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INDICE

INDICE________________________________________________________________3
INTRODUCCIÓN________________________________________________________7
CAPÍTULO I____________________________________________________________8
LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL PENAL_____________________________8
I. ANTECEDENTES_______________________________________________________8
II. GENERALIDADES______________________________________________________9
III. LAS MEDIDAS COERCITIVAS_____________________________________________14
1. Definició n_________________________________________________________________14
2. Elementos de las medidas cautelares_____________________________________________17
2.1. Jurisdiccionalidad______________________________________________________17
2.2. Instrumentalidad______________________________________________________18
2.3. Provisionalidad________________________________________________________18
2.4. Homogeneidad________________________________________________________18
3. Principios de aplicació n______________________________________________________19
3.1. Principio de legalidad__________________________________________________20
3.2. Principio de proporcionalidad___________________________________________20
3.3 Principio de prueba suficiente________________________________________________22
3.4. Principio de necesidad__________________________________________________23
3.5. Principio de provisionalidad_____________________________________________23
3.6. Principio de judicialidad________________________________________________24
4. Naturaleza y finalidad_______________________________________________________25
5. Clasificació n de las medidas de coerció n___________________________________________26
5.1. Medidas de coerció n personal____________________________________________26
5.2. Medidas de coerció n real________________________________________________26

CAPÍTULO II__________________________________________________________28
MEDIDAS QUE RESTRINGEN INTENSAMENTE LA LIBERTAD PERSONAL_______28
I. LA DETENCIÓN POLICIAL_________________________________________________28
1. Concepto_________________________________________________________________28
2. Plazo de la detención policial__________________________________________________37
3. “Detención arbitraria” y “detención ilegal”___________________________________46
4. Garantías imprescindibles durante la privación de la libertad__________________49
4.1. Autoridad competente para ordenar la privación de la libertad____________49
4.2. Razones de la privación de la libertad___________________________________50
4.3. El derecho de ser llevado inmediatamente ante la autoridad encargada de
evaluar la privación de libertad._______________________________________________52
4.4. Cará cter excepcional de la detenció n como medida privativa de la libertad______53
4.5. Prohibició n de privar de la libertad por deudas_____________________________53
5. Protecció n de la libertad personal en los tratados internacionales__________________53
6. Los procesos constitucionales: há beas corpus y amparo___________________________54
II. EL ARRESTRO CIUDADANO_______________________________________________64
1. Concepto_____________________________________________________________________64
2. Plazo del arresto ciudadano__________________________________________________65
III. LA DETENCIÓN PRELIMINAR JUDICIAL____________________________________65
1. Concepto__________________________________________________________________65
2. Plazo de la detenció n preliminar judicial________________________________________69
3. Detención preliminar incomunicada_________________________________________70
4. Detenció n judicial en caso de flagrancia________________________________________71

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 5. Derecho de impugnación______________________________________________________73
6. Jurisprudencia________________________________________________________________74
IV. LA PRISIÓN PREVENTIVA________________________________________________86
V. LA INCOMUNICACIÓN____________________________________________________87
1. Concepto__________________________________________________________________87
2. Incomunicació n como medida acumulativa a la detenció n preliminar_______________87
3. Incomunicación como medida acumulativa a la prisión preventiva_____________87

Capítulo III___________________________________________________________89
La prisión preventiva__________________________________________________89
Subcapítulo I_________________________________________________________89
Aspectos generales sobre la prisión preventiva___________________________89
I. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS_________________________________________89
II. LA PRISIÓN PREVENTIVA EN LA DOCTRINA______________________________95
III. PRISIÓN PREVENTIVA Y DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL___________98
IV. PRISIÓN PREVENTIVA Y PRESUNCIÓN ÖE INOCENCIA__________________101
V. PRINCIPIOS PARA LA APLICACIÖN DE LA PRISION PREVENTIVA___________112
1. Principio de legalidad______________________________________________________112
2. Principio de jurisdiccionalidad_______________________________________________114
3. Principio rogatorio_________________________________________________________116
4. Principio de excepcionalidad________________________________________________117
5. Principio de proporcionalidad_______________________________________________119
6. Principio de provisionalidad_______________________________________________123

Subcapítulo II________________________________________________________125
La prisión preventiva en el Código Procesal Penal________________________125
I. ANTECEDENTES_____________________________________________________125
II. CONCEPTO____________________________________________________________126
III. FINALIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA_________________________________128
IV. CARACTERÍSTICAS DE LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CPP DE 2004-_______129
1. Es facultativa.________________________________________________________________129
2. Se impone previa realizació n de una audiencia_________________________________129
3. Requiere de una resolució n fundamentada_____________________________________130
4. Está sujeta a plazos________________________________________________________130
V. PRESUPUESTOS DE LA PRISIÓN PREVENTIVA___________________________130
VI. AUDIENCIA Y RESOLUCIÓN PARA DISPONER LA PRISIÓN PREVENTIVA______137
VII. MOTTVACIÓNDEL AUTO QUE DISPONE LA PRISIÓN PREVENTIVA__________139
VIII. REALIZACIÓN DE LA AUDIENCIA DE PRISIÓN PREVENTIVA SIN LA PRESENCIA
DEL IMPUTADO.__________________________________________________________142
IX. PLAZOS DE LA PRISIÓN PREVENTIVA____________________________________143
X. PROLONGACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA_____________________________150
XI LIBERTAD DEL IMPUTADO AL VENCIMIENTO DEL PLAZO DE PRISIÓN
PREVENTIVA____________________________________________________________167

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 XII. REVOCATORIA DE LA LIBERTAD________________________________________168
XIII. CÓMPUTO DEL PLAZO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA___________________169
XIV. IMPUGNACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA__________________________170
XV. LA INCOMUNICACIÓN DEL IMPUTADO EN PRISIÓN PREVENTIVA________171
XVI. CESACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA.________________________________172
Subcapítulo III_______________________________________________________174
Aspectos complementarios sobre la prisión preventiva___________________174
I. ROL DE LOS FISCALES Y JUECES EN LA TRAMITACIÓN DE LA PRISIÓN
PREVENTIVA____________________________________________________________174
II. DIRECTIVAS SOBRE PRISIÓN PREVENTIVA Y TEMAS CONEXOS____________181
III. USO Y ABUSO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA___________________________192
IV. PRISION PREVENTIVA Y REGLAS PARA EL TRATAMIENTO DE RECLUSOS____204
V. DERECHOS DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD EN PRISIÓN
PREVENTIVA____________________________________________________________236
VI. INFLUENCIA DE LA PRENSA Y LA OPINION PUBLICA___________________254
VII. JURISPRUDENCIA RELEVANTE SOBRE PRISIÓN PREVENTIVA______________258
Capítulo IV__________________________________________________________288
MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PRISIÓN PREVENTIVA_____________________288
I. LA COMPARECENCIA_________________________________________________288
1. Concepto_________________________________________________________________288
2. Comparecencia simple_______________________________________________288
3. Comparecencia con restricciones______________________________________289
II. LA VIGILANCIA ELECTRÓNICA___________________________________________294
1. Procedimiento para su imposició n______________________________________________296
2. Consecuencias del incumplimiento de las reglas de conducta_____________________299
3. Implementació n y costo de la vigilancia electró nica_____________________________299
III. LA DETENCIÓN DOMICILIARIA__________________________________________302
IV. LA INTERNACIÓN PREVENTIVA_________________________________________307
V. EL IMPEDIMENTO DE SALIDA_________________________________________308
1. Resolució n, audiencia y plazos__________________________________________________309
2. Duració n de la medida______________________________________________________309
3. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional_____________________________________311
VI. LA SUSPENSION PREVENTIVA DE LOS DERECHOS______________________314
1. Presupuestos y clases_________________________________________________________314
2. Concurrencia con la comparecencia restrictiva y trá mite____________________________316
VII CONDUCCIÓN COMPULSIVA POR LA POLICÍA NACIONAL___________________316
Capítulo V___________________________________________________________320
LAS MEDIDAS DE COERCIÓN REAL______________________________________320
I. CONCEPTO Y CLASES_________________________________________________320

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 II. EL EMBARGO__________________________________________________________322
1. Concepto____________________________________________________________________322
2. Clases de embargo_________________________________________________________326
3. El embargo en el Có digo Procesal Penal de 2004________________________________329
II. LA ORDEN DE INHIBICION______________________________________________335
III EL DESALOJO PREVENTIVO_____________________________________________335
IV. EL SECUESTRO CONSERVATIVO_____________________________________337
1. Concepto y finalidad_______________________________________________________337
2. Tramite para adoptar la medida________________________________________________338
3. Registro de vehículos motorizados___________________________________________339
V. LAS MEDIDAS PREVENTIVAS CONTRA PERSONAS JURÍDICAS_____________342
VI. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN CASOS DE RESPONSABILIDAD
ADMINISTRATIVA AUTONOMA DE PERSONAS JURÍDICAS_____________________343
VII. LA PENSION ANTICIPADA DE ALIMENTOS_______________________________345
VIII. LA INCAUTACIÓN____________________________________________________347
1. Concepto_________________________________________________________________347
2. La incautació n en el Có digo Procesal Penal de 2004_____________________________348
3. Variació n y reexamen de la incautació n_______________________________________351
4. Pérdida de eficacia de la incautació n__________________________________________351
5. La incautació n en los tratados internacionales__________________________________351
6. Jurisprudencia sobre incautació n_____________________________________________354

Bibliografía_________________________________________________________369
Legislación nacional__________________________________________________372
Legislación extranjera________________________________________________374
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano______________________375
Jurisprudencia nacional de los Órganos jurisdiccionales__________________376
Tratados internacionales y jurisprudencia______________________________377

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 INTRODUCCIÓN

Gaceta Jurídica, en esta oportunidad, nos permite hacer la presente publicació n

sobre el tema de las medidas de coerción procesal en la legislación procesal
penal que está vigente en casi todo el territorio nacional.
En efecto, el denominado nuevo Có digo Procesal Penal está vigente en má s del 90
% del territorio nacional. Recordemos que el 1 de mayo del añ o 2016 entró en
vigencia en el distrito judicial de Ventanilla, el 1 de julio del 2017 entró a regir en
el distrito judicial del Callao y el 1 de julio del añ o en curso entró vigencia en el
distrito judicial de Lima Norte.
En consecuencia, quedan pendientes solo tres distritos judiciales: Lima Este (1 de
julio de 2019) y Lima Cercado y Lima Sur (1 de julio de 2020).
Como recordará n, estimados lectores, el añ o 2017 con Gaceta Jurídica realizamos
la publicació n de la obra El proceso penal comú n, aspectos teó ricos y prá cticos,
incorporando todas las modificaciones legislativas que se habían realizado hasta
ese momento.
Ahora presentamos el tema de las medidas de coerció n, tanto de cará cter personal
como real. Como no podría ser de otra manera, ponemos énfasis en el aná lisis de la
prisió n preventiva, institució n procesal a la que se recurre con tanta frecuencia y
que constituye un “mal necesario” en nuestra sociedad agobiada por el crimen
organizado y la delincuencia comú n. De la misma manera, incorporamos a nuestro
estudio todas las modificaciones legislativas que sobre estos temas se han
formulado hasta el momento.

Esperamos que, como en las anteriores oportunidades, esta publicació n tenga

acogida en la comunidad jurídica y sirva de una guía prá ctica sobre un tema
medular en la aplicació n del Có digo Procesal Penal.
Víctor CUBAS VILLANUEVA
Ex Fiscal Supremo Profesor de Derecho Procesal Penal

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 CAPÍTULO I
LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL PENAL
I. ANTECEDENTES
Las medidas de coerció n procesal son limitaciones al ejercicio de los derechos de la
persona, fundamentalmente la libertad y el patrimonio, que se adoptará n en tanto
resulte indispensable para alcanzar los fines del proceso, asegurar la presencia del
imputado en el normal desarrollo del mismo, evitar que se perturbe la actividad
probatoria y la efectividad de las sentencias; esto es, la ejecució n de las sanciones
previstas en la ley, tanto en el á mbito penal (penas) como civil (reparació n civil).
Estas medidas son contempladas en todos los sistemas procesales con algunas
diferencias en su regulació n, conforme pasamos a explicar en el presente trabajo.
El Có digo de Procedimientos Penales de 1940, que obedece al sistema procesal
mixto, configuró el proceso penal desarrollado en dos etapas: (i) la instrucció n o
periodo investigatorio, con características del sistema inquisitivo, y (ii) el juicio o
juzgamiento, desarrollado en instancia ú nica, con características del sistema
acusatorio.
El mencionado Có digo regula el desarrollo de la etapa de instrucció n en el Libro
Segundo, a partir del artículo 72 y, en este á mbito, regula las medidas de coerció n.
En efecto, en el artículo 79 establece que el juez instructor puede dictar:
a. Orden de comparecencia (simple), contra el que presume culpable a efecto
de que pueda ser citado para que se presente a fin de participar en las
diferentes diligencias de la investigació n.
b. Orden de detención, contra el que presume culpable; dicha detenció n tenía
el cará cter de provisional, con un plazo má ximo de duració n de diez días, su
finalidad era que el inculpado rinda su declaració n instructiva. Evacuada la
instructiva y practicadas las primeras diligencias pedidas por el agente fiscal,
si el juez presumía la culpabilidad debía dictar la orden de detención
definitiva, que se mantenía vigente durante todo el proceso; salvo el caso de
que el inculpado lograse su libertad provisional, que podía otorgarse bajo
caució n o fianza, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 103 y
siguientes.
c. Incomunicación del inculpado, conforme al artículo 133, que dispone que
cuando fuere indispensable para los fines investigatorios el juez instructor

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 mantendrá en incomunicació n al inculpado aun después de prestada la
instructiva; dicha medida tenía un plazo má ximo de duració n de diez días.
d. Embargo preventivo de los bienes del inculpado, que el juez debía
disponer como consecuencia de la detenció n definitiva, con la finalidad de
cubrir la responsabilidad civil, conforme a lo dispuesto por el artículo 94.
Como vemos, el Có digo materia de comentario reguló aisladamente las citadas
medidas de coerció n tanto de cará cter personal como real, aspecto que tenía que
ser ineludiblemente superado luego de la puesta en vigencia de la Constitució n
Política de 1979, que reconoció los derechos fundamentales de la persona, los
principios y derechos de la funció n jurisdiccional y creó los ó rganos “extrapoder”,
tales como el Ministerio Pú blico, el Tribunal Constitucional, el Consejo Nacional de
la Magistratura, etc.
El proceso de reforma de la legislació n procesal se inició con la puesta en vigencia
de la Constitució n, teniendo un lento y progresivo avance, concluyendo
formalmente con la aprobació n del Có digo Procesal Penal del 2004 (en adelante:
Có digo Procesal Penal de 2004), vigente actualmente en todo el territorio nacional,
excepto -como se dijo antes- en parte del departamento de Lima, en concreto, en
Lima Metropolitana, Lima Este y Lima Sur.

II. GENERALIDADES
El sistema procesal penal inquisitivo ha sido ampliamente cuestionado por sus
estrechas relaciones con la ideología predominante en la Edad Media, que lo
llevaba a considerar que el delito es obra del demonio y, por ello, quienes cometían
delitos eran seres demoniacos que debían ser segregados de la sociedad. Eso
explica por qué en ese sistema se parte de la presunció n de culpabilidad, por qué
se tiene que detener a una persona para investigar y finalmente por qué el juez
instructor tenía facultades y poderes absolutos en el desarrollo del proceso penal.
Esa situació n tenía que cambiar, como en efecto viene ocurriendo desde la década
del 80 en nuestro país. Sucede que la Constitució n Política del Estado, elaborada
por la Asamblea Constituyente elegida democrá ticamente en 1978 y puesta en
vigencia a partir del 28 de julio de 1980, reconoció los derechos fundamentales de
la persona, entre otros los derechos a la libertad y la presunció n de inocencia
(artículos 2, apartado 20, y 2, apartado 20, literal “f”); los principios y derechos de

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la funció n jurisdiccional, la unidad y exclusividad de la funció n jurisdiccional, la
pluralidad de instancias (artículo 233 apartados 1 y 18); y, en el marco de un
sistema de frenos y contrapesos, creó los organismos “extrapoder”, entre los que
tenemos el Ministerio Pú blico (artículo 250) y el Tribunal de Garantías
Constitucionales (artículo 296), que tienen funciones asignadas por la
Constitució n; al Ministerio Pú blico le corresponde investigar los delitos (artículo
250.5), por ello es titular del ejercicio de la acció n penal; el Tribunal Constitucional
es el ó rgano de control de la Constitució n (artículo 296) y le corresponde conocer
la acció n de inconstitucionalidad contra las normas que tienen rango de ley que
contravengan la Constitució n en la forma o en el fondo y conocer en ú ltima
instancia las resoluciones denegatorias emitidas en los procesos constitucionales
de amparo y de há beas corpus (artículo 298).
Ademá s reconoció , para los ó rganos jurisdiccionales, funciones de control difuso
para velar por la primacía de Constitució n (artículos 236); creó la jurisdicció n
contencioso administrativa (artículo 240), con lo cual el Poder Judicial, ademá s de
asumir su verdadera funció n de resolver conflictos, tiene funciones de control del
ejercicio del poder que ejercen los otros poderes como el Legislativo y el Ejecutivo
y, al mismo tiempo, es garante de la vigencia, plena de los derechos fundamentales
de la persona.
Con todo ello se sentaron las bases para establecer un sistema procesal penal
acusatorio, en el que las funciones de investigació n y de fallo estén claramente
delimitadas y sean ejercidas por ó rganos diferentes. En efecto, al Ministerio
Pú blico le corresponde desarrollar todo el ciclo de la investigació n y lo realiza con
plenitud de independencia y autonomía; en tanto que a los ó rganos
jurisdiccionales les corresponde resolver conflictos y controlar que en el desarrollo
de la investigació n no se vulneren los derechos de los ciudadanos.
Como consecuencia de esas disposiciones, a partir de 1980 empieza un lento
proceso de modificació n de toda la legislació n procesal penal con el fin de
adaptarla a la normativa constitucional y a lo dispuesto en los tratados
internacionales relativos a derechos humanos ratificados por el Perú, que son
entre otros los siguientes:
1. La Declaració n Universal de los Derechos Humanos, suscrita en París el 10 de
diciembre de 1948 y aprobada por Resolució n Legislativa N° 13282, del 15 de

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 diciembre de 1959.:
2. La Convenció n Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San José de
Costa Rica el 22 de noviembre de 1969 y aprobada por Decreto Ley N° 22231
del 12 de julio de 1978.
3. El Pacto Internacional de Derechos y Civiles y Políticos, adoptado por la
Asamblea General de las Naciones Unidas, por Resolució n N° 2200A del 16 de
diciembre de 1966, aprobado por Decreto Ley N° 22128 del 29 de marzo de
1978. .
4. La Declaració n Americana de Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la
Novena Conferencia Internacional Americana celebrada en Bogotá , Colombia,
en 1948.
5. La Convenció n contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes, adoptada y abierta a la firma, ratificació n y adhesió n por la
Asamblea General de la ONU el 10 de diciembre de 1984 y aprobada por
Resolució n Legislativa N° 24815 del 25 de mayo de 1988.
6. La Convenció n Americana para Prevenir y Sancionar la Tortura, suscrita en
Cartagena de Indias, Colombia, el 9 de diciembre de 1985 y aprobada por
Resolució n Legislativa N° 25286 del 30 de diciembre de 1990.
Las normas contenidas en la Constitució n Política de 1980 se mantuvieron y
perfeccionaron en la Constitució n Política elaborada por el Congreso Constituyente
Democrá tico, que fue puesta en vigencia en 1994. En efecto, en los artículos 2 y 3
se reconocen los derechos fundamentales de la persona; el artículo 139 reconoce
los principios y derechos de la funció n jurisdiccional, entre otros, la unidad y
exclusividad de la funció n jurisdiccional (apartado 1), la independencia en el
ejercicio de la funció n jurisdiccional (apartado 2), el debido proceso y la tutela
jurisdiccional (apartado 3), la pluralidad de instancias (apartado 6). En el marco
del sistema de frenos y contrapesos, creó los organismos extrapoder, entre los que
tenemos el Consejo Nacional de la Magistratura (art. 150) encargado de la
selecció n y nombramiento de jueces y fiscales; el Ministerio Pú blico (art. 158) al
que le corresponde investigar los delitos (159.4), por ello es titular del ejercicio de
la acció n penal y tiene la obligació n de la carga de la prueba; la Defensoría del
Pueblo (art. 161) a la que le corresponde defender los derechos constitucionales y
fundamentales de la persona y de la comunidad, y supervisar el cumplimiento de

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los deberes de la administració n estatal y la prestació n de los servicios pú blicos a
la ciudadanía (art. 162); y el Tribunal Constitucional (art. 200), que es el ó rgano de
control de la Constitució n (art. 201) y le corresponde conocer la acció n de
inconstitucionalidad contra las normas que tienen rango de ley que contravengan
la Constitució n en la forma o en el fondo, y conocer en ú ltima instancia las
resoluciones denegatorias emitidas en los procesos constitucionales, acció n de
amparo y de há beas corpus (art. 202).
Ademá s, reconoció para los ó rganos jurisdiccionales funciones de control difuso
para velar por la primacía de Constitució n (arts. 138 y 51); creó la jurisdicció n
contencioso administrativa (art. 148), con lo cual el Poder Judicial, ademá s de
asumir su verdadera funció n de resolver conflictos, ejerce funciones de control del
ejercicio del poder que corresponden a otros poderes como el Legislativo y el
Ejecutivo y, al mismo tiempo, es garante de la vigencia plena de los derechos
fundamentales de la persona.
Con todo ello se ratificaron las bases para establecer un sistema procesal penal
acusatorio, que viene siendo implementado y culminará en julio de 2020.
Dicho proceso de reforma (después de dos intentos fallidos en la década del 90), y
ya en armonía con la Constitució n de 1994, tiene su momento culminante con la
aprobació n del Có digo Procesal Penal, promulgado por Decreto Legislativo N° 957,
del 29 de julio de 2004.
El Có digo Procesal Penal de 2004 obedece al sistema procesal acusatorio, por lo
tanto, adecú a las normas procesales a las disposiciones constitucionales y a las
normas contenidas en los tratados internacionales sobre derechos humanos. Este
Có digo, en la Sección III del Libro Segundo, ordena sistemá ticamente la
normativa sobre medidas de coerció n procesal, que estaba contenida en forma
dispersa y antitécnica en los textos procesales y diferentes leyes especiales
anteriores, y, al mismo tiempo, amplía el catálogo de medidas coercitivas tanto
de carácter personal como real, pero guardando coherencia y concordancia con
la Constitució n y los tratados internacionales sobre derechos humanos.
En efecto, conforme a lo dispuesto en el artículo 2, apartado 24, pará grafo b), de la
Constitució n Política se establece que:
“No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los
casos previstos por la ley (…)”.

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Esta norma es concordante con el artículo VI del Título Preliminar del Có digo
Procesal Penal de 2004, que dispone que:
“Las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas en
la Constitució n, solo podrá n dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y con
las garantías previstas por la ley. Se impondrá mediante resolució n motivada, a
instancia de la parte procesal legitimada. La orden judicial debe sustentarse en
suficientes elementos de convicció n, en atenció n a la naturaleza y finalidad de la
medida y al derecho fundamental objeto de limitació n, así como respetar el principio
de proporcionalidad”.
A su vez, el artículo 253 del Có digo Procesal Penal de 2004 regula los principios y
la finalidad de las medidas de coerció n. Al respectó establece lo siguiente:
“1. Los derechos fundamentales reconocidos por la Constitució n y los tratados
relativos a derechos humanos ratificados por el Perú , solo podrá n ser restringidos, en
el marco del proceso penal, si la ley lo permite y con las garantías previstas en ella.
2. La restricció n de un derecho fundamental requiere expresa autorizació n legal, y se
impondrá con respeto al principio de proporcionalidad y siempre que, en la medida y
exigencia necesaria, existan suficientes elementos de convicció n.
3. La restricció n de un derecho fundamental solo tendrá lugar cuando fuere
indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente necesario, para prevenir,
segú n los casos, los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia
sobrevenida, así como para impedir la obstaculizació n de la averiguació n de la verdad
y evitar el peligro de reiteració n delictiva”.
En consecuencia, la actividad procesal relacionada con la imposición de
medidas de coerción se desarrolla bajo la vigencia de los principios de
legalidad, necesidad, proporcionalidad, judicialidad y prueba suficiente.
El artículo 254 del Có digo Procesal Penal de 2004 establece que las medidas que el
juez de la investigació n preparatoria imponga requieren resolució n judicial
especialmente motivada, previa solicitud del sujeto procesal legitimado (el fiscal),
y fija como requisitos del trá mite que los requerimientos del Ministerio Pú blico
sean motivados y debidamente sustentados; ademá s, se indica que el juez decidirá
inmediatamente, sin trá mite alguno (incisos 2 y 4 del artículo 203). Pero si no
existiere riesgo fundado de pérdida de finalidad de la medida, deberá correr
traslado previamente a los sujetos procesales, en especial, al afectado. Asimismo,
para resolver, podrá disponer la realizació n de una audiencia con intervenció n del
Ministerio Pú blico y de los demá s sujetos procesales.
¿Por qué es necesaria esta regulació n? Porque en todo proceso penal siempre

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encontramos la contradicció n entre dos intereses: por un lado, la eficacia en la
persecució n del delito, para lo cual se tienen que prever medidas coercitivas; y, por
otro lado, la preservació n de los derechos fundamentales del justiciable. Las
medidas coercitivas como restricciones al ejercicio de derechos personales o
patrimoniales del imputado o de terceros, son impuestas durante el transcurso de
un proceso penal con la finalidad de garantizar el cumplimiento de los fines del
mismo.

III. LAS MEDIDAS COERCITIVAS

1. Definició n

Julio B. J. Maier sostiene que;

“Coerció n significa utilizació n de la fuerza para lograr determinados fines. En el caso
del Derecho pareciera claro que, en general, se utiliza la fuerza pú blica para sancionar
el incumplimiento al deber que impone una norma jurídica determinada, rasgo que,
precisamente, lo caracteriza frente a la moral.
(...)
La coerció n dentro del proceso es aplicació n de la fuerza pú blica pero no a modo de
sanció n por el incumplimiento o infracció n a un deber jurídico, sino a fin de poder
llevar a cabo con éxito la actividad tendiente a comprobar una infracció n hipotética
(objeto del proceso) y eventualmente actuar la sanció n correspondiente. Es decir, en
el Derecho Procesal Penal, como tantas veces se ha dicho, garantiza la correcta
averiguació n de la verdad y la actuació n de la ley penal. De aquí se desprende que la
coerció n en Derecho material se resume en la sanció n o reacció n del Derecho ante la
acció n ilícita, sanció n que a su vez puede tener determinados fines, como los tiene la
pena (prevenció n general y especial), mientras que en Derecho Procesal no involucra
reacció n ante nada -salvo la nulidad como sanció n- sino solamente protecció n de los
fines que el proceso persigue subordinado a la eficaz actuació n de la ley sustantiva.
(...)
La coerció n es aplicació n de la fuerza pú blica para restringir los bienes jurídicos de
una persona, es decir imposibilitarle su libre utilizació n.

Corrientemente se divide para su estudio a los medios de coerció n en reales y

personales, segú n que su objeto sea asegurar cosas o personas para garantizar los
fines que el proceso persigue. Sin embargo, todos ellos se caracterizan por
significar una intervenció n forzada en la libertad de decisió n de una persona y
ataca todos los aspectos de su vida que constituyen un bien o valor jurídico
“locomoció n, intimidad hogareñ a, intimidad personal, disposició n econó mica- que
encuentra por ello su reconocimiento en la Ley Fundamental y ella es también el
límite y fundamento del ataque por ó rganos del Estado. Las cosas aquí no son
tomadas en su materialidad sino en su relació n con una persona y la privació n de

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libertad que para ellas significa la decisió n estatal. Por ello, algunos, manteniendo
la divisió n entre coerció n real y personal, fincan la distinció n en que la primera
significa una intervenció n en la libertad econó mica de una persona y la segunda
una intervenció n en su libertad física o locomotiva; sin embargo, no agotan así las
distintas esferas en que se desarrolla la libertad de decisió n de un ser humano,
segú n hemos visto (intimidad personal y hogareñ a, etc.). Coerció n, en definitiva, es
el medio organizado por el Derecho para que el Estado intervenga la libertad de las
personas y, cuando hablamos de coerció n procesal, aquella particular practicada
antes de la decisió n de un juicio de conocimiento que no representa la sanció n a la
desobediencia del orden jurídico, sino una garantía de la realizació n efectiva del
Derecho material que necesita, ineludiblemente, que los fines del proceso se
cumplan”1.
Las medidas coercitivas son restricciones al ejercicio de derechos personales o
patrimoniales del imputado o de terceros, impuestas durante el transcurso de un
proceso penal, con la finalidad de garantizar el cumplimiento de los fines del
mismo.
Las llamadas medidas cautelares o coercitivas o de aseguramiento, que en esencia
constituyen medidas judiciales, tienen por finalidad garantizar la presencia del
imputado al proceso penal y la efectividad de la sentencia2.
El maestro Vicente Gimeno Sendra sostiene que:
“Por tales medidas cabe entender las resoluciones motivadas del ó rgano
jurisdiccional, que pueden adoptarse contra el presunto responsable de la acció n
delictuosa, como consecuencia, de un lado, del surgimiento de su cualidad de
imputado y, de otro, de la fundada probabilidad de su ocultació n personal o
patrimonial en el curso de un procedimiento penal por las que se limita
provisionalmente la libertad o la libre disposició n de sus bienes con el fin de
garantizar los efectos penales y civiles de la sentencia”3.

La actividad procesal que se realiza para descubrir la verdad concreta y aplicar la

ley penal sustantiva puede verse obstaculizada por actos del imputado o de
terceros que pretenden rehuir el juicio o distorsionar la actividad probatoria; ante
este peligro procesal, el Estado pone en movimiento la actividad cautelar que tiene
como fin impedir que el imputado en libertad dificulte la investigació n penal.
En referencia a las medidas de coerció n, en el Có digo Procesal de Guatemala se

1
Cfr. MAIER, Julio]. B. Antología. El proceso penal contemporáneo. Palestra Editores, Lima, 2008, pp. 130-133.
2
SANCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal Idemsa, Lima, 2006, p. 729.
3
GIMENO SENDRA, Vicente; MORENO CATENA, Víctor y CORTES DOMÍNGUEZ, Valentín, Lecciones de
Derecho Procesal Penal. Colex, Madrid, 2001, p. 263.

15
sostiene que lo primero que conviene destacar es el cará cter cautelar de estas
medidas, es decir que no está n vinculadas a la culpabilidad o inocencia del
procesado, sino a la necesidad de asegurar el desarrollo normal del proceso penal,
aunque para que puedan dictarse se requiere informació n de haberse cometido un
delito y la concurrencia de motivos racionales para creer que la persona detenida
lo ha cometido o participado en él.4
Las medidas coercitivas son medios de naturaleza provisional y excepcional
para asegurar los fines del proceso penal; su duración está en función del
peligro procesal y para concretarlas se puede recurrir al empleo de la fuerza
pública, en forma directa como en los casos de detenció n o en forma de
apercibimiento.
A diferencia de lo que acontecía en el antiguo procedimiento, en el que el juez
instructor o investigador determinaba la imposició n de medidas cautelares
(comparecencia o prisió n provisional o definitiva), en el nuevo sistema el fiscal
investigador no puede imponerlas; él solo puede formular un requerimiento
ante el juez de la investigación preparatoria y es este quien debe ponderar la
necesidad de imponerlas frente al derecho a la presunción de inocencia que
le asiste al imputado.
Ángel Calderón y José Antonio Choclan puntualizan que:
“La tutela judicial aseguratoria forma parte del derecho constitucional a obtener una
tutela judicial que sea efectiva. La necesidad de arbitrar medidas que aseguren la total
efectividad del pronunciamiento que en definitiva se adopte, fundamenta que puedan
asegurarse aquellos efectos ya anticipadamente en la fase de instrucció n del
procedimiento. Para ello deben concurrir los presupuestos generales de toda medida
cautelar relativos al fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, que ahora tiene
el sentido de fundada sospecha de la participació n del imputado en un hecho punible,
y periculum in mora o peligro por el retardo en la conclusió n del procedimiento”5.

Por su parte, Claus Roxin sostiene que:

“Para llevar a cabo el proceso penal son indispensables las injerencias en la esfera
individual y, por cierto, tanto para asegurar el proceso de conocimiento como para
asegurar la ejecució n penal. Al aseguramiento del proceso de conocimiento sirve, por
ejemplo, la presencia forzosa del acusado en el juicio oral a través de la detenció n
provisional o por medio de la ejecució n forzosa de una orden de prisió n y la quizá
necesaria conducció n coactiva de un testigo contumaz a su interrogatorio o el
secuestro de medios de prueba materiales, por ejemplo, de los libros de comercio o de
un comerciante. Para el aseguramiento de la ejecució n penal sirven, por ejemplo, la
detenció n del condenado que se encuentra en libertad y que no ha obedecido a la
citació n para la iniciació n de la pena, o el uso de armas en el intento de fuga de un
4
Código Procesal Penal de Guatemala, Exposición de Motivos elaborada por César Barrientos Pellecer. 9na edición,
F&G Editores, 2003, p. LXIV.
5
CALDERÓN CEREZO, Ángel y CHOCLAN MONTALVO, José Antonio. Derecho Procesal Venal Dykinson, Madrid,
2002, p. 247.

16
 preso o el secuestro de objetos que está n sujetos al comiso, por ejemplo, del fusil del
cazador furtivo”6
2. Elementos de las medidas cautelares
Constituyen elementos de las medidas cautelares la jurisdiccionalidad, la
instrumentalidad, la provisionalidad y la homogeneidad.
2.1. Jurisdiccionalidad
Las medidas cautelares penales está n sometidas, en primer lugar, al principio de
jurisdiccionalidad, conforme al cual tan solo pueden ser adoptadas por el ó rgano
jurisdiccional competente. Debido a la prohibició n constitucional que la
Administració n tiene de imposició n de medidas restrictivas del derecho a la
libertad, a la vigencia del principio del “juez legal” y al de “exclusividad
jurisdiccional” o monopolio jurisdiccional en la imposició n de penas, las medidas
cautelares, que en cierta medida anticipan los efectos de la pena, ú nicamente
pueden ser adoptadas por el juez ordinario, que ha de ser el de la jurisdicció n
penal competente y a través del procedimiento preestablecido.

2.2. Instrumentalidad
Como consecuencia del principio anterior, las medidas cautelares son
instrumentales o han de estar supeditadas a un proceso penal en curso, y han de
disponerse en el curso de un proceso “con todas las garantías”. Al ser
instrumentales de un proceso penal, pendiente y principal, ló gicamente habrá n de
finalizar necesariamente con dicho proceso, extinguiendo sus efectos o
transformá ndose en medidas ejecutivas. En tal sentido, es indiferente que el
procedimiento acabe mediante sentencia o auto de sobreseimiento.

2.3. Provisionalidad
Las medidas cautelares son siempre provisionales. Como má ximo han de durar el
tiempo en que permanezca pendiente el proceso principal, pero con anterioridad a
dicho término pueden también finalizar o transformarse en distintas medidas, si se
modifican los presupuestos y circunstancias que han justificado su adopció n. Las
medidas cautelares está n sometidas a la regla rebus sic stantibus. Tan solo han de
permanecer, en tanto subsistan los presupuestos que las han justificado.

6
ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal Traducción de la 25° edición alemana de Gabriela E. Córdova y Daniel R.
Pastor. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 249.

17
2.4. Homogeneidad
Las medidas cautelares son homogéneas, aunque no idénticas, con las medidas
ejecutivas a las que tienden a preordenar. Debido a la circunstancia de que la
medida cautelar está destinada a garantizar los futuros efectos de la sentencia, su
naturaleza participa, en cierto modo, de las medidas ejecutivas. Aunque el estatuto
del preso preventivo ha de ser diferente al del condenado, tampoco es menos
cierto que la prisió n provisional y la definitiva suponen la negació n de un mismo
derecho fundamental, y de aquí que el tiempo de prisió n provisional haya de
computarse en la ejecució n de la pena7.
3. Principios de aplicación
La coerció n personal limita el ejercicio de un derecho fundamental reconocido
como un valor superior del ordenamiento jurídico, esto es la libertad; su
regulació n normativa y la actuació n jurisdiccional no debe ser una tarea empírica y
refleja; debe guiarse por los principios de la coerció n8.
Al respecto, el artículo 253, inciso 1, del Có digo Procesal Penal de 2004 establece
que:
“Los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y los tratados
relativos a derechos humanos ratificados por el Perú, solo podrán ser
restringidos, en el marco del proceso penal, si la ley lo permite y con las
garantías previstas en ella”

La restricció n de un derecho fundamental requiere expresa autorizació n legal

(principio de legalidad), y se impondrá con respeto al principio de
proporcionalidad, siempre que existan suficientes elementos de convicció n
(prueba suficiente) y solo tendrá lugar cuando fuere absolutamente indispensable
(necesidad), en la medida y por el tiempo estrictamente necesarios
(provisionalidad).
Luego, para la adopció n de medidas coercitivas, deben respetarse
escrupulosamente los siguientes principios:
• Principio de legalidad.
• Principio de proporcionalidad.
• Principio de prueba suficiente.
• Principio de necesidad.
7
Cfr. GIMENO SEÑORA, Vicente; MORENO CATENA, Víctor y CORTES DOMÍNGUEZ, Valentín. Lecciones de
Derecho Procesal Penal. Colex, Madrid, 2001, pp. 264-266.
8
ORÉ GUARDIA, Arsenio y LOZA ÁVALOS, Giulliana. Las medidas cautelares personales en el proceso penal
peruano. Reforma, Lima, 2011, p. 32.

18
• Principio de provisionalidad.
• Principio de judicialidad.
3.1. Principio de legalidad
Segú n este principio solo será n aplicables las medidas coercitivas establecidas
expresamente en la ley, en la forma y por el tiempo señ alado en ella. Tratá ndose de
un derecho fundamental de la persona, como la libertad, que se vería afectado por
la coerció n durante la prosecució n de un proceso, es imprescindible tener en
cuenta el mandato constitucional contenido en el pará grafo b) del inciso 24 del
artículo 2: “No se permite forma alguna de restricció n de la libertad personal, salvo
en los casos previstos por la ley”.

Para aplicar una medida de coerció n hay que tener en cuenta, ademá s, lo dispuesto
en el artículo VI del Título Preliminar del Có digo Procesal Penal, segú n el cual las
medidas que limitan derechos fundamentales solo podrá n dictarse por la
autoridad judicial, mediante resolució n motivada, a instancia de la parte procesal
legitimada y en el modo, forma y con las garantías previstas por la ley.
El principio de legalidad de la medida de coerció n está previsto en el apartado 2
del artículo 253 del Có digo Procesal Penal, que establece:

“La restricción de un derecho fundamental requiere expresa autorización legal

y se impondrá con respeto al principio de proporcionalidad y siempre que, en la
medida y exigencia necesaria, existan suficientes elementos de convicción”.

En consecuencia, solo se pueden aplicar las medidas que está n expresamente

previstas en la ley. El operador del sistema de administració n de justicia no puede
inventar una medida de coerció n. Por lo demá s, solo se impondrá n cuando exista
suficiente base probatoria acerca de la comisió n de un delito y la participació n del
imputado en el mismo.
Cabe señ alar que este principio se vulnera reiteradamente en nuestro país con las
detenciones policiales ilegales, al margen del estado de flagrancia.
3.2. Principio de proporcionalidad
El principio de proporcionalidad es un principio general de rango constitucional,
que tiene por funció n controlar todo acto de los poderes pú blicos en los que
puedan verse lesionados los derechos fundamentales9.

9
SILVESTRE CORTÉS, José Luis. "El test de proporcionalidad”. En: Diplomado Internacional en Derecho Procesal

19
La aplicació n de las medidas coercitivas tiene que ceñ irse a determinadas reglas y
sus efectos no deben exceder la finalidad perseguida por la ley. La medida de
precaució n debe ser proporcional al peligro que se trata de prevenir. Es decir, una
medida coercitiva tiene que ser proporcional con la necesidad o interés principal
de la finalidad del proceso, que es su razó n de ser.
El profesor Arsenio Oré Guardia sostiene que por el principio de
proporcionalidad debe entenderse la equivalencia entre la intensidad de la
medida de coerción y la magnitud del peligro procesal. Agrega que ingresa en
el examen de este principio el plazo de duració n de las medidas de coerció n,
cuando estas son ilimitadas o excesivas y que resulta desproporcionado que ante
delitos de menor gravedad o poca dañ osidad social se restrinja la libertad
ambulatoria de los procesados por cuá nto ello implica desconocer los efectos
criminógenos de las privaciones de libertad de corta duració n; asimismo, apunta
que ello implica, ademá s, desnaturalizar una medida excepcional de naturaleza
procesal y entronizar la detenció n como verdadero anticipo de pena.10
Por su parte, Orlando Becerra agrega que:

“El principio de proporcionalidad, que también es conocido como 'proporcionalidad

de injerencia’, 'prohibició n de exceso’, 'principio de razonabilidad’, entre otras
calificaciones, en realidad viene a ser un principio de naturaleza constitucional que
permite medir, controlar y determinar que aquellas injerencias directas o indirectas,
tanto de los poderes pú blicos como de los particulares, sobre el á mbito o esfera de los
derechos de la persona humana, respondan a criterios de adecuació n, coherencia,
necesidad, equilibrio y beneficio entre el fin lícitamente perseguido y los bienes
jurídicos potencialmente afectados o intervenidos, de modo que sean compatibles con
las normas constitucionales. Se trata, por tanto, de una herramienta hermenéutica que
permite determinar la constitucionalidad tanto de la intervenció n o restricció n como
de la no intervenció n de los poderes pú blicos sobre los derechos fundamentales”11.

El libre ejercicio de los derechos fundamentales como consecuencia del principio

de presunció n de inocencia, enhorabuena no solo prohíbe las restricciones al
margen de la ley, sino que también prohíbe las restricciones arbitrarias. Esto es,
una restricció n deviene en arbitraria cuando, a pesar de haberse dictado por un
supuesto contemplado en la ley y de conformidad con el procedimiento que ella

Constitucional. Universidad Inca Garcilaso de la Vega.

10
Cfr. ORÉ GUARDIA, Arsenio y LOZA AVALOS, Giulliana. Las medidas cautelares personales en el proceso penal
peruano. Reforma, Lima, 2011, p. 34.
11
BECERRA SUAREZ, Orlando, citado por BETETA AMANCIO, Espitz ‘‘El principio de proporcionalidad frente a la
limitación de los derechos fundamentales en el proceso penal”. En: <http://www.lozavalos.
com.pe/alertainformativa/>.

20
indica, es irrazonable o desproporcionada en su configuració n y/o aplicació n12.

3.3 Principio de prueba suficiente

Para imponer cualquier medida coercitiva se exige determinada base probatoria,
tanto respecto de la comisió n de un delito como de la vinculació n del imputado con
el hecho punible y la necesidad cautelar. Opera también en concordancia con el
principio de proporcionalidad; luego, cuanto má s grave sea la medida coercitiva,
será mayor la exigencia de elementos probatorios que acrediten la necesidad de su
aplicació n. Este principio lo recoge el vigente artículo 253 del Código Procesal
Penal.
El Ministerio Pú blico es titular del ejercicio pú blico de la acció n penal y tiene el
deber de la carga de la prueba, es decir que frente a la comisió n de un delito está
obligado a practicar una investigació n actuando con objetividad y solo podrá
solicitar la imposició n de una medida de coerció n cuando cuente con suficientes
elementos probatorios.
No olvidemos que en el sistema procesal acusatorio hay que investigar para
detener; contrario a lo que ocurría en el sistema procesal inquisitivo, en el cual se
detenía para investigar.
3.4. Principio de necesidad
Las medidas coercitivas se impondrá n cuando resulten absolutamente
indispensables para asegurar la averiguació n de la verdad, el desarrollo del
procedimiento y la aplicació n de la ley. La comprobació n, en cada caso, de la
necesidad procesal para disponerlas es un imperativo que exige considerarlas,
solicitarlas e imponerlas luego de un cuidadoso examen, al margen de un mero
trá mite formal o burocrá tico; debiendo tener siempre presente que toda persona
goza del derecho constitucional a la presunció n de inocencia, es decir, que es
considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su
responsabilidad.
Julio Maier refiere que este principio de presunció n de inocencia -ligado
invariablemente al de necesidad- es el principio rector para determinar los límites
de las medidas de coerció n procesal en contra del imputado13.
12
GÓMEZ SÁNCHEZ TORREALVA, Francisco, citado por PELAVO BETETA, Espitz. “El principio de
proporcionalidad frente a la limitación de los derechos fundamentales en el proceso penal”. En:
<http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/>.
13
Cfr. MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal argentino. Tomo I.B, Hammurabi, Buenos Aires, 1989, p.277.

21
Hay que tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 9, apartado 3, del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el sentido de que la libertad es la
regla y la detenció n es la excepció n. La regla general es que una persona sea
procesada en libertad, puesto que goza del derecho a la presunció n de inocencia.
Las medidas de coerció n son siempre excepcionales y provisionales.
Hay que anotar que este principio se ha vulnerado cotidianamente en nuestro país,
tanto por el legislador como por el operador del sistema de administració n de
justicia. El primero al ampliar innecesariamente los plazos de prisió n preventiva o
al no regular los plazos de las otras medidas de coerció n, tal el caso de la detenció n
domiciliaria y el impedimento de salida del país. Y el segundo al requerir y al
disponer sin justificació n alguna la prolongació n del plazo de prisió n preventiva.

3.5. Principio de provisionalidad

Las medidas coercitivas, por su naturaleza, son provisionales; ninguna tiene
cará cter definitivo o duració n indeterminada. Todas estas medidas tienen un
momento de inicio y otro de finalizació n. El cará cter instrumental de las medidas
coercitivas las hace provisorias en tanto está n sometidas al proceso, a su progreso
y a cualquiera de sus formas de culminació n; pueden extinguirse o modificarse por
otra, segú n el avance del proceso. Es decir, una determinada medida de coerció n
tiene su justificació n en tanto subsistan las razones que le dieron lugar. En este
principio está basada la duració n de los plazos de cada una de las medidas de
coerció n personal y, especialmente, los plazos de la prisió n preventiva.
Al respecto, el artículo 255, inciso 2, del Có digo Procesal Penal de 2004 establece
que los autos que se pronuncien sobre estas medidas son reformables, aun de
oficio, cuando varíen los supuestos que motivaron su imposició n o rechazo.
Debemos remarcar que, si los requerimientos o urgencias procesales que dieron
origen a las medidas coercitivas impuestas desaparecen, entonces, deben
levantarse o reformarse de oficio, inclusive antes del vencimiento del plazo.
Corresponde al Ministerio Pú blico y al imputado solicitar la reforma, revocatoria o
sustitució n de las medidas de cará cter personal. El juez resolverá en el plazo de
tres días, previa audiencia con citació n de las partes.
La infracció n de una medida impuesta por el juez determinará , de oficio o a
solicitud dé la parte legitimada, la sustitució n o la acumulació n con otra medida

22
má s grave, teniendo en consideració n la entidad, los motivos y las circunstancias
de la trasgresió n, así como la entidad del delito imputado. Tratá ndose del derecho
fundamental a la libertad, los autos que impongan, desestimen, reformen,
sustituyan o acumulen estas medidas son impugnables por el Ministerio, Pú blico y
el imputado; así está previsto en el artículo 257 del Có digo Procesal Penal de 2004.

3.6. Principio de judicialidad

Este principio surge del espíritu de la Constitució n Política y, ademá s, está
desarrollado por el artículo VI del Título Preliminar y por el artículo 254 del
Có digo Procesal Penal de 2004, en virtud de los cuales las medidas coercitivas solo
pueden dictarse por orden judicial impartida en resolució n debidamente motivada,
en el marco del proceso penal, y en el modo y forma establecidos por la ley.
Algunos establecen este principio como una característica de las medidas de
coerció n llamadas de jurisdiccionalidad.
Las medidas de coerció n personal solo se impondrá n por el juez a solicitud del
fiscal, que es el sujeto procesal legitimado para requerir la imposició n de medidas
coercitivas. La solicitud indicará las razones en que se fundamenta el pedido y,
cuando corresponda, acompañ ará los actos de investigació n o elementos de
convicció n pertinentes. Por otro lado, las medidas de embargo y ministració n
provisional de posesió n también las podrá solicitar el actor civil.

4. Naturaleza y finalidad
Sobre este punto Arsenio Oré Guardia explica que:
“La naturaleza de la coerció n personal es de orden cautelar, en tanto sirve para
asegurar la presencia del imputado al proceso; no es posible utilizarla como pena, ni
tampoco como medida de seguridad o para aplacar sentimientos colectivos de
venganza. Ejemplos de esta desnaturalizació n los podemos encontrar en las
constantes dilaciones del plazo de la detenció n preventiva. (...) Son también
manifestaciones de esta tendencia de desviació n las detenciones con fines retributivos
o preventivos (especiales o generales), propios del Derecho material; o considerar
criterios tales como la alarma social, la peligrosidad del imputado, la repercusió n
social del hecho o la necesidad de impedir que el imputado cometa nuevos delitos”14

Segú n lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 253 del Có digo Procesal Penal de
2004 las medidas de coerció n procesal se imponen para prevenir, segú n los casos,
los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida, así

14
ORÉ GUARDIA, Arsenio y LOZA ÁVALOS, Giulliana. Las medidas cautelares personales en el proceso penal
peruano. Reforma, Lima, 2011, pp. 29-30.

23
como para impedir la obstaculizació n de la averiguació n de la verdad y evitar el
peligro de reiteració n delictiva.
A su turno, Vicente Gimeno Sendra sostiene que:
“Las medidas cautelares está n dirigidas a garantizar el cumplimiento efectivo de la
sentencia. Si el juicio oral pudiera realizarse el mismo día de la incoació n del
procedimiento penal (tal y como acontece con los procedimientos simplificados de
citació n directa o por “flagrante delito” del Derecho comparado) no sería necesario
disponer a lo largo del procedimiento: medida cautelar alguna. Pero
desgraciadamente esta solució n, por regla general, es utó pica; el juicio oral
requiere su preparació n a través de la fase: instructora, en la cual se invierte, en
muchas ocasiones, un excesivamente dilatado periodo de tiempo, durante el cual el
imputado podría ocultarse a la actividad de la justicia, haciendo frustrar el ulterior
cumplimiento de la sentencia. Para garantizar esos efectos o la futura y probable
ejecució n de la parte dispositiva de la sentencia surge la conveniencia de adoptar,
hasta que adquiera firmeza, las medidas cautelares”15.

5. Clasificación de las medidas de coerción

En el Có digo Procesal Penal se regulan las medidas de coerció n en dos grandes
grupos: (i) medidas de coerció n personal, y (ii) medidas de coerció n real.
5.1. Medidas de coerción personal
Entre estas medidas se enumeran las siguientes:
1. La detenció n policial
2. El arrestó en estado de flagrancia.
3. La detenció n preliminar judicial;
4. La prisió n preventiva.
5. La incomunicació n:
a) Como medida acumulativa a la prisió n preliminar.
b) Como medida acumulativa a la prisió n preventiva.
6. La comparecencia:
a) Comparecencia simple.
b) Comparecencia con restricciones.
7. La vigilancia electró nica.
15
GIMENO SENDRA, Vicente; MORENO CATENA, Víctor y CORTES DOMINGUEZ, Valentín, Lecciones de
Derecho Procesal Penal. Colex, Madrid, 2001, p. 263.

24
8. La detenció n domiciliaria.
9. La internació n preventiva.
10. El impedimento de salida.
11. La suspensió n preventiva de derechos.
12. La conducció n compulsiva.
5.2. Medidas de coerción real
En este caso se pueden enumerar las siguientes:
1. El embargo,
2. Otras medidas reales:
a) La orden de inhibició n.
b) El desalojo preventivo.
c) El secuestro conservativo.
d) Las medidas preventivas contra personas jurídicas.
e) Las medidas cautelares en casos de responsabilidad administrativa
autó noma de personas jurídicas.
f) La pensió n anticipada de alimentos.
g) La incautació n.

25
 CAPÍTULO II
MEDIDAS QUE RESTRINGEN INTENSAMENTE LA LIBERTAD PERSONAL

Estas medidas afectan la libertad de locomoción de la persona; se imponen para

asegurar los fines que el proceso persigue y son las que con mayor intensidad
afectan la libertad personal. Son las siguientes: (i) la detenció n policial; (ii) el
arresto en estado de flagrancia; (iii) la detenció n preliminar judicial; (iv) la prisió n
preventiva, y (v) la incomunicació n.
I. LA DETENCIÓN POLICIAL
En este punto es importante mencionar que, con fecha 9 de junio de 2009, se
publicó en el diario oficial El Peruano la Ley N° 2937216, que, en la parte sustancial,
dispone la entrada en vigencia en todo el país, a partir del 1 de julio de 2009, de los
artículos 25917 y 260 del Có digo Procesal Penal de 2004, que regulan la detención
policial y el arresto ciudadano, respectivamente.
1. Concepto
La detención es una restricción de la libertad personal como consecuencia de
haber participado el sujeto en la presunta comisión de un delito. Se lleva a
cabo por una autoridad expresamente autorizada y por un corto periodo
establecido en la ley.

Desde la vigencia de la Constitució n Política de 1979 la detenció n policial de una

persona solo procede en dos hipó tesis: a) Cuando es sorprendida en flagrante
delito, y b) En virtud de una orden judicial.
Antes de 1980, la policía podía detener con fines de investigació n, es decir, podía
detener a una persona que había sido denunciada por la presunta comisió n de un
delito; esa persona era citada a una dependencia policial y podía quedar detenida
para practicar diligencias de investigació n.
Esa situació n empezó a cambiar radicalmente a partir de la entrada en vigencia de
la Constitució n Política de 1979, el 28 de julio de 1980, cuyo artículo 1 establecía
que:
“La persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. Todos tienen
16
Ley N° 29372, publicada el 9 de junio de 2009, que modifica el artículo 259 y su entrada en vigencia, así como la
del artículo 260 del Código Procesal Penal de 2004, referidos a la detención policial y al arresto ciudadano en
flagrante delito, respectivamente.
17
Artículo luego modificado por el artículo 1 de la Ley N° 29569, publicada el 25 de agosto de 2010.

26
 la obligación de respetarla y protegerla”

y en el artículo 2 reconocía los derechos humanos como “el conjunto de

libertades, atributos y facultades reconocidos por la Constitución a los
habitantes de un país por su condición de personas humanas” 18. El artículo 2,
inciso 20, reconocía el derecho a la libertad y seguridad personales, y en el
apartado g) establecía que: "Nadie puede ser detenido sino por mandamiento
escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en flagrante delito”
Esta disposición es de gran trascendencia y vino a determinar un cambio
radical con relación al respeto a la libertad personal, porque desde entonces
se limita la facultad de la policía para detener a una persona. La policía
efectuaba prá cticas muy difundidas, tales como detener por vagancia, incluso había
una ley regulatoria en este caso; también por ser sospechoso, por estar
indocumentado; en fin, esas eran prá cticas de abuso y prepotencia del Estado. A
partir de 1980 la policía solo podía detener a una persona en el caso que la
sorprendiera en flagrancia delictiva; pero la sola disposició n constitucional no
podía cambiar la prá ctica cotidiana. Incluso en las décadas de los añ os 80 y 90 se
detenía como consecuencia de difundidas operaciones denominadas de
“rastrillaje” dispuestas para combatir al terrorismo, las mismas que muchas veces
concluían con desapariciones o ejecuciones extrajudiciales.
Esa disposició n no se reglamentó , no se dio una ley de desarrollo constitucional,
tampoco se realizó una difusió n masiva de la Constitució n de 1979, ni se capacitó a
la policía en materia de derechos humanos.
Posteriormente, la Constitució n Política que entró en vigencia en enero del añ o
1994, que fue elaborada y aprobada por el denominado Congreso Constituyente
Democrá tico elegido luego del rompimiento del orden constitucional en el añ o
1992, no modificó las normas referidas a los derechos humanos.
En el añ o 2003 se promulgó la Ley N° 2793419, que de alguna manera realiza un
desarrollo de las normas constitucionales respecto a las facultades del Ministerio
Pú blico y la Policía Nacional en el á mbito de la investigació n del delito,
estableciendo que cuando el fiscal se encuentre impedido de asumir de manera
inmediata la direcció n de la investigació n, la Policía Nacional del Perú , dejando
18
PAREJA Y PAZ SOLDÁN, José, Derecho Constitucional Peruano y la Constitución de 1979. Studium, Lima, 1966,
p. 416
19
Ley 27934, que, regula la intervención de la Policía y el Ministerio Público en la investigación preliminar del
delito, publicada el 12 de febrero de 2003.

27
constancia de dicha situació n, podrá realizar cualquiera de las siguientes acciones
(artículo 1, inciso 8):
(…)
Capturar a los presuntos autores y partícipes en caso de flagrante delito,
informá ndoles una vez detenidos y asegurados de cuando menos los siguientes
derechos:
a) A que se presuma su inocencia en tanto no haya sido declarada judicialmente su
responsabilidad.
b) A que se le respete su integridad física y psíquica.
c) A ser examinado por un médico legista o quien haga sus veces.
d) A ser defendido por un abogado.
e) A ser informado de las razones de su detenció n.
f) A comunicarse con su familia y su abogado u otra persona de su elecció n.
(...)”.
Asimismo, el artículo 4 de la mencionada ley (texto original) regulaba el concepto
de flagrancia en los siguientes términos:

“A los efectos de la presente ley se considera que existe flagrancia cuá ndo la
realizació n del acto punible es actual y, en esa circunstancia el autor es descubierto, o
cuando el agenté es perseguido y detenido inmediatamente de haber realizado el acto
punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de
ejecutarlo”.

Esta disposición era conforme a la doctrina procesal que establecía tres

hipó tesis en las que puede considerarse que existe flagrancia:
1. Cuando la realizació n del hecho punible es actual y en esa circunstancia el
autor es descubierto.
2. Cuando el autor es perseguido y capturado inmediatamente de haber
realizado el acto punible,
3, Cuando el autor es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba
de ejecutar el hecho punible.

El Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha reconocido a la

inmediatez temporal y personal como requisitos necesarios para definir la
flagrancia. En este sentido ha señ alado:
“La flagrancia en la comisió n de un delito requiere el cumplimiento de

28
 cualquiera de los dos requisitos siguientes: a) la inmediatez temporal,
es decir, que el delito se esté cometiendo o se haya cometido momentos
antes; y, b) la inmediatez personal, es decir, que el presunto delincuente
se encuentre en el lugar de los hechos en el momento de la comisió n del
delito, y esté relacionado con el objeto o los instrumentos del delito”20.

Asimismo, en la doctrina se afirma que:

“Habrá flagrancia cuando el autor del hecho punible es sorprendido en el momento
inmediatamente después de cometerlo o mientras sea perseguido o cuando tenga
objetos, presente algú n vestigio que haga presumir que acaba de cometer o participar
en algú n ilícito”21.

Si una persona es sorprendida en flagrancia por la policía, será detenida e

investigada. Sin embargo, si el delito está sancionado con pena privativa de
libertad no mayor de dos añ os, luego de los interrogatorios de identificació n podrá
ordenarse una medida menos restrictiva o su libertad.

El profesor César San Martín, citando a Luis Uriarte Valiente, considera que a
partir del concepto de flagrancia podemos desarrollar cuatro notas
esenciales:
1. Inmediatez, implica que la acció n delictiva se esté desarrollando o se acabe
de realizar.
2. Relación directa del imputado con la cosa: instrumento, objeto o efectos
del delito.
3. Percepción directa de la situación delictiva.
4. Necesidad de urgencia de la intervención para evitar la consumación o
agotamiento del delito o desaparición de los efectos del mismo22.
La doctrina, la jurisprudencia y la legislació n nos dan una definició n de lo que es
flagrancia. Rodríguez Sol23 sostiene que el adjetivo “flagrante” deriva del latín
fragas, que significa “quemar” o “arder” y, por tanto, “flagrante” es propiamente lo
que está ardiendo, en el sentido de aquello que se presenta a la percepció n
sensorial de modo inequívoco. En ese sentido, se habla de flagrante delito cuando
la realizació n de un hecho punible es actual y en esa circunstancia el autor es

20
Cfr. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, STC Exp. N° 2617-2006-PHC/TC, fundamento 5, publicada el 31 de
agosto de 2006, N° 1923-2006-PHC/TC, fundamento 5, publicada el 18 de junio de 2006, y N°
7376-2005-PHC/TC, fundamento 4, publicada el 5 de julio de 2006.
21
LLOBET RODRÍGUEZ, Javier, citado por SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal Peruano.
Gaceta Jurídica, 2017, p. 420.
22
ídem.
23
RODRÍGUEZ SOL, Luis. Registro domiciliario y prueba ilícita. Comares, Granada, pp. 110-111,

29
descubierto.
Con el Decreto Legislativo N° 957, del 29 de julio del 2004, se aprobó el nuevo
Có digo Procesal Penal, el mismo que entró en vigencia el 1° de julio de 2006 en el
Distrito Judicial de Huaura, y desde esa fecha se ha venido aplicando
progresivamente a nivel nacional En este instrumento legal se reguló la detenció n
policial conforme al texto original del artículo 259, de la siguiente manera:

“Artículo 259." Detención policial:

1. La Policía detendrá , sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante
delito.
2. Existe flagrancia cuando la realizació n del hecho punible es actual y, en esa
circunstancia, el autor es descubierto, o cuando es perseguido y capturado
inmediatamente después de haber realizado el acto punible o cuando es
sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo.
3. Si se tratare de una falta o de un delito sancionado con una pena no mayor
de dos añ os o de privació n de libertad luego de los interrogatorios de
identificació n y demá s actos de investigació n urgentes, podrá ordenarse una
medida menos restrictiva o su libertad”.
Como se advierte, se acoge un concepto de flagrancia conforme a la doctrina
procesal.
En nuestro país hay una manifiesta predisposició n a modificar las leyes; en
relació n con esto debemos indicar que el añ o 2007 el Poder Ejecutivo, a pesar de
que ya estaba vigente en el Distrito Judicial de Huaura el Có digo Procesal Penal,
emitió el Decreto Legislativo N° 98924 modificando en forma sustancial la
definició n de flagrancia contenida en el artículo 4 de la Ley 27934, al disponer que;
'"Artículo 4.- A los efectos de la presente Ley, se considera que existe flagrancia
cuando el sujeto agente es descubierto en la realizació n del hecho punible o acaba
de cometerlo o cuando:
a) Ha huido y ha sido identificado inmediatamente después de la perpetració n
del hecho punible, sea por el agraviado, o por otra persona que haya presenciado el
hecho, o por medió audiovisual o; aná logo que haya registrado imá genes de este y,

24
El Decreto Legislativo 989, dictado al amparo de la Ley N° 29009, modifica la Ley 27934 que regula la
intervención de la Policía Nacional y el Ministerio Público en la investigación preliminar del delito. Publicado en la
Separata de Normas Legales del diario oficial El Peruano el 22 de julio de 2007.

30
es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible.
b) Es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas, después de la
perpetració n del hecho punible con efectos o instrumentos procedentes de aquel, o
que hubieran sido empleados para cometerlo, o con señ ales en sí mismo o en su
vestido que indiquen su probable autoría o participació n en ese hecho delictuoso”.
El profesor César San Martín, citando a Alfredo Araya, considera que esta
disposició n amplía notoriamente tanto el supuesto de cuasiflagrancia, al punto de
justificar la detenció n sin orden judicial cuando el imputado huyó del teatro de los
hechos, fue identificado y es encontrado dentro de las veinticuatro horas de
producido el delito; cuanto el supuesto de flagrancia presunta -también conocida
como flagrancia evidencial, diferida, virtual o ex post ipso- en cuya virtud el sujeto
es detenido sin que su presencia en el teatro de los hechos conste de modo directo,
al ser encontrado dentro de las veinticuatro horas de la comisió n del delito con
bienes delictivos en su poder que denoten su probable autoría o participació n
criminal25. La crítica a este supuesto de flagrancia se debe a que el sujeto no es
sorprendido ni en la ejecució n ni en la consumació n del hecho, tampoco es
perseguido luego de la comisió n del ilícito. Solamente existen indicios razonables
que es autor del hecho delictivo26.
Con esa definició n poco clara y confusa, se ampliaron los supuestos de flagrancia,
lo que no está acorde con la moderna posició n doctrinal, al no contemplar
adecuadamente los requisitos de percepció n directa de la comisió n del delito,
inmediatez temporal e inmediatez personal, lo que puede generar serios
problemas en la interpretació n y aplicació n de la ley, convirtiéndose en una
amenaza a la libertad física. La definició n de flagrancia como una causa para privar
de libertad a una persona debe ser clara, precisa, determinando que es una medida
excepcional. La modificació n del concepto de flagrancia requería de un
pronunciamiento del Tribunal Constitucional, que permita otorgarle un sentido
interpretativo acorde con el respeto y garantía de la libertad personal.
Posteriormente, el artículo 259 del Có digo Procesal Penal fue modificado por el
Decreto Legislativo N° 983, del 22 de julio de 2007, el cual amplió los supuestos de
flagrancia:
“Artículo 259. Detención policial
25
SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal peruano. Gaceta Jurídica, 2017, p. 423.
26
Ibidem, p. 422.

31
1. La Policía detendrá , sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante
delito.
Existe flagrancia cuando el sujeto agente es descubierto en la realizació n del hecho
punible, o acaba de cometerlo, o cuando:
a) Ha huido y ha sido identificado inmediatamente después de la perpetració n
del hecho punible, sea por el agraviado, o por otra persona que haya presenciado el
hecho, o por medio audiovisual o aná logo que haya registrado imá genes de este y,
es encontrado dentro de las 24 horas de producido el hecho punible.
b) Es encontrado dentro de las 24 horas, después de la perpetració n del delito
con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados
para cometerlo o con señ ales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable
autoría o participació n en el hecho delictuoso.
2. si se trataré de una falta o de un delito sancionado con una pena no mayor de
dos añ os de privació n de libertad luego de: los interrogatorios de identificació n y
demá s actos de investigació n urgentes, podrá ordenarse una medida menos
restrictiva o su libertad”.
Dos añ os después, mediante la Ley N° 29372, del 9 de junio de 2009, el concepto
de flagrancia fue nuevamente reducido, señ alá ndose un tenor similar al de su texto
original:
“Artículo 259. Detenció n policial
1. La Policía Nacional del Perú detiene, sin mandato judicial, a quién sorprenda en
flagrante delito.
2. Existe flagrancia cuando la realizació n de un hecho punible es actual y en esa
circunstancia, el autor es descubierto o cuando es perseguido y capturado
inmediatamente después de haber realizado el acto punible o cuando es
sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo.
3. Si se tratare de una falta o de un delito sancionado con una pena no mayor de
dos añ os de privació n de libertad, luego de los interrogatorios de identificació n y
demá s actos de investigació n urgentes, puede ordenarse una medida menos
restrictiva o su libertad”.
Finalmente, el 25 de agosto de 2010 se publicó la Ley N° 29569, que otra vez
modificó los supuestos de flagrancia regulados en el artículo 259 del Có digo
Procesal Penal El nuevo texto, que es el actualmente vigente, establece que:

32
“Artículo 259, Detenció n policial
La Policía Nacional del Perú detiene, sin mandato judicial, a quien sorprenda en
flagrante delito. Existe flagrancia cuando:
1. El agente es descubierto en la realizació n del hecho punible,
2. El agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto;
3. El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente
después de la perpetració n del hecho punible, sea por el agraviado o por otra
persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos o
equipos con cuya tecnología se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro
de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible.
4. El agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas después de la
perpetració n del delito con efectos o instrumentos; procedentes de aquel o que
hubieren sido empleados para cometerlo o con señ ales en sí mismo o en su vestido
que indiquen su probable autoría o participació n en el hecho delictuoso”.
De esta manera se restablecieron los conceptos contenidos en el Decreto
Legislativo N° 989, sin embargo, queda claramente establecido que la Policía
Nacional solo está facultada legal y constitucionalmente para detener cuando se
presentan supuestos de flagrancia. Por lo tanto, las difundidas prá cticas policiales
de detenciones masivas en “batida”, por ser “sospechoso”, por estar
“indocumentado”, en “operativos” o por “rastrillaje”, son ilegales y ante tales
hechos se debe recurrir, en vía de tutela, ante el juez de la investigació n
preparatoria o ante el juez penal, interponiendo el proceso constitucional de
há beas corpus, de conformidad con lo previsto en el artículo 25 del Có digo
Procesal Constitucional27; o sus autores deben ser denunciados ante el Ministerio
Pú blico por presunto delito de abuso de autoridad. Dejamos constancia de que en
el Có digo Penal no se han previsto los tipos penales de detenció n policial ilegal o
detenció n arbitraria.
En el Protocolo de Actuació n Interinstitucional para la aplicació n del Decreto
Legislativo N° 1298, se define a la detenció n policial como:
“[La] herramienta que tiene el Estado para la lucha contra la criminalidad (artículo 2,
inciso 24, literal f, de nuestra Constitució n Política y artículo 259 del Có digo Procesal
Penal). Se trata de una medida cautelar de naturaleza personal prejurisdiccional
ejecutada por la Policía Nacional. La detenció n policial impide el libre ejercicio del
derecho a la libertad ambulatoria, en su vertiente de libre desplazamiento, a efectos
de impedir una posible sustracció n o fuga, o que perturbe los actos iniciales de
27
Aprobado por la Ley 28237, publicada el 31 de mayo de 2004.

33
 averiguació n. Para que esta institució n cautelar sea aplicable se requiere de la
existencia previa de una situació n fá ctica en la que se haya cometido un presunto
delito en forma flagrante, del cual existan evidencias preliminares, inmediatas y
suficientes que hagan inferir casi de forma segura que se ha cometido un hecho
delictivo y que el detenido está vinculado al mismo (como autor, coautor, có mplice,
etc.)”28

En el protocolo antes citado se sostiene que nuestra norma procesal regula tres
supuestos de flagrancia:
a) La flagrancia en sentido estricto: aquellos casos en los que la autoridad
policial encuentra al investigado con el objeto, instrumento, o en el proceso
de realizació n del hecho punible, es decir, cometiendo el delito o cuando
acaba de consumarlo e, incluso, cuando es sorprendido inmediatamente
después de la comisió n del hecho con efectos (vs.gr. las cosas sustraídas, las
huellas, vestigios y todo otro medio de confirmació n de las consecuencias
de la ejecució n del delito), o con instrumentos del delito (cualquier utensilio
que fue empleado o que sirva para la ejecució n del delito). Dicho de otro
modo, la flagrancia se refiere a encontrar al imputado realizando actos de
ejecució n propios de delito, o inmediatamente después de consumarlo.
b) La cuasi flagrancia: se trata de una situació n fá ctica en donde el
investigado ha dejado la escena del delito, pero ha sido identificado ya sea
por la víctima, por tercera persona o a través de algú n medio audiovisual u
otro aná logo que permita reconocerlo plenamente en su individualidad y
diferenciarlo de otras personas. En todos los casos se trata de supuestos
que se presentan en momentos posteriores a la comisió n del delito (dentro
de las 24 horas), pero respecto de los cuales ha trascurrido un breve plazo
desde que se ha realizado el hecho punible.
c) La presunción de flagrancia: está referida al individuo que no ha sido
sorprendido ejecutando o consumando el hecho delictivo y tampoco ha sido
identificado luego de cometer el hecho punible, sino má s bien que se le ha
encontrado con objetos que hacen presumir la comisió n de un delito. Esta
presunció n hace referencia a la existencia de indicios de participació n
criminal, toda vez que parte de identificar la existencia de datos que hacen
factible inferir que el justiciable tiene alguna relació n con un hecho delictivo

28
Protocolo de Actuación Interinstitucional para la Aplicación del Decreto Legislativo N° 1298, que regula la
Detención Preliminar Judicial y la Detención Judicial en Flagrancia, aprobado por Decreto Supremo N° 009-2017-
JUS, del 12 de abril de 2017.

34
 que se está investigando.

2. Plazo de la detención policial

Como consecuencia de la modificació n del artículo 2.24.f) de la Constitució n
Política de 1993, realizada por la Ley N° 30558, se amplía la duració n del plazo de
detenció n en los supuestos de flagrancia, a cuarenta y ocho (48) horas 29. El texto de
la modificació n es el siguiente:
“Artículo 2, Toda persona tiene derecho:
(...)
24. A la Libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
(...)
f. Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o
por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. La detenció n no durara
má s del tiempo estrictamente necesario para la realizació n de las investigaciones y
en todo caso, el detenido debe ser puesto a disposició n del juzgado
correspondiente, dentro del plazo má ximo de cuarenta y ocho horas o el término
de la distancia.
Estos plazos no se aplican a los, casos de terrorismo, espionaje, trá fico ilícito de
drogas y a los delitos cometidos por organizaciones criminales. En tales casos, las
autoridades policiales pueden efectuar la detenció n preventiva de los presuntos
implicados por un término no mayor de quince días naturales. Deben dar cuenta
al Ministerio Pú blico y al juez quien puede asumir jurisdicció n antes de vencido
dicho término”30.
La ley antes citada en lo fundamental amplía el plazo de detenció n a 48 horas,
porque se considera que el plazo anterior de 24 horas, fijado por la Constitució n
Política desde 1980, era insuficiente para practicar actos urgentes de investigació n
que permitiesen determinar si se dispone la formalizació n y continuació n de la
investigació n preparatoria. Ademá s, introduce dos modificaciones de suma
importancia que deben ser tomadas en cuenta y son las siguientes:
a) introduce el concepto de “tiempo estrictamente necesario para la
realización de las investigaciones”, esto es importante porque en muchos casos

29
Ley N° 30558, que reforma el literal f) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución Política, publicada el 9 de
mayo de 2017.
30
El resaltado es nuestro.

35
que se detiene a una persona se puede realizar el esclarecimiento en pocas horas,
en consecuencia, no será necesario esperar el vencimiento del plazo, es decir 48
horas, para decidir la situació n jurídica del detenido.
b) Se amplían los supuestos en que las autoridades policiales pueden efectuar
la detenció n preventiva de los presuntos implicados por un término no mayor de
quince días naturales, considerando ademá s a los delitos cometidos por
organizaciones criminales, Inicialmente solo se consideraban como delitos
exceptuados el terrorismo, espionaje y trá fico ilícito de drogas. En todos los demá s
casos el plazo de detenció n solo era 24 horas, tiempo absolutamente insuficiente
para practicar una investigació n preliminar en casos de delitos cometidos por
organizaciones criminales.
Con las modificaciones introducidas, se permite que la Policía Nacional y el
Ministerio estén en mejores posibilidades para practicar el esclarecimiento de los
hechos como consecuencia de la detenció n en estado de flagrancia; pero, ademá s,
se pretende evitar que la Policía, cuando se trata de casos relacionados con
organizaciones criminales, esté recurriendo a prá cticas ilícitas como sembrar
drogas para contar con el plazo de 15 días.
Se entiende que, al vencimiento del plazo de detenció n previsto en la ley, el fiscal
que ha dirigido las diligencias preliminares decidirá si ordena la libertad del
detenido o si formaliza la continuació n de la investigació n preparatoria y solicita la
prisió n preventiva u otra medida alternativa, segú n lo dispuesto por el artículo 264
del Có digo Procesal Penal de 2004. Como podemos apreciar este có digo autoriza
expresamente al fiscal para disponer la libertad del detenido, con lo que se evitará
una afectació n mayor al derecho fundamental a la libertad personal, tan comú n en
nuestro medio.
De Conformidad con lo dispuesto por el artículo 263 del Có digo Procesal Penal de
2004, la Policía que ha efectuado la detenció n en flagrante delito o en los casos de
arresto ciudadano, informará al detenido el delito que se le atribuye y comunicará
inmediatamente el hecho al Ministerio Pú blico. También informará al juez de la
investigació n preparatoria tratá ndose de los delitos exceptuados: terrorismo,
espionaje y trá fico ilícito de drogas.
La policía, dejando constancia en acta, le advertirá al detenido o arrestado que
tiene los derechos que está n expresamente previstos en el apartado 2 del artículo

36
71 del Có digo Procesal Penal de 2004. En tal sentido, deberá hacerle saber de
manera inmediata y comprensible que tiene derecho a:
a) Conocer la causa o motivo de la detenció n.
b) Designar a la persona o institució n a la que debe comunicar
inmediatamente su detenció n.
c) Ser asistido desde los momentos iniciales de la investigació n por un abogado
defensor.
d) Abstenerse de declarar; y si acepta hacerlo, su abogado defensor debe estar
presente en su declaració n y en todas las diligencias en que se requiere su
presencia.
e) Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios
a su dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su
libre voluntad o a sufrir una restricció n no autorizada ni permitida por la ley; y
f) Ser examinado por un médico legista o en su defecto por otro profesional de
la salud, cuando su estado de salud así lo requiera.

Al respecto, el apartado 4 del artículo 71 del Có digo Procesal Penal de 2004

establece que:
“Cuando el imputado considere que durante las diligencias preliminares o en la
investigació n preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que
sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos
indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al juez de la
investigació n preparatoria para que subsane la omisió n o dicte las medidas de
correcció n o de protecció n que correspondan. La solicitud del imputado se resolverá
inmediatamente, previa constatació n de los hechos y realizació n de una audiencia con
intervenció n de las partes”.

Con relació n a este punto, es decir sobre la tutela de derechos, es importante citar
la siguiente jurisprudencia:
SALA PENAL PERMANENTE
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
CASACIÓ N N° 136-2013-TACNA
SENTENCIA DE CASACIÓ N
Lima, once de junio de dos mil catorce
VISTOS; el recurso de casació n interpuesto por la abogada representante legal de
Sunat contra la resolució n de vista emitida por la Sala Penal de Apelaciones de la
Corte Superior de Justicia de Tacna, del treinta y uno de agosto del dos mil once,

37
que revocó la resolució n nú mero dos de fecha primero de julio del dos mil once,
que declaró improcedente el pedido de tutela de derechos solicitado por la defensa
técnica de Roomi Saqib y Syed Munner Raza, y reformá ndola, declararon fundado
el pedido de tutela de derechos y ordenaron al juez de primera instancia disponga
la restitució n de los bienes incautados a la empresa Autocraft Perú Sociedad de
Responsabilidad Limitada y el levantamiento de toda restricció n respecto de los
vehículos incautados; con la fundamentació n del recurso de casació n en audiencia
pú blica. Interviniendo como ponente el señ or Juez Supremo Luis Alberto Cevallos
Vegas.
CONSIDERANDO:
Primero: Fundamentos del recurso
1.1. La abogada representante de la Superintendencia Nacional de
Administració n Tributaria en su recurso de casació n invoca como causales de
procedencia del recurso: a) La erró nea interpretació n de doctrina jurisprudencial
en cuanto al Acuerdo Plenario N° 5-2010/CJ 116 respecto de los efectos jurídicos
de la desaprobació n de la medida de incautació n; y b) Inaplicació n de normas
jurídicas penales especiales, como el artículo 13 de la Ley de Delitos Aduaneros,
respecto a la devolució n de bienes objeto del delito aduanero de trá fico de
mercancías prohibidas o restringidas.
1.2. Indica como fundamentos de su recurso que: a) a través de la audiencia de
tutela de derechos solamente se puede cuestionar los requerimientos ilegales que
vulneren derechos fundamentales relacionados con los enumerados en el artículo
71 numerales 1 al 3 del Có digo Procesal Penal de 2004. En ese sentido, el pedido
del abogado de los procesados debió ser declarado improcedente, toda vez que la
medida de incautació n que recaía sobre los 193 vehículos de propiedad de las
empresas procesadas no vulnera ningú n derecho del artículo 71; b) se ha
inaplicado el artículo 13 de la Ley de Delitos Aduaneros, por cuanto no se puede
disponer la devolució n de bienes incautados por delito de contrabando hasta que
exista auto de sobreseimiento, sentencia condenatoria o absolutoria proveniente
de resolució n firme, que ordene su decomiso o disponga la devolució n; y, c) los
efectos de no confirmar una incautació n no repercuten en la validez de esta, la
confirmatoria solo dota de naturaleza instrumental y efectos probatorios a la
medida.

