindad de uno de los contrayentes. Entonces ¿Cuál juez? es el juez civil municipal o
promiscuo municipal del municipio que acuerden los dos contrayentes en donde se va a celebrar.
Como es en cualquiera, es en el que ambos contrayentes se pongan de acuerdo para escogerlo,
ese será el juez competente.

2. Lugar de la celebración: el municipio de uno de los contrayentes que los futuros cónyuges
escojan, en razón a una jurisprudencia que es la 112 del 9 de febrero de 2000. antes se decía
que era el juez competente del domicilio de la mujer. Hoy es ante el juez competente del domicilio
de cualquiera de los contrayentes. ¿Cuál es el domicilio? El que escojan ambos.

3. Presencia de los contrayentes: pueden asistir directamente los contrayentes a la celebración del
matrimonio o a través de apoderados pero este apoderamiento tiene que ser mediante escritura
pública ante notario y tiene que ser un poder especial que vale entre tanto no se notifique la
revocación del apoderamiento antes de la celebración del matrimonio o hasta el momento de la
celebración del matrimonio. Entonces si el poder se revoca y no se alcanza a notificar y el
poderdante contrae matrimonio en representación del mandante el matrimonio vale. El poder
tiene que ser por escritura, tiene que ser especial, tiene que identificar a la persona con quien se
va a casar el apoderado en representación de su mandante. Y vale entre tanto no se notifique su
revocación. Y esa notificación de la revocación para que la revocatoria sea efectiva tiene que
hacerse antes de la celebración del matrimonio. Si nosotros recordamos ese matrimonio por
apoderamiento en la evolución jurídica nuestra ha existido en varias épocas: en la ley Obando en
el art. 21, en la ley Melo en el art. 5. en el Cód. Civil originario art. 114 y 139 que la ley 57 de
1887 con su art. 11 modifico porque entendía que si el matrimonio se celebraba en el domicilio de
la mujer y ella tenía que estar presente siempre no era necesario que nombrara apoderado. Y
luego la ley 57 de 1990 viene a revivir el matrimonio por apoderamiento de ambos cónyuges.

4. Presencia de los testigos: además de la presencia de los contrayentes personalmente o por

apoderado personalmente o por apoderados es necesario que asistan dos testigos hábiles que
den fe de la celebración del matrimonio. Esos dos testigos se presentan y el juez los impone de
juramento y les irá a preguntar si las personas que se van a casar reúnen los requisitos de
 31

validez del matrimonio, si no se dan los negativos de fondo y si no se dan los hechos que
constituyen causa de nulidad por el art. 140 del Cód. Civil. Pero como la ley habla de testigos
hábiles, eso significa que hay testigos inhábiles para la celebración del matrimonio, y son
inhábiles los siguientes:

 Los menores de 18 años. No son hábiles para ser testigos. Acuérdense que los menores
de 18 años pueden casarse, siempre que sean mayores de 14 y menores de 18 años
siempre con autorización de los padres. Fíjense, pueden lo más y no pueden lo menos.
 Los que se hallan privados de la razón.
 Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia.
 Los condenados a la pena de reclusión por más de 4 años y los que están inhabilitados
para ser testigos mediante sentencia ejecutoriada.
 Los que no están domiciliados en la República. Los extranjeros no domiciliados en la
República.
 Los que no entienden el idioma de los contrayentes.

5. Manifestación de la voluntad matrimonial: acuérdense que el artículo 113 define el matrimonio

como un contrato, ¿Qué suponemos allí? Que hay un acuerdo de voluntades, pero el art. 115
dice que el matrimonio se constituye y perfecciona por el libre y mutuo acuerdo manifestado ante
el juez competente. Es decir, el art. 115 esta legitimando la manifestación de la voluntad que
implica a simple vista el término contrato. Pero el artículo 138 del C.C., dice a su vez que el
consentimiento de los que se casan tiene que ser manifestado sin equivocaciones, de viva voz, o
de voz perceptible, y por las mismas partes. Hay que tener en cuenta que esas mismas partes
pueden estar representadas por apoderados y de todas maneras por manifestaciones que no
dejen lugar a duda, que es en el caso del sordomudo. ¿Cómo opera esto en la práctica? el juez
tiene en su presencia a los contrayentes y les preguntará ¿Uds. Saben para que es el
matrimonio? o les explicará para que es el matrimonio. El les dirá: miren si se van a casar tienen
que practicar las relaciones sexuales, tienen que guardarse fidelidad, integrar una comunidad
doméstica, tienen que ayudarse mutuamente y respetarse. Enterado de esto los contrayentes, el
juez les leerá unas disposiciones del código civil que son el art. 113, 140, 152, 154, 176,177,
178,179, del C.C. ¿Qué dicen estos artículos? Para que es el matrimonio y que es lo que impide
el matrimonio. Y enterado de todo eso de lo que es el matrimonio y leídas las normas les
preguntará ¿Uds. Desean casarse? Y ellos manifestaran de viva voz, en forma libre, sin vicios del
consentimiento, sin someter a término o a condiciones, sin ninguna reserva mental sí o no.
El juez les advertirá una cosa. Nosotros dijimos que el matrimonio civil vale sin que se tengan
hijos, esto es lo que les va a advertir. Lo importante dentro del matrimonio civil es la satisfacción
de las relaciones sexuales, porque una de las consecuencias más importantes es la prole.
Entonces el matrimonio vale sin que se tengan hijos, pero es necesario que tenga la diferencia de
sexo y la capacidad sexual. Son tres cosas que integran la capacidad sexual: diferencia de sexo
la mujer genitales de mujer y el hombre genitales de varón, que puedan hacer las relaciones, que
el hombre pueda engendrar y que la mujer pueda concebir. Las personas manifestaron que se
van a casar entonces viene el otro requisito:

6. Acta matrimonial: se va recogiendo en el acta todo lo que contiene la diligencia del matrimonio. Y
el acta que contiene el lugar, el lugar, día, mes y año, el nombre y los apellidos de los
contrayentes, de los testigos, del juez y del secretario. Terminada el acta la firmaran todos y una
vez firmada el matrimonio queda perfeccionado. Pero esas diligencias recogidas en el acta tienen
que protocolizarse en una notaría del lugar. Si se casan aquí se protocoliza en la notaria de
Cartagena en una cualquiera y copia de esa escritura de protocolización es la que se va a
inscribir en el registro del estado civil en donde se encuentra registrado el nacimiento de los
cónyuges.
 32

Requisito posterior a la celebración del matrimonio. Es uno solo: el registro del acta. Algunos autores
señalan la elaboración del acta como un requisito posterior: no puede ser posterior, porque el acta se
levanta en la medida en que se va celebrando la diligencia. El único requisito posterior es la inscripción
del acta en el registro del estado civil de las personas.

Hay un matrimonio que se llama matrimonio en estado de necesidad o in extremis o matrimonio por
causa de muerte o mortis causa: dice el artículo 136 del Código Civil que: Cuando ambos o uno solo de
los contrayentes estuvieren en inminente peligro de muerte y por esa razón no pueden cumplir el trámite
normal del matrimonio la ley les permite contraer matrimonio en estado de necesidad siempre que
justifiquen que no se encuentran en las causales de nulidad del art. 140. Ellos pueden probar eso
sumariamente. Pero si ese cónyuge no muere en los cuarenta días siguientes tendrá que celebrarse el
matrimonio con todas las formalidades señaladas que son las señaladas en al art. 126 a 130. ¿Qué critica
la doctrina aquí? Dice que no debiera darse este matrimonio en estado de necesidad porque está sujeta a
una condición y la manifestación de la voluntad en el matrimonio no debe estar sujeta a términos ni
condiciones. Entonces eso socava el principio de que el registro civil no debe estar sujeto a condiciones.
Lo dice el profesor Roberto Suárez Franco en su libro Derecho de Familia y lo dicen varios autores.
Entonces ¿Por qué vale este matrimonio? El matrimonio en estado de necesidad vale porque los
contrayentes ya han cumplido todos los requisitos que se exigen para que el matrimonio nazca a la vida
jurídica cabalmente, incluso ya tienen hijos, ya han acreditado la diferencia de sexo de hecho y han
acreditado la capacidad. Y entonces, ¿para qué sirve este matrimonio? Para legitimar la unión y los hijos
habidos en él, la gente quiere morir en paz y quiere elevar su matrimonio a la categoría de sacramento o
a la categoría de contrato civil. Entonces hay un matrimonio que no se somete inicialmente a las
formalidades del matrimonio común, es decir a las formalidades que señala el código para la celebración
del art. 126 al 130, es el matrimonio en estado de necesidad o in extremis o matrimonio mortis causa de
muerte en donde la persona por esa razón le permite la ley acreditando sumariamente que no se dan los
casos del art. 140, pero uno de los cónyuges tiene que morir dentro de los 40 días siguientes para que
ese matrimonio valga. Si no muere, habrá de celebrarse con todas las formalidades legales. El
matrimonio vale ¿Por qué? Porque ya los requisitos se dieron en su totalidad y, lo que pretenden los
contrayentes, es legitimar la unión y la prole. Si la persona no se muere hay que cumplir todos los
requisitos y volver a celebrar el matrimonio.

¿Cómo se prueba el matrimonio? Se prueba con la fotocopia autenticada del folio en donde está
asentado el registro del matrimonio. Esa es la prueba principal o recomendable pero también se acredita
con el certificado del registro civil del matrimonio que expide el notario con base en aquel folio. En los
procesos esto es lo que se lleva el certificado del registro civil. Si el abogado es especializado en derecho
de familia va a llevar aquella fotocopia del folio autenticado, pero ambos valen, por mandato del Dec.
1260/70 que es el Estatuto Orgánico del Estado Civil.

Los matrimonios celebrados por los ritos canónicos en el extranjero:

1. La regla general es que no producen ningún efecto porque el art. 50 de la ley 153/1887 dice que
los matrimonios católicos que tienen efectos civiles en Colombia son los que se celebran en el
territorio nacional. Estas leyes son sustanciales para el Derecho Civil y hoy están vigentes así
que son de suma importancia. Para que los matrimonios celebrados por los ritos canónicos en el
extranjero tengan efectos civiles en Colombia o tengan connotación jurídica y para poder ser
registrados en una de las notarias en Bogotá y tengan efectos en Colombia es necesario que os
contrayentes le lleven al notario para poder registrarlo la prueba de lo antes expuesto, es decir
que allá tienen efectos civiles.
2. A ese matrimonio si no se le reconocen efectos civiles en el lugar de su celebración no tendrá
ningún valor en Colombia, porque en Colombia el único matrimonio valido es el matrimonio civil.
Y excepcionalmente el matrimonio religioso antes decían el matrimonio católico al que se le da
efectos civiles inscribiéndolo en el registro. Jurídicamente debiéramos casarnos primero por lo
civil y después por cualquiera de los ritos religiosos correspondientes. Si me caso por lo religioso
primero tengo que llevar el matrimonio a lo civil, metiéndolo a la ley civil registrándolo.
3. De manera que una persona casada por lo católico en Colombia si luego se casa en el extranjero
por los ritos canónicos en un lugar en donde no le reconozcan efectos civiles a ese matrimonio
católico, de acuerdo con la ley colombiana no incurrirá p. ej., en delito de bigamia si existiere,
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nosotros no tenemos delito de bigamia hoy, pero a cambio de eso incurre en un ilícito civil para
nosotros consistente en la causal primera de divorcio que son las relaciones sexuales
extramatrimoniales.
4. El matrimonio civil en el extranjero de colombianos casados en Colombia por lo civil o por lo
católico. Este matrimonio para que pueda tener efectos civiles en Colombia debe ser registrado
en las notarias de Bogotá por los mismos contrayentes de acuerdo con las disposiciones de la
Superintendencia de Notariado y Registro. Fíjense yo estoy casado aquí y me caso por lo civil en
el extranjero, vengo y registro mi matrimonio aquí y le digo al juez mire esto produce efectos
civiles en Venezuela, le traigo la copia del acta autenticada por el Ministerio de Relaciones
Exteriores, por el cónsul que es el notario en el Min. de Rel. Exteriores, y me inscriben aquí el
matrimonio estando casado aquí. Hecho lo anterior este matrimonio en Colombia es válido y
dejara de tener efectos civiles en Colombia cuando una sentencia judicial decrete la nulidad. ¿Por
qué? Porque en Colombia no hay nulidades de pleno derecho, no hay nulidades ipso jure es decir
si yo traigo la certificación de que me case en Venezuela o en Panamá no se decreta la nulidad
de pleno derecho en Colombia, es necesario tramitar un proceso para que el juez mediante
sentencia que ese segundo matrimonio no es válido. Valdrá entre tanto no se produzca esa
sentencia. El caso es que si una persona se casa por una religión que en Colombia a través de
los acuerdos que existen hoy tiene validez si está inscrito. El matrimonio católico en el extranjero
por regla general no vale aunque la religión católica es universal, porque es que hay una norma
que impide que valga que es el art. 50 de la ley 153/1887 y el art. 19 de la misma ley. Esa ley
dice cuales son los matrimonios católicos que tienen validez en Colombia y son solamente los
que se celebran aquí. No obstante si yo celebro matrimonio católico en extranjero y allá tienen
efectos civiles y yo le acredito al juez que lo tienen el matrimonio vale aquí ya inscrito. Y de
acuerdo al art. 180 hay algo mas, es necesario que allá se de la sociedad conyugal. El 180
señala las dos clases de sociedades: de personas y de bienes. Pero hay países en donde por el
hecho de casarse no hay sociedad conyugal y esa es una de las formas excepcionales para que
aquí en el segundo matrimonio habiendo uno primero valido haya sociedad conyugal, porque
normalmente se dice que no hay en el segundo matrimonio si la hay en ciertos casos y ese es
uno. Esto es todo lo del matrimonio.

Veamos el divorcio. ¿Cómo se acaba un matrimonio? Esto es previo al divorcio.

1. De acuerdo al art. 152 del código civil por disolución del mismo. Entonces viene la pregunta
¿Cómo se disuelve el matrimonio?:
a) Por la muerte real o presunta.
b) Por el divorcio judicialmente decretado y,
c) En tratándose del matrimonio religioso, por la cesación o suspensión de sus efectos civiles.
Fíjense que aquí el vínculo se acaba para la ley civil ¿Cómo? Cesando sus efectos,
suspendiéndolos.

2. Cuando se termina por nulidad. Yo quiero que Uds., miren una diferencia que no es lo mismo
divorcio que nulidad. El divorcio disuelve el vínculo ¿Por qué? Porque el matrimonio nace a la
vida jurídica. La nulidad no lo disuelve lo termina porque el matrimonio no ha nacido a la vida
jurídica. El art. 148 dice que decretada la nulidad de un matrimonio cesan desde el mismo día
entre los consortes los derechos y obligaciones que resultan del matrimonio pero el contrayente
que actuó de mala fe tiene que indemnizarle al otro los perjuicios causados estimados bajo
juramento. Lo importante de que se termina por nulidad es que cesan los efectos el mismo día los
derechos y obligaciones del contrato de matrimonio.
3. Pero hay resciliación del matrimonio que es volver las cosas al estado anterior es decir
descasarse por mutuo acuerdo. La resolución volver las cosas a como estaban antes por no
haberse cumplido una de las obligaciones matrimoniales. Todos estos conceptos son aplicables
al divorcio la resciliación, la resolución y la rescisión volver las cosas como estaban antes porque
ha hecho presencia un vicio del consentimiento, entonces aquí estamos metidos ya en la nulidad
que es la ineficacia matrimonial o en la inexistencia de acuerdo a la magnitud de la ineficacia.
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Sentido etimológico del divorcio: la palabra divorcio viene de la voz latina divortium que a su vez se deriva
de divertere que significa irse cada uno por su lado para no volverse a encontrarse nunca más. En
Colombia el sentido etimológico no se aplica porque el divorcio vincular destruye el vinculo y convierte a
los cónyuges en extraños pero ellos pueden volver a casarse en Colombia entonces por ello no se aplica
la definición etimológica. También hay que hacer diferencia entre lo que es divorcio y lo que es nulidad.
En tratándose de divorcio el vinculo matrimonial surge perfectamente válido, se cumplen todos los
requisitos de fondo y de forma del matrimonio y el matrimonio nació a la vida jurídica bien. Pero con
posterioridad se presentan hechos que constituyen una causa de divorcio y este se genera. P. Ej., por el
abandono, el maltrato, el ultraje, el trato cruel, las relaciones sexuales extra matrimoniales. Entonces el
matrimonio nace a la vida jurídica perfecto. En cambio en las nulidades el art. 152 no dice en su exégesis
que la nulidad disuelve el vinculo matrimonial lo que dice es que el matrimonio se disuelve por la muerte
real o presunta, por el divorcio judicialmente decretado y por la cesación de efectos civiles. No habla de
nulidad por ninguna parte. Entonces ¿qué es la nulidad? Es la terminación de un contrato de un
matrimonio putativo es decir que uno de los cónyuges actuó de buena fe y el otro de mala fe. Que en la
nulidad tiene su consecuencia: el de mala fe indemniza al otro. Esa diferencia más bien es semántica
pero Uds., deben conocerla.