38
Segundo: Itinerario de la causa.
2. Mediante resolució n nú mero uno de fecha 11 de marzo de 2011, el Tercer
Juzgado de Investigació n Preparatoria de la Corte Superior de Justicia de Tacna,
declaró fundado en parte el requerimiento de confirmatoria de incautació n
solicitado por el representante del Ministerio Pú blico, respecto de 193 vehículos
incautados por presunto ingreso ilegal al territorio nacional por la Empresa
Autocraft Perú SRL. Esta decisió n fue impugnada por la empresa afectada con la
medida y por el Ministerio Pú blico; siendo que la Sala Penal de Apelaciones que
resolvió los recursos declaró fundada la oposició n al requerimiento de
confirmatoria de incautació n y desaprobó en su totalidad el acta de incautació n de
fecha 3 de febrero de 2011, por considerar que no existen indicios de criminalidad,
al no haberse acreditado mínimamente que los bienes importados tengan
naturaleza ilegal que justifique la medida de incautació n.
2.2. Con posterioridad a la emisió n de dicha resolució n, la empresa afectada por
la medida solicitó en má s de una oportunidad al Tercer Juzgado de Investigació n
Preparatoria de Tacna, que se cursen oficios a la oficina de Aduanas de Tacna para
que proceda conforme a la resolució n de la Sala de Apelaciones que desaprobó la
medida de incautació n. Consiguiendo con ello que se curse oficio a la oficina de
Aduanas en Tacna y que el juzgado responda que dicha entidad ya tenía
conocimiento de la decisió n del superior.
23. A consecuencia de ello, el abogado de Roomi Saqib y Syed Muneer Raza, solicitó
en vía de tutela de derechos se disponga la devolució n de los bienes incautados al
haberse desaprobado la medida de incautació n que recayó sobre ellos, alegando la
afectació n del derecho a la tutela procesal efectiva.
2.4. El Tercer Juzgado de Investigació n Preparatoria de Tacna programó
audiencia de control de acusació n, la cual se realizó con la concurrencia de la parte
solicitante y del representante del Ministerio Pú blico, declarando improcedente el
pedido de tutela de derechos al considerar que lo buscado por el solicitante era la
ejecució n de la resolució n judicial que desaprobaba en su totalidad el
requerimiento de confirmatoria de la incautació n, derecho que no se encontraba
comprendido entre los que se protege a través de esta institució n.
2.5. Dicha decisió n fue impugnada por los procesados y mediante resolució n

39
nú mero 8 de fecha 31 de agosto del 2011, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte
Superior de Justicia de Tacna declaró fundada la solicitud de tutela de derechos y
ordenó que el Juez de investigació n preparatoria disponga la devolució n de los
bienes incautados a la empresa Autocraft Perú SRL y el levantamiento de toda
restricció n respecto de los vehículos incautados.
2.6. Dicha resolució n expedida por la Sala de Apelaciones, fue impugnada en vía
de recurso de casació n por la Superintendencia Nacional de Administració n
Tributaria y, mediante Ejecutoria Suprema de fecha 23 de agosto del dos mil trece,
se declaró bien concedido el recurso de casació n y se dejó expedita para vista de la
causa.
Tercero: Fundamentos de la decisión
3.1. Del aná lisis del recurso de casació n, las causales de procedencia alegadas,
los fundamentos de la Ejecutoria que concedió el recurso y los agravios
fundamentados en audiencia por la parte recurrente, se puede colegir que los
problemas planteados para el desarrollo de doctrina jurisprudencial son los
siguientes: a) los derechos protegidos a través de la solicitud de tutela de derechos,
y b) los efectos producidos por la no confirmatoria judicial dé la incautació n. Y en
cuanto a la inaplicació n de una norma penal, el siguiente: a) la aplicació n del
artículo 13 de la Ley 28008, Ley de los Delitos Aduaneros.
Sobre la tutela de derechos
3.2. El inciso 1 del artículo 71 del Có digo Procesal Penal de 2004, reconoce la
posibilidad que tiene el imputado de hacer valer sus derechos reconocidos por la
Constitució n de motu proprio o a través de su abogado defensor; asimismo, el
inciso 2 de la misma disposició n, reconoce taxativamente derechos procesales del
imputado, los cuales deben ser comunicados de manera inmediata y comprensible
cuando exista una imputació n penal en su contra. De igual forma, el inciso 4
establece que: “(…) cuando el imputado considere que durante las diligencias
preliminares o en la investigació n preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas
disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas
limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía
de tutela al juez de la investigació n preparatoria para que subsane la omisió n o
dicte las medidas de correcció n o de protecció n que correspondan. La solicitud del
imputado se resolverá inmediatamente, previa constatació n de los hechos y

40
realizació n de una audiencia con intervenció n de las partes”,
3.3. La audiencia de tutela de derechos tiene por finalidad: “(…) la Protecció n,
resguardo y consiguiente efectividad de los derechos del imputado reconocidos
por la Constitució n y las leyes. Desde esta perspectiva, el juez de la investigació n
preparatoria se erige en un juez de garantías durante las diligencias preliminares y
la investigació n preparatoria ejerciendo su funció n de control de los derechos ante
la alegació n del imputado de que se ha producido la vulneració n de uno o varios de
sus derechos reconocidos específicamente en el artículo 71 del NCPP,
responsabilizando al Fiscal o a la Policía del agravio. En otras palabras, su finalidad
esencial consiste en que el juez determine, desde la instancia y actuació n de las
partes la vulneració n al derecho o garantía constitucional prevista en la citada
norma y realice un acto procesal dictando una medida de tutela correctiva que
ponga fin al agravio-, reparadora -que lo repare, por ejemplo, subsanando una
omisió n- o protectora”.
3.4. La tutela de derechos como institució n procesal tiene una finalidad
protectora del imputado, quien en su calidad de parte acusada se ve sometido al
aparato estatal durante la investigació n del delito a cargo de la Policía Nacional del
Perú y el Ministerio Pú blico, que por el especial papel que desempeñ an en la lucha
contra la criminalidad, en ciertos casos, incurren en excesos o negligencias, las
cuales no pueden adjudicarse gratuitamente al procesado, por ello, el legislador ha
establecido esta institució n procesal, para que sea el juez quien controle estas
falencias en el propio aparato estatal. No obstante, no toda afectació n se puede
reclamar a través de la audiencia de tutela de derechos, por cuanto, al ser una
institució n procesal, el legislador y la jurisprudencia han establecido mecanismos
específicos para determinados actos (vs. gr., el exceso de plazo en la investigació n
se discute a través del control de plazos).
Esta Corte Suprema a través de los Acuerdos Plenarios N° 04-2010- CJ-116 y N°
02-2012-CJ-116 de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia de la Repú blica, ha desarrollado la institució n de la tutela de
derechos, habiéndose establecido como derechos legitimados para ser recurridos
en vía de tutela los establecidos en el artículo 71 del Có digo Procesal Penal de
2004, constituyendo esta una lista cerrada de derechos.
3.5. Se verifica de autos que la pretensió n de la solicitud de tutela de derechos

41
fue la ejecució n de la decisió n judicial que disponía la no confirmació n de la
incautació n, siendo ello así, se reclamaba la imposibilidad del Juzgado de
Investigació n preparatoria de ejecutar dicha resolució n, pretensió n a la cual
accedió la sala de Apelaciones en vía de tutela de derecho, haciendo la salvedad
que, pese a no estar dentro de los derechos tutelados a través de esta institució n,
se declaraba fundada la solicitud atendiendo al tiempo excesivo que los bienes se
encontraban incautados pese a que la incautació n no fue confirmada judicialmente.
3.6. Siendo que con anterioridad ya se ha determinado qué derechos pueden ser
objeto de tutela, el derecho de ejecució n de las resoluciones judiciales
(comprendido dentro de la tutela procesal efectiva) no ha sido considerado dentro
de dicho listado cerrado, por lo cual discrecionalmente los ó rganos jurisdiccionales
no pueden incorporar nuevos supuestos de procedencia, al dejar abierta la
posibilidad de que se haga un uso abusivo, ilegítimo, se desnaturalice la figura de
tutela y se permita al ó rgano jurisdiccional un control total tanto de las actuaciones
de la Policía como del Ministerio Pú blico.
3.7. En ese sentido el recurso debe ser declarado fundado, por Cuanto el derecho
que se ha pretendido tutelar no se encuentra dentro de los previstos para la
procedencia de esta institució n jurídica debiéndose reiterar que solo pueden ser
objeto de tutela las afectaciones a los derechos comprendidos en el artículo 71 del
Có digo Procesal Penal.
(…).
Análisis del caso concreto
3.12. Si bien en el presente caso la sala de Apelaciones de la Corte superior de
Justicia de Tacna dispuso la devolució n de los bienes incautados por considerar
que no había elementos de convicció n que evidencien la comisió n del delito de
contrabando, esta decisió n no debió ser conducida por la vía de la tutela de
derechos por desnaturalizarse dicha vía, sino que debió ejercer medidas de
coerció n para el efectivo cumplimiento de sus resoluciones judiciales, de
corresponder ello. 3.13. En cuanto al agravio que denuncia la no aplicació n del
artículo 13 de la Ley N° 28008, Ley de los Delitos Aduaneros, debe indicarse que
efectivamente dicha disposició n normativa restringe la posibilidad de devolució n
de los bienes incautados relacionados con delitos aduaneros, a la concurrencia de
una resolució n firme que declare la absolució n o el sobreseimiento de la causa, es

42
decir, que exista un pronunciamiento de fondo respecto de la comisió n del ilícito
penal. Existiendo regulació n expresa a través de una norma especial, la devolució n
de las mercancías, medios de transporte, bienes y efectos que sean considerados
como susceptibles de ser incautados por tener relació n con delitos aduaneros, solo
podrá n ser devueltos cuando exista sentencia absolutoria o auto de
sobreseimiento firme que así lo disponga, mientras no median estas resoluciones
permanecerá n bajo custodia de la administració n tributaria a pesar de no haberse
confirmado la incautació n. 3.14. En consecuencia, conforme a lo anteriormente
expuesto, se concluye que la sala superior incurrió en falta de aplicació n del
artículo 13 de la Ley 28008, Ley de los Delitos Aduaneros, por cuanto se dispuso de
la devolució n de bienes considerados objeto de delitos aduaneros sin mediar una
sentencia absolutoria o un auto de sobreseimiento firme.
DECISIÓ N: Por estos fundamentos:
i. Declararon FUNDADO el recurso de casació n por motivo de una indebida
aplicació n, una erró nea interpretació n o una falta de aplicació n de la ley penal o de
otras normas jurídicas necesarias para su aplicació n y para el desarrollo de la
doctrina jurisprudencial, interpuesto por la abogada representante legal de la
Superintendencia Nacional de Administració n Tributaria; en consecuencia:
II. CASARON la resolució n de vista emitida por la sala penal superior de la Corte
superior de Justicia de Tacna, del treinta y uno de agosto del dos mil once, que
revocó la resolució n nú mero dos de fecha primero de julio del dos mil once, que
dispone declarar improcedente el pedido de tutela de derechos solicitado por el
abogado defensor de Roomi Saqib y Syed Munner Raza, y reformá ndola, declararon
fundado el pedido de tutela de derechos y ordenaron al juez de primera instancia
disponga la restitució n de los bienes incautados a la empresa Autocraft Perú SRL y
el levantamiento de toda restricció n respecto de los vehículos incautados; y
emitiendo pronunciamiento sobre el fondo y actuando como ó rgano de instancia:
CONFIRMARON la resolució n de primera instancia de fecha primero de julio del
dos mil once, que declaró improcedente la solicitud de tutela de derechos.
III. MANDARON que la sala penal de Apelaciones de la Corte superior de
Justicia de Tacna y demá s Cortes superiores de los Distritos Judiciales que apliquen
el Có digo Procesal Penal de 2004, consideren como doctrina jurisprudencial
vinculante lo dispuesto en los fundamentos 3.4, 3.6, 3.10 y 3.11 de la presente

43
Ejecutoria Suprema, debiéndose publicar en el diario oficial El Peruano de
conformidad con el inciso cuarto del artículo cuatrocientos veintisiete del Có digo
Procesal Penal.
IV. MANDARON que cumplidos estos trá mites se devuelva el proceso al ó rgano
jurisdiccional de origen; y se archive el cuaderno de casació n en esta Corte
Suprema.
S.S. VILLA STEIN; PARIONA PASTRANA; BARRIOS ALVARADO; NEYRA FLORES;
CEVALLOS VEGAS.

Regresando al tema de la detenció n, tal como anotamos antes, en nuestro país la

ley no ha definido el concepto de detenció n arbitraria, ni ha previsto en la
legislació n penal los tipos penales detenció n ilegal y detenció n arbitraria. Esto da
lugar a que muchos actos que configuran esos supuestos queden impunes. Sin
embargo, los tratados internacionales contienen normas declarativas al respecto,
como pasamos a ver:
 La Declaració n Universal de Derechos Humanos, artículo 9: "Nadie podrá
ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado”.
 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 9.1: “Todo
individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie
podrá ser sometido a detenció n o prisió n arbitrarias. Nadie podrá ser
privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al
procedimiento establecido”
 La Convenció n Americana sobre Derechos Humanos, artículo 7.3: “Nadie
puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios”

3. “Detención arbitraria” y “detención ilegal”

El Grupo de Trabajo sobre la Detenció n Arbitraria de la Oficina del Alto

Comisionado de las Naciones Unidas, creado en 1991, sostiene que, a pesar de que
el concepto de “arbitraria” no fue definido al momento de ser establecido el
mandato del Grupo de Trabajo, una detenció n es considerada arbitraria cuando es
contraria a la ley nacional o a los instrumentos internacionales de derechos
humanos. Ello acontece cuando una detenció n no respeta los principios de justicia,

44
correcció n y previsibilidad, así como las garantías procesales. El Grupo estableció
los siguientes criterios para determinar si una detenció n es arbitraria:
a) Cuando es claramente imposible invocar base legal alguna que justifique la
privació n de libertad (por ejemplo, el mantenimiento de una persona en detenció n
tras haber cumplido la pena).
b) Cuando la privació n de libertad resulta del ejercicio de derechos o
libertades Consagrados en los artículos 7,13,14,18,19, 20 y 21 de la Declaració n
Universal de Derechos Humanos y, ademá s, respecto de los Estados Partes, en los
artículos 12,18,19,21,22,25, 26 y 27 del pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos.
c) Cuando la inobservancia (total o parcial) de normas internacionales
relativas al derecho a un juicio imparcial es de una gravedad tal qué confiere a la
privació n de libertad un cará cter arbitrario.
d) Cuando personas que solicitan asilo, inmigrantes o refugiados son objeto de
una detenció n administrativa prolongada, sin posibilidad de revisió n judicial o
administrativa.
e) Cuando la privació n de libertad constituye una violació n del derecho
internacional por discriminació n (lugar de nacimiento, origen racial, étnico o
social, idioma, religió n, condició n econó mica, política u otra opinió n, género,
orientació n sexual, discapacidad, etc.).

Sostiene el Grupo de Trabajo que existen medidas legítimas de privació n de

libertad, como las impuestas a personas condenadas o acusadas de crímenes
graves. El Grupo considera que la privació n de libertad no es arbitraria cuando
deriva de una decisió n definitiva adoptada por un ó rgano judicial nacional
conforme:
a) A la legislació n nacional; y
b) A las normas internacionales relevantes, detalladas en la Declaració n Universal
de Derechos Humanos o en otros instrumentos pertinentes31.
En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos existe una distinció n
conceptual entre la detención arbitraria y la detención ilegal, por lo que a
continuació n se plantean los elementos propios que caracterizan a cada una de
31
El Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas,
fue creado en 1991, a través de la Resolución 1991/42.

45
estas modalidades de privació n de libertad.
Desde esta perspectiva, dentro de un Estado de Derecho solo pueden efectuar
detenciones los agentes de la autoridad pú blica o quienes estén legitimados para
ello, de manera que toda detenció n que se aparte de esta premisa será considerada
ilegal. Asimismo, la detenció n será considerada ilegal si los motivos para efectuarla
no se ajustan a lo preceptuado en la Constitució n o la ley, o si se prolonga por un
plazo mayor al previamente establecido.
Respecto a esta materia, el Comité de Derechos Humanos ha señ alado que no se
debe identificar el concepto "arbitrariedad” con el de "contrario a la ley”, sino que
aquel debe interpretarse de manera má s amplia a fin de que abarque elementos de
incorrecció n, injusticia e imprevisibilidad. Asimismo, el Comité ha señ alado que, si
bien una persona puede ser detenida en aplicació n de las reglas del procedimiento
penal, y la detenció n efectuada por la policía, se debe determinar en el caso
concreto la existencia de otros factores que pudieran convertir la detenció n, hasta
ese punto del aná lisis legítima, en arbitraria32.
En una oportunidad, el Comité concluyó que la detenció n de una persona sin
imputá rsele nunca cargos y mantenida en prisió n, constituye una privació n
arbitraria de la libertad. A igual conclusió n llegó esta instancia en el caso de una
persona detenida sin orden alguna, que fue mantenida en reclusió n cerca de un
añ o sin que se le hubiera sometido nunca a interrogatorio o informado de las
razones de la privació n de su libertad, y a pesar de qué las normas nacionales
disponían un plazo má ximo de detenció n de cinco días para realizar
investigaciones, pasados los cuales era indispensable contar con una orden de
detenció n.
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, interpretando los
alcances de los artículos 7.2 y 7.3 de la CADH, ha expresado que estas normas
contienen garantías específicas que prohíben las detenciones ilegales o arbitrarias,
respectivamente:
“Segú n el primero de tales supuestos normativos, nadie puede ser privado de la
libertad personal sino por las causas, casos o circunstancias expresamente
tipificadas en la ley (aspecto material), pero, ademá s con estricta sujeció n a los
procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto formal). En el
32
Cfr. COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Protección de los derechos humanos. Definiciones operativas. CAJ,
Lima, pp. 103-104.

46
segundo supuesto, se está en presencia de una condició n segú n la cual nadie puede
ser sometido a detenció n o encarcelamiento por causas y métodos que -aun
calificados de legales-, puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los
derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables,
imprevisibles, o faltos de proporcionalidad” (caso Gangaram Panday vs. Surinam,
del 21 de enero de 1994).
De lo expuesto, se puede concluir que la detenció n arbitraria es aquella que, aun
ampará ndose en la ley, no se ajusta a los valores que informan y dan contenido
sustancial al Estado de Derecho. Lo “arbitrario” constituye, de esta manera, un
concepto má s amplio, que incluye supuestos tanto de legalidad como de ilegalidad
de la detenció n. En este orden de ideas, existen detenciones que pueden ser
legales, pero que devienen en arbitrarias, pues son llevadas a cabo segú n los
procedimientos, requisitos y condiciones formalmente establecidos en el
ordenamiento jurídico pero que contradicen el fin ú ltimo de todo Estado: el
reconocimiento y respeto de los derechos humanos33.

4. Garantías imprescindibles durante la privación de la libertad

4.1. Autoridad competente para ordenar la privación de la libertad

Los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no precisan qué

autoridades está n facultadas para ordenar la privació n de la libertad de las
personas y dejan a las normas nacionales de cada país precisar este punto. En el
caso de nuestro país, la Constitució n Política, en el artículo 2, apartado 24,
pará grafo f), establece que nadie puede ser detenido sino por mandato escrito y
motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito.
En el caso de Colombia, el artículo 28 de su Constitució n Política establece que:
"Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisió n o
arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado sino en virtud de mandamiento
escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo
previamente definido en la ley”
En otros países, las normas infraconstitucionales establecen tal atribució n, por

33
Ibidem, pp. 105-106.

47
ejemplo, en Chile, el artículo 125 del Có digo Procesal Penal señ ala que:
“Ninguna persona podrá ser detenida sino por orden de funcionario pú blico
expresamente facultado por la ley y después de que dicha orden le fuera intimada
en forma legal, a menos que fuere sorprendida en delito flagrante y, en este caso,
para el ú nico objeto de ser conducida ante la autoridad competente”
En el caso de Guatemala, el artículo 257 del Có digo Procesal Penal dispone que:
“La Policía deberá aprehender a quien sorprenda en delito flagrante. Se entiende
que hay flagrancia cuando la persona es sorprendida en el momento mismo de
cometer el delito (...)”
4.2. Razones de la privación de la libertad
La privació n de la libertad solo puede llevarse a cabo por causas expresamente
señ aladas en la ley con anterioridad a los hechos que la motivan, esta garantía se
halla consagrada en tratados internacionales como el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y la Convenció n Americana sobre Derechos Humanos.
La legislació n de cada país deberá respetar las disposiciones de esos tratados y
tomar en cuenta la razonabilidad de las causas que ameriten privar de su libertad a
una persona.
Los tratados internacionales reconocen el derecho a ser informado de las
razones de la privación de la libertad, solo así la persona afectada podrá
impugnarla ante la autoridad competente y conseguir que se restituya su derecho a
la libertad. Ademá s, ese es un presupuesto bá sico para hacer efectivo el derecho de
defensa ante privaciones arbitrarias de la libertad. Nuestra Constitució n Política,
en el artículo 139.14, indica:

“Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las

razones de su detención (…)”

Este derecho genera la obligació n, para quienes ejecutan la privació n de la libertad,

de informar cuá les son los motivos que la justifican, pero no basta que las
autoridades informen verbalmente que existe una orden para privar de su libertad
a una persona, sino que deben mostrar la correspondiente resolució n emitida por
la autoridad competente.
Como afirma la Comisión Andina de Juristas:
“Contribuye a que se respete esta garantía lo dispuesto en las Reglas mínimas para

48
el tratamiento de los reclusos, en donde se señ ala que en todo lugar donde hay
personas privadas de la libertad se deberá llevar a cabo un registro que indique los
motivos de tal privació n para cada persona y la autoridad competente que la
dispuso, así como el día y hora de su ingreso y salida (Regla 7.1), Establece ademá s
que ninguna persona podrá ser admitida en un establecimiento sin una orden
vá lida de privació n de la libertad, cuyos detalles deberá n ser previamente
consignados en el registro (Regla 7.2)34.
En nuestro país, por Ley N°. 2629535 se crea el Registro Nacional de Detenidos y
Sentenciados a Pena Privativa de Libertad Efectiva (Renadespple), cuyo artículo 1
dispone:
“Créase el Registro Nacional de Detenidos y Sentenciados a Pena Privativa de
Libertad Efectiva, que contiene un banco de datos actualizado con informació n que
permita identificar y localizar a las personas detenidas por miembros de las
Fuerzas Armadas y la Policía Nacional y por mandato Judicial, así como el
adecuado seguimiento estadístico de todas las etapas del proceso penal de quienes
está n sujetos a investigació n, incluidos los sentenciados a pena privativa de
libertad efectiva. La Organizació n y Administració n del referido Registro está a
cargo del Ministerio Pú blico, de conformidad con lo dispuesto por la Ley N°
26900”.
El artículo 2 de la Ley N° 26295 dispone que la informació n de las detenciones e
internamiento de los sentenciados a pena privativa de libertad efectiva en los
centros penitenciarios es proporcionada por el Ministerio Público, el Ministerio
del Interior, el Ministerio de Defensa, el Poder Judicial y el instituto Nacional
Penitenciario (INPE). Asimismo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 3, toda
persona natural o jurídica, pú blica o privada, tiene libre acceso a la informació n
contenida en el Registro Nacional de Detenidos y Sentenciados a Pena Privativa de
Libertad Efectiva.
En consecuencia, la misió n del citado registro es hacer posible una base de datos
acorde con las nuevas tecnologías informá ticas, generando un sistema de justicia
interoperable y articulado. La unificació n de criterios de registro ayuda a las

34
COMISÍÓN ANDINA DE JURISTAS. Protección de los derechos humanos, Definiciones operativas. CAJ, Lima,
1997, p. 109.
35
Ley N° 26295, que crea el Registro Nacional de Detenidos y Sentenciados a Pena Privativa de Libertad efectiva,
del 21 de febrero de 1994, modificada por Ley N° 30250, del 1 de octubre de 2014, para incorporar a los niños y
adolescentes en condición de retenidos.

49
distintas entidades pú blicas y privadas y a los usuarios a obtener informació n
veraz, oportuna y en tiempo real; así como el adecuado seguimiento estadístico y
aná lisis criminoló gico en todas las etapas del proceso penal. La finalidad es
constituir un registro integrado con informació n confiable, real y oportuna, que
brinde la ubicació n sobre los ciudadanos detenidos en flagrancia delictiva o por
mandato judicial, sobre los menores en conflicto con la ley penal (adolescentes
infractores) detenidos, así como sobre los requerimientos de prisió n preventiva a
nivel nacional.
Cabe precisar que el Renadespple es un organismo multisectorial, integrado
por el Poder Judicial, el Ministerio Público, el Congreso de la República, el
Ministerio de Defensa, el Ministerio del Interior, el Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos y la Defensoría del Pueblo.

4.3. El derecho de ser llevado inmediatamente ante la autoridad encargada

de evaluar la privación de libertad.

El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas considera que la omisió n

de conducir sin demora a la persona que se encuentra privada de su libertad ante
un juez u otro funcionario autorizado por la ley, es un hecho violatorio de las
normas internacionales sobre derechos humanos que garantizan la libertad
personal. Sin embargo, el respeto de la libertad personal no implica solamente
poner al detenido a disposició n de la autoridad respectiva. El Tribunal Europeo de
Derechos Humanos ha señ alado que la autoridad que conoce el caso debe oír
personalmente al individuo que ante él se presenta, así como examinar las
circunstancias que concurren en favor o en contra de la privació n de su libertad,
debiendo pronunciar las razones que la justifican o, si no existen, decretar su
inmediata libertad.
Nuestro Có digo Procesal Penal de 2004, en su artículo 259, establece que [ya no
establece eso], luego de los interrogatorios de identificació n y demá s actos de
investigació n urgentes, podrá ordenarse contra el detenido una medida menos
restrictiva o disponerse su libertad. Por su parte, el artículo 266 dispone que el
fiscal puede requerir al juez de la investigació n preparatoria, dentro de las doce
horas de producida la detenció n por la Policía Nacional, la emisión del mandato

50
de detención judicial hasta por siete días y, luego de llevarse a cabo la audiencia
de cará cter inaplazable, el juez debe pronunciarse sobré la legalidad de la
detenció n.

4.4. Carácter excepcional de la detención como medida privativa de la libertad

Las medidas de detenció n no deben ser la regla general, sino la excepció n, ya sea
para prevenir o investigar el delito. Lamentablemente, estas medidas han sido
empleadas en muchos países latinoamericanos como instrumentos de prevenció n
general y, en otros, de persecució n política; en nuestro país, ha ocurrido esto
principalmente en los gobiernos de Manuel A. Odría, de Juan Velasco Alvarado y de
Alberto Fujimori; sin tener en cuenta que con ello, se vulneran derechos
fundamentales de la persona. Por otro lado, en otras circunstancias,
supuestamente democrá ticas, se mantiene a las personas en centros de reclusió n
por largos periodos sin que se emita una sentencia definitiva en el proceso que se
les sigue, lo cual ocurre como consecuencia de la morosidad de los ó rganos
encargados de administrar justicia.
Como lo sostiene la Comisión Andina de Juristas, el cará cter excepcional de la
detenció n se justifica a fin de evitar que estas medidas sean usadas como castigo,
así como para prevenir su aplicació n en casos de infracciones leves, con base en
meras sospechas o careciendo de indicios de que el acusado es propenso a huir u
obstaculizar las actividades de la administració n de justicia. Estos casos se
contraponen con las exigencias de la ciudadanía a la seguridad pú blica y los
derechos humanos de aquellos que sufren esta clase de privació n de la libertad.36

4.5. Prohibición de privar de la libertad por deudas

Nuestra Constitució n Política en el artículo 2, apartado 24.c), establece que “no hay
prisió n por deudas” Asimismo, los tratados internacionales, con diferencias
meramente formales, hacen referencia a esta garantía, que tiene por finalidad
evitar la privació n de la libertad de una persona por carecer de recursos
patrimoniales. Sin embargo, estas previsiones no alcanzan a las deudas
36
Cfr. COMÍSIÓN ANDINA DE JURISTAS, Protección de los derechos humanos. Definiciones operativas. CAJ,
Lima, 1997, p.112

51
derivadas del incumplimiento de los deberes alimentarios.

5. Protección de la libertad personal en los tratados internacionales

Respecto a la protecció n del derecho a la libertad, el apartado 5 del artículo 7 de la
Convenció n Americana sobre Derechos Humanos establece que:

“Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro
funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a
ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de
que continú e el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que
aseguren su comparecencia en el juicio”.

Por otro lado, el apartado 6 del artículo 7 de la Convenció n antes citada establece:

“Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal
competente, a fin de que este decida, sin demora sobre la legalidad de su arresto o
detenció n y ordene su libertad si el arresto o la detenció n fueran ilegales. En los
Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser
privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de
que este decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser
restringido ni abolido. Los recursos podrá n interponerse por sí o por otra
persona(...)37.

En igual sentido, el artículo 8 de la Declaració n Universal de Derechos Humanos

establece:
“Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la constitució n o por la ley”.

Finalmente, el artículo XVIII de la Declaració n Americana de Derechos y Deberes

del Hombre establece:
“Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos.
Asimismo, debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo
ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los
derechos fundamentales consagrados constitucionalmente”
El recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, a que se refiere la
Declaració n Universal de Derechos Humanos, o el procedimiento sencillo y breve
al que se refiere la Declaració n Americana de Derechos y Deberes del Hombre es el
amparo o el há beas corpus, conforme a la legislació n de cada país.

37
COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS, Protección de los derechos humanos. Definiciones operativas. CAJ, Lima,
1997, p. 113.

52
6. Los procesos constitucionales: hábeas corpus y amparo
En concordancia con las normas de los tratados internacionales antes citados, el
artículo 200 de la Constitució n Política establece que son “garantías
constitucionales”:.

“1. La acció n de habeas corpus, que procede ante el hecho u omisió n, por parte de
cualquier autoridad funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad
individual o los derechos constitucionales conexos.
2. La acció n de amparo, que procede contra el hecho u omisió n, por parte de
cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demá s
derechos reconocidos por la Constitució n.(...)”

El habeas corpus se puede definir como:

“El medio má s empleado, eficaz e idó neo para la protecció n de la libertad personal.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señ alado que para cumplir con
su objetivo de verificar judicialmente la legalidad de la privació n de la libertad,
este recurso exige la presentació n del detenido ante el juez o tribunal competente
y que su finalidad no se limita a la protecció n de las personas contra la privació n
arbitraria de su libertad, sino que también las protege contra las desapariciones, la
indeterminació n de su lugar de detenció n, así como contra la aplicació n de torturas
y otros tratos o penas crueles inhumanos o degradantes”.
Son diversos los alcances del habeas corpus y los derechos que el protege
conforme a lo dispuesto por el Có digo Procesal Constitucional38:
“Articulo 25. Derechos protegidos
Procede el habeas corpus ante la acció n u omisió n que amenace o vulnere los
siguientes derechos que, enunciativamente, conforman la libertad individual:
1) La integridad personal, y el derecho a no ser sometido a tortura o tratos
inhumanos o humillantes, ni violentado para obtener declaraciones.
2) El derecho a no ser obligado a prestar juramento ni compelido a declarar o
reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su có nyuge, o sus parientes dentro
del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

38
Código Procesal Constitucional, aprobado por la Ley N° 28237, publicada el 31 de mayo de 2004.

53
3) El derecho a no ser exiliado o desterrado o confinado sino por sentencia firme.

4) El derecho a no ser expatriado ni separado del lugar de residencia sino por

mandato judicial o por aplicació n de la Ley de Extranjería.
5) El derecho del extranjero a quien se ha concedido asilo político, de no ser
expulsado al país cuyo gobierno lo persigue, o en ningú n caso si peligrase su
libertad o seguridad por el hecho de ser expulsado.
6) El derecho de los nacionales o de los extranjeros residentes a ingresar,
transitar o salir del territorio nacional, salvo mandato judicial o aplicació n de la
Ley de Extranjería o de Sanidad.
7) El derecho a no ser detenido sino por mandato escrito y motivado del juez, o
por las autoridades policiales en caso de flagrante delito; o si ha sido detenido, a
ser puesto dentro de las 48 horas o en el término de la distancia, a disposició n del
juzgado que corresponda, de acuerdo con el acá pite del inciso 24) del artículo 2 de
la Constitució n sin perjuicio de las excepciones que en él se consignan.
8) El derecho a decidir voluntariamente prestar el servicio militar, conforme a
la ley de la materia.
9) El derecho a no ser detenido por deudas.
10) El derecho a no ser privado del documento nacional de identidad, así como
de obtener el pasaporte o su renovació n dentro o fuera de la Repú blica.
11) El derecho a no ser incomunicado sino en los casos establecidos por el
literal “g” del inciso 24) del artículo 2 de la Constitució n.
12) El derecho a ser asistido por un abogado defensor libremente elegido desde
que se es citado o detenido por la autoridad policial u otra, sin excepció n.
13) El derecho a retirar la vigilancia del domicilio y a suspender el seguimiento
policial, cuando resulten arbitrarios o injustificados.
14) El derecho a la excarcelació n de un procesado o condenado, cuya libertad
haya sido declarada por el juez.
15) El derecho a que se observe el trá mite correspondiente cuando se trate del

54
procedimiento o detenció n de las personas, a que se refiere el artículo 99 de la
Constitució n.
16) El derecho a no ser objeto de una desaparició n forzada.
17) El derecho del detenido -o recluso a no ser objeto de un tratamiento carente de
razonabilidad y proporcionalidad, respecto de la forma y condiciones en que
cumple el mandato de detenció n o la pena.
También procede el há beas corpus en defensa de los derechos constitucionales
conexos con la libertad individual, especialmente cuando se trata del debido
proceso y la inviolabilidad del domicilio”
El Tribunal Constitucional en su jurisprudencia reciente reafirma que:
“El derecho a la libertad individual como derecho fundamental materia de
protecció n del há beas corpus por mandato del artículo 200, inciso 1, de la
Constitució n, se constituye como un derecho continente, que engloba una serie de
derechos de primer orden enumerados enunciativamente en el artículo 25 del
Có digo Procesal Constitucional, entre los que encontramos a la libertad personal.
Como todo derecho fundamental, la libertad individual y sus derechos- contenidos
no son ilimitados, pues se encuentran sujetos a la posibilidad de limitaciones,
restricciones o intervenciones constitucionalmente admitidas en funció n a la
necesidad de tutelar otros bienes jurídicos constitucionalmente relevantes en el
Estado constitucional, como los son otros derechos, principios y valores
constitucionales”39.
Los procesos constitucionales de há beas corpus y amparo proceden cuando se
amenace o viole los derechos constitucionales por acció n u omisió n de actos de
cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona;
su importancia es tal que el ejercicio de estas acciones “no se suspende durante la
vigencia de los regímenes de excepció n a que se refiere el artículo 137 de la
Constitució n” (estado de emergencia y estado de sitio).

Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relació n con derechos

restringidos o suspendidos, el ó rgano jurisdiccional competente examina la
razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo. Sin embargo, no

39
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. STC Exp. N° 04780-2017-PHC/TC y N° 00502-2018-PHC/TC (acumulados),
caso Ollanta Moisés Húmala Tasso y Nadine Heredia Alarcón, fundamentos jurídicos 25-26:

55
corresponde al juez cuestionar la declaració n del estado de emergencia o de sitio40.
Precisamente, en relació n con este tema, la Comisió n Interamericana de Derechos
Humanos formuló una consulta ante la Corte Interamericana, sosteniendo que:

‘‘Algunos Estados Partes de la Convenció n Americana sobre Derechos Humanos han

entendido que, en situaciones de emergencia, uno de los derechos cuyo ejercicio
pueden suspender es el de la protecció n judicial que se ejerce mediante el habeas
corpus. Incluso, algunos Estados han promulgado una legislació n especial o han
iniciado una prá ctica, segú n la cual es posible durante la detenció n de una persona
incomunicarla durante un prolongado periodo -que en algunos casos puede
extenderse hasta 15 días- en el cual al detenido se le puede privar de todo contacto
exterior, no siendo posible, por lo tanto, el recurso de há beas corpus durante esos días
de incomunicació n. En concepto de la Comisió n, es precisamente en esas
circunstancias excepcionales cuando el recurso de há beas corpus adquiere su mayor
importancia, Desde luego, la Comisió n admite que, en caso de una guerra, peligro
pú blico u otra emergencia que amenace la independencia o la seguridad del Estado, el
derecho a la libertad personal, conforme al artículo 27 de la Convenció n Americana,
puede transitoriamente suspenderse y la autoridad en la que reside el Poder Ejecutivo
puede disponer el arresto temporal de una persona, fundada tan solo en los
antecedentes de que dispone para considerar a esa persona un peligro para la
independencia o la seguridad del Estado. Sin embargo, al propio tiempo, la Comisió n
considera que, ni aú n bajo una situació n de emergencia, el há beas corpus puede
suspenderse o dejarse sin efecto. Como se ha expresado, este recurso tiene por
finalidad inmediata poner a disposició n de los jueces la persona del detenido, lo que le
permite a aquel asegurar si este está vivo y no se encuentra padeciendo torturas o
apremios físicos o sicoló gicos, lo cual es importante de subrayar, toda vez que el
derecho a la integridad personal que reconoce el artículo 5 de la Convenció n
Americana sobre Derechos Humanos es de aquellos derechos que bajo circunstancia
alguna pueden suspenderse. Aun respecto de la libertad personal, cuya suspensió n
temporal es posible en circunstancias, excepcionales, el há beas corpus permitirá al
juez comprobar si la orden de arresto se apoya en un criterio de razonabilidad, tal
como la jurisprudencia de tribunales nacionales de ciertos países que se han
encontrado en estado de sitio han llegado a exigirlo. Sostener lo contrario, esto es, que
el Poder Ejecutivo no se encontraría obligado a fundamentar una detenció n o a
prolongar esta indefinidamente durante situaciones de emergencia, sin someter al
detenido a la autoridad de un juez que pueda conocer de los recursos que reconocen
los artículos 7.6 y 25,1 de la Convenció n importaría, en concepto de la Comisió n,
atribuirle al Poder Ejecutivo las funciones específicas del Poder Judicial, con lo cual se
estaría conspirando contra la separació n de los poderes pú blicos, que es una de las
características bá sicas del Estado de Derecho y de los sistemas democrá ticos”.

Esta consulta de la Comisió n Interamericana fue absuelta por la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, en los siguientes términos:

“El artículo 25.1 de la convención dispone:

Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro
recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la
ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por
personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.

El texto citado es una disposició n de cará cter general que recoge la institució n
40
Cfr. artículo 200, apartado 6, de la Constitución Política del Perú.

56
procesal del amparo, entendido como el procedimiento judicial sencillo y breve
que tiene por objeto la tutela de todos los derechos reconocidos por las
constituciones y leyes de los Estados Partes y por la Convenció n. Puesto que todos
los derechos son susceptibles de amparo, lo son también los que está n señ alados
de manera expresa por el artículo 27.2 como no susceptibles de suspensió n en
situaciones de emergencia.
El há beas corpus, en su sentido clá sico, regulado por los ordenamientos
americanos, tutela de manera directa la libertad personal o física contra
detenciones arbitrarias, por medio del mandato judicial dirigido a las
autoridades correspondientes, a fin de que se lleve al detenido a la presencia del
juez para que este pueda examinar la legalidad de la privació n y, en su caso,
decretar su libertad. En la Convenció n este procedimiento aparece en el artículo
7.6 que dice:

Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o

tribunal competente, a fin de que este decida, sin demora, sobre la legalidad de
su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran
ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera
amenazado de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o
tribunal competente a fin de que este decida sobre la legalidad de tal amenaza,
dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán
interponerse por sí o por otra persona.

Si se examinan conjuntamente los dos procedimientos, puede afirmarse que

el amparo es el género y el hábeas corpus uno de sus aspectos específicos. En
efecto, de acuerdo con los principios bá sicos de ambas garantías recogidos por la
Convenció n así como con los diversos matices establecidos en los ordenamientos
de los Estados Partes, se observa que en algunos supuestos el há beas corpus se
regula de manera autó noma con la finalidad de proteger esencialmente la libertad
personal de los detenidos o de aquellos que se encuentran amenazados de ser
privados de su libertad, pero, en otras ocasiones, el há beas corpus es denominado
“amparo de la libertad” o forma parte integrante del amparo.
El há beas corpus, para cumplir con su objeto de verificació n judicial de la legalidad
de la privació n de libertad, exige la presentació n del detenido ante el juez o
tribunal competente bajo cuya disposició n queda la persona afectada. En este
sentido es esencial la funció n que cumple el há beas corpus como medio paira
controlar el respeto a la vida e integridad de la persona, para impedir su

57
desaparició n o la indeterminació n de su lugar de detenció n, así como para
protegerla contra la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes.
Esta conclusió n se fundamenta en la experiencia sufrida por varias poblaciones de
nuestro hemisferio en décadas recientes, particularmente por desapariciones,
torturas y asesinatos cometidos o tolerados por algunos gobiernos. Esa realidad ha
demostrado una y otra vez que el derecho a la vida y a la integridad personal son
amenazados cuando el há beas corpus es parcial o totalmente suspendido. Como lo
manifestó el presidente de la Comisió n en la audiencia sobre esta consulta:

“[L]a Comisión está persuadida que, así como en el pasado reciente miles de
desapariciones forzadas se hubieran evitado si el recurso de hábeas corpus
hubiese sido efectivo y los jueces se hubieran empeñado en investigar la
detención concurriendo personalmente a los lugares que se denunciaron como
de detención, tal recurso ahora constituye el instrumento más idóneo no solo
para corregir con prontitud los abusos de la autoridad en cuanto a la privación
arbitraria de la libertad, sino también un medio eficaz para prevenir la tortura y
otros apremios físicos o sicológicos, como el destierro, castigo tal vez el peor,
del que tanto se ha abusado en el subcontinente, dónde millares de exiliados
conforman verdaderos éxodos.
Estas torturas y apremios, como dolorosamente lo ha recordado la Comisión en
su último informe anual, suelen ocurrir especialmente durante prolongados
periodos de incomunicación, en los cuales el detenido carece de medios y
recursos legales para hacer valer sus derechos. Es precisamente en estas
circunstancias cuando el recurso de hábeas corpus adquiere su mayor
importancia”.

Quienes redactaron la Convenció n conocían estas realidades, lo que puede bien

explicar por qué el Pacto de San José es el primer instrumento internacional de
derechos humanos que prohíbe expresamente la suspensió n de las ‘garantías
judiciales indispensables’ para la protecció n de los derechos que no pueden ser
suspendidos”41.

Ei artículo 27 de la Convenció n Americana sobre Derechos Humanos regula la

suspensió n de garantías, su interpretació n y aplicació n, estableciendo lo siguiente:
' '

“1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la

independencia o seguridad del Estado Parte, este podrá adoptar disposiciones,
que en la medida y por tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la

41
Cfr. CIDH. Opinión Consultiva OC-8/87, del 30 de enero de 1987.

58
 situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención,
siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás
obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen
discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión
u origen social.
2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos
determinados en los siguientes artículos: 3 (derecho al reconocimiento de la
personalidad jurídica); 4 (derecho a la vida); 5 (derecho a la integridad
personal); 6 (prohibición de la esclavitud y servidumbre); 9 (principio de
legalidad y retroactividad); 12 (libertad de conciencia y religión); 17
(protección a la familia); 18 (derecho al nombre); 19 (derechos del niño); 20
(derecho a la nacionalidad), y 23 (derechos políticos), ni de las garantías
judiciales indispensables para la protección de tales derechos”.

El articulo 23 del Có digo Procesal Constitucional, sobre la procedencia del habeas

corpus durante los regímenes de excepción, establece que:

“Los procesos constitucionales no se suspenden durante la vigencia de los

regímenes de excepció n. Cuando se interponen en relació n con derechos
suspendidos, el ó rgano jurisdiccional examinará la razonabilidad y
proporcionalidad |el acto restrictivo, tendiendo a los siguientes criterios:

1. Si la demanda se refiere a derechos constitucionales que no han sido

suspendidos;
2. Si tratándose de derechos suspendidos, las razones que sustentan el acto
restrictivo del derecho no tienen relación directa con las causas o motivos que
justificaron la declaración del régimen de excepción; o,
3. Si tratándose de derechos suspendidos, el acto restrictivo del derecho resulta
manifiestamente innecesario o injustificado atendiendo a la conducta del
agraviado o a la situación de hecho evaluada sumariamente por el juez.

La suspensió n de los derechos constitucionales tendrá vigencia y alcance

ú nicamente en los á mbitos geográ ficos especificados en el decreto que declara el
régimen de excepció n”.

En cuanto a la tramitació n del há beas corpus, el Có digo Procesal Constitucional

establece los siguientes criterios:

1. La demanda puede presentarse ante cualquier juez penal, sin observar turnos.
2. La demanda puede presentarse por escrito o verbalmente, en forma directa o
por correo, a través de medios electrónicos de comunicación u otro idóneo,
cuando se trata de una demanda verbal, se levanta acta ante el juez o secretario,
sin otra exigencia que la de suministrar una sucinta relación de los hechos.
3. La demanda puede ser interpuesta por la persona perjudicada o por cualquier
otra en su favor, sin necesidad de tener su representación; también puede
interponerla la Defensoría del Pueblo.
4. La demanda no requiere firma de letrado, tasa o alguna otra formalidad.
5. En la tramitación del proceso constitucional de hábeas corpus, solo es

59
 apelable la resolución que pone fin a la instancia. El plazo para apelar es de dos
días, el juez elevará en el día los autos al superior, quien resolverá el proceso en el
plazo de cinco días bajo responsabilidad, los abogados podrán informar en la vista
de la causa
6. Contra la resolución de segundo grado que declara infundada o improcedente
la demanda, procede recurso de agravio constitucional ante el Tribunal
Constitucional. Concedido el recurso, el presidente de la sala remite al Tribunal
Constitucional el expediente dentro del plazo máximo de tres días, más el término
de la distancia, bajo responsabilidad.
7. Contra las sentencias del Tribunal Constitucional no cabe impugnación alguna.
La resolución del Tribunal Constitucional que se pronuncie sobre el fondo agota la
jurisdicción nacional y podrá proceder conforme a lo dispuesto por el artículo 205
de la Constitución.

El artículo 205 de la Constitució n establece que, agotada la jurisdicció n interna,

quien se considere lesionado en los derechos que la Constitució n reconoce puede
recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos segú n tratados
o convenios de los que el Perú es parte. Estos organismos internacionales, son: el
Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, la Comisió n Interamericana
de Derechos Humanos de la Organizació n de Estados Americanos y aquellos otros
que se constituyan en el futuro y que sean aprobados por tratados que obliguen al
Perú .

II. EL ARRESTRO CIUDADANO

1. Concepto

También es denominado arresto en estado de flagrancia. El artículo 260 del

Có digo Procesal Penal le confiere este derecho a cualquier ciudadano o persona, a
condició n de entregar inmediatamente al arrestado y las cosas que constituyan el
cuerpo del delito, a la Policía má s cercana. Es decir, el có digo reconoce como
derecho de cualquier ciudadano practicar la aprehensió n de una persona
sorprendida en flagrante delito, pero establece la obligació n de entregarla
inmediatamente, así como el cuerpo del delito a la autoridad policial. Se entiende
por entrega inmediata el tiempo que demanda dirigirse a la dependencia policial
má s cercana o al policía que se encuentre por inmediaciones del lugar.
Con esta disposició n se hace frente a una situació n muy sensible actualmente, la
imposibilidad del Estado para tener presencia en todos los lugares del país, pero, al
mismo tiempo, se pretende evitar situaciones de violencia, que se presentan
cuando el capturado tiene que enfrentar a un grupo enardecido de personas, que

60
en masa, pueden generan má s violencia, tales como flagelar (maltratar con azotes),
enterrar, quemar al capturado, o Cortarle el pelo o realizar otros actos contrarios a
la dignidad humana. Por esa razó n, la ley establece expresamente que, en ningú n
caso, el arresto autoriza a encerrar o mantener privada de su libertad a la persona;
y dispone, al mismo tiempo, que la Policía redacte un acta donde conste la entrega
y las circunstancias de la intervenció n.
Cuando se incorporó la figura del arresto ciudadano a la legislació n procesal, se
planteó la hipó tesis que sería inconstitucional, teniendo en cuenta que el artículo
2.24.f) de la Constitució n establece que “nadie puede ser detenido sino por
mandamiento escrito o motivado del juez o por las autoridades policiales en caso
de flagrante delito”. Sin embargo, debe tenerse en cuenta el principio de unidad
de la Constitución, ya que, haciendo una interpretació n sistemá tica, debemos
considerar lo dispuesto en el artículo 2.24.b), que establece: “no se permite forma
alguna de restricció n de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley
(…); y el Có digo Procesal Penal es una ley, que, como se ha anotado, autorizan
cualquier ciudadano a aprehender a quién sorprenda en flagrante delito,
constituyendo este acto una restricció n a la libertad personal, por lo tanto, esa
norma tiene amparo constitucional.
Por otro lado, también se denomina arresto a la privació n de libertad decretada
por la autoridad como una medida de apremio legítimo, para obligar a una persona
a adoptar una conducta en un caso determinado. Por ejemplo, cuando un juez,
en ejercicio de sus facultades coercitivas, dispone el arresto por veinticuatro
horas de quien se resiste a cumplir su mandato sin justificación.

2. Plazo del arresto ciudadano

La detenció n policial de oficio o el arresto en flagrancia no durará más del
tiempo estrictamente necesario para la realización de las investigaciones y,
en todo caso, el detenido debe ser puesto a disposició n del juzgado
correspondiente, dentro del plazo má ximo de cuarenta y ocho horas o el término
de la distancia, a cuyo término el fiscal decidirá si ordena la libertad del detenido o
si, comunicando al juez de la investigació n preparatoria la continuació n de las
investigaciones, solicita la prisió n preventiva u otra medida alternativa.

61
III. LA DETENCIÓN PRELIMINAR JUDICIAL
El Có digo Procesal Penal nos proporciona instrumentos para poder luchar contra
la criminalidad. Así, para los casos en que no se haya podido practicar la detenció n
en flagrancia, se ha instituido la figura de la detenció n preliminar judicial, cuyo
antecedente legislativo lo encontramos en la Ley N° 27934 42. Esta medida está
vigente desde el añ o 2003 en que fue introducida por la ley antes citada y está
regulada en el mencionado texto adjetivo.

1. Concepto
Es una medida cautelar provisionalísima solicitada por el fiscal para llevar
adelante determinados actos que son urgentes y no pueden ser postergados, y
determinar si los hechos han sido cometidos por el investigado; asimismo, esta
medida se dictará sin trá mite alguno por parte del juez de la investigació n
preparatoria, ni será puesta en conocimiento del imputado, ni se dispondrá una
audiencia previa para resolver. La resolució n correspondiente se dictará con base
en los elementos probatorios adjuntados por el Ministerio Pú blico, y debe precisar,
ademá s de la urgencia de la medida, la identificació n individualizada de la persona
contra quien se solicita, por encontrarse presumiblemente vinculada al delito. Será
la policía la que ejecute la detenció n y ponga al imputado a disposició n de la
fiscalía para que esta realice las diligencias que motivó su pedido43.

En el Protocolo de Actuació n Interinstitucional para la aplicació n del Decreto

Legislativo N° 1298 que regula la detenció n preliminar judicial y la detenció n
judicial en caso de flagrancia se define a la primera como:

“una medida consistente en la privación del derecho a la libertad ambulatoria o

libertad de movimientos, con fines múltiples y variados para una; correcta
investigación del delito, siempre que no exista flagrancia delictiva”.

42
Ley N° 27934, que regula la intervención de la Policía y el Ministerio Público en la investigación preliminar del

delito, publicada e! 12 de febrero de 2003 y modificada mediante Decreto Legislativo N° 989, del 22 de julio de

2007.

43
VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. La detención y la prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal.

Gaceta jurídica, Lima, 2013, p, 24.

62
De conformidad con el artículo 261 del Có digo Procesal Penal, la detenció n
preliminar judicial será dispuesta por el juez de la investigació n preparatoria, por
requerimiento fundamentado del fiscal, sin trá mite alguno y teniendo a la vista las
actuaciones remitidas por aquel en los siguientes casos:
a) No se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero existan razones
plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito sancionado con
pena privativa de libertad superior a cuatro añ os y, por las circunstancias del caso,
puede desprenderse cierta posibilidad de fuga u obstaculizació n de la averiguació n
de la verdad.
b) El sorprendido en flagrante delito logre evitar su detenció n.
c) El detenido se fugare de un centro de detenció n preliminar.
Es preciso anotar que la Policía Nacional, fuera de los casos de flagrancia, no
tiene facultad legal para detener, ni siquiera en los casos en que una persona
haya sido denunciada por la presunta comisión de un delito grave, pues la
libertad solo se restringe por mandato judicial; con esta disposición se trata
de evitar los abusos policiales de detener para investigar.
En los supuestos anteriores, para cursar la orden de detenció n, se requiere, que el
imputado se encuentre debidamente individualizado con los siguientes datos:
nombres y apellidos completos, edad, sexo, lugar y fecha de nacimiento44. La orden
de detenció n deberá ser puesta en conocimiento de la Policía a la brevedad posible,
de manera escrita bajo cargo, quien la ejecuta de inmediato. Cuando se presenten
circunstancias extraordinarias, puede ordenarse el cumplimiento de la orden de
detenció n por correo electró nico, facsímil, teléfono u otro medio de comunicació n
vá lido que garantice la veracidad del mandato judicial. El auto que dispone la
detenció n preliminar deberá contener los datos de identidad personal del
imputado, conforme a lo indicado en el numeral dos del artículo 261 del Có digo
Procesal Penal.
Esta medida solo la puede solicitar el fiscal durante la realizació n de las diligencias

44
Para individualizar al imputado se puede tomar como referencia las disposiciones de las leyes sobre homonimia

N° 27411 y su modificatoria N° 28121. De lo que se trata es que se pueda diferenciar claramente a dos personas

que tienen los mismos nombres y apellidos. Ello se puede hacer recurriendo a los datos de lugar y fecha de

nacimiento, gradó de instrucción, estado civil e, inclusive, se pueden determinar sus características físicas, raza,

contextura, estatura, color y forma de cabello, etc.

63
preliminares o investigació n preliminar, en la que se llevan a cabo actos urgentes e
inaplazables; para tal efecto, el fiscal debe formular un requerimiento
fundamentado, basá ndose en los elementos probatorios recaudados hasta ese
momento, y debe tener en cuenta los presupuestos legales previstos en el artículo
261 del Có digo Procesal Penal. La detenció n preliminar no es requisito para decidir
luego la continuació n y formalizació n de investigació n preparatoria, ni para
solicitar luego la prisió n preventiva.
Luego de presentado el requerimiento de detenció n preliminar judicial, el juez de
la investigació n preparatoria debe resolverlo sin ningú n trá mite previo, esto es, sin
necesidad de convocar a una audiencia y, por lo tanto, sin conocimiento del
imputado. Si el juez declara procedente el requerimiento fiscal, emite la orden de
detenció n preliminar y dispone cursar los oficios a la Policía Nacional para que se
encargue de ejecutar la medida.
El apartado 4 del artículo 261 del Código Procesal Penal establece que:

“Las requisitorias cursadas a la autoridad policial tienen una vigencia de seis

meses. Vencido este plazo caducan automáticamente bajo responsabilidad,
salvo que fuesen renovadas. La vigencia de la requisitoria para los casos de
terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas no caduca hasta la efectiva
detención de los requisitoriados”.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 262 del Có digo Procesal Penal, el
auto que dispone la detenció n preliminar judicial debe estar motivado y debe
contener la exposició n sucinta de los hechos objeto de imputació n, los
fundamentos de hecho y de derecho, con menció n expresa de las normas legales
aplicables.
En estos casos de detenció n preliminar judicial, el apartado 2 del artículo 263 del
Có digo Procesal Penal dispone que la Policía debe informar al detenido el delito
que se le atribuye y la autoridad que ha ordenado su detenció n, ademá s,
comunicará la medida al Ministerio Pú blico y pondrá al detenido inmediatamente a
disposició n del juez de la investigació n preparatoria, quien examinará al imputado,
con la asistencia de su abogado defensor o de oficio, a fin de verificar su identidad
y garantizar el cumplimiento de sus derechos fundamentales. Acto seguido, lo
pondrá a disposició n del fiscal y lo ingresará en el centro de detenció n policial o
transitorio que corresponda.

64
En todos los casos, la Policía le advertirá al detenido que le asiste los derechos
previstos en el artículo 71 del Có digo Procesal Penal, dejando constancia de ello en
acta. Tales derechos son los siguientes:

a) Conocer la causa o motivo de la detenció n. ^

b) Designar a la persona o institució n a que debe comunicarse inmediatamente
su detenció n.
c) Ser asistido desde los momentos iniciales de investigació n por un abogado
defensor.
d) Abstenerse de declarar; y si acepta hacerlo a qué su abogado defensor esté
presente en su declaració n y en todas las diligencias en que se requiere su
presencia.
e) Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios
a su dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su
libre voluntad o a sufrir una restricció n no autorizada ni permitida por la Ley; y
f) Ser examinado por un médico legista o en su defecto por otro profesional de
la salud, cuando su estado de salud así lo requiera.

2. Plazo de la detención preliminar judicial

La detenció n preliminar judicial de conformidad con lo previsto en el artículo 264
del Có digo Procesal Penal, modificado por el Decreto Legislativo N° 1298, dura
setenta y dos horas45. Excepcionalmente, si subsisten los requisitos establecidos
en el numeral 1 del artículo 261 del Có digo Procesal Penal y se presenten
circunstancias de especial complejidad en la investigació n, puede durar un plazo
má ximo de siete días.
El apartado 3 del artículo 264 establecía que, en los casos de delitos cometidos por
organizaciones criminales, la detenció n preliminar puede durar un plazo má ximo
de diez días. Sin embargo, esta norma ha dejado de tener vigencia, en virtud de lo
dispuesto por la Ley N° 30558, promulgada el 9 de mayo del 2017, que reforma el
literal f) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitució n Política del Perú , segú n la
45
Decreto Legislativo N° 1298, que modifica los artículos 261, 264, 266 y 267 del Código Procesal Penal de 2004,

que regulan la detención preliminar judicial y la detención judicial en caso de flagrancia, publicado el 30 de

diciembre de 2016.

65
cual, en los casos de delitos cometidos por organizaciones criminales, la detenció n
preliminar puede durar un plazo má ximo de quince días.
En efecto, en virtud de lo dispuesto por el apartado 4 del artículo 264 el Có digo
Procesal Penal, concordante con la ley citada en el pá rrafo anterior, la detenció n
policial o la detenció n preliminar judicial puede durar hasta un plazo no mayor de
quince días naturales en los delitos de terrorismo, espionaje, trá fico ilícito de
drogas y los delitos cometidos por organizaciones criminales.
El apartado 5 del artículo 264 dispone que el juez en los casos anteriormente
citados está especialmente facultado para adoptar las siguientes medidas:

a) Constituirse, a requerimiento del detenido, al lugar donde se

encuentra el detenido y averiguar los motivos de la privación de la libertad, el
avance de las investigaciones y el estado de su salud. En caso de advertir la
afectación indebida del derecho de defensa o de irregularidades que
perjudiquen gravemente el éxito de las investigaciones, pone tales
irregularidades en conocimiento del fiscal del caso, sin perjuicio de comunicar
lo ocurrido al fiscal superior competente.
b) Disponer el inmediato reconocimiento médico legal del detenido, en el
término de la distancia, siempre y cuando el fiscal no lo hubiera ordenado, sin
perjuicio de autorizar en cualquier momento su reconocimiento por médico
particular. El detenido tiene derecho, por sí solo, por su abogado o por
cualquiera de sus familiares, a que se le examine por el médico legista o por
médicos particulares, sin que la Policía o el Ministerio Público puedan limitar
este derecho.
c) Autorizar el traslado del detenido de un lugar a otro de la República
después de efectuados los reconocimientos médicos, previo pedido
fundamentado del fiscal, cuando la medida sea estrictamente necesaria para el
éxito de la investigación o la seguridad del detenido. La duración de dicho
traslado no puede exceder del plazo legal establecido y debe ser puesto en
conocimiento del fiscal y del juez del lugar de destino.

El apartado 6 del artículo 264 dispone que, dentro del plazo determinado por el
juez, el fiscal decide si ordena la libertad del detenido o si, comunicando al juez de
la investigació n preparatoria la formalizació n y continuació n de la investigació n
preparatoria, solicita la prisió n preventiva u otra medida alternativa. Si el fiscal
formula el requerimiento de prisió n preventiva del imputado, la detenció n se
mantiene hasta la realizació n de la audiencia en el plazo de cuarenta y ocho horas.

3. Detención preliminar incomunicada

El artículo 265 del Có digo Procesal Penal dispone que, detenida una persona por
los delitos de terrorismo, espionaje, trá fico ilícito de drogas o por un delito

66
sancionado con pena superior a los seis añ os, el fiscal podrá solicitar al juez de la
investigació n preparatoria que decrete su incomunicació n, siempre que resulte
indispensable para el esclarecimiento de los hechos investigados y por un plazo no
mayor de diez días, siempre que este no exceda el plazo de duració n de la
detenció n. El juez deberá pronunciarse inmediatamente y sin trá mite alguno sobre
la misma, mediante resolució n motivada.
La incomunicació n es una medida coercitiva en virtud de la cual se impide al
imputado o procesado mantener contacto con terceros o el exterior, con lo que se
trata de evitar el entorpecimiento de la investigació n preparatoria, V. gr., amenazar
testigos, peritos o colaboradores; destruir pruebas, etc. Sin embargo, el
incomunicado podrá leer libros, diarios, revistas, escuchar noticias de libre
circulació n y difusió n; asimismo, recibirá sin obstá culos la ració n alimenticia que le
es enviada, así lo dispone expresamente el artículo 281 del Có digo Procesal Penal.
Ademá s, la incomunicació n no impide las conferencias en privado entre el abogado
defensor y el detenido, las que no requieren autorizació n previa ni podrá n ser
prohibidas, en resguardo de la efectiva vigencia del derecho de defensa.

4. Detención judicial en caso de flagrancia

Originalmente el artículo 266 del Có digo Procesal Penal regulaba la convalidación
de la detención preliminar. Convalidar, segú n el Diccionario de la Real Academia
Españ ola, significa confirmar o revalidar algo, especialmente un acto jurídico.
Entonces, se establecía que, vencido el plazo de detenció n preliminar de
veinticuatro horas, el fiscal, si consideraba que subsistían las razones que
determinaron la detenció n, pondrá al imputado a disposició n del juez de la
investigació n preparatoria, requiriendo el auto de convalidació n de la detenció n, el
juez, previa audiencia, tenía que decidir la detenció n convalidada, que tenía un
plazo de duración de siete días.
El artículo 266 fue modificado por el Decreto Legislativo N° 1298 (del 30 de
diciembre de 2016) estableciendo que “el fiscal puede requerir al juez de la
investigació n preparatoria dentro de las doce (12) horas de producida la
detenció n efectiva por la Policía Nacional, la emisió n del mandato de detenció n
judicial hasta por un má ximo de siete días, cuando por las circunstancias del caso
se desprenda cierta posibilidad de fuga u obstaculizació n de la averiguació n de la

67
verdad”; disponiendo, ademá s, que el juez, antes del vencimiento de las
veinticuatro horas de la detenció n, debe realizar una audiencia de cará cter
inaplazable, con asistencia obligatoria del fiscal, el imputado y su abogado
defensor; escuchados los alegatos, el juez debe pronunciarse, mediante resolució n
motivada, sobre la legalidad de la detenció n, el cumplimiento de los derechos del
imputado y la necesidad de dictar la detenció n.
En el Protocolo de Actuació n Interinstitucional para la aplicació n del Decreto
Legislativo N° 129846, que regula la detenció n preliminar judicial y la detención
judicial en caso de flagrancia, se define a la segunda como:

"[Un] mecanismo legal que permite al juez, atendiendo a las circunstancias del
caso concreto y mediante auto motivado, disponer la detención judicial de una
persona detenida por la Policía en flagrancia. Es una medida personal
consistente en la privación del derecho a la libertad ambulatoria o libertad de
movimientos y, es adoptada a requerimiento del fiscal para realizar diligencias
tendientes al esclarecimiento de los hechos y viabilizar el recojo de elementos
de convicción; siempre que exista posibilidad de peligro de fuga u
obstaculización de la actividad probatoria’’

Si bien es cierto que la disposició n antes citada está vigente, en cuanto a los plazos,
debe tenerse en cuenta que, como consecuencia de la modificació n del pará grafo f)
del apartado 24 del artículo 2 de la Constitució n Política de 1993, realizada por la
Ley N° 30558 del 9 de mayo del 2017, se amplió la duració n del plazo de detenció n
en los supuestos de flagrancia, de veinticuatro a cuarenta y ocho horas47. El texto
de la modificació n es el siguiente:

“Artículo 2. Toda persona tiene derecho:

(...)
24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
(...)
f. Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o

46
Decreto Supremo N° 005-2017-JUS, que aprueba el Protocolo de Actuación Interinstitucional para la

aplicación del Decreto Legislativo N° 1298, que regula la detención preliminar judicial y la detención judicial en

caso de flagrancia, del 12 de abril de 2017.

47
Ley N° 30558, que reforma el literal f) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución Política, publicada el 9 de

mayo de 2017.

68
por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. La detenció n no durará
má s del tiempo estrictamente necesario para la realizació n de las investigaciones y
en todo caso, el detenido debe ser puesto a disposició n del juzgado
correspondiente, dentro del plazo má ximo de cuarenta y ocho horas o el término
de la distancia”.
En consecuencia, es imperativo que el Congreso de la Repú blica adecú e la
disposició n procesal a la norma constitucional.
En la parte final del apartado 1 del artículo 266 del Có digo Procesal Penal se
establece que “en los delitos cometidos por organizaciones criminales la detenció n
judicial por flagrancia puede durar hasta un plazo má ximo de diez días” Como se
anotó , esta disposició n ha sido abrogada por la Ley N° 30558, que dispone:
“Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje, trá fico ilícito de
drogas y a los delitos cometidos por organizaciones criminales. En tales casos, las
autoridades policiales pueden efectuar la detenció n preventiva de los presuntos
implicados por un término no mayor de quince días naturales”.
El apartado 5 del artículo 266 del Có digo Procesal Penal establece que, dentro del
plazo de detenció n judicial, se pone al detenido a disposició n del juez de la
investigació n preparatoria para determinar si dicta mandato de prisió n preventiva
o comparecencia simple o con restricciones.
Finalmente, se dispone en el apartado 6 que, si el juez declara improcedente el
requerimiento de detenció n judicial, el fiscal, vencido el plazo de detenció n policial,
dispone lo que corresponda; en consecuencia, podría disponer:
a) La continuació n de las diligencias preliminares, quedando el imputado en
libertad, o
b) La continuació n y formalizació n de la investigació n preparatoria,
solicitando al juez la imposició n de una medida de coerció n, qué podría ser una
comparecencia con restricciones.

5. Derecho de impugnación
De conformidad con lo dispuesto por el articulo 267 del Có digo Procesal Penal,
contra los autos que disponen la detenció n preliminar judicial (artículo 261) y los
que decretan la incomunicació n y la detenció n judicial en caso de flagrancia,
procede el recurso de apelació n, que debe interponerse en el plazo de un día. La

69
apelació n no suspende la ejecució n del auto impugnado. El juez elevará los
actuados, en el día, a la sala penal, que resolverá , previa audiencia, dentro de las
cuarenta y ocho horas de recibidos los autos. La decisió n se expedirá en audiencia,
bajo responsabilidad.

6. Jurisprudencia
Con relació n a la detenció n preliminar es pertinente incluir una reciente resolució n
de la sala penal nacional, relacionada con la anulació n de la medida de detenció n
preliminar dictada contra la sra. Keiko Fujimori y otros implicados en la
investigació n preliminar por presuntos actos de lavado de activos.

SEGUNDA SALA PENAL DE APELACIONES NACIONAL

EXPEDIENTE N° 0299-2017-30-5001-JR-PE-01
AUTO DE APELACIÓ N DE AUTO DE PRISIÓ N PREVENTIVA48
RESOLUCIÓN N° 06.-
Lima, diecisiete de octubre de dos mil dieciocho.
I. ANTECEDENTES
a. Objeto de impugnació n: La resolució n nú mero uno de fecha nueve de
octubre de dos mil dieciocho emitida por el juez del Primer Juzgado de
Investigació n Preparatoria Nacional, declaró fundado el requerimiento
fiscal de detenció n preliminar judicial, por el plazo má ximo de diez días
naturales, contra los indiciados: Keiko Sofía Fujimori Higuchi y otros.
b. Las defensas técnicas han apelado dicha resolució n. El Juez ha
concedido los recursos de apelació n a los indiciados Keiko Sofía Fujimori
Higuchi, Clemente Jaime Yoshiyama Tanaka, Augusto Mario Bedoya Camere,
Adriana Bertilda Tarazona Martínez de Cortés, Marizol Valles Chong, Erick
Giovanni Matto Monge. Esta Sala ha declarado bien concedidos los recursos,
convocando a las partes a la presente audiencia.

II. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Uno de los grandes retos de la reforma procesal penal, es comunicar las decisiones

48
Dice equivocadamente “Prisión preventiva”; debe entenderse “Detención preliminar”.

70
judiciales de una manera clara, en ese sentido la sala hará un esfuerzo en esa
direcció n.
¿Qué es una detención preliminar judicial?
1. En funció n al requerimiento fiscal el marco legal (artículo 260.1 del Có digo
Procesal Penal) señ ala que en los casos distintos al supuesto de flagrancia delictiva,
cuando: a) existan razones plausibles para considerar que una persona ha
cometido un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a Cuatro
añ os y, b) por las circunstancias del caso, puede desprenderse Cierta posibilidad de
fuga u obstaculizació n de la averiguació n de la verdad.
2. En el artículo 261.1 del CPP, regula el procedimiento para dictar la medida
de detenció n preliminar judicial, así, el juez de la Investigació n Preparatoria sin
trá mite alguno resuelve, teniendo a la vista el requerimiento y los elementos
presentados por el fiscal. Adicionalmente, se debe individualizar en forma integral
al investigado. La resolució n que impone la medida, se puede impugnar en el plazo
de un día, bajo las pautas establecidas en el artículo 267 del CPP. Concedido el
recurso el juez de instancia debe elevar los actuados a la Sala Superior, la misma
que debe pronunciarse previa audiencia dentro de las cuarenta y ocho horas de
recabados los autos. En este supuesto normativo, el mandato es que la resolució n
de vista se expida en audiencia bajo responsabilidad.
3. El principio de congruencia recursar: una Sala Superior soló puede emitir
pronunciamiento respecto de los agravios contenidos en los recursos
impugnatorios que fueron debidamente admitidos. Criterio vinculante fijado en la
Casació n N° 413-2014-Lambayeque. Una excepció n a este régimen lo fija el artículo
409 del CPP al autorizar a la sala a declarar la nulidad de oficio, en el supuesto que
identifique una causal de nulidad absoluta, no susceptible de subsanarse o
integrarse.
Agravio común: vulneración al derecho a la motivación de las resoluciones
judiciales
4. En los recursos de apelació n todos los indiciados con diferentes enunciados
han denunciado que el juez ha vulnerado su derecho a obtener una resolució n
debidamente motivada; a continuació n, resumimos en forma sucinta los
argumentos por las defensas técnicas de:
i) Keiko Sofía Fujimori Higuchi: el juez incurrió en motivació n aparente, ii)

71
Clemente Jaime Yoshiyama Tanaka: vulneració n a la debida motivació n, iii)
Augusto Mario Bedoya Cá mere: no motivació n de la posibilidad de fuga y absoluta
falta de ló gica, iv) Adriana Tarazona Martínez de Cortés: no precisa ni explica
hechos o datos específicos sobre peligro de fuga; v) Marizol Valles Chong: falta de
motivació n y motivació n aparente del test de proporcionalidad. vi) Erick Giovanni
Matto Monge: Auto indebidamente motivado.
Asimismo, este Colegiado deja constancia que dichos cuestionamientos han sido
reiterados en audiencia de vista, así, la defensa técnica de Clemente Yoshiyama lo
reafirma “vulneració n a la debida motivació n (interna y externa)”; la defensa
técnica de Augusto Mario Bedoya Cá mere agregó “falta al principio de objetividad
para referirse a los indicios y contraindicios”; la defensa técnica de Adriana
Tarazona Martínez de Cortés dijo que “el test de proporcionalidad que se ha hecho
en un razonamiento en bloque”; la defensa técnica de Erick Giovanni Matto Monge
afirmó “que el juez no dice có mo llega a la conclusió n que tiene peligro de fuga”; la
defensa técnica de Marizol Valles Chong cuestionó “el test de proporcionalidad por
haberse señ alado en bloque y no de manera específica”; la defensa técnica de Keiko
Fujimori “es abusivo en pocas horas analizar má s de dos mil cuatrocientos -folios-
sobre la detenció n de veinte personas”, también dijo sobre el riesgo de fuga, “la
resolució n es copia textual” y que el juez “usa términos retó ricos para negarle el
arraigo”.
En esa inteligencia, el Colegiado debe dar respuesta a este agravio en comú n
invocado por dichas defensas técnicas que pueden configurar nulidad que impida a
ingresar a resolver el tema de fondo.
5. El derecho fundamental a la debida motivació n de las resoluciones judiciales,
consagrado en el artículo 139, numeral 5, de la Constitució n, segú n el Tribunal
Constitucional, protege al justiciable en los siguientes casos: “a) Inexistencia de
motivació n o motivació n aparente (cuando la misma solo es aparente, en el sentido
que no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisió n o no responde a
las alegaciones de las partes procesales o cuando intenta dar cumplimiento formal
al mandato con frases sin sustento)”.
6. Síntesis de la estructura de la resolución apelada: la resolució n recurrida se
compone de ocho partes: 1. marco normativo; 2. marco de imputació n contra la
presunta organizació n criminal y los indiciados; 3. pretensiones procesales

72
del representante del Ministerio Pú blico; 4. determinació n de los temas de
materia de aná lisis; 5. fundamentació n de la decisió n judicial: aná lisis del primer
tema (concurrencia de suficientes elementos de convicció n); 6. aná lisis del
segundo tema (cumplimiento del peligro procesal de los indiciados); 7. aná lisis del
tercer tema (sobre el test de proporcionalidad); 8. aná lisis del cuarto tema
(determinació n del plazo de la detenció n preliminar judicial).
7. En la cuarta parte de la recurrida, el juez se proyecta a desarrollar cuatro
subtemas: 1, establecer si existen plausibles elementos de convicció n (o como el
juez dice “suficientes elementos de convicció n”); 2. determinar si existe cierta
posibilidad de fuga u obstaculizació n de la actividad probatoria de los indiciados, 3.
aná lisis del test de proporcionalidad de la medida y 4. establecer si corresponde
ordenar la detenció n preliminar por el plazo de diez días naturales. Estos serían los
presupuestos exigidos para disponer la detenció n preliminar de los indiciados.
8. En el rubro de los suficientes elementos de convicció n, realizado el
contraste entre el contenido del requerimiento fiscal y la resolució n recurrida, se
advierte que existe entre ellas identidad absoluta del folio 6 al 101. Es decir,
no se valora la totalidad de los elementos de convicció n que el fiscal postuló , en
consecuencia, el presupuesto de la “existencia de razones plausibles para
considerar que la persona ha cometido un delito” requisito previsto en el artículo
261.1 del Có digo Procesal Penal, no tiene respuesta jurisdiccional al no existir
motivación.
9. Sobre el segundo tema, al examinar la “cierta posibilidad de fuga”
realizada por cada uno de los indiciados, en los casos de los recurrentes, el
juez de instancia cuando desarrolla los casos de los indiciados Clemente
Jaime Yoshiyama Tanaka y Erick Giovanni Matto Monge copia literalmente
sin modificación alguna los argumentos del fiscal.
10. Respecto a la indiciada Keiko Sofía Fujimori Higuchi: el requerimiento fiscal,
se sustenta ú nicamente en los arraigos familiar y domiciliario. No obstante, el juez
argumenta que la investigada no tiene trabajo conocido. Es decir, incorpora el
arraigo laboral pese a que no fue propuesto por la fiscalía, y ello significa que se ha
resuelto en funció n a lo que la doctrina denomina el uso del conocimiento
privado del juez en la resolución judicial y ello está prohibido, pues debe
distinguirse entre el cargo y la persona del juez, parafraseando a PICÓ I JUNOY, J.

73
(2007) El juez y la prueba. Barcelona. Bosch, p. 24 nota 9. “ En el ejercicio de su
cargo (el juez), no puede utilizar su conocimiento personal de los hechos, o dicho
en otros términos, el juez solo puede (resolver) sentenciar en funció n de los
hechos alegados y conocidos en su condició n de juez”.
Excepto esta variació n, se aprecia que el juez de instancia reproduce nuevamente
el requerimiento fiscal (extremo de la gravedad de la pena, magnitud del dañ o y
ausencia de actitud voluntaria de repararlo, comportamiento del imputado y
pertenencia a una organizació n criminal), respecto de los cuales no existe
valoració n judicial. .
11. Respecto al investigado Augusto Mario Bedoya Cá mere: segú n el requerimiento
fiscal, no tendría arraigo familiar, empero sí tendría, facilidades para abandonar el
país, razó n por la cual se solicitó su impedimento de salida. Ante ello el juez
sostiene que el mencionado investigado sí tiene arraigo familiar y domiciliario. Hay
que precisar que el arraigo domiciliario no fue invocado por el fiscal,
produciéndose otra vez el uso del conocimiento privado del juez. Adicionalmente,
el requerimiento del peligro de fuga se sustenta en su comportamiento durante el
procedimiento, pues realizada la diligencia de allanamiento a su domicilio ha
interpuesto quejas funcionales sin haber dejado observaciones en la diligencia;
sobre este extremo, no ha transcrito lo que el fiscal postuló “el comportamiento del
imputado durante el procedimiento o en un procedimiento anterior”. En lo que
continú a, reproduce nuevamente el requerimiento fiscal (extremo de la gravedad
de la pena, magnitud del dañ o y ausencia de actitud voluntaria de repararlo,
comportamiento del imputado y pertenencia a una organizació n criminal). No
existe motivació n.
12. Respecto a Adriana Bertilda Tarazona Martínez de Cortés: segú n el
requerimiento fiscal, no tendría arraigo en el país, y sí tendría facilidades para
abandonar y permanecer oculta. El juez sostiene que sí tiene arraigo domiciliario
(dicho arraigo no fue invocado por el fiscal), pero tendría facilidades para salir del
país y permanecer oculta; sin sustentar en qué elementos apoya dicha conclusió n.
En lo que continú a, reproduce nuevamente el requerimiento fiscal (extremo de la
gravedad de la pena, magnitud del dañ o y ausencia de actitud voluntaria de
repararlo, comportamiento del imputado y pertenencia a una organizació n
criminal). Respecto de los cuales no existe motivació n.

74
13. Respecto a Marizol Valles Chong: segú n el requerimiento, el peligro de fuga
se sustenta en cinco puntos instituciones procesales: 1. El arraigo en el país del
imputado, 2. la gravedad de la pena, 3. La magnitud del dañ o causado, 4. El
comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento
anterior en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecució n
penal, 5. La pertenencia del imputado a una organizació n criminal. El juez omitió la
transcripció n del elemento 4. Continú a con la reproducció n del requerimiento
fiscal en los demá s extremos.
14. El requerimiento fiscal no desarrolla el test de proporcionalidad, no
obstante, el juez sí se ocupa del tema. En el extremo del tema de la duració n de la
medida, el fiscal citó al artículo 264.3 del Có digo Procesal Penal, mientras que el
juez incorpora una justificació n para el plazo razonable basado en los actos de
investigació n que realizará el Ministerio Pú blico, justificació n no postulada por el
pretensor penal configurá ndose la creació n de un argumento judicial en favor de la
hipó tesis fiscal que dicha parte no postuló violentando el rol del juez en el sistema
acusatorio.
15. Resumiendo: el requerimiento fiscal consta de 165 folios, la resolució n
judicial apelada de 184 folios. El requerimiento fiscal viene acompañ ado de 92
tablas y 4 fotografías, las mismas que han sido exactamente replicadas en la
resolució n judicial, en una expresió n que ya forma parte de nuestro lenguaje y
propio de nuestra era informá tica "copia y pega”. Incluso en el folio 12 de la
resolució n reproduce el error tipográ fico del requerimiento fiscal que dice "Ollanta
Hú mala” con tilde, lo mismo ocurre a folios 153 donde dice “Fuer Popular”.
Finalmente, el juez en la pá gina 6 intitula: Quinta parte fundamentació n de la
decisió n judicial cuando en realidad solo contiene fundamentació n fiscal
16. Motivació n reforzada en resoluciones sin contradicció n: En la detenció n
preliminar judicial, el juez resuelve sin que el afectado pueda oponer resistencia
alguna a lo expuesto por el fiscal en su requerimiento, y como está de por medio la
afectació n de un derecho fundamental como la libertad ambulatoria, este hecho a
diferencia, por ejemplo de una prisió n preventiva, donde la defensa técnica sí tiene
la oportunidad de defenderse, obliga a potenciar el rol del Juez de la investigació n
preparatoria que es un juez de garantías, para controlar a la luz de la Constitució n
y la ley lo requerido, y ello significa que debe existir una fundamentació n

75
reforzada, que implica mínimamente analizar los argumentos expuestos en el
requerimiento fiscal, contrastá ndolos con los elementos de convicció n invocados
por la misma parte y anexados a su requerimiento, y de ese aná lisis extraer las
conclusiones que servirá n de sustento a la decisió n judicial, así se desprende del
artículo 123 del CPP.
17. Fundamentació n por remisió n: Revisada en su integridad la resolució n
impugnada, el juez en ninguna parte argumenta que está haciendo una
fundamentació n por remisió n, vale decir, que está de acuerdo con lo argumentado
en el requerimiento fiscal y no tiene nada que agregar. Así lo hubiera hecho, ello no
es posible, como sostiene Tomá s Javier Aliste Santos (2011. La motivació n de las
resoluciones judiciales, Madrid. Marcial Pons, p. 232.) a quien parafraseamos en lo
pertinente “Los límites de la remisió n hacen que la misma no pueda ser global en la
sentencia (resolució n) remitente porque entonces no habría justificació n ad-hoc de
la misma”, y se entiende que la remisió n opera generalmente cuando un superior
cita lo argumentado por un juez inferior, pero no es usual que un juez se remita a
los fundamen tos del fiscal, pues ello nos llevaría a una insó lita conclusió n: que se
resuelve el caso con lo expresado por el fiscal, ello haría innecesaria la figura
del juez y ello no se condice con el rol que se asigna al juez en el sistema
acusatorio. Es dramá tico, pero hay que decirlo.

Acerca de la nulidad
18. Estando a lo expresado hasta aquí, precisamos nuestro respeto a la idea de
que la nulidad es un remedio de ú ltima ratio, ello significa que hay que usarla en
casos extremos, pues atenta contra el derecho a ser juzgado en un plazo razonable.
En todo caso, el colegiado debe responder a la siguiente pregunta: ¿Se puede
integrar la resolución emitida por el juez Concepción Carhuancho? Es decir,
motivar y así subsanar lo que el juez de instancia no hizo. Definitivamente no, la
integración se produce en virtud a que el Juez ha desarrollado una
argumentación mínima que habilite una especie de cabecera de playa para
que el juez revisor pueda seguir avanzando. A guisa de ejemplo, respecto de la
suficiencia de los elementos que propone la Fiscalía, el juez no agrega ninguna idea
que pueda catalogarse como motivació n de la resolució n, entonces, se constata que
no ha satisfecho el está ndar que exige la fundamentació n de la detenció n

76
preliminar judicial. La Sala irremediablemente no puede integrar dicha omisió n, y
esta forma de decidir no es nueva, esta Sala ya lo hizo en el precedente 23-2016-
40, en esa oportunidad se sostuvo que “esta posibilidad equivaldría al
pronunciamiento de un juez de instancia, y al ser emitido por una Sala de
Apelaciones, tendría como efecto impedir a las partes perjudicadas el acceso
a un recurso efectivo como el de apelación para hacer valer sus pretensiones
impugnatorias, atentándose contra el principio de la doble instancia”, es
decir, si la Sala haría la integració n consagraría que el superior puede hacer el
trabajo del juez inferior.
19. El TC en el Expediente 197-2005-PA/TC, FJ 7 in fine ha señ alado: “la
nulidad de los actos procesales no se justifica en la simple voluntad de la ley.
No admite una consideración de la nulidad por la simple nulidad, porque así
se expresa o porque o es voluntad de la ley, sino porque en el
establecimiento de determinadas formalidades que se observen en dicho
actos procesales, subyacen bienes constitucionalmente protegidos”.
21. Dichas omisiones han colocado una valla insalvable que impide a esta Sala
Superior pueda pronunciarse en el incidente, se ha producido, entonces, una
nulidad de cará cter insubsanable (artículo 150 literal d) del CPP) y esta tiene
grave trascendencia porque afecta el derecho a obtener una resolució n
debidamente motivada; las consecuencias que acarrea esta declaració n es la
anulació n de todos sus efectos hasta el momento en que se produce el vicio -
artículo 154.1 del CPP-, debiendo retrotraerse el estado al momento en que se
produjo el vicio.
22. Esta Sala en casos similares donde el juez no motiva el requerimiento fiscal
ha sancionado la omisió n con la nulidad, así lo hemos hecho, entonces como jueces
tenemos que respetar nuestros propios precedentes, entre los má s recientes
citamos la resolució n nú mero nueve de fecha diez de setiembre de dos mil
dieciocho del Expediente N° 00184-2018-1. F. 4.7. El hecho de que en la resolució n
apelada -sin mayor aná lisis propio- se haya transcrito literalmente la
fundamentació n fiscal tanto para el tema de los fundados y graves elementos de
convicció n así como para el peligrosismo procesal, agrava tal situació n, pues el juez
no agrega absolutamente nada a la estructura narrativa del requerimiento fiscal,
tampoco hace menció n a una fundamentació n por remisió n Si bien es de

77
considerar la naturaleza urgente en la que se desarrollan las medidas de coerció n
(...) no se puede soslayar el debido control jurisdiccional de las restricciones a
derechos fundamentales, pues este se configura como una exigencia de interés
pú blico.
23. El combate contra el crimen y la impunidad, y la severidad en la persecució n
penal no puede hacerse despojá ndole al sistema de justicia de la superioridad
moral que tiene sobre el criminal, vale decir, su racionalidad frente a la violencia,
que sé garantiza con la debida motivació n de las resoluciones judiciales, que es una
forma de explicarle al pueblo -de donde emana el poder de los jueces-las razones
por las cuales adopta determinada decisió n.
24. Debe producirse el reenvío ordenado es para que un Juez de Investigació n
Preparatoria distinto emita nuevo pronunciamiento solo en el presente incidente,
en atenció n al empleo del conocimiento privado del juez que se ha detectado.
25. Reflexió n: Sin que esto se convierta en justificació n de la actuació n del Juez
Concepció n Carhuancho, la Sala se pregunta ¿puede un juez resolver un caso con
abundante informació n como el presente, en plazos de 24 o 48 horas como ha sido
establecido por el legislador, sin violentar la racionalidad de la decisió n?
Consideramos que debemos crear un sistema que cuantifique la complejidad del
expediente y en funció n a ella se fije los plazos para resolver casos como el que nos
ocupa. Este tema debería abordarlo el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial o la Sala
Plena como ó rgano má ximo de deliberació n de nuestra institució n. Una propuesta
en esa inteligencia la hizo el Juez Supremo Jorge Luis Salas Arenas en su libro
‘‘Aportes al debate jurídico postmoderno” en el añ o 2004 y fue propuesto a los
ó rganos de gobierno del PJ má s no tuvo acogida. Por el lado del Congreso también
podría darse una solució n rá pida con las modificatorias legales correspondientes.
Mientras no se solucione este problema, seguramente se irá n produciendo casos
de “copia y pega” o que el juez recurra a la delegació n de funciones en su personal,
para resolver estos temas tan delicados y este es un tema que debe abordarse en
este proceso de reforma del sistema de administració n de justicia. Porque no
resiste un examen constitucional exigir a un juez que lea, entienda,
sistematice, cruce datos de las partes con los elementos de convicción
propuestos en casos de alta complejidad con pluralidad de indiciados en
plazos brevísimos. Por eso la Sala ha tenido que tomarse un prudencial receso,

78
que permita abordar con sindéresis lo expuesto en la audiencia de apelació n que
culminó hace seis horas aproximadamente. Porque interpretar 267.2. del CPP
como sugieren algunos, exigiendo que la Sala resuelva de inmediato y emita la
resolució n que corresponda, significaría que el contradictorio dialéctico producido
en la audiencia no podría ser evaluado, pues la ú nica manera de emitir la
resolució n de inmediato es que los jueces vengan con la resolució n hecha, lo cual
es un absurdo en un sistema acusatorio que se precie de serlo por decir lo menos.
Tan evidente situació n la expresó Augusto Mario Bedoya Cá mere: ‘‘(48:27) en su
autodefensa al señ alar “Yo señ or soy un lector rá pido, soy una persona que tiene
un muy alto nivel de comprensió n lectora y me hubiera sido imposible leer dos mil
cuatrocientas pá ginas y en unas pocas horas dictar una orden de detenció n porque
esa orden de detenció n tiene la misma fecha que el requerimiento fiscal (49:49)”.
La Sala advierte que no es posible acceder al registro de la hora en que se emitió la
resolució n, pues el incidente del cual deriva 299-2017- 28 se encuentra reservado,
sin embargo, sí se puede establecer la fecha del ingreso del requerimiento al
sistema judicial: 9 de octubre a las 8.49 horas, mientras que la resolució n consigna
la misma fecha. En todo caso habría sido recepcionada, leída, analizada, redactada
(incluso con numerosos y complejos grá ficos y en la totalidad de 184 folios),
firmada y trasladada para su notificació n el mismo día 9 de octubre, esto en un
lapso má ximo de quince horas, esta resolució n explica có mo se puede hacer ello.
Situación jurídica de los indiciados detenidos
27. La Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CI de fecha once de octubre de dos
mil diecisiete, establece los diferentes grados de convicció n que debe tener la
imputació n para impulsar cada etapa del proceso penal y específicamente para la
detenció n preliminar judicial exige una sospecha simple pues esta se da en la
investigació n preliminar.
28. Asimismo la Sala deja expresa constancia que no realiza un juicio de valor
positivo o negativo del requerimiento formulado por el Fiscal José Domingo Pérez,
porque dadas las circunstancias anotadas no puede hacerlo y que debe seguirse
con el ritual procesal para subsanar el vicio. En este sentido conforme a los
precedentes de esta Sala Superior una razó n que aborda a que no se puede
mantener la privació n de la libertad de los indiciados detenidos, es que el nivel de
imputació n de durante la investigació n preliminar es el má s incipiente.