Acepciones de la palabra divorcio:

1. El divorcio vincular propiamente dicho: ¿desde cuándo existió el divorcio en Colombia? desde la
ley Obando. Este divorcio es el que convierte a los cónyuges como extraños y ellos teniendo esa
calidad pueden contraer matrimonio con quien les dé la gana e incluso entre ellos mismos. El
divorcio en Colombia tiene unas consecuencias: los cónyuges dejan de ser extraños pero el juez
tendrá que mirar cual es la causal invocada para los efectos de condenar a la obligación
alimentaria. Las personas se divorcian y el juez tiene que mirar como quedan los alimentos, como
queda el cuidado y la atención de los hijos y como queda el aspecto patrimonial.
2. La separación de cuerpo y de bienes con subsistencia del vínculo matrimonial. Las personas no
están convencidas de si no pueden o no seguir juntos porque se separan de cuerpo y de bienes y
dejan el vínculo matrimonial allí. En estos casos hay que tener en cuenta que la obligación de
guardarse fidelidad subsiste. Es casi un absurdo de la ley, de la doctrina, de la jurisprudencia
pero esa subsiste, se suerte que si Uds., se separan judicialmente de cuerpos y mañana el se
compromete con María Ud., puede demandarlo por divorcio, por la causal primera de divorcio-
sanción y a él lo condenaran a darle a Ud., alimentos.
3. La separación de lecho y de techo. Se comparte no mas la mesa. En Colombia hay unos
matrimonios que se conocen como de conveniencia social. La gente está separada de cuerpo
hace años y ante la sociedad están juntos y asisten a los compromisos sociales.
4. También se da la separación de hecho. Que está regulada en la causal octava del art. 154 como
causal de divorcio.
5.
Ahora acuérdense que el matrimonio puede ser legal, judicial y notarial. Hemos visto el judicial ahora
vamos a ver el notarial. Bueno fájense a ver.

Sistemas universales de divorcio:

1. En sentido amplio: referido al divorcio repudio del primitivo derecho romano de la época bárbara
del derecho, en donde bastaba que una de las partes generalmente el hombre repudiara a la
mujer para que el vinculo se acabara. Hoy existe en los pueblos islámicos y existió en los
hebreos. La Biblia lo contiene en el Deuteronomio Cap. 24 vers. 1-4.
2. Divorcio limitado o sistema limitado de divorcio: Pág. 381. donde los mayores de consuno pueden
acabar el matrimonio (consuno: mutuo acuerdo). Obedece a la formula que en derecho las cosas
se deshacen como se hacen y, como para el matrimonio necesariamente se necesita el mutuo
acuerdo también el mutuo disenso puede destruir el vinculo.
3. Divorcio restringido o en sentido restringido: se presenta cuando la disolución del vinculo tan solo
es posible frente a ciertos y determinados hechos concebidos por el legislador. Esta especie
implica la consagración de ciertas causales por parte de la ley. Es entonces cuando el legislador
 35

señala unos hechos que constituyen las causales que se pueden invocar para demandar el
divorcio. Si uno va y encuentra en una norma señalada taxativamente las causales.

¿Cuál es el sistema nuestro? Si observamos el contenido del art. 154 en su nueva redacción del art. 6 de
la ley 25/1992 vemos que allí hay taxativamente señaladas 9 causales de divorcio, entre las cuales se
halla la causa novena que comprende el consentimiento de ambos cónyuges manifestado ante el
funcionario competente y reconocido mediante sentencia. En la numeración taxativa del 154 está
comprendido el sistema restringido y en la causa novena que es el divorcio por mutuo acuerdo, el sistema
limitado. Lo que significa que en Colombia existe es el sistema mixto.

Ubicación del divorcio en la legislación colombiana: ¿Cuándo hay divorcio por primera vez en Colombia?

 La ley Obando
 Código Civil de la ley 84 del 26 de Mayo de 1873
 En el Decreto 2820 de 1974
 Ley 1ª de 1976.
 Ley 25 de 1992.

1. La ley Obando: eran causas de divorcio
I. El adulterio de la mujer judicialmente decidido.
II. El amancebamiento del hombre judicialmente decidido.
III. Las injurias graves y frecuentes, los maltratamientos de obra, la sevicia si con ellos peligra
la vida de uno de los consortes o se hace imposible la paz y el sosiego domestico.
IV. La ausencia de uno de los cónyuges abandonando al otro por más de tres años.
V. El divorcio por mutuo acuerdo directo con estas limitaciones: que el hombre fuera mayor de
25 años y la mujer mayor de 21, si eran menores no cabía el divorcio; el transcurso de 2
años después de haber contraído el matrimonio; no se podía pedir divorcio después de 20
años de casados; no se podía pedir divorcio cuando la mujer era mayor de 40 años; y
cuando en tratándose de los hijos menores los padre o autorizaran el divorcio.

2. Código Civil de la ley 84 del 26 de Mayo de 1873. Acuérdense que después de la ley Obando
hasta la ley primera del 76, la palabra divorcio se utilizaba como acepción de separación de
cuerpos porque la ley Obando que permitía el divorcio vincular fue derogada por la ley Melo del 8
de Abril de 1856. Entonces en el Código Civil de 1873:
I. Adulterio de la mujer.
II. El amancebamiento del marido.
III. La embriagues habitual.
IV. El absoluto abandono por parte de la mujer de los deberes de esposa y madre, y el
absoluto abandono por parte del marido de los deberes de esposo y de padre.
V. Los ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra si con ellos peligra la vida de uno
de los cónyuges o se hace imposible la paz y el sosiego domestico.
3. En el Decreto 2820 de 1974: ¿Cuál es su importancia? La igualdad de los sexos. Hace igualitario
los derechos del hombre y de la mujer. Acuérdense que desde la época del clan viene la mujer
padeciendo del predominio del hombre y se viene liberando en sentido total hasta el Decreto
2820 del 74, por lo menos en la ley.

Entonces la diferencia entre adulterio y amancebamiento consiste en que para la mujer bastaba
una sola relación sexual ocasional como fuera y ya generaba la causa de divorcio, en cambio
para el hombre se requería el amancebamiento que era una relación extramatrimonial pública y
permanente. Entonces uno podía tener relaciones sexuales ocasionales por fuera y no tipificaba
la causa de adulterio, la mujer si inmediatamente quedaba incursa en el ilícito civil. En el Decreto
2820 del 74 en su art. 4 estableció que en razón a esa igualdad del hombre y la mujer: para los
efectos de los dos primeros ordinales del art. 154 del código civil ¿Cuáles eran? Los que
consagraban adulterio para la mujer y amancebamiento para el hombre. Para efectos de estos
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dos ordinales las relaciones sexuales extramatrimoniales de cualquiera de los cónyuges serán
causa de divorcio, entonces se igualan una sola relación del hombre constituye la causal y una
sola relación de la mujer constituye una sola de las causales. En el Decreto 2820 del 74 las
causales de divorcio eran:

I. Las relaciones sexuales extramatrimoniales.

II. La embriaguez habitual de uno de los cónyuges.
III. El abandono de la mujer de los deberes de esposa y de madre y el absoluto abandono del
marido en el cumplimiento de sus deberes de esposo y de padre.
IV. Los ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra si con ello peligra la vida de uno de
los cónyuges o se hace imposible la paz y el sosiego domestico.

4. Ley 1ª de 1976. Estos no los vamos a ver porque son sustancialmente las causas de divorcio que
rigen hoy es decir los de la ley 25 de 1992.

¿Con que criterio concibe el legislador las causales de divorcio? acabamos de decir que las causales de
divorcio que existen hoy en la ley 25/92 son sustancialmente las de la ley 1ª de 1976. Esta ley 1ª tiene
una importancia grande porque es la que después de la ley Obando viene a consagrar el divorcio.
Entonces, en vigencia de la ley 1ª de 1976 los criterios eran los siguientes: divorcio-sanción, divorcio-
remedio y divorcio por mutuo consentimiento indirecto. Entonces hasta hoy tenemos en materia de
divorcio no se les olvide fíjense: tenemos en la ley Obando un divorcio por mutuo acuerdo directo con 5
limitaciones y tenemos en la ley 1ª del 76 divorcio por mutuo acuerdo indirecto y en la ley 25/92 divorcio
por ninguna condición. Entonces, en vigencia de la ley 1ª de 1976 ¿Por qué el mutuo consentimiento era
indirecto? Porque la causal octava de divorcio señalaba que solamente procedía el divorcio por mutuo
acuerdo luego de que los cónyuges se separaran de cuerpos y después de estar ejecutoriada la
sentencia, es decir el día siguiente, transcurrieran 2 años. Por eso es que hay mutuo acuerdo indirecto
porque había que separarse judicialmente y dejar transcurrir 2 años.

Ahora, en el art. 6 de la ley 25 de 1992 no se les olvide que esta es la ley del divorcio la vigente, que es la
que modifica o redacta nuevamente el art. 154 del código civil en su numeral noveno dice que hay
divorcio por el consentimiento de ambos cónyuges manifestado ante el juez competente y reconocido
mediante sentencia. Entonces si la ley 25/92 en su art. 6 que redacta el art. 154 en su numeral noveno
señala el divorcio por mutuo acuerdo sin ningún termino ni condición, significa eso que hoy los criterios
con los que el legislador concibe las causales de divorcio son: divorcio-sanción, divorcio-remedio y
divorcio por mutuo acuerdo directo.

Divorcio-sanción: el legislador busca sancionar faltas, conductas dolosas o culposas de uno de los
cónyuges que lo lleva a romper el vínculo. Nosotros tenemos 2 cónyuges, uno que realiza un
comportamiento culposo o doloso cometiendo falta y eso hace que el vínculo matrimonial se rompa
porque el otro alegue el divorcio. En el divorcio-sanción hay dos cónyuges: el cónyuge culpable que es el
que ejecuta o realiza la conducta o el comportamiento dañoso o con el que se comete la falta y, el
cónyuge inocente que es aquel que padece la conducta del cónyuge culpable. En este divorcio-sanción
se aplica el principio consagrado en el art. 10 de la ley 25 de 1992 que señala que el divorcio solo podrá
ser demandado por el cónyuge que no ha dado lugar a los hechos que lo motivan es decir, el divorcio
solamente puede demandar el divorcio cónyuge inocente. De no ser así se quebraría el principio de que
nadie puede alegar en su favor su propia culpa. Esta norma es el desarrollo de ese principio general del
derecho.

Divorcio-remedio: se conciben las causales como solución que va a remediar una situación que entre los
cónyuges se hace insostenible y que ha conducido a la quiebra del matrimonio. Así como hay remedios
en donde a la persona le tienen que amputar una pierna, un brazo, el divorcio es un remedio no deseado.
La affectio maritales de los cónyuges se acabo. Estos no pueden convivir se odian, hay es ofensa, se
desquicia el hogar, hay no hay nada que hacer. Como actitud remedial se opta por el divorcio. El ideal es
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que no haya necesidad de utilizar ese remedio. El profesional del derecho debe tratar de dialogar con los
dos cónyuges y proponerles que no se divorcien.

Divorcio por mutuo consentimiento: los cónyuges de mutuo acuerdo o de consuno o de mutuo disenso
demandan el divorcio ante el juez. Es el mejor de los remedios no deseados.

Causales del divorcio-sanción: son las mismas causales caducables, las consagradas en los numerales
1, 2, 3, 4, 5 y 7 del art. 154 del código civil.

Causal del divorcio-remedio: solamente la del numeral 6.

Causal del divorcio por mutuo consentimiento: la del numeral 9.

Caducables: las mismas del divorcio-sanción 1, 2, 3, 4, 5 y 7.

Incaducables: la del numeral 6, 8 y 9.

Objetivas: la del numeral 8 que es la separación de hecho después de 2 años en cuanto da legitimación
activa al culpable para demandar el divorcio. Acabamos de ver que el cónyuge que puede demandar el
divorcio es el inocente, pero en esta se le da legitimación activa al culpable para demandar el divorcio
después de 2 años. La 3 es objetiva en cuanto a que no califica o cualifica las conductas.

Clasificación doctrinaria de las causales de divorcio.

1. Teniendo en cuenta los hechos constitutivos de las causales de divorcio estas pueden ser
genéricas y especificas:

a) Genéricas: cuando su contenido conceptual es tan amplio que puede llevar dentro de sí hechos
constitutivos de otra u otras causales. El ejemplo clásico de esta causal es la 2: el grave e
injustificado incumplimiento por parte de algunos de los cónyuges de los deberes que la ley les
impone como tales o como padres. Ese es el ejemplo clásico, casi todas las causales de divorcio
pueden estar metidas allí. Entonces, ese abandono incumplimiento posee una amplitud para
cubrir todas las causales como por ej., miren la primera causal porque se considera la más grave
es la relación sexual extramatrimonial, esta causal está metida en el abandono grave e
injustificado de los deberes de cónyuge o de padres. El ultraje, el trato cruel o los maltratamientos
de obra está metido en la segunda. La drogadicción está metida en esa segunda. La embriaguez
habitual también. Casi todas. Por eso es genérica. La de los ultrajes también es genérica pero es
más genérica la segunda. Entonces, en estrategia judicial si Uds., van a demandar el divorcio ya
tienen que demandarlo por la causal primera Uds., señalan la causal primera tienen que probarla
con los testigos y señalan la segunda.
b) Especificas: como la relación sexual extramatrimonial. Se refiere a situaciones determinadas y
concretas que no llevan dentro de sí otras causales.

2. De acuerdo al poder discrecional que le da la ley al juez que conoce del divorcio para decidirlo,
pueden ser facultativas o perentorias.
a) Facultativas: cuando probados los hechos plenamente, el desquiciamiento total en el
hogar, tenía el juez el poder discrecional de resolver o no la decretación del divorcio. todo
estaba probado pero el juez decía no, yo no decreto el divorcio pero tenía unos
fundamentos con base en el interés de los hijos, en la edad de los casados y el tiempo de
casados. En vigencia de la ley 1ª de 1976 todas las causales eran facultativas
b) Perentorias: hoy en razón del art. 15 de la ley 25 de 1992 que derogo el art. 5 de la ley 1ª
de 1976, se acabaron todas las causales facultativas. Hoy todas son perentorias. ¿Qué
significa esto? De que si se le prueban al juez los hechos el juez no tiene otra conclusión
que decretar el divorcio.
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3. De acuerdo a si la ley da termino para que caduque o no la acción, las causales de divorcio
pueden ser caducables e Incaducables.
a) Caducables: teniendo en cuenta el art. 10 de la ley 25 de 1992 que dice: el divorcio solo
podrá ser demandado por el cónyuge que no ha dado lugar a los hechos que lo motivan y
dentro del término de un año contado desde cuando tuvo conocimiento de ellos respecto
de las causales 1, 2, 3, 4 y 5, entonces caducan después del año de cuando se tuvo
conocimiento de los hechos. Ahora, eso hay que probarlo. En tratándose de las causales
1ª y 7ª solo podrán alegarse dentro de los 2 años siguientes a la ocurrencia.
b) Incaducables: como las causas 6, 8 y 9 que puede alegarse en cualquier tiempo porque
no tienen termino de caducidad señalada.
c)
¿Qué es lo que pasa con la causal 1ª (relaciones sexuales extramatrimoniales) que casi nunca caduca?
¿Por qué? Porque si Uds., están conviviendo con otra persona siendo casados y están conviviendo
permanentemente con ella, como el tracto es sucesivo no hay manera de contar la caducidad, están
cometiendo la causal todos los días. Una forma de probar la relación sexual es que las personas
duerman bajo el mismo techo, la más fácil de probar. La otra es que haya testigos de que los ven entrar a
uno de los palacios estos promocionados por la radio, pero ahí es más difícil. En los procesos
contenciosos de divorcio todo esto se dice.

4. Causales sanción y remedio: igual al divorcio sanción y remedio.

5. Por mutuo consentimiento: ya sabemos que los cónyuges se ponen de acuerdo y van ante el juez
y lo manifiestan y el juez decreta el divorcio.

6. Causales objetivas: en cuanto a la legitimación activa (poder que tiene para demandar una
persona) para demandar el divorcio aun siendo culpable la causal 8ª, y la 3ª en cuanto a la no
calificación de las conductas. La 3ª que dice: los ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de
obra. Decía siempre que se ponga en peligro la vida de uno de los cónyuges, ya eso no se
requiere, pero había que probar lo que se predicaba de los comportamientos. Hoy no.

Ahora, 1ª causal de divorcio:

Las relaciones sexuales extramatrimoniales: Explicación.