79
Efectos extensivos de la nulidad
29. Nuestro sistema recursal ha previsto en casos de pluralidad de imputados, que
la impugnació n de uno de ellos favorecerá a los demá s, siempre y cuando los
motivos en que se funde no sean exclusivamente personales (Artículo 408.1 del
CPP); y en este pronunciamiento, la razó n que lleva a este colegiado a declarar la
nulidad de la resolució n pelada, tiene que ver con la ausencia de motivació n que se
funda en motivos no personales, por tanto, la nulidad se irradia también a todos
aquellos cuya detenció n preliminar judicial está dispuesta en la resolució n apelada.
En este caso la Sala Superior está respetando su precedente contenido en la
sentencia de vista 03-2017-2SPAN-SPN del expediente nú mero 2ó 0-2014-15 del
día diecinueve de julio de dos mil diecisiete, en el erial se confirmó lá có ndéna por
treinta y cinco añ os de prisió n de Gerson Gá lvez Calle, alias “Caracol”.
Para finalizar terminamos con una cita de FERRAJOLI, LUIGI. Principia iuris. Teoría
del derecho y la democracia, 1 Teoría del derecho, Madrid. Trotta, p. 828. “La ú nica
fuente de legitimació n de las funciones de gobierno [Poder Ejecutivo y Legislativo]
es la representació n política, que Constituye mediació n necesaria de la voluntad
popular (...) la voluntad directa o indirecta de la mayoría de gobierno (...) las
funciones y las instituciones de garantía son antimayoritarias: porque deben
garantizar igualmente los derechos fundamentales de todos; porque deben
constatar y sancionar los actos invá lidos o ilícitos de los titulares de los poderes
pú blicos (...) su fuente de legitimació n no es la contingente voluntad popular, sino
la voluntad popular que se expresa en la ley, y por tanto la Verdad jurídica de los
presupuestos de las decisiones que constituyen su ejercicio”.
III. DECISIÓN:
Por estos fundamentos los magistrados integrantes de la Segunda Sala Penal de
Apelaciones Nacional en adició n a sus funciones Sala Penal Especializada en delitos
aduaneros, tributarios; de mercado y ambientales, RESUELVEN:
1. DECLARAR NULA la resolució n nú mero uno de fecha nueve de octubre de
dos mil dieciocho emitida por el Juez del Primer Juzgado de Investigació n
Preparatoria Nacional, que declaró fundado el requerimiento fiscal de detenció n
preliminar judicial, por el plazo má ximo de diez días naturales, contra los
investigados: Keiko Sofía Fujimori Higuchi, Clemente Jaime Yoshiyama Tanaka,
Augusto Mario Bedoya Cá mere, Adriana Bertilda Tarazona Martínez De Cortés,

80
Marizol Valles Chong, Erick Giovanni Matto Monge y otros.
2. DECLARAR NULA la misma resolució n, por efecto extensivo, en el extremo
que corresponde a los indiciados Ytalo Ulises Pachas Quiñ ones, Angela Berenis
Bautista Zeremelco, Daniel Mellado Correa, Luis Alberto Mejía Lecca, Jorge Javier
Yoshiyama Sasaki, Mayra Alexandra Castañ ó n Dá vila, Liz Documet Manrique,
Pedro Abel Velayarce Llanos, Rafael Alejandro Del Castillo Reá tegui, Liulith
Sá nchez Bardalez, Giancarlo Bertini Vivanco, Patrizia Coppero Del Valle, Aurora De
Jesú s Torrejó n Riva y Walter Rengifo Saavedra.
3. DISPONER la inmediata libertad de los indiciados detenidos Keiko Sofía
Fujimori Higuchi, Augusto Mario Bedoya Cá mere y Adriana Bertilda Tarazona
Martínez De Cortés, así como de los demá s indiciados que estén sufriendo
detenció n preliminar judicial efectiva por motivo de la mencionada resolució n;
siempre y cuando no sé haya dictado en contra de aquellos otra resolució n judicial
que ordene su privació n de libertad, y adicionalmente debe dejarse sin efecto las
ó rdenes de captura vigentes que correspondan, debiendo cursarse los oficios
respectivos a la autoridad penitenciaria para su inmediata ejecució n.
4. DISPONER el pronunciamiento de nueva resolució n ú nicamente, en la
presente incidencia, por juez distinto al que suscribe la resolució n apelada, para lo
cual el presente cuaderno deberá ser remitido a Mesa de Partes de la Sala Penal
Nacional a fin que bajo el criterio de selecció n aleatoria derive al Juzgado de
Investigació n Preparatoria Nacional que corresponda, para que renovando el acto
procesal anulado, emita nuevo pronunciamiento con arreglo a ley a la brevedad
posible, y en su caso tome en cuenta el tiempo de privació n de libertad de los
indiciados que fueron privados de su derecho de libertad en mérito a la resolució n
que fue materia de apelació n.
5. NOTIFICAR al juez de Investigació n Preparatoria Nacional Richard Augusto
Concepció n Carhuancho con la presente resolució n a fin de que adecue sus
actuaciones ulteriores a lo expresado en la misma especialmente en lo que
concierne a la motivació n de las resoluciones judiciales, bajo apercibimiento de
poner en conocimiento del Ó rgano de Control de la Magistratura - OCM A, en caso
de reiterar la omisió n detectada.
REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE, OFÍCIESE, Y EJECÚTESE.
SS. SAHUANAY CALSÍN; QUISPE AUCCA; LEÓN YARANGO

81
IV. LA PRISIÓN PREVENTIVA
La prisió n preventiva es la medida de coerció n personal que con mayor
intensidad afecta la libertad personal, ha estado prevista en todos los có digos, pero
con diferente regulació n. Actualmente se considera una medida cautelar de
cará cter excepcional y provisional, que se impone cuando es absolutamente
indispensable para alcanzar los fines del proceso penal; sin embargo, su uso está
generalizado, haciéndose uso y abuso de su aplicació n y constituyendo en muchos
casos un verdadero anticipo de condena. Este tema lo desarrollamos ampliamente
en el siguiente capítulo (véase infra).

V. LA INCOMUNICACIÓN
1. Concepto
La incomunicació n es una medida coercitiva en virtud de la cual se impide al
imputado en prisió n preliminar o al procesado en prisió n preventiva, mantener
contacto con terceros, fundamentalmente con el mundo exterior, con lo que se
trata de evitar el entorpecimiento de la investigació n preliminar o preparatoria,
respectivamente; es decir, que se alteren las fuentes de prueba, que se
desaparezcan los elementos probatorios. que se alteren las huellas del delito. En el
Có digo Procesal Penal se regula como una medida acumulativa a la detenció n
preliminar y a la prisió n preventiva.
La Constitució n, en el artículo 2, apartado 24, pará grafo g); establece:
“Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el esclarecimiento
de un delito, y en la forma y por el tiempo previstos por la ley. La autoridad está
obligada bajo responsabilidad a señ alar, sin dilació n y por escrito, el lugar donde se
halla la persona detenida”.
2. Incomunicación como medida acumulativa a la detención preliminar
En virtud del artículo 265 del Có digo Procesal Penal, el fiscal podrá solicitar al juez
de la investigació n preparatoria que decrete la incomunicació n de las personas
detenidas por los delitos de terrorismo, espionaje y trá fico ilícito de drogas o por
un delito sancionado con pena superior a los seis añ os, siempre que resulte
indispensable para el esclarecimiento de los hechos investigados.

82
3. Incomunicación como medida acumulativa a la prisión preventiva
La incomunicació n del imputado con mandato de prisió n preventiva procede si es
indispensable para el establecimiento de un delito grave; así lo dispone el artículo
280 del Có digo Procesal Penal. En ambos casos, el plazo de la incomunicació n no
debe ser mayor de diez días. Esta medida no impide las conferencias en privado
entre el detenido y su abogado defensor, las que no requieren autorizació n previa,
ni pueden ser prohibidas. Estas previsiones se adoptan en resguardo de la efectiva
vigencia del derecho de defensa en juicio.
Los tratados internacionales garantizan el derecho de defensa del imputado; así el
artículo 8.2.d) del Pacto de San José de Costa Rica reconoce “el derecho del
inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su
elecció n y de comunicarse libre y privadamente con su defensor”; y el artículo
14.3.b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos garantiza el derecho
del imputado “a disponer del tiempo y de los medios adecuados para la
preparació n de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elecció n”.
Finalmente, el Có digo Procesal Penal dispone que, al vencimiento del término
señ alado en la resolució n, la incomunicació n cesará automá ticamente.
La incomunicació n se dispone para impedir que el imputado perturbe la actividad
probatoria, por lo que no podrá comunicarse con otras personas, de esta forma,
por ejemplo, se impide que amenace a testigos, que pretenda influir en los peritos
o que destruya elementos probatorios.
El requerimiento para disponer la incomunicació n lo formulará el fiscal y la
resolució n motivada que la ordena la emitirá el juez de la investigació n
preparatoria, sin trá mite alguno, poniéndola en conocimiento de la sala superior
penal.
Contra dicha resolució n procede recurso de apelació n, que podrá interponerse en
el plazo de un día, lo cual, sin embargo, no suspende la ejecució n del auto
impugnado. Respecto al trá mite de la apelació n se dispone que el juez elevará los
autos inmediatamente a la sala penal, la que resolverá , previa vista de la causa,
dentro de las 48 horas de recibidos los autos; la resolució n se expedirá el mismo
día de la vista o al siguiente.
En el marco del Có digo de Procedimientos Penales de 1940, esta medida coercitiva
era impuesta ilegalmente durante la investigació n previa que practicaba la Policía

83
Nacional y lo hacía sin autorizació n judicial, contraviniendo el mandato expreso de
la Constitució n contenido en el pará grafo g) del inciso 24 del artículo 2.

84
 CAPÍTULO III
LA PRISIÓN PREVENTIVA
SUBCAPÍTULO I
ASPECTOS GENERALES SOBRE LA PRISIÓN PREVENTIVA

I. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS
La prisió n preventiva es una medida de coerció n procesal que restringe el derecho
a la libertad ambulatoria; es consustancial al sistema inquisitivo, en el que prima la
presunció n de culpabilidad y, como consecuencia de ello, se justifica que una
persona esté privada de su libertad para ser investigada.
Por esa razó n, el artículo 79 del Có digo de Procedimientos Penales de 1940
facultaba al juez instructor para que, al emitir el auto de apertura de instrucció n,
pudiese dictar “orden de comparecencia” u “orden detenció n” contra el que
presume culpable. El artículo 81 establecía que procede la detención provisional
del inculpado cuando ha sido sorprendido en el acto de la perpetració n del delito,
cuando se trata de delitos contra el patrimonio del Estado cuando lo solicite el
Ministerio Pú blico y, a juicio del juez instructor, la naturaleza del delito lo exija.
En ese contexto, ademá s, la Policía podía detener a una persona denunciada por la
presunta comisió n de un delito, sin necesidad de que exista flagrancia y lo hacía
con fines de investigació n. Respecto a la citada disposició n, Fernando Guzmá n
Ferrer sostenía que:
“[L]a facultad que el artículo 79 del Có digo de Procedimientos Penales concede al
instructor para ordenar la detenció n provisional o la comparecencia del inculpado,
no es indiscriminada, sino, por el contrario, supone que el juez, en cada caso, con la
ponderació n, capacidad profesional y tino necesario, hará uso de ella, ordenando la
detenció n en los casos de delitos graves o cuando tenga motivos fundados para
suponer que el inculpado eludirá la orden de comparecencia. Cuando no ocurran
estas circunstancias, decretará solamente comparecencia”49.
Complementariamente, el artículo 83 del Có digo de Procedimientos Penales
establecía que:

49
GUZMÁN FERRER, Fernando. Código de Procedimientos Penales. 8va edición, Cultural Cuzco, Lima 1982, p.236.

85
 “La detención provisional tiene por principal objeto que el inculpado preste
su declaración instructiva. Terminada esta, el juez instructor, si no hay motivos
fundados para suponerlo responsable del delito, lo pondrá en libertad con
conocimiento del agente fiscal Si este se opone, continuará la detenció n provisional
hasta que se practiquen las diligencias de la instrucció n. La detenció n provisional
no puede durar má s de diez días, dentro de los cuales debe dictarse la libertad o
detenció n definitiva del inculpado, bajo responsabilidad de juez instructor”
En consecuencia, en el Có digo de Procedimientos Penales se consideraba que la
detenció n podía ser provisional, con un plazo de duració n no mayor de diez días, y
definitiva, que no tenía plazo, pero, por lo general, duraba hasta que se defina la
situació n jurídica del inculpado al final del proceso cuando se dictaba sentencia
absolutoria o condenatoria.
Respecto a este artículo, comentaba Cornejo:
“La detenció n es provisional o definitiva. La detenció n provisional debe concluir
prestada la instructiva, siempre que el juez no encuentre motivos fundados para
creer en la culpabilidad del delincuente. Esta detenció n provisional en ningú n caso
puede prolongarse má s de diez días. Antes de los diez días, o cuando má s tarde al
décimo día, el juez debe haberse formado un criterio sobre la culpabilidad del
delincuente, y entonces, o decreta la libertad o la detenció n definitiva. En el
procedimiento vigente, la detenció n no depende del delito ni de la denuncia, sino
del criterio del juez. Apenas si en caso de flagrancia, cabe la detenció n obligatoria
mientras se evacú a la instructiva. La detenció n definitiva no tiene otro fundamento
que la convicció n del juez respecto a una muy probable culpabilidad del
delincuente”50.
A partir del 28 de julio de 1980, en que entra en vigencia la Constitució n de 1979,
empezó a cambiar la situació n descrita en los pá rrafos anteriores, en virtud de que
se reconoce los derechos fundamentales de la persona, entre los cuales se halla el
derecho a la presunció n de inocencia y el derecho a la libertad, que determinan

50
Comentario de M. H. Cornejo respecto al artículo 83 del Código de Procedimientos Penales, incorporado por
Fernando Guzmán Ferrer a su Código de Procedimientos Penales. 3era edición, Librería e Imprenta Gil, Lima, 1947,
p. 113

86
que una persona solo puede ser detenida por mandato escrito y motivado del juez
o por la Policía en caso de flagrante delito; asimismo, se reconoce el derecho al
juicio previo, a la inviolabilidad de la defensa y se crea el Ministerio Pú blico como
ó rgano autó nomo para la persecució n del delito.
Entonces, empieza un lento proceso de cambio de la legislació n para adaptarla a
las normas constitucionales. Así, en virtud de las facultades delegadas al Ejecutivo
por el Legislativo, se emitió el Decreto Legislativo N° 12651 del 15 de junio de 1981,
que modifica, entre otros, los artículos 79 y 83 del Có digo de Procedimientos
Penales, sin embargo, no hace cambios de fondo, pues disponía lo siguiente:
"Artículo 79. El instructor puede dictar orden de comparecencia o detenció n
provisional contra el que presuma culpable, con el objeto de que el inculpado
preste su declaració n instructiva (...)”
"Artículo 83. Terminada la declaració n instructiva, en los casos en que se hubiera
dictado la orden de detenció n provisional, el juez instructor, si no hay motivos
fundados para considerarlo responsable del delito, lo pondrá en libertad, con
conocimiento del representante del Ministerio Pú blico. Si este se opone continuará
la detenció n provisional, la que no puede durar má s de 10 días (...) dentro de los
cuales debe dictarse la libertad o detenció n definitiva del inculpado, bajo
responsabilidad del juez instructor”.
Dos añ os después, esto es el 2 de junio de 1983, se expide la Ley N° 2361252, que
modifica el artículo 79 del Có digo de Procedimientos Penales, con el siguiente
texto:
"Artículo 79. el juez al abrir instrucció n, dictará orden de comparecencia o de
detenció n provisional contra el denunciado, con el objeto de que preste instructiva
(…)”
Luego, empezando a limitar la facultad discrecional del juez, hace un cambio de
fondo al establecer dos supuestos en los que procede emitir la orden de detenció n
provisional:

51
Decreto Legislativo N° 126, expedido por el Poder Ejecutivo en virtud de las facultades delegadas por el Poder
Legislativo mediante la Ley N° 23230 (del 15 de diciembre de 1980), que modifica el Código de Procedimientos
Penales.
52
Ley N° 23612, promulgada el 2 de junio de 1983, que modifica los artículos 79 y 84 del Código de
Procedimientos Penales.

87
a) Contra los inculpados por determinados delitos expresamente señ alados en
la ley y cuando se trata de delitos contra el patrimonio siempre que el monto
exceda de veinticinco sueldos mínimos vitales mensuales de la provincia de Lima;
y
b) Cuando el inculpado es reincidente o reiterante o el delito se ha cometido en
concierto o banda.
Como observamos, con esta disposició n se limita la facultad del juez instructor
para dictar la detenció n provisional, pues solo podrá hacerlo cuando se trata de
determinados delitos, indudablemente graves, o por la calidad personal del
inculpado: reincidente, reiterante o miembro de una organizació n criminal.
Dos añ os y algunos meses después, esto es el 5 de diciembre de 1985, con la Ley N°
2438853, se modifican nuevamente los artículos del Có digo de Procedimientos
Penales, entre ellos, el artículo 79. Se continú a el proceso de limitació n de las
facultades discrecionales del juez para disponer la detenció n de cará cter definitivo,
ya no se refiere a la detenció n provisional, ademá s, contiene la obligació n de
fundamentar la resolució n, y se concede al inculpado el derecho a interponer
recurso de queja ante el tribunal superior cuando el juez omita su deber de
fundamentació n; asimismo, se le reconoce el derecho de impugnar el mandato de
detenció n vía recurso de apelació n.
El artículo 79 establece:

“El juez al abrir instrucció n dictará orden de detenció n o de

comparecencia. Se dictará mandato de detenció n tan solo en los
siguientes delitos, siempre que sean intencionales y que se sustenten en
suficientes elementos probatorios (...) Asimismo, se dictará mandato de
detenció n cuando el inculpado es reincidente o el delito se ha cometido
en concierto o banda. Esta detenció n es definitiva y deberá ser
fundamentada (…)”

La motivació n de las resoluciones judiciales surge de un principio de la funció n

jurisdiccional, previsto en el apartado 5 del artículo 139 de la Constitució n de
1993: “La motivació n escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias,
excepto los decretos de mero trá mite, con menció n expresa de la ley aplicable y de
los fundamentos de hecho en que se sustentan”, En consecuencia, todas las

53
Ley N° 24388, promulgada el 5 de diciembre de 1985, que modifica varios artículos del Código de
Procedimientos Penales,

88
resoluciones, autos y sentencias deben estar motivados, pero los autos sobre
prisió n preventiva deben estar especialmente motivados.
Finalmente, debemos anotar que el antecedente legislativo de la regulació n actual
lo encontramos en el Có digo Procesal Penal de 1991, aprobado por Decreto
Legislativo N° 63854. Pese a que sus normas sobre detenció n fueron puestas en
vigencia desde ese añ o, dicha medida continuó imponiéndose arbitraria e
irracionalmente, violando derechos constitucionales y agravando así los problemas
del sistema penitenciario.
El Có digo Procesal Penal de 1991, de conformidad con las disposiciones contenidas
en la Constitució n Política que entró en vigencia en 1980, establece los
presupuestos que deben tenerse en cuenta para dictar mandato de detenció n;
ademá s, establece la obligació n del juez de motivar o fundamentar su resolució n;
reconoce el derecho del imputado de impugnar la decisió n judicial a través del
recurso de queja o de apelació n; y, reconociendo implícitamente que la detenció n
es una medida excepcional y provisional, establece los plazos má ximos de
duració n: nueve meses en el procedimiento ordinario y quince meses en el
procedimiento especial; sin embargo, estos plazos fueron ampliados a doce y
dieciocho meses por disposiciones posteriores; igualmente, fueron ampliados los
plazos de prolongació n de la detenció n preventiva.
Señ ala Colomer Herná ndez:

“La motivació n de las resoluciones judiciales se refiere a la justificació n razonada

que hace jurídicamente aceptable una decisió n judicial, es sinó nimo de
justificació n y por ello la esencia de este concepto se encuentra en que su decisió n
es conforme a Derecho y que ha sido adoptada conforme a la ley (…)”55.
Sobre el particular el Tribunal Constitucional sostiene que:
“El derecho a la debida motivació n de las resoluciones importa que los jueces, al
resolver las causas, expresen las razones o justificaciones objetivas que los lleven a
tomar una determinada decisió n. Estas razones (...) deben provenir no solo del
ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos
54
Código Procesal Penal aprobado por Decreto Legislativo N° 638 y promulgado el 25 de abril de 1991. Solo
entraron en vigencia algunos artículos: 2 (sobre el principio de oportunidad), 135-139 (sobre la detención), 143-
145 (sobre comparecencia) y 182-188 (sobre libertad provisional), y, posteriormente, los artículos que regulaban la
realización de diligencias especiales.
55
COLOMER HERNANDEZ, Ignacio, La motivación de las sentencias, sus exigencias constitucionales y legales.
Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 39

89
debidamente acreditados en el trá mite del proceso”
(STC Exp. N° 1480-2006-AA/TC, fundamento jurídico 2).
En tal perspectiva:
“[L]a motivació n de las resoluciones judiciales está configurada por las razones de
hecho y de derecho, que sirven al ó rgano jurisdiccional para fundamentar su
decisió n de la causa sometida a su conocimiento”56.
El artículo 135 del Có digo Procesal Penal de 1991 establecía que el juez podía
dictar mandato de detenció n si atendiendo a los primeros recaudos acompañ ados
por el fiscal provincial fuese posible determinar:
1. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisió n de un delito
doloso que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.
2. Que la sanció n a imponerse sea superior a los cuatro añ os de pena privativa
de libertad;
3. Que el imputado, en razó n a sus antecedentes y otras circunstancias, tratase
de eludir la acció n de la justicia o perturbar la actividad probatoria.

Debe tenerse en cuenta que los tres requisitos para disponer la prisió n preventiva
eran concurrentes y no alternativos; así lo interpretó la sala penal de la Corte
Suprema, para cuyo efecto cursó el Oficio Circular N° 01-95-SPCSJ del 13 de junio
de 1995, recordando a los jueces de toda la Repú blica que, para dictar el mandato
de detenció n contra un imputado, debían concurrir los tres requisitos que
taxativamente establece el artículo 135 del Có digo Procesal Penal de 1991 y que
imponer esta medida con la concurrencia de solo uno o dos requisitos implicaba
extender arbitrariamente sus alcances.
Como vemos, en cuá nto a la prisió n preventiva o también llamada detenció n
preventiva se han realizado diversos cambios normativos, sin embargo, el
problema de fondo no ha sido solucionado. Un procesado, que goza del derecho a
la presunció n de inocencia, cuando el juez dispone la prisió n preventiva, es
internado en un centro de reclusió n, en el que aú n no hay Criterios de clasificació n,
en consecuencia, el preso preventivo, que podría ser primario, permanecerá por
periodos relativamente prolongados junto a reos condenados, que pueden ser
primarios, reincidentes o prontuariados, afrontando problemas de hacinamiento y
56
Cfr. VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. La detención y la prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal.
Gaceta Jurídica, Lima 2013, pp. 34-35.

90
promiscuidad, ademá s de la ineludible estigmatizació n que trae como
consecuencia su internamiento en un centro penitenciario.

II. LA PRISIÓ N PREVENTIVA EN LA DOCTRINA

La Comisió n Interamericana sobre Derechos Humanos entiende por “prisió n o
detenció n preventiva”, todo el periodo de privació n de libertad de una persona
sospechosa de haber cometido un delito, ordenado por una autoridad judicial y
previo a una sentencia firme57.
Esta medida también se denomina prisió n provisional; refiriéndose a ella Juan Luis
Gó mez Colomer sostiene:
“La prisió n provisional es la medida cautelar personal má s importante, no solo porque
a través de ella se trata de asegurar la presencia del inculpado en el proceso penal, la
posible ejecució n, y garantizar la debida averiguació n de los hechos, sino también
porque significa una privació n total de la libertad, lo cual implica que en su
tratamiento legal haya que tomar en consideració n el principio de la
proporcionalidad, como veremos. Unido ello a las graves consecuencias que
comporta para el inculpado, que no siempre es el culpable, la prisió n provisional
debe considerarse siempre como la ú ltima medida a tomar”58.

Según Del Río Labarthe:

“Un ordenamiento procesal penal respetuoso con los derechos fundamentales de los
individuos debe consagrar una privació n cautelar de libertad de cará cter
estrictamente excepcional. Entre las medidas cautelares personales que regula -y debe
regular- un Có digo Procesal Penal respetuoso con un Estado Democrá tico de Derecho,
la prisió n preventiva debe ser la ú ltima alternativa, a la que se debe recurrir solo
cuando las demá s medidas cautelares personales sean insuficientes para lograr el
objetivo de asegurar el desarrollo y resultado del proceso penal”59.

A decir de De la Jara y otros:

“La prisió n preventiva es una privació n legal de libertad impuesta sobre una persona
como medida de precaució n. Se toma esta medida con el fin de garantizar una efectiva
investigació n del delito al que se vincula al imputado, su juzgamiento y su eventual
cumplimiento de la pena. En ese sentido, y siguiendo un estricto respeto por el
principio legal relativo a la presunció n de inocencia, para efectos del presente trabajo
esta definició n de la prisió n preventiva abarcará tanto a las personas detenidas e
imputadas por un delito y que está n a la espera de que se realice un juicio o se
presente una salida alternativa como a aquellas detenidas y sentenciadas en primera
instancia, pero cuyo caso está en proceso de apelació n o revisió n”60

Claus Roxin, en relació n con el fin y significado de la prisió n preventiva, sostiene:

57
COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe sobre el uso de la prisión preventiva en
las Américas. Doc. 46 del 30 de diciembre del 2013, p. 13.
58
GOMEZ COLOMER, Juan Luis. El proceso penal alemán. Introducción y normas básicas. Bosch. Barcelona, 1985,
p. 106.
59
DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal. Ara Editores, Lima, p. 9.
60
DE LA JARA, Ernesto; CHAVEZ-TAFUR, Gabriel; RAVELO, Andrea; GRANDEZ, Agustín; DEL VALLE, Óscar y
SÁNCHEZ, Liliana; La prisión preventiva en el Perú: ¿medida cautelar o pena anticipada? Lima, 2013, p. 10.

91
“La prisió n preventiva en el proceso penal es la privació n de la libertad del
imputado con el fin de asegurar el proceso de conocimiento o la ejecució n de la
pena.
Ella sirve a tres objetivos:
1. Pretende asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal.
2. Pretende garantizar una investigació n de los hechos, en la debida forma, por los
ó rganos de la persecució n penal.
3. Pretende asegurar la ejecució n penal.
La prisió n preventiva rio persigue otros fines.
Entre las medidas que aseguran el procedimiento la prisió n preventiva es la
injerencia má s grave en la libertad individual; por otra parte, ella es indispensable
en algunos casos para una administració n de justicia penal eficiente”61.
Moreno Catena indica:
“La prisió n provisional (prisió n preventiva para otros, aunque todo se reduce a una
pura cuestió n terminoló gica) es admitida como un mal necesario en todos los
ordenamientos jurídicos, y representa hoy la má s grave intromisió n que puede ejercer
el poder estatal en la esfera de libertad del individuo sin que medie todavía una
sentencia penal firme que la justifique. Consiste en la total privació n al imputado de su
derecho fundamental a la libertad ambulatoria, mediante su ingreso en un centro
penitenciario, durante la sustanciació n de un proceso penal”62

Sá nchez Velarde señ ala:

“El Có digo Procesal Penal de 2004, siguiendo a los demá s có digos de la regió n, ha
tratado de regular a la prisió n preventiva desde un nuevo paradigma: la ló gica
cautelar, por la cual se tiene presente que la finalidad del instituto de la prisió n
preventiva es ú nicamente garantizar la realizació n exitosa del proceso penal y de sus
consecuencias, en tal sentido su objetivo será asegurar la presencia del imputado a
sede judicial y la efectividad de la sentencia, tanto en el á mbito punitivo como
resarcitorio”63.

En consecuencia, la prisió n preventiva es una medida de cará cter cautelar,

excepcional, porque la regla es la libertad, y provisional, porque está sujeta a
plazos de estricto cumplimiento, que se impone para alcanzar los fines del proceso.
Por ende, cuando se impone la prisió n preventiva, en el plazo concedido por el
juez, se debe investigar, concluir la investigació n y, si se formula requerimiento de

61
ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25 edición alemana de Gabriela E. Córdova y Daniel R.
Pastor. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 257.
62
MORENO CATENA Víctor; GIMENO SENDRA, Vicente y CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín. Lecciones de
Derecho Procesal Penal, Colex, Madrid, 2001, p. 288.
63
SÁNCHEZ VELARDE, Pablo, citado por VILLEGAS PAIVA, Elky. La detención y la prisión preventiva en el nuevo
Código Procesal Penal, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 79-80.

92
acusació n, luego de aprobada en la audiencia preliminar, realizar el juicio hasta
alcanzar, por lo menos, la sentencia de primera instancia; si esto no ocurre y se
vence el plazo de detenció n, el imputado puede solicitar su libertad por exceso del
plazo y el proceso continuará estando aquel en libertad, esto independientemente
de la naturaleza y gravedad del delito.

III. PRISIÓN PREVENTIVA Y DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL

La Constitució n Política reconoce los derechos fundamentales que son inherentes a
la naturaleza humana, tales derechos constituyen bienes y valores jurídicos que
son protegidos en el ordenamiento jurídico-penal, por ser los má s necesarios e
importantes para la existencia humana. Uno de dichos valores es la libertad, que se
encuentra íntimamente ligada a la existencia plena y digna.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional establece que:

“‘En el caso de la libertad personal, como derecho contenido de la libertad
individual, reconocido en el artículo 2, inciso 24, de la Constitució n, tiene un doble
cará cter, a saber. En tanto que atributo subjetivo, ninguna persona puede sufrir
una limitació n o restricció n a su libertad física o ambulatoria, ya sea mediante
detenciones, internamientos o condenas arbitrarias. Como atributo objetivo
cumple una funció n institucional en la medida en que es un elemento vital para el
funcionamiento del Estado social y democrá tico de derecho, pues no solo es una
manifestació n concreta del valor libertad implícitamente reconocido en la
Constitució n, sino que es un presupuesto necesario para el ejercicio de otros
derechos fundamentales (Cfr. Exp N° 1091-2002-HC/TC), en virtud de lo cual se
derivan los límites a su ejercicio, lo que no puede atentar contra otros bienes o
valores constitucionales (…)”(STC Exp. N° 07624-2005-PHC/TC, fundamento 2).
En esa misma línea de razonamiento, el artículo 9.1 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y el artículo 7.2 de la Convenció n Interamericana sobre
Derechos Humanos reconocen a la libertad personal como un derecho de tutela
internacional, sujeto a restricciones excepcionales debidamente establecidas en la
ley y con arreglo al procedimiento preestablecido en ella.
El Tribunal Constitucional encuentra importante recordar que el fundamento
material del constitucionalismo moderno, presidido por los derechos

93
fundamentales de la persona, y que, desde luego, es el mismo que sirve de base
dogmá tica a la Constitució n de 1993:
“[e]stá cifrado, ante todo, en la libertad del ser humano sobré la cual tiene derecho
a construir un proyecto de vida en ejercicio de su autonomía moral, cuyo
reconocimiento, respeto y promoció n debe ser el principio articulador de las
competencias y atribuciones de los poderes del Estado” (cfr. STC Exp. N° 0032-
2010-PI/TC, fundamento 17).64
En consecuencia, el derecho a la libertad no es absoluto ni omnipotente, puesto
que puede ser restringido de manera excepcional, cuando colisiona o es
incompatible con otros derechos e intereses pú blicos, en los casos que lo
determine la ley expresamente.
En efecto, el artículo 2, inciso 24, pará grafo b), de la Constitució n Política del
Estado establece que:
"No se permite forma alguna de restricció n de la libertad personal, salvo en los casos
previstos por la ley (...)”.

La Ley Suprema reconoce la libertad personal como un derecho fundamental, pero,

al mismo tiempo, consagra su cará cter relativo, al legitimar su restricció n por
causales previstas en el marco estricto de la legalidad.
Una de tales restricciones es la prisió n preventiva, concebida como una medida
cautelar, cuyo objetivo es el normal desarrollo del proceso y la aplicació n de la
sanció n. Así lo ha reconocido el Tribunal Constitucional, al sostener:

“Como todo derecho fundamental, el de la libertad personal tampoco es un derecho

absoluto, pues, como establecen los ordinales 'a’ y ‘b’ del inciso 24) del artículo 2 de la
Constitució n, aparte de ser regulados, pueden ser restringidos o limitados mediante
ley. Ningú n derecho fundamental puede considerarse ilimitado en su ejercicio. Los
límites pueden ser intrínsecos o extrínsecos. Los primeros son aquellos que se
deducen directamente de la propia naturaleza y configuració n del derecho en
cuestió n. Los segundos, los límites extrínsecos, son aquellos que se deducen de la
inserció n de los derechos en el ordenamiento jurídico, y su fundamento se encuentra
en la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o derechos
constitucionales”65

La prisió n preventiva es una medida de coerció n procesal vá lida, cuya legitimidad

está condicionada a la concurrencia de ciertos presupuestos (formales y
materiales), qué debe tomar en cuenta el juzgador al momento de decidir la
64
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. STC Exp. N° 04780-2017-PHC/TC y N° 00502-2018-PHC/TC (acumulados),
caso Ollanta Moisés Humala Tasso y Nadine Heredia Alarcón, fundamentos jurídicos 27,28 y29.
65
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL STC Exp. N° 791-2002-HC/TC, caso Grace Mary Riggs Brousseau, fundamento
jurídico 5.

94
medida, que se encuentran taxativamente previstos en las normas que modulan su
aplicació n66. Resulta completamente ilegítimo detener preventivamente a una
persona con fines retributivos o preventivos propios de la pena, ahí radica la
importancia de que la duració n de la prisió n preventiva se extienda a un tiempo
razonable, puesto que, al excederse de la razonabilidad temporal, esta medida
deviene en arbitraria e ilegítima; la razonabilidad temporal de la medida se
fundamenta en los principios de celeridad y eficacia procesal.
Justamente porque afecta un derecho fundamental, la prisió n preventiva debe
constituir una medida de ultima ratio, esto es, que solo debe aplicarse ante
circunstancias plenamente justificadas, de modo que debe condecirse con un
estado de cosas que revele graves indicios de criminalidad.
Respecto al derecho a la libertad personal, el artículo 7 de la Convenció n
Americana sobre Derechos Humanos establece lo siguiente:
“1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las
condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados
Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detenció n o encarcelamiento arbitrario.
4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su
detenció n y notificada sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.
5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u
otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales (...)
6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o
tribunal competente, a fin de que este decida, sin demora, sobre la legalidad de su
arresto o detenció n y ordene su, libertad si el arresto o la detenció n fueran ilegales,
En los Estados partes (...) dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los
recursos podrá n interponerse por sí o por otra persona”.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia dictada en el caso
Gangaram Panday, sostiene que:
“[E]sta disposició n contiene como garantías específicas, descritas en sus incisos 2 y 3,
la prohibició n de detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios, respectivamente. Segú n
el primero de tales supuestos normativos, nadie puede verse privado de la libertad
personal sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificados en la ley
(aspecto material), pero, ademá s, con estricta sujeció n a los procedimientos
objetivamente definidos por la misma (aspecto formal). En el segundo supuesto, se
66
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Exegesis del nuevo Código Procesal Penal. Rodhas, Lima, 2007, p.712

95
 está en presencia de una condició n segú n la cual nadie puede ser sometido a
detenció n o encarcelamiento por causas y métodos que -aú n calificados de
fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles o
faltos de proporcionalidad”67

IV. PRISIÓN PREVENTIVA Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

El derecho a la presunció n de inocencia constituye una de las conquistas esenciales
del movimiento liberal que consistió en elevar al rango constitucional el derecho
de todo ciudadano sometido a un proceso penal a ser considerado inocente. Es uno
de los pilares del proceso penal acusatorio, reconocido como el derecho de toda
persona a que se presuma su inocencia en tanto no recaiga sobre ella una sentencia
condenatoria. Este principio está vigente a lo largo de todas las etapas del proceso
y en todas las instancias.
La presunció n de inocencia es una de las garantías fundamentales que posee toda
persona a la que se le imputa la comisió n de un delito, pues se le considerará
inocente en tanto no se establezca legalmente su culpabilidad. Se resguardará la
presunció n de inocencia cualquiera sea el grado de verosimilitud de la imputació n,
pues se es inocente hasta que el Estado, por intermedio de los ó rganos
jurisdiccionales, pronuncie, en una sentencia penal firme, una declaració n de
culpabilidad y le imponga una pena, producto de un juicio previo. En consecuencia,
en un Estado de Derecho es preferible que existan culpables absueltos, pero no se
puede tolerar que exista un inocente sufriendo pena.
En el nuevo sistema procesal penal, corresponde al Ministerio Pú blico conducir la
investigació n del delito y, para ello, cuenta con el auxilio de la Policía Nacional
(artículo 159.4 de la Constitució n), por lo tanto, le corresponde actuar los medios
probatorios que le permitan desvirtuar la presunció n de inocencia. El Ministerio
Pú blico es, pues, el titular del ejercicio pú blico de la acció n penal y tiene deber de
la carga de la prueba (artículos IV del Título Preliminar y 60 del Có digo Procesal
Penal de 2004),
La presunció n de inocencia es la má xima garantía del imputado y uno de los pilares
del proceso penal acusatorio, que permite a toda persona conservar un estado de
“no autor” mientras no se expida una resolució n judicial firme. La afirmació n de
que toda persona es inocente mientras no se declare judicialmente su

67
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Gangaram Panday vs. Surinam, Sentencia de 21
de enero de 1994 (Fondo, Reparaciones y Costas), párrafo 47.

96
responsabilidad es una de las má s importantes conquistas de los ú ltimos tiempos.
Al respecto, Gimeno Sendra anota:
“La presunció n de inocencia ha de desplegar, pues, sus efectos en la fase
instructora, impidiendo que dos actos limitativos de los derechos fundamentales,
en general, y la prisió n provisional, en particular, no puedan ser adoptados sin la
existencia previa de fundados motivos de participació n en el hecho punible del
imputado y tras una resolució n motivada en la que se cumplan todas las exigencias
del principio de proporcionalidad”68.
Ese derecho está reconocido por el artículo 2, apartado 24, pará grafo e), de la
Constitució n, que establece:
“Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente
su responsabilidad”.

También se encuentra consagrado por los tratados internacionales, pues lo

encontramos en la Declaració n Universal de Derechos Humanos, artículo 11:
“Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pú blico en el
que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”.
Asimismo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señ ala, en su
artículo 14.2:
“Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley; y la Convenció n
Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 8.2, indica. ‘Toda persona
inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
establezca legalmente su culpabilidad (...)”’.
Igualmente, el Có digo Procesal Penal de 2004 lo reconoce expresamente en el
artículo II de su Título Preliminar al establecer que:
“Toda persona imputada de la comisió n de un hecho punible es considerada inocente,
y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado
su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos
efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y
actuada con las debidas garantías procesales (...)”

El Estado democrá tico ha enarbolado la presunció n de inocencia, convirtiéndola

actualmente en uno de los principios cardinales del sistema procesal Ademá s, su

68
GIMENO SENDRA, Vicente; MORENO CATENA, Víctor y CORTES DOMÍNGUEZ, Valentín, Derecho Procesal
Penal. 3era edición, Colex, Madrid, 1999, p.86.

97
positivizació n como garantía del proceso y derecho fundamental nos lleva a
explicarla en una triple consideració n: de principio, garantía y derecho69.
La Comisió n Interamericana de Derechos Humanos sostiene que:
“(…) Desde hace má s de dos décadas los ó rganos del sistema interamericano han
interpretado y aplicado estas normas estableciendo que de las mismas se
desprenden, en síntesis, los siguientes está ndares:
i. La detenció n preventiva debe ser la excepció n y no la regla;
ii. Los fines legítimos y permisibles de la detenció n preventiva deben tener
cará cter procesal, tales como evitar el peligro de fuga o la obstaculizació n del
proceso.
iii. Consecuentemente la existencia de indicios de responsabilidad no
constituye razó n suficiente para decretar la detenció n preventiva de una persona.
iv. Aun existiendo fines procesales, se requiere que la detenció n preventiva sea
absolutamente necesaria y proporcional, en el sentido de que no existan otros
medios menos gravosos para lograr el fin procesal que se persigue y que no se
afecte desproporcionadamente la libertad personal.
v. Todos los aspectos anteriores requieren una motivació n individualizada
que no puede tener como sustento presunciones.
vi. La detenció n preventiva debe decretarse por el tiempo estrictamente
necesario para cumplir el fin procesal, lo que implica una revisió n perió dica de los
elementos que dieron lugar a su procedencia.
vii. El mantenimiento de la detenció n preventiva por un plazo irrazonable
equivale a adelantar la pena; y
viii. En el caso de niñ os, niñ as y adolescentes los criterios de procedencia de la
detenció n preventiva deben aplicarse con mayor rigurosidad, procurá ndose un
mayor uso de otras medidas cautelares o el juzgamiento en libertad; y cuando sea
procedente deberá aplicarse durante el plazo má s breve posible”70.
El principio de presunció n de inocencia ha sido explicado por el Tribunal
Constitucional en los siguientes términos:
“El texto constitucional establece expresamente en su artículo 2, inciso 24, literal
e), que: ‘Toda persona es considerada inocente mientas no se haya declarado

69
QUÍSPE FARFAN, Fany Soledad. El derecho a la presunción de inocencia. Palestra Editores, Lima, 2001, p. 15.
70
Cfr. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe sobre el uso de la prisión
preventiva en Las Américas, del 30 de diciembre de 2013, fundamento 21.

98
judicialmente su responsabilidad’. Este dispositivo constitucional supone, en
primer lugar, que por el derecho a la presunció n o estado de inocencia toda
persona es considerada inocente antes y durante el proceso penal; es precisamente
mediante la sentencia firme que se determinará si mantiene ese estado de
inocencia o si, por el contrario, se le declara culpable; mientras ello no ocurra es
inocente; y, en segundo lugar, que el juez ordinario para dictar esa sentencia
condenatoria debe alcanzar la certeza de culpabilidad del acusado, y esa certeza
debe ser el resultado de la valoració n razonable de los medios de prueba
practicados en el proceso penal”71.
Segú n Binder, la presunció n de inocencia significa, primero, que nadie tiene que
“construir” su inocencia; segundo, que solo una sentencia declarará esa
culpabilidad “jurídicamente construida” que implica la adquisició n de un grado de
certeza; tercero, que nadie puede ser tratado como culpable, mientras no exista esa
declaració n judicial; y cuarto, que no puede haber ficciones de culpabilidad: la
sentencia absolverá o condenará , no existe otra posibilidad72.

Binder y Maier señ alan que las discusiones acerca de la presunció n de inocencia se
hubieran evitado si se hubiera enunciado el principio invirtiéndolo, es decir, que
“nadie es culpable si una sentencia no lo declara así”. La presunció n de inocencia
exige que el procesado sea tratado como inocente, hasta que el juez penal, con todo
lo acontecido en el proceso penal, adquiera certeza sobre su responsabilidad.
En referencia al mandato de detenció n (actualmente, prisió n preventiva) y el
derecho a la presunció n de inocencia, regulados en el Có digo Procesal Penal de
1991, el Tribunal Constitucional se pronunció en los siguientes términos:
“138, Especial atenció n se debe prestar a los términos en que se formula la
impugnació n del inciso a) del artículo 13 del Decreto Ley N° 25475 porque
supuestamente viola el principio de presunció n de inocencia. De los argumentos
expuestos por los demandantes, parece desprenderse que la lesió n sobre tal
principio se generaría, ademá s, por el hecho de que, pese a presumirse la inocencia
del procesado, la disposició n impugnada obligaría al juez a dictar mandato de
detenció n, invirtiendo de ese modo la presunció n de inocencia por la de

71
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Exp. N° 00728-2008-PHC/TC, caso Giuliana Flor de Mafia Llamoja Hilares,
fundamento jurídico 36.
72
Cfr. BINDER, Alberto, introducción al Derecho Procesal Penal Ob. cit., p, 120.

99
culpabilidad.
139. Este criterio no es compartido por el Tribunal Constitucional. En efecto,
como ya se ha tenido oportunidad de apreciar (así, por ejemplo, en los casos Grace
Riggs, Tineo Cabrera, etc.), el mandato de detenció n o, lo que es lo mismo, la
detenció n judicial preventiva, no constituye una sanció n punitiva, pues se trata, en
esencia, de una medida cautelar, de cará cter excepcional, cuyo dictado solo puede
decretarse bajo el escrupuloso respeto de las condiciones legales que autorizan su
dictado, que, como se sabe, se halla regulado bá sicamente por el artículo 135 del
Có digo Procesal Penal.
140. El problema, no obstante, aparentemente es otro. Que de una lectura literal
de dicho precepto legal pareciera desprenderse la obligació n del juez penal, al
dictar el auto apertorio de instrucció n, y sin tomar en consideració n las causas
legalmente establecidas en el artículo 135 del Có digo Procesal Penal, de decretar
automá ticamente el mandato de detenció n contra los procesados por el delito de
terrorismo. Segú n este punto de vista, la detenció n judicial preventiva ya no
constituiría una medida cautelar que deba dictarse cuando se ponga en riesgo la
actividad probatoria o la misma eficacia del resultado del proceso penal, sino, en
realidad, una medida de seguridad, susceptible de dictarse teniendo en
consideració n la gravedad del delito materia de investigació n, que, en el caso de la
disposició n impugnada, es el delito de terrorismo.
141. Si ese fuera el sentido del inciso a) del artículo 13 del Decreto Ley N° 25475,
esto es, que la detenció n judicial preventiva se ha de ver legitimada solo en
atenció n a la naturaleza reprochable y las consecuencias socialmente negativas del
delito de terrorismo, esta sería violatoria del principio de presunció n de inocencia,
pues como lo ha expresado la Comisió n Interamericana de Derechos Humanos, la
justificació n de la detenció n de una persona en base a la peligrosidad o a la
naturaleza del delito, ‘podría incluso considerarse (como) que se le impone un
castigo anticipado, sin que el juez competente se haya pronunciado aú n sobre su
culpabilidad. Asimismo, esta situació n puede dar origen a la aplicació n arbitraria y
desviada de la prisió n preventiva, con fines distintos a los previstos en la propia
ley (informe N° 02/97, pá rrafo 51).

Y es que la detenció n preventiva, constituyendo una restricció n de la libertad individual

pese a que durante el proceso se presume que el encausado es inocente, solo puede ser

100
 dispuesta si, en un asunto determinado, esta es juzgada indispensable; lo que presupone,
consiguientemente, que no se pueda establecer legislativamente el cará cter obligatorio de
su dictado. Este ú ltimo criterio se deriva directamente de lo señ alado en el artículo 9.3 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, segú n el cual la prisió n preventiva de
las personas no debe ser la regla general’, pues, como ha afirmado la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, ello 'sería lo mismo que anticipar una pena a la
sentencia, lo cual está en contra de principios generales del derecho universalmente
reconocidos’ ”73.

Conforme lo ha sostenido la Comisió n Interamericana de Derechos Humanos, el

derecho a la presunció n de inocencia impone que el juzgador examine todos los
hechos y argumentos a favor o en contra de la aplicació n o el mantenimiento de la
prisió n preventiva (cfr. CIDH. Informe N° 86/09, caso 12.553, José, Jorge y Dante
Peirano Basso, 6 de agosto de 2009, pá rrafos 86 y 87). También la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha señ alado que del principio de presunció n
de inocencia deriva: “la obligació n estatal: de no restringir la libertad del detenido
má s allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el
desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acció n de la justicia.
Pues la prisió n preventiva es una medida cautelar, no punitiva” (cfr. Corte IDH,
caso Suá rez Rosero vs. Ecuador, sentencia de 12 de noviembre de 1997, pá rr. 77;
caso Tibi vs. Ecuador, sentencia de 7 de septiembre de 2004, pá rr. 180; caso
Barreto Leiva vs. Venezuela, sentencia de 17 de noviembre de 2009, pá rr. 121)74
Los efectos de la presunció n de inocencia son75
 A nivel extraprocesal: es un derecho subjetivo por el cual al sindicado se le
debe dar un trato de “no autor”, es decir, que nadie, ni la Policía, ni los
medios de comunicació n, pueden sindicar a alguien como culpable hasta
que una sentencia lo declare como tal, a fin de respetar su derecho al honor
e imagen.
 A nivel procesal: el mismo trato de no autor debe dá rsele hasta que un
régimen de pruebas obtenidas debidamente produzca su condena. Respecto
a este régimen de pruebas rige lo siguiente:
1. La carga de la prueba, es decir que quien acusa tiene que probar la

73
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL STC Exp. N° 0010-2002-AI/TC, fundamentos jurídicos 138,139, 140 y 141,
acción de inconstitucionalidad interpuesta por Marcelino Tineo Silva y más de cinco mil ciudadanos contra los
Decretos Leyes N° 25475,25659,25708 y 25880.
74
Cfr. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. STC Exp. N° 04780-2017-PHC/TC y N° 00502-2018-PHC/TC
(acumulados), caso Ollanta Moisés Humala Tasso y Nadine Heredia Alarcón, fundamentos jurídicos 61 y 83.
75
Cfr. QUISPE FARFÁN, Fany Soledad. El derecho a la presunción de inocencia. Palestra Editores, Lima, 2002, p.
40.

101
culpabilidad y que nadie está obligado a probar su inocencia, pues esta se
encuentra presupuesta. El Ministerio Pú blico, titular del ejercicio de la acció n penal
y de la carga de la prueba, debe demostrar la responsabilidad del imputado en la
comisió n de un delito, con las pruebas pertinentes logradas en una investigació n
apoyada en la ciencia, debiendo producir certeza en el juzgador; pues cuando
existe duda, el juzgador resolverá la situació n absolviendo al imputado, en
aplicació n del principio universal del in dubio pro reo.
2. El despliegue de una actividad probatoria mínima. Esta “mínima actividad
probatoria” está referida a que las pruebas actuadas sean de cargo y que hayan
sido practicadas en juicio. Salvo los casos de prueba preconstituida o anticipada.
3. Que las pruebas se hayan producido con las debidas garantías procesales.
4. Que las pruebas hayan sido valoradas libremente por jueces ordinarios,
independientes e imparciales.
La presunció n de inocencia es un límite a la imposició n de las medidas coercitivas,
que deben ser excepcionales, pues, al exigirse el trato de no autor, solo será n
aplicables aquellas en casos excepcionales, cuando sea estrictamente necesario.
Existe estrecha relació n entre la presunció n de inocencia y el derecho a la libertad,
de ahí la limitació n de la detenció n preventiva, la cual, segú n el Có digo Procesal
Penal de 2004, está reservada para casos excepcionales, delitos graves y cuando
exista peligro de entorpecimiento o peligro de fuga. Esto es coherente y ló gico,
pues para realizar una investigació n no es necesario que una persona esté
detenida. Se han dado muchos casos en que personas que han sufrido largos
periodos de detenció n preventiva han terminado siendo absueltas en unos casos y,
en otros, eufemísticamente, se les ha declarado compurgada la pena con la
carcelería sufrida.
La Constitució n reconoce como derechos fundamentales a la libertad y a la
seguridad personal, en su artículo 2, inciso 24, estableciendo al mismo tiempo, en
el apartado f), los ú nicos supuestos en que puede ser restringido este derecho.
Estos son dos.
a) Por mandato expreso y motivado de juez competente, o
b) Sin mandato judicial, por las autoridades de la Policía en caso de
flagrante delito.
Cuando se produce una detención en cualquiera de estas dos hipótesis, el

102
detenido debe ser puesto, dentro de las 48 horas, a disposición de la
autoridad competente: juez o fiscal. Cualquier restricción de la libertad fuera
de estos supuestos constituye un acto arbitrario que acarrea responsabilidad
penal.
El concepto de flagrancia está definido en el artículo 259 del Có digo Procesal Penal
de 2004 en los siguientes términos:
“Existe flagrancia cuá ndo:
1. El agente es descubierto en la realizació n del hecho punible.
2. El agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto.
3. El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente
después de la perpetració n del hecho punible, sea por el agraviado o por otra
persona que haya presenciado el hecho, o por medio audios visual, dispositivos o
equipos con cuya tecnología se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro
de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible.
4. El agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas después de la
perpetració n del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que
hubieren sido empleados para cometerlo o con señ ales en sí mismo o en su vestido
que indiquen su probable autoría o participació n en el hecho delictuoso”
En resguardo de la vigencia del derecho a la libertad se ha establecido, ademá s, la
obligació n de la Policía de informar las razones de la detenció n al ciudadano y de
notificar por escrito, sin demora, el cargo o cargos formulados, señ alando el lugar
donde se halla la persona detenida.
A pesar de la existencia de normas constitucionales sobre la libertad y la
presunció n de inocencia, las mayores violaciones, a esos derechos fundamentales
se dan en forma rutinaria y sistemá tica a través de la administració n de justicia
penal, y se manifiestan en la gran cantidad de presos que se pasan añ os sin
condena, en muchos casos, sufriendo pena anticipada por un crimen que no
cometieron. Este viejo problema ha tratado de ser solucionado por los diferentes
gobiernos, pero ninguno ha logrado su objetivo.
La presunció n de inocencia solo puede ser desvirtuada a través de la actividad
probatoria con las siguientes notas esenciales:
1. La carga de la prueba corresponde exclusivamente a la parte acusadora
(Ministerio Pú blico) y no a la defensa; aquella ha de probar en el juicio los

103
elementos constitutivos de la pretensió n penal;
2. La prueba debe practicarse en el juicio oral bajo inmediació n del ó rgano
jurisdiccional, con las debidas garantías procesales.
3. El juez penal que juzga solo queda vinculado a lo alegado y probado en el
juicio oral;
4. Las pruebas deben ser valoradas, observando las reglas de la ló gica, la
ciencia y las má ximas de la experiencia por jueces ordinarios, competentes,
independientes e imparciales.
Este principio está en íntima relació n con el derecho a la libertad que la
Constitució n garantiza a toda persona (artículo 2.24). Por ello, en el marco de un
proceso acusatorio, todas las medidas coercitivas, en general, y la prisió n
preventiva, en particular, tienen cará cter excepcional y provisional. Solo podrá n
imponerse cuando haya peligro procesal, es decir, peligro de fuga o de
entorpecimiento de la actividad probatoria.
La Comisió n Interamericana de Derechos Humanos en el Informe sobre el uso de la
prisió n preventiva en las Américas, sostiene enfá ticamente que:
“131. De todas las garantías judiciales propias del á mbito penal la má s elemental es
quizá s la presunció n de inocencia, expresamente reconocida sin salvedad ni
excepció n alguna por diversos instrumentos internacionales de derechos
humanos, tales como la Declaració n Universal de Derechos Humanos (art. 11.1), el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.2), la Declaració n
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XXVI) y la Convenció n
Americana (art. 8.2).
(...)
132. Esta disposició n atribuye a favor del acusado la presunció n de que debe ser
considerado inocente, y tratado como tal, mientras no se determine su
responsabilidad penal mediante una sentencia firme.
El contenido de la presunció n de inocencia exige que la sentencia de condena y, por
ende, la aplicació n de la pena solo puede estar fundada en la certeza del tribunal
acerca de la existencia de un hecho al acusado. El juez a quien le corresponde
conocer la acusació n penal tiene la obligació n de abordar la causa sin prejuicios, y
bajo ninguna circunstancia debe suponer a priori que el acusado es culpable. Esa
presunció n de inocencia es la que ha llevado al derecho penal moderno a imponer

104
como regla general, que toda persona sometida a proceso penal debe ser juzgada
en libertad y que es solo por vía de excepció n que se puede privar al procesado de
la libertad (principio de excepcionalidad). En caso de resultar necesaria la
detenció n del acusado durante el transcurso de un proceso, su posició n jurídica
sigue siendo la de un inocente. Por eso, y como se reitera consistentemente en este
informe, el derecho a la presunció n de inocencia es el punto de partida de
cualquier aná lisis de los derechos y el tratamiento otorgado a las personas que se
encuentran en prisió n preventiva.
136. (...) cuando la detenció n previa al juicio se prolonga excesivamente aumenta el
riesgo de que se invierta el sentido de la presunció n de inocencia, pues esta se
torna cada vez, má s vacía y finalmente se convierte en una burla, dado que, a pesar
de su existencia como derecho, se está privando de la libertad a una persona
todavía inocente, castigo severo que legítimamente se impone a los que han sido
condenados76.
VI. PRINCIPIOS PARA LA APLICACIÓN DE LA PRISION PREVENTIVA
1. Principio de legalidad
El principio de legalidad penal se encuentra consagrado en el artículo 2, inciso 24,
literal b) de la Constitució n Política del Estado:
“No se permite forma alguna de restricció n de la libertad personal, salvo en los
casos previstos en la ley (...)”.
Esta norma constitucional debe interpretarse en concordancia con lo dispuesto en
el literal f) del mismo inciso:
“Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por
las autoridades policiales en caso de flagrante delito. La detenció n no durará má s
del tiempo estrictamente necesario para la realizació n de las investigaciones y, en
todo caso, el detenido debe ser puesto a disposició n del juzgado correspondiente,
dentro del plazo má ximo de cuarenta y ocho horas o en el término de la distancia
(...)”
Asimismo, el principio de legalidad procesal está expresamente previsto en el
artículo 202 del Có digo Procesal Penal de 2004, que dispone:
"Cuando resulte indispensable restringir un derecho fundamental para lograr los
fines de esclarecimiento del proceso, debe procederse conforme a los dispuesto
76
Cfr. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe sobre el uso de la prisión
preventiva en Las Américas, del 30 de diciembre 2013, fundamentos 131,132 y 136

105
por la ley y ejecutarse con las debidas garantías para el afectado”.
Asimismo, el artículo 253 del Có digo Procesal Penal de 2004 regula los principios y
la finalidad de las medidas de coerció n procesal, disponiendo lo siguiente:
"Los derechos fundamentales reconocidos por la Constitució n y los tratados
relativos a derechos humanos ratificados por el Perú , solo podrá n ser restringidos,
en el marco del proceso penal, si la ley lo permite y con las garantías previstas en
ella”.
Las restricciones a la libertad son tasadas; deben estar establecidas expresamente
en la ley. Las modalidades que pueden tener, el plazo que deben durar y el
procedimiento para su imposició n deben estar previamente determinados. Este
principio puede ser vulnerado cuando se ordena una medida de coerció n personal
sin tener en cuenta los requisitos que la ley establece para su imposició n; así, por
ejemplo, cuando se ordena una prisió n preventiva sin tener en cuenta los
presupuestos previstos en el artículo 268 del Có digo Procesal Penal de 2004.
Al respecto, Villegas Paiva anota:
"El principio de legalidad constituye una garantía del Estado Constitucional de
Derecho, que expresa el principio de supremacía de las leyes, del que se deriva la
vinculació n positiva a la ley del Poder Ejecutivo y Judicial, así como la reserva de
ley para la regulació n, entre otras materias, de las medidas restrictivas o
limitativas de derechos fundamentales, como lo son las medidas coercitivas. De
modo que cualquier injerencia estatal en el á mbito de los derechos fundamentales,
o incida directamente en su desarrollo limitando o condicionando su ejercicio
precisa de una autorizació n o habilitació n legal”77
El Tribunal Constitucional ha establecido de manera categó rica que:

“ (...) de conformidad con el articulo 2, inciso 24), literal f) de la Constitución, la

detención de una persona solo procede bajo dos circunstancias: por un lado, la
existencia de un mandato judicial escrito y motivado y, por otro, en el supuesto
de flagrancia de delito. Esta norma constitucional debe ser interpretada de
manera teleológica, vale decir, como prescripciones garantistas con la finalidad
de tutelar el derecho a la libertad individual; desde tal perspectiva resulta
inconstitucional la habilitación de cualquier supuesto no contemplado bajo las
dos circunstancias antes mencionadas”78.

77
VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. La detención y la prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal.
Gaceta Jurídica, 2013, p, 106.
78
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. STC Exp. N° 1318-2000-HC/TC, caso Cornelio Lino Flores, fundamento
jurídico 2.

106
En consecuencia, la privación de la libertad solo se puede dar en los casos
expresa y taxativamente previstos por la ley, siempre y cuando se cumplan los
presupuestos, requisitos y las condiciones expresamente establecidos por la
misma y con las garantías previstas en ella.

2. Principio de jurisdiccionalidad
Por el principio de jurisdiccionalidad se consagra la unidad y exclusividad del
Poder Judicial para condenar e imponer sanciones a los autores y partícipes en la
comisió n de un delito, de conformidad con lo expresamente previsto en el artículo
139 de la Constitució n Política del Estado. De esta norma derivan, ademá s, los
principios y derechos de la funció n jurisdiccional: unidad y exclusividad de la
funció n jurisdiccional, independencia en su ejercicio, observancia del debido
proceso, tutela jurisdiccional, juicio previo, ejercicio real y concreto del derecho de
defensa, publicidad del juicio y pluralidad de instancias, entre otros.
La privació n de la libertad necesaria e ineludiblemente debe ser dispuesta por un
juez competente. Solo la autoridad judicial, en el marco de un debido proceso, por
resolució n especialmente motivada y a solicitud del fiscal, puede disponer la
prisió n preventiva.
Este principio, en el á mbito procesal penal, está expresamente reconocido en el
artículo VI del Título Preliminar del Có digo Procesal Penal que establece:

“Las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones

previstas en la Constitución, solo podrán dictarse por la autoridad judicial, en el
modo, forma y con las garantías previstas por la ley. Se impondrán mediante
resolución motivada, a instancia de la parte procesal legitimada. La orden
judicial debe sustentarse en suficientes elementos: de convicción, en atención a
la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de
limitación, así como respetar el principio de proporcionalidad”.

En el á mbito penal, el artículo V del Título Preliminar del Código Penal

dispone:
“Solo el juez competente puede imponer penas o medidas y seguridad; y no
puede hacerlo sino en la forma establecida en la ley”.
Este principio ha sido analizado por el Tribunal Constitucional en la sentencia
emitida en la acció n de amparo promovida a favor del alférez PNP Carlos Israel
Ramos Colque, quien fue sancionado disciplinariamente hasta en tres
oportunidades por los mismos hechos: el 3 de enero de 1999 con 6 días de arresto

107
simple, el 12 de enero de 1999 con 15 días de la misma medida, y el 4 de octubre
de 2000 con el pase a la situació n de retiro por medida disciplinaria. Sostiene el
supremo intérprete de la Constitució n:

“Aunque al actor se le haya aplicado inicialmente arresto simple, uno de los

temas recurrentes en el ámbito del ejercicio de las potestades disciplinarias en
sede policial tiene que ver con el denominado por el Reglamento del Régimen
Disciplinario ‘arresto de rigor’. Se trata de una sanción disciplinaria que se
aplica al personal de la Policía Nacional del Perú por haber ‘cometido grave falta
que afecte la moral, la disciplina o el servicio policial y, según expresa el artículo
109 del Reglamento (...) aprobado mediante Decreto Supremo N° 009-97-IN,
‘impone al infractor la obligación de su cumplimiento sin interrupción en un
ambiente especial de la instalación policial indicada por la superioridad
cumpliendo tareas señaladas específicamente (...)”

Está fuera de cualquier duda que el arresto de rigor constituye una sanció n
administrativo-disciplinaria. Así se le ha contemplado, en efecto, en el Título VI del
referido Reglamento del Régimen Disciplinario, cuyo artículo 90 empieza
afirmando que las sanciones mencionadas son, precisamente, “sanciones
disciplinarias”, Pero no se trata de una simple sanció n administrativa, sino de una
que, al imponer la obligació n de sufrirla en un ambiente especial de la instalació n
policial indicada por la superioridad, se traduce en una restricció n del ejercicio de
la libertad personal de los miembros de la PNP Y lo es, pues, sucede que durante el
lapso que dure, deberá cumplirse en un ambiente especial de la instalació n policial.
El problema es, por tanto, analizar si tal sanció n constituye una violació n del
derecho reconocido en el ordinal f) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitució n,
que prescribe que:

“Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o
por las autoridades policiales en caso de flagrante delito”

Con dicho precepto constitucional, entre otras cosas, se garantiza que la detenció n
de una persona, con excepció n del supuesto de comisió n de flagrante delito, se
imponga con respeto del principio de jurisdiccionalidad, esto es, que sea dispuesto
necesariamente por un juez competente79.

79
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. STC Exp. N° 2050-2002-AA/TC, caso Carlos Israel Ramos Colque,
fundamento jurídico 7.

108
3. Principio rogatorio
Para la imposició n de las medidas de coerció n en general, y de la prisió n
preventiva en particular, de conformidad con lo estipulado en el Có digo Procesal
Penal de 2004, rige el principio rogatorio, es decir, que para imponer esas medidas
debe existir previamente un requerimiento formulado por el fiscal.
Al respecto, el artículo 255 del Có digo Procesal Penal de 2004 establece:

“Las medidas establecidas en este Título, sin perjuicio de las reconocidas a la

Policía y al fiscal soló se impondrán por el juez a solicitud del fiscal. (...)”

Los requerimientos formulados por el Ministerio Publico deben estar motivados y

debidamente sustentados y, una vez recibidos por el juez de la investigació n
preparatoria, se llevará a cabo el trá mite legal correspondiente.
Si no hay requerimiento del fiscal, el juez de la investigació n preparatoria no puede
disponer medidas de coerció n, menos aú n la prisió n preventiva del imputado. El
juez no puede disponer de oficio una medida de coerción. Como lo sostiene
William Quiroz, el fiscal es el ú nico funcionario legitimado por la ley para formular
un requerimiento de prisió n preventiva, porque solo él tiene interés en el
aseguramiento y sometimiento del imputado a la investigació n y al proceso penal.
Ni los miembros de la Policía Nacional, menos aú n los miembros del serenazgo o
los agraviados constituidos como actores civiles, o los medios de comunicació n
masiva, tienen esa facultad; ya que, por mandato constitucional, el fiscal es el
titular del ejercicio de la acció n penal y actú a con plenitud de independencia y
autonomía.
El actor civil y el tercero civil no pueden intervenir en las decisiones respecto de la
imposició n de medidas coercitivas, menos aú n de la prisió n preventiva; ellos solo
pueden intervenir en lo relacionado con el objeto civil del proceso, el embargo y la
ministració n provisional de posesió n80.

4. Principio de excepcionalidad
Sobre este principio, indica la Comisió n Interamericana de Derechos Humanos:

“La naturaleza excepcional de la aplicación de la prisión preventiva, de acuerdo

80
Cfr. ARAYA VEGA, Alfredo y QUIROZ SALAZAR, William. La prisió n preventiva desde la perspectiva constitucional
dogmá tica y del control de convencionalidad. Ideas Solució n, Lima, 2014, p. 141.

109
 con criterios de necesidad y proporcionalidad, es un elemento que
necesariamente debe estar presente en toda política criminal que tome en
consideración los estándares del Sistema Interamericano. Así, la Convención
Americana, establece un orden jurídico según el cual ‘nadie puede ser sometido
a detención o encarcelamiento arbitrario” (artículo 7:3); y, toda persona ‘tendrá
derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad,
sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a
garantías que aseguren su comparecencia en el juicio” (artículo 7.5).
Igualmente, la Declaración Americana dispone que ‘(...) todo individuo que haya
sido privado de su libertad tiene derecho a (...) ser juzgado sin dilación
injustificada o, de lo contrario, a ser puesto en libertad’ (artículo XXV). Es decir,
el estar en libertad mientras dure el proceso penal, es un derecho del acusado y
como tal solo puede ser restringido de manera excepcional y con estricto apego
a las normas establecidas en los instrumentos internacionales que lo
establecen. No se trata pues de una prerrogativa o un beneficio, sino de un
derecho establecido para proteger bienes jurídicos tan fundamentales como la
libertad, e incluso, la integridad personal’’81.

El principio de excepcionalidad es fundamental toda vez que regula toda la

institució n de la detenció n o prisió n preventiva. En virtud de este principio se evita
que la detenció n sin sentencia sea usada como castigo y se previene su aplicació n
en caso de infracciones leves, con base en meras sospechas o careciendo de
indicios de que el acusado es propenso a huir u obstaculizar el desarrollo de la
investigació n.
Al contrario de lo que ocurre en el sistema inquisitivo, en que la Policía detenía
para investigar, porque parte del principio de culpabilidad; en el sistema
acusatorio, se investiga para detener y solo procederá la detenció n cuando “existan
fundados y graves elementos de convicció n para estimar razonablemente la
comisió n de un delito que vincule al imputado como autor o participe del mismo”,
y se cumplan los otros presupuestos previstos en el artículo 268 del Có digo
Procesal Penal de 2004.

En consecuencia, en el contexto del desarrollo del proceso penal, la libertad es la

regia, la restricció n de la libertad es la excepció n, solo se impone en casos que se
cumplan los presupuestos legales, especialmente el peligro de fuga o de
entorpecimiento de la actividad de investigació n.

En esta línea de razonamiento, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha

señ alado que la aplicació n de la prisió n preventiva:

81
COMISIÓ N INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, informe sobre el uso de la prisió n preventiva en Las Amé ricas,
del 30 de diciembre del 2013, fundamento 20.

110
 “[d]ebe tener carácter excepcional, limitado por los principios de legalidad,
presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, de acuerdo con lo que
es estrictamente necesario en una sociedad democrática”82.

En la misma inteligencia, las Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos

establecen que:
‘'[e]n el procedimiento penal solo se recurrirá a la prisió n preventiva como ú ltimo
recurso” (Regla 6.1)83.
5. Principio de proporcionalidad
El principio de proporcionalidad exige restringir la medida y los límites de la
prisió n preventiva a lo estrictamente necesario. El Derecho Internacional de los
Derechos Humanos protege expresamente el principio de inocencia que asiste al
imputado, el cual impide que se trate como culpable a la persona sospechosa de
haber cometido un delito, mientras no haya sido declarada judicialmente su
culpabilidad; en consecuencia, los efectos de la prisió n preventiva de ninguna
manera pueden ser equiparados a los efectos de una pena.
Así, resulta completamente ilegítimo detener preventivamente a una persona con
fines retributivos o preventivos propios de la pena, ahí radica la importancia de
que la duració n de la prisió n preventiva se extienda a un tiempo razonable, puesto
que, al excederse de la razonabilidad temporal, esa medida deviene en arbitraria e
ilegítima, por lo tanto, la razonabilidad de la medida se fundamenta, además,
en los principios de celeridad y eficacia procesal.
En nuestro ordenamiento jurídico, se ha previsto la vigencia del principio de
proporcionalidad para asegurar la vigencia de los derechos constitucionales
dentro de un régimen de excepció n; estado de sitio y estado de emergencia, cuando
en ese contexto se promueven procesos constitucionales de amparo o de há beas
corpus. El ú ltimo pá rrafo del artículo 200 de la Constitució n Política establece:

“Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con los derechos

restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la
82
Corte IDH. Caso Tibi vs. Ecuador, Sentencia de 7 de septiembre de 2004, párr, 106; Caso Acosta Calderon vs.
Ecuador, Sentencia de 24 de junio de 2005, párr. 74; Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú, Sentencia de 25
de noviembre de 2005, párr. 106; Caso López Álvarez vs. Honduras, Sentencia de 1 de febrero de 2006, párr. 67;
Caso Servellon García y otros vs. Honduras, Sentencia de 21 de septiembre de 2006, párr. 88; Caso Yvon Neptune
vs. Haití, Sentencia de 6 de mayo de 2008, parr. 107; Caso Bayarri vs. Argentina, Sentencia de 30 de octubre de
2008, parr. 69; Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, Sentencia de 17 de noviembre de 2009, parr. 121
83
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. STC Exp. N° 04780-2017-PHC/TC y N° 00502-2018-PHC/TC (acumulados),
caso Ollanta Moisés Humala Tasso y Nadine Heredia Alarcón, fundamento jurídico 37.

111
 razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo(...)”

Asimismo, el Có digo Procesal Penal de 2004, el apartado 2 del artículo 253,

dispone que:

“La restricción de un derecho fundamental requiere expresa autorización legal,

y se impondrá con respeto al principio de proporcionalidad y siempre que, en la
medida y exigencia necesaria, existan suficientes elementos de convicción(...)”.

Por otro lado, con relació n a la bú squeda de pruebas y la restricció n de derechos,

establece el artículo 203:

“Las medidas que disponga la autoridad en los supuestos indicados en el

artículo anterior, deben realizarse con arreglo al principio de proporcionalidad
y en la medida que existan suficientes elementos de convicción (...)”

El Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en la acció n de

inconstitucionalidad N° 0010-2002, ha establecido que:

“195. El principio de proporcionalidad es un principio general del derecho

expresamente positivizado, cuya satisfacción ha de analizarse en cualquier
ámbito del derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico, éste se halla
constitucionalizado en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución. En
su condición de principio, su ámbito de proyección no se circunscribe solo al
análisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepción, pues
como lo dispone dicha disposición constitucional, ella sirve para analizar
cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona,
independientemente de que aquel se haya declarado o no. Y las penas, desde
luego, constituyen actos que limitan y restringen esos derechos de la persona.
196. Sin embargo, el principio de proporcionalidad tiene una especial
connotación en el ámbito de la determinación de las penas, ya que opera de muy
distintos modos, ya sea que se trate de la determinación legal, la determinación
judicial o, en su caso, la determinación administrativa-penitericiaria de la pena.

En el presente caso, se ha cuestionado la desproporcionalidad de las penas

establecidas en el Decreto Ley N° 25475; esto es, la impugnación de
inconstitucionalidad gira sobre uno de los ámbitos de la determinación de la
pena. En concreto, sobre la denominada “determinación legal”.
197. En la medida que el principio de proporcionalidad se deriva de la cláusula
del Estado de Derecho, él no solo comporta una garantía de seguridad jurídica,
sino también concretas exigencias de justicia material. Es decir, impone al
legislador el que, al momento de establecer las penas, ellas obedezcan a una
justa y adecuada proporción entre el delito cometido y la pena que se vaya a
imponer. Este principio, en el plano legislativo, se encuentra en el artículo VII
del título preliminar del Código Penal, que señala que ‘la pena no puede
sobrepasar la responsabilidad por el hecho’ (...)”84.
El Tribunal Constitucional acertadamente reconoce la existencia del principio de

84
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. STC Exp. N° 0010-2002-AI/TC, fundamentos jurídicos 195, 196 y 197, acción
de inconstitucionalidad interpuesta por Marcelino tineo Silva y más de cinco mil ciudadanos, contra los Decretos
Leyes N°s 25475,25659,25708 y 25880.

112
proporcionalidad como un principio del ordenamiento jurídico, irrevocable en
cualquiera de los á mbitos del Derecho y no solo para ser aplicado con el fin de
determinar la proporcionalidad de la restricció n de un derecho constitucional
suspendido durante la vigencia del régimen de excepció n.
En la medida en que él Estado de Derecho se define a partir del sometimiento del
poder político a las normas del ordenamiento jurídico estatal y, especialmente, a la
primera de esas normas que es la Constitució n Política, se puede considerar que la
clá usula del Estado de Derecho viene recogida en el artículo 45 de la Ley
Fundamental, al disponer que:

“El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las
limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen (...)”.

Esta exigencia de que toda afectació n de cualquier derecho constitucional sea

equilibrada y razonable, es decir, que no sea inú til ni desproporcionada, tiene
también como basamento la propia dignidad de la persona humana que -nunca
debe olvidarse- se ha convertido por mandato constitucional en el fin de la
existencia misma del Estado (artículo 1 de la Constitució n): “La defensa de la
persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la
Sociedad y del Estado”. Esto significa que cuando se tenga que afectar las
concreciones y exigencias jurídicas de esa dignidad, que son sus derechos
fundamentales, se haga de modo estrictamente necesario y ponderado.
Tal como indica el Tribunal Constitucional:

"(...) El mantenimiento de la detención judicial preventiva debe encontrarse

acorde con el principio de proporcionalidad. Ello significa que la detención
judicial preventiva se debe dictar y mantener en la medida estrictamente
necesaria y proporcional con los fines que constitucionalmente se persigue con
su dictado. De acuerdo con el artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, la restricción de la libertad física de una persona sometida a
un proceso, sólo puede deberse a la necesidad de asegurar la comparecencia del
procesado al acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias
procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo”85.

Cuando se habla de proporcionalidad o razonabilidad se habla fundamentalmente

85
Cfr. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. STC Expediente 791-2002-HC/TC, caso Grace Mary Riggs Brousseau,

fundamentos jurídicos 6-11.

113
de evitar la actuació n arbitraria del poder, en particular, cuando se refiere a su
actuació n respecto de los derechos constitucionales o fundamentales. En palabras
del Tribunal Constitucional:

"[e]l principio de razonabilidad implica encontrar justificación lógica en los

hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los
poderes públicos. Este principio adquiere mayor relevancia en el caso de
aquellos supuestos referidos a restringir derechos (...)” 86

Para que una medida que afecta un derecho fundamental sea proporcional debe
superar los tres juicios que componen dicho principio: juicio de idoneidad, juicio
de necesidad y juicio de proporcionalidad en sentido estricto.

a) Juicio de idoneidad.
Este juicio de adecuació n, o llamado también mandato de idoneidad, implica que
toda intervenció n en los derechos fundamentales debe ser adecuada para
contribuir a la obtenció n de un fin constitucionalmente legítimo; esto tiene dos
exigencias: primera, que toda medida de intervenció n en los derechos
fundamentales tenga un fin constitucional legítimo, y, segunda, que sea idó nea
para favorecer la obtenció n de dicha finalidad, esto es, que contribuya de algú n
modo con la protecció n de otro derecho o de otro bien jurídico relevante.

b) Juicio de necesidad.
Denominado “de subsidiariedad” o “de mínima intervenció n”. Importa la
obligació n de imponer de entre la totalidad de las medidas restrictivas que
resulten idó neas, la que signifique el menor grado de limitació n a los derechos de
la persona. Se debe imponer la medida menos lesiva o aflictiva de entre todas las
igualmente idó neas.
Se trata de comparar la medida adoptada con las medidas alternativas disponibles,
debiendo tener en cuenta la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo y
el menor grado en que este intervenga en el derecho fundamental.

c) Juicio de proporcionalidad en sentido estricto

86
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. STC Exp. n° 0006-2003-AI/TC, acción de inconstitucionalidad promovida por

65 congresistas de la República contra el inciso j) del artículo 89 del Reglamento del Congreso.

114
Para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el valor del
objetivo pretendido debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional al grado de
afectació n del derecho fundamental, compará ndose dos intensidades o grados: el
de la realizació n del fin de la medida examinada y el de la afectació n del derecho
fundamental, al representar una valoració n ponderativa de intereses
contrapuestos, permitiendo la observació n de todas las circunstancias relevantes
para el caso.
En el examen de proporcionalidad en sentido estricto de la respectiva medida
habrá de ponderar los intereses en conflicto que no son otros que los intereses del
individuo frente a los intereses del Estado. En el á mbito del proceso penal, lo que
se tiene que ponderar es el interés de la persona en que se respeten sus derechos
fundamentales, que habrá n de ser objeto de restricció n, y él interés estatal en el
éxito de la persecució n penal, ambos de sustento constitucional87.

6. Principio de provisionalidad
Todas las medidas de coerció n personal son provisionales, tienen un momento de
inicio y otro de finalizació n, es decir, se cumplen por determinado plazo. En el caso
de la prisió n preventiva, los plazos está n establecidos en el artículo 272 del Có digo
Procesal Penal de 2004.
Segú n el artículo 273 del Có digo Procesal Penal de 2004:

‘‘Al vencimiento del plazo sin haberse dictado sentencia de primera instancia, el
juez de oficio o a solicitud de las partes decretará la inmediata libertad del
imputado (...)”

Asimismo, el artículo 283 del Có digo Procesal Penal agrega que:

“El imputado podrá solicitar la cesación de la prisión preventiva y su sustitución

por una medida de comparecencia las veces que lo considere pertinente”

Segú n sostiene San Martín Castro, esas medidas:

“[a]demás de ser provisionales, se encuentran sometidas a la cláusula rebus sic.

stantibus de modo que su permanencia o modificación -en tanto perdura el
proceso declarativo- estará siempre en función de la estabilidad o el cambio de
los presupuestos que hicieron posible su adopción inicial”88.
87
Cfr. VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. La detenció n y la prisió n preventiva en el nuevo Có digo Procesal Penal. Gaceta
Jurídica, 2013, p. 116 y ss.
88
SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal Tomo II, Grijley, Lima, 2003, p. 1080.

115
El artículo 255 del Có digo Procesal Penal contiene esta regla de la variabilidad al
disponer, en su apartado 2, que:

“Los autos que se pronuncien sobre estas medidas son reformables, aun de
oficio, cuando varíen los supuestos que motivaron su imposición o rechazo”.