Aquí hay una cosa que ya no debiéramos decir porque ya ese libro no la contiene porque es 2ª edición,
pero antes el otro decía: la relación sexual extramatrimonial de los cónyuges salvo que el demandante las
haya consentido, facilitado o perdonado. Si uno de los cónyuges hacia eso, no podía demandar el
divorcio, eso hay una cantidad de ejemplos en la sociedad. Es que p. ej., yo le digo a mi mujer que
necesito trabajar en la alcaldía porque no te vas donde el secretario de la alcaldía, ponte la minifalda y la
mujer va. Los hombres en Colombia o en América vemos a una persona que se sienta allí y la mujer
viene a hablarle a uno por el marido y uno dice bueno y ¿Por qué no viene el marido? ¿Por qué me la
manda? Pero aparte de eso hay comportamientos que uno nota que es lo que se quiere para conseguir el
puesto. Entonces antes en esos casos no había divorcio. Se perdonaba cuando uno sabía o la misma
mujer sabía que uno venia de hacer las relaciones y lo esperaba con un beso y un abrazo: perdón tácito.
Y la consentida que si ya era como una especie de autorización, eso lo hubo aquí y no estoy exagerando.
Hay familias que tienen una persona que es la que mandan a agradecer todo. Le dieron el puesto al hijo o
tal cosa, entonces va María a agradecer.

Bueno, Explicación:

1. Conforme al art. 113 del código civil el matrimonio es un contrato. ¿Qué significa esto? Que tiene
que haber un acuerdo de voluntades que se manifiesta ante un juez competente y que se
cumplan todos los requisitos de validez del matrimonio, que se den los positivos de fondo, que no
se den los negativos de fondo y que se den los de formas anteriores, coetáneos y posteriores a la
celebración. Celebrado el matrimonio hay que guardarse fidelidad ¿Cuál fidelidad? La fidelidad
material, que es la que consiste en que uno de los cónyuges haga las relaciones con persona
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diferente, y la fidelidad moral, social o ética porque pueden existir conductas de uno de los
cónyuges que, sin llegar a las relaciones sexuales extramatrimoniales materiales, generan lesión
al decoro, al respeto, a la deferencia, al afecto espiritual del otro. Entonces, no se alcanza a
generar la infidelidad de la causal 1ª porque no hay relaciones sexuales extramatrimoniales pero
si hay caricias, si hay tocamientos, si hay actos eróticos sexuales sin llegar a la copula carnal, si
hay actos de lascivia o actos impúdicos porque el otro cónyuge tiene que respetar al otro,
entonces allí se da la infidelidad moral, social o ética. Hay una sentencia de la Honorable Corte
Suprema de Justicia que decreta una separación de cuerpos cuando no había divorcio por una
relación platónica, se anexo el cassete y la Corte que, en esa época era la competente, conoció
en segunda instancia y decreto la separación de cuerpos con base en relaciones platónicas. En
el modulo de Jairo Parra Quijano dice referido a esto que los cónyuges en conclusión son dueños
de la geografía del cuerpo de cada uno. Entonces, de esa manera uno de los cónyuges no puede
prestar su cuerpo para la contemplación de otro, no puede desnudarse para un artista sin el
permiso del otro. Como él lo dice, los cónyuges son dueños de la geografía del cuerpo del otro y
esto comprende relieves, declives, valles, olores, flujos, sabores.

La norma se refiere además a la copula carnal. El derecho canónico lo dice de esta manera: es la
penetración de la vagina por el miembro viril erecto acompañado de eyaculación de semen ordinario
o natural. El derecho civil no dice eso.

2. Condiciones que se requieren para alegar la causal 1ª como causa de divorcio. Se dio una
relación sexual extramatrimonial ¿Qué condiciones se requieren para poder alegarla como causa
de divorcio?
I. Hubo una discusión en el plural utilizado o la expresión relaciones sexuales
extramatrimoniales, y la doctrina comenzó a decir que tenían que ser varias relaciones
sexuales extramatrimoniales y acuérdense que el origen de eso está en el adulterio y el
amancebamiento porque en el hombre se requería que fueran varias de manera
permanente. Entonces se concluyo que no se requieren varias relaciones sexuales
extramatrimoniales, basta una sola, porque el plural se refiere a que las pueda cometer
cualquiera de los dos cónyuges en razón al Decreto 2820 del 74 art. 4.
II. Se debe tener la conciencia inequívoca de que con las relaciones sexuales
extramatrimoniales realizadas se está faltando a la fidelidad porque cuando no existe esa
seguridad, no se tipifica la causal como es estos casos:
a) Cuando se accede p. ej., a la mujer con violencia o en estado de inconsciencia,
por que decimos la mujer porque acuérdense que al hombre en estado de
inconsciencia no tiene erección y si le ponen al hombre el revólver mucho
menos.
b) Se requiere el pleno conocimiento de que se está casado en el caso p. ej., de la
ausencia del otro cónyuge y, por ultimo
c) En los casos de error en la persona. Este caso es raro, pero acuérdense que
para nosotros todos los japoneses o las chinas son iguales. Y si Uds., se casan
en palenque pareciera que todas fueran iguales, esto es lo que se conoce como
error en la persona cuando se mantienen relaciones sexuales y la persona no se
da cuenta.
III. Se deben tener relaciones sexuales extramatrimoniales con personas diferentes, del mismo
sexo, de ambos sexos e incluso con animales que se asimila la bestialidad a la infidelidad.

Bueno, 2ª causal de divorcio:

El grave e injustificado incumplimiento por parte de alguno de los cónyuges de los deberes que la ley les
impone como tales y como padres:

1. Esta causal es esencialmente genérica porque lleva dentro de sí otras causales. Como política de
litigio, señala uno la causal especifica y mete la genérica, lo que pasa es que la prueba se le
amplia como las relaciones sexuales, el ultraje, trato cruel, la embriaguez habitual, el uso habitual
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de sustancias alucinógenas y la conducta tendiente a corromper. Son de los ejemplos que van
metidos en la causal 2ª.
2. El incumplimiento debe ser grave e injustificado. aquí se refiere a incumplir los deberes de
cónyuges y de padres. Entonces, no hay pluralidad de conductas para que se cometa porque
basta una sola, incumplir deberes de cónyuge grave e injustificadamente, o incumplir deberes de
padre grave e injustificadamente, pero no ambas. Solo se requiere una sola.
3. Comprende incumplimiento de deberes entre cónyuges y con los hijos.
4. Este abandono de deberes debe ser tanto material como espiritual e infringir los más elementales
deberes que resultan del art. 113 como cohabitación, ayuda mutua y fidelidad. La fidelidad es la
base, es la columna vertebral que sostiene el matrimonio. Si la ausencia está justificada no hay
causal pues no se obedece a las predicciones de ley.

Ineficacia del Matrimonio. La tomamos como un fenómeno jurídico en su sentido clásico, como una
especie de sanción al acto o al contrato matrimonial cuando en su celebración se contiende contra la
voluntad del legislador, es decir cuando en la celebración de un acto no se cumplen los requisitos que
señala la ley.

Como fenómeno genérico la desdoblamos en dos especies que son la nulidad y la inexistencia. Fíjense
que no hablamos de irregularidad como habla el art. 140 del código civil porque nosotros sabemos que
las irregularidades son dos impedimentos impedientes que ya estudiamos no le restan eficacia al
matrimonio sino que producen consecuencias de índole económica.

La nulidad en sentido general.

La voz designa al tiempo, el estado del acto no sucedido y el vicio que le impide al acto producir efectos
jurídicos. La nulidad resulta de la falta de condiciones necesarias relativas a las calidades personales de
las partes o a la esencia del acto. Estas nulidades del derecho patrimonial o del negocio jurídico en
general pueden ser absolutas y relativas que para el derecho de familia pueden ser subsanables e
insubsanables o saneables e insaneables. La H. C. S. de J. en Sentencia del 17 de Abril de 1965, dice
que la nulidad es la sanción establecida por la ley a los actos jurídicos en cuya celebración no observan
los requisitos que para el valor de los mismos actos la ley prescribe.

La nulidad en el matrimonio.

El matrimonio es válido, o es regular, normal, común, cuando se cumplen sus requisitos de validez. Y
esos requisitos de validez sabemos que son, los de fondo que se requieren a las calidades personales de
los contrayentes o a los contrayentes considerados en sí mismos, que pueden ser de fondo positivos los
que deben darse, negativos los que no deben darse y pueden ser de forma atinentes al trámite de la
diligencia de celebración del matrimonio que pueden ser anteriores, coetáneos y posteriores a la
celebración. Entonces, cuando un matrimonio cumple esos requisitos el matrimonio es válido. ¿En qué
consiste la nulidad del matrimonio? En haberlo celebrado de manera irregular, es decir sin sujeción a los
requisitos de validez señalados en la norma o, cuando en su celebración se cometen actos que
constituyen las causas de nulidad que señala el art. 140 del código civil y los numerales 1 y 2 del art. 13
de la ley 57 de 1887.

Naturaleza jurídica de la nulidad.

Como el art. 16 de la ley 57 de 1887 dice que solamente son causa de nulidad las señaladas en el art.
140 del código civil y en los numerales 1 y 2 del art. 13 de la ley 57 de 1887, sabemos de allí que la
naturaleza de las nulidades es restrictiva y su interpretación restringida porque las rige los principios de
especificidad y de taxatividad. La especificidad consiste en la consagración positiva del sistema taxativo
según el cual no hay vicios suficientes que constituya nulidad sin una norma previa que los señale. No
puede anularse un acto sino en virtud de nulidades previamente establecidas en la ley o como dice el
principio no hay nulidad sin texto. La nulidad requiere mucho conocimiento porque son taxativas y el
abogado debe saber que en la lista no figura ese hecho que le están consultando como consagrante de
causa de nulidad.
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Causales de nulidad matrimonial.

Ya sabemos que las causales de nulidad son las señaladas en el art. 140 del código civil y en los
numerales 1 y 2 del art. 13 de la ley 57 de 1887. Se agrupan esas nulidades de la siguiente manera:

1. El matrimonio de los impúberes numeral 2 del 140.

2. El consentimiento anómalo e irregular por vicios del consentimiento que ya sabemos son la
violencia o la fuerza y el error numerales 1, 5 y 6 o por enfermedad o debilidad mental numeral 3.
3. El del contrayente que mato a su cónyuge con su cómplice numeral 8.
4. El de los parientes entre si ya por consanguinidad, afinidad o adopción numerales 9 y 11 del 140
y numeral 2 del art. 13 de la ley 57 del 1887.
5. El de quienes ya estaban casados numeral 12.
6. El matrimonio celebrado entre juez y testigos incompetentes que es el numeral 1 de la ley 57 de
1887.

Clasificación de las nulidades matrimoniales: subsanables e insubsanables.

Subsanables: numerales 1, 2, 3, 5 y 6 del 140 y numeral 1 del art. 13 de la ley 57 de 1887.

Insubsanables: se limitan a la bigamia y al matrimonio de parientes entre si dentro de los grados que ya
sabemos.

¿Qué produce las nulidades subsanables?

1. La falta de capacidad de los contrayentes bien por la edad que es el numeral 2 o por
enfermedad o debilidad psíquica que es el numeral 3.
2. La incompetencia del juez.
3. La inhabilidad de los testigos.
4. Los vicios del consentimiento que son el error y la violencia.

Características de las nulidades subsanables:

1. Solamente la puede alegar el que la padece, es decir el perjudicado.

2. Se sanea si quien tiene derecho a solicitarla renuncia a ejercer la acción.
3. Se sanea con el paso del tiempo si desaparece el hecho que las motiva.

Características de las nulidades insubsanables: las puede alegar cualquiera y el juez las puede alegar
oficiosamente. Son irrenunciables, no se sanean con el paso del tiempo.

Vamos a hacer un estudio muy breve de cada una de las causales de nulidades subsanables:

1. El numeral 1: el error acerca de la persona de uno de los contrayentes. La persona se va a casar

y se equivoca de la persona con quien se va a casar. Solamente se puede alegar por quien lo
padece. Si la persona advierte el error y se separa en el acto podrá a legar la nulidad en
cualquier momento. Pero si se da cuenta que se equivoco y continua cohabitando con el cónyuge
equivocado, se sanea la nulidad. Como la norma no dice en que tiempo se sanea se ha pensado
que es en el termino prudencial que es el necesario para hacer las cosas. No obstante, se aplica
una analogía especifica consistente en que, como en el matrimonio que se celebra con violencia
dejado en libertad el cónyuge violentado si continua cohabitando durante el termino de tres
meses, se sanea ese matrimonio por violencia, entonces son esos mismos tres meses que
permiten el saneamiento del matrimonio por error cuando se continua cohabitando con el
cónyuge equivocado.
2. Numerales 5 y 6: nulidad por fuerza o violencia. Si dejado en libertad el cónyuge violentado por
tres meses se sanea. ¿Quién la alega? La alega el cónyuge que padece la violencia. Ud., ejerce
violencia contra María y se casa con ella pero Ud., deja en libertad a María después del
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matrimonio y María no se va de su casa y continúa cohabitando con Ud., por más de tres meses,
se arreglan las cosas.
3. Numeral 2: el matrimonio de los impúberes. ¿Cómo se sanea ese matrimonio? Cuando la mujer
queda embarazada o cuando llegados a la mayoridad dejan transcurrir los tres meses. La puede
alegar la misma persona que la padece o sus padres o representantes legales.
4. Numeral 3: engloba enfermedad mental, debilidad física, simulación, reserva mental, etc. ¿Quién
la alega? Esa persona. Se sanea con el término conocido.
5. Numeral 1 del art. 13 de la ley 57 de 1887: la incompetencia del juez o de los testigos. De igual
manera por el perjudicado y por el mismo termino.

Nulidades por vicios del consentimiento:

En el derecho patrimonial general los vicios del consentimiento son el dolo, la fuerza o la violencia y el
error. Pero en tratándose del matrimonio ya sabemos que el código civil colombiano sigue el código civil
francés de 1804, y este código civil francés orientado en las teorías de Loytell dice que el matrimonio
solamente hay dos vicios del consentimiento: el error y la fuerza o la violencia. Que el dolo dijimos que no
constituye vicios del consentimiento porque para el matrimonio engaña el que puede. No obstante, la
doctrina moderna dice que como en el engaño grave esta el dolo, acuérdense que el dolo es un engaño,
son las maquinaciones, maniobras engañosas, entonces los vicios del consentimiento dice la doctrina
moderna son dolo, fuerza o violencia y error. En la práctica no es así, porque se tienen como vicios del
consentimiento del matrimonio los ya sobredichos.

Entonces vamos a ver, el error en el matrimonio como vicio del consentimiento. El numeral 1 del art. 140
señala que el matrimonio es nulo cuando ha habido error acerca de la persona de ambos contrayentes o
de uno de ellos. Pero la doctrina lo complementa cuando agrega que el matrimonio es anulable cuando el
error recae sobre la persona o identidad física, sobre la identidad civil o jurídica y sobre las cualidades
esenciales.

Error en la identidad física de la persona.

Este error es casi imposible que se dé porque requiere que el que se va a casar este en completo estado
de inconsciencia o en un estado de embriaguez aguda con la pérdida total de las potencias o de las
facultades mentales. Tiene lugar cuando uno se va a casar con Juana y se casa con María.

Error sobre la identidad civil o jurídica.

Es menos raro y por lo tanto más probable que se dé. Tiene lugar cuando Uds., se van a casar con una
persona que conocieron por Internet o por correo antes habían unas agencias que se llamaban de
corretaje matrimonial aquí en Colombia, entonces se casaban y resultaban al momento de celebrar las
nupcias casado con otra persona, se enamoraban de una ecuatoriana y se casan con otra.

El error en las cualidades esenciales.

Volvemos al numeral 1 el matrimonio se anula, fíjense que la norma dice el matrimonio es nulo pero
sabemos que este matrimonio es anulable porque no hay nulidad de pleno derecho, el matrimonio se
anula por error acerca de la persona de ambos o de uno de los contrayentes. Entonces, ¿Qué significa la
expresión “acerca de la persona”? para la tendencia tradicional o para la doctrina antigua significaba la
persona misma, la persona física que es un conjunto de agregados materiales que conforman la figura de
la persona. Para esa tendencia solamente el error anulaba el matrimonio cuando recaía sobre la persona
física. Pero la teoría moderna dice que también el error sobre las cualidades esenciales físicas,
orgánicas, intelectuales, morales anula el matrimonio porque la persona es un conjunto de valores
internos y externos. Yo no conozco el primer caso de nulidad matrimonial en los 30 años que tengo de
estar en la rama judicial.
 43

Para que el error en las cualidades esenciales anule el matrimonio debe cumplir estas características:

1. Debe tratarse de errores inherentes a la personalidad y no a los bienes externos.

a) Son bienes externos: el nombre, el apellido, la profesión, origen, no pertenecer a
determinada clase social, no tener cierto patrimonio.
b) Son bienes internos es decir aquellos que darían lugar a una nulidad: la edad acuérdense
que la persona menor de 18 años si no tiene permiso el matrimonio es nulo está afectado
de nulidad subsanable, la raza, la virginidad uno tiene que decir mire maestro yo me caso
con su hija pero si ella esta virgen, si no es virgen no se puede. Uno antepone, si uno no
dice nada pues ya hoy las costumbres, cuando yo me case uno tenía que casarse con
una mujer virgen, acuérdense del libro de García Márquez y Santiago Nazar; la
fecundidad, la salud, la bondad, la honorabilidad.
Y el error debía ser grave y determinante es decir que, de haberse conocido, no hubiera
existido el matrimonio para el otro contrayente.