Respecto a los principios que regulan la imposició n de la prisió n preventiva y el

derecho a libertad personal, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha
establecido que:

“6. En la medida en que la detención judicial preventiva se dicta con

anterioridad a la sentencia condenatoria, es en esencia una medida cautelar. No
se trata de una sanción punitiva, por lo que la validez de su establecimiento a
nivel judicial depende de que existan motivos razonables y proporcionales que
lo justifiquen (...).
7. Sobre el particular, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
ha sostenido que ‘tanto el argumento de seriedad de la infracción como el de
severidad de la pena pueden, en principio, ser tomados en consideración
cuándo se analiza el riesgo de evasión del detenido. La Comisión considera, sin
embargo, que debido a que ambos argumentos se inspiran en criterios de
retribución penal, su utilización para justificar una prolongada prisión previa a
la condena produce el efecto de desvirtuar la finalidad de la medida cautelar,
convirtiéndola, prácticamente, en un sustituto de la pena privativa de libertad.
La proporcionalidad que debe existir entre el interés general de la sociedad en
reprimir el delito y el interés del individuo en que se respeten sus derechos
fundamentales se rompe en perjuicio de este último, a quien se le impone un
mayor sacrificio’ (Informe N° 12/96, Argentina, Caso N° 11.245, párrafo 86).
(...).
9. Por otro lado, al tratarse la detención judicial preventiva de una medida
excepcional, el principio favor libertatis impone que la detención judicial
preventiva tenga que considerarse como una medida subsidiaria, provisional y
proporcional, esto es, cuyo dictado obedezca a la necesidad de proteger fines
constitucionalmente legítimos que la puedan justificar. El carácter de medida
subsidiaria impone que antes de que se dicte, el juez deba considerar si idéntico
propósito al que se persigue con el dictado de la detención judicial preventiva,
se puede conseguir aplicando otras medidas cautelares no tan restrictivas de la
libertad locomotora del procesado.
(...)
Como se ha sostenido, la detención judicial preventiva debe ser también una
medida provisional, es decir, el mantenimiento de ésta solo debe persistir entre
tanto no desaparezcan las razones objetivas y razonables que sirvieron para su
dictado. Una vez investigados los hechos, el contenido garantizado de los
derechos a la libertad personal: y a la presunción de inocencia exige que se
ponga fin a la medida cautelar, pues de lo contrario, su mantenimiento tendría
que considerarse como una sanción punitiva, incompatible con su naturaleza
cautelar y con los derechos antes enunciados”.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce este principio,

al establecer que la detención no debe durar más allá del plazo razonable y

116
de la existencia de la causal que motivó su imposición.

Subcapítulo II
La prisión preventiva en el Código Procesal Penal
I. ANTECEDENTES
El Có digo Procesal Penal, aprobado por Decreto Legislativo N° 957, hace una
regulació n má s técnica de las medidas de coerció n en general y, en especial, de la
prisió n preventiva, empezando por establecer un principio rector en su Título
Preliminar:

“Artículo VI Legalidad de las medidas limitativas de derechos

Las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones
previstas en la Constitución, solo podrán dictarse por la autoridad judicial, en el
modo, forma y con las garantías previstas por la ley. Se impondrán mediante
resolución motivada, a instancia de la parte procesal legitimada. La orden
judicial debe sustentarse en suficientes elementos de convicción, en atención a
la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de
limitación, así como respetar el principio de proporcionalidad”.

Por ser la libertad uno de los má s importantes derechos de la persona, solo puede
ser restringida por disposició n judicial, en el marco del proceso penal; por ello, se
establece que el mandato debe ser escrito y motivado, es decir, una resolució n
judicial con exposició n de los fundamentos de hecho y de derecho que justifican la
detenció n. Esta orden, indudablemente, la cumplirá la Policía Nacional, que está
obligada a poner al detenido a disposició n del juez dentro de las 48 horas o en el
término de la distancia.

II. CONCEPTO
La prisió n preventiva es una medida coercitiva de cará cter personal, provisional y
excepcional, que dicta el juez de la investigació n preparatoria, exclusivamente a
pedido del fiscal, en contra de un imputado; en virtud de tal medida, se restringe su
libertad individual ambulatoria para asegurar los fines del proceso penal. Este
mandato está limitado al estricto cumplimiento de los presupuestos que la ley
prevé.
Su aplicación es ampliamente cuestionada por estar en contradicción con el
principio constitucional de la presunción de la inocencia.
Al respecto, Moreno Catena anota:

117
 “La prisión provisional (...) admitida como un mal necesario en todos los
ordenamientos jurídicos, representa hoy la más grave intromisión que puede
ejercer en la esfera de la libertad del individuo, sin que medie todavía una
sentencia penal firme que la justifique. Consiste en la total privación al
inculpado de su derecho a la libertad ambulatoria, mediante su ingresó en un
centro penitenciario, durante la substanciación de un proceso penal” 89.

La prisión preventiva se aplica siempre y cuando se cumplan

concurrentemente los requisitos establecidos por la norma procesal penal
para su imposición. La prisió n preventiva no es una condena adelantada, sino una
medida cautelar procesal, excepcional y provisional. Su imposició n no implica
adelantar un juicio en torno al fondo del asunto, esto es, considerar culpable al
imputado; la medida coercitiva es la respuesta que da el sistema de justicia penal
ante los riesgos o peligros procesales que la conducta del imputado puede generar.
A su turno, el Tribunal Constitucional ha establecido qué:

“La prisión provisional constituye también una seria restricción del derecho
humano a la libertad personal, el mismo que constituye un valor fundamental
del Estado Constitucional de Derecho, pues, en la defensa de su pleno ejercicio,
subyace la vigencia de otros derechos fundamentales, y; donde se justifica, en
buena medida, la propia organización constitucional. Por ello, la detención
provisional no puede constituir la regla general a la cual recurra la judicatura,
sino, por el contrario, una medida excepcional de carácter subsidiario,
razonable y proporcional. Así, en la línea de lo sostenido por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, ‘nadie puede ser sometido a detención o,
encarcelamiento por causas y métodos que -aun calificados de legales- puedan
reputarse como incompatibles con el respeto de los derechos fundamentales del
individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables imprevisibles o faltos de
proporcionalidad” (Caso Gangaram Panday, párrafo 47)”90

El profesor Arsenio Oré Guardia anota que la jurisprudencia de la Corte

Interamericana de derechos Humanos ha sostenido que la prisió n preventiva es
una medida cautelar. Expresa al respecto:
“De lo expuesto en el artículo 8.2 de la Convención se deriva la obligación estatal
de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente
necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las
investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia, pues la prisión
preventiva es una medida cautelar, no punitiva (asunto Suárez Rosero, párr. 77,
12/11/1997)”91.
En consecuencia, atendiendo a la finalidad de la coerció n, un proceso penal en el
que el procesado está en prisió n preventiva debe desarrollarse con la debida

89
MORENO CATENA, Víctor. "Las medidas cautelares en el proceso penal. La detención”. En: Derecho Procesal
Penal. Tomo II, Tirant lo Blanch, Valencia, 1990, p. 381.
90
STC Exp. N° 1567-2002-HC/TC, del 5 de agosto de 2002, caso Alejandro Rodríguez Medrano, fundamento
jurídico 4.
91
ORÉ GUARDIA, Arsenio y LOZA AVALOS, Giulliana. Las medidas cautelares personales en el proceso penal
peruano. Reforma, Lima, 2011, p. 32.

118
celeridad logrando alcanzar eficiencia y eficacia.

III. FINALIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

La prisió n preventiva tiene como finalidad instrumental la realizació n exitosa del
proceso penal, siendo su objeto asegurar la presencia del imputado en el desarrollo
del proceso y aplicar la sanció n.
“(...) la prisión preventiva no es otra cosa que una medida coercitiva personal,
que solo puede tener fines procesales, cuyo propósito radica en asegurar el
normal desarrollo y resultado del proceso penal [consolidar, en suma, (i) el
proceso de conocimiento (asegurando la presencia del imputado en el
procedimiento y garantizando una investigación de los hechos, en debida forma
por los órganos de la persecución penal) o (ii) la ejecución de la pena]” 92.

La prisió n preventiva no debe ser la regla, su aplicació n como medida cautelar en

aras de asegurar el adecuado curso de las investigaciones y la plena ejecutabilidad
de una eventual sentencia condenatoria, debe ser la ú ltima ratio por la que puede
optar un juez para asegurar el éxito del proceso penal. Es decir, solo se recurrirá a
la prisió n preventiva como ú ltimo recurso para garantizar el proceso penal. Por tal
razó n; para disponer la prisió n preventiva, el juez, a la luz de las particulares
circunstancias de cada caso, debe evaluar y descartar la posibilidad de dictar una
medida menos gravosa de la libertad personal.
En concordancia con ello el Tribunal Constitucional ha establecido que:
“La prisión preventiva tiene como última finalidad asegurar el éxito del proceso.
No se trata de una medida punitiva, por lo que, mediante ella, no se adelanta
opinión respecto a la culpabilidad del imputado en el ilícito que es materia de
acusación, por cuanto ello implicaría quebrantar el principio constitucional de
presunción de inocencia. Se trata de una medida cautelar, cuyo objetivo es
resguardar la eficacia plena de la labor jurisdiccional”93.

A criterio de Víctor Moreno Catena:

“[d]esde ningún punto de vista puede atribuirse a la prisión provisional la
función de anticipar la pena, ni desde el prisma sancionatorio, ni desde la
perspectiva intimidatoria o ejemplar: solo partiendo de la presunción de
culpabilidad -de que el imputado sea, sin más, culpable- se puede justificar su
reclusión con fines de intimidación o de ejemplo, quebrantando la presunción
de inocencia en cuanto regla de tratamiento. El hecho de que el imputado haya
de ser considerado no culpable, obliga a no castigarle por medio de la prisión
provisional; y eso quiere decir que esta ni puede tener carácter retributivo de
una infracción que aún no se halla jurídicamente establecida (STC N°
128/1995)”94 .

92
Resolución Administrativa N° 325-2011-P-PJ (Circular sobre la prisión preventiva, segundo considerando).
93
STC Exp. N° 1567-2002-HC/TC caso Alejandro Rodríguez Medrano fundamento jurídico 3.
94
GIMENO SENDRA, Vicente, MORENO CATENA, Víctor y, CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín: Derecho Procesal
Penal. 3era edición, Colex, Madrid, 2001, p. 288.

119
IV. CARACTERÍSTICAS DE LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL CPP DE 2004.
La prisió n preventiva está regulada por el artículo 268 y siguientes del Có digo
Procesal Penal y tiene las siguientes características:
1. Es facultativa.
El artículo 268 del Có digo Procesal Penal no es una norma imperativa, sino
facultativa, deja a criterio del juez para que, basado en la ley y los hechos,
determine la imposició n de la prisió n preventiva, luego de un minucioso examen,
teniendo en cuenta el juicio de razonabilidad.
2. Se impone previa realización de una audiencia
Esta audiencia se realizará dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al
requerimiento formulado por el Ministerio Pú blico y se llevará a cabo con la
concurrencia obligatoria del fiscal, del imputado y su defensor, quien, en caso de
inasistencia, podrá ser reemplazado por el defensor de oficio.
3. Requiere de una resolución fundamentada
El auto que dispone el mandato de detenció n debe ser siempre motivado, esto
quiere decir que se debe describir sumariamente el hecho o los hechos que lo
motivan, indicar las normas transgredidas, exponer los elementos probatorios con
que se cuenta y que justifican la medida, y citar la norma procesal aplicable.
Asimismo, el imputado debe estar plenamente identificado e individualizado (con
sus nombres y apellidos, edad, lugar y fecha de nacimiento, nombre de sus padres),
para evitar las detenciones por homonimia. Si el juez de la investigació n
preparatoria no considera fundado el requerimiento de prisió n preventiva, optará
por la medida de comparecencia restrictiva o simple, segú n sea el caso.
4. Está sujeta a plazos
La prisió n preventiva es una medida excepcional y, por ello, está limitada en el
tiempo, no tiene duració n indefinida. El artículo 272 del Có digo Procesal Penal de
2004 es el que regula los plazos de la prisió n preventiva, como lo explicaremos
má s adelante.
V. PRESUPUESTOS DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
El artículo 268 del Có digo Procesal Penal de 2004, modificado por el artículo 3 de
la Ley N° 3007695, establece que la prisió n preventiva será dispuesta por el juez de

95
Ley N° 30076, que modifica el Código Penal, Código Procesal Penal, Código de Ejecución Penal y el Código de los
Niños y Adolescentes y crea Registros y Protocolos con la finalidad de combatir la inseguridad ciudadana,
publicada el 19 de agosto de 2013.

120
la investigació n preparatoria, previo requerimiento fundamentado formulado por
el fiscal, si, atendiendo a los primeros recaudos, es posible determinar la
concurrencia de los siguientes presupuestos:
a) Prueba suficiente
Tanto acerca de la comisió n del delito, como de la vinculació n del imputado con
aquel. Se trata de garantizar efectivamente la libertad personal; por ello, solo se
dictará mandato de prisió n preventiva cuando “existan fundados y graves
elementos de convicció n para estimar razonablemente la comisió n de un delito
que vincule al
imputado como autor o partícipe del mismo”
b) Prognosis de pena superior a 4 años
El juez, para disponer esta medida coercitiva, realizará un aná lisis preliminar de
las evidencias disponibles y, sobre esa base, formulará una prognosis de la pena
que podría recaer en el imputado. Solo dictará mandato de prisión preventiva
cuando la pena probable sea superior a cuatro años de privación de la
libertad, desde la perspectiva del caso concreto y no de la pena conminada
para el delito materia del proceso.
c) Peligro procesal
Constituye el verdadero sustento de la medida cautelar, que se aplicará cuando sea
previsible que el imputado, por sus antecedentes y otras circunstancias del caso
particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acció n de la
justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguació n de la verdad (peligro de
obstaculizació n).
La jurisprudencia nacional de la Corte Suprema de Justicia ha establecido
que:
" [s]obre los actos de investigació n se debe realizar un aná lisis de suficiencia
similar al que se hace en la etapa intermedia del nuevo proceso penal, deben
evaluar individualmente y en su conjunto, extrayendo su fiabilidad y aporte, a
efectos de concluir si es que la probabilidad sobre el hecho es positiva. En caso que
el fiscal se base en prueba indiciarla, deben cumplirse los criterios contenidos en la
Ejecutoria Vinculante recaída en el recurso de nulidad nú mero mil novecientos
doce dos mil nueve - Piura, de seis de setiembre del dos mil cinco”96.

96
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. Sala Penal Permanente, Casación N° 626-2013-Moquegua,
fundamento jurídico vigésimo octavo, que constituye doctrina jurisprudencial vinculante.

121
En la casación antes citada sobre la prognosis de pena, la Corte Suprema ha
establecido en el fundamento trigésimo:
“Como es doctrina consolidada la prognosis de pena implica un análisis sobre la
posible pena a imponer. Es claro que no solo tiene qué ver con la pena legal
fijada, sino con una valoración transversalmente con el principio de lesividad y
proporcionalidad, previstos en los artículos IV y VIII del Título Preliminar del
Código Penal y/o de las diversas circunstancias, causas de disminución o
agravación de la punición, fórmulas de Derecho Penal premial, que podrían
influir sobre la determinación de la pena final, que no necesariamente va a ser
la máxima fijada por la ley”.

Ademá s, fija como doctrina jurisprudencial vinculante el fundamento trigésimo

primero que señ ala lo siguiente:
“El artículo cuarenta y cinco-A del Có digo Procesal Penal, adicionado por la Ley
nú mero treinta mil setenta y seis, establece que la pena se aplica por tercios,
inferior, intermedio y superior; será sobre la base de tres factores:

a. Circunstancias generales atenuantes y agravantes, establecidos en el

artículo cuarenta y seis, incisos uno y dos, incorporado por la ley citada.
b. Causales de disminució n o agravació n de la punició n, siendo las primeras el
error de prohibició n vencible (artículo catorce del Có digo Penal), error de
prohibició n culturalmente condicionada vencible (artículo quince del
Có digo Penal), tentativa (artículo dieciséis del Có digo Penal),
responsabilidad restringida de eximentes imperfecta de responsabilidad
penal (artículo veintiuno del Có digo Penal), responsabilidad restringida por
la edad (artículo veintidó s del Có digo Penal), complicidad secundaria
(artículo veinticinco del Có digo Penal), y las segundas, la agravante por
condició n del sujeto activo (artículo cuarenta y seis A del Có digo Penal),
reincidencia (artículo cuarenta y seis B del Có digo Penal), habitualidad
(artículo cuarenta y seis C del Có digo Penal), uso de inimputables para
cometer delitos (artículo cuarenta y seis D del Có digo Penal), concurso ideal
de delitos (artículo cuarenta y ocho del Có digo Penal), delito masa (artículo
cuarenta y nueve del Có digo Penal), concurso real de delitos (artículo
cincuenta del Có digo Penal), concurso real retrospectivo (artículo cincuenta
y uno del Có digo Penal). Asimismo, se debe tener en cuenta la regla
establecida en el artículo cuarenta y cinco del Có digo Penal y las formulas
del Derecho premial, como la confesió n, terminació n anticipada del proceso,

122
 conformidad del acusado con la acusació n y colaboració n eficaz. Este listado
no es taxativo, por lo que el juez puede fundarse en otra circunstancia que
modifique la pena, siempre que lo justifique en la resolució n”.
En consecuencia, sostiene la jurisprudencia de la Corte Suprema que:
“[s]erá desproporcional dictar una medida de prisión preventiva a quien sería
sancionado con una pena privativa de libertad suspendida, estableciendo el
artículo cincuenta y siete del Código Penal, que podría ser cuando la pena de
cuatro años y no haya proclividad a la comisión de delitos”97.

En cuanto al tercer presupuesto para imponer la prisió n preventiva, la

jurisprudencia nacional ha establecido:
“(...) El peligro procesal (periculum in mora) es el elemento má s importante para
valorar en un auto de prisió n preventiva. Este tiene un cará cter subjetivo, pero
objetivado legalmente a través de diversos criterios de cará cter meramente
enumerativos, y, por ende, reconoce un margen de discrecionalidad en los jueces.
La ley, como se sabe, establece la presencia de dos peligrosísimos: fuga -que es el
paradigma del periculum libertatis- y obstaculizació n (artículos 268 apartado 1,
literal c, 269 y 270 del nuevo Có digo Procesal Penal).
El peligro de fuga hace referencia a la probabilidad de que el imputado, en caso de
permanecer en libertad, vaya a sustraerse a la acció n de la justicia, evitando ser
juzgado o bien se vaya a sustraer de la pena que se le podría imponer [Llobet
Rodríguez, Javier: Proceso penal comentado. Cuarta edició n. Editorial Jurídica
Continental, San José, dos mil nueve. Pá gina trescientos ochenta y ocho].
Dentro de los criterios que el juez debe tener en cuenta para determinar el peligro
de fuga está n aquellos vinculados a la situació n personal, familiar y econó mica del
imputado, conocido como ‘arraigo’ -que tiene esencialmente un cará cter objetivo, y
no puede afirmarse con criterios abstractos, sino debe analizarse conforme al caso
concreto- (artículo 269 del nuevo Có digo Procesal Penal). El arraigo debe ser
entendido como el establecimiento de una persona en un lugar por su vinculació n
con otras personas o cosas. El arraigo tiene tres dimensiones: 1) La posesió n, 2) el
arraigo familiar, y 3)el arraigo laboral. El primero se refiere a la existencia de un
domicilio conocido o de bienes propios situados dentro del á mbito de alcance la
justicia. El segundo se circunscribe al lugar de residencia de aquellas personas que
tienen lazos familiares con el imputado. El tercero se expresa en la capacidad de
97
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA. Sala Penal Permanente, Casación N° 626-2013-Moquegua,
fundamento jurídico trigésimo segundo, que constituye doctrina jurisprudencial vinculante.

123
subsistencia del imputado, que debe provenir de un trabajo desarrollado en el país.
Todo ello, visto en su conjunto, acreditaría el establecimiento de una persona en un
determinado lugar. Es claro que estas circunstancias de arraigo, de presentarse,
desincentivan la fuga del imputado [Del Río Labarthe, Gonzalo. ‘La prisió n
preventiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional’. En: Temas penales en
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Anuario de Derecho Penal, Lima, dos
mil ocho, pá gina noventa y siete]98.
El Có digo Procesal Penal de 2004, en los artículos 269 –modificado por la Ley N°
30076- y 270 incorpora las pautas necesarias para calificar el peligro de fuga y de
obstaculizació n de la averiguació n de la verdad:
“Para calificar el peligro de fuga el juez tendrá en cuenta:
1. El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia
habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para
abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento.
3. La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del
imputado para repararlo;
4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro
procedimiento anterior en la medida que indique su voluntad de someterse a la
persecución penal; y
5. La pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración
a la misma”.
En relació n con el extremo referido al arraigo y a la gravedad de la pena (apartados
1 y 2 del artículo 269), la Corte Suprema de Justicia de la Repú blica ha establecido
como doctrina jurisprudencial vinculante que:
“[n]o existe ninguna razón jurídica para entender que la presencia
de algún tipo de arraigo (criterio no taxativo) descarta, a priori, la
utilización de la prisión preventiva99 (...) Tampoco la sola situación
de inexistencia de arraigo genera que deba imponerse
necesariamente la prisión preventiva (ejemplo, ser extranjero no
genera la aplicación automática de la prisión preventiva), sobre
todo cuando existen otras que pudieran cumplir estos fines. Por lo
que este requisito debe valorarse en conjunto con otros, para
establecer si es que en un caso concreto existe o no peligro de
fuga100 (...).

De la gravedad de la pena solo se obtiene un dato sobre el peligro

de fuga, el cual debe ser valorado en conjunto con otros requisitos

98
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA, SALA PENAL TRANSITORIA, Casación 631-2015-
Arequipa, fundamento jurídico cuarto.
99
CORTE SUPREMA DE JUSTÍCIA DE LA REPÚBLICA, Sala Penal Permanente, Casación N° 626-2013-Moquegua,
fundamento jurídico trigésimo noveno, que constituye doctrina jurisprudencial vinculante.
100
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. Sala Penal Permanente, Casación N° 626-2013-Moquegua,
fundamento jurídico cuadragésimo, establecido como doctrina jurisprudencial vinculante.

124
 que también lo sustenten, así como ocurre con el arraigo”101.

En cuanto al extremo referido a la magnitud del dañ o causado (apartado 3 del

artículo 269), la doctrina jurisprudencial vinculante, en los fundamentos
cuadragésimo octavo al quincuagésimo de la Casació n N° 626-2013-Moquegua,
establece:
“Cuadragésimo octavo. En consecuencia, la única forma de interpretación no
lesiva a derechos del imputado es la que hace referencia a la gravedad del
delito, vinculado a las circunstancias que agravarían la pena a imponer.
Cuadragésimo noveno. La propia redacción de la segunda parte de este criterio
‘ausencia de una actitud voluntaria del imputado para reparar el daño’, implica
que no estamos ante circunstancias del hecho, sino ante un criterio de
reparación civil inaceptable.
Quincuagésimo. La reparación del agraviado poco tiene que ver con él peligro
procesal, sin embargo, atendiendo a una correcta interpretación, la actitud del
imputado luego de cometido el delito, ayudará a acreditar su buena conducta en
el proceso penal”.

En relació n con el extremo referido al comportamiento procesal (apartado 4 del

artículo 269), la doctrina jurisprudencial vinculante establece que:
“No son admisibles como criterios para determinarlo, la actitud legítima adoptada
por el procesado en ejercicio de algú n derecho que el ordenamiento le ha
reconocido, así, el hecho de no confesar el delito atribuido no puede ser
considerado como un mal comportamiento procesal102.
(…)
La segunda parte de este criterio (en otro procedimiento anterior), debe ser
analizado con mayor rigurosidad, pues se hace la prognosis sobre un
comportamiento anterior y lejano, que debe ser evaluado de conformidad con
otros presupuestos del peligro, de fuga. Asimismo, el hecho de que en un anterior
proceso se le impuso una prisió n preventiva (o mandato de detenció n) no autoriza
al juez a imponer, por su mérito, una en el actual proceso”103.
Finalmente, en relació n con la pertenencia a una organizació n criminal (apartado 5
del artículo 269), la doctrina jurisprudencial vinculante ha establecido, en el
fundamento quincuagésimo octavo de la Casació n N° 626-2013-Moquegua, el
criterio para interpretarlo:

101
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA. Sala Penal Permanente, Casación N° 626-2013-Móquegua,
fundamento jurídico cuadragésimo tercero, establecido como doctrina jurisprudencial vinculante.
102
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, Sala Penal Permanente, Casación N° 626-2013-Moquegua,
fundamento jurídico quincuagésimo tercero, establecido como doctrina jurisprudencial vinculante.
103
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA. Sala Penal Permanente, Casación N° 626-2013-Moquegua,
fundamento jurídico quincuagésimo cuarto, establecido como doctrina jurisprudencial vinculante.

125
 “Para fundamentar este extremo no basta con indicar que existe una
organización criminal, sino sus componentes, (organización, permanencia,
pluralidad de imputados e intención criminal), así como la vinculación del
procesado. Asimismo, motivar que peligro procesal se configuraría al
pertenecer a esta organización”

Para calificar el peligro de obstaculizació n de la averiguació n de la verdad se

tendrá en cuenta el riesgo razonable de que el imputado:
1. Destruirá , modificará , ocultará , suprimirá o falsificará elementos de prueba.
2. Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se
comporten de manera desleal o reticente.
3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos.
VI. AUDIENCIA Y RESOLUCIÓN PARA DISPONER LA PRISIÓN PREVENTIVA
Para determinar procedencia de la prisió n preventiva, se ha previsto la realizació n
de una audiencia. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 271 del Có digo
Procesal Penal de 2004, dicho acto procesal se llevará a cabo dentro de las
cuarenta y ocho horas siguientes al requerimiento fiscal y se celebrará con la
concurrencia obligatoria del fiscal, del imputado y su defensor; si este ú ltimo no
asiste, será reemplazado por el defensor de oficio.
Para el trá mite de la audiencia, rige, en lo pertinente, lo dispuesto en el artículo 8
del Código Procesal Penal de 2004. Esto quiere decir que el juez de la
investigació n preparatoria señ alará fecha para la realizació n de la audiencia y que,
instalada la misma, escuchará por su orden al fiscal y al abogado defensor; si asiste
el imputado tiene derecho a intervenir; la resolució n debe ser pronunciada en la
misma audiencia, sin necesidad de postergació n alguna.
El juez de la investigació n preparatoria incurre en responsabilidad funcional si no
realiza la audiencia dentro del plazo legal; el fiscal y el abogado defensor será n
sancionados disciplinariamente si por su causa se frustra la audiencia.
Si el imputado se niega por cualquier motivo a estar presente en la audiencia, será
representado por su abogado o por el defensor de oficio, segú n sea el caso. En este
ú ltimo supuesto, deberá ser notificado con la resolució n que se expida dentro de
las cuarenta y ocho siguientes a la conclusió n de la audiencia.
El Tribunal Constitucional ha establecido reglas claras para el desarrollo de la
audiencia de prisió n preventiva, luego de examinar el caso Humala-Heredia,
sosteniendo lo siguiente:
“131. La audiencia de prisión preventiva, que se desarrolla bajó los principios

126
 de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad, es un espacio de singular
importancia para el ejercicio del derecho aprobar de las partes, y para el
ejercicio del derecho de defensa del acusado en particular. En la Casación 626-
2013, fundamentos 15 al 24, se han establecido reglas importantes para su
adecuado desarrollo que deben ser debidamente atendidas por la judicatura.
132. No obstante, en los últimos tiempos la población ha sido testigo de
audiencias de esta naturaleza que han sido programadas casi de modo
inmediato luego de la presentación de la solicitud de prisión preventiva, o
dándoseles continuidad o reprogramación a altas horas de la noche e incluso, en
algunos casos, de la madrugada.
133. El Tribunal Constitucional comprende que se requiere una tramitación
célere en estos casos, pero ello no puede darse a costa de comprometer el
debido ejercicio de la defensa técnica por parte de los acusados, menos aún si de
por medio está la posible expedición de una medirá de prisión preventiva. De
hecho, este Colegiado ya ha tenido ocasión de establecer que la duración
razonable de un proceso no solo se ve afectada por ser excesiva, sino también, a
veces, por ser demasiado breve: “un proceso concebido con una duración
extremadamente sumaria o apresurada, cuyo propósito no sea el de alcanzar
que la litis se satisfaga en términos justos”, sino ofrecer un ritual formal de
sustanciación de cualquier acusación penal’, vulnera el derecho a un proceso
‘con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable’ (Cfr. Sentencia 0010-
2002-PI, fundamento 167).
(…)
135. El nuevo modelo oralizado del proceso penal si bien apunta a la efectividad
del proceso en un tiempo corto, su desarrollo no puede dar lugar a poner en
riesgo el efectivo ejercicio de los derechos fundamentales. Por ello, es
importante que el juez penal que conozca de una solicitud de prisión preventiva
siempre observe las reglas del debido proceso. De ahí que deba brindar al
imputado y su defensa un tiempo corto, pero razonable para preparar su
contradicción, y deba ajustar la celebración de la audiencia a tiempos y horarios
que permitan llevar a cabo con efectividad el derecho de defensa. Recuérdese
que, por ejemplo, no es lo mismo la lucidez de la defensa técnica ejercida
respetando los horarios de descanso que impone la naturaleza humana, que
ejercer la defensa técnica a media madrugada, luego de una maratónica
audiencia iniciada 18 horas antes”104

VII. MOTIVACIÓN DEL AUTO QUE DISPONE LA PRISIÓN PREVENTIVA

El auto que dispone la prisió n preventiva será especialmente motivado, con
expresió n sucinta de la imputació n, de los fundamentos de hecho y de Derecho que
lo sustenten, y la invocació n de las citas legales correspondientes.
El juez de la investigació n preparatoria, si no considera fundado el requerimiento
de prisió n preventiva, optará por la medida de comparecencia restrictiva o simple,
segú n el caso.
Respecto al debate que debe realizarse en la audiencia de prisió n preventiva, bajo
los principios de contradicció n, igualdad de armas, ejercicio real y concreto del
derecho de defensa, la. sala penal de la Corte Suprema, en la ejecutoria emitida en
la Casació n N° 626-2013-Moquegua sostiene:

104
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, STC Exp. N° 04780-2017-PHC/TC y N° 00502-2018-PHC/TC (acumulados),
caso Ollanta Moisés Humala Tasso y Nadine Heredia Alarcón, fundamentos jurídicos 131,132, 133 y 135.

127
“En conclusió n, el debate se dividirá necesariamente en cinco partes, sobre la
existencia:
i) De los fundados y graves elementos de convicció n.
ii) De una prognosis de pena mayor a cuatro añ os.
iii)De peligro procesal .
iv) La proporcionalidad de la medida
v) La duració n de la medida.

El representante del Ministerio Pú blico debe comprenderlos en su requerimiento,

fundamentando cada extremo con exhaustividad. Esto posibilitará que la defensa
examine antes de la audiencia, se prepare y pueda pronunciarse sobre estos y que
el juez analice y resuelva cada uno, dividiéndose el debate en cada uno de los cinco
puntos indicados, ejerciéndose contradicció n uno a uno, agotado uno se pasará al
otro”105.
Asimismo, se establece en el fundamento vigésimo quinto de la casació n antes
citada que:
“[p]ara la adopció n de la prisió n preventiva, no se exige que se tenga certeza sobre
la imputació n, solo que exista un alto grado de probabilidad de la ocurrencia de los
hechos, mayor al que se obtendría al formalizar la investigació n preparatoria;
valiéndose de toda la informació n oralizada y acopiada hasta ese momento
(primeros recaudos)”.
El Tribunal Constitucional ha señalado que, en el caso de la prisión
preventiva:
“[l]a exigencia de la motivació n en la adopció n o el mantenimiento de la medida
debe ser má s estricta, pues solo de esa manera es posible despejar la ausencia de
arbitrariedad en la decisió n judicial, a la vez que permite evaluar si el juez penal ha
obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional
de dicha medida’’ (STC Exp. N° 00038- 2015-PHC/TC, fundamento 4; N° 06099-
2014-PHC/TC, fundamento 4; N° 05314-2013-PHC/TC, fundamento 8, entre otras).
De ahí que toda resolució n judicial que ordene una prisió n preventiva requiera de
una especial motivació n que demuestre de modo razonado y suficiente que ella no
solo es legal, sino proporcionada y, por consiguiente, estrictamente necesaria para
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, Sala Penal Permanente, Casación N° 626-2013-Moquegua,
105

fundamento jurídico vigésimo cuarto, que constituye doctrina jurisprudencial vinculante.

128
la consecució n de fines que resultan medulares para el adecuado desarrollo del
proceso. Por eso se afirma que:

“(…) cuando se trata de resoluciones judiciales que limitan la libertad personal,

ellas requieren una motivación cualificada” (cfr. STC Exp. N° 0728-2008-PHC,
fundamento jurídico 7).

En palabras de la Corte Interamericana:

“No es suficiente que toda causa de privación o restricción al derecho a la
libertad esté consagrada en la ley, sino que es necesario que esa ley y su
aplicación respeten los requisitos que a continuación se detallan, a efectos de
que dicha medida no sea arbitraria: i) que la finalidad de las medidas que
priven o restrinjan la libertad sea compatible con la Convención. Valga señalar
que este Tribunal ha reconocido como fines legítimos el asegurar que el acusado
no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia;
ii) que las medidas adoptadas sean las idóneas para cumplir con el fin
perseguido; iii) que sean necesarias, en el sentido de que sean absolutamente
indispensables para conseguir el fin deseado y que no exista una medida menos
gravosa respecto al derecho intervenido entre todas aquellas que cuentan con la
misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto. Por esta razón el
Tribunal ha señalado que el derecho a la libertad personal supone que toda
limitación a este deba ser excepcional, y iv) que sean medidas que resulten
estrictamente proporcionales, de tal forma que el sacrificio inherente a la
restricción del derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a
las ventajas que se obtienen mediante tal restricción y el cumplimiento de la
formalidad perseguida. Cualquier restricción a la libertad que no contenga una
motivación suficiente que permita evaluar si se ajusta a las condiciones
señaladas será arbitraria” (cfr. Corte IDH, caso Chaparro Alvarez y Lapo Iñiguez
vs, Ecuador, sentencia de 21 de noviembre de 2007, párr. 93)106

VIII. REALIZACIÓN DE LA AUDIENCIA DE PRISIÓN PREVENTIVA SIN LA

PRESENCIA DEL IMPUTADO107.

Conforme lo señ ala la Casació n N° 01-2007-Huaura, no existe una vinculació n

estricta entre detenció n y prisió n preventiva, es decir, que no es imprescindible
para imponer prisió n preventiva que se haya dictado previamente la medida de
detenció n. No es correcto entender que, si la detenció n no tiene lugar, porque no se
efectivizó o se desestimó , sea imposible solicitar prisió n preventiva y menos
concederla.
En ese sentido rio es absoluta la necesidad de presencia del imputado en la
audiencia de prisió n preventiva; es sí, necesaria, su debida citació n a su domicilio
real o procesal -si lo hubiere señ alado-, o su conducció n al juzgado cuando esté
106
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, STC Exp. N° 04780-2017-PHC/TC y N° 00502-2018-PHC/TC (acumulados),
caso Ollanta Moisés Humala Tasso y Nadine Heredia Alarcón, fundamentos jurídicos, 36,38 y 39.
107
TABOADA PILCO, Giammpol Jurisprudencia y buenas prácticas en el nuevo Código Procesal Penal. Reforma,
Lima, p. 246.

129
efectivamente detenido (con ello se cumple el principio de contradicció n, se hace
efectiva la garantía de tutela jurisdiccional-en cuanto acceso al proceso- y se
afirma, a su vez, la garantía de defensa procesal). Si el imputado se niega a asistir,
sea porque huyó , porque no es habido -lo que denota imposibilidad material del
juez para aplazarlo- o porque, sencillamente, no quiere hacerla -en ejercicio de su
derecho material de defensa, a su propia estrategia procesal o por simple á nimo de
sustracció n o entorpecimiento procesal-, la audiencia se lleva a cabo con la
representació n técnica del abogado defensor, de confianza o de oficio.
Es necesario precisar que los artículos 268 al 271 del Có digo Procesal Penal, que
regulan la imposició n de la prisió n preventiva, han sido puestos en vigencia en
todo el territorio nacional por la primera disposició n complementaria final de la
Ley N° 30076108, Y como en nuestro país aú n hay varios distritos judiciales en los
que aú n está vigente el antiguo Có digo de Procedimientos Penales, la segunda
disposició n complementaria final de la Ley N° 30076 establece las normas de
interpretació n:
“Cuando los artículos 268 a 271 del Có digo Procesal Penal hagan referencia a los
términos ‘Investigació n preparatoria’, ‘expediente fiscal’, ‘prisió n preventiva’ y
‘juez de la investigació n preparatoria’ se debe interpretar que dichos términos
hacen referencia, respectivamente a ‘instrucció n’, ‘expediente fiscal’, ‘mandato de
detenció n’ y ‘juez penal’ ”.
En consecuencia, estas disposiciones rigen en todos los distritos judiciales
incluyendo aquellos en los que el Có digo Procesal Penal aú n no ha entrado en
vigencia (Lima Este, Lima Sur y Lima Centro).

Esto significa que en todos los casos en que en el marco de un proceso penal el
fiscal considere que el imputado debe estar en prisió n preventiva, debe formular el

Ley N° 30076 que modifica el Código Penal, Código Procesal Penal, Código de Ejecución Penal y el Código de los
108

Niños y Adolescentes y crea registros y protocolos con la finalidad de combatir la inseguridad ciudadana,
publicada el 19 de agosto del 2013.

130
requerimiento pertinente y el juez de la investigació n preparatoria o el juez penal
encargado de la instrucció n, en su caso, debe citar a una audiencia para analizar el
requerimiento del fiscal y determinar la procedencia o improcedencia de la prisió n
preventiva.
IX. PLAZOS DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
La prisió n preventiva es una medida excepcional y provisional, por ello está
limitada en el tiempo, no tiene duració n indefinida, está sujeta a plazos
establecidos por el artículo 272 del Có digo Procesal Penal de 2004, modificado por
el Decreto Legislativo N° 1307109, que establece lo siguiente:
1. La prisió n preventiva no durará más de nueve meses.
2. Tratá ndose de procesos complejos, el plazo límite de la prisió n preventiva
no durará más de dieciocho meses.
3. Para los procesos de criminalidad organizada, el plazo de la prisió n
preventiva no durará má s de treinta y seis meses.
Estas disposiciones tienen directa relació n con el derecho a ser juzgado en un
plazo razonable, pero debe entenderse que este plazo comprende tanto a la
investigació n preparatoria como al juzgamiento, es decir, que cuando el imputado
es procesado en prisió n preventiva se tiene que concluir el proceso (logrando una
sentencia, por lo menos de primera instancia) antes del vencimiento del plazo de
aquella, caso contrario, el imputado recupera su libertad, sin perjuicio de que
continú e el proceso.
Respecto al derecho a ser juzgado en un plazo razonable, el Tribunal
Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos:

“ (...) es preciso señalar que el derecho al plazo razonable, si bien no se

encuentra regulado expresamente en el texto de la Norma Fundamental,
encuentra acogida en el artículo 8, inciso 1, de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, que establece que: ‘toda persona tiene derecho a ser oída,
con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad a la ley, en
la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la
determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carácter’ ”110.
109
Decreto Legislativo N° 1307, que modifica el Código Procesal Penal para dotar de medidas de eficacia a la
persecución y sanción de los delitos de corrupción de funcionarios y de criminalidad organizada, publicado el 30 de
diciembre del 2016.

110
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL STC Exp. N° 01130-2008-PHC/TC, caso Fermín Aurelio Rodríguez Vargas,

fundamento jurídico 3.

131
En otra sentencia dicho Tribunal Sostiene:

“Que, conforme lo ha enunciado este Tribunal en reiterada jurisprudencia, ‘el

derecho al plazo razonable del proceso es un elemento que se infiere de los
derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, reconocidos en el
artículo 139.3 de la Constitución, implicando no solo la protección contra
dilaciones indebidas sino también garantiza al justiciable frente a procesos
excesivamente breves cuya configuración esté prevista con la finalidad de
impedir una adecuada composición de la litis o de la acusación penal’’111.

El Tribunal Constitucional entiende que:

“Razonable es un término que expresa una exigencia de equilibrio, en el cual
estén moderados armoniosamente, por un lado, la instancia de una justicia
administrada sin retardos y, por otro, la instancia de una justicia no apresurada
y sumaria”112

Con respecto al plazo razonable de la detenció n provisional, él Tribunal

Constitucional ha señ alado lo siguiente:
“5. El derecho a que la prisión preventiva no exceda de un plazo razonable, no se
encuentra expresamente contemplado en la Constitución. Sin embargo, se trata
de un derecho que coadyuva el pleno respeto de los principios de
proporcionalidad, razonabilidad, subsidiariedad, necesidad, provisionalidad y
excepcionalidad que debe guardar la aplicación de la prisión provisional para
ser reconocida como constitucional.
(...).
11. El contenido del derecho a que la detención preventiva no exceda de un
plazo razonable se expresa en el adecuado equilibrio entre los dos valores que
se encuentran en contrapeso al momento de aplicar la medida: por una parte, el
deber del Estado de garantizar sentencias penales justas, prontas y plenamente
ejecutables; y, por otra, el derecho de toda persona a la libertad personal
(artículo 2.24) y a que se presuma su inocencia, mientras no se declare
judicialmente su culpabilidad (artículo 2.24.e)”113.
Asimismo, el Tribunal Constitucional ha señ alado que el reconocimiento del plazo
razonable:
“{...) tiene como finalidad impedir que los acusados permanezcan durante largo
tiempo bajo acusación y asegurar que su tramitación se realice prontamente. En
consecuencia, el derecho a que el proceso tenga un límite temporal entre su
inicio y su fin, forma parte del núcleo mínimo de derechos reconocido por el

111
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. STC Exp. N° 02793-2008-PHC/TC, caso Roberto Segundo Gabriel Narváez,

fundamento jurídico 4.

112
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. STC Exp. N° 10-2002-Al/TC, caso Marcelino Tineo Silva y más de 5,000

ciudadanos, fundamento jurídico 109.

113
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. STC Exp. N° 2915-2004-HC/TC, caso Federico Tiberio Berrocal Prudencio,

fundamentos jurídicos 5 y 11.

132
 sistema internacional de protección de los derechos humanos y, por tanto, no
puede ser desconocido”114.
Del mismo modo, dicho Tribunal, en reiterada jurisprudencia, ha sostenido que:

“El derecho a que la prisión preventiva no exceda de un plazo razonable (...)

coadyuva al pleno respeto de los principios de proporcionalidad, razonabilidad,
subsidiariedad, necesidad, provisionalidad y excepcionalidad que debe guardar
la aplicación de la prisión provisional para ser reconocida como constitucional.
Se trata, propiamente, de una manifestación implícita del derecho a la libertad
personal reconocido en la Carta Fundamental (artículo 2,24 de la Constitución)
y, en tal medida, se funda en el respeto a la dignidad de la persona humana.
(...)”115

Este derecho goza de reconocimiento internacional; así lo sostiene el Tribunal

Constitucional:
“Al respecto, debe señalarse que existen diversos tratados en materia de
derechos humanos, ratificados por el Estado, que sí reconocen expresamente
este derecho. Tal es el caso del artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, que establece que ‘[t]oda persona detenida (...) tendrá
derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad’.
Por su parte, el artículo 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, reconoce el derecho de ‘[t]oda persona detenida o retenida (...) a ser
juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de
que continúe el proceso’”116
Respecto al plazo razonable de prisió n preventiva, la jurisprudencia nacional
sostiene lo siguiente:
“2. El Tribunal Constitucional ha sostenido en reiterada jurisprudencia que la
detención judicial comporta una medida provisional que como última ratio
limita la libertad física, pero no por ello es, per se, inconstitucional, en tanto no
comporta una medida punitiva ni afecta presunción de inocencia qué asiste a
todo procesado, pues la prisión preventiva es una medida provisional por la que
puede optar un juez ; para asegurar la presencia del inculpado en el proceso y el
éxito del proceso penal, en la medida en que legalmente se encuentra justificada
cuando existen motivos razonables y proporcionales para su dictado, 3.
Conforme ha declarado este Tribunal en reiterada jurisprudencia la detención
judicial (prisión provisional) no debe exceder de un plazo razonable que
coadyuve al pleno respeto de los principios: de proporcionalidad, necesidad,
subsidiariedad, provisionalidad, excepcionalidad y razonabilidad, principios
dentro de los que se ha de considerar la aplicación de esta excepcional medida
coercitiva de la libertad para ser reconocida como constitucional. Se trata
propiamente de una manifestación implícita de los derechos a la libertad
114
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. STC Exp, N° 618-2005-PHC/TC, caso Ronald Winston Díaz Díaz, fundamento

jurídico 10; N° 01130-2008-PHC/TC, caso Fermín Aurelio Rodríguez Vargas, fundamento jurídico 5.

115
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. STC Exp. N° 06317-2007-PHC/TC, Caso Julio César Gutiérrez Jaramillo,

fundamento jurídico 7.

116
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. STC Exp. N° 549-2004-HC/TC, caso Manuel Rubén Moura García,

fundamento jurídico 4.

133
 personal y al debido proceso, consagrados por la Constitución (artículo 2.24 y
artículo 139.3) y en tal medida, se funda en el respeto a la dignidad de la
persona humana. [Cfr. STC Exp. N° 2915-2004-HC/TC]”117

De igual manera, en la resolució n antes citada, la Sala Penal de Apelaciones

Nacional señ ala que el Tribunal Constitucional ha desarrollado el concepto de
plazo estrictamente necesario y, en ese sentido, manifiesta:
“7. El plazo de detención que establece la Constitución es un plazo máximo, de
carácter absoluto, cuyo cómputo es inequívoco y simple, pero, no es el único,
pues existe también el plazo estrictamente necesario de la detención. Y es que el
hecho de que la detención no traspase el plazo preestablecido; ese dato per se
no resulta suficiente para evaluar los márgenes de constitucionalidad de la
detención, en razón de que esta tampoco puede durar más allá del plazo
estrictamente necesario. Ahora, si bien la constitución no alude a un plazo
estrictamente; necesario, y si establece un plazo máximo de duración de la
detención este último por sí solo no resulta suficiente para verificar si se ha
respetado o no los márgenes de constitucionalidad de dicha detención, pues
pueden presentarse situaciones en que, pese a no haberse superado el plazo
máximo, si se ha sobrepasado el límite máximo para realizar determinadas
actuaciones o diligencias. No cabe duda que, en este último caso, estamos frente
a la afectación del derecho fundamental a la libertad personal, en la medida en
que la detención tampoco puede durar más allá del plazo estrictamente
necesario”.
¿Có mo podemos determinar que un proceso es complejo? Para ello, hay que tener
en cuenta lo dispuesto por el artículo 342.3 del Có digo Procesal Penal de 2004,
modificado por la Ley N° 30077118. El dispositivo legal antes citado establece:

“Corresponde al fiscal emitir la disposición que declara complejo el proceso

cuando:
a) Requiera la actuación de una cantidad significativa de actos de
investigación,
b) Comprenda la investigación de numerosos delitos.
c) Involucra una cantidad importante de imputados o agraviados.
d) Demanda la realización de pericias que comportan la revisión de una
nutrida documentación o de complicados análisis técnicos.
e) Necesita realizar gestiones de carácter procesal fuera del país.
f) Involucra llevar a cabo diligencias en varios distritos judiciales.
g) Revisa la gestión de personas jurídicas o entidades del Estado.
h) Comprenda la investigación de delitos perpetrados por integrantes de
una organización criminal, personas vinculadas a ella o que actúan por encargo
de la misma”.

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional manifiesta:

“Este Colegiado, en relació n con la complejidad del asunto, ha sostenido, en
reiterada jurisprudencia, que ‘[p]ara su valoració n, es menester tomar en

117
Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional Recurso de Apelació n. Prolongació n de la prisió n preventiva. Exp. N° 0091-
2014-98, fundamento jurídico tercero.
118
Ley N° 30077, contra el crimen organizado, publicada el 20 de agosto de 2013.

134
consideració n factores tales como la naturaleza y gravedad del delito, los hechos
investigados, los alcances de la actividad probatoria para el esclarecimiento de los
eventos, la pluralidad de agraviados o inculpados, o algú n otro elemento que
permita concluir, con un alto grado de objetividad, que la dilucidació n de una
determinada causa resulta particularmente complicada y difícil.”.119
Respecto a procesos contra la criminalidad organizada, la Ley N° 30077 establece
que, para los efectos de dicha ley, se considera organizació n criminal a cualquier
agrupació n de tres o má s personas que se reparten diversas tareas o funciones,
cualquiera sea su estructura y á mbito de acció n, que, con cará cter estable o por
tiempo indefinido se crea, existe o funciona, inequívoca y directamente, de manera
concertada y coordinada, con la finalidad de cometer uno o má s delitos graves
señ alados en el artículo 3 de la referida ley, que ha sido modificada por el Decreto
Legislativo N° 1244120, y que son los siguientes:
1. Homicidio calificado, sicariato y la conspiració n y el ofrecimiento para el delito
de sicariato de conformidad con los artículos 108, 10.8-C y 108-D del CP.
2. Secuestro, tipificado en el artículo 152 del CP.
3. Trata de personas, tipificado en el artículo 153 del CP.
4. Violació n del secreto de las comunicaciones, en la modalidad delictiva tipificada
en el artículo 162 del CP.
5. Delitos contra el patrimonio, en las modalidades delictivas tipificadas en los
artículos 186,189,195,196-A y 197 del CP.
6. Pornografía infantil, tipificado en el artículo 183 -A del CP.
7. Extorsió n, tipificado en el artículo 200 del CP.
8. Usurpació n, en las modalidades delictivas tipificadas en los artículos 202 y 204
del CP.
9. Delitos informá ticos, previstos en la ley penal.
10. Delitos monetarios, en las modalidades delictivas tipificadas en los artículos
252, 253, y 254 del CP.
11. Tenencia, fabricació n, trá fico ilícito de armas, municiones y explosivos y
demá s delitos tipificados en los artículos 279,279-A, 279- B,279-C y 279-D del CP.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. STC Expediente N° 0618-2005-HC/TC, caso Ronald

119

Winston Diaz Diaz, fundamento jurídico 12.

Decreto Legislativo N° 1244, que fortalece la lucha contra el crimen organizado y
120

la tenencia ilegal de armas, publicado el 29 de octubre de 2016.

135
12. Delitos contra la salud pú blica en las modalidades tipificadas en los
artículos 294-A y 294-B del Có digo Penal.
13. Trá fico ilícito de drogas, en sus diversas modalidades previstas en la
Secció n II del Capítulo III del Título XII del Libro Segundo del CP.
14. Delito de trá fico ilícito de migrantes, en las modalidades delictivas
tipificadas en los artículos 303-A y 303-B del CP.
15. Delitos ambientales en las modalidades delictivas tipificadas en los artículos
307-A, 307-B, 307-C, 307-D y 307-E, 310-A, 310-B y 310 CP.
16. Delito de marcaje o reglaje, previsto en el artículo 317-A del CP.
17. Genocidio, desaparició n forzada y tortura tipificados en los artículos 319,
320 y 321 del CP.
18. Delitos contra la Administració n Pú blica en las modalidades delictivas
tipificadas en los artículos 382,383,384,387,393,393-A, 394, 395, 396, 397, 397-A,
398,399,400 y 401 del CP.
19. Delito de falsificació n de documentos tipificado en el primer pá rrafo del
artículo 427 del CP.
20. Lavado de activos, en las modalidades delictivas tipificadas en los artículos
1, 2, 3,4, 5, y 6 del Decreto Legislativo N° 1106, de lucha eficaz contra el lavado de
activos.

X. PROLONGACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

El artículo 274.1 del Có digo Procesal Penal de 2004, modificado por el Decreto
Legislativo No 1307121, dispone que “cuando concurran circunstancias que
importen una especial dificultad o prolongació n de la investigació n o del proceso y
que el imputado pudiera sustraerse a la acció n de la justicia u obstaculizar la
actividad probatoria, el plazo de la prisió n preventiva podrá prolongarse conforme
se indica a continuació n:

a) Para los procesos comunes hasta por nueve (09) meses adicionales.
b) Para los procesos complejos hasta por dieciocho (18) meses adicionales.

121
Decreto Legislativo N° 1307, que modifica el Có digo Procesal Penal para dotar de medidas de eficacia a la persecució n y
sanció n de los delitos de corrupció n de funcionarios y de criminalidad organizada, publicado el 30 de diciembre de 2016.

136
c) Para los procesos de criminalidad organizada hasta doce (12) meses
adicionales.

Las modificaciones parciales de las normas del Có digo Procesal Penal rompen la
sistematicidad del mismo dan lugar a contradicciones entre ellas mismas, y
generan confusió n y graves consecuencias en su aplicació n. En el presente caso
tenemos que la prisió n preventiva en los casos de crimen organizado podría tener
una duració n má xima de cuarenta y ocho meses, conforme a lo dispuesto en el
artículo 272 modificado por el Decreto Legislativo N° 1307; en tanto que el plazo
de la investigació n preparatoria en los mismos casos podría tener una duració n
má xima de setenta y dos meses, conforme a lo dispuesto por el artículo 342
modificado por la Ley N° 30077122. Por lo demá s, estas modificaciones atentan
contra el derecho al plazo razonable y el principio de celeridad del proceso
acusatorio.
La jurisprudencia vinculante señala al respecto:
“Esta institució n está prevista en el numeral 1 del artículo 274 del Có digo Procesal
Penal, el cual requiere acumulativamente dos presupuestos:
i) Una especial dificultad o prolongación de la investigación o del
proceso. Por especial dificultad se entiende la concurrencia de circunstancias;
que obstaculizan la realización de determinada diligencia, la práctica de alguna
pericia o alguna circunstancia propia de la conducta del imputado, elementos de
juicio objetivos posteriores al dictado de la prisión preventiva primigenia y su
impugnación. La ley no establece que deban existir nuevos elementos o actos
que sustenten este requisito, pues el juez al momento de determinar el plazo de
prisión preventiva pudo no tener en cuenta en su real dimensión estas
particularidades que le dan complejidad al caso, ii) Que el imputado pudiera
sustraerse a la acción de la justicia u obstaculizar la actividad probatoria, que
no se establece en función a un reexamen de lo ya resuelto en la prisión
preventiva a propósito del peligro procesal, sino sobre la base del análisis sobre
si dichas condiciones subsisten o se mantienen”123.
En todos los casos, el requerimiento debe ser formulado por el fiscal ante el juez de
la investigació n preparatoria antes del vencimiento del plazo. El juez se
pronunciará previa audiencia, que se llevará a cabo dentro del tercer día de
presentado el requerimiento. La audiencia se realizará con la asistencia del
Ministerio Pú blico, del imputado y su defensor. Una vez escuchados los asistentes y
a la vista de los autos, el juez decidirá en ese mismo acto o dentro de las setenta y
122
Artículo modificado por la tercera disposició n complementaria modificatoria de la Ley N° 30077, publicada en el diario
oficial El Peruano el 20 de agosto de 2013.
123
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. Sala Penal Permanente. Casación N° 147- 2016-Lima,

fundamento de derecho 2.4.2, que constituye doctrina jurisprudencial vinculante.

137
dos horas siguientes, bajo responsabilidad (artículo 274.3 del Có digo Procesal
Penal de 2004).
La resolució n que se pronuncie sobre el requerimiento de prolongació n de la
prisió n preventiva podrá ser objeto de recurso de apelació n (artículo 274.4 del
Có digo Procesal Penal de 2004). El procedimiento será tramitado conforme a lo
previsto en el numeral 2 del artículo 278, esto es, la sala penal se pronunciará
previa vista de la causa, que tendrá lugar dentro de las setenta y dos horas de
recibido el expediente, con citació n del fiscal superior y del defensor del imputado.
La decisió n debidamente motivada se expedirá dentro de las cuarenta y ocho
horas, bajo responsabilidad.
Una vez condenado el imputado, la prisió n preventiva podrá prolongarse hasta la
mitad de la pena impuesta cuando esta hubiera sido recurrida, conforme a lo
previsto en el artículo 274.5 del Có digo Procesal Penal de 2004.
Las solicitudes de prolongació n de la prisió n preventiva deben ser resueltas por el
juez de la investigació n preparatoria. Así lo ha determinado la sala penal
Permanente de la Corte Suprema de Justicia en los fundamentos jurídicos quinto al
octavo de la Casació n N° 328-2012-Ica, que constituyen doctrina jurisprudencial
vinculante:
“Quinto: De lo expuesto se desprende que nuestra normativa legal le otorga
facultad y competencia para resolver los requerimientos de prolongación de
prisión preventiva, estrictamente al juez de la investigación preparatoria, no
estableciendo límites a dicha potestad, esto es, no restringe en modo alguno a
que dicha facultad la realice únicamente a nivel de la investigación
preparatoria; por lo que no existiendo prohibición legal en concreto, se puede
entender, en principio que es permisible que siga realizando esta función como
juez de garantías, aún si la causa se encuentra en etapa intermedia, juicio oral o
cuando se haya dictado sentencia condenatoria de primera instancia que se
encuentre vía recurso de apelación . Al respecto el inciso 2 del artículo
veintinueve del Código Procesal Penal establece como competencia de los
juzgados de investigación preparatoria: imponer, modificar, o hacer cesar las
medidas limitativas de derechos durante la investigación preparatoria de lo que
se colige que no hay una prohibición expresa a que realice dicha actividad en
otros estadios del proceso.
Sexto: Ello es entendible, pues lo que se procura es que la dilucidación sobre la
prolongación de la prisión preventiva, se realice vía una audiencia específica, la
misma que se encuentra normativamente vinculada a la actuación del juez de la
investigación preparatoria como se ha precisado en el fundamento jurídico
anterior. Por lo tanto, debe entenderse que es este magistrado el competente
para pronunciarse sobre las medidas cautelares que se solicitan con
posterioridad a la conclusión de la etapa de investigación preparatoria, a fin de
que no exista el riesgo que lo decidido pueda influir en el futuro del proceso,
toda vez que es otro órgano jurisdiccional el que se va a encargar del
juzgamiento: juez de juzgamiento unipersonal o colegiado, que no realizaría un
prejuzgamiento de los hechos materia de investigación si tuviera que

138
 pronunciarse sobre la medida cautelar de naturaleza personal solicitada, tanto
más, si uno de los presupuestos de la prisión preventiva se refiere a la presencia
de elementos de convicción, que vinculen razonablemente al procesado con los
hechos que se le imputan, pues solo sé prevé excepcionalmente que se pueda
decidir la admisibilidad de la prueba penal rechazada por el juez de la
investigación preparatoria en la etapa intermedia o cuando se haya descubierto
con posterioridad, debiéndose formar convicción sobre la base de la prueba
producida en el juicio oral. Garantía de imparcialidad que también se busca
resguardar y se extiende en los supuestos en que el caso de fondo se encuentre
con sentencia condenatoria en grado de apelación ante la sala penal superior;
que además no permitiría que haya derecho al recurso, por ser esta la última
instancia.
Sétimo; En el mismo sentido, el inciso dos del artículo trescientos veintitrés del
Código Procesal Penal señala que: ‘El juez de la investigación preparatoria,
enunciativamente, está facultado para (...) pronunciarse sobre las medidas
limitativas de derechos que requieran orden judicial y -cuando corresponda- las
medidas de protección (...)’. De ello se deriva entonces, que es el juez de la
investigación preparatoria el que, garantizando el derecho de las partes, deberá
citarlos a la audiencia de prolongación de prisión preventiva, escenario en el
que evaluadas las circunstancias propuestas resuelva el pedido, atendiendo y
analizando debidamente la posición de las partes, ello en el estadio en que se
encuentre el proceso, sin que tal situación signifique que la sala penal superior
al resolver el tema de fondo pueda desconocer lo resuelto por el juez de la
investigación preparatoria con los efectos perniciosos que se pudieran obtener
para el proceso, como sería el hecho de que en los casos que se declare la
nulidad de la sentencia de primera instancia, el encausado quede en libertad y
se sustraiga a la acción de la justicia. Ello pues, el artículo doscientos setenta y
siete del Código Procesal Penal, indica: ‘El juez debe poner en conocimiento de
la sala penal la orden de libertad, su revocatoria y la prolongación preventiva’.
Octavo: En conclusión, a efectos de salvaguardar tanto el principio de
imparcialidad como el de pluralidad de instancias -esto último, pues se daría
lugar a que en virtud del recurso de apelación la parte que se considere afectada
pueda recurrir lo decidido por el juez de la investigación preparatoria, ante el
superior jerárquico-, se hace necesario establecer vía desarrollo
jurisprudencial, que el encargado de resolver el pedido de prolongación de
prisión preventiva, en todos los casos es el juez de la investigación preparatoria,
conforme se ha procedido en el presente proceso’’124

Ademá s, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha declarado que:

“La prórroga (o ampliación) no está prevista legalmente en el Código Procesal
Penal. Así lo ha considerado la sala penal Especial de la Corte Suprema en la
Apelación N° 03-2015 ‘22’ -caso Torrejón Guevara- sobre prisión preventiva,
resuelta el nueve de junio de dos mil dieciséis, y el Pleno Jurisdiccional Nacional
Penal y Procesal Penal realizado en Chiclayo el veintiséis y veintisiete de junio
de dos mil quince que determinó, por mayoría, que: ‘Una vez dictada la prisión
por un plazo menor al máximo legal, no es posible la ampliación del plazo, sino
la prolongación de prisión preventiva. En consecuencia, el requerimiento del
fiscal con la denominación de prórroga o ampliación no existe por lo que
cuando se ha solicitado aquello, ante el vencimiento del plazo máximo de
prisión preventiva o del plazo judicial establecido inferior, el imputado deberá
ser excarcelado, salvo que con arreglo al artículo 274 del Código Procesal Penal,
solicitare el Ministerio Público la prolongación del plazo de prisión

124
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA. Sala Penal Permanente. Casación N° 328- 2012-Ica,

fundamentos jurídicos quinto, sexto, sétimo y octavo.

139
 preventiva’”125.
El Decreto Legislativo N° 1307 modificó los artículos 272 y 274 del Có digo Procesal
Penal de 2004, el primero regula la duració n del plazo de la prisió n preventiva, al
cual le incorpora el apartado 3, disponiendo que;
“[p]ara los procesos de criminalidad organizada el plazo de la prisión
preventiva no durará más de treinta y seis (36) meses”.

Asimismo, modifica el artículo 274.1, que regula la prolongació n de la prisió n

preventiva, incorporá ndole el apartado c), que dispone:
“Para los procesos de criminalidad organizada [podrá prolongarse] hasta doce
(12) meses adicionales”
En consecuencia, incorporó el plazo de prisió n preventiva y de prolongació n de
esta medida cuando se trata de procesos de criminalidad organizada.
Ademá s, introdujo un nuevo contenido al apartado 2, artículo 274 del Có digo
Procesal Penal de 2004, cuyo texto es el siguiente:

“Excepcionalmente, el juez de la investigación preparatoria a solicitud del fiscal,

podrá adecuar el plazo de prolongación de la prisión preventiva otorgado a los
plazos establecidos en el numeral anterior, siempre que se presenten
circunstancias de especial complejidad que no fueron advertidas en el
requerimiento inicial. Para el cómputo de la adecuación del plazo de
prolongación se tomará en cuenta lo previsto en el artículo 275”

Como vemos el Decreto Legislativo N° 1307, en el nuevo apartado 2 del artículo

274 del Có digo Procesal Penal de 2004, estipula la posibilidad de adecuar el plazo
de prolongació n de la prisió n preventiva otorgado a los, plazos establecidos en el
numeral uno del citado artículo, “siempre que se presenten circunstancias de
especial complejidad que no fueron advertidas en el requerimiento inicial” Este
tema ha generado interpretaciones y decisiones erró neas, por tales razones, el
Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la
Repú blica adoptó el Acuerdo Plenario Extraordinario N° 1-2017/CIJ-116,
acordando establecer como doctrina legal, los criterios expuestos en los
fundamentos jurídicos 12 al 25126, los cuales, por su importancia para la debida

125
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. Sala Penal Permanente. Casación N° 147- 2016-Lima,

fundamento jurídico 2.2.3, que constituye doctrina jurisprudencial vinculante, y fundamento jurídico 2.2.4.

126
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA. III Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas

Penales Permanente y Transitorias, Acuerdo Plenario Extraordinario N° 1-2017/CIJ-116, que establece como

doctrina legal los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 12 al 25.

140
interpretació n y aplicació n de las citadas normas, transcribimos a continuació n:

“§ 2, Los presupuestos de la prolongación de la prisión preventiva

12.° La medida de prisión preventiva tiene, entre otras, como nota característica
propia la ‘temporalidad’ (artículo 272 del Código Procesal Penal). Con
independencia de la duración del proceso, la prisión preventiva está sujeta a un
plazo temporal específico, propio “Se acogió el denominado ‘sistema de plazos’-.
Los objetivos que persigue la Ley Procesal Penal con esta regulación son, por un
lado, ofrecer una garantía de seguridad, de manera que el afectado por la
medida de prisión preventiva sepa o pueda saber que esta nace con un fin o
término temporal predeterminado legalmente y, por otro, ayudar a la evitación
de posibles dilaciones indebidas (conforme: STCE 305/2000, de 11 de
diciembre).
El plazo de la prisión preventiva está informado por el principio de
proporcionalidad que, en este caso, responde al derecho fundamental a la
libertad personal, cuya restricción, (i) más allá de que debe acordarse para
situaciones importantes y graves -requisitos de necesidad, idoneidad y
proporcionalidad estricta: la prisión preventiva debe ser imprescindible para
conseguir el fin perseguido, adecuada para evitar el periculum libertatis y
razonable en función a la gravedad del delito o a su trascendencia social y a la
pérdida de libertad consiguiente (debe, en todo caso, acorde con las notas
características de excepcionalidad y necesidad, analizarse si las medidas
alternativas, siempre menos intensas, pueden ser eficaces al cumplimiento de
los
fines de toda coerción) [JOSÉ MARÍA ASENCIO MELLADO: Los presupuestos de la
prisión provisional. En: AA.VV. Colaboración eficaz, prisión preventiva y prueba.
Editorial Ideas, Lima, 2017, pp. 20 y 21]-; (ii) está sujeta al tiempo
rigurosamente necesario para salvar el buen fin del proceso: normal desarrollo
del proceso y ejecución del fallo, esto es, prevenir los riesgos o peligros de fuga
o de obstaculización (concordancia de los artículos 253, apartados 2 y 3, y 268,
apartado 1, literal c, del Código Procesal Penal).
Lo que se quebranta, por consiguiente, con la duración más allá de lo razonable
de la prisión preventiva, es el principio de proporcionalidad, en relación con el
principio de aceleramiento procesal, expresión de la exigencia constitucional de
la justicia debida [JAVIER LLOBET RODRÍGUEZ, Prisión preventiva. Editorial
Grijley, Lima, 2016, p. 296].
13. El legislador ordinario estableció plazos límite en el artículo 272 del Código
Procesal Penal en función de las concretas características del procedimiento:
simple, complejo o de criminalidad organizada. Son plazos máximos o
referenciales (nueve meses, dieciocho meses o treinta y seis meses,
respectivamente), porque el imputado no puede permanecer en prisión
preventiva más que el tiempo que subsistan las necesidades procesales. La Ley
fija un límite temporal que no puede superarse, pero que no debe agotarse en
todo caso (en aplicación de los principios de excepcionalidad, proporcionalidad,
necesidad y variabilidad), de suerte que no ha de olvidarse que la prisión
preventiva ha de durar el tiempo estrictamente necesario para asegurar la
finalidad que persigue [PABLO GUTIÉRREZ DE CABIEDES. La prisión provisional.
Editorial Aramzadi, Navarra, 2004, p. 243].
Si el preso preventivo supera ese límite máximo -a pesar de que subsistan los
motivos de su adopción y el proceso continúe pendiente- necesariamente ha de
ser puesto en libertad (artículo 273 del Código Procesal Penal). Pero, además,
dentro de ese plazo la prisión preventiva solo podrá subsistir si no han variado
las circunstancias que motivaron su adopción (artículo 283, apartado 3, del
Código Procesal Penal).
La vulneración de los plazos, lo son a su vez del derecho a la libertad personal
del artículo 2.24 de la Constitución, por lo que si estos se rebasan solo cabe la
libertad del preso preventivo. Como se trata de plazos máximos, el criterio de
legitimidad de la duración de la prisión preventiva es el del plazo razonable. El

141
estándar jurídico para determinar el plazo razonable de la prisión preventiva
ha de ser integrado en cada caso concreto, como se ha precisado en la STEDH
Goral de 30 de octubre de 2003, mediante el examen de la naturaleza y
complejidad del proceso, de la actividad desplegada por la autoridad pública
“fiscalía y judicatura, en su caso- y del comportamiento del imputado en cárcel;
así como más específicamente, a la gravedad del delito imputado (STEDH
Tomasi de 27 de agosto de 1992), y al riesgo de fuga y complejidad del
procedimiento (STEDH van del Tang de 15 de julio de 1995) [VICENTE GIMENO
SENDRA. Derecho Procesal Penal, Editorial Civitas, Pamplona, 2012, pp. 628 y
639].
14°. La prolongación del plazo de la prisión preventiva se encuentra
expresamente reconocida por el artículo 274 del Código Procesal Penal. Esta
disposición legal fija presupuestos materiales y presupuestos formales estrictos
para acordarla, de los que se deriva que la prolongación siempre debe tener un
carácter excepcional [JAVIER LLOBET. RODRÍGUEZ. Proceso penal comentado.
Editorial Jurídica Continental, San José, 2017, p. 418]. Los primeros, sin
perjuicio de la subsistencia de los motivos que determinaron la medida de
prisión preventiva -ya que esta es una continuación de la misma y no pierde su
naturaleza de medida de coerción personal residenciada en el principio de
proporcionalidad, en especial la necesidad de elementos de convicción
fundados y graves (fiabilidad probatoria, que descansa en la corroboración de
un elemento de convicción, y alto poder incriminatorio de los mismos en orden
al hecho punible y a la vinculación del imputado con su comisión; JORDI FERRER
GUZMAN. Presunción de inocencia y prisión preventiva. Obra citada, p. 130)-, son
tres, siempre concurrentes. Uno de ellos es nuevo, es decir, independiente de los
presupuestos materiales fundacionales de la prisión preventiva mientras que el
segundo incide en la subsistencia del periculum libertatis: riesgos de fuga o de
obstaculización.
15.° El primer presupuesto material de la prolongación de la prisión preventiva
exige la concurrencia de ‘(...) circunstancias que importen una especial
dificultad o prolongación de la investigación o del proceso El segundo
presupuesto material demandada subsistencia de que el imputado ‘(...) pudiera
sustraerse a la acción de la justicia u obstaculizar la actividad probatoria El
tercer presupuesto material es el plazo límite de prolongación: (i) procesos
comunes: hasta nueve, meses adicionales; (ii) procesos complejos: hasta
dieciocho meses adicionales; y, (iii) procesos de criminalidad organizada: hasta
doce meses adicionales “expresión, asimismo, del valor seguridad jurídica,
plasmado por la garantía de legalidad procesal, pero que en relación con los
plazos iniciales, del artículo 272 del Código Procesal Penal, denota la primacía
del principio de necesidad sobre el de seguridad, aunque la concepción del
sistema se base en que tales plazos prolongados no son superables bajo ningún
concepto, ni siquiera en virtud del principio de necesidad, de suerte que una vez
cumplidos, si juegan ya, de modo incondicionado, la temporalidad y la certeza y
su eficacia preclusiva y enervadora de la medida [GUTIÉRREZ DE CABIEDES.
Obra citada, p. 255]-.
Los presupuestos formales son: Primero, solicitud fundamentada del Fiscal,
presentada antes del vencimiento del plazo de prisión preventiva -vencido el
plazo de prisión preventiva no es posible intentar una prolongación: la lesión en
que consiste el incumplimiento del plazo no se subsana por el intempestivo
acuerdo de prórroga adoptado una vez superado este: STCE 121/2003, de 16 de
junio; se trata de un plazo de caducidad, por lo que vencido el plazo, la libertad
debe ser dispuesta inmediatamente conforme al artículo 273 del Código
Procesal Penal [DEL RÍO LABARTHE. Obra citada, p. 292]- Segundo, realización
de una audiencia ante el Juez de la Investigación preparatoria, realizada dentro
del tercer día de presentado el requerimiento, con la asistencia del Fiscal, el
imputado y su defensor -un procedimiento distinto es el previsto en la etapa
intermedia, cuando el Fiscal en la acusación escrita solicita la prolongación al
amparo del artículo 349, apartado 4, del Código Procesal Penal, el cual se sujeta
al trámite previsto en los artículos 351 y siguientes del aludido Código, en

142
especial 353, apartado 3, del mismo-. Tercero, resolución fundada dictada al
finalizar la audiencia o dentro de las setenta y dos horas siguientes, contra la
cual procede recurso de apelación.

Es de rigor, por razones de pertinencia, abocarse exclusivamente al análisis del

primer presupuesto material en función a su novedad.
16°. El primer presupuesto material requiere que se acrediten, concurran o
estén presentes “(...) circunstancias que importen una especial dificultad o
prolongación de la investigación o del proceso (...)”. La continuación de la causa,
sin riesgos derivados del periculum libertatis (disponibilidad del imputado a los
fines del proceso y tutela de la actividad de esclarecimiento), entra en crisis
cuando en el curso del procedimiento se presentan sucesos, incidencias,
eventualidades, escenarios o inconvenientes que obstaculicen o enreden
seriamente la actuación normal de determinados actos de investigación o de
prueba u otro acto procesal, y que, por consiguiente, impiden conseguir o
ejecutar en el tiempo previsto dichos actos de aportación de hechos o de
ordenación y concreción del trámite procesal
Debe tratarse de eventualidades que por su propia naturaleza se diferencian de
lo común o general, que están por encima de lo normal o de suerte que traen
como consecuencia una tardanza o demora en la práctica de tales actos
procesales y la necesidad de su reprogramación o de una actividad procesal
adicional no prevista. Se toman en cuenta las necesidades del momento procesal
que deben dictarse y las circunstancias que atraviesa la causa.
17° No está de más enfatizar que a los jueces de mérito (de primera instancia y
de apelación) les compete en exclusiva determinar en cada caso la concurrencia
y valoración de los antecedentes fácticos justificativos de la prisión preventiva y
de su prolongación, puesto que ellos son los únicos que, en la medida de lo
posible, gozan de la inmediación necesaria para ello. A la Corte Suprema -si
decide excepcionalmente examinar en casación una resolución de esta
naturaleza- solo le corresponde controlar que la justificación de la restricción
misma, articulada a través de la correspondiente motivación, se lleve a cabo
ponderando los derechos e intereses en conflicto y resolviendo de forma acorde
con los fines legítimos que permiten justificar la limitación coercitiva de la
libertad personal .
18. Es evidente que el plazo de la prisión preventiva, como un todo: plazo
ordinario y plazo prolongado, está sometido, como no puede ser de otro modo,
al principio de proporcionalidad. Ello significa que el plazo global de la prisión
preventiva no puede superar lo razonable.
Es determinante, entonces, para apreciar la procedencia de la prolongación de
la prisión preventiva, que sé esté ante un procedimiento en el que se han
presentado, para la actuación de actos de aportación de hechos, circunstancias
imprevisibles, al margen de la actividad regular realizada por el órgano
investigador y, en su caso, de enjuiciamiento, que frustren una planificación
razonable de uno o varios de dichos actos procesales por no estar bajo su
control adelantarlos.
Para tal efecto, debe examinarse:
1. La gravedad de los hechos -desde la perspectiva formal de pena
conminada o desde la perspectiva material de trascendencia social del hecho-,
el número de los posibles afectados o imputados, y la necesidad de practicar
comunicaciones o pruebas a lugares lejanos (STCE 127/1984, de 26 de
diciembre).
2. La persistencia del periculum libertatis -el riesgo de fuga, en lo
específico-, ha de ser valorado de forma concreta e individualizada, y los
elementos de convicción deben examinarse en forma conjunta,
combinadamente, de modo que unos y otros se valoren en su significación
atendido a un resultado foral derivado de la consecuencia favorable o adversa
de cada uno a la presunción de fuga o de permanencia; mientras el riesgo de
obstaculización, en lo pertinente, debe ser concreto, contrastado con los datos
de la causa, y efectivo, con influencia para causar un real daño a la causa en

143
trámite [ASENCIO MELLADO. Obra citada, pp. 99-100].
3. Las circunstancias excepcionales de especial dificultad o prolongación
antes indicadas.
4. Principalmente, el desarrollo que ha tenido la causa, de modo que la
misma no presente tales atrasos injustificados que hagan desmedida la
prolongación -la investigación realizada y la investigación requerida en función
a las circunstancias excepcionales- (conforme: Sentencias de la Corte Suprema
de Costa Rica 735/2005, de cinco de agosto, y 65/2004, de 30 de enero).
En la misma perspectiva estipulada en el punto cuarto anterior, no se puede
aceptar una prolongación de la prisión preventiva si el proceso penal quedó
paralizado sin causa de justificación alguna que la legitime y sin que pueda
atribuirse a una conducta obstruccionista, dolosa o negligente, de la defensa la
dilación indebida o paralización del procedimiento (STCE 206/1991, de 30 de
octubre). El deber de especial diligencia procesal -se ha de actuar sin dilaciones
indebidas- tiene una estrecha relación con el principio de necesidad que
informa la prisión preventiva, pues los motivos que la justifican dependen en
gran medida del progreso (duración y rapidez) de la causa; y a la inversa: el
cumplimiento de los plazos máximos (y, por ende, de la finalidad preventiva)
requiere la debida diligencia en la tramitación del proceso [GUTIÉRREZ DE
CABIEDES. Obra citada, p. 244].
19.° En orden al periculum libertatis, que descansa en los peligros de fuga y de
obstaculización de la actividad probatoria (conforme: SCIDH Arguelles y otros
de 20 de noviembre de 2014, párrafo 130), es de tener en cuenta que en este
momento del procedimiento penal, cuando están por transcurrir los plazos
ordinarios de la medida de prisión preventiva (nueve meses, dieciocho meses y
treinta y seis meses), los criterios concurrentes más relevantes para
sustentarlos, antes que el de la pena concreta prevista -dato objetivo muy
relevante al principio-, siempre presente, son tanto los de las circunstancias
personales del imputado (arraigo familiares, profesional y social, conexiones en
otros países, medios económicos de los que dispone, carácter y moralidad del
imputado, etcétera) como las circunstancias del caso concreto: SSTEDH W. C. de
26 de enero de 1993 y Lavita de 26 de abril de 2000 -apreciables de forma
concreta (no inferido sin aten ción a su real existencia), individualizada y,
luego, combinadamente, para afirmar la subsistencia del riesgo
procesal-, mientras que el referido al estado del procedimiento, como pauta de
referencia, siempre es ambivalente y no es de recibo asumirlo exclusivamente:
STEDH Matznetter de 10 de junio de 1969. Esas mismas pautas las siguió la STC
54-2007-HC/TC.
§ 3. La adecuación del plazo de prolongación de prisión preventiva
20° La reforma del Decreto Legislativo número 1307, conforme se ha dejado
expuesto, introdujo un nuevo apartado 2) al artículo 274 del Código Procesal
Penal. Estipuló la posibilidad de “(...) adecuar el plazo de prolongación de la
prisión preventiva - otorgado a los plazos establecidos en el numeral anterior
[procesos comunes hasta nueve meses adicionales, procesos complejos hasta
dieciocho meses y procesos de criminalidad organizada hasta doce meses],
siempre que se presenten circunstancias de especial complejidad que no fueron
advertidas fueron advertidas en el requerimiento inicial (...)’. Se trata de un su
puesto distinto qué, invariablemente dentro del propio plazo prolongado,
permite una adecuación o ajuste al plazo que legalmente corresponda cuando se
advierta su concurrencia con posterioridad al pronunciamiento del auto de
prolongación del plazo de prisión preventiva.
21. ° El vocablo ‘adecuar’ significa, según el Diccionario de la Real
Academia de la Lengua Española, adaptar algo a las necesidades o condiciones
de una cosa. La adaptación, por consiguiente, no importa la creación de un
nuevo plazo, distinto del plazo prolongado. Es un mero ajuste o transformación
que se realiza cuando, con posterioridad, se advierten circunstancias no
advertidas en el momento en que se concedió el plazo prolongado mediante
resolución motivada.
Se adapta -cambia o sustituye- un plazo ya concedido por otro, siempre que

144
opere, como factor determinante, un supuesto vinculado a la regla "rebus sic
stantibus” -compatible con la nota característica de provisionalidad, propia de
toda medida de coerción procesal-. Esta, concretamente, se refiere a sucesos o
acontecimientos de especial complejidad no advertidas inicialmente. Es decir, a
motivos que se sustentan en la presencia de elementos diversos o sobrevenidos
vinculados al contexto del caso, que determinan un cambio de la situación
inicialmente apreciada, los cuales no se conocían con anterioridad. Por ello
mismo, se diferencian de los antecedentes o datos que se tuvo en cuenta al
emitirse el auto de prolongación. Obviamente lo distintivo o singular son
aquellas ‘(...) circunstancias que importen una especial dificultad o
prolongación de la investigación o del proceso (...)’, que se han hecho más
complejas por razón de la entidad y dificultad de la causa.
22 ° Una posibilidad de adecuación se presenta cuando el plazo prolongado
varía en función a la clasificación del proceso que la propia disposición legal
establece, en concordancia con el artículo 272 del Código Procesal Penal. Lo que
se consideró inicialmente proceso común simple, varía a proceso común
complejo o de criminalidad organizada, por lo que se requieren de nuevas
actuaciones frente a más arduas necesidades de esclarecimiento.
Otra eventualidad tiene lugar cuando los motivos que permitieron la
prolongación del plazo continúan sin superarse pese al plazo concedido y son
otras o nuevas las circunstancias o escenarios que lo determinan. La base de
esta contingencia o imprevisto se presenta cuando el fiscal realizó
cumplidamente todas las acciones razonables para lograr la concreción de la
diligencia, pese a lo cual esta no se llevó a cabo por acontecimientos que no
pueden serle imputables.
23.° Es pertinente resaltar que, como se trata de una simple adaptación del
plazo ya prolongado, el plazo otorgado vía adecuación no se suma al plazo ya
acordado anteriormente al prolongarse la medida de prisión preventiva. No se
parte de cero. No se realiza un nuevo cómputo. Continúa el “Viejo” plazo y, por
ende, solo se fija un nuevo techo a la prolongación anteriormente dispuesta -
siempre dentro del plazo -.Por ejemplo, si inicialmente se otorgó seis meses de
prolongación del plazo de prisión preventiva, bajo la premisa que era un
proceso común; y, luego, se advierte que el proceso es de criminalidad
organizada, el tope será de hasta seis meses más, por- que este solo es de doce
meses.

Lo que no se adecúa es el plazo originario u ordinario de prisión preventiva. La

ley solamente permite la adecuación del plazo prolongado de prisión
preventiva. Luego, lo que la ley no prevé, el juez no puede conceder. El principio
de legalidad procesal exige esta interpretación estricta.

§4. La eficacia temporal del Decreto Legislativo No 1307.

24. El Decreto Legislativo número 1307, de 30 de diciembre de 2016,
concretamente, los artículos 272 y 274 del Código Procesal Penal, por imperio
del apartado 1 del artículo VII del Título Preliminar del citado Código, se aplican
inmediatamente al proceso en trámite. El factor de aplicación, siempre, es el
tiempo de la actuación procesal -no es la fecha de comisión del delito (propio de
la aplicación en el tiempo de la ley penal material); y, si se trata de medidas de
coerción, como es obvio, no es la fecha de incoación del proceso penal, sino el
momento o tiempo en que debe decidirse sobre su mérito-.
La última oración del citado apartado legal establece tres excepciones
razonables. Dice: ‘Sin embargo, continuaran rigiéndose por la Ley anterior, (i)
los medios impugnatorios ya interpuestos, (ii) los actos procesales con principio
de ejecución y (iii) los plazos que hubieran empezado. En el caso del plazo
ordinario de duración de la prisión preventiva (artículo 272 del Código Procesal
Penal), desde luego, la regia es que si se dictara una nueva ley procesal penal no
seria de aplicación cuando ya se emitió la resolución de coerción o cautelar y su
ejecución efectiva ya se initio.
Si, por ejemplo, ya se impuso y se está ejecutando el mandato de prisión

145
 preventiva conforme a la disposición vigente del artículo 272 del Código
Procesal Penal, al amparo de una nueva ley procesal que extiende el plazo no
puede aceptarse tal ‘ampliación’ del mismo plazo ordinario de prisión
preventiva bajo el argumento de que se está, verbigracia, ante un proceso de
criminalidad organizada: la: ley no permite una ampliación, menos una
adecuación, en estos casos, tanto más si ello, importaría Una aplicación
retroactiva desfavorable al imputado. El principio de preclusión explica y
fundamenta tal decisión.