2. Tenía que tratarse de ausencia de cualidades esenciales no conocidas por el otro cónyuge. Esto
está vigente.

En el matrimonio civil el fin principal son las relaciones y la procreación es la consecuencia más
importante y que el matrimonio civil vale cuando hay sexo diferente, cuando se puede hacer las
relaciones, cuando hay capacidad de engendrar y de concebir así no se tengan hijos. Pero uno puede
conocer de que o la mujer puede conocer que uno no engendra y uno puede conocer que la mujer no
concibe y uno se casa y ahí el matrimonio es válido perfectamente. Debe tratarse de ausencia de
cualidades esenciales, si no lo conocía sí. Lo importante es que no lo conozca la otra parte, parece crudo
pero es así.

Aplicación del error sobre las cualidades esenciales: Debe recaer el error sobre cualidades esenciales
físicas u orgánicas, y del orden social o moral:

Físicas u orgánicas.

Encontramos la impotencia de los contrayentes. Absoluta, que se llama coendis o coeundis y la relativa
que es la generandi. En la absoluta no hay erección o no se puede hacer la relación con la mujer, p. ej.,
sufre de infantilismo, no permite el acceso, la penetración. En cambio, en la relativa hay erección, hay
acceso a la relación sexual con la mujer pero no hay hijos. Entonces, ahí viene el conocimiento previo o
no. Uds., saben que ahora hay algo que sustituye la procreación que es la adopción con el mismo
carácter hoy filosófico, psicológico, jurídico.

Enfermedades orgánicas graves e incurables que impidan la paz y sosiego domestico. La sífilis, la lepra,
la tuberculosis. Estos son enfermedades que antes no se curaban, se detenía el proceso no más.

Error sobre las cualidades esenciales del orden social y moral.

1. Se refiere a ausencia de esas cualidades. P. ej., la mujer se casa con el homicida de su padre, de
su hijo o de su hermano. Si sabía que era el homicida y aun así se casa, no se presenta el error.
2. El padecimiento de enfermedades mentales incurables o que se den ciertos vicios como el
homosexualismo que afecten la naturaleza y los fines del matrimonio. Hay que tener cuidado
porque acuérdense que nosotros hablamos de la satisfacción ordenada de las relaciones
sexuales en tratándose del matrimonio, y siempre suponemos que es la pareja ¿Por qué? Porque
la ley superior y la específica nos lo dice. Pero uno, es como si se pensara que dentro de las
personas de un mismo sexo no hubiera satisfacción sexual y si tendrá que haberla desde luego.
Pero tenemos que pensar así porque la voluntad del legislador hoy es esa y es la que rige o
regula las relaciones familiares entre nosotros.
3. La virginidad o doncellez. Importante para algunos grupos latinos o aquí en Colombia en algunas
regiones todavía.
4. Algunas cualidades personales discutibles como la nacionalidad, la religión, el estado civil.
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Efectos de la nulidad:

Sabemos que por el art. 148 que decretaba la nulidad cesan desde el mismo día los derechos y
obligaciones que surgían del matrimonio. Entonces los cónyuges son extraños. Por esto, efectos:

1. Como el matrimonio se termina, los cónyuges quedan libre de casarse con quien quieran.
2. Dejan de existir las obligaciones y derechos que resultaban del matrimonio o que surgían del
mismo.
3. Se disuelve la sociedad conyugal y hay que entrar a liquidarla.
4. Se hace la distinción entre cónyuge culpable y cónyuge inocente ¿Para qué? Para efecto de la
indemnización.
5. La sentencia que decreta la nulidad tiene efectos ultractivos, hacia delante. Entonces los hijos
habidos son matrimoniales.

Bueno, la inexistencia.

Es la falta, la carencia o la inexactitud de un hecho que se ha afirmado como positivo. La inexistencia es

nada, no existen las cosas. En general, el negocio jurídico es inexistente cuando le falta una condición o
un elemento esencial que le impide o que no lo deja nacer a la vida jurídica y, como no nace a la vida
jurídica, no produce efectos jurídicos.

La definición de inexistencia del matrimonio se adecua a la del negocio jurídico en general. Entonces, el
matrimonio no existe cuando le falta un elemento constitutivo, estructural, esencial u orgánico. No hay
sexo imagínense elemento esencial no hay matrimonio, el sexo no está bien hay nulidad. Porque eso es
lo que se dice bueno, si cuando hay problemas del sexo el matrimonio es anulable, cuando no hay sexo
¿Qué pasa? Las personas son de un mismo sexo ¿Qué sucede allí? No sucede nada ó ¿es más grave,
es inexistente? Entonces, esos elementos constitutivos o esenciales son:

a) El consentimiento de los que se casan.

b) Que ese consentimiento se preste manifieste ante un juez competente.
c) Que ese consentimiento emane de personas de sexo diferente.

Esa noción de inexistencia no la regula ninguna norma positiva del derecho civil, es decir que no hay
teoría positiva que la regule, esa es la dificultad. La inexistencia tiene como dificultad que no hay teoría
positiva que la regule, no hay una ley que se refiera a la inexistencia matrimonial en Colombia como si la
hay en Argentina. Hay una discusión grande casi en todos los países.

Solo se encuentra una aplicación de la inexistencia en el derecho patrimonial en el art. 1760 del código
civil. ¿Qué dice ese artículo? Dice que la venta de bienes inmuebles tiene que hacerse por escritura
pública, de suerte que si n hay escritura pública no existe la venta. Entonces esa es la aplicación que
tenemos de inexistencia en el derecho patrimonial más no en el matrimonio.

Entonces, como no existe una ley que consagre la inexistencia, la jurisprudencia temerosamente señala 4
casos de inexistencia:

a) Cuando hay falta absoluta de consentimiento. Acuérdense si el consentimiento es anómalo o es

irregular hay nulidad. Cuando no hay consentimiento, cuando este falta absolutamente hay
inexistencia del matrimonio. Y ¿Cuándo hay falta absoluta del consentimiento?
1. Cuando falta el consentimiento. No se dan las declaraciones de los esposos al momento
de la celebración del matrimonio. Le preguntan ¿tú te quieres casar con Juana? Y este
comenzó a correr no dio el consentimiento, se quedo callado sudando no da el
consentimiento.
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2. Cuando se da el consentimiento pero no se conoce el contenido ni el objeto matrimonial.

El maestro valencia Zea trae muchos ejemplos en su libro: uno de los dos no sabía que
tenía que hacer las relaciones al momento de las nupcias y ya después de las nupcias,
entonces el no conocía el objeto o el contenido del matrimonio, acuérdense que en
derecho civil el juez le pregunta antes en presencia de los testigos, de su secretario a los
contrayentes Uds., saben para que es el matrimonio ¿no saben? Bueno el matrimonio es
para esto y lo otro. Ya enterados ¿Qué les va a decir? ¿se casan? Y de viva voz van a
decir si nos casamos.
3. Cuando se da el consentimiento, se conoce el objeto, se conoce el contenido, pero la
declaración es ficticia o es simulada. Esa simulación puede ser total cuando se excluye el
matrimonio, puede ser parcial cuando se excluye p ej., el debito conyugal.
b) La falta absoluta del funcionario competente que es el juez civil municipal o promiscuo municipal
del domicilio de uno de los contrayentes art. 126 del código civil numeral 1 de la ley 57 de 1887.
Ese es el juez competente. Si yo me caso ante el alcalde no hay funcionario competente porque
el alcalde no tiene facultad jurisdiccional, no es juez, es igual con el fiscal, con el inspector de
policía, con el gobernador el matrimonio es inexistente. Pero yo me caso ante el juez laboral civil
del circuito, penal municipal o del circuito, me caso ante el juez de familia, son jueces pero no es
el competente ahí el matrimonio es nulo, hay facultad jurisdiccional pero no es el del domicilio del
lugar o yo vivo en Marialabaja y quiero casarme en Barranquilla ahí el matrimonio es nulo, no es
el juez competente del domicilio, hay que tener cuidado con esas cositas. En cuanto al caso del
juez de familia les digo que no hay jurisdicción de familia hay competencia de familia, porque es
que no hay jueces de familia en todas partes de las regiones en cambio, si hay jueces
municipales o promiscuos municipales en todas partes. En el municipio de El Salado la gente
sabía que en el Carmen de Bolívar hay un juez municipal. Hay lugares en donde no hay un juez
municipal como en Barranco de Loba, San Fernando, Margarita, Zambrano, en Plato hay esta el
municipal, pero debe ser por eso porque siempre estaba el municipal.
c) Cuando el matrimonio se celebra entre personas de un mismo sexo porque repugna a la lógica
hoy, a la naturaleza misma hoy y al sentido común hoy, porque para la existencia del matrimonio
se requiere hombre y mujer de acuerdo al art. 42 de la constitución y al 113 del código civil.
d) La falta de testigos. Matrimonio judicial porque allá no lo hay, aquí alguien expuso eso. Porque
cuando se es inhábil se da la nulidad y ya sabemos cuando los testigos son inhábiles.

Efectos de la inexistencia.

Como lo que hubo fue un matrimonio aparente porque le falto el elemento esencial, el constitutivo, el
orgánico, el estructural: no hubo consentimiento, no había sexos diferentes, no había jueces, no había
testigos, entonces nunca ha habido matrimonio y los hijos serán extramatrimoniales si los hubo.

Este es el modulo de filiación que luego viene la actualización en otro modulito más pequeño sobre el
ADN. Ya acaba de salir una jurisprudencia de la Corte constitucional sobre el ADN. No es ya el ADN la
tarifa científica que teníamos anteriormente de acuerdo a la 721, que solamente con eso bastaba para
decretar la paternidad. Ya hoy no. Se pueden usar las otras pruebas que están allí, no se han derogado,
no han sido subsumidas por el ADN.

CAPITULACIONES MATRIMONIALES

CAPITULACIONES MATRIMONIALES

Definición= Es un estatuto o reglamento que acuerdan los contrayentes antes o después del matrimonio
para regular la situación jurídica de los bienes que aportan y adquieren en el matrimonio, y su distribución
cuando se disuelva el matrimonio.

Pactar las capitulaciones no es obligatorio, como la institución se rige por derecho privado y depende de
la voluntad de los contrayentes y cónyuges. Si no la pactan, de todas formas se rige, en este aspecto, por
lo que dice la ley, teniendo en cuenta que el legislador ha hecho, consultando la costumbre, la manera de
pensar y sentir la familia colombiana, un régimen de bienes en el matrimonio al que puede someterse los
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cónyuges y contrayentes que expresamente quieren o los que no han pactado capitulaciones
matrimoniales, siendo entonces, este régimen, de derecho común. Los que quieran someterse a él no
necesitan pactarlo. Sucede lo mismo que en el derecho sucesoral cuando la persona no hace testamento
porque está de acuerdo con la distribución que hace la ley.

Las convenciones matrimoniales no constituyen un contrato. En sentido general, cuando uno encuentra la
expresión “acuerdo de voluntades” tenemos que suponer que estamos en presencia de un contrato que
regula las relaciones patrimoniales que se establecen entre particulares (art. 1455 c.c.). Pero en materia
de capitulaciones matrimoniales ese concepto no se aplica rigurosamente porque aquí, las convenciones
matrimoniales son un estatuto de organización, una sociedad de bienes entre los cónyuges, en algunos
de los casos porque otros pueden consistir en la eliminación de toda clase de sociedad.

Características= 1. Requisitos o condiciones de validez. 2. Ineficacia. 3. Inmutabilidad o mutabilidad. 4.

Principales tipos de capitulaciones matrimoniales. 5. Libertad de los cónyuges o contrayentes de escoger
el tipo. 6. Concesiones de presente o de futuro que hacen los cónyuges o terceros a su favor.

Requisitos de validez= a. Consentimiento o declaración de voluntad: Es importante saber que en cuanto a

este requisito, en las capitulaciones matrimoniales, se rigen por el derecho común, es decir, que los vicios
son los mismos del negocio jurídico en general (dolo, fuerza, error). Las capitulaciones matrimoniales NO
se regulan por este tema, por las reglas específicas para el matrimonio, no obstante ser accesorias a
éste. Esto en razón a la naturaleza de los pactos. El consentimiento puede darse de manera personal o
directa, o por interpuesta persona (apoderado).

b. Capacidad: Tradicionalmente se sabe que la capacidad para contraer matrimonio es la misma para las
capitulaciones matrimoniales porque se rigen por las mismas reglas. El derecho francés anuncia este
principio de la siguiente manera: “habilis ad nuptias habilis ad pacta nuptaria” = Quien es hábil para
casarse es hábil para las capitulaciones.

El artículo 1777 c.c. recoge el principio así: “El menor hábil para contraer matrimonio podrá hacer
en las capitulaciones matrimoniales, con aprobación de la persona o personas cuyo consentimiento le
haya sido necesario para el matrimonio, toda las estipulaciones que sería capaz si fuese mayor, menos
las que tengan por objeto renunciar a las gananciales o enajenar bienes raíces o gravarlos con hipoteca o
servidumbre. Para las estipulaciones de esta clase será siempre necesario que la justicia autorice al
menor. El que se halla bajo curaduría por otra causa que la edad, necesitará la autorización de su
curador para las capitulaciones matrimoniales. En lo demás, estará sujeto a las mismas reglas que el
menor”.

De aquí surgen dos situaciones: - Los menores de edad: La ley aplica en toda su extensión lo del
derecho francés. Es decir, que como pueden celebrar matrimonio, ellos mismos podrán celebrar
capitulaciones matrimoniales libremente como requisito autorización para casarse, también necesitan
autorización aquí. Las excepciones consagradas en la norma se refieren, en cuanto a la renuncia de
gananciales, se considera adecuada porque ese es uno de los propósitos de las capitulaciones
matrimoniales. En cuanto las resto, no se considera adecuado porque las capitulaciones jamás pueden
tener esa finalidad.

-Los mayores de edad incapaces: Si tenemos en cuenta que en Francia la capacidad para celebrar
capitulaciones no se anticipa, la ley colombiana se aparta de ella y aplica la máxima de la habilidad. Se
hace necesario recordar que la incapacidad para el matrimonio no es exactamente la incapacidad para
contratar (ej. Sordomudo). En cambio, la capacidad que se exige para celebrar capitulaciones no es la
misma que se exige para contratar porque los mayores incapaces para contratar pueden celebrar
capitulaciones con autorización.

c. Solemnidad: Art. 1772 – Las capitulaciones matrimoniales deben otorgarse por escritura pública ante
notario, con la presencia de los contrayentes o representantes. Se entiende derogada por la costumbre
en la segunda parte de este artículo.
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d. Época: Art. 1779 y 1820 #5 – Las capitulaciones matrimoniales pueden celebrarse antes o después del
matrimonio. – El artículo 1779 decía que las capitulaciones matrimoniales debían hacerse antes y
advertía que una vez realizada podían ser adicionadas en la misma forma, es decir, antes del matrimonio
y por escritura pública. – El artículo 1820 #5 (nueva redacción ley 1 de 1976) autoriza a los cónyuges
para disolver la sociedad conyugal por mutuo consentimiento, elevado a escritura pública. Antes no se
podía formar la sociedad conyugal para pactar un régimen de separación de bienes. Entonces, todas las
capitulaciones que renuncien a los gananciales o pacten un régimen de separación de bienes pueden
celebrarse actualmente.

Ineficacia de las capitulaciones matrimoniales= a. Caducidad: Cuando las capitulaciones matrimoniales

se celebran antes del matrimonio, jamás podrá un hombre y una mujer regirse por esas capitulaciones
sino se ha celebrado el matrimonio válido debido a su carácter de accesorias. La falta de celebración del
matrimonio conduce a la caducidad así cumplan ellas los requisitos para ser válidos puesto que sin el
matrimonio no producen efectos, esto es, caducan.

En algunos casos puede saberse con precisión cuándo las capitulaciones caducan y en otros es dudoso.
Caducan indudablemente cuando los contrayentes o novios o esposos celebran capitulaciones
matrimoniales y van a contraer pero rompen el compromiso matrimonial y uno de ellos muere o se casa
con persona diferente o incurre en incapacidad matrimonial. Pero la caducidad es dudosa cuando los
novios no se casan y dejan transcurrir mucho tiempo antes de la celebración del matrimonio. No se dejan
resueltas.

El juez es quien resuelve si hay caducidad o no, de acuerdo a lo siguiente: 1. Es posible que las causas
existentes en un principio para pactar el régimen de capitulaciones haya desaparecido = caduca. 2.
Cuando las causas no han desaparecido ni tenido variación significativa = No caducan.

b. Inexistencia: Son inexistentes las capitulaciones celebradas por personas diferentes a los
contrayentes. Excepto incapaces por representantes. También son inexistentes las celebradas por
documento privado.