25°. En cuanto a la prolongación de la prisión preventiva, como es una

institución procesal diferente a la del plazo ordinario de la prisión preventiva -
tiene sus propios presupuestos materiales y formales-, la situación jurídica del
preso preventivo puede dilucidarse conforme a la nueva ley que instaure o
configure la prolongación de la prisión preventiva por plazos mayores incluso,
claro está siempre que proceda y se solicite antes del vencimiento del plazo
ordinario de prisión preventiva. Distinto sería el caso si el preso preventivo ya
estuviere con el plazo de prisión preventiva prolongado, supuesto en el que la
aludida regla de excepción sería aplicable: no es posible, por consiguiente,
extender el plazo prolongado conforme a la nueva ley. Ahora bien, es de
puntualizar, por otro lado, que igualmente una institución procesal es la
prolongación del plazo de prisión preventiva y otra institución procesal,
distinta, aunque conexa o vinculada a ella, es la adecuación del plazo
prolongado de prisión preventiva -por lo demás, es un supuesto nuevo, que
antes del Decreto Legislativo número 1307, de 30 de diciembre de 2016 no
existía-. Si bien la segunda no puede tener lugar sin la primera, la adecuación
tiene asimismo presupuestos materiales y formales propios. Esta
diferenciación, específicamente en orden a que deben presentarse “(…)
circunstancias de especial complejidad que no fueron advertidas en el
requerimiento inicial (...)”, motiva que si el plazo prolongado otorgado no
venció pueda adecuarse al que corresponde según el nuevo escenario procesal
observado a partir de la nueva ley en vigor”.

XI LIBERTAD DEL IMPUTADO AL VENCIMIENTO DEL PLAZO DE PRISIÓN

PREVENTIVA
Al vencimiento del plazo de prisió n preventiva sin haberse dictado la sentencia de
primera instancia, el juez, de oficio o a solicitud de las partes, decretará la
inmediata libertad del imputado, sin perjuicio de dictar concurrentemente las
medidas necesarias para asegurar su presencia en las diligencias judiciales,
incluso, las restricciones a que se refieren los numerales 2 al 4 del artículo 288; así
lo dispone el artículo 273 del Có digo Procesal Penal de 2004.
Los tratados internacionales reconocen este derecho señ alando que “toda persona
tiene derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en
libertad” El artículo 272 del Có digo Procesal Penal de 2004 establece los plazos de
la prisió n preventiva y el artículo 273, que, al vencimiento del plazo sin haberse
dictado sentencia de primera instancia, el juez decretará la inmediata libertad del
imputado.

146
Este derecho opera independientemente de la naturaleza del delito y de la pena
conminada. En relació n con ello, el Tribunal Constitucional, en la STC Exp. N° 696-
2000 HC/TC, ha Señ alado:
“[E]l hecho de no haberse decretado la libertad inmediata del accionante de la
presente causa tras la culminación de los treinta meses de detención,
obligándole, por el contrario, a que permanezca detenido ad infinitum, so
pretexto de un equivocado concepto de la tramitación procesal, solo puede
significar que se han transgredido todas las previsiones, jurídicas que
garantizan un proceso debido o regular y que dicha situación ha comprometido
en particular la eficacia o existencia de uno de aquellos., derechos innominados
constitucionalmente, pero, a la par, consustanciales a los principios del Estado
Democrático de Derecho y la dignidad de la persona, reconocido en el artículo 3
de la Constitución Política del Estado, como lo es sin duda el derecho a un plazo
razonable en la administración de justicia”127.

Ademá s, agrega el Tribunal Constitucional que este no es un beneficio procesal

cuyo cumplimiento queda librado a la discrecionalidad del juzgador penal, sino la
observancia efectiva de una norma de contenido imperativo, como la establecida
en el artículo 137 del Có digo Procesal Penal de 1991 (que es el antecedente
legislativo del Có digo Procesal Penal de 2004).
Por otra parte, en la STC Exp. N° 0961-2000-HC/TG señ ala:
“[C]uando el artículo 137 del Código Procesal Penal otorga libertad por exceso
de detención, lo que ofrece en realidad es un paliativo a una eventual injusticia
ocasionada por la lentitud o ineficacia en la administración de justicia, optando
por el mal menor de que un culpable salga libre mientras espera su condena,
frente al mal mayor de que un inocente permanezca encarcelado en espera de
su tardía absolución definitiva. En tales circunstancias, es obvio que hacer
prevalecer el derecho de todo individuo a ser juzgado en un tiempo razonable
es una forma de anteponer la persona al Estado, tal y cual lo proclama el
artículo 1 de la Constitución”128.

XII. REVOCATORIA DE LA LIBERTAD

La libertad concedida al imputado por exceso del plazo de prisió n preventiva será
revocada inmediatamente, si el imputado no cumple con asistir sin motivo
legítimo, a la primera citació n que se le formule cuando se considera necesaria su
concurrencia (artículo 276 del Có digo Procesal Penal de 2004).
Para disponer la revocatoria de la libertad, se sigue el trá mite previsto en el
numeral 2 del artículo 279, esto es, el juez de la investigació n preparatoria citará a
una audiencia, que se llevará a cabo con los asistentes que concurran. La
127
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL STC Exp. 0964-2000-HC/TC, caso Alfredo Pérez Mezquita, fundamento
jurídico 3.
128
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. STC Exp. 0901-2000-HC/TC, Caso Manuel Rubén Moura García, fundamento
jurídico 5.

147
resolució n se emitirá inmediatamente o dentro de las cuarenta y ocho horas de su
celebració n. Finalmente, dispone el artículo 277 que el juez de la investigació n
preparatoria deberá poner en conocimiento de la sala penal la orden de libertad,
su revocatoria y la prolongació n de la prisió n preventiva.

XIII. CÓMPUTO DEL PLAZO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

El artículo 275 del Có digo Procesal Penal de 2004 introduce normas precisas para
efectuar el có mputo del plazo de prisió n preventiva y dispone que no se tendrá en
cuenta el tiempo en que la causa sufriere dilaciones maliciosas atribuibles al
imputado o a su defensa. Con esta disposició n se pretende evitar que los
procesados recurran a argucias legales, pues, en la prá ctica, se ha verificado que
ellos, ante la expectativa de acceder a la libertad como consecuencia del
cumplimiento del plazo, realizan maniobras dilatorias y, con ello, evitan que se
emita la sentencia de primera instancia. En relació n con este tema, la
jurisprudencia constitucional ha sostenido:
“Respecto a la razonabilidad del plazo de detención este Tribunal Constitucional
ha señalado en la sentencia recaída en el caso Federico Tiberio Berrocal
Prudencio (Expediente N° 2915-2004-HC/TC FFJJ 26 y 31) que: [e] En lo que
respecta a la valoración de la actividad procesal del detenido a efectos de
determinar la razonabilidad del plazo, es preciso distinguir el uso regular de los
medios procesales que la ley prevé y la falta de cooperación mediante la
pasividad absoluta del imputado (muestras ambas del ejercicio legítimo de los
derechos que el Estado Constitucional permite) de la denominada ‘defensa
obstruccionista’ (signo inequívoco de la mala fe del procesado y,
consecuentemente, recurso repudiado por el orden constitucional) (...) En todo
caso, corresponde al juez penal demostrar la conducta obstruccionista del
imputado”129.
Ademá s, el legislador ha realizado previsiones importantes regulando có mo
realizar el có mputo del plazo cuando se declara la nulidad de todo lo actuado y se
dispone el dictado de un nuevo auto de prisió n preventiva, caso en el que no
considerará el tiempo transcurrido hasta la fecha de la emisió n de dicha
resolució n. Asimismo, en los casos en que se declare la nulidad de procesos
seguidos ante la jurisdicció n militar y se ordene el conocimiento de los hechos
punibles imputados a la jurisdicció n penal ordinaria, se dispone que el plazo se
computará desde la fecha en que se dicte el nuevo auto de prisió n preventiva.
XIV. IMPUGNACIÓ N DE LA PRISIÓ N PREVENTIVA
Contra el auto que dispone la prisió n preventiva procede recurso de apelació n, que
129
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Exp. 02437-2007-PHC/TC, caso Wilmer Yarlequé Ordinola, fundamento
jurídico 9.

148
podrá interponerse en el plazo de tres días, conforme a lo dispuesto por el artículo
278 del Có digo Procesal Penal de 2004. En cuanto al trá mite a seguir, el Có digo
Procesal Penal de 2004 dispone que el juez de la investigació n preparatoria
elevará los actuados dentro de las veinticuatro horas, bajo responsabilidad. La
apelació n se concede con efecto devolutivo y será resuelta por la sala penal
superior, que se pronunciará , previa vista de la causa, que tendrá lugar dentro de
las setenta y dos horas de recibido el expediente, con citació n del fiscal superior y
del defensor del imputado. La decisió n, debidamente motivada, se expedirá el día
de la vista de la causa o dentro de las cuarenta y ocho horas, bajo responsabilidad.
Si la sala superior declara la nulidad del auto de prisió n preventiva, ordenará que
el mismo u otro juez dicte la resolució n que corresponda, con arreglo a lo
dispuesto en el artículo 271 del Có digo Procesal Penal de 2004.
En cuanto a la presencia obligatoria del abogado impugnante en la audiencia de
apelació n de prisió n preventiva, la resolució n emitida por la Primera Sala Penal de
Apelació n de La Libertad, en el Expediente N° 097-2007, ha señ alado lo siguiente:
‘Para llevarse a cabo una audiencia de apelación de acuerdo con los principios
de oralidad y contradicción, tiene que existir al menos dos sujetos procesales,
más si se trata de una parte que interpuso el recurso de apelación, así se
desprende de lo preceptuado en el artículo 420.5 del Código Procesal Penal
cuando establece que “(...) se oirá al abogado del recurrente (…)” expresión que
hace obligatoria su participación, lo que es coincidente con los preceptos
contenidos en el artículo 423.3 y el artículo 431.2 del Código Procesal Penal, que
establecen la regla que si la parte que interpuso el recurso no asiste
injustificadamente a la audiencia respectiva, el recurso que interpuso será
declarado inadmisible (…). En el presente caso, al tratarse de una audiencia de
apelación de prisión preventiva y al no haberse hecho presente la parte que
interpuso el recurso, en aplicación de una interpretación sistemática y
teleológica, dicha inconcurrencia genera que la audiencia se frustre y el recurso
de apelación sea declarado inadmisible”.

XV. LA INCOMUNICACIÓN DEL IMPUTADO EN PRISIÓN PREVENTIVA

El requerimiento para disponer la incomunicació n del imputado en prisió n
preventiva lo formulará el fiscal ante el juez de la investigació n preparatoria y la
resolució n motivada que la ordena se emitirá sin trá mite alguno y será puesta en
conocimiento de la sala superior penal.
El artículo 280 del Có digo Procesal Penal de 2004 dispone que la incomunicació n
del imputado en prisió n preventiva procede si es indispensable para el
esclarecimiento de un delito grave; esta medida de coerció n se dispone para
impedir que el imputado perturbe la actividad probatoria. En consecuencia el

149
imputado no podrá comunicarse con otras personas para evitar que amenace a
testigos, que pretenda influir en los peritos, que destruya elementos probatorios,
etc. Sin embargo, el incomunicado podrá leer libros, diarios, revistas, escuchar
noticias de libre circulació n y difusió n; asimismo, recibirá sin obstá culos la ració n
alimenticia que le es enviada, así lo dispone expresamente el artículo 281 del
Có digo Procesal Penal de 2004. Por lo demá s, la incomunicació n no impide las
conferencias en privado entre el abogado defensor y el preso preventivo, las que
no requieren autorizació n previa ni podrá n ser prohibidas; estas previsiones se
adoptan en resguardo de la efectiva vigencia del derecho de defensa.
La incomunicació n, como todas las medidas de coerció n, está sujeta a un plazo: no
podrá exceder de diez días. Vencido el término de la incomunicació n señ alado en la
resolució n, la medida cesará automá ticamente.
La resolució n que ordena la incomunicació n la emitirá el juez sin trá mite alguno,
será motivada y puesta en conocimiento a la sala penal. Contra dicha resolució n
procede recurso de apelació n, que se interpondrá dentro del plazo de un día; la
apelació n no suspende la ejecució n del auto impugnado. Para resolver se sigue el
trá mite previsto en el artículo 267 del Có digo Procesal Penal de 2004, esto es, el
juez eleva en el día los actuados a la sala penal, la que resuelve previa audiencia
dentro de las cuarenta y ocho horas de recibidos los autos. La decisió n se expide en
audiencia, bajo responsabilidad.
En el marco del Có digo de Procedimientos Penales, esta medida coercitiva era
impuesta ilegalmente durante la investigació n previa que practicaba la Policía
Nacional, y lo hacía sin autorizació n judicial, contraviniendo el mandato expreso de
la Constitució n contenido en el pará grafo g) del inciso 24 del artículo 2:
“Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el esclarecimiento
de un delito, y en la forma y por el tiempo previstos en la ley. La autoridad está
obligada bajó responsabilidad a señ alar sin dilació n y por escrito, el lugar donde se
halla la persona detenida”
XVI. CESACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA.
Sobre el particular De la Jara y otros señ alan:
“La prisió n preventiva como medida cautelar podrá ser sujeta a revisió n mediante
un pedido de cesació n. La cesació n de la prisió n preventiva consiste en un pedido
realizado por la defensa del imputado detenido, en virtud del cual se solicita la

150
finalizació n de la prisió n preventiva cada vez que 1) nuevos elementos de
convicció n demuestren que ya no concurren, los presupuestos materiales que la
determinaron; o 2) cuando el plazo de la prisió n preventiva haya concluido. Frente
a esta decisió n, sea que se le otorgue la libertad o se la deniegue, procede un
recurso impugnatorio de apelació n”130
En el nuevo ordenamiento procesal desaparece la institució n denominada libertad
provisional, prevista en el Có digo de 1940. El nuevo Có digo Procesal Penal
establece la cesació n de la prisió n preventiva. Dispone para el efecto el artículo
283, modificado por el Decreto Legislativo N° 1229 (del 25 de setiembre de 2015),
que el imputado podrá solicitar la cesació n de la prisió n preventiva y su
sustitució n por una medida de comparecencia las veces que lo consideré
pertinente.
El juez de la investigació n preparatoria decidirá , siguiendo el trá mite previsto en el
artículo 274 del Có digo Procesal Penal de 2004, esto es, convocará a una audiencia,
que se realizará dentro del tercer día de presentado el pedido, la que se llevará a
cabo con la asistencia del Ministerio Publico, del imputado y su defensor. Una vez
escuchados los asistentes, decidirá la cesació n en ese mismo acto o dentro de las
setenta y dos horas, bajo responsabilidad.
La cesación de la prisión preventiva procede cuando nuevos elementos de
convicción demuestren que no concurren los motivos que determinaron su
imposición y resulte necesario sustituirla por la medida de comparecencia.
Para la determinació n de la medida sustitutiva, el juez tendrá en consideració n
adicionalmente las características personales del imputado, el tiempo transcurrido
desde la privació n de libertad y el estado de la causa.

Sí el juez declara procedente la solicitud, impondrá las correspondientes reglas de

conducta que fueren necesarias para garantizar la presencia del imputado o para
evitar que lesione la finalidad de la medida.
Contra las resoluciones que expida el juez de la investigació n preparatoria, tanto el
imputado como el Ministerio Pú blico podrá n interponer recurso de apelació n,
dentro del tercer día de notificado (artículo 284 del Có digo Procesal Penal de
2004). La apelació n no impide la excarcelació n del imputado a favor de quien se
DE LA JARA, Ernesto; CHAVÉZ-TAFUR; Gabriel; RAYELO, Andrea; GRANDEZ, Agustín; DEL VALLE, Oscar y
130

SÁNCHEZ, Liliana. La prisión preventiva en el Perú: ¿medida cautelar o pena anticipada? Lima, 2013, p. 35.

151
dictó auto de cesació n de la prisió n preventiva. El juez elevará los autos dentro de
las 24 horas, bajó responsabilidad; la sala superior se pronunciará previa vista de
la causa llevada a cabo dentro de las 72 horas de recibido el expediente, con
citació n del fiscal superior y del abogado defensor del imputado. La decisió n
debidamente motivada se expedirá el día de la vista de la causa o dentro de las
cuarenta y ocho horas, bajo responsabilidad.
Finalmente, el artículo 285 dispone que la cesació n de la prisió n preventiva será
revocada si el imputado infringe las reglas de conducta o no comparece a las
diligencias del proceso sin excusa suficiente, o realice preparativos de fuga o
cuando nuevas circunstancias exijan que se dicte auto de prisió n preventiva en su
contra. Asimismo, el imputado perderá la caució n, si la hubiere pagado, la que
pasará a un fondo de tecnificació n de la administració n de justicia.

152
Subcapítulo III
Aspectos complementarios sobre la prisión preventiva

I. ROL DE LOS FISCALES Y JUECES EN LA TRAMITACIÓN DE LA PRISIÓN

PREVENTIVA
En el sistema procesal acusatorio la controversia se produce entre dos partes
antagó nicas: el fiscal que persigue el delito, que actú a la prueba de cargo para
destruir la presunció n de inocencia y acusar al imputado, solicitando la imposició n
de la pena prevista en la ley; y el abogado defensor, que defiende al imputado,
proponiendo la actuació n de la prueba de descargo y pretendiendo alcanzar la
absolució n o la atenuació n de la pena para su patrocinado.
El Ministerio Pú blico es titular del ejercicio pú blico de la acció n penal en los delitos
y tiene el deber de la carga de la prueba. Está obligado a actuar con objetividad,
indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la
responsabilidad o inocencia del imputado (artículo IV del Título Preliminar del
Có digo Procesal Penal de 2004).,
El fiscal conduce desde su inicio la investigació n del delito, con el auxilio de la
Policía Nacional, que está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Pú blico
en el á mbito de su funció n (artículo 60 del Có digo Procesal Penal de 2004). El fiscal
actú a en el proceso penal con independencia de criterio, objetivamente, y
rigiéndose ú nicamente por la Constitució n y la ley (artículo 61 del Có digo Procesal
Penal de 2004), El fiscal, en el ejercicio de su funció n, goza de autonomía, que es
una garantía para que pueda cumplir cabalmente sus funciones; la función fiscal
no es una patente de corso para qué haga lo que quiera.
El imputado tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus
derechos, se le comunique de inmediato y detalladamente la imputació n formulada
en su contra y; a ser asistido por un abogado defensor de su elecció n o, en su caso,
por un abogado de oficio desde que es citado o detenido por la autoridad; tiene
derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa a
intervenir en plena igualdad en la actividad probatoria; no puede ser obligado o
inducido a declarar o a reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su
conyugue o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad (artículo IX del Título Preliminar del Có digo Procesal Penal de 2004).

153
El imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de su abogado
defensor, los derechos que la Constitución y las leyes le conceden, desde el
inicio de las primeras diligencias de investigació n hasta la culminació n del proceso
(artículo 71 del Có digo Procesal Penal de 2004).
Los ó rganos jurisdiccionales está n integrados por juzgados de la investigació n
preparatoria, que realizan tareas de control de la investigació n y dirigen la etapa
intermedia; está n encargados de velar porque en el desarrollo de la investigació n
no se vulneren los derechos de los imputados, ni las garantías procesales
reconocidas por la Constitució n (jueces de garantías); asimismo, les corresponde
hacer el control de legalidad de los actos procesales, así está previsto en el artículo
V del Título Preliminar del Có digo Procesal Penal de 2004.
Los juzgados penales dirigen la etapa procesal de juicio o juzgamiento; su
función es resolver, fallar, expedir sentencias, determinando la situación
jurídica de los procesados, absolviendo o condenando y, en este último caso,
aplicando la sanción penal prevista en la ley.
El juez es un tercero, un á rbitro entre las partes, que imparte justicia con
imparcialidad, nota esencial de la actividad jurisdiccional; ademá s, el Estado le
garantiza su independencia, solo está sometido a la Constitució n y a la ley
constitucional.
Conforme a lo dispuesto en el Có digo Procesal Penal de 2004, las partes
intervienen en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y
derechos previstos en la Constitució n y el propio có digo, para lo cual: '‘Los jueces
preservará n el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los
obstá culos que impidan o dificulten su vigencia” Otros principios que regulan la
funció n judicial son los de eficacia, economía,; celeridad, oralidad, publicidad y,
sobre todo, el de imparcialidad, reconocido constitucionalmente.
La contienda es entre las partes procesales, el juez es un tercero neutral, un
á rbitro, que actú a imparcialmente, el juez no es amigo ni enemigo de los
contendientes. Por ello, es inconcebible que un juez de garantías, ante la crítica
ciudadana por su desacertada actuació n, sostenga que actuó de determinada
manera porque se lo solicitó el fiscal.
El Có digo Procesal Penal de 2004 ha creado un juez imparcial que, de manera
pasiva, observa una contienda entre iguales, que carece de iniciativa probatoria y

154
de facultades oficiosas. Es imparcial y desarrolla el ejercicio de la autoridad en
funció n del equilibrio de las partes, que es el eje de lo acusatorio. Un juez ajeno al
sistema político y extrañ o a intereses particulares, solo está vinculado al mandato
de la ley en su obligació n de ver cuá l de las dos posiciones encontradas es
verdadera y cuá l no, sin condicionamientos de representatividad, ni de ningú n otro
orden, ni siquiera de la mayoría, ya que el juez que juzga en nombre del pueblo no
lo hace en nombre de las mayorías, como sí actú an los Poderes Legislativo y
Ejecutivo.
Se afirma que el juez que requiere:
“[E]l sistema acusatorio es un juez respetuoso del enfrentamiento de las partes,
garante del equilibrio de la igualdad, de la presunción de inocencia, de la duda
probatoria, del debido proceso, del principio de estricta legalidad, de la
favorabilidad, del respeto por el derecho a la defensa, de la impugnación, de la
contradicción, de la concentración, de la prueba, de la oralidad, de la celeridad,
de la publicidad, de la no auto incriminación, de la exclusión de pruebas ilegales
y en general de todas las garantías, siempre con apego, solo a la ley. En todo
caso, un juez sin compromiso con la búsqueda de la verdad, diferente de la
valoración de la que le traen las partes de manera legal. Sin compromisos con la
sociedad distintos de fallar con apego a la ley, sin prejuicios ni apasionamientos,
un juez justo no protagonista de la contienda, pero sí celoso garante de los
derechos de las partes”131.

Un juez imparcial es aquel que no está comprometido con ninguna de las partes,
que juzga solo en aras de la justicia, sin interés en que gane uno u otro de los
contendientes. El juez no busca la verdad, solo juzga la legalidad y la certeza de la
verdad que le traen las partes, principalmente la Fiscalía.
El juez penal solo debe obediencia a la verdad lograda mediante el procedimiento,
a las prescripciones jurídicas y a las orientaciones científico- técnicas que
viabilicen una ó ptima concreció n de su libertad de criterio. El juez que sea
consciente de la obligació n de actuar imparcialmente debe concretarse a resolver
con arreglo a la verdad, que es: la síntesis concluyente de la imparcialidad.
absolutamente imparcial en el juez es trascendental frente a los intereses
encontrados de las partes en conflicto. Ello supone superar todo tipo de reacciones
subjetivas y atender el caso con absoluta neutralidad, con recto e imperturbable
criterio. No se puede impartir justicia si se peca de parcialidad, si se carece de
personalidad, si se es fá cilmente influenciable por los demá s. No ser imparcial
atenta contra la dignidad del juez y contra la imagen del Poder Judicial; cualquier

131
Cfr, ARIAS DUQUE, Juan Carlos. El sistema acusatorio colombiano. Análisis desde su implementación.
Ediciones Jurídicas Andrés Morales, Bogotá, 2006.

155
imposició n, interferencia, coacció n o seducció n orientada a perturbar o anular su
libertad de criterio es reprochable e inadmisible. El comportamiento imparcial es
una muestra de la liber^^, tad y rectitud de criterio, porque, para ser imparcial, hay
que repeler cualquier amenaza o intimidació n, así como ser capaz de vencer
tentaciones de ventajas y prebendas.
Esta aptitud del juez para mantener con dignidad y personalidad su independencia
es muy necesaria en un país como el nuestro, que ha pasado la experiencia
traumá tica y vergonzosa de contar con jueces y fiscales de todas las jerarquías que
se doblegaron ante el poder político y las prebendas ofrecidas y concedidas. La
peor sanció n en estos casos proviene del mundo interior, pues sentirá n, aunque
traten de olvidarlo o minimizarlo, el permanente dedo acusador de su propia
conciencia.
En un país como el nuestro, no hacen falta leyes, las tenemos y algunas muy
buenas, ló que hacen falta son personas que tengan una só lida formació n ética, que
actú en con valores, con coraje y convicció n, que estén comprometidos con lo que
hacen; que, en el campo de la Administració n de Justicia, sepan algo de Derecho,
pero fundamentalmente que tengan sensibilidad social y cuando actú en como
fiscales o jueces, lo hagan con objetividad, con independencia e imparcialidad,
pensando en el valor de justicia.
Mucho se critica la actuació n de los operadores de justicia, especialmente cuando
solicitan la imposició n de medidas de coerció n sin tener en cuenta los principios de
proporcionalidad y de razonabilidad; por eso, es importante tomar en cuenta los
criterios expuestos por él Tribunal Constitucional al resolver procesos
constitucionales relacionados a este tema, tal como ha ^ocurrido en el reciente
proceso de há beas corpus en el caso Hú mala Tasso- Heredia Alá rcó n, en que eí
ó rgano de control de la Constitució n sostiene:
“137. Gorféspohdé recordar, nuevamente, que el espacio del debate acerca de la
justificació n del dictado o no de una medida de prisió n preventiva es de naturaleza
cautelar y no punitivo, por ende, ixo existe
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156
íi
i

LA PRISIÓ N PREVENTIVA / ASPECTOS COMPLEMENTARIOS SOBRE LA PRISIÓ N

PREVENTIVA
margen alguno, so pena de violar la presunció n de inocencia, para afirmar y dar
por establecido ningú n tipo de responsabilidad penal
138. Podría considerarse que se trata tan solo de afirmaciones desprolijas, pues
de hecho en la mayoría de ocasiones las resoluciones son respetuosas del uso de
un lenguaje hipotético respecto de la responsabilidad penal. Empero, no dejan de
ser expresiones reñ idas con la presunció n de inocencia. El TEDH acierta cuando
señ ala que la presunció n de inocencia también se vulnera si antes de que el
acusado sea declarado penalmente responsable conforme a un debido proceso,
alguna resolució n judicial refleja la idea de que es culpable (cfr. TEDH, caso
Barberà , Messegué y Jabardo vs. Españ a, sentencia del 6 de diciembre de 1988,
pá rr. 91; caso Allenet de Ribemont vs. Francia, sentencia del 10 de febrero de 1995,
pá rr. 33).
139. En el Informe sobre el Uso de la Prisió n Preventiva en las Américas, emitido
por la Comisió n Interamericana de Derechos Humanos del añ o 2013, se indica lo
siguiente:
Otro de los factores relevantes que incide en que la prisió n preventiva no sea
utilizada excepcionalmente y de acuerdo con su naturaleza cautelar lo constituyen
las injerencias sobre las autoridades judiciales directamente encargadas de decidir
acerca de la aplicació n de esta medida, lo que es má s grave aú n en vista de las
significativas deficiencias estructurales y flaquezas de los sistemas judiciales de
muchos países de la regió n. En los hechos, estas presiones o injerencias provienen
fundamentalmente de tres sectores: (a) altos funcionarios de otros poderes u
ó rganos del Estado, que ante los reclamos sociales o por motivaciones de otra
naturaleza mantienen un fuerte discurso punitivo, en ocasiones acompañ ado de
medidas de presió n concretas hacia los operadores de justicia; (b) las cú pulas de
los poderes judiciales que muchas veces hacen eco del mensaje que se transmite
desde el poder político; y (c) los medios de comunicació n y la opinió n pú blica (p.

157
46),
140. En todo caso, es evidente que de no mediar el má ximo esfuerzo por generar
un compromiso introspectivo con la propia independencia institucional, los jueces
corren el riesgo de resultar influenciados por los juicios paralelos o mediá ticos,
que muchas veces, haciendo tabula rasa de las mínimas garantías del debido
proceso, pretenden que la institució n de la prisió n preventiva sea aplicada como
una sentencia anticipada a aquel que, sin mediar aú n un justo proceso, la mayoría
de la població n o un sector con capacidad de posicionamiento mediá tico, ya ha
‘juzgado’ como culpable. Es deber irrestricto de la

' ■ VÍCTOR CUBAS VE-LANUEVA /¿AS MEDIDAS DE COERCIÓ N EN-EL

PROCESO:PENÁ ¿;Í
judicatura, manteriérse inmunes frente a ésas presiones. La condicíó ^í; de juez o
fiscal de là Repú blica así lo exige; :
141, Má s allá del juicio mediá tico, y má s allá dé la gravedad de los car-v gos, los
jueces deben recordar que tener antö si a un procesado, es in-;; teractuar, en
principio, con una persona inocente, porque la protege la presunció n de inocencia
y que, en tanto tal, merece el tratamiento que corresponde a esa condició n.
142, El juez Sergio García Ramírez afirmó alguna vez lo siguiente: 'Sole-
: mos afirmar que la prisió n preventiva no es una verdadera sanció n;
no constituye una medida punitiva, sino á penas precautoria y efíme-
Técnicamente, es cierto. Sin embargo, considerado esté fenó meno de cara a la
realidad -aunque esta tropiece con el tecnicismo- la prisió n preventiva no difiere
en nada, salvo en el nombre, de la prisió n punitiva: ambas son privació n de
libertad, se desarrollan (a menudo) en pésimas condiciones, causan al sujeto y a
quiénes le rodean un severo gravamen material y psíquico, y traen consigo
repercusiones de alcance, a veces devastadoras. (».) Por ello, entre otras cosas, es
preciso ponderar seriamente la justificació n, las características, la duració n y las
aíternatiyas de la prisió n preventiva”’ (cfr. voto razonado, pá rr. 18, recaído en la
sentencia de la Corte IDH. Caso Ló pez: Alvarez vs. Honduras, del 1 de febrero de
2006Y^^^K
Sin embargo, es necesario dejar constancia de que la prisió n preventiva es uñ tema
conflictivo no solo en nuestro país, también lo es en todos los países de la regió n y

158
ha sido materia de preocupació n por los organismos internacionales de defensa de
los Derechos Humanos, tal como la Comisió n Interamericana de Derechos
Humanos, que ha sostenido lo siguiente:
“Desde hace dos décadas, la Comisió n Interamericana de Derechos Humanos (en
adelante, la CIDH o la Comisió n) ha señ alado que la aplicació n arbitraria e ilegal de
la prisió n preventiva es un problema cró nico en la regió n. A fin de que este
régimen resulte compatible con los está ndares internacionales, la CIDH recuerda
que la prisió n preventiva debe partir de la consideració n al derecho a la
presunció n de inocencia y tener en cuenta ; la naturaleza excepcional de esta
medida; ademá s, debe aplicarse de conformidad con los criterios de legalidad,
necesidad y proporcionalidad. La privació n de libertad de la persona imputada
debe tener un cará cter procesal, y, en consecuencia, solo puede fundamentarse en
sus fines legítimos, a
(132) Cfr. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, STC Exp. N“ 04780-2017-PHC/TC ÿ N"
00502-2018-PHC/ TC (acumulados), casos Oü anta Moisés Hú mala Tasso y Nadine
Heredia Aíarcó n, fundamentos jurídicos 137 al 142.
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saber: asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni
eludirá la acció n de la justicia. De igual forma, la CIDH recuerda que las normativas
que excluyen la posibilidad de aplicar otras medidas cautelares distintas de la
prisió n preventiva en razó n de la gravedad del acto o de la expectativa de la pena,
resultan contrarias a los está ndares de aplicació n eri la materia.(...) El uso excesivo
de la prisió n preventiva constituye uno de los signos má s evidentes del fracaso del
sistema de administració n de justicia, y constituye un problema estructural
inaceptable en una sociedad democrá tica que respeta el derecho de toda persona a
la presunció n de inocencia. En dicho informe, la Comisió n incorporó una serie de
recomendaciones dirigidas a los Estados -tanto de naturaleza legislativa,
administrativa como judicial- con el fin de que el empleo de la prisió n preventiva
como medida cautelar penal, resulte compatible con sus obligaciones
internacionales en materia de derechos humanos”^^^^\

159
II. DIRECTIVAS SOBRE PRISIÓ N PREVENTIVA Y TEMAS CONEXOS
Con fecha 11 de setiembre de 2016 se emitió la Resolució n de la Fiscalía de la
Nació n 3939-2016-MP-FN, por la cual se aprobó la Directiva 005-2016-MP-FN:
“Actuació n del fiscal en el procedimiento de prisió n preventiva y su apelació n en
los distritos que aú n no se implementa íntegramente el Có digo Procesal Penal”, y
que a su vez dejó sin efecto la Resolució n de la Fiscalía de la Nació n N® 3182-
2013-MP-FN, deI4 de octubre de 2013, que aprobó la Directiva N^ 002-2013-MP-
FN, denominada: “Actuació n del fiscal en la prisió n preventiva conforme al Có digo
Procesal Penal de 2004 puesto en vigencia mediante Ley N° 30076”.
La mencionada Directiva N° 005-2016-MP-FN se dictó con motivo de haberse
emitido diversos dispositivos legales con posterioridad a la directiva anterior, los
cuales podrían colisionar con esta, por lo que se hacía necesario dictar una nueva
directiva que regule la actuació n del fiscal en la prisió n preventiva conforme al
Có digo Procesal Penal de 2004 en los distritos fiscales en los que no se implementa
aú n dicho Có digo, con la finalidad de optimizar la labor fiscal, tal como se expresa
en los considerandos de la Resolució n de la Fiscalía de la Nació n N° 3939-2016-
MP-FN.
Por la importancia de esta nueva directiva, su texto se transcribe a continuació n:
(133) COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, informe sobre
medidas dirigidas a reducir el uso de la prisió n preventiva en las Américas, p. 11.

Actuació n del fiscal en el procedimiéntò de prisió n preventiva

y su á peíá ció n eh loé distritos ¿jue aú n no sé implementa íntegramente
el Có digo Procesal Penal
L OBJETO
La presente Directiva tiene como objeto regular la actuació n de los fiscales en el
procedimiento de prisió n preventiva previsto en el Có digo Procesal Penal de 2004
(en adelante, CPP) y su apelació n, en casos en los cuales no sea posible incoar el
proceso inmediato.
Unificar criterios de interpretació n y aplicació n de los artículos 268,269, 270, 271
y 278 del CPP, que regulan la prisió n preventiva.

160
IÏLALCANCE . . " ^ ^
La presente directiva es de aplicació n obligató riá para todostó ^ de los distritos
fiscá les de Callao, Lima, Lima Esté; Lima Ñ orté y Lima Sut; mientras no se
implemente íntegramente el Có digo Procesal Penal de 2004 , : en sus respectivos
distritos judiciales.
La presente Directiva no rige para los casos en los qü e se incoe el proce-■ -
■■'■■so'inmediato. ■
IV; BASE.LEGAL. y-,
® Constitució n Política del Estado: artículos 158 y 159. .
« Ley Orgá nica del Ministerio Pú blico - Decreto Legislativo 052: artículos 1, 5 y 64,
• Có digo Procesal Penal - Decreto Legislativo W 957: artículos 268,269, ..270,271
y278.■■
ú blicó : articuló 23, in-
•i'
i' ■'
f
CÎS0S e
NORMAS GENERALES:
: 1;
sonas detenidas por flagrancia dèlictiya. En ese sentido, tratá ndose de detenciones
en las cuales no pueda incoarse el proceso inmediato, observará las disposiciones
del 1 al 7 déla DirectivaÑ ^ 05-2015-MP-FN.

Asimismo, también deberá atender las disposiciones establecidas en el Oficio

Circular N° 02-2016-MP-FN, del 26 de mayo de 2016, sobre actuació n de los'
fiscales provinciales de tumo ante detenciones por flagrancia delictiva.
2. En estricto cumplimiento de sus funciones constitucionales, como
conductor de la investigació n desde su inicio, el fiscal responsable vigilará que la
Policía Nacional le comunique en forma inmediata todas las detenciones que
ocurran en su turno. Asimismo, dispondrá los canales de comunicació n má s
adecuados para instruir a los efectivos policiales sobre el tratamiento que debe
dá rsele al detenido y sobre la evidencia que debe recabarse.
3. En cumplimiento del mandato constitucional de vigilar la recta

161
administració n de justicia y defender la legalidad, cuando el fiscal ponga a su
disposició n al detenido, requiriendo prisió n preventiva, convoque a la audiencia
correspondiente dentro del plazo legal
Requerimiento y participació n del fiscal en la audiencia
4. Si el fiscal considera que debe requerir la prisió n preventiva contra una
persona detenida, y no pueda incoarse el proceso inmediato, deberá solicitarlo en
un documento aparte debidamente fundamentado, que será presentado
conjuntamente con la formalizació n de la denuncia penal, pues conforme al octavo
procedimiento del “Protocolo de Actuació n Interinstitucional para Dotar de
Eficacia a los Procesos Ordinarios y Sumarios, en el Marco del Decreto Legislativo
N® 1206”, en los casos que el imputado se encuentre detenido y el fiscal no
requiera prisió n preventiva, dispondrá su inmediata libertad.
5. En todos los casos, la fundamentació n del requerimiento de prisió n
preventiva deberá abarcar los presupuestos del artículo 268 del CPP y los criterios
que regulan los artículos 269 y 270 de este mismo cuerpo normativo. Ademá s,
deberá considerar las pautas o reglas establecidas en la denominada “Circular
sobre la prisió n preventiva”, emitida por la Presidencia del Poder Judicial, en la
resolució n administrativa N° 325-2011-P-PJ, como la flexibilidad de los criterios
contenidos en ios artículos 269 y 270 del CPP, el factor temporal en relació n al
proceso judicial, las circunstancias sobre la aptitud del imputado para provocar su
ausencia, la gravedad de la pena como criterio legal de peligro procesal, el arraigo
como criterio basado en el contexto de cada caso, y la pertenencia a una
organizació n delictiva.
6. El fiscal, asimismo, debe considerar y, por ende, sustentar, si fuera el caso,
que cumplido el control judicial de legalidad, imputació n y de

VÍCTOR CUBAS VILLANUEVA / LAS MEDIDAS DE COERCIÓ N EN EL

PROCESOÌEENAL
suficieñ cia probatoria, establecido en el inciso 6 del artículo 77 del. Có digo de
procedimientos penales (en casos que río son sometidos al proceso inmediato)^ el
juez ya valoró y determinó la concurrencia de elementos de juicio reveladores de la
existencia de un delito y la indi- vidualizació n de su autor o partícipe. En este
sentido, incluso, la pror : pia norma del citado cuerpo normativo exige que el juez

162
motive los hechos, los elementos de prueba en que se funda la imputació n y la
calificació n del delito atribuido al denunciado. Esta exigencia o presupuesto del
auto de apertura de instrucció n es coincidente o se encuentra íntimamente
relacionado con el primer presupuesto de la prisió n preventiva que regula el
numeral 1) del artículo 268 del CPP, la existencia de fundados y graves elementos
de convicció n que estiman la comisió n dé un delito que vincule al imputado como
autor o partícipe.
7. Otro aspecto que debe considerar el fiscal, en la sustentació n de la
■ prisió n preventiva, es que los peligros de fuga y de obstaculizació n
probatoria deben ser sostenidos desde la perspectiva del imputado y del hecho que
se le atribuye. Por ende, puede recurrir a una variedad de elementos reales y
concretos que se presentan en la cotidiana casuística penal, en tá nto, así lo
permiten los supuestos de los artículos 269 y 270 del CPP, que regulan criterios
abiertos y flexibles para sus-
■ tentar el peligro ptocesá l.
8. En los supuestos de personas detenidas, en casos en los que no se incoe el
proceso inmediato, el fiscal provincial de turno designará al fiscal que sustentará el
requerimiento de prisió n preventiva en la audiencia, pudiendo recaer en su
persona, en el fiscal adjunto provincial de su despacho, en el fiscal adjunto
provincial del pool de fiscales o en el fiscal adjunto provincial de apoyo.
9. El fiscal de turno deberá poner al detenido a disposició n del juez,
ú nicamente, cuando formula requerimiento de prisió n preventiva en su contra.
Fuera de este supuesto, debe disponer su libertad, cuando no
r. incoe proceso inmediato; asimismo, cuando considere que debe imponérsele la
medida de comparecencia restringida, deberá solicitarla : . en la formalizació n de la
denuncia penal. La adopció n de cualquiera de estos ú ltimos supuestos no impide
que, posteriormente, y cuando \ así lo estime, solicite la prisió n preventiva.
Apélació tt de la denegatoria de la prisió n preventiva
IQ. Con la finalidad de defender la pretensió n del Ministerio Pú blico en el
procedimiento de la prisió n preventiva, debe seguirse, en lo pertinente, los
criterios establecidos en la Directiva de la Fiscalía de la Nació n N° 005-2012-MP-
FN.

163
■ - ■■■. í ■

En consecuencia, si el fiscal superior considera que debe mantenerse la pretensió n

impugnativa promovida por el Fiscal que apeló la denegatoria de la prisió n
preventiva, o defenderse la resolució n judicial favorable al Ministerio Pú blico que
dictó la prisió n preventiva pero que ha sido impugnada por el imputado, deberá
acudir a la vista de la causa que la Sala Superior convoque, y sustentar y defender
las pretensiones del Ministerio Pú blico.
Por otro lado, si el fiscal superior se desiste del recurso interpuesto por el fiscal o
estuviese conforme con la pretensió n impugnatoria del imputado, no será
necesario que asista a la señ alada vista de la causa. De desistirse, presentará a la
Sala Superior el escrito correspondiente, motivá ndolo debidamente.
11. El fiscal que interponga el recurso de apelació n contra la resolució n que
deniega la prisió n preventiva o sea notificado de la apelació n del imputado contra
la resolució n que la otorga, deberá comunicar de ello inmediatamente al Fiscal
Superior, remitiéndole, bajo responsabilidad, copias o poniendo a su disposició n la
documentació n indispensable.
El postumo y las prisiones preventivas fuera del turno, en casos en los que no se
incoa el proceso inmediato
12. El fiscal que estuvo de turno al momento de conocerse la detenció n de una
persona seguirá conociendo el caso, aun cuando hubiere ordenado la libertad del
detenido; salvo los casos en los que no tenga competencia por el territorio,
supuesto en el que deberá derivar los actuados al fiscal competente.
13. La Fiscalía Provincial que fuera del turno efectú e el requerimiento de
prisió n preventiva, será la misma que sustente su pedido en la audiencia
correspondiente.
VL VIGENCIA
La presente Directiva será de aplicació n obligatoria desde el día siguiente de su
publicació n.
Lima, agosto de 2016.
De otro lado, con fecha 15 de agosto de 2012 se emitió la Resolució n de la Fiscalía
de la Nació n N° 2045-2012-MP-FN, por la cual se aprobó , entre otras, la Directiva

164
N® 005-2012-MP-FN: “Establecen concurrencia del fiscal superior a la audiencia
de apelació n”, con la finalidad de uniformizar y optimizar el mejor desempeñ o y
funcionalidad de los despachos fiscales, y que por su importancia también se
incluye a continuació n:

ÌBMi®ÌiiillÌÌÌiÌIÌlÌali®Ììi^^
WallÊ Ê mÊ SÊ Ê â iÊ Ê SSÊ ^
■r;:;;biRÉ CTlvAw;005-20Ì^
biRECTlVAm005-2ö i2Ä
Ë stabieçen concurrencia del jfiscà ï superior a la á udientía de á pefe^
L ORfÉ TO .
La presente Directiva tiene corno objeto regular la participació n del fiscal:
superior en las Audiencias de Apelació n en los supuestos en los que no se
encuentre conforme con el recurso interpuesto por el fiscal provincial o
cuando sea otro sujeto procesal, distinto al fiscal provincial, el que inter-
ponga el recurso de apelació n.
TAI*' T’V-V A T*'w
■, FINALIDAD: ■■

Unificar criterios de interpretació n y aplicació n del ñ ü évó Có digo Procesal Penal,

aprobado por el Decreto Legislativo N® 957 (en adelante, CPP).
IIL ALCANCE . ■■,
La presente Directiva, es dé á plicacíó n Ó blijgá toria para todos los fiscales de los
distritos judiciales en los que se encuentra vigente el CPP.
IV.BASELEGAL ,g :
® Constitució n Política del Perú : artícu 158 y 159.
® Có digo Procesal Penal - Decreto Legislativo N° 957: artículos 61.1,69, =
■406,420,421. ■ ■ ■ ^
® Ley Orgá nica dèi Ministerió Pú blico - Decreto Legislativo N® 052: ar- ; tículos 1,
5 y 64.
ublico: artículo 23, in

165
cisos c y d.
■ V: NORMAS .GENERALES
'Rol del Ministerio- Pú blico- ;.--ÿ r'Cv:^--'y:
1. Conforme lo establece la: Constitució n Política del Perú , el Ministerio Pú blico es
un ó rgano estatal autó nomo (artículp 158), titular de la acció n penal pú blica
(artículo 159.5), defensor de íalegalidad y de
in-
2.
ció n de justicia (artículo 159.2), entre otros.
de un inicio lá investigació n del delito, para cuyo propó sito debe
¡ISO

actuar bajo los pará metros del principio de objetividad, rigiéndose ú nicamente por
la Constitució n y la Ley, sin perjuicio de las directivas o instrucciones de cará cter
general que emita la Fiscalía de la Nació n (artículo 61 del CPP), En ese sentido, será
pasible de sanció n disciplinaria, entre otros motivos, cuando transgreda las
prohibiciones del artículo 20 de la Ley Orgá nica del Ministerio Pú blico o incumpla
las disposiciones legales, normas complementarias y de cará cter interno emitidas
por la Fiscalía de la Nació n o la Junta de Fiscales Supremos del Ministerio Pú blico, y
por sus superiores jerá rquicos (artículo 23, literales c y d, del Reglamento de
Control Interno del Ministerio Pú blico).
El Ministerio Pú blico y la debida motivació n
3. Dentro de los derechos contenidos en el principio del debido proceso,
entendido este como el conjunto de reglas y principios mínimos que deben exigirse
y respetarse en un proceso o procedimiento en el que se discutan derechos u
obligaciones de una persona, se encuentra el derecho a la Motivació n de
Resoluciones Judiciales, cuyo contenido ha sido desarrollado por el Tribunal
Constitucional en la Sentencia recaída en el Expediente N® 1230-2002-HC/TC, en
el que se precisó que lo garantizado por este derecho es que la decisió n expresada

166
en el fallo o resolució n, sea consecuencia de una deducció n razonada de los hechos
del caso, las pruebas aportadas y su valoració n jurídica.
Lo antes señ alado, ha sido complementado por el má ximo intérprete de la
Constitució n, en su Sentencia emitida en el Expediente N® 08495-2006-AA/TC del
7 de agosto del 2008, en la que refiere que motivar no significa señ alar la norma en
la cual funda su decisió n el ó rgano estatal, sino que resulta necesario que se
expresen las razones de orden fá ctico o jurídico por las cuales adopta una decisió n
y solo así no será considerado un acto arbitrario, de lo cual se va desprendiendo la
idea de que el fundamento ú ltimo del derecho a la debida motivació n de
resoluciones se encuentra contenido en un principio má s general del derecho
pú blico: la interdicció n de la arbitrariedad.
4. El artículo 64 del CPP, establece la obligació n de ios representantes del
Ministerio Pú blico de motivar sus decisiones, asimismo, precisa que el Ministerio
Pú blico (entiéndase sus representantes), “formulará fn] sus Disposiciones,
Requerimientos y Conclusiones en forma motivada y específica, de manera que se
basten a sí mismos, sin remitirse a las decisiones del juez, ni a Disposiciones o
Requerimientos anteriores,
ISli

ve : VÍCTOR GUSAS VE^LANÜ EV¿7 LAS MÈ DEDÀ S DE COERCIÓ N EN BE PROCE!^

Ípá ^At'
procederá brá lmehte en Ía aü dlencia y en los debates, y por escrito én ló s demá s
casos”, norma que es complementada con él á rtículó i 122, ^ que se establece que
“las Disposiciones y los Requerimientos deben estar motivados”, por ello, se
establece como supuesto de una sujeta a sanció n disciplinaria cuando “emita
dictá menes y resoluciones con falta de adecuado estudio, motivació n y fundamen- ;
(artículo 23, literal k, del Reglamento de Control Interno del
Ministerio Pú blico).
5. Finalmente, resulta importante recordar que la atribució n al Ministerio
Pú blico, de la titularidad de la acció n penal, es el reconocimiento del Estado al
interés pú blico que los hechos ilícitos no queden impunes, lo cual podría ocurrir si
la acció n penal se dejara en manos de los particulares, quienes, tal como refiere
Claus Roxin, en muchas ocasiones no está n dispuestos o no se hallan en la situació n

167
de ejercer la acció n por sí mismos (ROXIN, Claux. Derecho Procesal Penal
Traducció n de la 25^ edició n alemana de Gabriela E. Có rdoba y Daniel R. Pastor.
Buenos Aires. Editores del Puerto. 2000. p. 83).
Ea proscripció n de lá arbitrariedad
■ i' : •• •• ''i ■
'.I
6.
Si bien es cierto la proscripció n de la arbitrariedad no se encuentra rer
conocida de manera expresa en nuestra Carta Magnat sin émbar^
tal como lo ha establecido el Tribunal Constitucional en la Senten-
cía emitida en el Expediente N° 00535-2Ò 09-AA/TC del 5 de febre-
,ro del 2009, es un principio implícito que se deduce de los artículos
3 (que instituye el cará cter numerus apértus de los Principios y Dere-
chos Fundamentales), y el artículo 43 (que instaura el modelo de Es-
tado social y democrá tico de derecho), sobre el cual se sustenta toda
la organizació n política-social y jurídica de nuestro país. Respecto a
su contenido, la propia Sentencia del Tribunal Constitucional, refiere:
“Este principio tiene un doble significado: (i) en un sentido clá sico y
genérico, ía arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el
derecho; (ii) en un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad apa-
rece como lo carente de fundamentació n objetiva, lo incongruente
y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda de-
cisió n. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razó n de
■ explicarlo’^ - . : ■
7. .
. El Tribunal Constitü ció naí eñ la Séhtenciá emitida én el E^
. 06204-2Ô 06-HG/TC del 9 de agostó del 20Ö 6, reconoce que el Mi-
nisterio Pú blico tiene la facultad discrecional de ejercitar la acció n pe-
nal; empero, dicha discrecionalidad no debe llevar a los representan-
tes del Ministerio Pú blico a la arbitrariedad, pues su discrecionalidad

como todo acto de un poder u ó rgano del Estado tiene siempre límites: la
Constitució n y los Derechos fundamentales en ella contenidos. Así también,

168
considera que la facultad discrecional de denunciar un hecho como delito, que le ha
sido reconocido por la Constitució n Política al Ministerio Pú blico, se encuentra
limitada y garantizada por el principio de interdicció n de la arbitrariedad.
Posteriormente, en la Sentencia emitida en el Expediente 00945- 2009-HC/TC del
26 de mayo del 2009, manifiesta que: "(...) este Tribunal en reiterada
jurisprudencia ha precisado que si bien la actividad del Ministerio Pú blico en la
investigació n preliminar del delito, al formalizar la denuncia, al formular la
acusació n fiscal o al emitir opinió n sobre el grado, se encuentra vinculado al
principio de interdicció n de la arbitrariedad y ai debido proceso”.
En tal sentido, la labor de los representantes del Ministerio Pú blico, en todas sus
instancias, está enmarcado bajo los pará metros de la debida motivació n y la
prohibició n de la arbitrariedad, por tanto, cada una de las decisiones que adopten,
deberá n ser consecuencia de una deducció n razonada de los hechos del caso, las
pruebas aportadas y su valoració n jurídica, las mismas que deberá n ser expuestas,
de lo contrario, se incurriría en un acto de arbitrariedad, que como ya se ha
señ alado, se encuentra proscrito.
La apelació n y el desistimiento
8. El artículo 406 del CPP, dispone que quienes hayan interpuesto un recurso,
pueden desistirse antes de expedirse resolució n sobre el grado, expresando sus
fundamentos, de lo cual se advierte la obligació n legal de sustentar los motivos por
los cuales un sujeto procesal se desiste de su recurso impugnatorio.
Los artículos 420 y 421 del CPP, establecen que tanto en la apelació n de autos
como en las sentencias, recibidos los autos, la Sala conferirá traslado del escrito de
fundamentació n del recurso de apelació n al Ministerio Pú blico y a los demá s
sujetos procesales, por el plazo de cinco días (aunque el artículo 421 omite hacer
referencia expresa al Ministerio Pú blico y los demá s sujetos procesales), esto debe
ser entendido como una omisió n de redacció n.
Respecto a la inconcurrencia del Ministerio Pú blico a la audiencia de apelació n de
autos, en caso sea el fiscal provincial quien haya interpuesto el recurso, el CPP
procesal no dispone nada respecto a dicha circunstancia, en cambio, si el recurso
se refiere a la impugnació n de una sentencia, el CPP establece en su artículo 423,
que si el fiscal

169
VÍCTOR. Gü BÁ s VíLLAltó / LAS MEDIDAS DE COERCIÓ ÍÍ EN EL PÌR.Ò CESQ PENAL

:Ä ;

vm-
supéñ pt no. conctó injiistificadamente a la audiencia de apelació n se declara
inadmisible el recurso.
La disconformidad con la apelació n
9: Como bien se ha señ alado en los nurherales precedentes, si bien en el
caso de apelació n de sentencias la sola inconcurrencia del fiscal superior es
suficiente para declarar la inadmisibilidad del recurso; sin embargo, segú n las
disposiciones constitucionales de las cuales emana la proscripció n de la
arbitrariedad y la obligació n de los represen- tantes del Ministerio Pú blico de
motivar sus decisiones, el fiscal superior, en caso de no encontrarse conforme con
la decisió n del fiscal provincial de interponer sú recurso de apelació n, deberá
presentar un escrito, dentro del plazo de 5 días de notificado el recurso de
apelació n, sustentando los motivos por los cuales se desiste del recurso de
apelació n, o contrariamente, concurrir a la audiencia de apelació n y sustentarla
oralmente, de manera aná loga, deberá hacerlo en caso de los recursos de apelació n
de autos, al no tener estos una regulació n expresa.
10. Respecto a la interposició n de los recursos de apelació n por otros sujetos
procésales, el fiscal superior no está obligado a pronunciarse por escrito ni a
concurrir a la audiencia de apelació n; einpero, antes de tomar dicha decisió n,
deberá verificar, como defensor de la legalidad y guardiá n de la coirrecta
administració n de justicia, que la decisió n del juez expresada en el fallo o
resolució n sea consecuencia de una deducció n razonada de los hechos del caso, las
pruebas aportadas y su valoració n jurídica; de advertir alguna deficiencia, deberá
hacer la respectiva observació n sea por escrito u oralmente, conforme se ha
señ alado en el numeral precedente.
lU En el supuesto en que los autos o sentencias favorables a la pretensió n del
Ministerio Publico, sean apelados solo por el imputado, el fiscal superior deberá
participar en la audiencia de apelació n a efectos de defender la pretensió n del
Ministerio Pú blico.

170
12. Con la finalidad de que el fiscal superior pueda realizar con mayor eficiencia lo
dispuesto en los numerales precedentes, el fiscal provincial, una vez interpuesto el
recurso de apelació n, deberá remitir en el plazo de 3 días, bajo responsabilidad
funcional, la carpeta fiscal á la : Fiscalía Superior que conocerá del recurso de
apelació n, sin perjuicio de ello, el fiscal superior, en los casos considerados
complejos, podrá . solicitar el apoyo del fiscal provincial que previno, sea ert el
Despacho Fiscal o durante la Audiencia de Apelació n.
■ .í

VI. VIGENCIA
La presente Directiva será de aplicació n obligatoria desde el día siguiente de su
publicació n.
Lima, 8 de agosto del 2012.
III. USO Y ABUSO DE LA PRISIÓ N PREVENTIVA
Es una situació n innegable que, en la regió n en general, y en nuestro país en
particular, se viene haciendo uso y abuso de la prisió n preventiva. Respecto a este
tema, Miranda Estrampes sostiene:
“La compatibilidad entre la prisió n preventiva y la presunció n de inocencia como
mal menor exige someter la aplicació n de dicha medida cautelar a una serie de
límites infranqueables. Se puede afirmar que el nú mero de presos preventivos
actú a a modo de termó metro del nivel garantista del sistema de justicia penal de
un país. Cuanto mayor sea el nú mero de presos preventivos en comparació n los
sentenciados, menor será la calidad del sistema de justicia penal de un Estado. Un
inadecuado y sistemá tico uso de la prisió n preventiva pone en evidencia la
negació n garantista y constitucional de una sociedad. La regulació n legal y el
manejo de la prisió n preventiva, no es, por tanto, una cuestió n ideoló gica ni
políticamente indiferente o neutral. Por el contrario, es reflejo de la ideología
democrá tica o autoritaria del propio Estado y de sus agentes que manejan la
prisió n preventiva.
En los sistemas inquisitivos dominados por la ideología del ‘orden y de la
seguridad a ultranza’, la privació n de libertad durante la tramitació n del
procedimiento penal es la regla general, asignan a la prisió n preventiva fines
propios de la pena (prevenció n general y especial). Por el contrario, en el contexto

171
de un Estado democrá tico de derecho solo una regulació n legal inspirada en el
principio pro liberiate o favor libertatis^ en donde la prisió n preventiva juegue un
papel residual y excepcional, como ú ltima ratiOy resulta compatible con las
exigencias constitucionales que derivan de la consideració n de la libertad como un
valor superior del ordenamiento jurídico”^^^'^^
Segú n Miranda Estrampes, la legitimidad de la prisió n preventiva en un proceso
penal de inspiració n acusatoria debe verse desde el marco constitucional y de los
derechos reconocidos en los convenios internacionales.
(134) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “Usos y abusos de la prisió n preventiva”.
En: Actualidad Penal N“ 36, pp. 167468.

VÍCTOR Ö ffi COERCiìÓ N BN EL tRpCË à O PENAL ’

'■íí'IíV
■■V?:
Asimismo, considera que, a pesar de la fijacidn .de esos está ndares mínimos .
basados en la: exeepcionalidad de; la prisió n preyentivá , en los ú ltimos tiem* pos
se há n levantado diferentes voces q^ue denuncian un uso generalizado, de la
prisió n preventiva en muchos países, lo que entra en abierta contradicció n con los
textos internacionales de derechos humanos.
Eso ocurre tanto en Europa como en América. La generació n de la prisió n
preventiva es uno de los principales problemas que tienen en la actualidad los
sistemas de justicia penal; la entrada en vigor de los nuevos có digos procesales
penales latinoamericanos no ha logrado en muchos países quebrar esta tendencia
caracterizada por un uso desmesurando o abusivo de la prisió n preventiva.
En el Informe sobre el Uso de la Prisió n Preventiva en las Américas, elaborado por
la Comisió n Interamericana de Derechos Humanos, se sostiene acertadamente que:
"[e]I uso excesivo de íá prisió n preventiva en las Á Méricas Ká sidó reconocida
incluso en otras instancias de la propia Organizació n de Estados Americanos
(OEA), como en la Tercera Reunió n de Autoridades Responsables de Políticas
Penitenciarias y Carcelarias, en la cual se hizo referencia al 'amplio uso de la
detenció n preventiva’, llegá ndose a estimar quejen la regió n, 'má s del 40 % de la
població n carcelaria se encuentra en detenció n preventiva”’.
Todo ello a pesar de la existencia de normas internacionales vinculantes, derivadas

172
del Derécho Internacional de los tratados, que son muy claras en reconocer el
derecho a la presunció n de inocencia y la exeepcionalidad de la detenció n
preventiva; del amplio reconocimiento de estos derechos a nivel constitucional en
la regió n y del comprorniso político expresado al má s alto nivel por los Estados
desde hace veinte añ os en el marco de las Cumbres de las Américas^ en las cuales:
“[l]os gobiernos se comprometieron a adoptar las medidas necesarias para
remediar las condiciones infrahumanas en las cá rceles y reducir al mínimo el
nú mero de detenidos en espera de juicio” (Plan de Acció n de Mia- mi, 1994).'V.:
Sostiene, al mismo tiempo, el citado informe que
”[e]l uso ñ o éxcepCionai de esta medida contribuye a agravar otros problemas ya
existentes en la regió n, como los altó s niveles de há cinarniento penitenciario, Íó
que genera una situació n de hecho, en la que se ven vulnerados otros derechos
fundamentales de los reclusos, como el derecho a
■.>.4
■ I ■■■

la integridad personal En la absoluta mayoría de los países de la regió n, las

personas en prisió n preventiva está n expuestas a las mismas condiciones que las
personas condenadas, y en ocasiones a un trato peor que estas. Las personas en
prisió n preventiva sufren grandes tensiones personales como resultado de la
pérdida de ingresos, y de la separació n forzada de su familia y comunidad; ademá s,
padecen el impacto psicoló gico y emocional del hecho mismo de estar privados de
libertad sin haber sido condenados, y, por lo general, son expuestos al entorno de
violencia, corrupció n, insalubridad y condiciones inhumanas presentes las cá rceles
de la regió n. Incluso, los índices de suicidios cometidos en prisiones son mayores
entre los presos en prisió n preventiva. De ahí la especial gravedad que reviste esta
medida y la necesidad de rodear su aplicació n de las má ximas garantías jurídicas”.
Porque el estar en libertad mientras dure el proceso penal, es un derecho del
acusado, y como tal solo puede ser restringido de manera excepcional y con
estricto apego a las normas establecidas en los instrumentos internacionales que lo
establecen. No se trata, pues, de una prerrogativa o un beneficio, sino de un
derecho establecido para proteger bienes jurídicos tan fundamentales como la
libertad, e incluso, la integridad personal^^^l

173
Agrega el citado informe que:
‘Xa Comisió n Interamericana ha observado como una tendencia generalizada en la
regió n el que muchos Estados han planteado como respuesta a los desafíos de la
seguridad ciudadana, o al reclamo de la sociedad, medidas legislativas e
institucionales que consisten fundamentalmente en un mayor uso del
encarcelamiento de personas como solució n al problema. Estas reformas légales,
que a lo largo de la ú ltima década han venido replicá ndose en los distintos Estados
de la regió n, está n orientadas a restringir o limitar las garantías legales aplicables a
la detenció n de personas; potenciar la aplicació n de la prisió n preventiva;
aumentar las penas y ampliar el catá logo de delitos punibles con pena de prisió n;
abstenerse de establecer medidas alternativas a la prisió n y restringir el acceso o
la posibilidad de concesió n de determinadas figuras legales propias del proceso de
ejecució n de la pena en las que el recluso progresivamente va ganando espacios de
libertad”^^^^l
(135) Cfr; COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe
sobre el Uso de la Prisió n Preventiva en las Américas, del 30 de diciembre de 2013,
fundamentos 4,5,9 y 20.
(136) Ibidem, fundamento 79.

En los ú ltimos aftò s los gobiernos de los Estados latinoamericanos frente a la

çtiminalidad orgá ni¿á dá y el aumento inusitado dé la violencia, sotó está n á tentos a
los efectos qué producen tales problemas, pero no se preocupan por determinar
las causas que los originan. Por ello, recurren a criteri ríos como la habitualidad y
la reincidencia o la peligrosidad social para justificar la imposició n de la prisió n
preventiva.
Sin embargo, el Informe de la Comisió n Interamericana de Derechos Humanos
acertadamente sostiene:
“(.••) como se ha reconocido desde hace má s de treinta añ os, la violencia y el delito
son fenó menos. que tienen sus raíces en problemas sociales complejos que
trascienden al Derecho Penal, y que está n relacionados con aspectos mucho má s
abarcadores y profundos como la justicia y la inclusió n social, y la distribució n

174
equitativa de los recursos econó micos. En concreto, tienen que ver factores como
la pobreza, el desempleo, la falta de oportunidades de ascenso social y la falta de
acceso a la educació n y a la salud. Por eso, la reducció n de la violencia y la
criminalidad requieren de políticas pú blicas integrales que estén dirigidas a sus
verdaderas causas” .
A este respecto, el Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para íá
Prevenció n del Delito y Tratamiento del Delincuente (Ilanud) destaca que:
. “De los estudios de las Naciones Unidas sobre criníinalidad y funcionamiento de
los sistemas de justicia penal y de las encuestas de victimizació n de las Naciones
Unidas surge que los países que fortalecen sus sistemas de justicia penal pero no
logran desarrollar sociedades de equidad, construyen sociedades'violentas y no
ven reducir sus tasas de delito. Ademá s, su creciente utilizació n de la justicia penal
se torna ilegítima, por la ausencia de buena defensa técnica para el alto nú mero de
personas de escasos recursos, por el excesivo nú mero de presos y presas y su alto
hú mero sin condena, por el hacinamiento en las cá rceles y por un sinnú mero de
otras ; : violaciones a derechos fü ndamentales”í^^^\
■ „ Generá lmettte, nuestra sistemas penales no tienen èri cuenta qué h prisió n
preventiva, la cá rcel, genera má s problemas que los que soluciona. El Informe de la
Comisió n Interamerícá na afirma:
“Como ya se ha mencionado, las personas en prisió n preventiva sufren Un perjuicio
directo en térnlinos de la calidad de sus relaciones familiaresj^de la oportunidad
que tengan de obtener ingresos, e incluso se encuentran en
,:í
i-
{137) COMISIÓ N INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, informe sobre el
Uso de la Prisió n Preventiva en las Américas, deí 30 de diciembre de 2013,
fundamento 105.

una situació n de desventaja procesal frente a aquellas personas que afrontan un

proceso penal estando en libertad. Este cú mulo de afectaciones derivadas del
encierro previo a juicio impactan de forma mucho má s intensa a personas
pertenecientes a grupos vulnerables; lo que es aú n má s grave cuando estas
personá s pertenecen a grupos econó micamente en particular situació n de riesgo,

175
pues ademá s son víctimas de otras formas de exclusió n sociaI”í^^*\
Con razó n sostenía Alberto Binder desde inicios de la década del 80, al plantear la
necesidad de la reforma procesal penal, que:
“[E]l tercer derecho fundamental que es necesario restablecer o instaurar, es el
principio de inocencia: la idea bá sica de que a la persona no se puede imponer
penas mientras no haya sido declarada culpable en una sentencia dictada por un
juez. Eso, que es también uno de los principios fundamentales que establecen
nuestras constituciones políticas, está en la realidad, absolutamente degradado por
la institució n de la prisió n preventiva. En muchos países, la idea de ‘proceso penal’
esta rigurosamente ligada a la idea de la detenció n, de tal manera que la verdadera
discusió n versa acerca de si la persona debe quedar detenida o no en los
momentos iniciales del proceso (...). Esto implica una inversió n absoluta de los
principios del proceso penal y una inversió n absoluta del principio de inocencia.
En nuestros países, entre un 50 y un 80 % de los presos está n sometidos a prisió n
preventiva ”por lo que se los ha denominado los ‘presos sin condena’-. Esto
significa que el principio de inocencia, proclamado de manera rimbombante en
nuestras constituciones, no tiene vigencia real alguna en los sistemas
judiciaies”^^^^^
Esas afirmaciones las hacía Alberto Binder a inicios de la década del 80, sin
embargo, pese haber transcurrido casi 40 añ os, la situació n parece no haber
cambiado, por lo menos en algunos países, como se puede verificar en el siguiente
cuadro correspondiente al Informe sobre el Uso de la Prisió n Preventiva en las
Américas, elaborado por la Comisió n Interamericana de Derechos Humanos el añ o
(138) COMÏSÏON INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, informe sobre el
Uso de la Prisió n Preventiva en las Américas, del 30 de diciembre de 2013,
fundamento 128,
(Î39) BINDER, Alberto. "Perspectivas de la reforma procesal penal en América
Latina”. En: Materiales de Lectura para el V/JI Taller Nacional sobre Justicia y
Derechos Humanos, Comisió n Episcopal de Acció n Social, pp. 30-31.
(140) COMISIÓ N INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe sobre el
Uso de ía Prisió n Preventiva en las Américas, del 30 de diciembre de 2013, pp. 20-
21.

176
Nú mero de personas privadas de libertad
Nú rnero y porcentaje
dp procesados
Nú mero y porcentaje
deéondeiiados
Fecha de la informació n

Los jueces supremos en lo penal de la Corte Suprema de Justicia de la Repú blicaj al

dictar la Sentencia Plenaria Casatoria W 1-2017/CIJ-433, para concordar los
criterios discrepantes sobre la interpretació n en el delito de lavado de activos y la
precisió n del está ndar de prueba para su persecució n procesal y condena,
establecieron lo siguiente:

¥
t

“23.*^ Por otra parte, en el desarrollo de la actividad procesal, de persecució n,

procesamiento, acusació n-enjuiciamiento y condena del delito de lavado de
activos, como es obvio, el está ndar o grado de convicció n no será el mismo. Este,
conforme al principio de pro- gresividad en él desarrollo de la acció n penal
durante el procedimiento penal, atraviesa varias fases y en cada una de ellas las
exigencias son mayores -unificados bajo el concepto muy difuso de ‘prueba
semiplena’-, hasta exigir el grado de convicció n pleno del ó rgano jurisdiccional,
má s allá de toda duda razonable, cuando se trata de pronunciar una sentencia
condenatoria (conforme: Agus- tín-Jesú s Pérez-Cruz Martín y otros: Derecho
Procesal Penal, Editorial Civitas, Pamplona, 2009, p. 452). Seguridad, certeza y
‘verdad’ existen recién al final del juicio oral cuando el juez arribó a un
convencimiento sobre el curso de los acontecimientos; mientras tanto, todas las
decisiones hasta la sentencia son adoptadas o fundadas con base en la sospecha
(Klaus Volk: Curso Fundamental de Derecho Procesal Penal, Editorial Hammurabi,
Buenos Aires, 2016, pp. 78 y 79). Esta, por lo demá s, se sustenta en el principio de

177
proporcionalidad -a tono con la magnitud del interés persecutorio del Estado-, que
permite justificar la formulació n de disposiciones y resoluciones intermedias en el
curso del proceso penal que puedan afectar la libertad del imputado hasta antes de
la sentencia, sin vulnerar la garantía de presunció n de inocencia, porque no es una
consecuencia de ella (Javier Llobet Rodríguez: Proceso Penal Comentado, 6®
edició n. Editora Dominza-Editorial Jurídica Continental, Sanjosé,.2017,p.393).
Así se tiene lo siguiente:
Primera, para la emisió n de la disposició n de diligencias preliminares solo se
requiere sospecha inicial simple, para ‘(...) determinar si han tenido lugar los
hechos objeto de conocimiento y su delictuosas, así como asegurar los elementos
materiales de su comisió n, individualizar a las personas involucradas en su
comisió n (...) y, dentro de los límites de la Ley, asegurarlas debidamente’ (artículo
330, apartado 2, del Có digo Procesal Penal).
Segunda, para la expedició n de la disposició n de formalizació n de la investigació n
preparatoria se necesita sospecha reveladora, esto es, ‘(...) indicios reveladores de
la existencia de un delito, que la acció n no ha prescrito, que se ha individualizado al
imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad
(...)’ (artículo 336, apartado 1, del Có digo Procesal Penal).

yíctoá CUBAS VILLANUEVA / LAS MPÍDÁ S DÉ COBRCÍONÍÑ EL PROCESO PENAL ,

Terceraj para la formulació n de la acusació n y la expédició n del auto, de
enjuiciamiento sé precisa sospecha suficiente, vale decir, ‘(...) base suficiente para
ello (.,;)* o ‘(..*) élêmeiitos de convicció n suficientes para solicitar fundadamente el
enjuiciamiento del imputado’ (artículo 344, apartado 1 y apartado 2, literal d a
contrario sensu^ del Có digo Procesal Penal).
Asimismo, corresponde, por su importancia y especialidad, abordar otro supuesto
de convicció n judicial, el referido a la prisió n preventiva. Para pronunciar dicha
resolució n coercitiva personal se requiere sospecha grave, o sea, ‘(—) fundados y
graves elementos de convicció n para estimar razonablemente la comisió n de un
delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo’ (artículo 268,
literal a,: ; del Có digo Procesal Penal).
Es de entender que el vocablo ^sospecha’ no se utiliza en su acepció n vulgar -de
meras corazonadas sin fundamento objetivo (Luis Lamas Puccio: La prueba

178
indiciarta en el lavado de activos^ Editorial Instituto Pacífico, Lima, 2017, p. 167)-,
sino en su pleno sentido técnico procesal; es decir, como un estado de
conocimiento intermedio, de diferente intensidad, a partir de datos inculpatorios -
que se erigen en elementos de convicció n sobre la base de actos de investigació n-
obtenidos en el curso de la averiguació n del delito, que autorizan a dictar diversas
decisiones y medidas limitativas, así como practicar determinadas actuaciones.
En este á mbito también se utiliza insistentemente el vocablo cios’, respecto del que
debe aclararse la existencia de una noció n técnica y otra comú n del mismo. La
primera significació n hace menció n al hecho base que permite enlazar con el hecho
consecuencia o hecho presunto como consecuencia de un razonamiento ló gico
causal del juzgador en la prueba por indicios. La segunda significació n -comú n o
procedimental- lo identifica con aquel indicador de la producció n de ciertos hechos
que a priori son delictivos; se trata de una primera plataforma de la investigació n
criminal y es la que es materia de este aná lisis (Francisco Ortego Pérez: El juicio dé
acusació n^ Editorial Atelier, Barcelona, 2007, p. 46).
24.® En orden al nivel o intensidad de la sospecha, cabe afirmar lo siguiente:
A. La sospecha inicial simple -el grado menos intensivo de la sospecha-
requiere, por parte del fiscal, puntos de partida objetivos, es decir, un apoyo,
justificado por hechos concretos -solo con cierto nivel de delimitació n- y basado en
la experiencia criminalística, de que se

ha cometido un hecho punible perseguible que puede ser constitutivo de delito -en
este caso de lavado de activos- (Cfr.: Claus Roxin, Ob, cit., p. 329), Se requiere de
indicios procedimentales o fá cticos relativos -aunque con cierto nivel de
delimitació n-, sin los cuales no puede fundarse sospecha alguna -esto ú ltimo, por
cierto, no es lo mismo que prueba indiciaría o por indicios, objeto de la sentencia-.
Las sospechas (vocablo utilizado, por ejemplo, en el artículo 329, apartado 1, del
Có digo Procesal Penal), en todo caso, en funció n a los elementos de convicció n que
se cuentan, conforme a la jurisprudencia germana, solo aluden a un hecho
presuntamente delictivo, de momento nada debe indicar só lidamente aú n un autor
en concretó (BGH StV 1988,441). Si no está claro si las circunstancias conocidas

179
hasta el momento ponen de manifiesto una conducta punible, cabe una indagació n
preliminar. Desde esta perspectiva, para incoar diligencias preliminares solo se
precisa de la posibilidad de comisió n de un hecho delictivo. Es, pues, un juicio de
posibilidad que realiza el Fiscal, que es el que funda el iu$ persequendi del fiscal, y
que exige una valoració n circunstanciada de su parte (Francisco Ortego Pérez:
Obra citada, p. 53).
Corresponde al fiscal decidir la estrategia de investigació n adecuada
al caso con plena observancia del principio de legalidad, como preceptú a el artículo
65, apartados 4 y 5, del Có digo Procesal Penal. Las diligencias preliminares de
investigació n, en esta perspectiva, tienen como objetivo “(..,) determinar si [el
Fiscal] debe formalizar la investigació n preparatoria’’ (artículo 330, apartado 1, del
Có digo Procesal Penal), y persiguen “(...) realizar los actos urgentes o inaplazables
destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su
deiictuosidad (...) individualizar a las personas involucradas en su comisió n (...)”
(artículo 330, apartado 2, del Có digo Procesal Penal). El plazo de las diligencias
preliminares debe ser, siempre, razonable, y se define en funció n de “(...) las
características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigació n”
(artículo 334, apartado 2, del Có digo Procesal Penal).
De otro lado, es de resaltar, como no podía ser de otro modo, que el paso de las
diligencias preliminares a la investigació n preparatoria formal está regulado
legalmente (artículos 334 y 336 del Có digo Procesal Penal), incluso cuando
corresponda la reapertura de las actuaciones investigativas del fiscal, la que en
virtud al valor seguridad jurídica está sometida, para su eficacia procesal, al
cumplimiento previo y razonado de los presupuestos materiales estipulados en el
artículo 335, apartado 2, del Có digo Procesal Penal.

VícTQR GuBAá VILLANUEVA/Las MEDIDAS pte COERCIÓ N EN É L PROCESO PÉ Ñ ^.

-
B, La sospecha reyélRcló ra para k di.á posidó íi. de foriná Íizad^
ia mvestigaeió n prépá ratoria -eÍ gradò interniedio de k sospecha-, en cuanto
imputació n formal de cará cter provisional, consiste en k existencia de hechos o
datos bá sicos que sirvan racionalmente de indicios de una determinada conducta
de lavado de activos, mediante la presencia de elementos de convicció n con

180
determinado nivel, medio, de acreditació n -los elementos de prueba, como se sabe,
son los ; que se utilizan para la construcció n de una sentencia- para incoar un
proceso penal en forma y, en su día, servir de presupuesto necesario para la
acusació n y la apertura del juicio oral -en este supuesto la investigació n arroja
mayor claridad sobre los hechos objeto de averiguació n-. Los hechos para k
dilucidació n, en el momento procesal oportuno, de k acusació n solo podrá n
determinarse en su extensió n y necesaria explicitació n hasta el término de la
investigació n preparatoria.
EfectivamenteVél nivel dé fijeza de la actividad criminal previa, siempre presente
por estar incorporada al tipo penal de lavado de activos, es intermedioi Se debe
iiídicar de qué actividad, genéricamente advertida, se trata y señ alar, a partir de
esos datos, la ilicitud de los activos objeto de las conductas dç lavado por el agente
delictiyo. Para esta inGulpació n formal, propia de la disposició n de formalizació n,
se requiere probabilidad de intervenció n del imputado en un hecho punible. Los
elementos de convicció n han dé ser racionales, descartá ndose por ello de vagas
indicaciones o livianas sospechas, de suerte que la aludida disposició n debe
apoyarse en datos de valor fá ctico que, representando má s que una posibilidad y
menos que una certeza, supongan una probabilidad de la existencia de un delito -
no se exige un inequívoco testimonio de certidumbre- (conforme: STCE del 16 de
febrero de 1983).
C. La sospecha suficiente, idó nea para la acusació n y para la emisió n del auto
de enjuiciamiento -el grado relativamente má s só lido de la sospecha-, en k
evaluació n provisoria del hecho exige, a partir de los elementos de convicció n
acopiados hasta el momento, una probabilidad de condena (juicio de probabilidad
positivo) -que esta sea má s probable que una absolució n. Esto es, que consten
datos de cargo, desfavorables al imputado y que prevalezcan respecto de los datos
que lo favorezcan o de descargo, que fundan el progreso de la persecució n penal
(Julio B. J, Mú ér: Derecho Procesal Penal, Tomo Ï, 2^ Edició n, Editores del Puerto,
Buenos Aires, 1996, p. 496)- El Fiscal y, en su díaj el Juez tienen la responsabilidad
de realizar una

í-

181
provisional ponderació n de la verosimilitud de la imputació n; probabilidad
racionalmente determinada (Francisco Ortego Pérez: Ob. cit, p. 54).
Se exigC) en aras de garantizar el derecho de defensa y el principio de
contradicció n, que la imputació n sea completa (debe incluir todos los elementos
fá cticos que integran el tipo delictivo objeto de acusació n y las circunstancias que
influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específica (debe permitir conocer
con precisió n cuá les son las acciones o expresiones que se consideran delictivas),
pero no exhaustivo (no se requiere un relato minucioso y detallado, o
pormenorizado, ni la incorporació n ineludible al texto del escrito de acusació n de
elementos fá cticos que obren en las actuaciones de la investigació n preparatoria, y
a los que la acusació n se refiera con suficiente claridad) -estas exigencias son
materiales, no formales, destinadas a que el acusado conozca con claridad y
precisió n los hechos objeto de acu- sació n-(conforme: STSE del 6 de abril de 1995).
Así, los hechos deben delimitarse y los elementos de convicció n deben señ alarse en
la acusació n; y, en lo atinente al delito de lavado de activos, debe mencionarse la
actividad criminal precedente, en los á mbitos y conforme a las acotaciones ya
anotadas, de la que proceden los activos cuestionados, sin perjuicio de enunciarse
la concurrencia de los demá s elementos del tipo penal.
(...)
D. La sospecha grave, propia para dictar mandato de prisió n preventiva -el
grado má s intenso de la sospecha, má s fuerte, en términos de nuestro Có digo
Procesal Penal, que la sospecha suficiente y que resulta necesaria para la acusació n
y el enjuiciamiento-, requiere de un alto grado de probabilidad de que el imputado
ha cometido el hecho punible y de que está n presentes todos los presupuestos de
la punibi- lidad y de la perseguibilidad (alto grado de probabilidad de una
condena) (Claus Roxin: Oh. cit., p. 259). Esta es una conditio sine qua non de la
adopció n y el mantenimiento de esta medida de coerció n personal. El elemento de
convicció n ha de ser corroborado por otros elementos de convicció n o cuando por
sí mismo es portador de una alta fiabilidad de sus resultados, y ademá s ha de tener
un alto poder incriminatorio, esto es, vincular al imputado con el hecho punible,
Esta exigencia probatoria, sin duda, será superior que la prevista, para inicio de
actuaciones penales pero inferior al está ndar de prueba establecido para la
condena; descarte de duda razonable (Jordi Ferrer Beltrá n: '‘Presunció n de

182
inocencia y prisió n preventiva”. En: A A.

If®ÍV: v^.^;::.,-^;;..■,............. ........... .. ..,,..... ........... . .

SÄ iÄ lÄ SMilffiilSI§lSS!iillSiiSÄ
r''^'::lf: ;«:<:*.';vvv¿'.;-i.-.;í.'--IJ-<«:-:■.;v.í'.';-;-v;;- ÿ/:!Í'...^í:;.^ï?-
n.-;■■■;;:Í;;;:;■>?;iff?^f^■■^■.;>iv;-::.^feí/viX
- ' ■•■. '•; _i—

W^Colaboradô n -efiçaz, prisió n preventiva y prueba^ Editorial Ideas. Lima, 2017,

pp. 128 y 130).
No se exige, por ello, prueba plena de la autoría ni una definitiva calificació n
jurídica de la conducta, sino ú nicamente la existencia de indicios o elementos de
convicció n fundados y graves de la comisió n; de una actividad delictiva y de los
demá s presupuestos de punibilidad y perseguibilidad, y a partir de ellos de su
responsabilidad penal. El juicio de imputació n judicial para la prisió n preventiva
exige un plus material respecto a los dos anteriores niveles de sospecha, pues debe
contener un elevado índice de certidumbre y verosimilitud acerca de , la
intervenció n del encausado en el hecho delictivo (Cristina Guerra . ' Pérez: La
decisió n judicial de prisió n preventiva^ Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2010,
p. 138).
La expresió n ‘sospecha grave’ debe ser interpretada en sentido cuantitativo, es
decir, denotando un grado de intensidad mayor que la precedente, que permitan
ya sostener desde un principio, aunque provisio- : nalmente, que la persona
inculpada es responsable del delito (Odone Sanguiné: Prisió n provisional y
derechos fundamentales^ Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p.471)”^^‘^^V
IV. PRISION PREVENTIVA Y REGLAS PARA EL TRATAMIENTO DE RECLUSOS
El problema de íá prisió n preventiva, y sobre todo lá s cpndició nés de vida en los
centros de reclusion penal, en las que se encuentran miles de procesados que
tienen el derecho a la presunció n de inocencia, ha sido mate- , ria de preocupació n
desde hace muchos añ os de los organismos internacionales de derechos humanos.
En ese contexto, la Organizació n de Naciones; Unidas, en el Primer Congreso
celebrado en Ginebra en 1955, adoptó las Reglas Mínimas sobre Prevenció n del
Delito y Tratamiento del Delincuente, las mismas que fueron luego aprobadas por

183
el Consejo Econó mico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) del 31 de julio de
1957, y 2076 (LXII) del 13 de mayo de 1977.
BiSisS-
(141)
Cfr.CÓ RtESUPREMADEJUSTICIADEUREPÚ BLÍCÁ ,SentendaPlenarÍ3CasafDrialSr’l-
2017/ CIJ-433, del 11 de octubre del 2017, fundamento 24.