Art. 1779 – Eran inexistentes las pactadas después del matrimonio pero a partir de la ley 1 d e1976 se
dice que pueden disolver el matrimonio elevado a escritura pública. Deroga el no poder hacerlo después.

c. Nulidad: Ausencia de alguno de los requisitos exigidos por la ley para la validez. Se aplica el régimen
de derecho común. Los vicios del consentimiento o falta de capacidad general nulidad relativa, en
cambio, las estipulaciones cuyo objeto sea ilícito o por ser contra al orden público o buenas costumbres,
produce nulidad absoluta. (En Francia todas las nulidades son absolutas).

La nulidad puede ser: - Total: Cuando todas las cláusulas son ineficaces o inválidas. – Parcial: Unas
cláusulas nulas y otras válidas.

En cuanto a su origen, es decir, si se genera cuando se hacen las capitulaciones o cuando se disuelve el
matrimonio (anulación).

Inmutabilidad de las capitulaciones matrimoniales= Según la segunda proposición del artículo 1778 c.c.,
una vez celebrado el matrimonio no podían alterarse las capitulaciones matrimoniales ni aún con el
consentimiento de quienes habían intervenido en ellas. Sin embargo, al tenor del #5 art. 1820 c.c.
(modificado por la ley 1 de 1976), la sociedad conyugal se disuelve por mutuo consentimiento libre de los
cónyuges elevado a escritura pública.

Haciendo un solo cuerpo de las dos regulaciones tenemos que el principio de inmutabilidad se rige por
las siguientes reglas: a. Si se celebran capitulaciones matrimoniales pactando el régimen total de
separación de bienes, los cónyuges no pueden, una vez casados, derogar ese régimen para convenir uno
de sociedad conyugal = INMUTABILIDAD. b. Si no se celebran capitulaciones matrimoniales, los
cónyuges quedan gobernados por el régimen de sociedad conyugal que reglamente el c.c. Este régimen
puede disolverse por mutuo acuerdo elevado a escritura pública. Esto mismo se aplica si pactan el
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régimen de sociedad conyugan o uno parecido. Aquí sí pueden cambiarlo por el de separación de bienes
= MUTABILIDAD.

En síntesis, si se pacta el régimen de separación de bienes total, es inmodificable y sigue el 1778. Si se

pacta la sociedad conyugal o no se pacta nada, es modificable y sigue el 1820 #5.

¿Cómo se desvirtúa el principio de inmutabilidad? 1. #5 art. 1820 c.c. 2. Contenido del art. 102 c.com. =
La norma no pregunta si están separados o no, por lo que los separados pueden también cualquier
sociedad que quieran.

Principales tipos de convenciones matrimoniales= En la práctica se reducen a dos: a. El de la comunidad

o sociedad conyugal: Se caracteriza por una masa común que pertenece proindiviso a los cónyuges y
que será dividida entre ellos cuando se disuelva. No la caracteriza que los cónyuges aporten bienes. Se
divide en: 1. Sociedad universal de bienes gerenciada por el marido = Existió hasta la ley 28 de 1932. Se
caracteriza porque su régimen económico debía participar del espíritu mismo del matrimonio por lo que
se consideraba como el símbolo perfecto del matrimonio. Guillermo (…) dijo que era la síntesis de
indivisibilidad del vínculo entre cónyuges (un solo cuerpo, una sola alma y un solo patrimonio). Además,
todos los bienes de los cónyuges hacen parte del haber social y el hombre era el gerente y administrador
absoluto de los bienes. Lo que quedaba, si quedaba, se distribuía mitad y mitad. 2. Sociedad de
gananciales con administración particular de cada cónyuge = Es el régimen que satisface más las
exigencias de la organización de la familia en Colombia, en donde es implantado por la ley 28 de 1932.
Conforme a su estructura, la masa común se forma específicamente: - Por todos los bienes que los
cónyuges adquieren durante la sociedad conyugal a título oneroso. Por lo tanto, no hacen parte de la
sociedad los bienes que los cónyuges tienen antes del matrimonio y los llevan a él y los que adquieren en
el matrimonio a título gratuito. – Los frutos de toda clase de bienes (antes, dentro) hacen parte de la masa
conyugal. Es importante anotar que este tipo de sociedad tiene diferentes clases de bienes: *Bienes
propios del marido (no gananciales), los que tiene antes del matrimonio o adquiere dentro de él a título
gratuito. *Bienes de la mujer (= al hombre). *Bienes sociales o gananciales, que son los que entran
efectivamente al haber social. En cualquier tiempo en que la sociedad conyugal se disuelva habrá que
mirar esos tres tipos de bienes para determinar los que se van a repartir y los que no.

Los bienes, en cuanto a su administración, se entiende que cada cónyuge dispone de su patrimonio, el
cual está integrado por los bienes propios del cónyuge y por los gananciales adquiridos dentro del
matrimonio. Respecto de la administración sólo hay dos clases de bienes: el de cada cónyuge porque el
de los gananciales se confunde con los dos anteriores. La injusticia que se da es que la división es mitad
y mitad.

b. El de separación de bienes: Pueden pactar que cada cual sea propietario exclusivo de los bienes que
tienen al casarse y los que obtengan dentro del matrimonio y sus utilidades. Hay que advertir que el
régimen de separación total de bienes se restringe en su aplicación por la subsistencia de ciertas normas
imperativas del derecho de familia (asistencia recíproca y mutua). Quien tiene dinero tiene la obligación
de socorrer al que no = OTRA LIMITANTE DEL PRINCIPIO DE INMUTABILIDAD.

Libertad para escoger el régimen económico matrimonial= Los cónyuges son mayores de edad. Principio
general de que los particulares pueden disponer de sus bienes presentes o futuros como mejor les
parezca y más convenga a sus intereses pero esa libertad tiene sus limitaciones del art. 16 (orden
público), las cuales se aplican también a las capitulaciones matrimoniales porque así lo dice el art. 1775,
en dos sentidos: 1. En cuanto a la administración de los bienes: Los cónyuges no pueden pactar que la
mujer no tenga derecho a administrarlo, a los gananciales o que la administración corresponda de
manera exclusiva del marido, porque eso iría en contra a la igualdad consagrada en el decreto 2820 de
1974. 2. No se pueden pactar ni desconocer las reglas del derecho de familia; regulan las relaciones
personales entre cónyuges y entre cónyuges e hijos. En consecuencia, los cónyuges no pueden pactar
en las capitulaciones que la mujer no ejerza la patria potestad sobre uno o todos los hijos. Tampoco
pueden pactar que no queden obligados a socorrerse mutuamente o a que no exista obligación a
contribuir a los gastos del hogar (Ej. Educación).
 49

Donaciones por causa del matrimonio= Tanto nuestras costumbres como la ley (art. 1842 c.c.) entienden
por dote no solamente los bienes que los cónyuges se dan el uno al otro sino también los dados por un
tercero a ellos. Por esto, la dote no es otra cosa que la “donatio propter nuptias” de los romanos.

Fuentes de la donación: 1. La de los terceros a ambos cónyuges o a uno de ellos, antes o después del
matrimonio pero siempre en consideración a él. Pueden constituirse en capitulaciones matrimoniales. 2.
La de los cónyuges entre ellos. Las cuales es necesario que hagan antes del matrimonio y en
consideración a ello.

Límites de las donaciones entre cónyuges: 1. En cuanto al tiempo: ANTES del matrimonio. 2. En cuanto a
la clase: DONACIONES REVOCABLES (por causa de muerte). Las irrevocables las prohíbe el art. 1195 y
1196 c.c. y 3 ley 28 de 1932. 3. En cuanto a la cuantía: HASTA LA CUARTA PARTE de los bienes que
tengan antes de casarse. La finalidad de las limitaciones es la protección de terceros y del patrimonio del
donante; es para evitar que en un exceso de generosidad pueda reducir su activo.

Modalidad de las donaciones por causa del matrimonio: Art. 1771: Pueden ser de presente o de futuro. //
Art. 1845: Pueden someterse a plazo o condición. Son de presente cuando el donante ejecuta (…) antes
del matrimonio o hasta el momento de su ejecución. Son de futuro cuando un cónyuge hace promesa a
otro antes del matrimonio pero cuya realización se lleva a cabo después del matrimonio. Pueden ser de
futuro de terceros para uno de los cónyuges o para ambos (art. 1843 c.c.), y deben sujetarse a las
mismas reglas de presente, constando en escritura pública o confesión de terceros. Se pueden sujetar a
plazo o condición pero si la condición es ilícita se tiene por no escrita.

En el antiguo derecho se acostumbraba a pactar una condición resolutoria de las donaciones hechas por
un tercero para casos en que los donatarios no tuvieran hijos y esto se generalizó tanto que llegó a
presumirse esa condición. El c.c. colombiano reacciona frente a esa costumbre al señalar, en el art. 1847,
que la condición resolutoria expuesta por un tercero a la donación que hace alguno de los cónyuges par
el caso en que no tenga hijos, no se considera ilícita sino que no le da validez en el caso que no se haya
consignado de manera expresa.

Revocación de las donaciones por causa de matrimonio en caso de nulidad: Para que proceda la
revocatoria se requiere: 1. Que las donaciones hechas a los cónyuges consten en las capitulaciones
matrimoniales o en escritura pública ya que no pueden revocarse las donaciones en escritura privada (art.
1846, inc. 1). 2. Que en las capitulaciones o escritura pública conste la causa (matrimonio) por que se da
la donación y, a ese respecto se distingue: a. En las donaciones que se hacen a los cónyuges o a uno de
ellos por un tercero: Debe expresarse claramente la causa de la donación (matrimonio) y si no se
expresa, la nulidad del matrimonio no tendría eficacia sobre la validez de la donación. b. En las
donaciones hechas por un contrayente a otro siempre se presume la causa de la donación. No es
necesario expresarlo (art. 1846, inc. 2).

Revocación de la donación por motivos tocantes a la buena o mala fe de los cónyuges= Debe tenerse en
cuenta que: a. No pueden revocarse las donaciones hechas por un cónyuge a otro si este otro actuó de
buena fe al contraer matrimonio (art. 150 c.c.). El cónyuge inocente puede pretender todos los bienes
donados. b. La acción revocatoria procederá siempre contra cónyuges de mala fe. c. Si la donación es de
un tercero, éste puede revocarla y la acción revocatoria procede contra el cónyuge de buna y/o mala fe,
con tal de que de su donación y causa haya constancia en escritura pública (art. 1846, inc. 1). d. Los
cónyuges que contrajeron de mala fe no tendrán lugar a interponer acción revocatoria.

Donaciones provenientes de los padres= Es lo más frecuente. 1. Por el deseo de ayudar al

establecimiento del hijo o hija que contrae matrimonio. 2. Por anticiparle una parte de los bienes que al
hijo o hija hayan de corresponderle en su respectiva sucesión.

Si como consecuencia de todo esto muere el padre o madre, el hijo o hija debe colacionar la donación, es
decir, acumularla imaginariamente al acervo herencial para formar un activo herencial que será sujeto de
reparto entre los hijos (art. 1243). Ejemplo. El padre dona a uno de los hijos un apartamento que vale
$1.000.000.000 en ocasión al matrimonio y luego, al morir, el padre deja $3.000.000.000 pero tenía 4
hijos entre los cuales se encuentra el donatario. La herencia deberá repartirse entre los 4, pero como hay
 50

3 restantes que no recibieron donaciones tendrán derecho a que el donatario colacione su donación
según el valor al momento de ser hecha la donación. Esto se realiza suponiendo imaginariamente que el
valor de la donación es ($1.000.000.000) está en la masa herencial por lo que sería de $4.000.000.000, lo
que da que sea $1.000.000.000 para cada uno. Al que ya le donaron esos $1.000.000.000 no se le debe
dar nada y a los otros 3 sí se les reparte lo que le corresponde. Y como en derecho hay que decirlo todo,
es evidente que si el donatario es único hijo o si a cada uno de los hijos se les dio por adelantado lo que
le corresponde, no se deberá colacionar.

Bueno vamos a ver Ineficacia de las capitulaciones matrimoniales.

¿Cómo ubicamos el derecho patrimonial? ¿En qué parte del derecho de familia se sitúa el derecho
patrimonial? ¿Cómo concebimos el derecho de familia? ¿En qué sentido lo concebimos? Se concibe en
dos sentidos: en sentido amplio y en sentido estricto. ¿El patrimonial en donde está ubicado? En el
sentido amplio, que es el privado, que depende de la voluntad de los contrayentes y de los cónyuges. Por
eso decimos que es un estatuto o un reglamento que acuerdan los contrayentes y los cónyuges para
definir, eso lo vimos, la situación jurídica de los bienes que se llevan al matrimonio, que se quieren dentro
del, su distribución, las donaciones de presente y de futuro y como van a quedar todos cuando el
matrimonio se disuelva por divorcio o se termine por nulidad.

INEFICACIA DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES:

Son causales de ineficacia: LA CADUCIDAD, LA INEXISTENCIA Y LA NULIDAD.

Primero LA CADUCIDAD: cuando las capitulaciones matrimoniales se celebran antes del matrimonio y
en consideración a él, jamás podrá un hombre y una mujer regirse por esas capitulaciones matrimoniales
si no se ha celebrado el matrimonio valido. En este caso, las capitulaciones matrimoniales requieren esa
condición para tener validez. ¿Cuál condición? La de la celebración valida de las nupcias porque el
matrimonio en este sentido las capitulaciones son accesorias al matrimonio. Por lo tanto la falta de
celebración del matrimonio conduce a la caducidad de las capitulaciones. Así las capitulaciones cumplen
todos los requisitos internos para que sean validas puesto que sin el matrimonio no producen efectos,
esto es, caducan.

En algunos casos puede saberse con precisión cuando las capitulaciones caducan y en otros es
dudoso saber si caducan o no.

1. Caducan indudablemente: cuando los contrayentes o los novios o los esposos celebran
capitulaciones matrimoniales validas y van a contraer pero rompen el compromiso matrimonial y
uno de esos novios muere o se casa con persona diferente o incurre en incapacidad matrimonial.
Ahí es indudable. Ahí las capitulaciones que se celebraron válidamente caducan.

2. Pero la caducidad es dudosa cuando los novios no se casan y dejan transcurrir mucho tiempo
antes de la celebración del matrimonio. Por ej.: los novios que celebraron capitulaciones
matrimoniales suspenden la celebración del matrimonio y, sin resolver las capitulaciones
matrimoniales se casan a los 5 años, ellos mismos se casan. Se pregunta: ¿esas capitulaciones
caducaron? O ¿esas capitulaciones valen porque no fueron resueltas? La respuesta: si al
respecto nos servimos de lo que dice la jurisprudencia francesa ella enseña que la cuestión de
saber si nos hallamos o no ante un caso de caducidad, es un asunto que debe resolver el juez
teniendo en cuenta estas circunstancias:
a) Es posible que las causas existentes en un principio para pactar determinado régimen de
capitulaciones hayan desaparecido absolutamente, entonces en ese caso caducan las
capitulaciones.
 51

b) Pero cuando las causas no han desaparecido o no han tenido una variación significativa,
entonces no caducan.
Acuérdense que el derecho se basa en el sentido común, la fuente principal del derecho es el sentido
común. Ahora, que me parece a mí que es lo práctico, ya dijimos que en tratándose de caducidad las
capitulaciones son accesorias al matrimonio, lo acabamos de decir; que si el matrimonio no se celebra
válidamente, aunque las capitulaciones intrínsecamente sean validas, no tiene ningún efecto porque
depende de la condición de la celebración valida de las nupcias. Ahora si se atiende al principio de
derecho que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”, roto el compromiso matrimonial per se o
automáticamente caducan las capitulaciones. No hay mas nada que decir allí, en el sentido práctico es
así.

Bueno otra causal de ineficacia, LA INEXISTENCIA

Son inexistentes:

a) Las capitulaciones celebradas por personas diferentes a los contrayentes. ¿Eso de donde viene?
Era que en Francia en la época primitiva valían las capitulaciones celebradas por los padres de
los contrayentes. Pero cuando sale el código de Napoleón, esa costumbre se acabo y es acogida
por Colombia, entonces aquí son inexistentes las capitulaciones que celebran personas
diferentes a los contrayentes. Nosotros vimos aquí que, en tratándose de la capacidad en donde
se aplica el principio de “habilis ad nupcias, habilis ad pacta nupciaria” que “el que es hábil para
casarse, es hábil para celebrar capitulaciones matrimoniales”, dijimos que en tratándose de
menores una vez autorizado por las mismas personas que autorizan el matrimonio pueden hacer
capitulaciones matrimoniales, y los incapaces autorizados por sus representantes legales
también pueden celebrar capitulaciones.

b) También son inexistentes las celebradas por documentos privados. Aquí vimos que la 2ª parte
del artículo 1772 lo había derogado la costumbre y ese artículo decía que cuando los bienes
aportados en las capitulaciones conjuntamente costaban menos de 1000 pesos, las
capitulaciones se hacían por documento privado en presencia de tres testigos. Esa parte hoy es
inexistente.

c) En el sistema del código civil bajo los auspicios o en vigencia de la norma o bajo las
prescripciones del artículo 1769 eran inexistentes las capitulaciones pactadas después de la
celebración del matrimonio. Pero a partir de la ley 1ª de 1976 modificatoria del artículo 1820 en
su numeral 5º dice que los cónyuges pueden disolver la sociedad conyugal de mutuo acuerdo
elevado a escritura pública. Eso hace que la causal de inexistencia de que no se podían elaborar
capitulaciones después del matrimonio haya cesado, este derogada. Aquí vimos nosotros que en
cuanto a la época las capitulaciones se pueden celebrar antes y después de la celebración del
matrimonio, en razón a que el artículo 1769 decía lo que decimos ahora que después de
celebrado el matrimonio no cabía alterar ni adicionar capitulaciones matrimoniales. Pero el 1820
dijo que sí. Entonces, en vigencia del sistema primitivo era inmutable no se podía modificar. En
vigencia del sistema actual se puede modificar siempre que se trate de sociedad conyugal para
adoptar el de separación de bienes. Siempre. Cuando se pacto separación de bienes no se
puede modificar por otro sistema, entonces hay esta la mutabilidad e inmutabilidad de las
capitulaciones matrimoniales. Debimos decir entonces que esa inmutabilidad esta disminuida por
el artículo 102 del código de comercio y el numeral 5º del 1820. Eso lo vimos.

Tercera causal de ineficacia: LA NULIDAD.

Se habla de esta causal de ineficacia en las capitulaciones matrimoniales en el mismo sentido del
negocio jurídico en general, es decir como ausencia de alguno de los requisitos exigidos por la ley para la
totalidad validez de las declaraciones de voluntad. Entonces en materia de nulidad se aplica el régimen
del derecho común. Los vicios del consentimiento o la falta de capacidad de los menores generan nulidad
 52

relativa. Fíjense nulidad relativa estamos hablando del aspecto patrimonial. Si fuera del matrimonial fuera
nulidad subsanable. En cambio, las estipulaciones cuyo objeto sea ilícito por ser contrario al orden
público y a las buenas costumbres o que emanen de incapaces absolutos producen nulidad absoluta.

En este sentido es bueno dejar anotado que en Francia según la doctrina expuesta por JOSSERAND
todas las nulidades son absolutas y no cabe hacer diferencia entre relativa y absoluta porque se le resta
firmeza al principio de la inmutabilidad de las capitulaciones matrimoniales.

Ahora ¿Cómo puede ser esa nulidad de las capitulaciones matrimoniales?

Puede ser total, cuando todas las estipulaciones de las capitulaciones, todas las cláusulas acordadas en
las capitulaciones son ineficaces, son invalidas.

Puede ser parcial cuando unas estipulaciones son nulas y las otras son validas. Por ej., una es nula
porque hay objeto ilícito, o porque hubo fuerza o violencia y en las demás no. Entonces en cuanto a si
son nulas en su totalidad o parcialmente la nulidad puede ser total o parcial.

En cuanto a su origen, es decir si la nulidad se genera en la elaboración de las capitulaciones cuando se

hacen las capitulaciones, o si la nulidad se genera cuando se anula el matrimonio. Entonces pueden
tener origen en la misma elaboración de las estipulaciones que conforman las capitulaciones
matrimoniales. Todo el estatuto se llama capitulaciones y está compuesto por estipulaciones o cláusulas.
Entonces la nulidad tiene origen: en la elaboración de las cláusulas o estipulaciones o puede tener origen
en la anulación del matrimonio, porque el matrimonio como las capitulaciones son accesorias su nulidad
influye en la de las capitulaciones.

Bueno, INMUTABILIDAD DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

Según la 2ª proposición del artículo 1778, una vez celebrado el matrimonio no podían alterarse las
capitulaciones matrimoniales, ni aun con el consentimiento de todas las personas que habían
intervenido en ellas. Sin embargo como a tenor del numeral 5º del artículo 1820 del código civil, ya
hemos dicho nueva redacción de la ley 1ª de 1976, la sociedad conyugal se disuelve por mutuo
consentimiento de los cónyuges elevado a escritura pública. Eso lo hemos dicho muchas veces y lo
pregunto y no lo saben en el examen. Entonces, que dice el artículo 1778, Ud., hace las
capitulaciones no se pueden modificar, así todas las personas que interviene en ellas asistan a
modificarlas, no se puede. Pero el 1820 numeral 5º dice: si se puede, los cónyuges por mutuo
consentimiento elevado a escritura pública pueden disolver la sociedad conyugal. Entonces:

1. Haciendo un solo cuerpo de las dos disposiciones, la antigua que es 1778 la acabamos de ver y
la nueva que es el 1820 numeral 5º tenemos que el principio de la inmutabilidad se rige por las
siguientes reglas:
a) Si se celebran capitulaciones matrimoniales pactando el régimen total de separación de
bienes los cónyuges no pueden una vez casados derogar ese régimen para convenir uno
de sociedad conyugal. Si los cónyuges pactan el régimen de separación de bienes no lo
pueden modificar o no lo pueden cambiar por el régimen de sociedad conyugal. En ese
sentido, el principio de la inmutabilidad rige a las capitulaciones matrimoniales.
Acuérdense, si se pacta separación de bienes no se pueden cambiar. Entonces, las
capitulaciones matrimoniales allí son inmutables.
b) Si no se celebran capitulaciones matrimoniales. ¿Qué significa eso que los cónyuges no
celebran capitulaciones matrimoniales? Que están de acuerdo con el régimen que
consagra el código civil que es el de la sociedad conyugal. Lo que significa que los
cónyuges quedan gobernados por el régimen de sociedad conyugal que reglamenta el
código civil. Este régimen puede disolverse por mutuo acuerdo, lo acabamos de decir, de
los cónyuges elevado a escritura pública. Entonces fíjense, igual regla se aplica cuando
los cónyuges pactan el régimen de sociedad conyugal. Cuando no lo pactan se rigen por
el sistema del código civil que es el régimen de sociedad conyugal. Cuando pactan el
 53

régimen de sociedad conyugal o uno parecido, lo pueden cambiar por el régimen de

separación de bienes. En ese caso no rige el principio de la inmutabilidad y se aplica el
principio de la mutabilidad. Bueno, en síntesis tenemos, si se pacta el régimen de
separación de bienes total es inmodificable y se aplica la inmutabilidad del 1768. Si lo
que se pacta es el régimen de sociedad conyugal o no se pacta ninguno o se pacta uno
parecido es mutable.
c)
Entonces, las capitulaciones matrimoniales son inmutables y son mutables. Son inmutables cuando los
cónyuges o los contrayentes pactan el régimen de separación de bienes total ¿Por qué total? Porque se
pueden separar unos bienes y otros entran en el sistema de sociedad conyugal y, es mutable, cuando se
pacta el régimen de sociedad conyugal.

¿Cómo se desvirtúa el principio de la inmutabilidad de las capitulaciones matrimoniales? Ya pudiéramos

responder algo allí:

1. Con el numeral 5º del artículo 1820.

2. Con el contenido del artículo 102 del código de comercio que dice lo siguiente: fíjense si yo
pregunto en un examen ¿Cómo se desvirtúa el principio de la inmutabilidad? Si yo no digo
explíquenme ustedes basta con que digan: por lo que dice el numeral 5º del 1820 y por lo que
dice el 102 del código de comercio. Falta una cosa que vamos a ver más adelante porque es la
otra desvirtuación. Así dice el artículo 102 del código de comercio: “Será válida la sociedad entre
padres e hijos o entre cónyuges, aunque unos y otros sean los únicos asociados. Fíjense que
acabamos de decir que si los cónyuges pactan el régimen de separación de bienes es inmutable,
no lo pueden cambiar. Seguimos con la norma: Los cónyuges, conjunta o separadamente,
podrán aportar toda clase de bienes a la sociedad que formen entre sí o con otras personas.
Entonces, ¿Cuál es el contenido de esa norma? ¿Cuál es la importancia del contenido de esa
norma frente al principio de la inmutabilidad de separación de bienes, que es lo que esa norma
desvirtúa? Que la norma no pregunta si los cónyuges están separados o no. Entonces, los
cónyuges separados que no pueden modificar el régimen de sociedad conyugal de capitulaciones
matrimoniales, esos cónyuges separados pueden establecer o crear una sociedad en comandita,
de responsabilidad limitada, colectiva y aportar los bienes ahí mismo en el matrimonio. Entonces
no pueden en el matrimonio formar sociedad conyugal se los prohíbe la norma, pero pueden
establecer otra clase de sociedad y pueden aportar los bienes propios y pueden aportar las
ganancias. Entonces por eso se desvirtúa la inmutabilidad.

Entonces qué es lo que hemos dicho, que hay un principio de inmutabilidad que contiene el artículo 1778,
dice la norma si los contrayentes o los cónyuges celebran capitulaciones matrimoniales ni aun con el
consentimiento de ellos podrán alterarse esas capitulaciones matrimoniales. No pueden, es decir rige el
principio de la inmutabilidad. Pero el 1820 dice no, los cónyuges pueden disolver la sociedad conyugal
por mutuo acuerdo elevado a escritura pública, entonces rige el principio de la mutabilidad. Integramos
las normas y el principio de la inmutabilidad queda:

1. Cuando se pacta separación de bienes total es inmodificable, es inmutable.

2. Cuando no se pacta, y se siguen los contrayentes o los cónyuges por el régimen de sociedad
conyugal que tiene el código civil o pactan el de sociedad conyugal, rige el principio de la
mutabilidad, pueden modificarlo por el de separación de bienes.

Ese principio de la inmutabilidad ¿cómo se desvirtúa?

*Por el numeral 5º del artículo 1820 que dice lo que acabamos de informar: los cónyuges de mutuo
acuerdo pueden disolver la sociedad conyugal elevada a escritura pública ¿Por qué? Porque las
capitulaciones tienen que ser solemnes y la solemnidad significa que se eleven a escritura pública.
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*Por lo que dice el artículo 102 del código de comercio, dice que los padres y los hijos pueden formar una
sociedad, que los cónyuges entre sí pueden formar una sociedad y pueden aportar toda clase de bienes.
Eso desvirtúa el principio de la inmutabilidad.

*Por lo que se refiere al principio de normas imperativas del derecho de familia, asistencia recíproca y
mutua. Así, el cónyuge que tiene dinero tiene la obligación de socorrer al que no.

Bueno seguimos, PRINCIPALES TIPOS DE CONVENCIONES MATRIMONIALES – SOCIEDAD

CONYUGAL Y SEPARACIÓN DE BIENES.

Existen una gran variedad de tipos de capitulaciones matrimoniales o de convenciones matrimoniales o

de régimen de bienes en el matrimonio o de régimen económico matrimonial. Miren yo puedo preguntar
todo esto ¿con que nombre se conocen las capitulaciones matrimoniales? Me tienen que decir mínimo las
cuatro estas que les acabo de decir, que lo dijimos al comienzo.

Entonces, hemos dicho que existe una variedad de tipos de convenciones matrimoniales pero en la
práctica se reducen a dos: el de la comunidad o sociedad conyugal y el de separación de bienes.
Del primero es posible hacer estas subdivisiones: sociedad universal de bienes herenciadas por el marido
y sociedad de gananciales con administración particular de cada cónyuge ¿hasta cuándo existió esto en
Colombia? Ley 28 del 1932. Del segundo separación de bienes permanece uniforme, no se hacen
clasificaciones. Bueno:

1. Régimen de comunidad de sociedad conyugal: ¿Qué lo caracteriza? Una masa común que
pertenece proindiviso a los cónyuges y que se va a distribuir entre ellos cuando la sociedad se
disuelva. Como esta sociedad conyugal solo se forma entre cónyuges, cuando el matrimonio se
disuelve, se acaba. En la sociedad conyugal uno pide que se disuelva y que se liquide en los
procesos. Solamente existe entre cónyuges cuando dejan de ser cónyuges, se extingue la
sociedad conyugal. Pero hay maneras de extinguir la sociedad conyugal sin que el matrimonio se
acabe. Como p. ej.: lo que dice el numeral 5º del artículo 1820 “los cónyuges pueden disolver la
sociedad conyugal de mutuo acuerdo elevado a escritura pública. Es lo mismo pero mal dicho,
cuando hay separación de bienes existiendo el vinculo que es una de las acepciones del divorcio
que existió en Colombia ¿Cuándo a ver? Miren yo puedo preguntar todo esto ¿Cuándo existió en
Colombia la acepción del divorcio como separación de bienes? Existió desde la ley Melo hasta la
ley 1ª de 1976, acuérdense que hubo divorcio en la ley Melo porque esta deroga y luego casi 100
años viene la ley 1ª y revive este divorcio. Entonces lo único esencial, lo virtual, lo que caracteriza
a la sociedad conyugal es la existencia de la masa común, no la caracteriza entonces que los
cónyuges aporten a la sociedad los bienes apreciados que tengan, pocos bienes, bienes sin
valor, nada de eso la distingue. La distingue exclusivamente la existencia de la masa común.
Cuando hay sociedad es porque hay aporte mutuo y hay riesgo mutuo de perder lo que se
aporta. Bueno veamos ahora:

a) Sociedad universal de bienes herenciada por el marido: ya sabemos que esto existió con
la ley 28 de 1932 ¿Por qué? Porque se le da plena capacidad civil a la mujer. Esa ley 28
del 32 para las mujeres que hablan de machismo es la que desmonta las bases del
código civil y que termina con la hegemonía o el protagonismo del hombre en los
matrimonios monogámicos. El hombre era el que mandaba en la sociedad y en el
matrimonio, cuando se le da capacidad civil a la mujer inmediatamente se desmorona
esa parte. La mujer puede contratar, hacer lo que quiera, porque es capaz plenamente.
Bueno la sociedad universal de bienes herenciada por el marido se caracteriza:
I. Porque su régimen económico debía participar del espíritu mismo del
matrimonio, y eso daba para que muchos autores consideraran que era el
símbolo perfecto del matrimonio y GUILLERMO DIERKE lo estimo como la
síntesis de la indisolubilidad del vinculo entre cónyuges, porque debía crear, el
vinculo entre cónyuges en el matrimonio, un solo cuerpo, una sola alma y un solo
patrimonio que los herenciaba el hombre, el hombre herenciaba toda esa triada,
las tres cositas esas y la mujer era considerada una esclava. Acuérdense que en
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Colombia la mujer tuvo un avance importante cuando pudo ser testigo, que fue la
ley 8ª de 1922 y salió de la cocina o de tejer para ser testigo en los estrados
judiciales, y después vino la ley 28 de 1932 que la nivela con el hombre.
II. Todos los bienes de los cónyuges hacen parte del haber social.
III. El hombre era el gerente y administrador absoluto de esos bienes. Podía
disponer libremente de esos bienes y,
IV. Lo que quedaba, si quedaba algo, se distribuía en mitad y mitad.

Une solamente las personas de los cónyuges más no sus bienes, ¿Cómo se limita el principio de la
inmutabilidad de las capitulaciones matrimoniales hasta hoy, porque es que vamos a ver otros? Miren
hasta ahora sabemos que el principio de la inmutabilidad lo limita el código civil en el artículo 1820
numeral 5º ¿Por qué? Porque les permite a los cónyuges disolverla de mutuo acuerdo elevada a escritura
pública y el código de comercio que les permite a los cónyuges separados totalmente formar una
sociedad comercial, la respuesta hasta ahora seria esa. Pero ahora vamos a ver otra limitación. Hay que
advertir que el régimen de separación total de bienes se restringe o se limita en su aplicación por la
subsistencia de ciertas normas imperativas del derecho de familia. Fíjense, tienen que pensar que hay
dos personas separadas de bienes, ahora hay normas imperativas del derecho de familia frente a esa
separación y ¿Qué es lo que obligan esas normas? A que los cónyuges tengan una asistencia reciproca y
mutua, los cónyuges deben ayudarse y socorrerse mutuamente. Entonces, así estén separados de
bienes si uno tiene y el otro no tiene, si al uno se le acabo y el otro tiene, ese que tiene esta en la
obligación de socorrer al cónyuge pobre. Esto también limita el principio de la inmutabilidad de las
capitulaciones matrimoniales. Y ese cónyuge que tiene será el que irá a subvenir, o a dar o a hacer los
gastos necesarios para el sostenimiento del hogar, para la educación, la crianza y el establecimiento de
los hijos. Entonces, ahora si las limitaciones al principio de la inmutabilidad son: el numeral 5º del artículo
1820, el 102 de código de comercio y las normas del derecho de familia que obligan a los cónyuges a
socorrerse y a ayudarse mutuamente. Esa es la respuesta si la hago.

LIBERTAD PARA ESCOGER EL REGIMEN ECONOMICO MATRIMONIAL

Acuérdense que nosotros dijimos aquí que las personas mayores de edad de acuerdo al artículo 1777,
que es el que establece la capacidad, pueden hacer libremente capitulaciones matrimoniales con unas
excepciones que tiene la norma que aquí vimos, dos excepciones. Lo mismo que la persona mayor de
edad puede casarse porque aplicamos la máxima aquella de “habilis ad nupcias, habilis ad pacta
nupciaria “, el que es hábil para casarse es hábil para celebrar capitulaciones matrimoniales. Entonces los
cónyuges son mayores de edad, tienen plena libertad de escoger el régimen económico que quieran.