REGLAS MÍNIMAS DE LAS NACIONES UNIDAS

PARA EL TRATAMIENTO DE LOS RECLUSOS
(Regias Nelson Mandela)
Observació n preliminar 1
El objeto de las siguientes reglas no es describir en forma detallada un sistema
penitenciario modelo, sino ú nicamente enunciar, partiendo de los conceptos
generalmente aceptados en nuestro tiempo y de los elementos esenciales de los
sistemas contemporá neos má s adecuados, los principios y prá cticas que hoy en día
se reconocen como idó neos en lo que respecta al tratamiento de los reclusos y la
administració n penitenciaria.
Observació n preliminar 2
1. Es evidente que, debido a la gran variedad de condiciones jurídicas, sociales,
econó micas y geográ ficas existentes en el mundo, no se pueden aplicar
indistintamente todas las regias en todas partes y en todo momento. No obstante,
estas reglas deberá n servir para estimular un esfuerzo constante por vencer las
dificultades prá cticas que se oponen a su aplicació n, con la conciencia de que
representan en su conjunto las condiciones mínimas admitidas por las Naciones
Unidas.
2. Por otra parte, las reglas se refieren a un á mbito en relació n con el cual la
reflexió n intelectual evoluciona constantemente. No tienen por objeto excluir
experimentos y prá cticas, siempre que estos se ajusten a los principios e impulsen
los propó sitos que se desprenden del texto en su conjunto. Guiá ndose por ese
espíritu, la administració n penitenciaria central siempre podrá autorizar
excepciones.
Observació n preliminar 3
1. La primera parte de las reglas trata de la administració n general de los

184
establecimientos penitenciarios y es aplicable a todas las categorías de reclusos,
independientemente de que su situació n sea el resultado de un proceso criminal o
civil, de que se encuentren en espera de juicio o estén cumpliendo condena, e
incluso de que se les haya o no sometido a “medidas de seguridad” o medidas
correccionales por mandamiento judicial.
2. La segunda parte contiene disposiciones que solamente se aplican a las
categorías especiales de reclusos a que se refiere cada secció n. No obstante, las
reglas de la secció n A, aplicables a los reclusos penados, se aplicará n igualmente a
las categorías de reclusos a que se refieren las secciones B, C y D, siempre que no
sean contradictorias con las reglas que rigen esas categorías de reclusos y que sean
ventajosas para ellos.

BilSiStS8lliiiíÍiiiiiSiil5:BliSil||^^
; ..Victor Ci)BAS;>ViLLAN^^

SifíiS®
®9S3L..
Observació n preliniinar 4
1. Las reglas no tienen, por objeto regular la administració n de los esta-
blecimientos, para menores de edad, como los centros de déterició n o
reeducació n de menores, si bien, en general, la primera parte es apli-
cable también a esos establecimientos.
2. La categoría de reclusos jó venes debe comprender, como mínimo, a
los jó venes cuyos casos competan a las jurisdicciones de menores. Por
regla general, no debe condenarse a esos jó venes a penas de prisió n.
I. REGLAS DE APLICACIÓ N GENERAL
Principios fundamentales
Regla 1
Todos los reclusos será n tratados con el respeto que merecen su dignidad
y valor intrínsecos en cuanto seres humanos. Nifigú n recluso será sometió

185
do a tortura ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes,
contra los cuales se habrá de proteger a todos los reclusos, y no podrá in-
vocarse ninguna circunstancia como justificació n en contrario. Se velará
en todo momento por la seguridad de los reclusos, el personal, los provee-
dores de servicios y los visitantes.
Regla! ■:■:■■■ ■■■ v:
1. Las presentes reglas se aplicará n de forma impá rdá l. No habrá discri-
minació n por motivos de raza, color, sexo, idioma, religió n, opinió n,
política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, fortuna,
nacimiento o cualquier otra situació n. Deberá n respetarse las creen-
cias religiosas y preceptos morales de los reclusos.
2. :: Con el propó sito de aplicar el principio de no discriminació n, las ad-
ministraciones penitenciarias tendrá n en cuenta las necesidades in- ; dividuales de
los reclusos, en particular de las categorías má s vulne- ; rabies en el contexto
penitenciario. Se deberá n adoptar medidas de : protecció n y promoció n de ios
derechos de los reclusos con necesida- V des especiales, y dichas medidas no se
considerará n discriminatorias.
La prisió n y demá s medidas cuyo efecto es separar a una persó na del mundo
exterior son aflictivas por el hecho mismo de que despojan a esa persona de su
derecho a la autodeterminació n al privarla, de su libertad. Por lo tanto, a excepció n
de las medidas de separació n justificadas y de las que sean necesarias para el
mantenimiento de la disciplina, el sistema penitenciario no deberá agravar los
sufrimientos inherentes a tal situació n.

¿-¡Sí?

Ê . ir:

Regla 4
1. Los objetivos de las penas y medidas privativas de libertad son
principalmente proteger a la sociedad contra el delito y reducir la reincidencia.
Esos objetivos solo pueden alcanzarse si se aprovecha el periodo de privació n de

186
libertad para lograr, en lo posible, la reinserció n de los exreclusos en la sociedad
tras su puesta en libertad, de modo que puedan vivir conforme a la ley y
mantenerse con el producto de su trabajo.
2. Para lograr ese propó sito, las administraciones penitenciarias y otras
autoridades competentes deberá n ofrecer educació n, formació n profesional y
trabajo, así como otras formas de asistencia apropiadas y disponibles, incluidas las
de cará cter recuperativo, moral, espiritual y social y las basadas en la salud y el
deporte. Todos esos programas, actividades y servicios se ofrecerá n en atenció n a
las necesidades de tratamiento individuales de los reclusos.
Regla 5
1. El régimen penitenciario procurará reducir al mínimo las diferencias
entre la vida en prisió n y la vida en libertad que tiendan a debilitar el sentido de
responsabilidad del recluso o el respeto a su dignidad como ser humano.
2. Las administraciones penitenciarias facilitará n todas las instalaciones y
acondicionamientos razonables para asegurar que los reclusos con discapacidades
físicas, mentales o de otra índole participen en condiciones equitativas y de forma
plena y efectiva en la vida en prisió n.
Gestió n de los expedientes de los reclusos Regla 6
En todo sitio donde haya reclusos habrá un sistema normalizado de gestió n de sus
expedientes. Ese sistema podrá consistir en una base electró nica de datos o en un
registro foliado y firmado en cada pá gina. Se establecerá n procedimientos para
velar por una pista de auditoría segura e impedir el acceso no autorizado a la
informació n del sistema y su modificació n no autorizada.
Regla 7
Ninguna persona podrá ser internada en un establecimiento penitenciario sin una
orden vá lida de reclusió n. En el sistema de gestió n de los expedientes de los
reclusos se consignará la informació n siguiente en el momento del ingreso de cada
recluso:

VÍCTOR CtmAS.VlLLAt^yÁ ./;LAS,M^ COBÈ CÏpîÎ M É t Tï^OÇESO penal -

a) ; informació n precisa que permita determinar la ideá tidad perso-:

nal dei recluso, respetando el género con el qué el propio recluso se identifique; .

187
 ' .
b) : Los motivos de su reclusió n y !a autoridad competente qué la dispu
so, ademá s de la fecha, la hora y el lugar de su detenció n;
c) La fecha y hora de su ingreso y salida, así como de todo traslado;
d) Toda lesió n visible y toda queja sobre malos tratos anteriores;
e) .;^ : : Un inventario de sus bienes personales;
f) Los nombres de sus familiares, incluidos, cü aiido proceda, sus hijos,, y la
edad de estos, el lugar en que se encuentran y su régimen de tutela o custodia;
g) Informació n sobre sus familiares má s cércanos y datos de la persona de
contacto para casos de emergencia.
Regla 8 ■-••
En el sistema de gestió n de los expedientes de los reclusos se consignará la
Ínfó rmá GÍó n siguiente, segú n proceday dú rá hte el j^eriodÓ dé reclü sió n:
a) Informació n relativa aí proceso judicial, incluidas las fechas de las au-:
diencias y la fepreséntació n jurídica; ;
b) Informes iniciales de evaluació n y clasificació n;
c) Informació n sobre el comportamiento y la disciplina;
d) Peticiones y quejas, incluidas las denuncias de tortura u otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes, a menos que sean de naturaleza confidencial;
e) Informació n sobre la imposició n de medidá s disciplinarias;
f) Informació n sobre las circunstancias y causas de toda lesió n o falleci“
, miento y, en este ú ltimo caso, sobre el destino de los restos mortales.
Toda la infó rniació n rrieñ ciortada én las reglas 7 y 8 se ; mantendrá confidencial y
solamente Sé pondrá á disposició n dé aquellas personas cuyas funciones
profesionales así lo exÍjan.,Todp recluso tendrá acceso á los do- cumentó s que le
conciernan, con sujéció n a las sü presiones dé textó qü e autorice la legislació n
nacional, y tendrá derecho á que se le entregue una copia certificada en el
momento de su puesta en libertad.

Regla 10
Los sistemas de gestió n de los expedientes de los reclusos se utilizará n también
para generar datos fiables sobre tendencias y características relativas a la

188
població n reclusa, incluida la tasa de ocupació n, que sirvan de base para la
adopció n de decisiones con base empírica.
Separació n por categorías
Regia 11
Los reclusos pertenecientes a categorías distintas deberá n ser alojados en
establecimientos diferentes o en pabellones diferentes dentro de un mismo
establecimiento, segú n su sexo y edad, sus antecedentes penales, los motivos de su
detenció n y el trato que corresponda aplicarles; por consiguiente:
a) Los hombres será n recluidos, en la medida de lo posible, en
establecimientos distintos a los de las mujeres y, en los establecimientos mixtos, el
pabelló n destinado a las mujeres estará completamente separado del de los
hombres;
b) Los reclusos en espera de juicio estará n separados de los penados;
c) Los encarcelados por deudas u otras causas civiles estará n separados de los
encarcelados por causas criminales;
d) Los jó venes estará n separados de los adultos.
Alojamiento
Regla 12
1. Cuando los dormitorios sean celdas o cuartos individuales, cada uno de
estos será ocupado por un solo recluso. Si por razones especiales, como el exceso
temporal de població n reclusa, resulta indispensable que la administració n
penitenciaria central haga excepciones a esta regla, se evitará alojar a dos reclusos
en una celda o cuarto individual
2. Cuando se utilicen dormitorios colectivos, estos los ocupará n reclusos que
hayan sido cuidadosamente seleccionados y reconocidos como aptos para
relacionarse entre sí en esas condiciones. Por la noche se les someterá a una
vigilancia regular, adaptada al tipo de establecimiento de que se trate.
Regla 13
Los locales de alojamiento de los reclusos, y especialmente los dormitorios,
deberá n cumplir todas las normas de higiene, particularmente en lo que respecta a
las condiciones climá ticas y, en concreto, ú volumen de aire, la superficie mínima,
la iluminació n, la calefacció n y la ventilació n.

189
En todo local donde vivan o trabajen reclusos:
a) Las ventanas será n suficientemente grandes para que puedan leer y
trabajar con luz naturai y estará n construidas de manera que pueda entrar aire
fresco, haya o no ventilació n artificial;
b) La luz artificial será suficiente para que puedan leer y trabajar sin
perjudicarse la vista.
Réglais
Las instalaciones de saneamiento será n adecuadas para que el recluso pueda
satisfacer sus necesidades naturales en el moménto oportuno y en forma aseada y
decente.
Regla 16
Las instalá ciones de bañ ó y de ducha será n adecuadas para que todo recluso pueda
bañ arse o ducharse, e incluso pueda ser obligado a hacerlo, a , , una temperatura
adaptada al clima, y con la frecuencia que exíja la higiene general segú n la estació n
y la regió n geográ fica pero al menos una vez por semana en climas templados.,
17 ■ .
Todas las zonas del establecimiento peñ itenciario que freGuenten los reclusos
deberá n mantenerse limpias y en buen estado ert todo moméntó .
Higiene personal
y Reglá is ■■
1. Se exigirá de los reclusos aseo personal y; á tal efecto, se les facilitará agua y
los artículos de aseo indispensables para su salud e higiene.
2. A fin de que los reclusos puedan mantener tin aspecto decoroso que les
permita conservar el respeto de sí ñ aismos, se les facilitará n medios para el
cuidado del cabello y de la barba y para que puedan afeitarse con regularidad.
Ropas y cama
Regla 19
1, Todó reclú so á quién no sé pérmitá vestir sü s propias prendas recibirá ropa
apropiada para el cliriiá y sü fíciénte para má ntener^^^ en bueñ a salud. Dicha ropa
no podrá ser en modo alguno degrá dá nté ni Humillante.
2, Toda la ropa se mantendrá linipia y en btien estado. La ropa mu
se cambiará y lavará con la frecuencia ñ ecésaria para cuidar la hig
interior

190
deñ e.
.1

3. En circunstancias excepcionales, cuando el recluso, salga del estable-

cimiento penitenciario para fines autorizá dos, se le permitirá que use sus propias
prendas o algú n otro vestido que no llame la atenció n.
Regla 20
Cuando se autorice a los reclusos a vestir su propia ropa, se tomará n disposiciones
en el momento de su ingreso en prisió n para asegurar que la ropa se mantenga
limpia y en buen estado.
Regla 21
Todo recluso dispondrá , de conformidad con los usos locales o nacionales, de una
cama individual y de ropa de cama individual suficiente, entregada limpia,
mantenida convenientemente y mudada con regularidad a fin de asegurar su
limpieza.
Alimentació n
Regla 22
1. Todo recluso recibirá de la administració n del establecimiento
penitenciario, a las horas acostumbradas, una alimentació n de buena calidad, bien
preparada y servida, cuyo valor nutritivo sea suficiente para el mantenimiento de
su salud y de sus fuerzas.
2. Todo recluso tendrá la posibilidad de proveerse de agua potable cuando la
necesite.
Ejercicio físico y deporte
Regla 23
1. Todo recluso que no desempeñ e un trabajo al aire libre dispondrá , si las
condiciones meteoroló gicas lo permiten, de al menos una hora al día de ejercicio
físico adecuado al aire libre.
2. Los reclusos jó venes, y otros cuya edad y condició n física lo permitan,
recibirá n durante el periodo reservado al ejercicio una educació n física y
recreativa. Para ello se pondrá n a. su disposició n el espacio, las instalaciones y el
equipo necesarios.
Servicios médicos

191
Regla 24
1. La prestació n de servicios médicos a ios. reclusos es una responsabilidad del
Estado. Los reclusos gozará n de los mismos está ndares de atenció n sanitaria que
estén disponibles en la comunidad exterior y tendrá n acceso gratuito a los
servicios de salud necesarios sin discriminació n por razó n de su situació n jurídica:

DB COBRCrON EN JBL PROCESO PENAL

2v ; LDS servitioà jttìédiéò ^estrecha vihculadon cori la
administració n del servicio de sá lud pú blica general y de un mò do tal - ^ logre la
continuidad exterior del tratamiento y la atenció n, in- Ï: \ eluso en lo que respecta
al VIH, la tuberculosis y otras enfermedades infecciosas, y la drogodependencia*
á e^alS
1. Todo establecimiento penitenciario contará con un servicio de atenció n
sanitaria encargado de evaluar, promover, proteger y mejorar la salud física y
mental de los reclusos, en particular de los que tengan necesidades sanitarias
especiales o problemas de salud qué dificulten su reeducació n.
2. El servicio de atenció n sanitaria constará de un equipo interdíscipli- nario
con suficiente personal calificado que actú e con plena independencia clínica y
posea suficientes conocimientos especializados en psicología y psiquiatría* Todo
recluso tendrá acceso a los servicios de un dentista calificado.
R^íaZó ■,, .■
1, El servido de atenció n de la salud preparará y mantendrá histotiales
médicos correctos, actualizados y confideiiciales de todos los reclusos, y se deberá
permitir ai recluso que lo solicite el acceso a sü propio historial. Todo recluso
podrá facultar a un tercero para acceder a
su historial médico.
2. En caso de traslado de un recluso, su historial médico se remitirá a los
servicios de atenció n de la salud de lá institució n receptora y permanecerá sujeto
al principio de confidencialidad médica.
B^gla27
1. Todos los establecimientos penitenciarios facilitará n a los reclusos acceso
rá pido a atenció n médica en casos urgentes. Los reclusos que requieran cuidados
especiales o cirugía será n trasladados a establecimientos especializados o a

192
hospitales civiles. Cuando el establecimiento penitenciario tenga sus propios
servicios de hospital, contará con el personal y el equipo adecuados para
proporcionar el tratamiento y la atenció n que corresponda a los reclusos que les
sean remitidos.
2. Solo podrá n tomar decisiones médicas los profesionales de la salud
cÒ mpetérites, ÿ él personal penitenciario no sanitario no podrá des- estimar ni
desoír esas deemones. ; :
Réglais:
En los establecimientos penitenciarios para mujeres habrá instalaciones especiales
para el cuidado y tratamiento de las reclusas durante su embarazó ,

así como durante el parto e inmediatamente después. En la medida de lo posible,

se procurará que el parto tenga lugar en un hospital civil Si el niñ o nace en prisió n,
no se há rá constar ese hecho en su partida de nacimiento.
Regla 29
1. Toda decisió n de permitir que un niñ o permanezca con su madre o padre en
el establecimiento penitenciario se basará en el interés su- perior del niñ o. Cuando
los niñ os puedan permanecer con su madre o padre, se tomará n disposiciones
para:
a) Facilitar servicios internos o externos de guardería, con personal calificado,
donde estará n los niñ os cuando no se hallen atendidos por su madre o padre;
b) Proporcionar servicios de atenció n sanitaria especiales para niñ os,
incluidos servicios de reconocimiento médico inicial en el momento del ingreso y
servicios de seguimiento constante de su desarrollo a cargo de especialistas.
2. Los niñ os que vivan en el establecimiento penitenciario con su madre o
padre nunca será n tratados como reclusos.
Regla 30
Un médico u otro profesional de la salud competente, esté o no a las ó rdenes del
médico, deberá ver a cada recluso, hablar con él y examinarlo tan pronto como sea
posible tras su ingreso y, posteriormente, tan a menudo como sea necesario. Se
procurará , en especial:
a) Reconocer las necesidades de atenció n de la salud y adoptar todas las
medidas necesarias para el tratamiento;

193
b) Detectar los malos tratos que los reclusos recién llegados puedan haber
sufrido antes de su ingreso;
c) Detectar todo indicio de estrés psicoló gico o de otra índole causado por la
reclusió n, incluidos el riesgo de suicidio o autolesió n y el síndrome de abstinencia
resultante del uso de drogas, medicamentos o alcohol, y aplicar todas las medidas o
tratamientos individualizados que corresponda;
d) Facilitar a los reclusos de quienes se sospeche que sufren enfermedades
contagiosas aislamiento médico y un tratamiento apropiado durante el periodo de
infecció n;
e) Determinar la capacidad física de cada recluso para trabajar, hacer ejercicio
y participar en otras actividades, segú n corresponda.

. VÍCTOR CUBAS VILLAI^VA / LAS MEDÍDASÍÍDÉ COERCIÓ N EN EL PROCESO

PENAÍ; ;•
Regla 31
El médico Ö , cuando proceda, otros profesionales de la salud eompétentes, tendrá n
acceso diario a todos los reclusos enfermos^ a todos los que afirmen padecer
enfermedades q lesiones físicas o mentales y â todos aquellos sobre los cuá les se
llame su atenció n. Todos los exá menes médicos se lie-. vará n a cabo con plena
confidencialidad.
Regla 32
1. La relació n entre el médico u otros profesionales de la salud y los reclusos estará
determinada por las mismas normas éticas y profesio- ; nales que se apliquen a los
pacientes en la comunidad exterior, en . particular;.
a) La obligació n de proteger la salud física y mental de los reclusos y de
prevenir y tratar las enfermedades exclusivamente por razones clínicas;
b) El respeto a la autonomía de los reclusos eri lo que respecta a su propia
salud, y el consentimiento informado cpmo base de la relació n entre médico y
paciente;
c) La có nfidenGialidá d dé la informá ció rt médica^ a ménoa tenerla pú édá dar
lugar a una situació n de pdigro real e inminen-
. te para él paciente o para terceros; .

194
d) La prohibició n absoluta de parricipar, activa o pasivaniente, en actos que
puedan constituir tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes,
incluidos experimentos médicos o científicos que puedan ser perjudiciales para la
salud del recluso, como la extracció n de células, tejido u ó rganos.
2: Sin menoscabo de lo dispuesto en el pá rrafo 1 d) de esta regla, se po
drá permitir que los reclusos, previo consentimiento suyo libre e informado, y de
conformidad con la legislació n aplicable, participen en ensayos clínicos y en otro
tipo de investigaciones médicas accesibles a nivel de la comunidad si se prevé que
reportará n un beneficio directo y apreciable para su salud, y donen células, tejido y
ó rganos a un
El médico informará al; director del establecimiento penitenciá rio cada vez que
estime que là salud física o mental de un recluso haya sido ó pueda ser perjudicada
por su reclusió n continuada o por determinadas condiciones de reclusió n.
¿■i"
f. ..
í- ' ■
M.
Sïi!

Regla 34
Si los profesionales de la salud, al examinar a un recluso en el momento de su
ingreso en prisió n o al prestarle atenció n médica posteriormente, se percatan de
algú n indicio de tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes,
deberá n documentar y denunciar esos casos ante la autoridad médica,
administrativa o judicial competente. Se seguirá el procedimiento de seguridad
apropiado pará no exponer al recluso o a sus allegados a los peligros que pudieran
correr el riesgo de sufrir.
Regla 35
1. El médico o el organismo de salud pú blica competente hará inspecciones
perió dicas y asesorará al director del establecimiento penitenciario con respecto a:
a) La cantidad, calidad, preparació n y distribució n de los alimentos;
b) La higiene y el aseo de las instalaciones y de los reclusos;
c) Las condiciones de saneamiento, climatizació n, iluminació n y ventilació n;

195
d) La calidad y el aseo de la ropa y la cama de los reclusos;
e) La observancia de las reglas relativas a la educació n física y la prá ctica
deportiva cuando estas actividades no sean organizadas por personal
especializado.
2. El director del establecimiento penitenciario tendrá en cuenta el
asesoramiento y los informes presentados conforme a lo dispuesto en el pá rrafo 1
de esta regla y en la regla 33 y adoptará inmediatamente las medidas, necesarias
para que se sigan los consejos y recomendaciones que consten en los informes.
Cuando esos consejos o recomendaciones no correspondan a su á mbito de
competencia, o cuando no esté conforme con ellos, el director transmitirá
inmediatamente a una autoridad superior su propio informe y los consejos o
recomendaciones del médico o del organismo de salud pú blica competente.
Restricciones, disciplina y sanciones Regla 36
La disciplina y el orden se mantendrá n sin imponer má s restricciones de las
necesarias para garantizar la custodia segura, él funcionamiento seguro del
establecimiento penitenciario y la buena organizació n de la vida en comú n.

: VÍCTOR CUTÍAS VILLANUEVA / LAS MEDIDAS DE COERCIÓ N EN EL PROCESO

PENAL ;:
Regla 37
La ley pertinente, o el reglamento de la autoridad administrativa competente,
determinará n en cada caso:; , ; v - L V
a) Las conductas que constituyen una falta disciplinaria;
b) El cará cter y la duració n de las sanciones disciplinarias aplicables;
c) La autoridad competente para imponer esas sanciones;
d) Toda forma de separació n forzosa del resto de la població n reclusa (como el
aislamiento, la incomunicació n, la segregació n y ios mó dulos de vigilancia especial
p de semiaislamiento), ya sirva como sanció n disciplinaria o para mantener el
orden y la seguridad, incluida la aprobació n de normas y procedimientos relativos
al uso, la revisió n, la imposició n o el levantamiento de cualquier régimen de
separació n forzosa.
ReglaSS
L Se alienta a los establecimientos penitenciarios a utilizar, en la medida de lo

196
posible, la prevenció n de conflictos, la mediació n o cualquier otro mecanismo
alternativo de solució n de controversias para / evitar las faltas disciplinarias y
resolver conflictos. ^ -
2. . Con respecto a los reclusos que estén separados de los demá s P lo hayan estado,
la administració n del establecimiento penitenciario tomará las medidas necesarias
para mitigar los posibles efectos perjudicia- 1 que el aislamiento pueda tener sobre
ellos o su comunidad tras su ■ liberació n.
Regla39 \','i
1. Los reclusos solo podrá n ser sancionados conforme a la ley o el reglamento
mencionados en la regla 37 y a los principios de equidad y de respeto de las
garantías procesales. Ningú n recluso será sancionado dos veces por el mismo
Hecho o falta.
2. La administració n del establecimiento penitenciario velará por que
la sanció n disciplinaria sea proporcional a la falta para la que se haya establecido, y
llevará un registro adecuado de todas las sanciones disciplinarias impuestas.
■ ^ ^^ ^
3; Antes de imponer sanciones disciplinarias; la adniinistrá ció n del esta'
blecimientó penitenciario considerará en qué medida la enfermedad mental o
discapacidad del desarrollo del reclü sP pueden haber contri; buido a su condü ctá y
a la comisió n de la falta o hecho que haya motivado la sanció n. La administració n
no sancionará ninguna conducta

.....
i
Î
que se considere resultado directo de la enfermedad mental o discapacidad
intelectual del recluso.
Regla 40
1, Ningú n recluso podrá desempeñ ar funció n disciplinaria alguna al servicio
del establecimiento penitenciario.
2. No obstante j esta regla no será un obstá culo para el buen funcionamiento
de los sistemas basados en el autogobierno, en virtud de los cuales se confían a los

197
reclusos constituidos en grupos, bajo supervisió n y con fines de tratamiento,
ciertas actividades o tareas de orden social, educativo o deportivo.
Regla 41
1. Toda denuncia relativa a la comisió n de una falta disciplinaria por un
recluso se comunicará con celeridad a la autoridad competente, que la investigará
sin demoras injustificadas.
2. Los reclusos será n informados, sin dilació n y en un idioma que comprendan,
de la naturaleza de los cargos que se les imputen, y dispondrá n del tiempo y los
medios adecuados para la preparació n de su defensa.
3. Los reclusos estará n autorizados a defenderse solos o con asistencia
jurídica, cuando el interés de la justicia así lo exija, en particular en casos que
entrañ en faltas disciplinarias graves. Si no comprenden o no hablan el idioma
utilizado en la audiencia disciplinaria, contará n con la asistencia gratuita de un
intérprete.
4. Los reclusos tendrá n la posibilidad de solicitar una revisió n judicial de las
sanciones disciplinarias que se les hayan impuesto.
5. Cuando una falta disciplinaria se persiga como delito, el recluso tendrá
derecho a todas las garantías procesales aplicables a las actuaciones penales,
incluido el libre acceso a un asesor jurídico.
Regla 42
Las condiciones de vida generales a las que se hace referencia en las presentes
reglas, incluidas las relativas a la iluminació n, la ventilació n, la climatizació n, el
saneamiento, la nutrició n, el agua potable, el acceso al aire libre y el ejercicio físico,
la higiene personal, la atenció n de la salud y un espacio personal suficiente, se
aplicará n a todos ios reclusos sin excepció n.
Regla 43
1. Las restricciones o sanciones disciplinarias no podrá n, en ningu- na
circunstancia,, equivaler a tortura u otros tratos o penas crueles,
•| :

inhumanos O dégrad En particular, quedará n prohibidas las siguientes prá cticas;

..
a) El aislamiento indefinido;

198
b) El aislamiento prolongado;
c) El encierro en una celda oscura o permanentenaénte iluminada;
d) Las penas corporales o la reducció n de los alimentos ó del agua
2.
3.
e) Los castigos colectivos.
En ningú n caso se utilizará n métodos de coerció n física como san-
ció n por faltas disciplinarias.
Entre las sanciones disciplinarias o medidas restrictivas no podrá fi-
gurar la prohibició n del contacto con la familia. Solo se podrá n res-
tringir los medios de contacto familiar por un periodo limitado y en
la estricta medida en que lo exija el mantenimiento de.la seguridad y
el orden. ...
Regla 44
A los efectos de las presentes reglas, por ^ el ais-
lamiento de réclü sos dü rä nte un mínithó de 22 horas diarias sin contacto humano
apreciable. Por aislamiento prolongado se entenderá el aislamiem to que se
extienda durante un período superior a 15 días consecutivos^ \
Regla4S
1. El aislamiento só lo se aplicará en casos excepcionales, como ú ltííno recurso,
durante el menor tiempo posible y con sujeció n a una revisió n independiente, y
ú nicamente con el pérrhiso de una autoridad competente. No se impondrá á un ;
recluso en virtud de su condena.
2, La imposició n de sanciones de aislamiento estará prohibida cuando el
recluso tenga uñ a discapacidad física o mental que pudiera agravarse bajo dicho
régimen. Continú a aplicá ndose la prohibició n de emplear . sanciones de
aislamiento y medidas similá res con mujeres y niñ os en
los casos descritos éií otras reglas y normas de las Naciones Unidas : . \én materia
de prevenció n' del delito y justicia penaP^'^^^
W-'K
m

199
(142) Véanse la regla 67 dé las Reglas de las Naciones Unidas para la Protecció n de
los Menores Privadois. . de Libertad (resolució n 45/Í13j anexo), y la regla 22 dé las
Reglas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de las Reçlusas y Medidas No
Privativas de la Libertad para las Mujeres Delincuentes (Reglas de Bangkok)
(resolució n 65/229, anexo).
tm
• i'f ■
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Regla 46
1. El personal sanitario no desempeñ ará ningú n pá pel en la imposició n de
sanciones disciplinarias u otras medidas restrictivas. Prestará , en cambio,
particular atenció n a la salud de todo recluso sometido a cualquier régimen de
separació n forzosa, por ejemplo visitá ndolo a diario y proporcioná ndole con
prontitud atenció n y tratamiento médicos si así lo solicita el propio recluso o el
personal penitenciario.
2. El personal sanitario comunicará al director del establecimiento
penitenciario, sin dilació n, todo efecto desfavorable en la salud física o mental del
recluso de las sanciones disciplinarias u otras medidas restrictivas que se le hayan
impuesto, y le hará saber si considera necesario que se interrumpan o modifiquen
dichas sanciones o medidas por razones de salud física o mental.
3. El personal sanitario estará facultado para examinar las condiciones de
separació n forzosa de un recluso y recomendar los cambios que correspondan con
el fin de velar por que dicha separació n no agrave la enfermedad o la díscapacidad
física o mental del recluso.
Instrumentos de coerció n física
Regla 47
1. Se prohibirá él empleo de cadenas, grilletes y otros instrumentos de
coerció n física que por su naturaleza sean degradantes o causen dolor.
2. Otros instrumentos de coerció n física solo podrá n ser utilizados cuando la
ley los autorice y en los siguientes casos:
a) Como medida de precaució n contra la evasió n durante un traslado, siempre
que sean retirados en el momento en que el recluso comparezca ante una

200
autoridad judicial o administrativa;
b) Por orden del director del establecimiento penitenciario, si han fracasado
los demá s métodos de control, a fin de impedir que el recluso se lesione a sí mismo
o lesione a terceros, o que produzca dañ os materiales, en cuyos casos el director
deberá alertar inmediatamente al médico u otros profesionales de la salud
competentes e informar a la autoridad administrativa superior.
Regla 48
1. Cuando la utilizació n de instrumentos de coerció n física esté autori- zada de
conformidad con el pá rrafo 2 de la regla 47 habrá n de aplicarse los siguientes
principios:

VÍCTOR ÇPBAS YfeWEVA,/LAS RígDíDÁ S DE .QDERCIÓ Ñ EÑ BL PROCESO RENAL-

-• v.vr.-:
. a) Emplear instrumeñ tó s de coereió ñ física ú nicamente cú andó ninguna otra
forma menor de control resulte eficaz frente a los ries^ gos que entrañ aríá la libre
movilidad;
, b) Optar por el menos invasivo de los métodos dé coerció n física que sean
necesarios para controlar la movilidad del recluso y que puedan aplicarse
razonablemente, en funció n del nivel y la naturaleza de los riesgos en cuestió n;
c) Aplicar instrumentos de coerció n física ú nicamente durante el tiempo
necesario, y retirarlos lo antes posible uná vez que desaparezcan los riesgos
planteados por la libre movilidad.
2. No se utilizará n instrumentos de coerció n física èri él caso de las mujeres
que estén por dar a luz, ni durante el parto ni en el periodo inmediatamente
posterior.
Regla49
La administració n péniténciaria tratará de utü izá r técnicas de control para evitar
la necesidad de imponer iristf Uírientos de coerció n física o reducir el cará cter
invasivo de esos instrumentos, y ofrecerá capacitació n en esas técnicas.
Registros de reclusos y celdas
Regla SO y
Las leyes y reglamentos que regulen los registros de reclusos ÿ celdas será n
acordes con las obligaciones derivadas del derecho interriacional y tomará n en

201
consideració n las reglas y normas internacionales, teniendo en cuenta la necesidad
de garantizar la seguridad en el establecimiento penitenciario. Los registros se
realizará n de un modo que respete la dignidad intrínseca del ser humano y la
intimidad de las personas, así como los principios de proporcionalidad, legalidad y
necesidad.
ReglaSl
Los registros no se utilizará n para acosar ni intimidar al recluso ni para
inmiscuirse inñ ecesaríamente en su intimidad. A efectos de rendir cuentas, la
administració n penitenciaria dejará debida constancia de los registros que se
lleven a cabo, en particular de los registros personales sin ropa, los registros de los
orificios corporales y los registros de las celdas, así como de los motivos de esos
registros, la identidad de quienes los llevaron a cabo y ios resultados obtenidos.
Regla S2 . /'
1. Los registros invasivos, como los registros personales sin ropa y los
registros de los orificios corporales, solò se efectuará n cuando sean

absolutamente necesarios. Se alentará a las administraciones penitenciarias a

idear y poner en prá ctica alternativas adecuadas a los registros invasivos. Los
registros invasivos se hará n en privado y por personal calificado del mismo sexo
que el recluso.
2. Los registros de los orificios corporales solo los podrá n hacer profesionales
médicos calificados que no sean los principales responsables de la atenció n del
recluso o, como mínimo, miembros del personal que hayan sido adecuadamente
capacitados por profesionales médicos en cuanto a las normas de higiene, salud y
seguridad.
Regla 53
Los reclusos tendrá n acceso a los documentos de las actuaciones judiciales
relativas a su caso, o estará n autorizados a mantenerlos en su posesió n sin que
tenga acceso a ellos la administració n del establecimiento penitenciario.
Informació n y derecho de queja de los reclusos Regla 54
Todo recluso recibirá con prontitud, en el momento de su ingreso, informació n
escrita acerca de lo siguiente;
a) La legislació n penitenciaria y el reglamento penitenciario aplicable;

202
b) Sus derechos, incluidos los métodos autorizados para informarse, el acceso
a asesoralniento jurídico, incluso por medio de programas de asistencia jurídica, y
los procedimientos para formular peticiones o quejas;
c) Sus obligaciones, incluidas las sanciones disciplinarias aplicables;
d) Toda otra cuestió n necesaria para su adaptació n a la vida en prisió n. Regla
55
1. La informació n mencionada en la regla 54 se proporcionará en los idiomas
de uso má s comú n, de acuerdo con las necesidades de la població n reclusa. Si el
recluso no entiende ninguno de esos idiomas, se facilitará n los servicios de un
intérprete.
2. Si el recluso es analfabeto se le proporcionará la informació n verbalmente.
A las personas con discapacidad sensorial se les facilitará la informació n de una
manera que responda a sus necesidades.
3. ; La administració n del establecimiento penitenciario exhibirá en
lugares
destacados de las zonas de uso comú n resú menes de esa informació n.

VÍCTOR CUBAS VILLANUEVA / LAS MEDIDAS DE COERCIÓ N EN EL PROCESO

PENAL
1. Todo recluso tendrá cada día la oportunidad dé presentar petieiones o
quejas al director del establecimiento pènitençianô o al funciom^^
2. Las peticiones o quejas podrá n presentarse al inspector de i>risiones: ; '
durante sus inspecciones. El recluso podrá hablar libremente y con
plena confidencialidad con el inspector o con cualquier otro funcionario encargado
de inspeccionar, sin que el director ni cualquier otro funcionario del
establecimiento se hallen presentes,
3. Todo recluso estará autorizado a dirigir, sin censura en cuanto al fondo, una
petició n o queja sobre su tratamiento a la administració n pe^ nitenciaria central y
a la autoridad judicial o cualquier otra autori- dad competente, incluidas las
autoridades con facultades en maféria de revisió n o recurso.
4, Los derechos a que se refieren los pá rrafos 1 a 3 dó esta tegla extenderá n al
asesor jurídico del recluso. Cuando ni el recluso ni su ase- sor jurídico puedan
ejercerlos, se extenderá n a un familiar del reelu- SO o a cualquier otra persona que

203
tenga conocimiento del caso.
1. Tó da petició n o queja se examinará cuanto antes y recibirá una pronta
respuesta. Si la petició n o queja es desestimada, o en casp de retraso^ injustificado,
el interesado tendrá derecho a presentarla ante un juez u otra autoridad.
2. Se contará con salvaguardias que garanticen a los reclusos la posibilidad de
presentar peticiones o quejas de forma segura y, si así lo solicita el interesado,
confidencial. Ni el recluso ni las personas mencio^ nadas en el pá rrafo 4 de la regla
56 quedará n expuestos a represalias,
^ intimidació n u otras consecuencias negativas por haber presentado una petició n
o queja.
3. Las denuncias de tortura u otros tratos o penas cruelesj inhumanos o
degradantes se tramitará n con prontitud y dará n lugar a una investigació n rá pida e
imparcial a cargo de una autoridad nacional inde-
; pendiente de conformidad con lo dispuesto en los pá rrafos 1 y 2 de ■ la regla 71.
Contactó con el mundo exterior
:^giá 58 "/■
V : Los reclusos estará n autorizados a comunicarse perió dicamente, bajo la debida
vigilancia, con sus familiares y amigó á :

a) Por correspondencia escrita y por los medios de telecomunicaciones,

electró nicos, digitales o de otra índole que haya disponibles; y
b) Recibiendo visitas.
2. En caso de que sé permitan las visitas conyugales, este derecho se aplicará
sin discriminació n y las reclusas podrá n ejercerlo en igualdad de condiciones que
los reclusos. Se contará con procedimientos y locales que garanticen el acceso
equitativo e igualitario y se prestará la debida atenció n a la seguridad y dignidad.
Regla 59
En la medida de lo posible, los reclusos será n internados en establecimientos
penitenciarios cercanos a su hogar o a su lugar de reinserció n social.
Regla 60
1, Para que un visitante sea autorizado a entrar en un establecimiento
penitenciario deberá prestar su consentimiento a ser registrado. El visitante podrá
retirar su consentimiento en cualquier momento, en cuyo caso la administració n

204
penitenciaria le podrá denegar el acceso.
2, Los procedimientos de registro y entrada no podrá n ser degradantes para
los visitantes y se regirá n por principios cuando menos tan protectores como los
que figuran en las reglas 50 a 52. Se evitará n los registros de los orificios
corporales y no se empleará n con niñ os.
Regla 61
1. Se facilitará n a los reclusos oportunidades, tiempo e instalaciones
adecuadas para recibir visitas de un asesor jurídico o proveedor de asistencia
jurídica de su elecció n, entrevistarse con él y consultarle sobre cualquier asunto
jurídico, sin demora, interferencia ni censura y en forma plenamente confidencial,
de conformidad con la legislació n nacional aplicable. El personal penitenciario
podrá vigilar visualmente las consultas, pero no podrá escuchar la conversació n.
2. Si un recluso no habla el idioma local, la administració n del establecimiento
penitenciario le facilitará el acceso a los servicios de un intérprete independiente y
calificado.
3. Los reclusos tendrá n acceso a asistencia jurídica efectiva.
Regla 62
1. Los reclusos de nacionalidad extranjera gozará n de facilidades adecuadas
para comunicarse con los representantes diplomá ticos y consulares del Estado del
que sean nacionales,

VÍCTOR Ö ü B^ VILLAÎ^VA / LAS MEDIDÖ AS; DE COERCIÓ N ^ Z

2. Lö s reclusos qué $èan nacionalés <Íé Estados que no tengan repireseïi-
tació n diplomá ticá ni consular en el país, así có mo los refìigiadò s y apá tridas,
gozará n de las mismas facilidades para dirigirse al repre-
quier autoridad nacional o internacional que tenga la misió n de proteger a las
personas en su situació n.
Regla 63
Los reclusos tendrá n oportunidad de informarse perió dicamente de las noticias de
actualidad má s importantes, sea mediante la lectura de diarios O revistas o de
publicaciones especiales del establecimiento penitenciario, sea mediante
emisiones de radio, conferencias o cualquier otro medio similar, autorizado o
controlado por la administració n del establecimiento penitenciario.

205
Biblioteca
sos de todas las categorías. Se alentará a los reclusos a que;se sirvan de la
biblioteca lo má s posible.
Religió n
Regla 65
1. Si en
clusos de una misma religió n, sé nombrará o aprobará un representante calificado
de ese culto. Cuando el nú mero de reclusos lo justifique y las circunstancias lo
permitan, dicho representante prestará
servicios a tiempo completo.
2, El representante calificado que haya sido nombrado o aprobado conforme
al pá rrafo 1 de esta regla estará autorizado a organizar perió dicamente servicios
religiosos y a efectuar, cada vez que corresponda, visitas pastorales en privado a
los reclusos de su religió n.
3. Nunca se negará a un recluso el derecho de comunicarse con el
representante autorizado de una religió n; y, a la inversa, cuando iin recluso se
oponga a ser visitado por el representante de una religió n, se ; deberá respetar
plenamente su actitud.
Regla 66 -v -. ^ ^
En la medida de ló posible, se autorizará a todo recluso a cumplir los preceptos de
su religió n, permitiéndosele participar en los servicios organizados
F

en el establecimiento penitenciario y tener en su poder libros de observancia e

instrucció n religiosas de su confesió n.
Depó sito de objetos pertenecientes a los reclusos
Regla 67
1. Cuando el recluso ingrese en prisió n, todo el dinero, los objetos de valor, la
ropa y otros efectos personales que el reglamento no le autorice a retener será n
guardados en un lugar seguro. Se hará un inventario de todo ello, que el recluso
firmará . Se tomará n las medidas necesarias para que dichas pertenencias se
conserven en buen estado.
2. Los objetos y el dinero pertenecientes al recluso le será n devueltos en el

206
momento de su puesta en libertad, con excepció n del dinero que se le haya
autorizado a gastar, de los objetos que haya remitido al exterior, con la debida
autorizació n, y de la ropa cuya destrucció n se haya estimado necesaria por razones
de higiene. El recluso firmará un recibo de los objetos y el dinero restituidos.
3. El dinero o los objetos enviados al recluso desde el exterior será n sometidos
a las mismas reglas.
4. Si el recluso lleva consigo drogas o medicamentos en el momento de su
ingreso, el médico u otro profesional de la salud calificado decidirá el uso que se
hará de ellos.
Notificaciones
Regla 68
Todo recluso tendrá derecho a informar inmediatamente a su familia, o a cualquier
otra persona que haya designado como contacto, de su encarcelamiento, su
traslado a otro establecimiento y cualquier enfermedad o lesió n graves, y recibirá
la capacidad y los medios para ejercer ese derecho. La divulgació n de informació n
personal de los reclusos estará sujeta a la legislació n nacional.
Regla 69
En caso de fallecimiento de un recluso, el director del establecimiento
penitenciario informará inmediatamente a sus familiares má s allegados o a la
persona designada como contacto para casos de emergencia. Ante un supuesto de
enfermedad o lesió n grave o de traslado de un recluso a un centro hospitalario, el
director deberá notificar a las personas que el recluso haya designado para recibir
informació n relacionada con su estado de salud. Se respetará la solicitud expresa
del recluso de que no se informe a su có nyuge o familiar má s cercano en caso de
enfermedad o lesió n.

VÍCTOR CUÍEtXS, ViLLANXBVÁ /.lías medidas de COERCÌÓ N.EN el PROCESO

PENAL
La administració n del establecimiento penitenciario mfotmará inmedía-^ tamente
al recluso de toda enfermedad grave o fallecimiento de im familiar cercano o
cualquier otra persona allegada. Cuando las circunstancias lo permifan, sé le
autorizará a acudir, solo o con custodia, al lecho del fa- miliar cercano O persona
allegada en caso de enfermedad grave, o a asis-, tir al funeral de dicha persona.

207
Investigaciones
Reglají ^ V.
1. Sin menoscabo de que se inicie una investigació n interna, el director del
establecimiento penitenciario comunicará sin dilació n todo fallecimiento,
desaparició n o lesió n grave de uri recluso a ü ná autoridad judicial u otra autoridad
competente que sea independiente de la administració n del establecimiento
penitenciario y esté facultada para llevar a cabo investigaciones expeditas,
imparciales y efectivas de las circunstancias y causas de ese tipo de casos. La
adrninistrá ció n del establecimiento penitenciario cooperará plena.mente con esa
autoridad y garantizará la preservació n de todas las pruebas.
2; La obligació n enunciada en el pá rrafo 1 de esta regla se aplicará igualmente
siempre qué existan motivos razonables para considerar que en el establecimiento
penitenciario se ha cometido Un acto que constituya: tortura u otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes, independientemente de que se haya recibido o
no una denuncia formal.
3* í Siempre que existan motivos razonables para considerar que se ha co- ^
metido alguno de los actos mencionados en el pá rrafo 2, se tomará n de inmediato
para velar por que ninguna persona que pudiera estar involucrada participe en la
investigació n o mantenga contacto con los testigos, la víctima o la familia de esta.
Regla72
La administració n del establecimiento penitenciario tratará con respeto y dignidad
los restos mortales de todo recluso fallecido. Los restos será n entregados a los
familiares má s allegados tan pronto como sea razonable, y a má s tardar á l concluir
la investigació n. La administració n facilitará un funéral culturalmente apropiado, si
no hubiera nadie dispuesto o capaz de hacerlo, y mantendrá un expediente
detá llá do del caso.
Traslado de reclusos
Regla > • 'í;'■ ■
1. Cuando los reclusos sean conducidos a un establecimiénto ó trasladados a Otro,
se tratará de exponérlos al pú blico lo menos posible y

■■■i

208
se tomará n las disposiciones adecuadas para protegerlos de los insultos y de la
curiosidad del pú blico e impedir toda clase de publicidad.
2. Estará prohibido transportar a ios reclusos en malas condiciones de
ventilació n o de luz o por cualquier medio que les imponga un sufrimiento físico
innecesario.
3. El transporte de los reclusos se hará a expensas de la administració n
penitenciaria y en condiciones de igualdad para todos.
Personal penitenciario
Regla 74
1. La administració n penitenciaria seleccionará cuidadosamente al personal
de todos los grados, puesto que de la integridad, humanidad, aptitud personal y
capacidad profesional de dicho personal dependerá la buena direcció n de los
establecimientos penitenciarios.
2. La administració n penitenciaria se esforzará constantemente por despertar
y mantener, en el espíritu del personal y en la opinió n pú blica, la convicció n de que
la funció n penitenciaria constituye un servicio social de gran importancia y, al
efecto, utilizará todos los medios apropiados para informar al pú blico.
3. Para lograr los fines mencionados será indispensable que los miem- bros
del personal penitenciario sean profesionales contratados a tiem- po completo con
la condició n de funcionarios pú blicos y, por tanto, con la seguridad de que la
estabilidad en su empleo dependerá ú nicamente de su buena conducta, de la
eficacia de su trabajo y de su aptitud física. La remuneració n del personal deberá
ser suficiente para obtener y consérvar los servicios de hombres y mujeres
capaces. Las prestaciones laborales y condiciones de servicio será n favorables,
teniendo en cuenta el difícil trabajo que desempeñ an.
Regla 75
1. Todo el personal penitenciario poseerá un nivel de educació n sufi- dente y
dispondrá de la capacidad y los medios necesarios para des- empeñ ar sus
funciones de una manera profesional.
2. A todo el personal penitenciario se le impartirá , antes de su entrada en
funciones, una capacitació n adaptada a sus funciones generales y específicas, que
refleje las mejores prá cticas contemporá neas de base empírica en el á mbito de las
ciencias penales. Solo los candidatos que superen satisfactoriamente las pruebas

209
teó ricas y prá cticas al término de la capacitació n recibirá n autorizació n para
ingresar en el servicio penitenciario.

3. ‘ La administració n pçni|enciarià impartM^^^^ coritinua cur-

■ ' sos de formació n en el empleo con miras à mantener y mejorar los
conocimientos y la capacidad profesional del personal después de su incorporació n
al servicio y durante su carrera, profesional.
R¿gla76
1, La formació n mencionada en el pá rrafo 2 de la regla 75 comprenderá , como
mínimo, los á mbitos siguientes:
tes, así como los instrumentos internacionales y regionales aplicables, cuyas
disposiciones deberá n regir la labor del personal penitenciario y su interacció n con
los reclusos;
: ; b) Los derechos y deberes del personal penitenciario en el ejercicio de sus
funciones, incluido el respeto de la dignidad humana de todos los reclusos y la
prohibició n de determinadas conductas, en particular de la tortura y otros tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes;
c) La seguridad, inclü idó él concepto de seguridad diná mica, el empleo de la
fuerza y de instrumentos de coerció n física, y el control de delincuentés violentos,
con la debida consideració n al usó de técnicas preventivas y de distensió n, como la
negociació n y la
mediació n;
d) Primeros auxilios, las necesidades psicosociales de los reclusos y la
diná mica correspondiente en los entornos penitenciarios, así como servicios de
asistencia y atenció n sociales, incluida la detec-
2, El personal penitenciario encargado de ciertas categorías de reclusos, o el que
sea asignado a otras funciones especializadas, recibirá la capacitació n
especializada que corresponda.
Regla 77
en toda circunstancia, demanera que su ejemplo inspire respeto y ejerza una
influencia beneficiosa en los reclusos. .
Regla 78 ■
1. En là médidá dé lo pó sibíé, la plantilla del establéciniiiérito pënitén- ciarlo

210
tendrá un nú mero suficiente de especialistas, como psiquiatras,. psicó logos,
trabajadores sociales, maestros e instf ü étores tëehiÇos.
2. ^ Los servicios de los trabajadores sociales, maestros e instructores
técnicos deberá n ser de cará cter permanente, sin que ello excluya que
:• -í:-
I
f

1:
se pueda contar con personal contratado a tiempo parcial o personal voluntario.
Regla 79
1. El director del establecimiento penitenciario estará debidamente calificado
para ejercer su funció n, tanto por su cará cter como por su capacidad
administrativa, su formació n y su experiencia profesional.
2. El director del establecimiento penitenciario consagrará toda su jornada
laboral a sus funciones oficiales y no podrá ser contratado a tiempo parcial. Deberá
residir en el establecimiento o en sus inmediaciones.
3. Cuando dos o má s establecimientos penitenciarios estén bajo la autoridad
de un ú nico director, este los visitará con frecuencia. Cada uno de dichos
establecimientos contará con un funcionario residente encargado.
Fægla 80
1. El director, el subdirector y la mayor parte del personal del establecimiento
penitenciario deberá n hablar la lengua de la mayoría de los reclusos o una lengua
comprendida por la mayoría de ellos.
2. Se empleará n los servicios de un intérprete calificado cada vez que sea
necesario.
Regla 81
1. En los establecimientos penitenciarios mixtos, el pabelló n de mujeres estará
bajo la direcció n de una funcionaría encargada, que guardará todas las llaves de
dicho pabelló n.
2. Ningú n funcionario del sexo masculino podrá entrar en el pabelló n de
mujeres si no va acompañ ado de una funcionaría.
3. La vigilancia de las reclusas será ejercida exclusivamente por funcionarías.

211
Sin embargo, esto no excluirá que funcionarios del sexo masculino, en particular
médicos y personal docente, desempeñ en sus funciones profesionales en
establecimientos o pabellones de establecimientos reservados para mujeres.
Regla 82
1. Los funcionarios penitenciarios no recurrirá n a la fuerza en sus relaciones con
los reclusos salvo en caso de legítima defensa, de tentativa de evasió n o de
resistencia física activa o pasiva a una orden basada en la ley o reglamento
correspondientes. Los funcionarios que recurran a la fuerza se limitará n a
emplearla en la medida estrictamente

VÍCTOR CUBAS VILLANUEVA / LAS MEDIDAS DE COERCIÓ N EN EL PROCESO

PENAL
necesaria e informará n de inmediato al director del establecimiento
penitenciario sobre el incidente.
2.
3.
espe~
Los funcionarios penitenciarios recibirá n entrenamiento físico
cial para poder reducir a los reclusos violentos.
Salvo en circunstancias especiales, el personal que en el desempeñ o
de sus funciones entre en contacto directo con los reclusos no esta-
rá armado. Ademá s, no se confiará jamá s un arma a un miembro del
personal sin que este haya sido antes adiestrado en su manejo.
Inspecciones internas y externas
Regla 83
1. Habrá un sistema doble de inspecciones perió dicas de los establecimientos
y servicios penitenciarios, que se basará en:,
a) Inspecciones internas o administrativas realizadas por la administració n
penitenciaria central;
b) Inspecciones externas realizadas por un organismo independien- te de la
administració n penitenciaria, que podría ser un organismo internacional o
regional competente.
2. En ambos casos, el objetivo de las inspecciones será velar por que los

212
establecimientos penitenciarios se gestionen conforme a las leyes, re- glamentos,
políticas y procedimientos vigentes, con la finalidad de que se cumplan los
objetivos de los servicios penitenciarios y correccionales, y por que se protejan los
derechos de los reclusos.
Regla 84
1. Los inspectores estará n facultados para:
a) Acceder a toda la informació n acerca del nú mero de reclusos y de los
lugares y locales en que se encuentran recluidos, así como a toda la informació n
relativa al tratamiento de los reclusos, incluidos sus expedientes y las condiciones
de su reclusió n;
b) Elegir libremente los establecimientos penitenciarios que vayan a visitar,
incluso realizando visitas no anunciadas por iniciativa propia, y a qué reclusos
entrevistar;
c) Entrevistarse con cará cter privado y plenamente confidencial con los
reclusos y el personal penitenciario en el curso de sus visitas;
d) Formular recomendaciones a la administració n penitenciaria y a otras
autoridades competentes.

2. Los equipos de inspecciones externas estará n integrados por inspectores

calificados y experimentados, que hayan sido designados por una autoridad
competente, y contará n con profesionales de la salud. Se prestará la debida
atenció n al logro de una representació n equilibrada de hombres y mujeres.
Regla 8S
1. Después de cada inspecció n se presentará un informe por escrito a la
autoridad competente. Se tendrá debidamente en cuenta la posibilidad de poner a
disposició n del pú blico los informes de las inspecciones externas, previa supresió n
de los datos personales de los reclusos a menos que estos hayan dado su
consentimiento expreso a que no se supriman.
2. La administració n penitenciaria u otras autoridades competentes, segú n
proceda, indicará n en un plazo razonable si se pondrá n en prá ctica las
recomendaciones resultantes de la inspecció n externa.
II. REGLAS APLICABLES A CATEGORÍAS ESPECIALES

213
(...)
C. Personas detenidas o en espera de juicio
Regla Î11
1. A los efectos de las disposiciones siguientes se denominará “reclusos en
espera de juicio” a las personas que se encuentren detenidas o presas en un local
de policía o en prisió n tras habérseles imputado un delito pero que aú n no hayan
sido juzgadas.
2. Los reclusos en espera de juicio gozará n de la presunció n de inocencia y
deberá n ser tratados de forma consecuente con dicha presunció n,
3. Sin perjuicio de las disposiciones legales relativas a la protecció n de la
libertad individual o al procedimiento que se deberá seguir respecto a ios reclusos
en espera de juicio, estos ú ltimos gozará n de un régimen especial que se describe
en las reglas que figuran a continuació n ú nicamente en sus aspectos esenciales.
Regla 112
1, Los reclusos en espera de juicio permanecerá n en espacios separados de los
reclusos penados.
2. Los reclusos en espera de juicio jó venes permanecerá n en espacios
separados de los adultos. En principio, se los alojará en establecimientos distintos,
2231

Regía Ï13 •
Los reclusos en ¡espera dé juicio dormirá n solos eh ¿eldas individuales, teniendo
en cuenta los diversos usos locales en lo qü e respecta al clima.
Reglalíé
Dentro de los límites compatibles con el buen orden del establecimiento, los
reclusos en espera de juicio podrá n, si lo desean, á limentarse por su propia cuenta
procurá ndose alimentos del exterior por conducto de la administració n, de su
familia o de sus amigos. En caso contrario, la administració n les proporcionará
alimentos.
Regla lis
Se autorizará a todo recluso en espera dé juicio a que use sus propias prendas
personales siempre que estén aseadas y sean decorosas. Si lleva uniforme
penitenciario, este será diferente del uniforme de los reclusos penados.

214
Regla ÍÍ6 ^^^
Se ofrecerá a todo recluso en espera de juicio la posibílidad de trabajar, pero no se
le obligará a ello. Si trabaja, se le deberá remunerar.
Se autorizará a todo recluso en espera de juicio a que se procure, a sus expensas o
á las de un tercero, libros, diarios, material de escritura y otros medios de
ocupació n, dentro de los límites compatibles con el interés de la administració n de
justicia y. la seguridad y el buen orden del establecimiento penitenciario.
Regla 118
Se permitirá que el recluso en espera de juicio sea visitado y atendido por su
propio médico o dentista si su petició n es razonable y si está en condiciones de
sufragar tá l gasto.
Reglall9
1. Todo recluso en espera de juicio tendrá derecho a ser informado con
prontitud de las razones de su detenció n y del delito que se le imputa.
2, Si un recluso en espera de juicio no cuenta con un asesor jurídico de su
elecció n, tendrá derecho a que un juez ü otra autoridad le designe un asesor
jurídico, siempre que el interés de la justicia lo exija y sin correr con los gastos si
carece de medios, suficientes para hacerlo. La denegació n del acceso a un asesor
jurídicb se someterá sin demora a un examen independiente.
,i I

Regla 120
1. Los derechos y las modalidades de acceso de los reclusos en espera de juicio
al asesor jurídico o proveedor de asistencia jurídica para su defensa se regirá n por
los mismos principios enunciados en là regla 61.
2. Todo recluso en espera de juicio recibirá , si lo solicita, material de escritura
para la preparació n de los documentos relacionados con su defensa, incluidas
instrucciones confidenciales para su asesor jurídico o proveedor de asistencia
jurídica.
V. DERECHOS DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD EN PRISIÓ N
PREVENTIVA
Todas las personas que se encuentran privadas de su libertad por disposició n
judicial tienen restringido el derecho a la libertad física, a la libertad ambulatoria,

215
pero continú an teniendo los otros derechos que le reconocen la Constitució n y las
leyes; con mayor razó n las personas procesadas que se encuentran en prisió n
preventiva y que gozan del derecho a la presunció n de inocencia son titulares de
todos los demá s derechos; sin embargo, la situació n en que sé encuentran afecta
otros derechos, como lo ha establecido con meridiana claridad la Comisió n
Interamericana de Derechos Humanos en el Informe sobre el Uso de la Prisió n
Preventiva en las Améri- cas, conforme pasamos a ver:
(...)
V.
DERECHOS HUMANOS DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LI-
BERTAD EN PRISIÓ N PREVENTIVA
A, Separació n y tratamiento acorde con el derecho a la presunció n de
inocencia
244. Como ya se ha mencionado en el presente informe, el principio de
presunció n de inocencia es el punto de partida para cualquier aná lisis de los
derechos y el tratamiento otorgado a las personas que se encuentran en prisió n
preventiva. Este derecho no solo es el principio rector en la decisió n de imponer
esta medida a una persona, sino que ademá s tiene implicaciones concretas en las
condiciones de detenció n a las que se le somete. En este sentido, el derecho
internacional dispone en primer lugar la separació n entre personas condenadas y
procesadas, y que el régimen de detenció n al que estas son sometidas sea
cualitativamente distinto en algunos aspectos al aplicado a las personas
condenadas.
2251

■ VÍCTQR CÜ BAS, ViLLANÜ EVA / LAS MEDIDAS, DE CQERÇÏQN EN EL PROCESO

PENÁ L-
245. Con respecto a la diferencia eni là naturaleza de la detenció n pieveh-. tiva y
la privació n de libertad derivada de una sentencia condenatoria, esta Comisió n há
indicado que en virtud del principio de pro-
; pordonalidad una persona considerada inocente no debe recibir un trato igual, ni
peor, que una condenada. Tampoco se debe confundir la equiparació n que se
establece entre la prisió n preventiva y la pena a los fines de computar los plazos dé

216
detenció n con una equiparació n de su naturaleza.
246. Así, de acuerdo con el régimen establecido por el artículo 5.4 de la
Convenció n Americana -aná logo al artículo 10.2(a) del Pacto Internacional de
Derechos Civiles ÿ Políticos- los Estados deben establecer como regla general,
salvo situaciones excepcionales, la separació n entre procesados y condenados. Esta
disposició n no es una mera recomendació n o simplemente una buena prá ctica,
sino que es una obligació n vinculante derivada de un tratado. De hecho, la Corte
Interamericana ha está blecido consistentemente la violació n al 5.4 de la
Convenció n en casos en los que se demostró que las víctimas estuvieron detenidas
junto con personas condenadas.
247. En este sentido, la Corte en el caso Yvon Neptune reafirmó el está ndar de
que esta norma “impone a los Estados la obligació n de establecer un sistema de
clasificació n de los reclusos en los centros penitenciarios, de manera que se
garantice que los procesados sean separados de los condenados y que reciban un
tratamiento adecuado a su condició n de personas no condenadas”; considerando
ademá s, en sentido concordante con lo establecido por la CIDH en los Principios y
buenas prá cticas i quQ la separació n entre ambas categorías de reclusos “requiere
no solamente mantenerlos en diferentes celdas, sino tam-
:: bién que estas celdas estén ubicadas en diferentes secciones dentro de
un determinado centro de detenció n, o en diferentes establecimientos si resultara
posible”
24a. Por su parte, el HRC (Comité de DD.HH. de las NN.UU) ha reconocido
expresamente la importancia de ésta nó rma en funció n del respeto al principio de
presunció n de inocencia, y ha establecido que los Estados partes deí Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políti- , eos deben “indicar en sus informes las
modalidades de separació n délos procesados y condenados y precisar las
diferencias entre los regímenes que sé aplican á unos y otros”. Con lo cual, ratifica
el hecho : de que ei artículo 10(2) de ese tratado exige de la adopció n de medidas
concretas para su implementació n.
249. Los Principios y buenas prá cticas de la CÍDH á l referirse á la separació n de
los reclusos por categorías, por ejemplo entre procesados y

217
condenados, establecen igualmente que dicha separació n implica que deberá n
“estar alojados en diferentes lugares de privació n de libertad o en distintas
secció nes dentro de dichos establecimientos”; y disponen que “[e]n ningú n caso la
separació n de personas privadas de libertad por categorías será utilizada para
justificar la discriminació n, la imposició n de torturas, tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes o condiciones de privació n de libertad má s rigurosas o
menos adecuadas (...)” (Principio XÎX),
250. En este sentido, el conjunto de principios para la protecció n de todas las
personas sometidas a cualquier forma de detenció n o prisió n, establecen también
como regla general que “[e]starà prohibido imponer [a las personas en detenció n
preventiva] restricciones que no estén estrictamente justificadas para los fines de
la detenció n o para evitar que se entorpezca el proceso de instrucció n o la
administració n de justicia, o para el mantenimiento de la seguridad y el orden en el
lugar de detenció n” (Principio 36.2).
251. Así pues, este régimen de detenció n acorde con la presunció n de inocencia,
aplicable a las personas mantenidas en prisió n preventiva, es desarrollado in
extenso por las Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos en sus artículos
84 a 93, los cuales establecen, entre otras cosas, que: a) los acusados podrá n
procurarse, si así lo desean, sus propios alimentos del exterior; b) se les autorizará
llevar sus propias prendas personales, o se les asignará un uniforme distinto al
utilizado por los condenados; c) se les deberá ofrecer la posibilidad de trabajar
remuneradamente; d) se les deberá autorizar la obtenció n de libros, perió dicos,
materiales para escribir, así como otros medios de ocupació n; e) deberá
permitírseles recibir a sus expensas atenció n médica y odontoló gica externas; y f)
proporcioná rsele todas las facilidades necesarias para recibir visitas familiares y
para la preparació n de su defensa. Estos dos requisitos por su importancia será n
desarrollados con mayor detalle en la siguiente secció n.
252. Con respecto al régimen aplicable a las personas detenidas en espera de
juicio, y haciendo énfasis en su participació n en actividades productivas, el Relator
sobre la Tortura indicó en su reciente informe acerca del contenido de las Reglas
Mínimas para el Tratamiento de Reclusos que:
“Habida cuenta del recurso excesivo a la prisió n preventiva durante largos

218
periodos de tiempo, es absolutamente necesario asegurar que todas las personas
privadas de libertad tengan acceso a actividades y puedan disfrutar de otros
privilegios a los que tiene
2271

derecho la població n penitenciaria general., El .Relator Especial re- : có noce que

este principio puede ser difícil de aplicar, habida cuenta de la rotació n bastante
rá pida de las personas en prisió n preventiva y de la posibilidad de que las
comisarías de policía y otros centros de detenció n no estén adaptados a tal fin. Sin
embargo, , como señ aló el Comité Europeo para la Prevenció n de la Tortura y de
las Penas o Tratos Inhumanos o Degradantes, no se puede dejar simplemente que
los reclusos languidezcan durante semanas, incluso meses, encerrados en sus
celdas”.
253. El principio de la separació n física entre procesados y condenados no solo
es un imperativo del Derecho Internacional, sino que también es reconocido como
norma de rango constitucional en Ecuador, Guatemala, Haití, Honduras, México,
Nicaragua y Paraguay. La mayoría de estas Constituciones establecen que las
personas en prisió n preventiva estará n en centros o establecimientos especiales
distintos de aquellos destinados a las personas condenadas.
254. Sin embargo, a pesar de este marco normativo en el que se establece y
desarrolla la obligació n de los Estados de mantenér a las personas sometidas a
prisió n preventiva separadas de las condenadas y en condiciones de detenció n
acordes con su calidad de inocentes, lá realidad constatada en la mayoría de los
países de la regió n es completamente distinta. Por regla general las personas en
espera de juicio son mantenidas en las mismas instalaciones que aquellas que ya
han sido condenadas, y como tal está n sometidas a las mismas condiciones de .,
hacinamiento, insalubridad, violencia, falta de acceso á elementos bá sicos para su
subsistencia, y otras restricciones a las que también está expuesta la població n
penal general. De hecho, en muchos casos las personas en detenció n preventiva
tienen aú n menos posibilidades de
V acceso a ciertas actividades, por ejemplo, laborales y educativas, a las : que
tienen mayor acceso las personas condenadas por el hecho mismo de encontrarse
en el proceso de ejecució n de la pena.

219
255. En la prá ctica los criterios de separació n de reclusos por categorías se-
reducen a razones como la pertenencia a una pandilla o grupo criminal; su
condició n socioeconó mica (segú n pueda pagar para ser aloja-' do en un niejó r
lugar dentro delcéntro penal); si se trata de ahtiguos; funçipnarios pú blicos o ex
rniembros de las fuerzas de seguridad; si
- se trata de internos que presentan gravés problemas dé convivencia , con la
població n general; o si por ejemplo, son personas que padecen de enfermedades
mentales o infectocontagiosas, o si san personas de ■ edad avanzada. Pero el
estado procesal no suele ser, en los hechos), ü n criterio se separació n que se
aplique consistentemente.

ï
256. Esta situació n se agrava aú n má s en contextos penitenciarios caracterizados
por el hacinamiento y la falta dé estructuras y recursos adecuados para su correcto
funcionamiento. Estos factores provocan ademá s una especie de efecto de cascada
en el que la saturació n de los estabiecimieritos penitenciarios, incluyendo los
centros de detenció n provisional, lleva a las autoridades a alojar a personas
procesadas en comisarías, estaciones de policía y otros centros de detenció n
transitoria, que no está n diseñ ados para estos fines y cuyo personal no está
capacitado para ejercer esas funciones. Todo lo cual ha conducido a que en algunos
países se produzcan situaciones realmente graves derivadas de la saturació n de
estos establecimientos.
257. Sobre este particular, la CIDH ha establecido que “deben adoptarse las
medidas legislativas y las reformas estructurales necesarias para que la detenció n
en sede policial sea utilizada en la menor medida posible, solo hasta que una
autoridad judicial determine la situació n de la persona arrestada”.
B. Otras consideraciones relevantes respecto a las condiciones de detenció n de
las personas en prisió n preventiva
258. Las condiciones de detenció n a las que se somete a una persona mantenida
en prisió n preventiva no solamente son una cuestió n relativa al derecho a la
presunció n de inocencia, sino que ademá s tienen una incidencia directa en el goce
de otros derechos humanos fundamentales, como el derecho a la defensa en juicio
y al mantenimiento de las relaciones familiares. Ademá s, de estos dos aspectos, en

220
esta secció n se hace referencia ai derecho al voto de las personas en prisió n
preventiva, a la aplicació n del aislamiento solitario y al uso de mó dulos de má xima
seguridad.
1. Derecho a la defensa en juicio
259. La Convenció n Americana establece en su artículo 8(2) que toda persona
inculpada de un delito tiene derecho durante el proceso a, entre otras, las
siguientes garantías mínimas: (c) “concesió n (...) del tiempo y de los medios
adecuados para la preparació n de su defensa”; y (d) “derecho (...) de defenderse
personalmente o de ser asistido por un defensor de su elecció n y de comunicarse
libre y privadamente con su defensor”. En el caso de las personas mantenidas en
prisió n preventiva el cumplimiento de estas garantías procesales implica
necesariamente que el Estado debe asegurar las condiciones para que aquellas
puedan ejercer de manera efectiva su derecho a defensa en juicio mientras está n
detenidas.
2291

. ; VÍCTOR COBASVlLLANlJEYA. / LAS, MEDIDAS DE COERCIÓ N É N EL PROCESO

PENAL -

260. En efecto, el mantener a una persona en detéá ció n preventiva mientras dura
el proceso debilita sus posibilidades de defensa, particular-
cuando estas carecen de los medios para sufragar los gastos, de su defensa.
Igualmente, se ha constatado que el albergar a dete- Á nidos en espera de juicio en
comisarías o estaciones de policía puede afectar su derecho a defensa. De igual
forma, el someter a personas en prisió n preventiva a condiciones de reclusió n que
por su precariedad afectan su salud, seguridad o bienestar, conlleva que estas
participen en el proceso penal en condiciones menos favorables que la parte
acusadora. En tal sentido, el Grupo de Trabajo sobre las Deten-' ciones Arbitrarias
de las NN.UU ha señ alado también que “[cjuando las condiciones de reclusió n son
tan inadecuadas que debilitan gravemente al detenido en prisió n preventiva, esa
igualdad [de armas entre la acusació n 7 la defensa] se ve perjudicada y ya no se
puede garantizar un juicio imparcial, incluso cuando las garantías procesales
respetan escrupulosamente”.

221
261. De acuerdo con los está ndares internacionales vigentes, toda persona
privada de libertad deberá contar con las oportunidades, infraestruc-, tura y
tiempo adecuados para récibir visitas, comunicarse y consultar a sus abogados sin
demora, interceptació n o censura y con plena confidencialidad. Está s entrevistas
podrá n ser objeto dé vigilancia visual,
, pero su contenido no podrá ser escuchado por terceras partes. Estas có ndiciones
de confidencialidad y no interferencia aplican a todas las formas de comunicació n
utilizadas por los detenidos (telefó nicas y por correspondencia también). Esto
significa que los funcionarios de los centros penales no deberá n abrir las cartas o
interceptar las llamadas : : telefó nicas que realicen los internos a sus abogados.
Ademá s, las comunicaciones entre una persona privada de libertad y su abogado
nó podrá n ser admitidas como prueba en su contra a menos que se relacionen con
un delito continuo o que se proyecte cometer. Este derecho de toda persona
detenida o privada de libertad de comunicarse libre y privadamente con su
abogado, no podrá suspenderse ni restringirse, salvo en circunstancias
excepcionales que será n determinadas por la ley o los reglamentos dictados
conforme á derecho, cuando un juez u otra autoridad lo considere indispensable
para mantener la seguridad y el orden.
262. La Comisió n observa también que pueden darse otras situaciones de hecho
que afectan el derecho de las personas detenidas a tener acceso a sus medios de
defensa, como por ejemplo la aplicació n de .controles desproporcionados (o
incluso denigrantes) a los abogados que acuden a los centros penales, o a los
detenidos que van a entrevistarse con ellos; el no permitir o decomisar en las
requisas las copias de
‘ü ' y

expedientes u otros documentos legales que mantienen los internos en su poder; y

los traslados de los detenidos a lugares distantes de los jueces o tribunales que
llevan sus procesos y de sus abogados.
263. Con respecto a la afectació n procesal que supone el traslado de detenidos a
establecimientos penales considerablemente distantes del lugar donde se

222
conducen sus procesos, la CIDH destaca la reciente Recomendació n N® 35/2013
emitida por la Comisió n Nacional de los Derechos Humanos de México (CNDH), en
la que esta institució n señ aló haber comprobado que “los traslados penitenciarios
representan una de las formas má s comunes de violació n del derecho a la
seguridad jurídica de los reclusos” Entre otras razones, porque al estar alejados de
los jueces o tribunales ante los cuales se tramitan sus procesos y del lugar donde se
verificaron los hechos, se obstaculiza la posibilidad de los detenidos de dar
seguimiento a sus procesos y de estar presentes en las actuaciones, y se limita el
acceso a una adecuada defensa. En consecuencia, recomendó a las autoridades
competentes, “girar las instrucciones correspondientes para que antes de efectuar
un traslado, se garantice que la persona sujeta a prisió n preventiva tenga la
posibilidad real y efectiva de defenderse en el proceso que se sigue en su contra,
atendiendo a su derecho al debido proceso y, en especial, al derecho a la defensa”.
264. Igualmente en audiencia sobre la situació n de los derechos humanos de las
personas privadas de libertad en el Complejo Penitenciario de islas Marías -un
complejo penitenciario federal ubicado a 112 kiló metros de las costas del estado
de Nayarit, México- las organizaciones peticionarias denunciaron que el
alejamiento geográ fico de este centro penal, al que solo llega una embarcació n de
la Secretaría de Marina una vez a la semana y en el que se imponen fuertes
restricciones en las vías de comunicació n, afecta considerablemente el derecho de
defensa de los internos, lo que es particularmente grave respecto de los detenidos
del fuero comú n, ya que el ú nico defensor de oficio que hay en el complejo
pertenece al fuero federal.
265. En este contexto, resulta inaceptable desde todo punto de vista que las
personas mantenidas en detenció n preventivas tengan que ausentarse de sus
audiencias u otras actuaciones procesales por motivos tales como ia falta de
medios de transporte o personal de custodia; así como también, por la inasistencia
de los agentes fiscales o por alguna otra razó n atribuible al Estado, Ello es así
porque es el propio Estado quien decide mantener en custodia a una persona con
el objeto, en principio, de asegurar su comparecencia al juicio; por lo tanto, el que
este no tenga la capacidad de proporcionar el transporte y
231

223
; custodia de los detenidos a los tribunales para las diÜ genciá s respectivas en la
fecha y hora fijadasy constituye una situació n dé injusticia fundaiñ éntaL De la
misma manérâ ÿ es completamente inaceptabie el cobro de ‘^coimas” o sobornos a
los detenidos para ser transportados a los tribunales, este tipo de prá cticas, cuando
ocurren, deben ser debidamente investigadas y sancionadas.
266. Ademá s de los fines procesales propios de la defensa del acusado, la
asistencia legal puede ser necesaria para otros efectos, como garantizar la tutela
judicial de las condiciones de reclusió n, o por otros motivos personales o
familiares del detenido ajenos al encarcelamiento,, Para ello, es necesario que los
internos en general cuenten con los medios y las condiciones para tener un acceso
efectivo a su representació n legal.
267. Por otro lado, y siguiendo los está ndares fijados por el Consejo de Europa, la
Comisió n considera que las sanciones disciplinarias que se apliquen a las personas
en prisió n preventiva no podrá n tener el
de prolongar la duració n de la detenció n ni de interferir con la preparació n de su
defensa en juicio.
268. Ademá s de las consideraciones anteriores, res,ulfa pertinente, reafk- mar
que bajo ninguna circunstancia debe tolerarse la prá ctica dé utilizar la detenció n
preventiva de personas como un mecanismo para forzarlas a realizar confesiones,
señ alar a otros sospechosos,;o para
, inducirlas a autoinculparse y optar un juicio abreviado como una vía , para
acceder de forma pronta a su libertad. Tales prá cticas, al igual que el uso no
excepcional de la prisió n preventiva, también son contrarias a la esencia misma del
estado de derecho y a los valores que inspiran a una sociedad democrá tica.
2. Contacto familiar
269. En su Informe sobre ¡os Derechos Humanos de las Personas Privadas de
Libertad en las Américas, la CIDH reiteró que los Estados tienen la obligació n de
garantizar el derecho de las personas privadas de libertad de mantener y
desarrollar las relaciones familiares; considerando ademá s que en funció n del
artículo 17.1 de la Convenció n, éstos deben crear las condiciones necesarias para
hacer efectivo este derecho, atendiendo todas aquellas deficiencias estructurales
que impiden que el contacto y la comunicació n entre los internos y sus familias se
den en condiciones dignas, seguras y con suficiente regularidad. Asimismo, a partir

224
de la realidad observada en distintos países déla regió n
• la Comisió n constató que,
I.
L-
I:

J232

“Para las personas privadas de libertad, el apoyo de sus familiares es esencial en

muchos aspectos, que van desde lo afectivo y emocional hasta el sustento material.
En la mayoría de las cá rceles de la regió n, los elementos que necesitan los presos
para satisfacer sus necesidades má s elementales no le son suministrados por el
Estado, como debería ser, sino por sus propios familiares o por terceros. Por otro
lado, a nivel emocional y sicoló gico, el mantenimiento del contacto familiar es tan
importante para los reclusos, que su ausencia se considera un factor objetivo que
contribuye a incrementar el riesgo de que estos recurran al suicidio”.
270. Con respecto a las personas en prisió n preventiva, la Comisió n considera
que el deber del Estado de adoptar las medidas necesarias conducentes a
garantizar el contacto familiar es aú n mayor en funció n del derecho a la
presunció n de inocencia, y tomando en cuenta que esta medida ú nicamente
atiende a los fines procesales de asegurar la comparecencia del acusado al proceso.
En este sentido, las Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos disponen que
a los acusados “se les concederá n todas las facilidades razonables para
comunicarse con [su familia] y sus amigos y para recibir la visita de estas personas,
con la ú nica reserva de las restricciones y de la vigilancia necesarias en interés de
la administració n de justicia, de la seguridad y del buen orden del establecimiento”
(Regla 92). Esta comunicació n, debe facilitarse por los tres medios principales
generalmente aceptados: visitas, correspondencia y llamadas telefó nicas.
3. Derecho al voto
271. El artículo 23, de la Convenció n Americana establece que: (1) Todos los
ciudadanos deben gozar de ios siguientes derechos y oportunidades: (a) a
participar en la direcció n de los asuntos pú blicos, directamente o por medio de
representantes libremente elegidos; (b) de votar y ser elegidos en elecciones

225
perió dicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto
{...). Y dispone con respecto a la instrumentalizació n del ejercicio de estos derechos
que: (2) La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a
que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad,
residencia, idioma, instrucció n, capacidad civil o mental, o condena, por juez
competente, en proceso penal.
272. En cuando al contenido y alcances de esta norma, la Corte Interamericana
ha establecido como principios fundamentales que los derechos en ella contenidos
“deben ser garantizados por el Estado en
2331

condiciones de igü aldá d”. Para lo cuá l, considera indispensable que éste, ‘^genere
las có ndició nes y mecanismos ó ptiriió s para que dichos derechos políticos puedan
ser ejercidos de forma efectiva^ respetando ; el principio de igualdad y no
discriminació n”. Lo que “no se cumple : con la sola expedició n de normativa que
reconozca formalmente es- : V tos derechos, sino que requiere que el Estado
adopte las medidas ne-, cesarías para garantizar su pleno ejercicio, considerando la
situació n de debilidad o desvalijamiento en que se encuentran los integrantes de
ciertos sectores o grupos sociales”. En consecuencia, la Corte con- . sidera que el
derecho al voto es “uno de los elementos esenciales para la existencia de la
democracia”
273. La Comisió n Interamericana observa que si bien el derecho á t voto de los
reclusos en general es un tema complejo que amerita un aná lisis mucho má s
amplio en el que se tome en cuenta el desarrollo actual del derecho internacional y
los avances legislativos alcanzados por algunos Estados en esta materia, resulta
claro pata la Comisió n que en el caso de las personas privadas de libertad bajo
prisió n preventiva el
de este derecho al voto está efectivamente garantizado por los artículos 23 y 8.2 de
la Convenció n Americana. En otras palabras, la Comisió n considera que no existe
fundamento jurídico vá lido alguno, congruente con el régimen establecido por la
Convenció n Ameri-. cana, que sustente una restricció n á este derecho a aquellas
personas en custodia del Estado como medida cautelar.
274. En primer lugar, porque de acuerdo con el propio artículo 23 de la

226
Convenció n, el ejercicio de los derechos contenidos en su numeral (1) solamente
puede reglamentarse por las razones expresamente indica- das en el numeral (2),
las cuales, como resulta evidente, no son aplicables a las personas sobre las cuales
aú n no ha recaído una sentencia firme. Pero, ademá s, porque tal restricció n es
claramente incompatible con el derecho a la presunció n de inocencia, que como ya
se mencionó , es el punto de partida para cualquier aná lisis de los derechos y el
tratamiento otorgado a las personas que se encuentran en prisió n preventiva. Por
tanto, y tomando en consideració n que el objeto natural de esta medida es
gará ntizar los fines del procesó penal, cá rece de todo sentido el no permitir que las
personas en prisió n preventiva ejerzan su derecho al voto.
275. En el mismo sentido, el Comité de Ü )eréchó s Humanos de las Naciones
Unidas ha sido enfá tico en establecer que “[a] las personas a quie- : nes se prive de
libertad pero que no hayan sido condenadas no se les debe impedir que ejerzan su
derecho a votar”

'í f'

276. Con lo cual, de acuerdo con los artículos 23 de la Convenció n Americana y

XX de la Declaració n Americana, corresponde a los Estados adoptar las medidas
legislativas, administrativas y judiciales necesarias para garantizar en la prá ctica
que las personas mantenidas en prisió n preventiva pueden ejercer su derecho al
voto en condiciones de igualdad con el resto de la població n electoral.
277. La Comisió n observa que los Estados de la OEA pueden disponer sin
mayores dificultades las medidas para asegurar el goce efectivo del derecho al voto
a todas las personas en prisió n preventiva. Así, por ejemplo, en Ecuador el artículo
62 de la Constitució n de 2008 reconoce expresamente este derecho a las personas
privadas de libertá d sin sentencia condenatoria ejecutoriada, desde entonces el
Estado, por medio del Consejo Nacional Electoral y del Ministerio de Justicia, ha
hecho posible el ejercicio del mismo en las elecciones de 2009 y 2013, en estas
ú ltimas el nú mero de votantes en prisió n preventiva ascendió a má s de 8,900.
4. Aislamiento solitario y mó dulos de alta seguridad
278. Con respecto al aislamiento solitario (aislamiento físico y social de personas
que permanecen en sus celdas entre 22 y 24 horas al día) la Comisió n

227
Interamericana ha establecido como criterio general que el mismo “solo se
permitirá como una medida estrictamente limitada en el tiempo y como ú ltimo
recurso, cuando se demuestre que sea necesaria para salvaguardar intereses
legítimos relativos a la seguridad interna de los establecimientos, y para proteger
derechos fundamentales como la vida e integridad personal de las personas
privadas de libertad o del personal de dichas instituciones”.
279. De acuerdo con la Declaració n de Estambul, y con la literatura especializada
al respecto, la reclusió n en régimen de aislamiento puede producir graves dañ os
psicoló gicos y a veces fisioló gicos en las personas, ocasioná ndoles síntomas que
van desde el insomnio y la confusió n hasta la alucinació n y la psicosis. Estos
efectos negativos sobre la salud pueden comenzar a manifestarse tras solo unos
pocos días de reclusió n y agravarse progresivamente. En ese sentido, el Relator
sobre Tortura de las NN.UU. “ha llegado a la conclusió n de que el plazo de 15 días
es el límite entre el ‘régimen de aislamiento’ y el ‘régimen de aislamiento
prolongado’, porque en ese punto (...) algunos de los efectos psicoló gicos nocivos
del aislamiento pueden ser irreversibles’^ Por eso, el criterio fundamental relativo
a la aplicació n del aislamiento solitario consiste en que solo debe aplicarse en
casos excepcionales, por el periodo de tiempo má s breve posible -por cuestió n de
días y no de semanas o meses- y solo como medida de ú ltimo recurso.
2351

280. Ei aislamiento de personas que aú n no han sido condenadas es

particularmente problemá tico; toda vez que el mismo infringe condiciones
punitivas y potencialmerite perjudiciales a personas que son Inocentes hasta que
se demuestre su culpabilidad. Ademá s, puede servir para coaccionarlos y forzarlos
a á ü toinculparse o a dar algú n tipo de informació n. En este sentido, el Relator
sobre Tortura de las NN.UU. ha indicado que,
“Si bien la segregació n física y social puede ser necesaria en algu^ ñ as
circunstancias durante las investigaciones penales, la prá ctica del régimen de
aislamiento durante la prisió n preventiva crea de hecho una situació n en la que la
presió n psicoló gica puede influir en los detenidos para que hagan confesiones o
declaraciones contra otras personas, lo que socava la integridad de la
investigació n. Cuando el régimen de aislamiento se utiliza intencionalmente

228
durante la prisió n preventiva como una técnica para obtener informació n o una
confesió n, equivale a la tortura, segú n se define en el artículo 1, o a un trato o pena
cruel, inhumano o degradante previstos en el artículo 16 de la Convenció n contra
la Tortura, y a una violació n del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos
y .Políticos^’.,
28Í. De acuerdo con ia doctrina del Comité éontra lá Tortura del Consejó de
Europa, el aislamiento de personas que se encuentran en deten- ■ clon preventiva
debe regirse por los siguientes está ndares:
“[S]olo es admisible en circunstancias excepcionales, debe estar estrictamente
limitado a lo que se requiere para el caso y ser proporcional a las necesidades de
investigació n; (b) las restricciones que se impongan deben ser autorizadas por un
tribunal; (c) los detenidos deben tener un derecho efectivo de apelar su decisió n a
un tribunal o a otra autoridad independiente; (d) los deteni-- dos deben tener
acceso á un médico cuyo informe escrito debe . ser enviado a las autoridades
competentes;, y (e) se debe brindar a los detenidos la oportunidad de participar en
actividades pro- ductivas, ademá s de ejercicio al aire libre y el apropiado contacto
humano”.
282. Ademá s, la aplicació n del aislamiento solità rio en personas en espe- , ra de
juicio “no á fectará el acceso á un á bogá do y deberá permitir un contacto mínimo
con la familia en el exterior. Nò debería afectar à las condiciones de detenció n (...)
en lo relativo a là ropa de cama, físico, acceso a materiales de lectura y a
representantes religiosos autorizados”.