De acuerdo al principio general de que los particulares pueden disponer de sus bienes presentes o
futuros como mejor les parezca y más convenga a sus intereses, como les dé la gana. Pero esa libertad
tiene las limitaciones del artículo 16 que son el orden público y las buenas costumbres. Limitaciones que
también se aplican en las capitulaciones matrimoniales porque así lo dice el artículo 1775. Fíjense, esas
limitaciones de orden público y de buenas costumbres limita todo en Colombia, limita la amistad. Uno
puede hacer lo que le da la gana, no, tiene el orden público y las buenas costumbres. En el derecho de
familia, si esta fuera una familia, estaría limitada por el orden público y las buenas costumbres para
interrelacionarse, que es lo que se llama tener un mínimo de moral, de respeto y de cortesía para que las
relaciones armonicen, por eso es que surge el derecho de familia cuando eso se rompe, el núcleo jurídico
que vimos de la familia como núcleo económico, natural y jurídico.

Ese orden público y buenas costumbres fijan las limitaciones a la libertad en estos dos sentidos:

1. En cuanto a la administración de los bienes. Los cónyuges no pueden pactar que la mujer no
tenga derecho a administrarlos, que la mujer no tenga derecho a los gananciales o que la
administración corresponda de manera exclusiva al marido, porque eso iría contra las bases
fundamentales que la ley 28 del 32 concede a la mujer al otorgarle plena capacidad civil y al
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quitarle al marido la jefatura única de la sociedad conyugal y porque eso obedece a claros
motivos de orden público.

2. No se puede pactar ni desconocer las reglas de derecho de familia. ¿Cuáles son estas reglas? Lo
hemos dicho ya, que regula las relaciones personales entre cónyuges y entre cónyuges e hijos.
En consecuencia:

a) Los cónyuges no pueden pactar en las capitulaciones, fíjense ¿Por qué? Lo que vimos
ahora, porque son reglas de derecho público, del derecho personal matrimonial que el
hombre no las puede derogar ni modificar. Las reglas del derecho de familia que regulan
las relaciones entre cónyuges y entre cónyuges e hijos, son del derecho personal
matrimonial, motivos de orden público, que lo vimos nosotros, sociedad de personas. Los
cónyuges no pueden pactar que la mujer no ejerza la patria potestad sobre los hijos, o
que la ejerza sobre determinados hijos porque por derecho personal matrimonial le
corresponde a ambos padres, Ud., no se puede sustraer del cumplimiento de esas reglas
de orden público.

b) Tampoco pueden pactar que no queden obligados a socorrerse o a ayudarse

mutuamente o que no exista obligación de contribuir a los gastos del hogar, educación,
establecimiento de los hijos, porque son de orden público.

DONACIONES POR CAUSA DE MATRIMONIO

Tanto nuestras costumbres como la ley, desde el articulo 1842 y siguientes, entienden por dote no
solamente los bienes que los cónyuges se donan el uno al otro sino los que a estos cónyuges le sean
donados por un tercero. Desde este punto de vista, la dote no es otra cosa que la donatio propter nuptia,
la donación por causa de matrimonio en el derecho romano. Entonces, acabamos de ver, fíjense, que las
donaciones que se hacen los cónyuges el uno al otro y las que un tercero le hace a los cónyuges.
Entonces:

FUENTES DE LAS DONACIONES: las donaciones por causa de matrimonio tienen dos fuentes:

1. La de los terceros: son las que hacen los terceros a ambos cónyuges o a uno de ellos antes o
después del matrimonio pero siempre en consideración a él, porque es por causa de matrimonio.
Acuérdense que cuando el hijo menor se casa sin autorización de los padres se le pueden
revocar esas donaciones, eso lo vimos aquí. Cuando se hacen antes pueden constar en las
capitulaciones matrimoniales, y cuando se hacen después también y se hacen capitulaciones
posteriormente, lo que pasa es que aquí el código está fundado en los artículos 1778, 1772, 1779
que hacían inmutables las capitulaciones pero ya no es así. Entonces una fuente los terceros y la
otra fuente es
2. Los cónyuges, las donaciones que se hacen los cónyuges el uno al otro y las que un tercero les
haga a estos. Primera fuente los terceros, segundo los cónyuges. Estas donaciones de los
cónyuges deben hacerse antes del matrimonio y en ocasión al matrimonio.

Bueno ¿Cómo se limitan esas donaciones entre cónyuges? Acabamos de ver que las fuentes de las
donaciones por causa del matrimonio son dos: los terceros y los cónyuges. ¿Cómo se limitan esas
donaciones entre cónyuges?:
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a) En cuanto al tiempo: solo pueden hacerse donaciones los cónyuges antes del matrimonio y en
consideración a él. Lo que pasa es que cuando se trata de ellos se presume que es por causa del
matrimonio.

b) En cuanto a la clase: tiene que tratarse donaciones revocables, es decir, por causa de muerte.
Tienen que ser donaciones revocables, porque las irrevocables las prohíben los artículos 1195 y
1196 del código civil y el 3º de la ley 28 de 1932.

c) En cuanto a la cuantía: solamente pueden donarse hasta la 4ª parte de los bienes que tengan
antes de casarse. Cuando se tiene bastante, la 4ª parte es mucho.

FINALIDAD DE LAS LIMITACIONES

¿Para qué se hacen estas limitaciones? Para proteger a los terceros y al mismo patrimonio del donante.
Para evitar, esto es real, que en un exceso de generosidad entusiasmado por la felicidad del matrimonio
o la felicidad matrimonial pueda reducir su activo. ¿Qué es lo que sucede allí? Que a veces una persona,
o un profesor de 70 años se enamora de una muchacha joven y este entusiasmado le da a la muchacha
una gran cantidad de dinero, su apartamento se lo escritura, eso pasa con los jubilados a cada rato
porque se ve mucho en la rama judicial en los procesos de familia, el jubilado que tiene una señora con la
que tiene 11 hijos y convive desde hace 50 años y ahora viene y se enamora de una jovencita. A eso se
refiere esta parte, que el tipo verdaderamente enloquecido por la pasión entregue todos estos bienes y se
quede pobre.

¿Cuáles son las fuentes de las donaciones? Donaciones por causa de matrimonio, ese es el título, vimos
finalidad de las limitaciones. A ver ¿Cuáles son? Terceros y cónyuges, eso es todo.

MODALIDAD DE LAS DONACIONES POR CAUSA DE MATRIMONIO: conforme al artículo 1761,

pueden ser de presente y de futuro y, de acuerdo con el 1845, pueden someterse a plazo o condición.

 Son de presente: cuando el donante promete y ejecuta la donación antes del matrimonio o hasta
el momento de su celebración.

 De futuro: consiste en que un cónyuge hace promesa al otro antes del matrimonio pero cuyo
cumplimiento se realizará en fecha posterior a la celebración. Estamos hablando de donación,
entonces la promesa que hace uno de los cónyuges al otro antes del matrimonio es de donación.

 De futuro de terceros: pueden existir las donaciones de futuro de terceros para uno de los
cónyuges o para ambos, artículo 1843. debiendo sujetarse a las mismas reglas que las de
presente constando en escritura pública o por confesión de terceros.

Además las donaciones por causa de matrimonio se pueden sujetar a plazo o condición de acuerdo al art.
1845, pero cuando la condición es ilícita se tiene como no escrita o por no escrita.

Vamos a hacer un paréntesis de todo lo que les voy a decir. En el antiguo derecho se acostumbraba
pactar la condición resolutoria de la donación hecha por un tercero para el caso de que los donatarios no
tuvieran hijos, y esa costumbre se generalizo tanto que llego a presumirse esa condición de que el
donatario no tuviera hijos. El código civil colombiano reacciona contra esa costumbre al señalar en el art.
1847 diciendo: En las donaciones entre vivos (acuérdense que las donaciones entre vivos son las
irrevocables) o asignaciones testamentarias (son las revocables) por causa de matrimonio, no se
entenderá la condición resolutoria de faltar el donatario o asignatario sin dejar sucesión (viene la parte
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importante), ni otra alguna, que no se exprese en el respectivo instrumento, o que la ley no prescriba.
Bueno, este es su comentario: teniendo en cuenta porque el 1847 se va en contra de la costumbre
aquella de que el tercero cuando dona pone la condición resolutoria de que el donatario no tenga hijo y
en contra de la parte aquella de que las condiciones ilícitas se tienen como no escritas. Por consiguiente
la condición resolutoria impuesta por un tercero a la donación que hace a uno de los cónyuges para el
caso de que no tenga hijos, no la considera la ley como ilícita, sino que no le da validez en el caso que no
se halla consignado de manera expresa. Hasta aquí el paréntesis.

Bueno, seguimos

REVOCACIÓN DE LAS DONACIONES POR CAUSA DE MATRIMONIO EN CASO DE NULIDAD.

Para que proceda la revocación de las donaciones en estos casos se requiere:

1. Que las donaciones hechas a los cónyuges consten en las capitulaciones matrimoniales o en la
escritura. Acuérdense que las capitulaciones tienen que ir en escritura, es una manera de reiterar
las cosas. Se requiere que las donaciones consten en las capitulaciones o en la escritura pública
ya que no pueden revocarse las donaciones hechas en escritura privada, art. 1846 párrafo 1.

2. Que en las capitulaciones o en la escritura pública conste la causa por la que se hace la
donación. Esa causa no es otra que el matrimonio, lo hemos dicho, donaciones por causa de
matrimonio es el punto. Y a este respecto se distingue:

a) En las donaciones que se hacen a los cónyuges o a uno de ellos por un tercero debe
expresarse claramente en la escritura pública la causa de la donación, que es el
matrimonio y, si no se expresare, allí la nulidad del matrimonio no tendrá eficacia sobre la
validez de la donación.
b) En las donaciones hechas por un cónyuge al otro siempre se presume la causa de la
donación. Fíjense nosotros dijimos ya que las limitaciones de las donaciones entre
cónyuges son en cuanto al tiempo, que tienen que ser antes del matrimonio. Entonces
aquí habría que decir, las donaciones hechas por un contrayente, porque si decimos
cónyuge, ya es después, si es por causa de matrimonio. Solamente al tercero es a quien
le es dable donar antes o después del matrimonio. Siempre se presume es decir que no
es necesario expresarla art. 1846 párrafo 2.

REVOCACIÓN DE LA DONACIÓN POR MOTIVOS TOCANTES A LA BUENA O MALA FE DE LOS

CONTRAYENTES. Es decir se decreta la nulidad del matrimonio y se mira quien es de buena o de mala
fe para ver qué efecto produce en cuanto a la donación. Bueno, deben tenerse en cuenta las siguientes
observaciones:

a) No pueden revocarse las donaciones hechas por un cónyuge al otro si este otro actuó de buena
fe al contraer matrimonio, así lo dispone el art. 150 del código civil. Por lo tanto el cónyuge
inocente o de buena fe, al que se le decreta la nulidad del matrimonio puede retener
definitivamente todos los bienes donados.
b) La acción revocatoria procederá siempre contra el cónyuge de mala fe.
c) Si la donación procede de un tercero este puede revocarla, y la acción revocatoria procede contra
el cónyuge de buena y/o mala fe, con tal de que de su donación y de su causa haya constancia
en escritura pública art. 1846 párrafo 1.
d) Los cónyuges que contrajeron de mala fe carecerán de acción revocatoria.
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DONACIONES PROVENIENTES DE LOS PADRES: acuérdense que los padres tenemos la obligación
de establecer a los hijos, es decir enseñarles a vivir como adultos porque así es que se pasa la mayor
parte de la vida. Y, en virtud de esa obligación, los padres son los que generalmente le donan a los hijos
por causa de matrimonio. El padre si tiene capacidad económica y el hijo se casa le dona algo útil para
este. Supongamos que los padres le donan al hijo (a) en razón del matrimonio un apartamento que vale
mil millones de pesos, pero el padre o la madre muere, entonces hay que colacionar la donación ¿Qué
es colacionar la donación? Acumularla imaginariamente para integrar el acervo herencial para constituir el
acervo liquido que se va a dividir a la muerte del padre. Entonces este padre le dono a un hijo un
apartamento que vale 1000 millones de pesos, muere, y deja 3 mil millones de pesos más y 4 hijos, en
esos 4 hijos está incluido el donatario. Entonces ¿Cómo se hace para repartir la herencia? Se colaciona
la donación, se trae imaginariamente al acervo de los 3 mil millones para que constituyan 4 mil millones el
acervo liquido que se va a dividir entre los 4 herederos. Pero como ya a uno se le dio el anticipo jurídico
de 1000 millones de pesos, ese queda despachado ya con 1000 millones de pesos y, a los otros 3 a cada
uno de ellos se les da de a 1000 millones de pesos. Si el padre le dio a cada uno de ellos 1000 millones
de pesos, no hay nada que colacionar. Si el padre tiene un solo hijo no hay nada que colacionar.

Pregunta Javier Corrales: si el bien donado supera el capital que hubiese dejado a los otros hijos, por lo
menos le entrega 1000 millones de pesos pero le queda a los otros 3 hijos 2000 millones de pesos
¿tendría que entrar el valor de ese apartamento a colacionar? Claro. Salvo que ahí se entiende una cosa,
pero ya eso es sucesiones de último semestre y ya profundas, porque estamos apenas viendo algunas
bases de sucesiones, se puede entender que el exceso que tiene el donatario puede meterse en la 4ª de
mejoras. La 4ª de mejoras se utiliza para beneficiar o mejorar a los descendientes o de la libre
disposición. Una sucesión tiene 4 cuartas: 4ª de mejoras, 4ª de libre disposición, legitima rigorosa y
legitima efectiva. Esas 4 cuartas integran la unidad de lo que se va a repartir. Entonces, esas 4 cuartas se
van a repartir de acuerdo a si hay cónyuge sobreviviente, que en el primer orden herencial reclama
porción conyugal y ahí la porción conyugal no es la 4ª, sino lo que le corresponde a cada hijo de la
rigorosa que es la mitad de la herencia. Los hijos tienen derecho a lo que queda de la rigorosa sacando la
porción conyugal más el resto de legítima. Eso es sucesión profunda y este tema es capitulaciones.

Ahora si retomamos, lo más frecuente es que las donaciones por causa de matrimonio provengan de los
padres por estos 2 motivos:

1. Por el deseo de ayudar al establecimiento del hijo (a) que contrae matrimonio.
2. Por anticiparle una parte de los bienes que al hijo (a) hayan de corresponderle en su respectiva
sucesión.
3.
Si como consecuencia de todo esto muere el padre o la madre, el hijo (a) debe colacionar la donación, es
decir acumularla imaginariamente al acervo herencial para formar el activo herencial que será sujeto de
reparto entre los hijos art. 1243. Aclaremos esto con un ejemplo: el padre dona a uno de los hijos un
apartamento que vale 1000 millones de pesos en ocasión al matrimonio y luego al morir el padre deja
3000 millones de pesos, pero tenía 4 hijos, entre los cuales se encuentra el donatario. La herencia deberá
repartirse entre los 4, pero como hay 3 restantes que o recibieron donaciones irrevocables, donaciones
irrevocables acuérdense donaciones entre vivos, tendrán derecho a que el donatario colacione su
donación según el valor que tenía cuando le fue hecha. Esto se realiza suponiendo imaginariamente que
el valor de la donación se encuentra dentro de la herencia dentro de los 3000 millones que dejo. De
manera que resulta un acervo para distribuir de 4000 millones a cada uno de los hijos le corresponderá
1000 millones, pero como al hijo donatario se le habían entregado 1000 millones anticipadamente no
habrá que darle nada ahora, mientras que a cada uno de los otros 3 hay que darle 1000 millones de
pesos. El ejemplo es claro, yo que puedo preguntar ¿explique cómo se colaciona la donación? Y Uds.
tienen que limitarse a esto, no pido que me hagan análisis de derecho sucesoral porque no estamos
viendo esa parte y no les corresponde explicarlo. Y como en derecho hay que decirlo todo, cuando vayan
a pasar los memoriales a los jueces, es evidente que si el hijo donatario es el único hijo no es necesario
la colación. Lo mismo que si en el caso de los 4 a cada uno se le dio por adelantado su parte de dinero.

Pregunta Raúl Quejada ¿Qué pasa si la donación entregada es notablemente desproporcional a los otros
herederos? Es injurídica y se hace un proceso ordinario. La donación se tiene que insinuar y no puede
pasar no me acuerdo la cuantía pero la hay, pero no se pueden donar bienes arbitrariamente o
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libremente, por eso acuérdense que en los alimentos cuando el donante en una donación cuantiosa no se
reservó lo necesario para su congrua subsistencia, y hay una cantidad de ejemplos. Una donación
cuantiosa ¿Cuál es? De acuerdo a lo que relativamente tenga la persona. Eso tiene un monto que ahora
mismo no me acuerdo, entonces si yo tengo 100 millones de pesos no creo que ni la mitad pueda
donarla, tengo que reservarme según la ley una parte para que uno viva. Miren con esto acabamos de
terminar el programa.