283. A lo largo de los añ os, y en el ejercicio de sus distintas funciones, la CIDH ha

observado que por regla general el aislamiento solitario de personas es aplicado en
la mayoría de los países de la regió n sin sujeció n a las normas y está ndares del
derecho internacional de los derechos humanos, y que el mismo se aplica por lo
general de la misma manera a personas condenadas y procesadas.
284. Así, por ejemplo, en el contexto del presente informe, la Comisió n recibió
informació n segú n la cual en los Estados Unidos anualmente hay
aproximadamente 60,000 personas en prisió n preventiva en la jurisdicció n federal,
ademá s de otras 700,000 detenidas a ó rdenes de jurisdicciones estatales, y que con
base en estas cifras y en la prá ctica constante del aislamiento solitario en los

229
Estados Unidos, se podría inferir que existen cientos de miles de personas
procesadas potencialmente mantenidas en aislamiento anualmente en el país.
Ademá s, de haberse documentado la prá ctica de mantener a menores en conflicto
con la ley en aislamiento solitario durante todo el periodo que dura su proceso,
como medida de protecció n cuando son recluidos en cá rceles de adultos; y e! uso
frecuente del aislamiento solitario de menores como castigo disciplinario. Como
ejemplo de esto ú ltimo, el Departamento de Prisiones de la Ciudad de Nueva York
estima que má s del 14% de los adolescentes en edades de entre 16 y 18 añ os son
sometidos a aislamiento solitario como medida disciplinaria durante su periodo en
detenció n preventiva.
285. En este sentido, la Comisió n reitera enfá ticamente que, de acuerdo con el
derecho internacional de los derechos humanos, incluyendo los está ndares del
Sistema Interamericano, el aislamiento solitario no debe aplicarse a niñ os, niñ as y
adolescentes privados de libertad.
286. En cuanto a la reclusió n de detenidos en mó dulos de alta seguridad, la
Comisió n ha establecido que independientemente de sus condiciones, esta medida
no tiene razó n de ser en los establecimientos penales destinados a personas en
prisió n preventiva, donde debe tratarse al interno de manera consecuente con el
respeto a su derecho a la presunció n de inocencia.
C. Efectos del uso excesivo de la prisió n preventiva en los sistemas
penitenciarios
287. Desde hace varios añ os, la Comisió n Interamericana, al igual que otros
organismos internacionales de derechos humanos e incluso los ó rganos políticos
de la OEA, ha observado que el problema má s grave y extendido que enfrentan los
Estados miembros con respecto a la gestió n penitenciaria es el hacinamiento; y que
éste es la consecuencia
23711

, ■ '; ÿiCTÔ R'CUBÀ S V^LÀ NtÉ VA; / LAS MEDIDAS DE- COERCION EN' EL PROCESO-
PÉ Ñ AL'^ -J.^ '

\ previsible dey.entre otros factores, .ël uso excesivo de la detenció n pre-y.

ventivá * È llò puede verse de manera ilustrativa en el cuá dro 1 del pre- ; sente

230
informe (supra pá rr. 90), en el que se muestra la proporció n de V; ^ personas en
prisió n preventiva frente a ía població n penal en varios . Estados de la regió n, de
acuerdó con la informació n oficial presentada por los propios Estados,
288. El hacinamiento incrementa los niveles de violencia entre internos; impide
que estos dispongan de un mínimo de privacidad; dificulta el acceso a los servicios
bá sicos, algunos tan esenciales como el agua; facilita la propagació n de
enfermedades; crea un ambiente en él que las condiciones de salubridad e higiene
son deplorables; constituye en sí mismo un factor de riesgo de situaciones de
emergencia; restringe el acceso de los internos a actividades productivas; propicia
la corrupció n; afecta el contactó familiar de los reclusos; y en definitiva genera
serios problemas en la gestió n misma de los establecimientos penitenciarios.
289v Otra grave consecuencia del hacinamiento es la impó sibilidad de clasificar a
los internos por categoríá s, por ejemplo, entre procesados y condenados, lo que en
la prá ctica genera una situació n generalizada contraria ai régimen establecido por
el artículo 5.4 dé la Convenció n Americana, y al deber del Estado de dar a los
procesados un trato distinto, acorde con el respeto de los derechos a la libertad
personal y a la presunció n de inocencia. Ademá s, como ya se vio, la saturació n de
las cá rceles y centros de detenció n puede conducir a que se recluya a personas en
detenció n preventiva en estaciones de policía, comisarías u otros establecimientos
que no está n diseñ ados ni cuentan con el personal idó neo para el alojamiento
prolongado de personas.
290. Asimismo, de acuerdo con el derecho internacional de los derechos
humanos, el hacinamiento de personas privadas de libertad puede llegar a
constituir en sí mismo una forma de trato crú el, inhumano o - degradante,
violá toria del derecho a la integridad personal y de otros.
. derechos humanos. Por eso, cuando el colapso de un sistema penitén- ^ ciario o
de un centro penitenciario determinado conlleva a la imposibilidad material de
ofrecer condiciones dignas à los internos, no le es dable al Estado seguir
ingresando personas a esos espacios, porque : al hacerlos las somete
deliberadarhérite en uria situació n que vulnera
sus derechos fundamentales. Ello se sustenta ademá s en la prohibició n absoluta de
la tortura y otros tratos o penas crueles, inhiimanò s o degradantes establecida por
el derecho internacional de los derechos humanos.

231
291. Con respecto al espacio con que deben contar las personas privadas de
libertad, la Corte Europea de Derechos Humanos estableció en el caso Ananyev y
otros vs. Rusia que cuatro metros cuadrados es el espacio mínimo del que cada
interno debe disponer en las celdas compartidas; este criterio fue luego reafirmado
en el caso Torreggiani y otros vs. Italia. En ambas decisiones el Tribunal europeo se
refirió al hacinamiento como una deficiencia estructural, y consideró que el uso de
medidas alternativas al encarcelamiento era un camino viable para hacer frente a
ese problema.
292. En este sentido, la Comisió n reitera que la atenció n efectiva del
hacinamiento requiere por parte de los Estados de la adopció n de políticas y
estrategias que incluyan, entre otros elementos, las reformas legislativas e
institucionales necesarias para asegurar un uso má s racional de la prisió n
preventiva, y que realmente se recurra a esta medida de forma excepcional. Así
como la observancia de los plazos má ximos establecidos legalmente para la
permanencia de personas en detenció n preventiva; y la promoció n del uso de otras
medidas cautelares.
293. La solució n a este problema, como se plantea en el presente informe, no se
resuelve simplemente con la construcció n de nuevos centros penales, estos
proyectos de inversió n deben formar parte de una política pú blica má s amplia que
contemple estrategias específicas dirigidas a la reducció n del hacinamiento, que
partan de una comprensió n técnica de la naturaleza del problema delictivo, el
funcionamiento eficaz del sistema de justicia penal y las estrategias generales de
prevenció n del delito. Con respecto a la etapa previa al juicio estas estrategias
deberá n contemplar, como ya se ha mencionado, aquellas medidas conducentes a
reducir el empleo y la duració n de la detenció n preventiva, y a promover la
aplicació n de otras medidas cautelares.
294. Este abordaje del problema del hacinamiento ha sido compartido también
por los tribunales de algunos Estados miembros, como la. Corte Constitucional
colombiana que se manifestó en su histó rica sentencia T-153/98 en los siguientes
términos:
“La Corte es consciente de que el problema de las prisiones no se soluciona
ú nicamente con dinero y construcciones. Todo parece indicar que en el país sigue

232
primando una concepció n carcelaria del Derecho Penal Mientras esta concepció n
continú e imperando nunca habrá suficiente espacio en las prisiones.
Por eso, la Corte considera importante llamar la atenció n acerca de que el principio
de la presunció n de inocencia exige que la detenció n preventiva se aplique
ú nicamente como medida extrema (...).
2391

Piíü
VÍCTOR CÜ BAS VïLLÂ JEVA / LaS MEDIDAS DE ¿Ó ERCIÓ Ñ EN EL PROCESO
RBN^' : ;
(...) [L]ä vision expuesta acerca de la detehció n preYérttìva y de la prisió n no
entrañ a la denegació n del derecho dé los ciudadanos a . que el Estado vele por su
seguridad. De lo que se trata es de evitar los excesos, de que la aplicació n de estas
dos instituciones penales se reduzca a los casos en los que sea necesaria”.
295, En suma, la Comisió n considera que el uso no excepcional y prolongado de
la prisió n preventiva tiene un impacto directo en el incremento de la població n
penal, y, por ende, en las consecuencias negativas que produce el hacinamiento en
las condiciones de reclusió n y en la propia administració n de los centros penales.
En este sentido, el hecho de que un porcentaje importante, a veces mayoritario, de
la població n penal esté conformado por personas en detenció n preventiva es un
hecho sintomá tico y preocupante que debe ser afrontado con la mayor atenció n y
seriedad por los respectivos Estados. En este sentido, es importante documentar y
analizar el impacto del uso excesi- de la prisió n preventiva sobre el sistema
penitenciario, y adoptar las medidas necesarias para racionalizar el flujo de
ingresos a los centros de privació n de libertad. La estabilidad en el aumento del
nú me*" ro de personas privadas de libertad es un requisito indispensable para la
proyecció n e impleméntació n de cualquier política pú blica dirigida : a la gestió n
penitenciaria('«>. ^
VI. INFLUENCIA DE LA PRENSA Y LA OPINION PUBLICA
El Instituto de Defensa Legal (Iddele) ha tratado este tema:
“El aná lisis del posible impacto de la prensa y la opinió n pú blica en la actuació n de
los operadores fiscales se realizó desde dos á ngulos: las entrevistas a los propios
involucrados y la revisió n de medios de comunicació n. Las entrevistas a

233
informantes calificados realizadas en La Libertad demostraron que los operadores
de justicia sí reconocen en cierta medida al factor ‘prensa’ como un elemento
determinante en la decisió n de requerir o imponer prisió n preventiva. Hay un
reconocimiento de la influencia de . los medios cuando un juez señ ala que el rol de
la prensa como elemento de presió n depende de cada juez. Todos los días la prensa
juzga y condena anticipadamente. Algunos jueces revisan los diarios antes de
empezar su jornada, otros la ignoran totalmente. Los operadores de justicia
otorgan también una importancia particular a la opinió n pú blica. El presidente de
la Segunda Sala de Apelaciones de La Libertad refirió : ‘No hay mayores:
I
(143) COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe sobre el
Uso de la Prisió n Preventiva en las Americas, fundamentos 244-295, p. 95 y ss. ■
il' ;
I-

...:Ü
quejas de las víctimas respecto de lo que ocurre en las audiencias, pero sí muchas
quejas de la població n en general por la sensació n de inseguridad que tiene’.
En La Libertad obtuvimos un elemento adicional: las impresiones de los propios
periodistas respecto de la prisió n preventiva. Sobre el particular, en el grupo de
periodistas se señ aló que está n muy extendidas entre la població n ideas como las
siguientes: ‘La gente cree que [el NCPP de 2004] es un có digo ‘garantista’
[benévolo], que no protege a las víctimas sino a los delincuentes’ y ‘también ocurre
que la gente de la comunidad se hace presente en la audiencia para presionar a
favor de la una prisió n preventiva y el juez igual otorga libertad condicional (nueva
señ al de corrupció n)’.
Esta afirmació n respecto a la impresió n que tiene la opinió n pú blica en los casos en
que el juez determina una medida distinta de la prisió n preventiva ejemplifica la
presió n que puede ejercer la població n, retroalimentada por la prensa, respecto al
trabajo de los operadores de justicia.
En el caso de Arequipa, (...) algunos jueces fueron muy firmes al señ alar que sus
decisiones no se ven afectadas por elementos de presió n externos ó factores

234
extralegales, y que, al contrario que en La Libertad la població n en general se
encuentra satisfecha por la implementadó n NCPP de 2004 y sus resultados.
Sin embargo, la opinió n de los abogados defensores de oficio y de los fiscales
apuntó en sentido contrario. Los defensores de oficio sí identificaron a la prensa
como un factor de peso en la imposició n de prisió n preventiva. Los fiscales, por su
lado, indicaron que el factor ‘prensa’ afecta en forma general su actuació n,
especialmente cuá ndo crea expectativas desacertadas en el ciudadano comú n.
Asimismo, señ alaron que este factor tiene la capacidad de desinformar a la opinió n
pú blica haciendo creer que ios fiscales no cumplen con su trabajo de persecució n
del delito y defensa de la legalidad (...).
En el caso de Lima, mencionaremos también las consideraciones de los
informantes calificados sobre el tema del efecto que genera la prensa en los
operadores de justicia. Los entrevistados coincidieron en que la prensa es un factor
de presió n para jueces y fiscales. Así una importante autoridad del Poder Judicial
afirmó que ‘los medios son sumamente agresivos con denuncias constantes contra
los jueces’.
Por otra parte, la idea de la prensa como factor extralegal fue desarrollada por un
juez del distrito judicial de Lima en los siguientes términos:

SÄ lf
laifii
‘Si sè trata de un caso qué sà ie en la prensa exigiendo que nianden a la cá rcel â
alguien, lo má s probable es qué el juez tome la decisió n de mandarlos a la cá rcel
para no enfrentarse con la prensa. Hay un evidente temor de parte de los jueces.
Esto se presenta aun cuando estamos ante casos en los que no correspondería
dictar esa medida, pero el juez quiere evitar que i, la prensa le meta un
‘periodicazo’ y lo lapide*.
En sentido similar se pronuncia un fiscal:
‘Una de las principales razones por las que los jueces deciden privar a las personas
de su libertad de manera preventiva se debe a esta ló gica de darle una satisfacció n
a las exigencias de la ciudadanía en torno a un caso en concreto “hurtos,
violacionesj corrupció nj etcétera“. De igual forma, esté - dictado ‘forzado* de la
prisió n preventiva se da con la finalidad de evitar; el escá ndalo y el ‘grito al cielo*

235
de los medios de comunicació n, quienes ante una decisió n contraria a sus
posiciones o líneas editoriales, satanizan a determinado juez. Se trata, pues, de
presió n de los medios de comunicació n y de la sociedad misma*.
Otras opiniones, sin embargó , matizaron las posturas presentadas, có mo : lo señ ala
un fiscal superiorr 'v-'::' ^
‘Es muy relativo y depende mucho de la persona, porqué hay fiscales (...) que no sé
déjah influir por el pó dér rnedíá ticó y pueden solicitar utíá ;prisió n preventiva. Sin
embargo, aunque sé cumple, es posible que en algú n casó sí haya tenido peso algú n
elemento subjetivo, pero no hay ningú n caso que se conozca. El poder mediá tico
puede influir dependiendo de la fuerza que tenga el fiscal o el juez: algunos aceptan
esa influencia otros no*.
Estos testimonios aportan los primeros indicios respecto de la prensa y la opinió n
pú blica como factor extralegal de'la prisió n preventiva, Al parecer, los operadores
de justicia reconocen su temor al ‘periodicazo*. En las entrevistas a informantes
calificados se percibe cierto malestar por el trabajo de la prensa, incluso cuando
esta fiscaliza o valora su trabajo.
Sin embargo, no sé llega a un consenso, pues otros operadores de justicia
consideran que, si bien la prensa puede representar una influencia externa,
depende de ellos mismos dejarse presionar o no. Ademá s, llama la atenció n que, a
pesar de todas está n menciones, al rol negativo dé la prensa p al efecto de presió n
mediá tica y el manejo de la opinió n pú blica que esta pudiera generar, ninguno de
los entrevistados mencionó alguno caso
puntual que ejemplifique esta situaeió n’*^^‘^'^V
(144) DE LA JARA, Ernesto; CHAVEZ-TAFUR, Gabriel; RAYELO, Andrea; GRAÑ DEZ,
Agustín; DEL ; VALLE, Ó scar y SÁ NCHEZ, Liliana. La prisió n preventiva en el Perú :
éniedida cautelar o pena dnticipä dafUm3iylbl3jp.95Yss.

Como observamos, en el tema de la prisió n preventiva tiene muchas aristas, es un

tema muy polémico. Pese a existir una frondosa regulació n legal, las prisiones
continú an siendo locales donde está n hacinados cientos de personas y la realidad
supera largamente a la teoría. En cualquier centro carcelario podemos verificar
que lo dispuesto en la legislació n es letra muerta.
En la cá rcel no hay respeto ni a la Constitució n, ni a las leyes, allí está n juntos y

236
revueltos todos los internos, los jó venes con los mayores, los primarios con los
prontuariados, los que cometen delitos graves, con aquellos que cometen delitos
menos graves.
La cá rcel crea má s problemas que los que soluciona, pero es un mal necesario; la
cá rcel no educa, no resocializa, no prepara al condenado para reinsertarse en la
sociedad. La cá rcel estigmatiza, en la prá ctica, es un centro de formació n de
delincuentes, allí entra un delincuente primario y en contacto con los demá s
aprende a cometer otros delitos,
Y, precisamente, en esos centros carcelarios se cumple la prisió n preventiva, en
esos centros, que deben ser solo para condenados, está n también las personas
procesadas que teó ricamente gozan del derecho a la presunció n de inocencia.
Somos defensores de los derechos humanos y, en consecuencia, de la plena
vigencia de las garantías constitucionales del proceso penal, pero se nos pone en la
encrucijada de decidir como fiscales formular un requerimiento de prisió n
preventiva y, como jueces, de pronunciarnos por la procedencia o improcedencia
del requerimiento en contra de los presuntos autores de un delito.
En los momentos actuales, frente a la inusitada violencia generada por el crimen
organizado, ¿có mo podríamos evitar que ä los implicados se les imponga prisió n
preventiva? De igual manera, frente a actos graves como la violencia contra la
mujer, ¿có mo se podría evitar que los implicados vayan a prisió n preventiva, a
pesar de ser conscientes de las consecuencias que tal situació n genera?
Consideramos que la delincuencia es una enfermedad en la sociedad y que, al
aplicar la represió n en general y la prisió n preventiva en particular, estamos
atacando los efectos del problema. Tenemos que pensar en soluciones de largo
alcance, en atacar las causas del problema, por lo que tendremos que aspirar a
vivir en una sociedad justa e igualitaria, donde el crimen esté reducido a su mínima
expresió n; entonces, tendremos derecho a sostener que vivimos eñ un Estado de
Derecho en el que se respeta la Constitució n y la ley.

VII. JURISPRUDENCIA RELEVANTE SOBRE PRISIÓ N PREVENTIVA

SALA PENAL PERMANENTE

DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

237
CASACION 01-2007-HÜ AURÁ
SENTENCIA DE CASACIÓ N ^ 7
Lima, veintiséis de julio de dos mil siete,-; /
VISTOS: en audiencia pú blica; el recurso de cá sá ció n pó r ihobsérvá m de norma
procesal interpuesta por la, señ ora Fisc^ superior de.
Huaura contra el auto de vista de fojas ciento cuarenta y ocho, del veintiséis de
enero del dos mil siete -y no dos mil seis como errò neamente se ha consignado-,
que revocando el auto de primera instancia de fojas ciento, tres, del veintidó s de
diciembre de dos mil seis, declaró improcedente el requerimiento fiscal de prisió n
preventiva* Interviene como ponente el señ or César San Martín Castro.
TÜ NDAMENTOS DEHECHO;; ;7; V. ■
L Del itinerario en primera instancia
Primero. El señ or fiscal provincial de Hü á ura mëd fojas ochenta y seis, del veinte
de enero del dos mil seis; cufsá dp al señ or juez de la investigació n preparatoria de
Hü á ura, solicitó sé dicté la medh da de coerció n personal de prisió n preventiva
contra Jimmy Edinho Cave* ro Ramírez, Margarita Ramírez Ramó s y Anyela Cinthia
Caveto Ramírez, al amparo de los artículos doscientos sesenta y ocho y doscientos
sesenta y uno del Nuevo Có digo Procesal Penal, quienes tienen formalizada inves^
tigació n preparatoria, el primero, por delitos de secuestro y violació n eii agravio de
la menor R.K.R.O; y, las dos restantes, por delito de falsedad en juicio en agravio del
Estado.
Segundo. El señ or juez de la investigació n preparatoria mediante decreto de fojas
noventa y seis, del veintiuno dé diciembre de dos mil seis señ aló la fecha para la
prisió n preventiva. La audiencia se realizó al día siguiente sin la concurrencia de
los imputados, pero con la á sistencia de sus abogados defensores de confianza.
Intervino en la audiencia el señ or fiscal pro- vincial requirente. /.e-;,;,
El debate se concretó en la pó sibilidad de realizar la audiencia de prisió n
preventiva sin la coUcurrénGiá dé imputados y sin antes de haberse dictado en su
caso efectivizado mandato de detenció n preliminar. Contra el imputado Caverò
Ramírez, previamente se había dictado mandato de detenció n:

preliminar sin que haya podido concretarse. Las encausadas Ramírez Ramos y
Caverò Ramírez no han sido pasibles de tal medida provisionalísi- ma porque el

238
correspondiénte requerimiento fiscal fue rechazado por el juez de la causa.
Tercero. El señ or juez de la investigació n preparatoria, en este acto, dictó el auto
corriente a fojas ciento tres que declaró infundado el pedido de la Fiscalía
Provincial de la realizació n de la audiencia de requerimiento de prisió n preventiva,
sin presencia de los imputados.
Contra esa resolució n recurrió la citada Fiscalía Provincial por escrito de fojas
ciento seis y el actor civil por escrito de fojas ciento trece. Ambas impugnaciones
fueron concedidas.
ÏL Del trá mite recursal en segunda instancia
Cuarto. El superior Tribunal por resolució n de fojas ciento treinta y cuatro, del
quince de enero de dos mil siete, señ aló la fecha para la audiencia de apelació n.
Esta se realizó conforme al acta de fojas ciento cuarenta y cinco, del veintitrés de
enero de dos mil siete, con la intervenció n del fiscal superior, el abogado defensor
de oficio del imputado, la defensora de confianza de las encausadas, y la asistencia
de estas ú ltimas: Margarita Ramírez Ramos y Anyela Cinthia Caverò Ramírez. En la
audiencia se expidió el auto de fojas ciento cuarenta y siete, del veintiséis de enero
del dos mil siete, que declaró inadmisible la apelació n del actor civil, cuando el
auto de vista de fojas ciento cuarenta y ocho, de la misma fecha, que absolvió el
grado.
Quinto. El auto de vista recurrido en casació n, por mayoría, revocó la resolució n
del juez de la investigació n preparatoria que declaró infundado el pedido del fiscal
para la realizació n de la audiencia de prisió n preventiva; y, reformá ndola, lo
declaró improcedente. Precisó , a su vez, que el fiscal puede instar la prisió n
preventiva en su debida oportunidad con arreglo a ley.
El voto singular estimó , en principio la procedencia del pedido de! Ministerio
Pú blico, pero como no se había notificado a las partes en forma oportuna, debía
anularse la resolució n de primera instancia disponerse que el juez de la
investigació n preparatoria realice nueva audiencia de prisió n preventiva con el
emplazamiento oportuno a las partes.
IIL De! trá mite del recurso de casació n de la señ ora fiscal adjunta superior
Sexto. Notificado el auto de vista, la señ ora fiscal adjunta superior interpuso
recurso de casació n mediante escrito de fojas ciento setenta. Introdujo dos motivos
de casació n: erró nea interpretació n de la ley penal y defecto de logicidad.

239
Concedido el recurso por auto de fojas ciento setenta
2451

,VíCT0k CUBAS VILLANUEVA / LAà .iÆEDiDAS DE COERCIÓ N EN EL PROCESO

Ï^ENAL, .
y ocho, del quince de febrero del 2007, y presentados argumentos adicionales por
escrito de fojas ciento noventa y trés^ aceptados por resolució n de fojas doscientos
urío, del veintiuno de febrero del dos mil sietCj se elevó el cuaderno a este
Supremo Tribunal con la fecha siete de marzo del dos mil siete.
Séptimo. Cumplido el trá mite de traslados a las partes recurridas, esta Suprema
Sala mediante Ejecutoria del diecisiete de mayo del dos mil siete, en uso de su
facultad de correcció n, solo admitió a trá mite el recurso de casació n por el motivo
de inobservancia de norma procesal -previsto en el inciso dos del artículo
cuatrocientos veintinueve del nuevo Có digo Procesal Penal-, así como dèclaró
inadmisible el citado recurso por el motivo de defecto de logicidad.
Octavo. Instruido el expediente en secretaría, señ alada fecha para la audiencia de
casació n el día de la fecha, instalada la audiencia y realizados los pasos que
corresponden conforme al acta que antecede, con intervenció n del señ or fiscal
supremo adjunto, el estado de la causa es la de expedir sentencia.
Noveno. Deliberada la causa en secreto y votada el mismo día, esta suprema sala
cumplió con pronunciar la presente sentenciá de casació n, cuya lectura en
audiencia pú blica -con las partes que asistan-se realizará por la secretaría de la
sala el día seis de agosto pró ximo a horas nue^ ve de la mañ ana.
TUNIMMENTOS. DE DERECHO;
Primero. Conforme ha sido establecido por la Ejecutoria Suprema de fojas catorce,
del cuaderno de casació n, del diecisiete de mayo del dos mil siete, el ú nico motivo
de casació n es el de inobservancia de norma procesal, Al respecto la señ ora fiscal
adjunta superior sostiene en sus recursos formalizados de fojas ciento setenta y
ciento noventa y tres -má s allá de su confusa argunientació n“ que no es necesario
para requerir prisió n preventiva que antes se haya solicitado y obtenido mandato
de . detenció n preliminar; que los presupuestos materiales de. pedido de prisió n
preventiva no incorporan la necesidad que el imputado esté presénte o haya sido
previamente detenido; y, que lo ú nico consustancial a la au- dienciá de prisió n

240
preventiva es que se garantice el derecho de defensa,
Segundo. É l auto de vista impugnado en casació n precisa lo siguienté:
A. Que el fiscal provincial requirió lá medida dé détenció n preliminar contra el
imputado Jimmy Edinho Caverò Ramírez él dieciocho de noviembre del dos mil
seis, la cual fue concedida ese mismo día por el juez de la
t

investigació n preparatoria. Con fecha catorce de diciembre del dos mil seis el fiscal
provincial dictó la disposició n de formalizació n y la continuació n de la
investigació n prepará toria contra el citado imputado Jimmy Edinho Caverò
Ramírez por delito de secuestro y agravio de la menor R.K.R.O. y contra Margarita
Ramírez Ramos y Anyela Cinthia Caverò Ramírez por delito de falsedad en juicio en
agravio del Estado, no obstante que el día anterior había requerido contra las dos
ú ltimas mandato de detenció n preliminar y que había sido rechazado. El veinte de
diciembre del dos mil seis el fiscal provincial solicitó ai juez de la investigació n
preparatoria mandato de prisió n preventiva para los tres imputados -que no fue
aceptado-, y con fecha nueve de enero del dos mil siete formuló acusació n contra
los tres encausados, sin que al dictar la Primera Disposició n haya ordenado la
realizació n de diligencias de investigació n.
B. Que, ahora bien, conforme al artículo doscientos sesenta y cuatro apartado
uno del nuevo Có digo Procesal Penal, para que el fiscal requiera prisió n preventiva
el imputado debe encontrarse detenido en flagrancia por la Policía, arresto
ciudadano o preliminarmente por orden judicial.
C. Que contra el imputado Jimmy Edinho Caverò Ramírez el juez de la inr
vestigació n preparatoria, a instancia del fiscal Provincial, dicto mandato de
detenció n preliminar, pero no se efectivizó , ai punto que el citado encausado se
fugó al extranjero. Contra los encausados Anyela Cinthia Caverò Ramírez y
Margarita Ramírez Ramos el fiscal también solicitó mandato de detenció n
preliminar, pero fue rechazado por el juez de la investigació n preparatoria,
mediante resolució n que no fue impugnada por el fiscal requirente.
D. Que para que se requiera prisió n preventiva por primera vez es necesario
que el imputado esté detenido por la Policía mediando flagrancia o por orden de
detenció n preliminar del juez. Ademá s, la audiencia de prisió n preventiva se debe

241
celebrar con la concurrencia obligatoria del fiscal, del imputado y de su defensor. Si
bien el artículo doscientos setenta y uno apartado dos del nuevo Có digo Procesal
Penal establece que cuando el imputado se niega a estar presente en la audiencia
será representado por su abogado defensor o el de oficio, debe entenderse que
tiene que encontrarse detenido y en esa condició n negarse a concurrir a la
audiencia. Distinta es la situació n -insiste el Tribunal de Apelació n- cuando ya
existe formalizació n de la investigació n preparatoria y al imputado se le ha
impuesto medida de comparecencia, en cuyo caso se podrá solicitar la diligencia de
variació n de dicha medida por la prisió n preventiva. Ademá s -entiende el tribunal
superior-, si se rechazó la medida de detenció n preliminar o no se solicitó medida
alguna contra un imputado ya no se puede requerir mandato de prisió n preventiva
al no tener la condició n de detenido.
2471

solo puede instarse la medida de comparecericiá restrictiva o impedimento de

salida dei país.
Tercero. La situació n de hecho, objeto de subsunció ri jurídica^ está claramente
definida; y, por lo demá s, no corresponde a este Tribunal de Casació n examinarla o,
en su caso, variarla, por expreso mandato del artículo cuatrocientos treinta y dos
apartado dos del nuevo Có digo Procesal Penal. Es de puntualizar, al respecto, que
el recurso de casació n por su propia naturaleza no constituye una nueva instancia
y es de cognició n limitada, concentrado en la questio iuris. Por lo demá s, la
denominada “casació n formal o por quebrantamiento de forma” está centrada en
revisar si el ó rgano jurisdiccional cumplió ó no con las normas jurídicas que rigen
el procedimiento, o la estructura y á mbito de las resoluciones que emitan en
funció n de la pretensió n y resistencia de las partes.
Por consiguiente, para el aná lisis del recurso se tiene lo siguiente:
A. Que el fiscal provincial había iniciado diligencias preliminares ä razó n de ú n
secuestro y ulterior abuso sexual violento que sufrió la menor R.K.R.O.^ de
dieciséis afios de edad, en la que comprendió tanto a Jimmy Edinho Caverò
Ramírez, sindicado como el secuestrador y agresor sexual, cuanto a Margarita
Ramírez Ramos y Anyela Cinthia Caverò Ramírez, por
proporcionar a sabiendas versiones falsas para confundir a la juÄ ia sobre el

242
paradero del imputado Jimmy Edinho Caverò Ramírez,
B. Que, en sede de diligencias preliminares, el fisca! solicitó la medida de
detenció n preliminar contra los tres imputados, pero el juez de la investigació n
preparatoria solo aceptó dictarla contra Jimmy Edinho Caverò Ramírez, orden que
finalmente no se efectivizó , al punto que el citado encausado pudo huir hacia
Argentina.
C. Que, posteriormente, el fiscal provincial dictó la Disposició n de Forma-
lizació n y Continuació n de la investigació n preparatoria contra los tres inculpados,
luego requirió mandato de prisió n preventiva --objeto de recurso de casació n- y,
finalmente, formuló acusació n contra los tres.
D. Qü e la audiencia de prisió n preventiva, en primera instancia, no asistie-; ron
los encausados -imposible de parte dei imputado Jimmÿ Edinho Caverò Ramírez
por haber huido a la Argentina- pero sí sus abogados de confianza. En la audiencia
de apelació n asistieron las encausadas por delito de falsedad en juicio, el abogado
defensor de oficio del imputado Jimmy Edinho Caverò Ramírez y la abogada de
confiá nza de las otras dos inculpadas. É n ambá s á udiehcias el debate se
circunscribió a la posibilidá d le-' gal de solicitar la prisió n preventiva y al debido u
oportuno emplazamiento de las dos encausadas.

Cuarto. La medida de coerció n personal de prisió n preventiva está regulada en el

Título ÍII de la Secció n III del Libro Segundo del Nuevo Có digo Procesal Penal
Concretamente los presupuestos materiales y formales, que determinan su
imposició n, a la vez que el trá mite para dictarla, está n previstos en el Capítulo I del
referido Titulo, que consta de cuatro artículos: del doscientos sesenta y ocho al
doscientos setenta y uno.
No constituye presupuesto material de dicha medida personal, como claramente
fluye del artículo doscientos sesenta y ocho del nuevo Có digo Procesal Penal, que el
imputado se encuentra sujeto a la medida provi- sionalísima de detenció n, en
cualquiera de sus modalidades. La ley solo exige implícitamente, por la propia
naturaleza de una medida de coerr ció n procesal de intensa limitació n de derechos
fundamentales, de presupuestos materiales má s rigurosos, y de efectos temporales
má s intensos, como es la prisió n preventiva, que solo pueden tener lugar en los
á mbitos de una investigació n preparatoria formal, vale decir, que se haya dictado

243
la Disposició n de Formalizació n y Continuació n de la investigació n preparatoria a
que hace referencia el Artículo trescientos treinta y seis del nuevo Có digo Procesal
Penal [solo por esa circunstancia es ló gico que el artículo doscientos sesenta y
cuatro, apartado uno, del nuevo Có digo Procesal Penal, insista que luego de la
detenció n policial de oficio o preliminar judicial el pedido de prisió n preventiva
está condicionada a la “(...) continuació n de las investigaciones esto es, como no
puede ser de otra forma, a la mencionada disposició n del fiscal]; y, ademá s, para
que el fiscal pueda obtener una decisió n favorable del juez de la investigació n
preparatoria, se debe probar la concurrencia de los presupuestos establecidos en
el Apartado Uno, y en su caso el dos, del artículo doscientos sesenta y ocho del
nuevo' Có digo Procesal Penal No existe, ni puede configurarse pretoriana o
judicialmente, presupuesto adicional, al que dicha norma prevé.
Por consiguiente, el imputado contra quien se solicita mandato de prisió n
preventiva puede encontrarse en muy diversas situaciones procesales. Así, puede
estar detenido policialmente en los supuestos de flagrancia delictiva o por previo
arresto ciudadano o detenido preliminarmente por orden judicial, conforme a los
artículos doscientos cincuenta y nueve, doscientos sesenta y doscientos sesenta y
uno del nuevo Có digo Procesal Penal Asimismo, puede encontrarse de facto, en la
condició n de no habido -sea que se hubiera fugado antes de ser capturado en
flagrancia por la policía o que esta, pese al mandato judicial de detenció n
preliminar, no haya podido capturarlo- o sin medida coercitiva personal alguna
porque el fiscal no la solicito ante el juez de la investigació n preparatò ria, sea por
la razó n que fuere.
2491

. VfcTÒ R CUBAS VILLANUEVA /.LAS MEDIDAS DE COERCIÓ N EN EL PROCESÓ

ÍEÑ AÍ,
Quinto. El Tribunal de Alzada, como fluye dèi auto recurrido, traza una vinculació n
estricta entre detenció n y prisió n preventiva, y a partir de ese, entendimiento
estima que es imprescindible a la prisió n preventiva -y condició n para su
imposició n- la medida de detenció n, de suerte que, si esta, no tiene lugar, porque
no se efectivizó o se desestimó , no es posible soli- citar aquella y menos
concederla,

244
Ese entendimiento no es correcto. La detenció n, si bien es una privació n de
libertad provisionalísima -caracterizada por su brevedad y su imitació n temporal-
de naturaleza estrictamente cautelar -evitar la posibilidad de fuga o elusió n de ios
efectos de la justicia- y dispuesta por la Policía y por el juez de la investigació n
preparatoria, cuya funció n es tanto asegurar a la persona del imputado cuanto
garantizar la futura aplicació n del ius pu- niendi mediante la realizació n innaediata
de actos de investigació n urgentes o inaplazables -por ejemplo, y en la perspectiva
de individualizar a los responsables del hecho delictivo e impedir ademá s el
ocultamiento y destrucció n de huellas o pruebas del delito: interrogatorio,
reconocimientos, pericias forenses-, amén de sustentada en supuestos notorios de
evident cia delictiva, tales pomo la flagrancia, o, segú n el caso, razones plausibles :
de comisió n delictiva [sospechas o indicios concretos y determinados de que una
persona há cometido un delito]; no es, en principio, una medida necesaria o
Imprescindible para que se dicte, ulteriormente, mandato de- prisió n preventiva.
La prisió n preventiva, como fluye de las normas antes citadas, es una medida
coercitiva personal, estrictamente jurisdiccional, que se adopta a ins-; tancia del
Ministerio Pú blico y en el seno de un proceso penal debidamente incoado, siempre
que resulte absolutamente imprescindible, que persigue conjugar un peligro de
fuga o un riesgo de ocultació n o destrucció n de las fuentes de prueba [no se le
puede atribuir el papel de instrumento de la investigació n penal ni tiene un fin
punitivo]. Está sometida en comparació n con la detenció n, y prevista para un
periodo de tiempo má s lato, a requisitos má s exigentes -cuyo eje es la
probabilidad- positiva de la responsabilidad del imputado, la comisió n del delito
por él-, tanto desde la intensidad de la imputació n necesaria para dictarla cuanto
desde la propia configuració n y valoració n de los peligros que la justifican -
sometida con má s rigurosidad formal y material a los principios de necesidad y de
motivació n-.
Siendo así, tal y como está prevista la detenció n en el Título II de la Secció n III “Las
medidas de coerció n procesal”^ responde tanto á la necesidad imperiosa de poner
fin a la ejecució n de un delito o hacer cesar sus efectos lesivos inmediatos, como a
la urgenciá de garantizar la presencia judicial del imputado -evitando su fuga- y de
teaÜ zar con el concurso de aquel actos de investigació n y de aseguramiento
inaplazables -cará cter

245
i.

adicional de erigirse en un acto de investigació n indirecto-. En consecuencia, esta

medida cautelar personal y provisionalísima será o no necesaria segú n las
características y entidad del caso concreto, y su pedido judicial -detenció n
preliminar y, de ser el caso, ulterior convalidació n extensiva, a la que hace
referencia el artículo doscientos sesenta y seis del nuevo Có digo Procesal Penal-
corresponderá exclusivamente a la estrategia y planteamiento de la investigació n
que autó nomamente, y bajo su responsabilidad, decida el fiscal provincial.
Sexto, Es cierto, desde luego, que una vez que se detenga policialmente a una
persona -ver artículos doscientos cincuenta y nueve y doscientos sesenta
apartados dos del nuevo Có digo Procesal Penal- o cuando el juez de la
investigació n preparatoria, a instancia del fiscal, dicte y se ejecute una medida de
detenció n preliminar -ver artículo doscientos sesenta y uno del nuevo Có digo
Procesal Penal-, el régimen legal o situació n jurídica del imputado y de las
diligencias preliminares -dada la limitació n al derecho fundamental a la libertad
personal- está n severamente circunscriptas y sometidas a reglas de procedimiento
específicas, a tenor de los artículos doscientos sesenta y cuatro y siguientes del
nuevo Có digo Procesal Penal -que incluso puede dar lugar a un pedido de
convalidació n de la detenció n, a su extensió n temporal, conforme al artículo
doscientos sesenta y seis™. Sin embargo, ello no da pie a inferir que siempre es el
caso pedir detenció n preliminar en aras luego de instar la prisió n preventiva; y,
menos, que si se intenta esa medida provisionalísima y el juez no la acepta, está
vedado requerir la medida de prisió n preventiva en una oportunidad posterior de
incorporarse -claro está ™ má s elementos de investigació n o de prueba en orden a
los presupuestos que condicionan -artículo doscientos cincuenta y cinco apartado
dos del nuevo Có digo Procesal Penal™. Como se ha indicado, el artículo doscientos
sesenta y ocho del nuevo Có digo Procesal Penal, que regula los presupuestos
materiales para dictar dicha medida provisional personal, no lo impone, ni por su
propia ló gica institucional podía hacerlo.
Séptimo. La audiencia de prisió n preventiva regulada por los apartados uno y dos
del artículo doscientos setenta y uno del nuevo Có digo Procesal Penal, prevé varias
exigencias para que pueda emitirse vá lidamente un mandato de prisió n preventiva

246
o alternativamente, una medida de comparecencia restrictiva o simple -ver
apartado cuatro-. Son: a) requerimiento o solicitud del Ministerio Pú blico, b)
realizació n de la audiencia de prisió n preventiva dentro del plazo legal de las
cuarenta y ocho horas siguientes a su requerimiento; y c) concurrencia a la
audiencia del fiscal requirente, del imputado y de su defensor -si no asiste el
defensor de confianza o el imputado no lo tiene se le reemplaza en el acto o
interviene el defensor de oficio.

Es particü iá rméiá té á todosJò s efectò la;rcgia incorporada

en el pénù ltîiïio extremó dèi apartado dos del exatninado artícü lo dqséiém tos
setenta y uno del níievo Có digo Procesal Penal: Si el imputado
se niega por cualquier motivo a estar presente en la á tidiencia, será representado
por su abogado o el defensor de oficio, segú n sea el caso”. No es, pues, absoluta la
necesidad de presencia del imputado en la audiencia de prisió n preventiva; es sí
necesaria, su debida citació n en su domicilio real o procesal -si lo hubiere
señ alado-, o su conducció n al juzgado cuando esté efectivamente detenido [con ello
se cumple el principio de contradic-r xió n, se hace efectiva la garantía de tutela
jurisdiccional -en cuanto acceso al proceso- y se afirma, a su vez, la garantía de
defensa procesal]. Si el imputado se niega a asistir^ sea porque huyó , porque no es
habido -lo que denota imposibilidad material del juez para emplazarlo- o porque,
sencillamente, no quiere hacerlo -en ejercicio de su derecho material de defensa, á
su propia estrategia procesal o por simple á nimo de sustracció n o'
entorpecimiento procesal-, la audiencia se lleva a cabo con la representació n
técnica del abogado defensor, de confianza o de oficio.
Lo expuesto permite entender en su justo alcance: i) lá situació n del im-^ putado
previa al pedido de prisió n preveritiva -puede estar o no detenido-, ii) Los
presupuestos para la expedició n de la resó lueió n de citació n para la realizació n de
lá audiencia respectiva -ei juicio de admisibilidad, está condicionado a la existencia
de un imputado en estricto sentido, que contra él se haya dictado una disposició n
de .Continuació n y formaliza- ció n de la investigació n preparatoria-, y iii) Las
exigencias para la propia instalació n y desarrollo de la audiencia -citació n debida,
presencia obligatoria del fiscal y del abogado defensor, y, en caso de ausencia del
imputado, constatació n previa de una situació n de inasistencia voluntaria por

247
razones derivadas de su actitud anterior a la convocatoria a la audiencia (ausencia,
contumacia, fuga o no presencia pese a su emplazamiento a los actos de
investigació n) o como consecuencia de una decisió n, intencional o negligente,
inconcurrencia ante la citació n judicial-.
Octavo. En virtud a lo precedentemente expuesto, es de concluir que el Tribunal de
Alzada, al igual que el juez de la investigació n preparatoria, inobservaron las
exigencias establecidas por el artículo doscientos sesenta y ocho del Nuevo Có digo
Procesal Penal y tergiversaron los alcances de los artículos doscientos sesenta y
uno y doscientos sesenta y cuatro del mismo Có digo en relació n con la norma
anteriormente citada [el Tribunal de apelació n, incluso, asumió la existencia de un
presupuesto formal del pedido de prisió n preventiva: el, previp mandato ejecutado
de detenció n preliminar [sin base legal qué lo ampare]. Sobre esa consideració n, él
juez de la Investigació n preparatoria limitó indebidamente el á mbito de la
audiencia de prisió n preventiva y no decidió sobre el fondo del asuntó , sin dar pie^
ademá s, pese

a ser el objeto central de la misma, a un debate oral sobre el mérito del

requerimiento fiscal. Por ello, y como hace falta realizar en forma la audiencia de
prisió n preventiva con las citaciones correspondientes, la estimació n del recurso
de casació n solo trae consigo un juicio rescindente -artículo cuatrocientos treinta y
tres apartado uno del nuevo Có digo Procesal Penal-.
DECISIÓ N
Por estos fundamentos:
L Declararon FUNDADO el recurso de casació n por inobservancia de norma
procesal -artículo cuatrocientos veintinueve, inciso dos, del nuevo Có digo Procesal
Penal- interpuesto por la señ ora Fiscal Adjunta superior de Huaura contra el auto
de vista que revocando el auto de primera instancia declaró improcedente el
requerimiento fiscal de prisió n preventiva. En consecuencia: NULO el auto de vista
de fojas ciento cuarenta y ocho, del veintiséis de enero de dos mil siete, e
INSUBSISTENTE el auto de primera instancia de fojas ciento tres, del veintidó s de
diciembre de dos mil seis.
ÏL ORDENARON que el juez de la investigació n preparatoria realice la audiencia de
prisió n preventiva y, cumplidas las formalidades correspondientes, dicte una

248
resolució n sobre el fondo del asunto.
IÏL DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria se lea en audiencia pú blica
por la Secretaría de esta Suprema sala penal; y, acto seguido, se notifique a todas
las partes apersonadas a la instancia, incluso a las no recurrentes.
IV. MANDARON que cumplidos estos trá mites se devuelva el proceso al ó rgano
jurisdiccional de origen, y se archive el cuaderno de casació n en esta Corte
Suprema.
SS. SALAS GAMBOA; SAN MARTÍN CASTRO; PRÍNCIPE TRUJILLO; CALDERÓ N
CASTILLO; URBINA GANVINI
SALA PENAL PERMANENTE
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
CASACIÓ N N« 391-2011-PIURA
SENTENCIA DE CASACIÓ N
Lima, dieciocho de junio de dó s mil trece.-
VÏSTOS, el recurso de casació n interpuesto por la Fiscalía Superior de Apelaciones
del distrito judicial de Piura (folio dieciocho), con los recaudos adjuntos. Interviene
en la decisió n como ponente el señ or Salas Arenas, juez de la Corte Suprema.
2531

VÍCTOR GOBAS VILLANUEVA / LAS MEDIDAS DE COERCIÓ N EN EL PROCESO

PENAL
1. DECISION GUEStlÖ NÄ IM^
ra
preventiva, solicitado por la defensa técnica de don Dennys Ornar Gonza" :: les
Yariequé, en la causa que se le sigue por el delito contra el patrimonio -robo
agravado- en perjuicio de don Elar Manuel Gonzales More y, señ alo determinadas
reglas de conducta.
2. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO
Segú n el auto de dos dé marzo del dos mil doce (Mio ochó del cuadernillo formado
en esta suprema instancia) se declaró bien concedido el recurso en menció n, por
las causas previstas en los incisos uñ o y tres del artículo cuatrocientos veintinueve
del Có digo Procesal Penal, habiéndose fó rmu- lado las siguientes propuestas:
i. Que el juez resuelva conforme á lo alegado en la audiencia^ en base a los

249
principios de oralidad, contradicció n, igualdad procesal y légalidad esta-, blecidas
en el Có digo Procesal Penal; y,
ii. Se determine a través de la dó ctrina jnrispMdencià l, que el jú zgador solo
debe pró nuiidarse respecto al cese de prisió n preventiva que establece el articuló
doscientos ochenta y tres del Có digo Procesal Penal, requisito para que proceda
dicho instituto (nuevos elementos de convicció n) y no amparado en el supuesto
que no contempla la norma procesal aplicable al caso -con especial referencia al
aspecto de la segunda instancia-.
3. ITER PROCESAL
3.1. Del itinerario de la causa en primera instancia
El treinta de setiembre del dos mil once, se llevó a cabo la audiencia de ce-
nys Ornar Gonzales Yariequé, emitiéndose la resolució n nú mero dos, que declaró
infundado dicho pedido -véase el acta de los folios siete y ocho del cuadernillo
denominado de medida de coerció n-. En aquella oportunidad el letrado interpuso
recurso de apelació n.
3.2. Del itinerario de la causa en segunda instancia
El siete de octubre de dos mil once, se realizó k audiencia de vista de la causa sobre
el pedido de cesació n de prisió n preventiva declarado infundado, ocasió n en la que
el Tribunal superior, mediante la resolució n nú mero cinco,
í
í
-I'

-véase el acta de folio trece del cuadernillo denominado de medida de coerció n-. El
veintiuno de octubre de dos mil once la Fiscalía formuló recurso de casació n, el
cual fue concedido mediante la resolució n nú mero diez de veintiséis de octubre de
dos mil once (folio treinta y siete).
3.3. Del itinerario del recurso de casació n
El recurso de casació n fue declarado bien concedido, por la sala Suprema mediante
el auto de dos de marzo de dos mil doce; luego, con el decreto de veintisiete de
mayo de dos mil trece (folio dieciséis del cuadernillo formado en esta instancia) se
fijó fecha de vista para audiencia de casació n.

250
Deliberada la causa en sesió n secreta y producida la votació n corresponde dictar
sentencia absolviendo el grado, que se leerá en acto pú blico, conforme a la
concordancia de los artículos cuatrocientos treinta y uno, apartado cuatro, con el
artículo cuatrocientos veinticinco, apartado cuatro del Có digo acotado, habiéndose
señ alado fecha para lectura de sentencia, el nueve de julio de dos mil trece a las
ocho horas con treinta minutos.
CONSIDERANDO
1. PRIMERO: SUSTENTO NORMATIVO
1.1. El inciso cuatro del artículo cuatrocientos veintisiete del Có digo Procesal
Penal señ ala que excepcionalmente, será procedente el recurso de casació n en
casos distintos de los arriba mencionados, cuando la sala penal de la Corte
Suprema, discrecionalmente, lo considere necesario para el desarrollo de la
doctrina jurisprudencial.
1.2. El inciso uno -inobservancia de garantías constitucionales de cará cter
procesal, que define la aplicació n de los principios de oralidad, imparcialidad e
igualdad procesal contenidos en el artículo I del Título Preliminar del Có digo
Procesal Penal- y en el inciso tres -indebida aplicació n y erró nea interpretació n de
las normas procesales por cuanto el Colegiado superior emitió una resolució n de
vista con inobservancia de las normas legales de cará cter procesal- del artículo
cuatrocientos veintinueve del Có digo Procesal Penal.
1.3. El artículo doscientos ochenta y tres del citado Có digo establece que el
imputado podrá solicitar la cesació n de la prisió n preventiva y su sustitució n por
una medida de comparecencia las veces que lo considere pertinente; y que
procederá cuando nuevos elementos de convicció n demuestren que no concurren
los.motivos que determinaron su imposició n y resulte necesario sustituirla por la
medida de comparecencia. Para la determinació n de la medida sustitutiva el juez
tendrá en consideració n, adicionalmente, las características personales
2551

. dei trariscü rridô . desde la pnvá ció ii de libertad ;

WX':"Ÿ èleâ â dô 'dé%aü §á ::- v,:’"y' "il-v;'-
1.4. El iacisÖ uftö de! articuló cü atró cieñ tos treinta^^^^ Có digo Procesal Penal

251
en cuauto éstá blece que, si la séntencia dé la sala penal de la Corte Suprema
declara fundado el recurso o auto recurrido, podrá
. decidir por sí el caso, en tanto para ello no sea necesario ademá s de declarar la
nulidad de la sentencia un nuevo debate, u ordenar el reenvío del proceso. La
sentencia se notificará a todas las partes, inclu-y: so a las no recurrentes.
1.5. El inciso uno del artículo cuatrodentoS; noventa y siete del Có digo,. anotado
indica que los representantes del Ministerio Pú blico está n exonerados del pago
costas.
2. SEGUNDO; ANÁ LISIS DEL CASO SUBMATERIA
2.1. El recurso de casació n por su naturaleza extraordinaria tiene como fin el
resguardo del principio de igualdad ante la ley, a efectos de ase-
^ la interpretació n unitaria de la ley penal o procesal penal, en
concordancia sistemá dca con el ordenamiento jurídico.
2.2. El Có digo Procesal Penal faculta al encausado â pedir la eësaçîon dë la
prisió n preventiva dictada en su contra, y la sustitució n de esta medida por una
comparecencia^ las veces que considere pertinente; una . vez llevada a cabo la
audiencia y escuchados los asistentes, se resolverá el pedido la cesació n de prisió n
preventiva.
2.3. Del texto de la norma procesal se desprende que como requisito pri- ; :
mordíal de procedencia deben existir nuevos elementos de convicció n.
2.4. El abogado cuestiona y presenta como nuevos elementos de convicció n, que
un testigo dijo que dos personas descendieron del vehículo ■ en direcció n
contraria donde se encontró a su defendido, y que en la investigació n se advierte
que ha negado su participació n en los hechos
. y que se está cuestionando la incautació n del arma que se le encontró , e incluso ha
denunciado a miembros de la policía por abuso de autoridad puesto que lo
golpearon al momento de la intervenció n, con todo ; ello pretende acreditar qü e la
policía lo aprehendió arbitrariamente.
2.5Í; La Sala superior (segú n se apreciadel registró del audio) indicó que la , >
^. ' cesació n de prisió n preventiva está vinculada a los artículos doscien-;
\ tos sesenta y ocho, doscientos sesenta y nueve y doscientos setenta del Có digo
Procesal Penal, es decir, que Sus presupuestos ya no se configuran, adiciona que
dicho instituto se funda en el principio de variabilidad {rebus sic stantibus); que el

252
peligro de fuga no se materializó

(artículo doscientos sesenta y nueve del Có digo Procesal), que aunque no fue
invocado, por el principio de iuta novit curia, debe aplicarse, puesto que tiene
actividad conocida y domicilio; y por tanto, de conformidad con el artículo
doscientos ochenta y tres del aludido Có digo declararon fundado el pedido de
cesació n.
2.6. El artículo doscientos ochenta y tres del Có digo Procesal establece los
alcances de la cesació n de la prisió n preventiva cuando concurran nuevos
elementos de convicció n, la cual procede cuando nuevos elementos de convicció n
demuestren que no concurren los motivos que determinaron su imposició n y
resulte necesario sustituirla por la medida de comparecencia.
2.7. Del texto se desprende que la cesació n implica la variació n de la situació n
jurídica existente al momento en que se impuso la prisió n preventiva conforme los
requisitos del artículo doscientos sesenta y ocho del Có digo acotado.
2.8. La cesació n no implica una reevaluació n de ios elementos propuestos por
las partes al momento en que el Ministerio Pú blico solicitó ini- ciaimente la prisió n
preventiva y se concedió por el Juzgado de Investigació n preparatoria. Dicha
reevaluació n se configurará al momento de la impugnació n de la prisió n
preventiva.
2.9. La cesació n de la prisió n preventiva requiere de una nueva evaluació n, pero
en base a la presencia de nuevos elementos que deberá n ser legítimamente
aportados por la parte solicitante, elementos que deben incidir en la modificació n
de la situació n preexistente y con ello posibilitar su aplicació n. Por tanto, si no se
actú an nuevos elementos o los que se actuaron no fueron de fuerza suficiente para
aquel propó sito no podrá cesar la prisió n preventiva. Ello ló gicamente implica que
la evaluació n se deberá efectuar teniendo en cuenta los requisitos generales para
la procedencia de esta medida de coerció n personal, temporal y mutable.
2.10. La Sala fundó la decisió n revocatoria en una estimació n de peligro procesal,
en aplicació n del principio de iuta novit curia, dado que el recurrente cuestiono los
elementos de convicció n.

253
DECISIÓ N
Por ello, impartiendo justicia a nombre del pueblo, los miembros integrantes
de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia ACORDARON:
I. Declarar FUNDADO el recurso de casació n concedido por la causa referida al
desarrollo de la doctrina jurisprudencial, concordada con los incisos
2571

VícTó iR Cü BÄ S VILLANUEVA / LAS MEDIDAS DE COERCIÓ N EN FX PROCESO

PENAL

uno y tres deÍ artículo eú atrocientos veintinueve del Có digo Procesal Penal,
interpuestó por là PeMiSupèfiÓ r
II. Declarar NULA la resolució n de vista de siete de octubre de dos mil oncej
expedida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia
de Piura (folio tréce y catorce), que declaró procedente el pedido de cesació n de
prisió n preventiva, solicitada por la defensa técnica de Don Dennys Ornar Gonzales
Yarlequé, en la causa que se le sigue por el delito contra el patrimò nio -robo
agravado- en perjuicio de Don Elar Manuel Gonzales More y, señ aló determinadas
reglas de conducta.
IIL DISPONER que otra sala penal superior expida nueva resolució n absolviendo el
grado.
IV. ESTABLECER COMO DOCTRINA JURISPRUDENCIAL el apartado 2.9 de la
parte considerativa.
V. ORDENAR que la presente sentencia casatoria se lea en audiencia pú blica
por la secretaria de esta Suprema Sala Penal; y que con posterioridad se notifique a
todas las partes apersonadas a lá instancia, incluso, a las no recurrentes.
VI. MANDAR que, cú mplidos los trá mites pertineÄ ^^ èe devü élvaiû los autos al
Tribunal Superior de Origenj y se archive el cuaderno de casació n en esta Có rte
Suprema. Intervino el señ or juez supremo Rozas Escalante por licencia de la
señ ora jueza suprema Tello Gilardi.
SS. VILLA STEIN; PARíONA PASTRANA; SALAS ARENAS; BARRIOS ALVARADO;
ROZAS ESCALANTE
SALA PENAL PERMANENTE :

254
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA : ; ;
CASACIÓ N N^328-2012-ICA. ' C ^
SENTENCIA DE CASACIÓ N '
Lima, diecisiete de octubre de dos mil trece: ;
VISTOS: En audiencia privada^ el recurso de casació n para desarrollo de la política
jú risprü dencial, interpuesto por deferisó ri pú blicó d^^
Antonio Alejandro Cabrera Janampá , contra là resplú ció n de vista; em^ da por la
Sala Penal de Apelaciones de lá Corte Superior dé Jü sticia de ka, del seis de junio
del dos mil doce; de fojas cincuenta y ocho del cuaderno de prolongació n de
prisió n preventiva, que confirmó la resolució n de

primera instancia dei veintisiete de abril del dos mil doce, de fojas cuarenta y dos,
en cuanto declaro fundado el requerimiento de prolongació n de prisió n preventiva
solicitado por el fiscal provincial; derivado del proceso seguido contra el citado
encausado Cabrera Janampa por el delito contra la libertad - violació n sexual de
menor de edad, en agravio de la menor identificada con las iniciales L.Y.J.M.
Interviene como ponente el señ or juez supremo Neyra Flores.
FUNDAMENTOS DE HECHO
L Del itinerario de la causa en primera instancia
Primero. Que el día dieciséis de diciembre del dos mil diez, cuya disposició n obra a
fojas cinco del cuaderno denominado “expediente judicial”, el señ or Fiscal
Provincial de Palpa dispone la formalizació n y continuació n de la investigació n
preparatoria en ios seguidos contra Antonio Alejandro Cabrera Janampa por el
delito contra la libertad - violació n sexual de menor de edad en agravio de la
menor identificada con las iniciales L.Y.J.M.; asimismo, mediante disposició n del
quince de abril del dos mil once, de fojas diecisiete, se dispuso la pró rroga del plazo
de la investigació n preparatoria por el termino de sesenta días. En la misma fecha
(dieciséis de diciembre del dos mil diez), el aludido representante del Ministerio
Pú blico, emite su requerimiento de prisió n preventiva en contra del imputado
Cabrera Janampa, pedido que pone en conocimiento del juez de la investigació n
preparatoria mediante documento de fojas doce. Realizada la audiencia
correspondiente con fecha diecisiete de dicho mes y añ o, se declaró fundado el
requerimiento de prisió n preventiva por el término de nueve meses, en

255
concordancia del inciso del artículo doscientos setenta y dos del Có digo Procesal
Penal.
Segundo. Posteriormente, y ante el inminente cumplimiento del plazo de vigencia
de dicha medida cautelar de naturaleza personal, el fiscal provincial, solicita la
prolongació n del plazo de prisió n preventiva, pedido que es declarado fundado por
el juez de la investigació n preparatoria, mediante resolució n de fojas veinte, del
dieciséis de setiembre del dos mil once, disponiéndose que se prologue dicha
medida por cuatro meses, por lo que vencerá el día dieciséis de enero del dos mil
doce. Esta resolució n fue impugnada por el abogado defensor del encausado
Cabrera Janama- pa, por lo que elevado que fuera el cuaderno correspondiente a la
Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de lea, dicho ó rgano
jurisdiccional, mediante resolució n del catorce de octubre de dos mil once, de fojas
veinticuatro, confirmó la resolució n apelada, por lo que la apelació n decretada
mantuvo todos sus efectos.
2591

r . VícTORÍGtnBAS VïLLANtffi / LAS MEDÌÉ >À S'DE COERCÏON EN EL PROPESO

PENAL c .

Tercero. Con fecha veintitrés de noviembre del dos mil once, el fiscal provincial
emitió su requerimiento de acusació n^ como se aprecia de fo» jas treinta; Luego dé
ello, el día très de enero de dos tnil doce, el Ministerio Pú blico, presenta ante el
juez de la investigació n preparatoria un nuevo requerimiento de prolongació n de
la prisió n preventiva, realizá ndose la audiencia correspondiente el día doce de
dicho mes y añ o, como se aprecia del acta de fojas cincuenta y tres. Al día siguiente,
el día trece de enero del dos mil doce, el juez de la investigació n preparatoria,
emite resolució n, de fojas sesenta y dos, declarando fundado el requerimiento
planteado, por lo que dispuso la prolongació n de la prisió n preventiva, por el plazo
de cinco meses adicionales (a los cuatro que con antelació n se había dictado).
Contra dicha resolució n, el abogado defensor del encausado Cabrera Janampa
mediante escrito de fojas setenta, interpone recurso de apelació n. Elevado que
fuera dicho medio impugnatorio la sala penal de Apelació n de la Corte superior de

256
Justicia de lea, mediante resolució n de fojas ochenta y ocho, del ocho de febrero del
dos mil doce, confirmó el plazo de prisió n preventiva interpuesta por el juez de
investigació n preparatoria, siendo así, estableció que la citada medida cautelar
vecera ei día dieciséis de junio de dos mil doce.
Cuarto. Cabe precisar, que antes de la emisió n dé la resplució ñ que dispuso la
segunda prolongació n de la prisió n preventiva (el día trece dé enero del dos mil
doce); Con fecha diez de enero del dos mil doce, el Juzgado Penal Colegiado de
Palpa de la Corte Superior de Justicia de lea, emitió la sentencia que obra fojas
noventa y nueve, condenando a Antonio Alejandro Cabrera Janampa por el delito
contra la libertad - violació n sexual de menor de edad, en agravio de la menor
identificada con las iniciales L.Y.J.M., a dieciocho añ os de pena privativa de libertad;
con lo demá s que al respecto contiene. Que la citada sentencia, fue recurrida por el
fiscal provincial, mediante recurso de apelació n de fojas noventa y nueve, del
diecisiete de enero del dos mil doce, pues consideró que la pena impuesta era
demasiado benigna. Es así, que mediante resolució n de veinticuatro de enero de
dicho añ o, a que obra a fojas veinticinco del cuaderno de la prisió n preventiva, el
Juzgado Penal Colegiado de Palpa concedió el recurso de apelació n interpuesto y
dispuso que los actuados se eleven a la sala de Apelaciones de la corte superior de
Justicia de ICA (la misma que mediante sentencia de vista del veintiséis de octubre
de dos mil doce, confirmó la condena impuesta y revocó la pena, incrementá ndola
a vein-^ te añ os de privació n de la libertad).
Quintó . Que elevada que fuera la causa a segurida instancia, el represen-, tante del
Ministerio Pú blico, formuló un nuevo requerimiento de prolongació n de prisió n
preventiva, ante el juez de investigació n preparatoria, como se aprecia del escrito
de fojas uno del cuaderno respectivo, por el

plazo de nueve añ os [que era equivalente a la mitad de la pena impuesta en

primera instancia]. Pedido que fue acogido por un ó rgano jurisdiccional, el mismo
que mediante resolució n del veintisiete de abril del dos mil doce, de fojas cuarenta
y dos, declaró fundado dicho requerimiento y prolongó la prisió n preventiva por
nueve añ os adicionales a los meses dictados con antelació n. Ante ello, el abogado
defensor del encausado interpone el recurso de apelació n correspondiente.

257
IL Del trá mite recursa! de segunda instancia
Sexto. La Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de lea,
mediante resolució n dei uno de junio del dos mil doce, de fojas cincuenta y tres,
señ aló fecha de audiencia de apelació n para el día cuatro de junio de dicho añ o.
Realizada la citada audiencia el seis del mencionado mes y añ o, se expidió el auto
de vista de fojas cincuenta y ocho, por el que se confirmó la resolució n de primera
instancia que declaró fundado el requerimiento de prolongació n preventiva.
ÏÎL Del trá mite del recurso de casació n interpuesto por el fiscal superior
Séptimo. Que al haberse expedido el auto de vista, el abogado defensor del
sentenciado Cabrera Janampa, dentro del plazo de ley, interpuso recurso de
casació n mediante escrito de fojas sesenta y nueve, al amparo de los incisos uno y
tres del artículo cuatrocientos veintinueve del Có digo Procesal Penal vinculado a la
necesidad que en el presente caso se desarrolle doctrina jurisprudencial respecto a
dos aspectos: i) a qué ó rgano le corresponde conocer funcionalmente de la
prolongació n de la prisió n preventiva cuando el acusado está sentenciado y la pena
ha sido recurrida al superior (artículo doscientos setenta y cuatro del citado texto
legal), ii) Si la prolongació n de prisió n preventiva en etapa recursal está referida
tanto a sentencias condenatorias efectivas como condicionales y si la mediada de
prolongació n de prisió n preventiva se suspende o cesa automá ticamente cuando el
preso preventivo es condenado a una pena privativa de libertad efectiva la cual se
viene ejecutando provisionalmente en un establecimiento penal.
Concedido el recurso por auto de fojas ochenta y uno, del diez de julio de dos mil
doce, se elevó la causa a este Supremo Tribunal con fecha trece de agosto de dicho
añ o.
Octavo. Cumplido el trá mite de traslados a los sujetos procesales por el plazo de
diez días, esta Suprema Sala mediante Ejecutoria del dieciséis de noviembre de dos
mil doce, que obra a fojas veinticuatro del cuaderno de casació n respectivo, en uso
de su facultad casatoria, declaró BIEN CONCEDIDO el mencionado recurso para el
desarrollo de la doctrina jurisprudencial, en concordancia con las causales
previstas en los incisos uno y tres
2611

258
VÍCTOR. CUBAS VÍLLANUÉ VA / LAS MEDIDAS DÉ CÓ BÍÍCIÓ Ñ EN EL PROCESO
PENAL

del aritículo cuatrpciéntos veintiiiuevé^ del Có digo Procesal Péná Í, ú nica y .

exclü sivaménte respecto al tema propuesto en el punto i) dei séptimo fundamento
jurídico, esto es, para determinar a qué ó rgano jurisdiccional le ; corresponde
avocarse al conocimiento del requerimiento de prolongació n ; de prisió n
preventivá cuando el acusado ha sido pasible de una sentencia/ condenatoria y
esta ha sido recurrida (inciso cuatro del artículo doscientos setenta y cuatro del
Có digo Procesal Penal).
Noveno. Instruido el expediente en secretaría, señ alado para a audiencia de
casació n el día de la fecha, instalada la audiencia y realizados ios pasos que
corresponden conforme al acta que antecede, el estado de la causa es la de expedir
sentencia.
Décimo. Deliberada la causa en privado y votada el día de la fecha, esta Suprema
Sala cumplió con pronunciar la presente sentencia de casació n, cuya lectura en
audiencia pú blica -con las partes que asistan- se realizará por la secretaría de la
sala el día cinco de noviembre del añ o en curso las ocho horas y treinta minutos.
FUNDAMENTOS DE DERECHO- ' Ï
1. Del á mbito de la casació n
Primero. Conforme ha sido está bleGido por la Ejecutó riá de fojas veinticuatro del
cuaderno de casació n del dieciseis de noviembre dé dos^^n^ doce, el motivo de
casació n admitido es para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial en
concordancia con los incisos uno y tres del artículo cuatrocientos veintinueve del
Có digo Procesal Penal. Sobre el particular el defensor pú blico que patrocina al
encausado Cabrera Janampa señ ala en su recurso formalizado de fojas sesenta y
nueve del cuaderno de prolongació n preventiva, lo siguiente: “(...) la solicitud de la

259
prolongació n de la prisió n preventiva no debió ser dirigida al juez de la
investigació n preparatoria de la provincia de Palpa por ser incompetente, sino
debió ser remitida al juez de Juzgamiento o en su defecto al ó rgano jurisdiccional
que se encontraba abocado a la competencia del recurso impugnatorio (apelació n),
esto es, la sala penal de Apelaciones de lea, sin embargo, dicha petició n fue
desestimada por dos ó rganos jurisdiccionales (juez de la investigació n
preparatoria y Sala de Apelaciones) asumiéndose criterios distintos. Así el primero
de los citados precisó que el Juzgado Penal Colegiado sentenciador nò se encuentra
facultado para asumir competencia sobre requerimientos de medidas coercitivas o
limitativas dé derechos (entiéndase prisió n preventiva, prolongació n, etc.) de
conformidad con lo que establece el artículo veintiocho del Có digo Procesal Penal,
pero sí se encuentran facultados los Juzgados de Investigació n preparatoria y si
bien es cierto el inciso segundo del artículo veintinueve solamente autoriza al juez
de investigació n imponer

li:

dichas medidas durante la investigació n preparatoria, ello debe aplicarse en forma

extensiva al caso concreto, por no existir norma que lo prohíba. En tanto, que la
sala penal de apelaciones de lea indicó que como quiera que el Juzgado Penal
Colegiado de Palpa había expedido sentencia condenatoria (...) ha de señ alarse que
la misma viene ejecutá ndose provisionalmente de lo que se infiere que siendo el
Juzgado de investigació n preparatoria el competente de acuerdo a la normatividad
respecto a conducció n de la etapa de ejecució n de sentencia, corresponde a este
juzgado el requerimiento de la prolongació n de prisió n preventiva (..asimismo,
agrega: “(...) que el primero de los argumentos contraviene el principio de
legalidad procesal, puesto que aplica una norma por extensió n cuando los jueces
está n vinculados a la ley, ademá s, las normas que restringen derechos
fundamentales deben ser interpretadas de manera restrictiva (...) que haciendo un
aná lisis de los artículos respectivos del Có digo Procesal Penal, se colige que el
legislador haya procurado indicar y establecer de manera precisa y no general
sobre la autorizació n que tiene el juez de Juzgamiento y otros ó rganos
jurisdiccionales superiores para imponer y hacer cesar las medidas de coerció n

260
personal, entonces no impide tampoco prolongarlas, no hacer ello contraviene el
principio de preclusion procesal (...). En cuanto al segundo argumento, no nos
encontramos ante una sentencia firme, debido a que la impuesta se encuentra
impugnada vía recurso de apelació n, por lo que se mantiene el principio de
presunció n de inocencia (...)”.
2. Del pronunciamiento del Tribunal de Apelació n
Segundo. El auto de vista impugnado en casació n precisa lo siguiente: “(...)
Respecto a la competencia material y funcional advertida por la defensa técnica de
sentenciado, el artículo veintiocho del Có digo Procesal Penal señ ala la competencia
de los Juzgados Penales Colegiados y Unipersonales, sin embargo, debe tenerse en
cuenta que el inciso cinco del artículo veintinueve del Có digo acotado también
faculta al juez de la investigació n preparatoria a conocer los demá s casos que este
có digo y leyes determinen; y en el presente caso se trata de una solicitud del
Ministerio Pú blico para prolongar la prisió n preventiva de un acusado que ha sido
sentenciado a pena privativa de la libertad y que se encuentra en grado de
apelació n (,..). Efectuada tai precisió n, corresponde realizar un aná lisis a efectos de
determinar si procede o no prorrogar la prisió n preventiva, y si ello le está
facultado al juez de la investigació n preparatoria. En el caso de autos se constata
que se mantienen los requisitos que se tuvieron para dictar la prisió n preventiva,
esto es, que los presupuestos materiales no han decaído o no han sido enervados
por los posteriores actos de investigació n, má s aun cuando el recurrente ha sido
sentenciado a pena privativa de libertad de dieciocho añ os y que ésta aú n no está
firme por haber sido apelada: y respecto a que la resolució n ha sido dictada por el
juez de la investigació n
2631

preparatoria, se del?é tener en cuenta qü e con lä :aludida resolució n^ rip ise le está
causando ningú n prejuicio al procesado
3. Del motivo casacionaL Desarrollo de la doctrina jurisprudencial ^
Tercero. Ha quedado éstablecido qü e el tema a desarrollar vía doctrina
jurisprudencial por este Tribunalen virtud a lo regulado en el inciso cuatro del
artículo cuatrocientos veintisiete dèi Có digo Procesal Penal con relació n de los
incisos uno y tres del artículo cuatrocientos veintinueve del citado cuerpo de leyes,

261
es el siguiente: A qué ó rgano jurisdiccional le corresponde conocer funcionalmente
de la prolongació n de la prisió n preventiva cuando el acusado está sentenciado y la
pena impuesta ha sido recurrida al superior (artículo doscientos setenta y cuatro
del citado texto legal).
Cuarto. En dicho sentido, cabe precisar que la prisió n preventiva entendida como
la privació n de libertad ordenada antes de la existencia de una sentencia firme por
el ó rgano jurisdiccional competente, basada en el peligro de fuga del imputado con
la finalidad de evitar la realizació n del juicio oral o la ejecució n de la eventual
sentencia condenatoria, o en el peligró que este vaya a obstaculizar la averiguació n
de la verdad, en nuestro ordenamiento jurídico se encuentra prevista en Título III,
de la Secció n IIÏ, del Libro Segundo “La actividad procesal” dél Có digo Procesal
Penal; así, los artículos doscientos sesenta y ocho, doscientos sesenta y nueve y
doscientos setenta se refieren a los presupuestos que la configuran. En tanto, que
el artículo doscientos setenta y tino y doscientos setenta y dos, se encuentran
vinculados a la audiencia y resolució n; así como, a la duració n de la prisió n
preventiva, respectivamente. Y el artículo doscientos setenta y cuatro, a la
prolongació n de la prisió n preventiva. Este ú ltimo dispositivo legal en su inciso
dos, precisa sobre dicha solicitud, lo siguiente: “(...) El juez de la investigació n
preparatoria se pronunciará previa realizació n de una audiencia, dentro del tercer
día de presentado el requerimiento. Esta se llevará a cabo con la asistencia del
Ministerio Pú blico, del imputado y ; de su defensor. Una vez escuchados los
asistentes y a la vista de los autos, decidirá en ese mismo acto o dentro de las
setenta y dos horas siguientes bajó responsabilidad Asimismo, el inciso tres del
citado dispositivo legal indica: “(...) la resolució n que se pronuncie sobre el
requerimiento de prolongació n de la prisió n preventiva podrá ser objeto del
recurso de apelació n. El procediniiento que se seguirá será el previstò en el
numeral dos del artículo doscientos setenta y ocho siendo que esta ú ltima norma
legal establece lo siguiente: “Contra el auto de prisió n preven-, tiva procede el
recurso de apelació n. É l plazo para la apelació n es de tres, días. El juez de la
investigació n preparatoria elevará los actuados dentro de las veinticuatro horas
bajo responsabilidad (...). La sala penal se pronunciará previa vista de la causa, que
tendrá lugar, dentro de las setenta y

262
i. ÍL

dos horas de recibido el expediente, con citació n del fiscal superior y del defensor
del imputado
Quinto. De lo expuesto se desprende que nuestra normatividad legal otorga
facultad y competencia para resolver los requerimientos de prolongació n de
prisió n preventiva, estrictamente al juez de la investigació n preparatoria, no
estableciendo límites a dicha potestad, esto es, no restringe en modo alguno que
dicha facultad la realice ú nicamente a nivel de la investigació n preparatoria; por lo
que no existiendo prohibició n legal en concreto, se puede entender, en principio,
que es permisible que siga realizando esta funció n como juez de garantías, aú n si la
causa se encuentra en etapa intermedia, juicio oral o cuando se haya dictado
sentencia condenatoria de primera instancia, que sea recurrida vía recurso de
apelació n. Al respecto, el inciso dos del artículo veintinueve del Có digo Procesal
Penal, establece como competencia de los Juzgados de Investigació n preparatoria:
“Imponer, modificar o hacer cesar las medidas limitativas de derechos durante ia
investigació n preparatoria de lo que se colige que no hay una prohibició n expresa
a que realice dicha actividad en otros estadios del proceso.
Sexto. Ello es entendible, pues lo que se procura es que la dilucidació n sobre la
prolongació n de la prisió n preventiva, se realice vía una audiencia específica, la
misma que se encuentra normativamente vinculada a la actuació n del juez de la
investigació n preparatoria como se ha precisado en el fundamento jurídico
anterior, por tanto, debe entenderse que es este magistrado el competente para
pronunciarse sobre las medidas cautelares que se solicitan con posterioridad a la
conclusió n de la etapa de investigació n preparatoria, a fin de que no exista el
riesgo que lo decidido pueda influir en el futuro del proceso, toda vez que es otro
ó rgano jurisdiccional el que se va a encargar del Juzgamiento Unipersonal y/o
Colegiado, que no realizaría un prejuzgamiento de los hechos materia de
investigació n si tuviera que pronunciarse sobre la medida cautelar de naturaleza
personal solicitada, tanto má s, si uno de los presupuestos de la prisió n preventiva
se refiere a la presencia de elementos de convicció n que vinculen razonablemente
al procesado con los hechos que se le imputan, pues solo se prevé
excepcionalmente que se pueda decidir la admisibilidad de la prueba penal

263
rechazada por el juez de la investigació n preparatoria en la etapa intermedia o
cuando se haya descubierto con posterioridad, debiéndose formar convicció n
sobre la base de la prueba producida en el juicio oral Garantía de imparcialidad
que también se busca resguardar y se extiende en los supuestos en que el caso de
fondo se encuentre con sentencia condenatoria en grado de apelació n ante la sala
penal superior; que ademá s no permitiría que haya derecho a recurso, por ser esta
ú ltima instancia.

V r'-Vi VICTOR CiœAs >^tEÀ ï^vA7 . ,

Séptimo. En el mismo sehtidpi él incisa dos dèlartto^ très del Có digo Procesal
Penal, señ ala que: "El juez de la inVésti^ctó ^^ paratoria. Enunciativamente está
facultado para (...),pronunciarse sobre las medidas limitativas de derechos que
requieran orden judicial y-cuando corresponda- las medidas de protecció n De ello
se deriva entonces, que es el juez de la investigació n preparatoria el que,
garantizando el Derecho de las partes, deberá citarlos a lá audiencia de
prolongació n prisió n preventiva, escenario en el que evaluadas las circunstancias
propuestas resuelva el pedido, atendiendo y analizando debidamente la posició n
de las partes, ello en el estadio en el que se encuentre el proceso, sin que tal
situació n signifique que la sala penal superior al resolver el tema de fondo pueda
desconocer lo resuelto por el juez de la investigació n preparatoria con los efectos
perniciosos que pudieran obtener para el proceso, como sería el hecho de que en
los casos que se declare la nulidad de la sentencia de primera instancia, el
encausado quede en libertad y se sustraiga a la acció n de la justicia. Ello pues, el
artículo doscientos setenta y siete del Có digo Procesal Penal, indica: "È 1 juez debe
poner en conocimiento de la sala penal la orden de libertad, su revocatoria y la
prolongació n preventiva”.
Octavo. En conclusió n, a efectos de salvaguardar tanto el principio de
imparcialidad como el de pluralidad de instancias -esto ú ltimo, pues se dá - ría
lugar a que en virtú d del recurso dé á pelació n la parte que se considere afectada
pueda recurrir lo decidido por el juez de la investigació n preparatoria, ante el
superior jerá rquico-, se hace necesario establecer vía desarrollo jurisprudencial,
que el encargado de resolver pedido de prolongació n de prisió n preventiva, en
todos los casos, es el juez de la investigació n preparatoria, conforme se ha

264
procedido en el presente proceso.
Noveno. Finalmente, cabe indicar que en el caso analizado el representante del
Ministerio Pú blico, primero efectuó su requerimiento de prisió n preventiva,
pedido que fue acogido por el juez de garantías (y que tuvo un plazo de nueve
meses de acuerdo con el inciso uno del artículo doscientos setenta y dos del Có digo
Procesal Penal); posteriormente, hasta en dos oportü nidades solicitó la
prolongació n de la prisió n preventiva, la que fue concedida por cuatro y cinco
meses, respectivamente (de acuerdo con lo estipulado en el inciso uno del artículo
doscientos setenta y cuatro de dicho texto legal). Sin embargo, luego de la emisió n
de la sentencia de primera instancia, que condenó al encausado Cabrera Janamapa
por el delito contra libertá d - violació n sexual de menor de edad, a dieciocho añ os
de privació n de la libertad, con lo demá s que contiene; el fiscal solicitó al juez de la
investigació n preparatoria que se prolongue otra vez el plazo de prisió n preventiva
hasta por un plazo de nueve añ os, pedido que carece de eficacia y razonabiiidad,
pues ello es de aplicació n automá tica, en los casos de sentencia condenatoria de
primera instancia, que haya sido recurrida; así.