BATERIA DE PREGUNTAS FILIACIÓN

1. ¿Qué es el nacimiento? R/ es un hecho perfectamente natural que genera primeramente un

interrogante cual es el de la procedencia de los hijos respecto de los padres, como ley inexorable
siempre seremos hijos de un padre y de una madre.
2. ¿Qué se entiende por filiación? R/ es la relación que se da entre dos seres de los cuales uno emana
del otro por generación. El término es entonces necesariamente correlativo a las expresiones
maternidad y paternidad.
3. ¿Cuáles son los efectos de la filiación? R/ a) Origina el parentesco por consanguinidad, b) determina
la nacionalidad: la constitución Colombia no solo a los nacidos en el territorio colombiano, sino a los
nacidos en el extranjero de padre o madre colombianos, o de extranjeros domiciliados en Colombia c)
se genera la institución de la patria potestad, y la autoridad paterna de los dos padres “potestad
parental”
4. ¿Cuáles son los sistemas generales de filiación? R/ a) sistema de filiación legítima: según este
sistema la filiación y los derechos que de ella se derivan solo son posibles en presencia del vínculo
matrimonial entre los padres del hijo, b) sistema de filiación legítima y natural: las que no solamente
reconocen la filiación y sus derechos a los hijos de padres casados entre sí, sino también a los hijos
extramatrimoniales, aunque la mayoría de ellas con efectos personales y patrimoniales limitados, c)
filiación sobre la base de la procreación: se hacen iguales los derechos y obligaciones entre hijos
legítimos y extramatrimoniales.
5. ¿Qué es la filiación legítima? R/ o matrimonial es la predicable del hijo concebido dentro del
matrimonio de sus padres, o legitimado por el posterior matrimonio de los mismos.
6. ¿Bajo qué presupuesto descansa la filiación legítima? R/ sobre dos presupuestos: a) un presupuesto
de carácter natural o biológico, como lo es el nacimiento, b) un presupuesto de carácter legal, como
lo es el matrimonio, ya sea celebrado antes o con posterioridad a la concepción.
7. ¿A quiénes se aplica el concepto de filiación extramatrimonial? R/ es aquella aplicada a los hijos de
padres no casados entre sí al momento de la concepción, siempre y cuando haya sido reconocido o
declarado como tal de acuerdo con la ley.
8. ¿Qué se entiende por matrimonio putativo? R/ es aquel matrimonio que ha sido declarado nulo,
cuando ha mediado buena fe por parte de los cónyuges.
9. ¿Cuáles son los elementos de la legitimidad? R/ son tres y son: la maternidad, la paternidad y la
concepción dentro del matrimonio. La doctrina ha considerado que el primero es el más importante
de ellos, dado el alto grado de certeza, sobre el cual se basa, es decir, la maternidad, que fue dado a
luz por una mujer.
10. ¿Cuáles son los requisitos de la maternidad? R/ son tres y son: a) que la mujer haya dado a luz un
hijo, b) que el pretendido hijo sea producto del parto c) que como el producto de las dos anteriores
comprobaciones surja la plena identidad entre madre e hijo.
11. ¿Qué hay que probar para establecer la filiación materno-legítima? R/ hay que probar el matrimonio
de esa mujer y su parto en determinada fecha, lo que nos obliga a valernos de las pruebas del estado
civil (matrimonio y nacimiento para este caso).
12. Diga y defina las clases de hijos extramatrimoniales. R/ son tres y son: a) hijos naturales, son los
hijos habidos fuera del matrimonio de personas que podían casarse entre sí al tiempo de la
concepción y que habían obtenido el reconocimiento de su padre o madre o de ambos, por escritura
pública o por testamento, b) hijos de dañado y punible ayuntamiento: eran aquellos nacidos de
padres que al momento de la concepción no podían contraer matrimonio por hallarse impedidos
derivados del parentesco de consanguinidad o hijos de cura c) hijos simplemente ilegítimos: aquellos
cuya situación jurídica no estaba definida ante el derecho. Podían conocer quiénes eran sus padres
pero no les era posible demostrarlo judicialmente. El único efecto era el de hacerse suministrar
alimentos del padre, pero solo los necesarios para su propia subsistencia.
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13. ¿Qué logró la ley 45 del 36 con relación a los hijos extramatrimoniales? R/ a) eliminó la distinción
entre hijos de dañado y punible ayuntamiento (adulterinos e incestuosos), naturales
(extramatrimoniales reconocidos) e ilegítimos, b) reglamentó la forma como los padres podían hacer
el reconocimiento voluntario, c) autorizó la investigación de la paternidad y las causales para obtener
la declaratoria judicial, d) modificó el régimen de la patria potestad y permitió el ejercicio de ella a los
dos padres, e) modificó el régimen alimentario y estableció tanto para los hijos legítimos como
naturales el derecho a reclamar alimentos congruos, f) reconoció por primera vez derechos
patrimoniales al hijo natural quien a partir de entonces podía concurrir a la herencia con los hijos
legítimos.
14. ¿En qué consiste el principio del nacimiento sin condición? R/ es el estado civil o filiación natural sin
condición y consiste en que no se hace necesario que la madre haga el reconocimiento del hijo
extramatrimonial, pues dicho reconocimiento se presume por el solo hecho de haberlo concebido, sin
importar que sea soltera, viuda o bien hallándose divorciada o legalmente separada. Es decir que el
reconocimiento del hijo extramatrimonial solo se predica respecto del padre.
15. ¿Cómo se define el reconocimiento voluntario de un hijo extramatrimonial? R/ es un acto declarativo
que revela mediante la confesión del padre los lazos de sangre que constituye la filiación natural.
Esto no quiere decir que tal filiación solo exista desde el momento mismo del reconocimiento, sino
que jurídicamente era desconocida.
16. ¿Cómo se puede hacer el reconocimiento del hijo extramatrimonial? R/ de 4 formas: a) en el acta de
nacimiento: para lo cual se requiere indudablemente la firma de quien está reconociendo. Si el padre
lo reconoce como tal, opera de inmediato su reconocimiento. Si solo comparece la madre se
notificará al presunto padre, cuando éste comparezca debe expresar si acepta o rechaza el hijo, si lo
rechaza EL NOTARIO comunicará esa situación al defensor de familia para que inicie la investigación
de paternidad, b) por escritura pública: no es necesario que el reconocimiento sea el motivo principal
del instrumento. Lo indispensable es el deseo de reconocer aparezca de cierta forma cierta dentro del
instrumento, c) por testamento: pero si se revoca el mismo no se revoca el reconocimiento, d) por
manifestación expresa y directa ante el juez, la manifestación judicial puede ser espontánea o
provocada, el primer caso se efectúa en el texto de la demanda, en su contestación o en otro acto
procesal y el segundo caso es mediante interrogatorio.
17. ¿En qué consiste la confesión ficta o presunta? R/ con este tipo de confesión especial para
reconocimiento de hijo extramatrimonial se abrió la posibilidad de que determinadas personas
pudieran expresamente acudir ante el juez para hacer comparecer al padre con precisos efectos de
obtener el reconocimiento y no tuvieran que esperar que dentro de cualquier otro proceso judicial
pudiere presentarse la oportunidad del mismo o inclusive a buscar la oportunidad en procesos falsos
o inocuos.
18. ¿Quiénes pueden provocar la confesión? R/ a) el hijo, b) parientes hasta el 4° de consanguinidad
(primos en línea colateral), c) Quien haya criado al hijo, d) el representante legal, e) el defensor de
familia, f) el ministerio público.
19. ¿Cuáles son los casos excepcionales de reconocimiento de hijos extramatrimoniales? Explíquelos. R/
a) reconocimiento como extramatrimonial de hijo que está por nacer: se conoce comúnmente como
hijo nasciturus, este tipo de reconocimiento voluntario puede efectuarse por medio de cualquiera de
las vías que hemos analizado, exceptuando la del acta de nacimiento y todos los efectos quedan
sometidos a que la criatura nazca con vida, pero cabe destacar que el reconocimiento del hijo
extramatrimonial conlleva alimentos a la mujer embarazada, pero el suministro de alimentos no
implica e ningún caso el reconocimiento, b) reconocimiento extramatrimonial de hijo muerto: este
procedimiento como tal no se haya expresamente señalado en norma alguna sino que por vía de
aplicación analógica se han interpretado los artículos del C. C. que tratan de la legitimación del hijo
fallecido, pues la única exigencia para que opere el reconocimiento natural de hijo fallecido es que
exista posterioridad o descendencia, c) reconocimiento extramatrimonial de hijo de mujer casada, el
hijo de mujer casada no puede ser reconocido como hijo natural y se prohíbe pedir la declaración de
maternidad natural salvo en tres eventos: c.a) que haya sido concebido durante el divorcio o durante
su separación legal de los cónyuges, c.b) cuando el marido desconoce al hijo, la mujer acepta el
desconocimiento y el juez lo aprueba con conocimiento de causa e intervención del hijo si fuera
capaz; o si no a través de su representante legal o el defensor de menores si fuere menor, c.c)
cuando por sentencia ejecutoriada se declara que el hijo no es del marido.
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20. Enuncie las características del reconocimiento voluntario de hijo extramatrimonial. R/ a) es

declarativo, b) es facultativo, c) es bilateral, d) es personalísimo, e) es individual, f) es solemne, e) es
irrevocable.
21. ¿Cómo puede ser considerado el estado civil de las personas? R/ puede ser considerado
individualmente como el caso de la mayoría de edad, colectivamente, es decir, frente a grupos
sociales como en el caso de la nacionalidad. Es el conjunto de circunstancias que sirven para ubicar
a la persona en cuanto a su familia y la sociedad.
22. Diferencias entre estado civil y capacidad. R/ son nociones bien diferentes ya que mientras el
primero es un estado social, la capacidad es un estado individual que abarca la aptitud de una
persona para ser sujeto de derecho y contraer obligaciones; es decir que el estado civil presupone
siempre un vínculo o una relación, mientras la capacidad es una aptitud propia del individuo.
23. ¿Qué es el estado civil? R/ la calidad de un individuo en cuanto lo habilita para ejercer ciertos
derechos o contraer ciertas obligaciones de carácter civil.
24. ¿Cuáles son las fuentes del estado civil? R/ a) las circunstancias previstas por la ley, como
consecuencia de la reunión de varios elementos, b) los hechos jurídicos, es el fenómeno que se
presenta independiente del querer o de la voluntad del hombre, pero que tiene efectos en el mundo
jurídico por ejemplo la muerte, c) el acto jurídico: es la manifestación de la voluntad humana
encaminada directa y reflexivamente a la producción de efectos jurídicos por ejemplo el matrimonio.
25. ¿Cuáles son las características generales del estado civil? R/ a) es un atributo de la personalidad, lo
tiene todo individuo por el solo hecho del nacimiento, b) lo mantiene el individuo toda su vida y no
puede prescindir de él, c) se acaba con la muerte a menos que deje herencia.
26. ¿Cuáles son las características especiales del estado civil? R/ a) es permanente, todo individuo tiene
forzosamente un estado civil, b) es único e indivisible y proviene de los mismos hechos un individuo
no puede tener dos estados civiles al mismo tiempo, por ejemplo: ser soltero y casado al mismo
tiempo, c) es de orden público, d) no es comerciable, por lo tanto es intrasmisible, es irrenunciable y
no está sujeto a transacción, e) es imprescriptible: no se extingue por no ejercerse.
27. ¿Cuáles son los efectos del estado civil? R/ a) origina derechos y obligaciones, b) da origen al
parentesco (afinidad).
28. Haga una síntesis de cómo han sido las etapas probatorias del estado civil en Colombia. R/ se
puede sintetizar afirmando que: a) hasta 1938 la únicas pruebas del estado civil las constituían las
actas eclesiásticas o las partidas del estado civil que por supuesto también eran eclesiásticas, b) de
1938 a 1970 la prueba principal del estado civil la constituían los registros expedidos por las notarias
o los alcaldes y la posesión notoria y los demás elementos probatorios pertinentes como testimonios
u otros documentos auténticos, c) a partir de 1970 y entiéndase aplicable a los nacidos a partir de la
vigencia del decreto 1260, la única prueba válida la constituyen los registros civiles expedidos por los
notarios, los registradores municipales en los sitios donde no existan notarías.
29. ¿Con qué ley se creó el sistema de registro de estado civil independiente del registro eclesiástico?
R/ con la ley 92 de 1938 los notarios y los alcaldes llevarían en adelante el registro de nacimientos,
matrimonios, defunciones, reconocimiento de hijos naturales, legitimaciones y adopciones.
30. ¿Qué ha dicho la jurisprudencia de la corte suprema de justicia marzo 1 de 1952 sobre la libertad
que tienen las personas para modificar los derechos y obligaciones que emanan del estado civil? R/
dijo que en materia de estado civil se debe aplicar el estatuto personal es decir que se debía impedir
al individuo crear voluntaria y caprichosamente estados civiles diferentes a los consagrados en
Colombia cuando se hallare en territorio extranjero.
31. ¿Cuándo hubo prueba principal o supletoria del estado civil? R/ de 1938 a 1970, existió la prueba
principal del estado civil y eran los registros expedidos por los notarios o alcaldes y las supletorias
eran las actas o partidas eclesiásticas, la posesión notoria y los demás elementos probatorios
pertinentes como testimonios u otros documentos auténticos.
32. ¿Por qué será que en una época se le encomendó el registro del estado civil a los curas? R/ en
atención a la permanente influencia y poder real que venía detentando la iglesia, eran los
considerados los únicos facultados para ser depositarios de la verdad y la fe pública en estas
materias y se le daba responsabilidad a los curas párrocos y no a cualquier religioso o mucho menos
las monjas.
33. ¿Cómo se puede modificar el registro del estado civil? R/ a) para los errores mecanográficos u
ortográficos al registro del estado civil se requiere un simple memorial al notario y la exhibición y
lectura del documento antecedente, b) los otros tipos de errores diferentes a los mecanográficos u
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ortográficos, como fechas, nacionalidades, se requiere escritura pública y protocolización de los

documentos correspondientes, c) para modificar el nombre de pila en el registro del estado civil, se
requiere escritura pública sin ningún tipo de protocolizaciones o justificaciones, extravagancias o
ridiculeces, d) para suprimir la partícula “de” de las mujeres casadas se requiere escritura pública y
el intimo deseo de creerse sometida o liberada según el caso.
34. ¿Cuáles son los casos en que puede ser declarada la nulidad del registro civil? R/ a) cuando el
funcionario actúe fuera de los límites territoriales de su competencia, b) cuando los comparecientes
no hayan aprobado el texto de la inscripción, c) cuando la autorización carezca de fecha y lugar o no
se haya incluido la denominación legal del funcionario, d) cuando no se establezca debidamente la
identidad o firma de los otorgantes o testigos, e) cuando no existan los documentos necesarios para
la inscripción del acto.
35. ¿Cuáles son las causales para impugnar la paternidad legítima del hijo nacido 180 días de celebrado
el matrimonio? R/ a) absoluta incapacidad física de tener acceso a la mujer, es decir impotencia
natural, b) relaciones sexuales extramatrimoniales de la mujer, esta causal no es autónoma, hay que
probar que el hijo no es del marido.
36. ¿En qué tiempo se puede ejercer la acción de impugnación de la paternidad legítima? R/ a) el hijo en
todo tiempo cuando el nacimiento se haya dado después del décimo mes después de haberse
separado uno de los cónyuges del otro, b) el marido dentro de los 60 días siguientes al nacimiento
contados desde el día en que el marido supo del nacimiento, c) en cualquier momento cuando el hijo
haya nacido 10 meses después de que uno de los cónyuges haya abandonado al otro, d) en
cualquier momento cuando se da el divorcio invocando la causal de relaciones sexuales
extramatrimoniales, se podrá impugnar la paternidad del hijo nacido en matrimonio si se prueba que
durante el tiempo en que se produjo la concepción no hacía vida conyugal con la mujer.
37. ¿En qué eventos se puede presentar la impugnación de la maternidad legítima? R/ se puede
presentar en tres eventos: a) falso paro, b) suplantaciones de la madre, c) suplantaciones del hijo.
38. ¿Quiénes son los titulares de la acción de impugnación de la maternidad? R/ a) el marido de la
supuesta madre, b) la misma madre supuesta, para efectos de desconocer la legitimidad, c) los
verdaderos padres, d) la verdadera madre para exigir alimentos al hijo, e) el verdadero hijo para
demostrar que su pretendida madre no lo es (art. 406 C. C.)
39. Mencione las acciones que se pueden ejercer, concernientes a la filiación natural. R/ a) acción de
impugnación de reconocimiento de hijo natural, b) acción de investigación de la paternidad.

NOTA: APARTE DE ESTE TEMA (FILIACIÓN) HAY QUE ESTUDIAR LA LEY 721 DE 2001 Y LA 1060
DE 2006, QUE ES LA EXPOSICIÓN DE LA PRUEBA DE ADN ESTA EN EL CÓDIGO CIVIL
ACTUALIZADO…