1
i
'1
el inciso cuatro del artículo doscientos setenta y cuatro del Có digo Procesal Penal,
señ ala: “Una vez condenado el imputado, la prisió n preventiva podrá prolongarse
hasta la'mitad de la pena impuesta, cuando esta hubiera sido recurrida”. En tal
sentido, no resulta arreglado a ley, solicitar una prolongació n de la prisió n
preventiva, luego de emitida la sentencia de primera instancia y que esta haya sido
recurrida, por el plazo equivalente a la mitad de la pena impuesta, pues al respecto
existe previsió n legal expresa. Tanto má s, si los plazos previstos tanto en el inciso
uno del artículo ciento setenta y dos, y si los plazos previstos tanto en el inciso uno
del artículo ciento setenta y dos, y en el inciso uno del artículo doscientos setenta y
cuatro, ya se agotaron.
DECISIÓ N
Por. estos fundamentos:

265
L Declararon FUNDADO el recurso de casació n para el desarrollo de la doctrina
jurisprudencial en concordancia con los incisos uno y tres del artículo
cuatrocientos veintinueve del Có digo Procesal Penal, interpuesto por el defensor
pú blico del sentenciado Antonio Alejandro Cabrera Janampa, contra la resolució n
de vista emitida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de
lea, del seis de junio de dos mil doce, de fojas cincuenta y ocho del cuaderno de
prolongació n de prisió n preventiva, que confirmó la resolució n de primera
instancia del veintisiete de abril de dos mil doce, de fojas cuarenta y dos, en cuanto
declaró fundado el requerimiento de prolongació n de prisió n preventiva solicitado
por el fiscal provincial; derivado del proceso seguido contra el citado encausado
Cabrera Janampa por el delito contra la libertad - violació n sexual de menor de
edad, en agravio de la menor identificada con las iniciales L.YJ.M.
II. MANDARON Que en los distritos judiciales en los que se encuentra en
vigencia el Có digo Procesal Penal, consideren ineludiblemente como doctrina
jurisprudencial vinculante lo señ alado en el quinto, sexto, séptimo y octavo
fundamento jurídico de los fundamentos de derecho de la presente Ejecutoria
Suprema, de conformidad con el inciso cuatro del artículo cuatrocientos veintisiete
del Có digo Procesal Penal.
III. ORDENARON se transcriba la presente Ejecutoria a las cortes superiores en
las que rige el Có digo Procesal Penal para su conocimiento y fines, y se publique en
el diario oficial El Vernano.
IV. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria se lea en audiencia
privada por la secretaría de esta Suprema Sala Penal; y, acto seguido, se le
notifique a todas las partes apersonadas a la instancia, incluso a las no recurrentes.
2671

VÍCTOR CUBAS: VÏLLANÜ EVA / LAS MEDÏDAS DB GÖ ERCION EN EL PROCESO

PENAL
V. MANPÄ RÖ N que: çumplidcs estos trá mites se devuelva al proceso al ó rgano
jurisdiccional de origen, y se archive el Cuaderiio de casació n en esta Gorte
Suprèma. Iritecviene el señ or juez supremo Morales Parragú ez por vacaciones de
la señ ora jueza suprema Tello Gilardi. ^^
SS. VILLA STEIN; PARÍONA PASTRANA; BARRIOS ALVARADO; NEYRA FLORES;

266
MORALES PARRAGUEZ .

267
Capítulo IV
MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PRISIÓ N PREVENTIVA

I. LA COMPARECENCIA
1. Concepto
La comparecencia está regulada en los artículos 286 al 292 del Có digo Procesal
Penal y constituye una medida coercitiva de menor severidad respecto del derecho
ambulatorio de la persona sometida a un proceso penal. En palabras de César San
Martín Castro, la comparecencia:
“(...) es una medida provisional personal que presupone una mínima constricció n
posible de la libertad personal. (...) La Corte Superior de Lima ha establecido al
respecto que la comparecencia es un estado procesal de sujeció n al proceso y no
simplemente un emplazamiento a concurrir a la instructiva. La libertad de
movimiento y ambulatoria está afectada ligeramente, pues cuando se le cite está
obligado a comparecer, sea para que preste declaració n o para que intervenga en
alguna diligencia procesai”^^'^^^
La comparecencia es una medida cautelar personal dictada por el juez de la
investigació n preparatoria, por medio de la cual condiciona al imputado al
cumplimiento de las citaciones judiciales o determinadas reglas de conducta.
Desde 1991 hay dos formas de comparecencia: simple y con restricciones.
2. Comparecencia simple
Consiste en la exigencia al imputado en libertad de presentarse en sede judicial
cada vez que sea requerido, a efectos de realizar las diligencias
(142) DE LA JARA, Ernesto; CHAVEZ-TAFUR, Gabriel; RAYELO, Andrea; GRANDEZ,
Agustín; DEL VÀ LLE, Ó scar y SÁ NCHEZ, Liliana. La prisió n preventiva en el Perú :
¿medida cautelar o pena anticipada? Lima, 2013, pp. 36-37.
2711

:í-:S:í;BÍ

VÍCTOR CUBAS VILLANUEVA / LAS MEDIDAS bE COERCIÓ N EN EL PROCESO P^AL

judiciales propias del procesó penal Constituye upa modá lidad de compare- ceíicia

268
de menor intensidad, aplicable cuando el hecHó punible denunciado Ï esté penado
con una sanció n leve o cuá ndo los actos dé investigació n apor*^ tados no justif
iquen imponer restr icciones adicionales*
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 28Ó del Có digo Procesal Penal de
2004, modificado por el artículo 3 de la Ley N° 30076^^'^^^, el juez de la
investigació n preparatoria dictará el mandato de comparecencia simple si el fiscal
no solicita prisió n preventiva al vencimiento del plazo de la prisió n preliminar, y
también lo hará cuando habiendo requerimiento fiscal de prisió n preventiva, no
concurren los presupuestos má teriales establecidos en el artículo 268 del Có digo
Procesal Penal de 2004.
En los supuestos anteriores, el fiscal y el juez de la investigació n preparatoria
deben motivar los fundamentos de hecho y de derecho que sustenten su decisió n.
Ademá s, el mandato de comparecencia simple se dictará cuando el hecho punible
denunciado esté penado con una sanció n leve o los actos de in- vestigá ció n
aportados no lo justifiquen; así lo establece el artículo 291 dél Có digo Procesal
Penal de 2004, En consecuencia, por la comparecencia simple, el imputado queda
en libertad, pero obligado a eoncurrir todas las veces ; que sea citado a las
diferentes diligencias procesales. La infracció n a la orden de comparecencia,
cuando el imputado es citado pará su declaració n o para cualquier otra diligencia,
dará lugar a que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 66 del Có digo
Procesal Penal de 2004, se disponga : una nueva citació n bajo apercibimiento de
ser conducido compulsivamente por la Policía. Si, pese a ello, no asiste, haciéndose
efectivo el apercibimiento decretado, se dispondrá la conducció n compulsiva del
imputado por la Policía. Pero, realizada la diligencia cuya frustració n motivó la
medida o, en todo caso, antes de que transcurran 24 horas de ejecutada la orden de
fuerza, el fiscal dispondrá su levantamiento bajo responsabilidad,
3. Comparecencia con restricciones
La comparecencia con restricciones fue incorporada a nuestra légi^^^^^
; ció íi procesal en 1991, cuando se promulgó el Có digo Procésal Penal de ese añ o y
desde entonces tiene vigencia en nuestro país. En virtud de la compa- ' recénçia
con restricciones, el imputado queda obligado a comparecer ante ;

269
'• ; K

(143) Ley N® 30076, que modifica el Có digo Penal, Có digo Procesal Penal, Có digo
de Ejecució n Penal y el Có digo de los Niñ os y Adolescentes y crea registros y
protocolos con la finalidad de combatir la inseguridad ciudadana, publicada el 19
de agosto de 2013.

el despacho fiscal o judicial las veces que sea citado para practicar las diligencias
propias de la investigació n preparatoria y del proceso, pero, ademá s, queda sujeto
a cualquiera de las restricciones expresamente establecidas en el Có digo.
La comparecencia con restricciones está regulada por los artículos 287, 288 y 289
del Có digo Procesal Penal de 2004. Los dos primeros han sido modificados por el
Decreto Legislativo N° 1229^^'^'*^.
El apartado 1 del artículo 287 establece que se impondrá n las restricciones
previstas en el artículo 288 siempre que el peligro de fuga o de obstaculizació n de
la averiguació n de la verdad pueda razonablemente evitarse.
El juez de la investigació n preparatoria podrá imponer una de las restricciones o
combinar varias de ellas, segú n resulte adecuada al caso, y ordenará las medidas
necesarias para garantizar el cumplimiento de las restricciones impuestas al
imputado. Con ello se afecta de manera má s intensa la libertad ambulatoria del
imputado que con la comparecencia simple.
El artículo 288, modificado por el Decreto Legislativo N'" 1229, establece
expresamente las restricciones que puede imponer el juez de la investigació n
preparatoria y son las siguientes;
1. La obligació n de someterse al cuidado y vigilancia de una persona
institució n determinada, quien informará perió dicamente en los plazos
designados. Puede ser cualquier persona, no precisamente una autoridad. El
imputado puede estar en custodia de su padre, su hermano, su empleador, etc.
2. La obligació n de no ausentarse de la localidad en que reside, de no concurrir
a determinados lugares, o de presentarse a la autoridad en los días que se le fijen.
El imputado queda obligado a permanecer en el lugar de su residencia y si tiene
necesidad de ausentarse por una razó n justificada debe poner en conocimiento y

270
contar con el consentimiento del juez.
3. La prohibició n de comunicarse con personas determinadas, siempre que no
se afecte el derecho de defensa. Esta restricció n tiene por finalidad evitar que el
inculpado perturbe la actividad probatoria. Estas restricciones, si bien es cierto,
son difíciles de controlar,
(144) Decreto Legislativo N“ 1229, que declara de interés pú blico y prioridad
nacional el fortalecimiento de la infraestructura y los servicios penitenciarios,
publicado el 25 de setiembre de 2015. La cuarta disposició n complementaria y
modificatoria comprende a los artículos 287 y 288 del CPP de 2004.
2731

tierién comò fundamento una elemental corifiä hza de la justicia en

el ser humano y suponenv ademá s^ que el imputado tiene concién"
da de su obligació n jurídica y moral de respetar el estado proce-
sal que se le ha impuesto, en lugar de tenerlo en prisió n.
4, La prestació n de una caució n econó mica, si las posibilidades del
imputado lo permiten. La caució n podrá ser sustituida por una
fianza personal idó nea y suficiente.
5. La vigilancia electró nica personal, de conformidad a la ley de la
materia y su reglamento, la que se cumplirá de la siguiente forma:
a) La ejecució n se realizará en el domicilio o lugar que señ ale el
imputado a partir del cual se determinará su radio de acció n,
itinerario de desplazamiento y trá nsito.
b) El imputado estará sujeto a vigilancia electró nica personal
para cuyo cumplimiento el juez fijará las reglas de conducta
que prevé la ley, así como todas aquellas reglas que conside-
ren necesá riá s a fin de asegurar la idoneidad del mecanismo
de control.
c) El imputado qué no haya sido á nteriormente sujeto <Je senten-
; da condenatoria por delito doloso podrá acceder a la vigilan-
cia electró nica personal. Se dará prioridad a:
I. Los mayores de 65 anos.
II.

271
Los que sufren de enfermedad grave acreditada con pericia médico legal.
III. Los que adolezcan de discapacidad física o permanente que afecte
sensiblemente su capacidad de desplazamiento.
IV. Las mujeres gestantes dentro del tercer trimestre del proceso de gestació n.
Igual tratamiento tendrá n durante los doce meses siguientes a la fecha de
nacimiento.
V. La madre que sea cabeza de familia con hijo íiienor o con hijo o có nyuge que
sufra de discapacidad perihanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado.
Eix á ü sén- cia de ella el padre que se eiicuentre en las mismas cir- cuhstá iícias
tendrá el mismo rrá taníiénto.

d) El imputado deberá previamente acreditar las condiciones de vida personal,

laboral, familiar y social con un informe social y pericia psicoló gica.
6. La prohibició n de comunicarse o aproximarse a la víctima o a aquellas
personas que determine, siempre que ello no afecte el derecho de defensa; en el
apartado 4 del artículo 287 está previsto ademá s que el juez podrá imponer la
citada prohibició n.
Como lo sostiene el profesor Pablo Sá nchez:
“[L]a afectació n a la libertad ambulatoria se manifiesta a través del acatamiento
que hace el imputado ante los mandatos ordenados por el juez. El imputado se
encuentra en libertad y está obligado a presentarse ante la autoridad judicial cada
vez que sea citado; a no ausentarse de la localidad en que reside; a no concurrir a
determinados lugares; a no comunicarse con determinadas personas, etc. (...) Como
se puede apreciar, se trata de una medida de aseguramiento del imputado al
proceso, por el cual, si bien es cierto el procesado permanece en libertad y en tal
sentido puede desplazarse libremente, está obligado a observar los mandatos
coercitivos que condicionan la libertad ordenada por el juez penal”^^'^^^.
3.1. La caució n
La caució n de conformidad con lo regulado en el artículo 289 del Có digo Procesal
Penal de 2004 consistirá en una suma de dinero que se fijará por el juez de la
investigació n preparatoria, en cantidad suficiente para asegurar que el imputado
cumpla las obligaciones impuestas y las ó rdenes de la autoridad. El monto de la
caució n debe ser depositado en el Banco de la Nació n y este debe otorgar un

272
certificado de consignació n que deberá presentarse ante la autoridad para que sea
agregado a la carpeta fiscal.
La calidad y cantidad de la caució n se determinará teniendo en cuenta la
naturaleza del delito, la condició n econó mica, personalidad, antecedentes del
imputado, el modo de cometer el delito y la gravedad del dañ o, así como las demá s
circunstancias que pudieren influir en el mayor o menor interés de este para
ponerse fuera del alcance de la autoridad fiscal o judicial.
No podrá imponerse una caució n de imposible cumplimiento para el imputado, en
atenció n a su situació n personal, a su carencia de medios y a las características del
hecho atribuido. La caució n puede ser personal o real.
(145) SÁ NCHEZ VELARDE, í^ablo. Manual de Derecho Procesal Penal. ídemsa,
Lima, 2006, p. 741.
2751

La caucipri séra personal cuando el imputadò deposita eri el Banco de la Nació n la

cantidad de dinero fijada por eì juez; siri enibargo^ esto puede ser sustituido por
una fianza pefsonai escrita de una o má s personas naturales o jurídicas, cuando el
imputado carece de solvencia econó mica; tales personas asumirá n solidá riamente
con el imputado la obligació n de pagá r la suma que se le haya fijado. El fiador debe
tener capacidad para contratar y acreditar solvencia suficiente.
La caució n será real cuando el imputado constituya depó sito de efecto; pú blico o
valores cotizables, u otorgue garantía real por la cantidad que el juez determine.
Esta caució n solo será procedente cuando las circunstancias del caso surgieran la
ineficacia de las modalidades de las cauciones precedentemente establecidas y
que, por la naturaleza econó mica del delito atri-, buido, se conforme como la má s
adecuada.
Cuando el imputado sea absuelto o sobreseído o cuando siendo condenado no haya
infringido las reglas de conducta que le fueron impuestas, la caució n le será
devuelta con sus respectivos intereses devengados, o, en su caso, quedará sin
efecto la garantía patrimonial constituida y la fianza personal otorgada.
3.2. Revocatoria de la compatecencia con réstficció nes por prisió n
, preventiva..;
Cuando el imputado rio cumple con las restricciones impuestas, pre- vio

273
requerimiento realizadó por él fiscal o por el juzgador, en su caso, se re- vocará la
medida y se dictará mandato de prisió n preventiva; así está dispuesto en el
apartado 3 del artículo 287 del Có digo Procesal Penal de 2004.
Ademá s, el artículo 279 del Có digo Procesal Penal de 2004 dispone que, si durante
la investigació n resultaren indicios delictivos fundados de que el imputado en
situació n de comparecencia está incurso en los supuestos del artículo 268, el juez,
a petició n del fiscal, podrá dictar auto de prisió n preventiva. El juez de la
investigació n preparatoria citará a una audiencia para decidir sobre el
requerimiento fiscal, la audiencia se celebrará con los asistentes que concurran. El
juez emitirá resolució n inmediatamente o dentro de las cuarenta y ocho horas de
su celebració n. Contra la resolució n que se emita procede recurso de apelació n,
que se concederá con efecto devolutivo.
A tenor de lo dispuesto en el artículo 292 del Có digo Procesal Penal de 2004, el
mandato de comparecencia y las demá s restricciones impuestas deben ser
notificadas al imputado mediante citació n que le entregará el secretario por
intermedio del auxiliar judicial correspondiente, o la dejará en

su domicilio a una persona responsable que se encargue de entregarla, sin

perjuicio de notificá rsele por la vía postal, adjuntando a los autos constancia
razonada de tal situació n.
El auxiliar judicial, ademá s, dejará constancia de haberse informado de la
identificació n del procesado a quien notificó o de la verificació n de su domicilio si
estaba ausente.
II. LA VIGILANCIA ELECTRÓ NICA
La vigilancia electró nica fue incorporada a nuestra legislació n procesal por Ley
29499^^"^^^ pero las normas respecto a este tema han sido modificadas por el
Decreto Legislativo N®
El apartado 1 del artículo 3 del citado decreto legislativo define a la vigilancia
electró nica como un mecanismo de control que tiene por finalidad monitorear el
trá nsito tanto de procesados como de condenados, dentro de un radio de acció n y
desplazamiento, teniendo como punto de referencia el domicilio o lugar que
señ alen estos. En consecuencia, es una medida de coerció n personal que restringe
la libertad de trá nsito y también el derecho a la intimidad personal.

274
César San Martín señ ala al respecto que:
“Constituye tanto una medida de coerció n procesal, cuanto un tipo de pena
aplicable por conversió n y un mecanismo de monitoreo -de control para evitar el
alejamiento del reo a las pautas de resocializació n en libertad- para los penados
que obtienen los beneficios penitenciarios de excarcelació n, semilibertad y
liberació n condicional’’^^'^^^
Como medida de coerció n personal, la vigilancia electró nica es, segú n el mismo
autor:
“[Pjró piamente una alternativa a la prisió n preventiva. Se impone directamente
como una medida de comparecencia con restricciones y, frente a un mandato
efectivo de prisió n preventiva, como un supuesto de variació n de dicha medida al
haber variado los presupuestos materiales de la
(146) Ley N'" 29499, que estabiece la vigilancia electró nica personal, publicada el
19 de enero de 201Ö .
(147) Decreto Legislativo N° 1322, que regula la vigilancia electró nica personal,
emitido por el Poder Ejecutivo en virtud de la autorizació n concedida por Ley N*
30506, publicado el 6 de enero de 2017.
(148) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal peruano. Estudios.
Gaceta Jurídica, Lima, 2017, p. 256.
2771

misiha y ser suficiente, para evitar la fuga, la medida de vigilancia electró nica
personaP^^'^^V
, proce- s sancio
nados con pena privativa de libertad no mayor a ocho añ os.
La vigilancia electró nica personal no procede tratá ndose procesados y condenados
por los delitos tipificados en los siguientes artículos del Có digo Penal:

(149) Ibidem, p. 257.

Tampoco procede otorgar la vigilancia electró nica en los casos de delitos

cometidos como miembros o integrantes de una organizació n criminal o como

275
persona vinculada o que actú a por encargo de ella, conforme a los alcances de la
Ley N° 30077; ni en el caso de los delitos tipificados en el Decreto Ley N° 25475
(terrorismo).
Finalmente, no procede la vigilancia electró nica en los casos de procesados que
tengan la condició n de reincidentes o habituales, o cuando su internamiento sea
consecuencia de la revocació n previa de alguna pena alternativa a la privativa de
libertad, beneficio penitenciario, reserva de fallo condenatorio, suspensió n de la
ejecució n de la pena privativa de libertad o conversió n de penas en ejecució n de
condena.
El artículo 5, apartado 2, del Decreto Legislativo 1322 establece prioridades para el
otorgamiento de la vigilancia electró nica, conforme se detalla a continuació n:
a) Las personas mayores de sesenta y cinco añ os.
b) Las personas que tengan enfermedad grave, acreditada con pericia médico
legal.
c) Las personas que tengan discapacidad física permanente que afecte
sensiblemente su capacidad de desplazamiento.
d) Las mujeres gestantes.
e) Las mujeres con hijos(as) menores de tres añ os,
f) La madre o padre que sea cabeza de familia con hijo (a) menor de edad o
con hijo(a) o có nyuge que tenga discapacidad permanente, siempre y cuando haya
estado bajo su cuidado.
1. Procedimiento para su imposició n
El artículo 6 del Decreto Legislativo N° 1322 dispone que los procesa-
dos, mediante solicitud fundamentada dirigida al juez, pueden solicitar la
imposició n de la vigilancia electró nica, en los siguientes casos:
2791

; a) Como alternativa frente al requerimiento de prisió n preventiva formulado por

el fiscal;
b) Como una medida sustitutiva en los casos en que los procesados soliciten la
cesació n de la prisió n preventiva.
En ambos casos, de declararse procedente la solicitud, la vigilancia elec- tíó nica
operará como una alternativa de restricció n del mandato de comparecencia, de

276
conformidad con lo dispuesto por el artículo 288 del Có digo Procesal Penal de
2004, modificado por el Decreto Legislativo 1229.
Ademá s, los procesados acompañ ará n a su solicitud los siguientes docu- nieñ tó s
conforme a lo dispuesto por el artículo 7 del citado decreto legislativo:
a) Documentos que acrediten el domicilio o lugar señ alado en el cual se
cumplirá la medida.
b) Documentos que acrediten las condiciones de vida personal, laboral,
familiar o social del procesado.
c) Certificados de antecedentes judiciales y penales.
d) Documentos qué acrediten estar Ìnftìersò s en alguñ á dé las prioridades
establecidas en el artículo 5,
El artículo 8 del Decretó Legislá tivo Ñ ° Ì322 está blecé qué, recibida lá solicitud, el
juez para resolver convocará a una audiencia y que la vigilancia electró nica
procede unicamente cuando mèdie aceptació n expresa del procesado manifestada
en dicho acto procesal.
Declarada la procedencia de dicha medida, el juez instruye al procesado, sin
perjuicio de establecer las reglas de conducta, obligaciones, restricciones y
responsabilidades a las que tiene que sujetarse, así como las conse^ ciiencias que
acarrea su incumplimiento.
; Sobre el contenido de la resolució n judicial qué dispone la vigilancia electró nica,
el artículo 9 dispone que debe consignar expresamente, bajo responsabilidad
funcional, las siguientes reglas para su eficaz ejecució n:
a) No variar el domicilio o lugar señ alado desde el cual se ejecuta la " medida de
vigilancia électró nicá personal, sin previa autorizació n
b) Comparecer ante quien vigile el cumplimiento de la ejecució n de la medida
cuando fuere requerido para ello.
'i;

c) Permitir el acceso del personal del Instituto Nacional Penitenciario al

domicilio o lugar señ alado donde se ejecutará la medida con la finalidad de evaluar
su cumplimiento.
d) No manipular o dañ ar el mecanismo de vigilancia electró nica personal, por
sí mismo o a través de terceros o mediante el uso de sistemas electró nicos o

277
informativos que impidan o dificulten su normal funcionamiento.
e) El cumplimiento oportuno del costo por el uso del dispositivo electró nico.
f) Determinar el radio de acció n y desplazamiento, teniendo como punto de
referencia el domicilio o lugar señ alado. De ser el caso debe establecer las rutas,
pará metros de desplazamiento, periodos de tiempo y horarios, siempre que
contribuya a la reinserció n o disminuya el peligro procesal.
g) La orden a la dependencia policial de la jurisdicció n a la pertenece el
domicilio, frente a una alerta grave o muy grave comunicada por el instituto
Nacional Penitenciario para ubicar y detener al procesado sujeto a la médida.
h) El apercibimiento expreso de revocar la medida impuesta, frente al
incumplimiento de cualquiera de las reglas de conducta establecidas.
La resolució n que dispone la vigilancia electró nica se notifica al procesado y a los
demá s sujetos procesales. En caso de que la resolució n haya sido emitida en
presencia física del procesado, se le notificará en forma personal. En los demá s
casos, se notifica dentro de las 24 horas de ser dictada, bajo responsabilidad
funcional Ademá s, el juez dispone la remisió n de copias certificadas al Instituto
Nacional Penitenciario y a sus ó rganos desconcentrados, dentro de las 24 horas
para obligatorio cumplimiento.
Dispuesta la vigilancia electró nica se procede a su instalació n dentro de las 48
horas de culminada la audiencia, dicha diligencia debe realizarse en el domicilio. El
personal del Instituto Nacional Penitenciario es responsable, siendo facultativa la
presencia del abogado defensor o del fiscal De esta diligencia se deja constancia en
acta que, ademá s, contiene lo siguiente:
a) Las generales de ley del procesado (artículo 11.2).
b) La informació n sobe el domicilio o lugar donde se cumplirá la me- ' dida, o
será el punto de referencia para su radio de acció n.
2811

La írifó rmació ii necesatiá ¿obre el dispositivo electró nico y sü co-

d) Las consecuencias del nial usó o má nipulació ñ del dispositivo, por el
procesado o un tercero, instruyéndole sobre la emisió n de alertas que ello conlleva.
e) La dependencia policial a la que pértenece el domicilio señ alado por el
procesado.

278
f) La informació n que sea necesaria para su eficä z seguimiento y monitoreo.
El acta debe ser suscrita por el ìitò cesadó i, a quien se le dejará u pia. Ei personal
del Instituto Ñ á cíonal Penitenciario dentro de las 24 horas siguientes debe remitir
el actá al fiscal o al abogado defensor, al juez que dictó la medida y al registro
penitenciario.
El juez señ alará el radio de acció n sobré la basé del domicilio o lugar señ alado por
el procesado. Asimismo, puede establecer rutas, pará rnétros de desplazamiento,
periodos de tiéttipó y horarios conforme al informé técnico de viabilidad remitido
por el Instituto Nacional Peniténciario.
2. Consecuencias del incumplimiento de las reglas de conducta
Si durante elperió do de ejecució n de lá vigilancia electró nica pefsó tìal el procesado
incumple las reglas de conducta impuestas, el juez, programando para el efecto una
audiencia, podrá adoptar alguna de las siguientes medidas:
.I-
a) Si el procesado incumple una regla de conducta impuesta o cuando el
Instituto Nacional Penitenciario comunique una alerta leve, amonestará al
infractor.
b) Si durante la ejecució n de la vigilancia electró nica personal el procesado ha
reincidido en la comisió n de un nuevo delito, o si se ha dictado prisió n preventiva
en un proceso distinto, o si ha infringido reiteradamente una regla de conducta, o
haya dañ ado el dispositivo o el servicio de tal manera que impida el monitoréó o
control, o cuando el Instituto Nacional Penitenciario haya comunicado una alerta
grave o muy grave, se dispondrá la revocació n de la medida impuesta y se
ordenará el internamiento del procesado en un centro penitenciario. :
Luego de que se comunica la resolució n revocatoria, se procede a la diligencia de
desinstalació n del dispositivo electró nico dentro dé las 24 horas, bajo
responsabilidad funcional.
8282
3. Implementació n y costo de la vigilancia electró nica
El artículo 14 del Decreto Legislativo N® 1322 establece que el Instituto Nacional
Penitenciario es el responsable de la implementació n de la vigilancia electró nica
personal. Ademá s, establece que el costo del dispositivo electró nico y el servicio de
vigilancia electró nica es sufragado íntegramente por el procesado y que el

279
incumplimiento de la obligació n de pago da lugar a la revocació n de la medida y el
internamiento del procesado en un centro penitenciario.
En las disposiciones complementarias establece que esta norma entra en vigencia
progresivamente en los diferentes distritos judiciales y que la Poli^ cía Nacional
del Perú apoya al Instituto Nacional Penitenciario en la eficaz ejecució n de esta
medida. Sin embargo, esta disposició n, en mi opinió n, es simbó lica, los legisladores
la han dictado para dar la apariencia de que está n preocupados por los problemas
derivados de la inseguridad ciudadana, pero, desde enero del 2010, en que se
promulgó la ley, hasta la fecha, solo se ha instalado un dispositivo.
Es evidente que es muy difícil la implementació n de la vigilancia electró nica
porque, conforme a lo dispuesto por el artículo 14 del Decreto Legislativo N'^
1322, el costo del dispositivo electró nico y del servicio de vigilancia electró nica es
sufragado íntegramente por el procesado y el incumplimiento de la obligació n de
pago da lugar a la revocació n de la medida y al internamiento del procesado en un
centro penitenciario. Recordemos que la població n penal está compuesta
fundamentalmente por personas de sectores marginales y, en consecuencia, de
escasos recursos econó micos.
En una reunió n con altos funcionarios del Estado, el representante del Instituto
Nacional Penitenciario hizo referencia a este tema y planteaba la necesidad de que
se modifique la ley para que el Estado asuma el costo de los dispositivos
electró nicos, para que, de esa manera, se facilite la implementació n de esta medida
que permitiría descongestionar los centros penitenciarios.
Decía el citado funcionario que el Estado gasta novecientos soles mensuales en
mantener a una persona en prisió n, esto es, treinta soles diarios y que el costo del
dispositivo es menor que aquella cantidad, en consecuencia, vsi el Estado le
entregara gratuitamente el grillete electró nico a! condenado o al procesado que
está en prisió n preventiva, estaría ahorrando mucho dinero. Pero agregaba algo
má s, como cada día aumenta el nú mero de internos de los centros penitenciarios
debido al aumento de la delincuencia, el Estado tendrá que construir nuevos
establecimientos penales.
2831

La construcció n de un establecimiento penal con capacidad parà mil in? tértiò s le

280
costaría ochenta millones de soles. Entonces, el gasto por cada interno se eleva a
ochenta mil soles. Con esta cantidad se podría comprar una > gran cantidad de
grilletes electró nicos.
Esto debe ser cierto porque, en el á mbito de la funció n pú blica, se adoptan
comportamientos curiosos, por ejemplo, cuando se presenta un proyecto de ley,
deben exponer la relació n costo-beneficio. Y verificamos que en todos los casos
aparece que “esta actividad no irrogará gasto alguno al Estado”; o que se
iinplementa con cargo al presupuesto institucional. Esto se vuelve un cliché. Nunca
se hace un verdadero estudio serio sobre la relació n costo-beneficio, apelando a un
aspecto netamente simbó lico, se sostiene sin fundamento alguno: “esto no genera
gasto al Estado”.
Lo cual ciertamente es una majadería, porque la delincuencia es una enfermedad y
para enfrentarla el Estado tiene que gastar, tiene que asignar fondos al sistema de
administració n de justicia, para que esté en condiciones de investigar con el auxilio
de la ciencia y la tecnología, lo que demanda laboratorios, peritos, policías
especialistas en investigació n criminal, fiscales capacitados, personal de apoyo
fiscal; ó rganos jurisdiccionales integrados por jueces, personal de apoyo y una
infraestructura especial que permita alcanzar los objetivos que la ley prevé,
En nuestro país hay muchas leyes que son buenas, por ejemplo, la Ley contra la
Violencia Familiar, la que regula el proceso inmediato, la que establece la vigilancia
electró nica; pero no se implementan por falta de fondos y, en consecuencia, no se
pueden alcanzar sus fines y objetivos.
En el caso de la vigilancia electró nica (grilletes electró nicos), la ley se dio el añ o
2010 y desde entonces no llegan a veinte los dispositivos colocados en el marco de
una població n penal que supera los 80 mil internos. El Estado no puede invertir
800 soles en comprar un dispositivo, pero gasta 900 en mantener un interno en la
cá rcel, donde se perfecciona en la comisió n de delitos.
Esto es tan ciertó que en la pá gina 10 del diiatío Como del 2 de jü lio de 2018, bajo
el título “Alternativa ante el hacinamientó en penales”, aparece la siguiente nota:
“Ministro de Justíeia Salvador Heresi plantea al consorcio méxicañ o bajar : : el
Costó de 750 soles para que accedan má s internos. La cantidad de presos
potenciales que pueden acceder a grilletes llega a 17 mil internos. Dieciséis (16)
internos, a la fecha se han beneficiado con el plan piloto de grilletes electró nicos,

281
segú n el INPE.

(...)
Ante el incremento de la població n penitenciaria, má s de 100 mil presos hasta el
primer trimestre del añ o, el Estado insiste en el uso de los grille- tes electró nicos
comò una medida para sofocar el hacinamiento en los penales del país.
El ministro de Justicia, Salvador Heresi, declaró que el decreto supremo para
ampliar el radio de acció n del Sistema de Vigilancia Electró nica (SVE) a los
distritos judiciales de Lima Este, Lima Sur, Lima Norte, Callao y Ventanilla,
publicado en mayo pasado, permitió que el plan piloto de uso de grilletes tenga
ahora una base de cinco mil internos.
Hace tres meses recordó Heresi, el SVE era aplicable segú n el plan piloto solo a 450
internos del distrito judicial de Lima Centro. De esa cifra solo 60 pidieron al Poder
Judicial acceder a este beneficio, pero solo 14 recibieron la aprobació n, ‘Hay una
sobrerregulació n en la legislació n penal que impide la aplicació n este beneficio’
dijo Heresi.
‘BAJO COSTO, Correo pudo conocer que una comisió n del Minjus, integrada por
Salvador Heresi, viene sosteniendo reuniones con el consorcio de empresas
méxico-peruanas Geosatis S.A., DR México de CV y DR Perú 5)AC responsables de
los grilletes electró nicos, a fin de reducir el pago de 750 soles mensuales por el uso
del dispositivo electró nico.
El costo es muy elevado. Los 750 soles los tiene que pagar el mismo interno, Hay
una comisió n que trabaja con la empresa que brinda el servicio para reducir el
costo. Se le está diciendo que no se puede contar con una mayor cantidad de
usuarios si no se reduce el costo’, manifestó una fuente del Minjus. Sin embargo, se
desconoce el nuevo precio, que tendría el dispositivo de seguridad”(^^®\
III. LA DETENCIÓ N DOMICILIARIA
La detenció n domiciliaria, pese a estar regulada en el capítulo correspondiente a la
comparecencia, actualmente no es una medida que se pueda acumular como
restricció n de la misma; porque es una medida sustitutiva de la prisió n preventiva,
esto quiere decir que se impondrá cuando pese a corresponder prisió n preventiva,
el imputado se encuentre en alguna de las situaciones expresamente previstas en
la ley y son las siguientes:

282
a) Es mayor de 65 añ os de edad.
(150) Diario Correo, edició n del 2 de julio de 2018, p, 10,
2851

b) Adolece de una enfermedad grave ò incurable.

c) Sufre de incapacidad física permá nente que afecte sénsíblemente su
capacidad de desplazamiento.
d) Es una madre gestante.
Lá disposició n que regula la detenció n dó miciliariá “artículo 290 del Có digo
Procesal Penal de 2004“ ha sido modificada por el Decreto Legislativo N°
1229^^^^^ y está vigente en todo el territorio nacional a partir del día^ siguiente
de la publicació n del citado dispositivo en el diario oficial, esto es, desde el día 26
de setiembre del 2015.
Se establece, ademá s, que la medidá está condicionada a que eí peligro de fuga o de
obstaculizació n pueda evitarse razonablemente con su imposició n.
La medida debe cumplirse en el domicilio del imputado o en otro que el juez
designe y sea adecuado a esos efectos, bajo la custodia de la autoridad policial, o de
una institució n pú blica o privada o de tercera persona designada para tal efecto. En
consecuencia, se limita el derecho de locoraoció nj pues si bien es cierto el
procesado no se encuentra internado en un centro: de reclusió n (cá rcel), está en su
domicilio, del cual no puede salirr • :
Cuando sea necesario, se impondrá límites o prohibiciones a la facultad del
imputado de comunicá rse con personas diferentes de aquellas que habitan con él o
que lo asisten. La modificació n establece que el control de la observancia de las
obligaciones impuestas corresponde al Ministerio Pú blico y a la autoridad policial
y que se podrá acumular a la detenció n domiciliaria una caució n.
El plazo de duració n de la detenció n domiciliaria es el mismo que el fijado para la
prisió n preventiva y rige en lo pertinente lo dispuesto en los artículos 273 al 277
del Có digo Procesal Penal de 2004; esto quiere decir que, al vencimiento del plazo,
sin haberse dictado sentencia de primera instancia, el juez de oficio o a solicitud de
las partes decretará la inmediata libertad del imputado, sin perjuicio de dictar las
medidas necesarias para asegurar sü presencia eh las diligencias judiciales;
asimismo, la medida está sujeta, a pfoló ngació n, cuando concurran circunstancias

283
que importen una especial dificultad o prolongació n de la investigació n o del
proceso y el iniputa- do pudiere sustraerse de la acció n de la justicia u obstaculizar
la actividad
(151) Decreto Legislativo 1229, que declara de interés pú blico y prioridad nacional
el fortalecimiento de la infraestructura y los servicios penitenciarios, publicado el
25 de setiembre de 2015. La cuarta disposició n complementaria y modificatoria
comprende a los artículos 287 y 288 del CPP de 2004.
■)
•i
\r

probatoria. Por otro iado, el có mputo del plazo de la detenció n domiciliaria se

realiza de la misma manera que la prisió n preventiva.
Si desaparecen los motivos de detenció n domiciliaria establecidos en los literales
b) al d) del numeral 1, el juez, previo informe pericial, dispondrá la prisió n
preventiva. Sin embargo, hay contradicció n en esta regulació n porque el motivo
previsto en el literal c) es: “Sufrir grave incapacidad física permanente, que afecte
sensiblemente su capacidad de desplazamiento”, pues, si es de cará cter
permanente, no va a desaparecer.
Respecto al tema, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, considera que:
“La obligació n de permanecer, en forma vigilada, dentro del domicilio, es, sin duda,
también una limitació n seria de la libertad locomotora {...). Por ello, tal medidá
restrictiva de la libertad locomotora debe sujetarse a su conformidad con los
principios de subsidiaridad, provisionalidad, ra- zonabiiidad y
proporcionalidad”^^^^^
Como toda medida coercitiva, la detenció n domiciliaria es excepcional y
provisional, su aplicació n tiene límites en el tiempo, por tal razó n el plazo de
duració n es el mismo que el fijado para la prisió n preventiva.
Para el abono de la detenció n domiciliaria en el cumplimiento de la pena privativa
de libertad, el apartado 2 del artículo 490 del Có digo Procesal Penal de 2004
adoptó e! criterio de que ambas formas de privació n de libertad son equivalentes,
por lo que debe descontarse cada día de detenció n domiciliaria por un día de peñ a.
Una segunda postura considera que esta equiparació n es inaceptable y que las

284
“ventajas”, “beneficios” o “privilegios” del arresto o detenció n domiciliaria impiden
que tenga relevancia alguna en el có mputo de la pena. Desde una posició n
intermedia, se entiende que tales “privilegios” no evitan que la detenció n
domiciliaria sea una forma de restricció n de la libertad ambulatoria, por lo cual
merece tomarse en cuenta para descontarla de la pena privativa de libertad, pero
no de modo equivalente o aritmético, esto es, varios días de privació n de libertad
en detenció n domiciliaria, 2,4,6, etc., podrá n descontarse por uno de pena. La regla
del uno por uno parece justificada en el marco del Có digo Procesal Penal de 2004,
que restringe ampliamente el á mbito subjetivo del arresto domiciliario para
aquellas personas en las que, por su edad, salud o estado de gestació n, la prisió n
preventiva sea desproporcionada frente al objetivo de controlar cautelarmente el
peligro procesal.
{152) TRIBUNAL GONSTïTUCiGNAL. STC Exp. N" 1565-2002-HC/TC, caso de
Héctor Chumpitaz Gonzales, fundamento jurídico 3.
2871

Finalmente, la quinta disposició n complementaria y mö difkatpria del Decreto

Legislativo Ñ ° 1229 dispone la vigencia de los artieù lò s 273 al 277, 283,288
(referidos a prisió n preventiva) y 290 del Có digo Procesal Penal de 2004 a partir
del dia siguiente de la publicació n del citado dispositivo, esto eSÿ desde el día 26
de setiembre de 2015.
El arresto domiciliario, como medida de coerció n que limita la libertad de
locomoció n, se incorporó a nuestra legislació n en el añ o 1991, en que se promulgó
el anterior Có digo Procesal Penal (Decreto Legislativo N° 638, que no entró en
vigencia plena). Respecto a esta medida, se pronunció el Tribunal Constitucional en
los siguientes términos:
“14. Existen dos grandes modelos de regulació n de está medida cautelar que han
sido objeto de recepció n en la legislació n comparada. El primero es el modelo
amplio de detenció n domiciliaría, que se caracteriza por las siguientes notas:
a) La detenció n domiciliaria es considerada como una medida á lterna- í riva a
la prisió n provisional;
. , b) Tiene cará cter facultativo para eí juez;
c) : : È 1 sujeto afecto a dicha medida puede ser cú á lqü ier persó na, y . :

285
d) ;^: ' T medida puede ser flexibilizada por rá zones de trabajo, de salud,
religiosas, entre otras circunstancias justificativas. -
Este modelo ha sido acogido, por ejemplo, por Bolivia, Chile y Costà Rica. En estos
supuestos, las legislaciones suelen acudir a la nomenclatura "arresto domiciliario^
antes que a la de "detenció n domiciliaria’, a efectos de evitar confusiones con la
detenció n preventiva.
El segundo modelo es el restringido, y sus notas distintivas son:
a) La detenció n domiciliaria es una medida sustitutiva de la prisió n /A' ,
provisional; '
b) Se impone de maneru obligatoria èn deféctò de la aplícació ñ de la prisió n
provisional, esto esy cuando no puede ejecutarse la prisió n
;Carçelaria;A ;A. ^ ^'A■A■AA"^^;^■A^■
g) Se regula de manera tasada para péfsó nas valetudinarias (vale decir,
madres gestantes, mayores de 65 añ osj enferinos graves,: entre otros);
d) Excepcionalmente, admite su flexibitizació n mediante permisos en casos de
urgencia.
.-■■I.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal españ ola ha adoptado este modelo. Lo propio ha

acontecido con el Có digo Procesal Penal peruano de 2004, aú n no vigente en Lima
Centro, Lima Sur y Lima Este.
15. El régimen del Có digo Procesal Penal de 1991, específicamente en el inciso
1 de su artículo 143 [vigente a la fecha], define al arresto domiciliario no como un
mandato de detenció n, sino como una medida de comparecencia. Es decir, antes
que ser una detenció n en sentido técnico, es una alternativa frente a esta, pues el
precepto aludido es claro en señ alar que: ‘Se dictará mandato de comparecencia
cuando no corresponda la medida de detenció n’.
En otras palabras, corresponderá dictar alguna de las medidas de comparecencia
previstas en ios distintos incisos del artículo 143 (entre las cuales se encuentra
incluido el arresto en el domicilio), cuando no se cumplan copulativamente los
requisitos previstos en el artículo 135 del mismo cuerpo de leyes, para dictar un
mandato de detenció n. Dichos requisitos son:
1) Que existen suficientes elementos probatorios de la comisió n de un delito

286
que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo (...).
2) Que la sanció n a imponerse sea superior a los cuatro añ os de pena privativa
de libertad; y,
3) Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el
imputado intenta eludir la acció n de la justicia o perturbar la acció n
probatoria.
No constituye criterio suficiente para establecer la intenció n de eludir a la justicia,
la pena prevista en la Ley para el delito que se le imputa. En todo caso, el juez penal
podrá revocar de oficio el mandato de detenció n previamente ordenado cuando
nuevos actos de investigació n pongan en cuestió n la suficiencia de las pruebas que
dieron lugar a la medida.
16. De acuerdo al artículo 143, el arresto domiciliario puede ser dictado en
cualquier supuesto; lo cual quiere decir, prima facie, que no se concibe como un
sustituto de la detenció n preventiva. De hecho, prá cticamente la totalidad de
supuestos en los que se ha dictado esta medida ha comprendido casos de personas
en perfecto estado de salud. No obstante, el referido artículo también permite que
esta medida cautelar se imponga como sustituto de la prisió n preventiva para
casos excepcionales, es decir, cuando se trate: ‘(...) de imputados mayores de 65
añ os que adolezcan de una enfermedad grave o de incapacidad física, siempre que
el peligro de fuga o de perturbació n de la actividad probatoria pueda evitarse
razonablemente’.

Este tratamiénto legal de la détenció n domiciliaria denota la exi$tenGÍa de una

fó rmula mixta respectó a los dos modelos reseñ ados en el fundamen-
;Vv;-;C ' ; : to ^ 14y supra,. ...\ ; ; 'á ',; ■'' V :: IV'.:-:; . ^ /.. V '-: , V
17. En tal sentido, bien puede á firmarse qiie, a la vista del ofdenamienta
procesal penal vigente, con la salvedad hecha a los sü puestó s de personas
valetudinarias, el arresto domiciliario y la detenció n judicial preventiva son
instituciones procesales penales sü stancialmente distintas. De ahí que sea un
despropó sito acudir a ordenamientos que recogen modelos restringidos para
justificar el tratamiento que debe otorgarse al arresto domiciliario en nuestro
medio”^^^^\

287
IV. LA INTERNACIÓ N PREVENTIVA
Es una medida de coerció n novedosa que introduce el artículo 293 del Có digo
Procesal Penal de 2004. Dispone que el juez de la investigació n preparatoria podrá
ordenar la internació n preventiva del imputado en un establecimiento
psiquiá trico, previa comprobació n, por dictamen pericial, de que sufre una grave
alteració n ò insuficiencia de sus facultades mentales, que lo toman peligroso para
sí p para terceros, cuando medien los siguien-^ tes presupuestos: ■
a) La existencia de elementos de convicció n suficientes para sostener,
razonabiémente, que es autor de un hecho punible ó partícipe en él y
probablemente será objeto de una medida de seguridad de internació n.
b) La existencia de una presunció n suficiente de que no se someterá ; al
procedimiento u obstruirá un acto concreto de investigació n.
; Si se establece que el imputado está incurso en un supuesto de inimpu- tabilidad
por minoría de edad (artículo 20, inciso 2, del CP), el juez de la investigació n
preparatoriainformará al juzgado penal competente para dictar la decisió n final
sobre la inimputabilidad e internació n y lo pondrá a su disposició n. No será
necesaria la concurrencia del imputado si su estado de salud no lo permite; este
podrá ser representado por un familiar, pero es obligatoria la presencia de su
abogado defensor.
{153) SENTENCIA DEI PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL. STC Exp. N® 0019-2005-PÎ/TC, del 21 de juiío de 2005.
Asunto: demanda de inconstitü ció ná íidad interpuesta por má s del 25 % del
nü niero legal de miembros del Congreso de la Repú blica contra la Ley N® 28568,.
cuyo artículo ú nico modifica el artículo 47 del Có digo Penal, fundamentos jurídicos
14-17.

El juez de la investigació n preparatoria, después de recibir una comunicació n

motivada de los peritos, previa audiencia con asistencia de las partes legitimadas,
de oficio o a pedido de parte, podrá disponer que el imputado sea llevado y
observado en un hospital psiquiá trico pú blico a los efectos de preparació n de un
dictamen sobre su estado psíquico. Podrá adoptar esta decisió n si existen
elementos de convicció n de la comisió n del delito, siempre que guarde relació n con
la importancia del asunto y que corresponda esperar una sanció n grave o la

288
naedida de seguridad de internamiento. El inter- namiento previo no puede durar
má s de un mes.
V. EL IMPEDIMENTO DE SALIDA
En virtud de esta medida se restringe el derecho constitucional a la libertad de
trá nsito, en consecuencia, a una persona se le puede impedir salir sin previo aviso
y autorizació n del juzgado, de la localidad donde vive o del territorio nacional; se
adopta esta medida durante la investigació n cuando resulta indispensable para la
indagació n de la verdad, puede aplicarse tanto al imputado como a un testigo
importante.
En la actualidad, y pese a no tener regulació n en el Có digo de Procedimientos
Penales, se utiliza con mucha frecuencia, como una medida acumulativa a la
comparecencia con restricciones, causando graves perjuicios a las personas.
El artículo 295 del Có digo Procesal Penal de 2004 regula la aplicació n de esta
medida de coerció n. Establece que cuando se está practicando la investigació n de
un delito sancionado con pena privativa de libertad mayor de tres añ os, y si resulta
indispensable para la indagació n de la verdad, el fiscal mediante un requerimiento
fundamentado y precisando el nombre completo, los demá s datos necesarios de la
persona afectada, podrá solicitar el impedimento de salida del país o de la
localidad donde domicilia; esta medida puede alcanzar a un imputado o a un
testigo importante; en el requerimiento se debe indicar también la duració n de la
medida.
1. Resolució n, audiencia y plazos
De conformidad con lo establecido por el artículo 296 del Có digo Procesal Penal de
2004, modificado por el Decreto Legislativo N° 1307^^"^^, el juez de la
investigació n preparatoria citará a una audiencia para decidir sobre
{154) Decreto Legislativo 1307, que modifica el Có digo Procesal Penal para dotar
de medidas de eficacia a la persecució n y sanció n de los delitos de corrupció n de
funcionarios y de criminalidad organizada, publicado el 30 de diciembre de 2016.
2911

VÍCTOR €Ü BAS VE.Í¿ANUEVA Ì LAS^^ ÏDÀ S b^CÖ ERGION É N É L PROCESO

PÈ N^IJL
el requerimiento fiscal; lá á udiéncia se celebrará con los asistentes que concurran,

289
el jiiez emitirá la resolució n inmediatamente o dentro de las cuarenta y ocho horas
de la celebració n de la audiencia. Contra la resolució n qué se emita procede
recurso de. apelació n que se concederá con efecto devolutivo.
2. Duració n de la medida
El impedimento de salida no puede durar má s de cuatro meses en el caso de
testigos importantes y se levantará luego de realizada la declaració n o actuació n
procesal que la determinó .
Para el caso de imputados, el artículo 296 del Có digo Procesal Penal dé 2004 nos
remite a lo dispuesto en él artículo 272 (plazos de duració n de la prisió n
preventiva), en consecuencia, tenemos lo siguiente:
a) Tratá ndose de procesos simples, el impedimento de salida no durará má s
de nueve meses.
b) Tratá ndose de procesos complejos, el plazo límite no durará má s de
dieciocho meses.
c) Para los procésos de criminalidad orgañ izada, el plazo no durará
má s de treinta y seis trieses.^ ■' ■
Para la prolongació n de la medida dé iihpédiménto dé salidá , él á parta- do 4 del
artículo 296 del Có digo Procesal PénaÍ de 2004 éstablecé qué ''solo procede
tratá ndose de imputados, en los supuestos y bajo el trá mite previsto en el artículo
274” (prolongació n de la prisió n preventiva), esto es, “cuando^ concurran
circunstancias que importen una especial dificultad o prolongació n de la
investigació n o del proceso y que el imputado pudiera sustraerse a la acció n de la
justicia u obstaculizar la actividad probatoria”.
Los plazos de prolongació n son los previstos en el 1 del artículo 274. En
consecuencia, el plazo del impedimento de salida podrá prolongarse:
a) Para los procesos simples, hasta por nueve meses adidonales.
b) Para los procesos complejos, hasta dieciocho meses adicionales.
c) Para lö s procesos de criminaíidá d ó rganizada, hasta doce meses
El juez, para resolver el requerimiento fiscal, citará a una audiencia que se
celebrará con los asistentes que concurran y la resolució n se emitirá inme-í
diatamente o dentro de las cuarenta y ocho horas de su celebració n. Contra la
resolució n procede el recurso de apelació n, que será resuelto por la sala superior
penal, previa vista de la causa, que tendrá lugar dentro dé las

290
- Ï.
v-'J.

setenta y dos horas de recibido el expediente, con citació n del fiscal superior y del
defensor del imputado.
3. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Sobre la medida de impedimento del país se ha pronunciado el Tribunal
Constitucional, en los siguientes términos:
'TI impedimento de salida del país como restricció n a la libertad de trá nsito
11. Como se ha dejado expuesto en los fundamentos precedentes, una de las
formas de limitació n de la libertad de trá nsito puede estar constituida por el
mandato judicial de impedimento de salida del país. Respecto de ello es necesario
señ alar que está prevista legalmente en el artículo 2, inciso 2) de la Ley 27379, que
señ ala que esta medida coercitiva se adoptará en tanto resulte indispensable para
los fines del proceso y siempre que no sea necesaria una limitació n má s intensa de
la libertad personal. Má s recientemente el nuevo Có digo Procesal Penal, de
vigencia en una buena parte del país, la ha recogido de modo expreso en los
artículos 295 y 296, superando la omisió n del viejo Có digo de Procedimientos
Penales.
12. Esta materia no resulta ser novedosa para la jurisprudencia constitucional,
pues este Colegiado ya ha tenido oportunidad de estudiarla y evaluar su validez
constitucional al emitir pronunciamiento en la STC Exp. N® 3016-2007-PHC/TC,
en cuyo fundamento 11 ha tenido la oportunidad de señ alar que: ‘{...) no toda
intervenció n a un derecho fundamental per se resulta inconstitucional, pero sí
puede resultarlo cuando la misma no se ajuste plenamente al principio de
proporcionalidad. Y es que si bien, es atribució n del juez penal dictar las medidas
coercitivas pertinentes a fin de asegurar el normal desarrollo y fines del proceso, y,
por tanto, puede imponer el impedimento de salida del país, dicha medida
coercitiva (...) debe reunir, por lo menos, los siguientes requisitos:
a) Debe ser ordenada, dirigida y controlada por autoridad judicial. Lo que
significa que solo mediante decisió n judicial se puede imponer la medida

291
provisional personal de impedimento de salida del país.
b) La decisió n judicial debe contener los datos necesarios de la persona
afectada. Lo que supone que dicha decisió n mínimamente debe contener los
nombres y apellidos completos de la persona afectada; el nú mero de su
Documento Nacional de Identidad; el ó rgano jurisdiccional que lo dispone; el
nú mero o identificació n
2931

m-
H[-.
COERCION EN BL PROCESO PENAL '
: del expediente y el delito poir el eual se le investiga ó pró césai É sr tos mismos
requisitos deben ser registrados por la autoridad adr ministrativa competente.
c) Debe estar debidamente fundamentada y motivada. Lo que signL fica que
deben señ alarse las razones o motivos que supuestamente justifican la imposició n
de dicha medida, y en su caso, de la prolongació n de su mantenimiento mientras
dure el proceso.
d) Debe señ alarse la duració n de la medida. Si bien la norma preconstitucional
no señ ala un plazo de duració n del impedimento de salida del país; ello no obsta
para que el juez de la causa, en cada caso concreto, señ ale un plazo determinado, ó
de ser el caso, establezca la prolongació n de su mantenimiento mientras dure el
proceso; en este ú ltimo caso, deberá ser dictado razonablemente atendiendo a las
necesidades que existan al interior de cada proceso, tales como el asegurar la
presencia del imputado en el proceso, el normal desarrollo diel niismo, el evitar
que se perturbe la
probatoria y la efectividad de las sentencias. En cualquier caso, esta medida no
puede durar má s allá de lo que puede durar el proceso penal, pues, existiendo
sentencia condenatoria con mandato dé detenció n no hay razó n alguna para
mantener su ; vigencia. O má s aú n, si se trata de procesos fenecidos con sentencia
absolutoria o de un sobreseimiento, resultará totalmente arbitrario que dicha
medida subsista (...)^
13; Como se puede apreciar de lo expuesto anteriormente, el aná lisis efectuado por
el Tribunal Constitucional recayó sobre la medida de im- dé salida del país

292
impuesta dentro de ü ri proceso penal; sin embargó , ello no es ó bice para que este
Colegiado establezca que dichas reglas también le son aplicables a todos aquellos
supuestos de iihpedimento de salida del país, sea cual fuera la naturaleza del
proceso del cual derivan. Y es que dichas reglas cumplen una doble funció n; por un
lado, constituyen lineamientos objetivos que han de te- . ner presente los ó rganos
jurisdiccionales al momento de dictar una medida como la que es objeto de aná lisis
y, por otro lado, sirven como garantías mínimas para la persona ala cual se le va a
imponer dicha medida y, colateralmente, para la protecció n de tercetos que
podrían encontrarse perjudicados con una medida de impedimento dé salida
§; Aná lisis del casó concreto
14. ‘ En el caso de autos se presenta un panorama SÍÍÍ genéris^ pues el que
réclama lá imposició n de dicha'medida no és el directamente afectado
-I
'I
r

con ella, sino un tercero que se ve perjudicado con su aplicació n, en virtud de que
resulta tener los mismos prenombres y nombres, esto es, tiene los mismos
nombres y apellidos que el realmente involucrado con la imposició n de la medida.
En tal sentido, la dilucidació n del presente caso pasará por efectuar un aná lisis de
la medida impuesta en aquel proceso y de los requisitos anteriormente señ alados
por este Colegiado.
15. Así, a fojas 41 del presente expediente obra copia certificada de la
resolució n N® 3, de fecha 6 de abril de 2005, a través de la cual se resuelve ‘(...)
impedir la salida fuera del país del demandado, mientras no constituya garantía
suficiente que respalde la obligació n alimen- ticia demandada, oficiá ndose con tal
objeto a la Jefatura de Requisitorias de la Policía Nacional para que proceda a dar
cumplimiento de este mandato, bajo responsabilidad Con dicha resolució n se ha
cumplido con el primer requisito establecido por este Colegiado, esto es, la medida
ha sido impuesta por autoridad judicial. Ademá s de ello, debe señ alarse que
también se cumple con el cuarto de los requisitos, esto es, que existe un periodo de
vigencia que está representado por el hecho de que la medida durará hasta entre
tanto el demandado no cumpla con constituir garantía suficiente que respalde la

293
obligació n alimentaria.
16. Teniendo en cuenta que lo que pretende el demandante es la nulidad de la
Resolució n 3, que se ha emitido en un proceso de alimentos en el que no ha
participado el recurrente, por lo que no tiene legitimació n procesal dentro del
mismo, la nulidad de dicha resolució n, solicitada en el presente proceso
constitucional, ha de ser rechazada^
17. Pero ello no significa que este Colegiado, dentro del rol tuitivo de los
derechos fundamentales, no observe que el acto derivado de dicha resolució n sí
genera un perjuicio grave a los derechos del recurrente, que es imputable a un
actuar poco diligente del juzgador, pues en el oficio de fecha 12 de abril de 2005,
cuya copia certificada obra a fojas 40 del presente expediente, que el juez remite al
Director de Requisitorias de la Policía Nacional del Perú , se señ ala textualmente lo
siguiente: ‘(...) En los autos seguidos por Karina Paola Raymundo Có r- dova contra
Juan Carlos Ruiz Ríos, sobre alimentos; dirijo a usted el presente oficio a fin de que
sirva disponer impida la salida fuera del país del demandado don Juan Carlos Ruiz
Ríos, mientras no constituya garantía suficiente que respalde la obligació n
alimenticia demandada advirtiéndose de tal tenor que no se precisa ningú n dato
adicional que coadyuve a la individualizació n del realmente afectado con dicha
medida, con lo que queda claro que no se ha cumplido con el requisito señ alado ut
supra^ esto es, , el oficio debió contener
2951

BIS
VícTOR'Cü BAS VILLANUEVA / LAS MEDIÒ AS DE COERCIÓ N EN È L PROCESÖ
PENAL
■iií - '•
mínimamente los y apellidos completos <de la persona afec
tada; el nú mero de su Documento Nació nai de identidad; el ó rgano jurisdiccional
que lo dispone; el nú mero o identificació n del expediente y el motivo por el cual se
le impone dicha medida^^^^^^
VI. LA SUSPENSION PREVENTIVA DE LOS DERECHOS
1. Presupuestos y clases
Esta medida está prevista y regulada en los artículos 297 al 301 del Có digo

294
Procesal Penal de 2004. El artículo 297 reguía esta medida coercitiva, la misma qué
no ha existido en la legislació n anterior: là suspená ó n preventiva de derechos, que
puede ser dispuesta por el juez à pedido del fiscal, cuando se trate de delitos
sancionados con pena de inhabilitació n, sea esta principal o accesoria, o cuando
resulte necesario para evitar la reiteració n delictiva. Puede ser muy importante en
los casos de delitos culposos contra la vida, el cuerpo y salud.
El juez, a pedido deLfiscal j pÓ drndictar tas medidas pre
ventiva de derechos previstas en el Có digo. Para imponer estas medidas se
requiere que se presente los siguientes presupuestos:
a) Suficientes elementos probatorios de la comisió n de ü hdelito que , vincule al
imputado corno autor o pá rtícipe del mismo.
b) Peligro concreto de que el imputado, en atenció n a las específicas
modalidá des y circunstancias del hecho o por sus condiciones iper- sonales,
obstaculizará la averiguació n de la verdad o cometerá de-
; Utos de la misma clase de aquel por el que se le procesa.
Las medidas de suspensió n preventiva de derechos que pueden imponerse son las
siguientes:
à ) Suspensió n temporal del ejercicio dé lá patria potéstá d, tutela o curatela, segú n
el caso.
b) Suspensió n temporal en el ejercíó ió de un cargo, empleo o comisió n de
cará cter publicó . Esta medida nò se aplicará ä los cargos que provengan de
elecció n populan
(155) TRBUNAL CONSTITUCIONAL. STCExp. N*’ 01064-2010-PHC/TC, caso Juan
Carlos Ruiz Ríos, del Ì2 de noviembre de 2010.'

c) Prohibició n temporal de ejercer actividades profesionales, comerciales o

empresariales.
d) Suspensió n temporal de la autorizació n para conducir vehículos o para
portar armas de fuego.
e) Prohibició n de aproximarse al ofendido o su familia y, en su caso, la
obligació n de abandonar el hogar que compartiere con aquel o la suspensió n
temporal de visitas.
La resolució n judicial que imponga estas medidas precisará las suspensiones o

295
prohibiciones a los derechos, actividades o funciones que correspondan.
Las medidas de suspensió n no durará n má s de la mitad del tiempo previsto para la
pena de inhabilitació n en el caso concreto, y el plazo se contará desde el inicio de
su ejecució n; no se tomará en cuenta el tiempo transcurrido en que la causa
sufriere dilaciones maliciosas imputables al procesado o a su defensa. Las medidas
dictadas perderá n eficacia cuando ha transcurrido el plazo sin haberse dictado
sentencia de primera instancia.
El juez, cuando corresponda, previa audiencia, dictará la respectiva resolució n
haciendo cesar inmediatamente las medidas impuestas, adoptando los proveídos
que fueren necesarios para su debida ejecució n.
Conforme al artículo 300 del Có digo Procesal Penal de 2004, el incumplimiento de
las restricciones impuestas al imputado, autoriza al juez a sustituir o acumular
estas medidas con otras medidas coercitivas, incluso, con las de prisió n preventiva
o detenció n domiciliaria, teniendo en cuenta la entidad, los motivos y las
circunstancias de la trasgresió n.
La segunda disposició n complementaria y final del Decreto Legislativo N° 1190
adelanta la vigencia a nivel nacional de los artículos 312-A, 297 al 301 y 313 del
Có digo Procesal Penal de 2004.
2. Concurrencia con la comparecencia restrictiva y trá mite
Esta medida de suspensió n preventiva de derechos puede acumularse a la de
comparecencia con restricciones y dictarse en ese mismo acto. Para imponer estas
medidas, así como para su sustitució n y acumulació n, el juez de la investigació n
preparatoria convocará a una audiencia, que se llevará a cabo con la asistencia del
fiscal, del imputado y su defensor. La decisió n se adoptará en ese mismo acto o
dentro de las 72 horas siguientes. La resolució n puede ser impugnada y será
resuelta por la sala superior.
2971

VÍCTOR CUBAS ViLLANi^VA fLAS MEDÏDAS DE GOERCIÖ N EÑ EL PRÓ CÉ SO PENXL

VII CONDUCCIÓ N COMPULSIVA POR LA POLICÍA NACIONAL
La Constitució n Política del Estado, en el artículo 2, reconoce los derechos
fundamentales, y en el apartado 24.b) establece que:
“No se permite forma alguna de restricció n de la libertad personal, salvo , en los

296
casos previstos por la ley ,
En concordancia con dicha disposició n, el artículo Vi dei Título Preliminar del
Có digo Procesal Penal de 2004 establece que:
“Las medidas que limitan derechos fundamentales, salvó las ëxcë|^^^^
; previstas en la Gonstitució n, só lo podrá n dictarse por la á utofidad judicial, en el
modo, forma y con las garantías previstas por la Ley. Se impondrá n mediante
resolució n motivada, a instancia de la parte procesal legitimada. La orden judicial
debe sustentarse en suficientes elementos de convicció n, en atenció n a la
naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objetó de limitació n,
así como respetar el principio de proporcionalidad”.
Como una excepció n a la judicialidad exigida en dichas normas, el ar- tícuio del
Có digo Proeésá l Penal de 2004 le concede al Ministerio Pú blico un limitado poder
coercitivo, ello teniendo en cuenta que es el titular del ejercicio de la acció n penal
en razó n de lo cual conduce la investigà ció ii del delito desdé el inicio hasta su
finalizació n, a efecto de que la misma pueda alcanzar sus fines (artículo 159.4 de la
Constitució n Política del Estado, artículos IV, 1 y 60 del Có digo Procesal Penal de
2004 y artículo 11 de la Ley Orgá nica del Ministerio Pú blico). En ese sentido, dicho
artículo 66 dispone que:
a) En caso de inconcurrencia a una citació n debidamente notificada bajo
apercibimiento, el Ministerio Pú blico dispondrá la conducció n compulsiva del
omiso por la Policía Nacional.
b) Realizada la diligencia cuya frustració n motivó la medida, o en todo caso,
antes de que transcurran veinticuatro horas de ejecutada la orden de fuerza, el
fiscal dispondrá su levantamiento, bajo
Debe entenderse que la có ndü eció n eó mpulsivá q^^ solò facilita a la autoridad
policial a aprehender a uñ a persona para eondü - cirlá al despacho fiscal que está
requiriendo su presencia, a efectos de que participe en una diligencia propia de la
investigació n; razó n por la cual la misma ley dispone que, una vez realizada la
diligencia, se debe disponer eí

levantamiento de la medida, señ alando expresamente que el plazo no puede

exceder de las veinticuatro horas; por lo que, mantener en el tiempo dicha
disposició n sin ordenar su levantamiento conllevaría vulnerar el derecho a la

297
libertad personal, reconocido por el artículo 2, inciso 24, literal f), de la
Constitució n Política del Estado, que indica:
“Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del
juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito”
Teniendo en cuenta que el fiscal es el director de la investigació n preparatoria, en
cuyo desarrollo debe citar a diferentes, personas que puedan aportar datos
importantes para el esclarecimiento de los hechos, el nuevo Có digo Procesal Penal,
en previsió n de que tales personas fueran renuentes, a presentarse, ha concedido
al fiscal la facultad de poderlas citar bajo apercibimiento de conducció n
compulsiva por la Policía Nacional; así está previsto en el artículo 66 concordante
con los artículos 129j 164 y 291 del Có digo Procesal Penal de 2004, disponiendo
que las citaciones será n cursadas de conformidad con el Reglamento que para el
efecto dicten los ó rganos de gobierno. En el caso del Ministerio.Pú bhco, se ha
emitido la Resolució n de Fiscalía de la Nació n N° 729-2006-MP-FN, publicada el 22
de junio de 2006, que aprueba el Reglamento de Notificaciones, Citaciones y
Comunicaciones entre autoridades en la Actuació n Fiscal; y, en el caso del Poder
Judicial, la Resolució n Administrativa N*" 096-2006-CE-PJ, del 28 de junio de 2006,
que aprueba el Reglamento de Notificaciones, Citaciones y Comunicaciones bajo las
Normas del Có digo Procesal Penal.
En consecuencia, el fiscal puede disponer la concurrencia del imputado, del
agraviado, de los testigos, peritos y demá s personas que se encuentren en
posibilidad de informar sobre circunstancias ú tiles para los fines de la
investigació n. Estas personas está n obligadas a comparecer ante la fiscalía y a
manifestarse sobre los hechos objeto de investigació n o emitir dictamen. Su
inasistencia injustificada determinará su conducció n compulsiva por medio de la
policía.
De conformidad con lo expresamente dispuesto en el artículo 129, concordante
con los artículos 164 y 291, está n sometidos a esta medida los procesados con
mandado de comparecencia, las víctimas, testigos, peritos, intérpretes y
depositarios, quienes podrá n ser citados por medio de la Policía o por el personal
oficial de la fiscalía o del ó rgano jurisdiccional, segú n las directivas que sobre el
particular dicte el ó rgano de gobierno respectivo.
En consecuencia, queda entendido que la medida de conducció n compulsiva que

298
puede disponer el fiscal es diferente de la orden de detenció n
2991

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preliminar o de prisió n preventiva que solo puede disponer el juez de la
investigació n preparatoria.
Es preciso señ alar que las disposiciones de conducció n compulsiva no pueden
tener el efecto de una requisitoria judicial, precisamente porque no emanan de una
autoridad jurisdiccional, sin embargo, esto no es ó bice para- que la Policía tenga un
registro de las disposiciones de conducció n compulsiva para darles oportuna
atenció n. Asimismo, esta medida no tiene naturaleza de una orden de captura,
puesto que no está n encaminadas a limitar la libertad ambulatoria de las personas,
como ocurre en los casos de detenció n preliminar y prisió n preventiva, sino a
procurar la presencia de quien ha sido renuente a comparecer al despacho fiscal
para participar en una diligencia propia de la investigació n.
Las ó rdenes de captura que surgen como consecuencia de la resolució n judicial
pueden ejecutarse en cualquier momento, en tanto que las disposiciones sobre
conducció n compulsiva solo podrá n ejecutarse en días há bi-v les y dentro de las
horas de despacho fiscal, lo cual implica que la autoridad policiaí tenga especial
cuidado en ejecutar dichas disposiciones, évifá ndó incurrir en actos que sean
considerados violatorios de la libertad personal.

299
Capítulo V
LAS MEDIDAS DE COERCIÓN REAL

I. CONCEPTO Y CLASES
Las medidas de coerció n real recaen sobre las cosas, afectan el derecho de
propiedad y limitan la libre disposició n de los bienes. Son, entre otras, las
siguientes:
1. El embargo.
2. La orden de inhibició n.
3. El desalojo preventivo.
4. El secuestro conservativo.
5. Las medidas preventivas contra personas jurídicas.
6. Las medidas cautelares en casos de responsabilidad administrativa
autó noma de personas jurídicas.
7. La pensió n anticipada de alimentos.
8. La incautació n.
Previo al desarrollo de estos temas conviene precisar que la jurisprudencia
nacional, respecto a las medidas de coerció n real, se ha pronunciado de ,1a
siguiente manera:
“§ 4. Medidas de coerció n reales en él delito de lavado de activos
16. Las medidas de coerció n reales, son actos de autoridad, plasmados a través de
una resolució n jurisdiccional, y regidas por el principio dispositivo, mediante los
cuales se asegura las consecuencias jurídicas

econó micas del delito ÿ las costas procesales. Su reconocimiento legal es

consecuencia de la acumulació n dé acciones: una penal y una civil . en un mismo
proceso pénal. Las citadas medidas recaen sobre el pa- . trimonio del imputado o
sus bienes jurídicos patrimoniales, limitá n- , dolos con la finalidad de impedir que
durante el proceso determinadas actuaciones dañ osas o perjudiciales por parte de
aquel afecten la : efectividad de la sentencia o la eficacia del proceso. Está n
dirigidas a la protecció n de las pruebas o medios de prueba [en puridad de fuentes
de investigació n o de prueba], lo que en síntesis quiere decir salva-: guardar o
proteger el proceso [José Antonio Neyra Flores: Manual del nuevo proceso penal y

300
litigació n oral. Editorial Idemsa, Lima, 2010. pp. 487-488 y 491]. Su principal
finalidad estriba, pues, en asegurar el futuro cumplimiento de las
responsabilidades civiles derivadas de la comisió n del hecho punible, y de las
penas pecuniarias y consecuencias accesorias, amén de las costas; es decir, la
realizació n plena de todas las responsabilidades pecuniarias que en definitiva
pueden declararse procedentes. Ahora bien, las notas características de las
medidas de coerció n real son las comunes a todas las medidas de coerció n. En tal
sentido, sobre ellas el artículo 315.1 del Có digo Procesal Penal de 2004 -en
adelante, NCPP-, insiste en su sujeció n al principio de variabilidad. AI respecto se
destaca que su variació n, sustitu- , ció n o cese está en funció n a X-) circunstancias
del caso y con , arreglo al principio de proporcionalidad
17. ^ Como las responsabilidades pecuniarias pueden ser de diferente tipo, las V;
medidas reales pueden ser de distinta índole y clasificació n, existiendo: '
A. Medidas reales penales. Su objeto es garantizar la efectividad de los
pronunciamientos de naturaleza penal y procesal penal de la sentencia y que
posean un contenido patrimonial; multa, decomiso, pago de costas.
B. Medidas reales civiles. Son propias del proceso civil acumulado. Tienden a
asegurar la ejecució n de los pronunciamientos de naturaleza civil y contenido
patrimonial de la sentencia: restitució n, reparació n e indemnizació n.
18. El NCPP identifica cinco medidas de coerció n real, las que muy bien pueden
ser aplicadas en los procesos por delitos dé lavado de activos : 1) inhibició n; 2)
embarga “Cl priméro y el segundo, inmovilizan bienés del patrimò nio del imputado
o responsable civil-; 3) in- medidas á nticipativas; 5) medidas preventivas có ritra
las personas jurídicas. Sé trata, pues, de medidas anticipativas. Ahora bien, aun
cuando el NCPP solo reconoce las medidas anticipativas
|Í;
'•.vfV *.

genéricas (artículo 312 NCPP), e incorpora algunas medidas antici- pativas

específicas: desalojo preventivo y pensió n, anticipada de alimentos (artículos 311 y
314 NCPP), no existe obstá culo, a partir del poder cautelar genérico del que está
investida la autoridad jurisdiccional y de aplicació n supletoria de la Ley Procesal
Comú n: el Có digo Procesal Civil, de incorporar también para los casos de lavado de

301
activos, las denominadas medidas innovativas y de no innovar, que apuntan a
provocar un cambio de la situació n existente al tiempo de peticionarlas. Como
precisa la ley las primeras reponen el estado de hecho o de derecho cuya alteració n
sería el sustento del delito cometido en agravio de la víctima; y, las segundas
conservan la situació n de hecho de derecho presentada al incoarse el proceso
(artículos 682 y 687 Có digo Procesal Civil)”^^^^\

II. EL EMBARGO
1. Concepto
El embargo consiste:
“[E]n la afectació n jurídica de un bien o derecho del presunto obligado, aunque se
encuentre en poder de tercero; con las reservas que para este supuesto señ ala la
ley” (artículo 642 del Có digo Procesal Civil)^^^^\
El embargo recae sobre el bien afectado y puede alcanzar a sus accesorios, frutos y
productos, siempre que hayan sido solicitados y concedidos, de conformidad con lo
dispuesto por los artículos 642 y 645 del Có digo Procesal Civil, que se aplican
supletoriamente en el campo penal.
El embargo, sea civil o penal, se define como la ocupació n, aprehensió n o retenció n
de bienes, hecha por mandamiento de juez competente por razó n de delito. Esta
medida recae sobre bienes propios del obligado, a diferencia de la incautació n, que
recae sobre cosas litigiosas^^^^^ En el embargo de cará cter penal, el sujeto pasivo
de la medida es el autor o el partícipe del delito o, en su caso, el tercero civil, quien
debe ser emplazado judicialmente; en este ú ltimo caso, puede tratarse tanto de
personas naturales como jurídicas.
(156) Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚ BLICA. VII Pleno
Jurisdiccional de las Salas Pénales Permanente y Transitoria, Acuerdo Plenario N“
7'2011/CJ-116, asunto; delito de lavado de activos y medidas de coerció n reales,
fundamentos jurídicos 16,17 y 18.
(157) RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ, Elvito, Manual de Derecho Procesal Civil. 5"
edició n, Grijley, Lima, 2003, p. 377.
(158) GASTAN TOBEÑ AS, José. “Embargo”. En: Nueva Enciclopedia Jurídica. Tomo
Vili, Seix, Barcelona, 1^93, pp. 237-238.
3051

302
Se recurre al embargo porqué es la mejor manera de asegurar la eficacia de la
decisió n judicial definitiva y evitar que la duració n del proceso afecte a quien al
final presü ntá nxénté tendrá là razó n. En ése sentido:
■ “[l]a cautela es un instrumento procesal que contribuye a una tutela jü ris-
diccional efectiva, asegurando para ello que el proceso concluya con una solució n
que pueda ser concretada no solo, en el plano jurídico, sino también en el
fá ctico”^^^^^
Desde nuestro punto de vista ubicamos a la cuestió n cautelar de la siguiente
manera. La funció n jurisdiccional propia y exclusiva del Estado se concreta a través
del proceso. Ahora bien, este, como aspiració n de justicia para una sociedad, se
encuentra compuesto por un conjunto de mecanismos destinados a procurar que
la solució n del conflicto llevado hacia él sea lo má s justo, eficaz y oportuno posible.
La medida cautelar es uno de estos instrumentos (de importancia cualificada)
debido a que pone énfasis en la bú squeda de la efectividad de la decisió n final, al
tener como principal objetivo garantizar la funció n satisfactiva del proceso^^^^^
Doctrinaria y jurisprudencialmente, las medidas cautelares presentan diversas
características, sin ernbá rgo, realizando un aná lisis de su contenido esérícial, se
pueden extraer mmimá inente las siguientes:
la autonomía debe ser analizada en funció n de la finalidad que persigue lá medida
cautelar, ya que, si bien el objetivo de un proceso judicial consiste en solucionar un
conflicto de intereses, la cautela busca garantizar la eficacia de dicho proceso.
b) Instrumentalidad: respecto a la discusió n principal desarrollada en el proceso,
la instrumentalidad garantiza la eficacia de este. Como se ha venido sosteniendo:
“el fin de la medida cautelar es asegurar que la sentencia definitiva sea dictada
cuando aú n es posible su ejecució n efectiva. De esta constatació n es posible
advertir lo siguiente: una medida cautelar nace con el fin de asegurar una
sentencia y, por ende, se extingue cuando- tal sentencia es dictada”^^^^l
(159) DA SÍLVÁ , Ovidio A. Baptistá . ‘‘Cursó de proGesso civií. Processò Cá ü telá f.
Tutela de ü rgén^ citado
por MONROY PALACIOS, ]mn. Bases pä rahfö riHä ciö n de una teó ríu cautélat
Có mmunitas, Lima,
(léO) MONROY PALACIOS, Juan. Bases para la formació n de una teoría'cautelar,:

303
Commü nitá s, Lima,
-V.':;' 2002,p. 125.-^ V/'■''
(161) PALACIOS PAREJA, Enrique A. Reflexiones sobre la caducidad de las medidas
cautelares. Disponible en:
<http://www.eiavs.com.pe/pdf/artículos/epp/14REFLEXIONESCADMÉ DCAUTEL
ARES.pdf>.

c) Provisionalidad; sus efectos culminará n, en el supuesto má s prolongado,

cuando se expida la sentencia o auto que ponga fin al proceso, o cuando cambien o
desaparezcan las circunstancias por las cuales se obtuvo,
d) Contingencia: alude a la imposibilidad de que el jueZj al momento de dictar
la medida cautelar, pueda tener conocimiento de quien será el vencedor de la lid
procesal La urgencia en asegurar la eficacia del proceso hace que la prestació n
cautelar sea otorgada sin que el juez pueda tener una acabada apreciació n respecto
de la fun- dabilidad de la pretensió n.
e) Adecuació n: es la correspondencia ló gica y material entre lo que se pide en
el proceso principal y el pedido cautelar. Se trata de que las medidas cautelares
otorgadas sean congruentes y proporcionales con el objeto que es materia de esta
tutela de aseguració n.
f) Variabilidad: podemos afirmar que la medida cautelar solo es variable en
dos supuestos originados en un mismo fundamento:
® Cuando exista una alteració n de las circunstancias en la relació n material, al
punto que la medida cautelar se torne injusta por la ausencia de algú n presupuesto
procesal presente al momento de su concesió n y provoque el riesgo de un perjuicio
irreparable, o cuando se requiere de una mayor amplitud para continuar siendo
eficaz o de su reducció n para que no siga causando perjuicios innecesarios.
® Cuando exista una alteració n de las circunstancias en la relació n procesal, es
decir, cuando durante el desarrollo de la discusió n procesal desaparezcan o se
alteren los presupuestos procesales que dieron lugar a la medida cautelar dictada.
Ello, sin mayor duda, deberá dar lugar al levantamiento de la medida otorgada,
luego de que se haya escuchado la posició n de ambas partes.
La doctrina ha establecido ciertos presupuestos esenciales que se deben cumplir
en aras de lograr y ejecutar la medida cautelar solicitada. En efecto, quien realiza la

304
petició n cautelar, debe fundamentar su pedido con los siguientes requisitos:
a) Apariencia de fundabiÜ dad de la pretensió n principal (verosimilitud): El
solicitante de la medida cautelar deberá demostrar al juez que la pretensió n que.
intenta garantizar tiene una posibilidad

Sibili;

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á militud iiò à ù giérè que el juez evalú e a futuro ía fundabilidá d de la pretensió n;,
sino qué considere; por lo menos, que la pretensió n tiene un sustento jurídico que
lá hace deducible {fumus bonis iuris).

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b) El peligro de la demora: es la constatació n por parte del juez de que, si no
concede de inmediato la medida cautelar, a través de la cual garantice el
cumplimiento del fallo definitivo, es muy posible que jamá s se alcance con eficacia
el objeto civil del proceso.
c)
Contracautela: por muchos añ os ha sido y viene siendo conside-
rada por la doctrina procesal como un requisito de procedencia,
sin embargo, este presupuesto no debe evaluarse para conceder la

305
medida, sino para su ejecució n. Segú n el artículo 613 del Có digo
Procesal Civil:
“La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el
resarcimiento de los dañ os ÿ perjuicios que pueda causar su ejecució n”
En ese sentido, la contracautela nace como una necesidad de garantizar lo^
intereses de la parte afectada por la medida cautelarj en el supuesto dé quej al
finalizar el proceso, no se ampare la pretensió n de quien se vio
favorecido con ella.
Por tal razó n, el artículo 303.2 del Có digo Procesal Penal de 2004 dispone que él
actor civil debe ofrecer contracautela; sin embargo, esta no será exigible en los
supuestos del artículo 614 del Có digo Procesal Civil, qué establece que está n
exceptuados de contracautela los Poderes del Estado (Legislativo, Ejecutivo y
Judicial), el Ministerio Pú blico, los ó rganos constitucionales autó nomos, los
Gobiernos Regionales y Locales, las universidades y la parte a quien se le ha
concedido auxilio judicial.
2. Clases de embargo
2.1. Embargo en forma de inscripció n
Es aquellá medida cautelar dirigida a téstringir la disppñ ibilidad de los bieñ és
registrados del afectado con lá íñ edidá , se ejecuta médiañ te su insr : cripció n en el
registro pú blico que corresponda.
de embargo se basa en el principio registrai dé publicidad;^ por el cual se presume,
sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del
contenido de las inscripciones. En consecuencia, una vez registrado, ninguna
persona puede alegar el desconocimiento del
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embargo en forma de inscripció n, descartá ndose, entonces, la buena fe del

adquirente en caso de transferencia del bien.

306
Cabe precisar la diferencia entre el embargo en forma de inscripció n y la anotació n
de la demanda en los registros pú blicos. El embargo en forma de inscripció n es una
medida cautelar que tiene por finalidad limitar la disponibilidad de los bienes
registrados, para así garantizar el cumplimiento del fallo definitivo. En cambio, la
anotació n de la demanda en los registros pú blicos constituye una medida cautelar
dirigida a inscribir dicho acto procesal con la finalidad de que todos tomen
conocimiento de la existencia de un proceso, en el que se encuentra ventilá ndose
una pretensió n referida a derechos inscritos, que puede afectar su libre
disponibilidad por estar sujetos de una u otra manera al resultado del proceso.
2.2. Embargo en forma de depó sito
El depó sito constituye una institució n por la cual el depositario se obliga a recibir
un bien para custodiarlo y devolverlo cuando lo solicite el depositante.
Aquí el afectado con la medida es constituido en depositario. Este, en su calidad de
propietario del bien depositado, mantiene sus poderes de uso y disfrute del mismo,
siendo inaplicable, en este caso, la prohibició n de usar el bien impuesta a quienes
actú an como depositarios. Sin embargo, el ejercicio de tales poderes inherentes a la
propiedad no se opone a la responsabilidad por el eventual deterioro, pérdida o
destrucció n del bien afectado con la medida cautelar. Puede recaer el embargo en
forma de depó sito sobre bienes muebles e inmuebles no inscritos, en este ú ltimo
caso solo comprenderá el bien mismo má s no sus frutos.
El depositario es el ó rgano de auxilio judicial que recibe la cosa sobre la cual recae
el embargo en forma de depó sito, con la obligació n de cuidarla diligentemente y
conservarla en su poder, debiendo hacer entrega de ella cuando el ó rgano
jurisdiccional lo ordene. Será siempre depositario el afectado con la medida,
porque si tal funció n la ejerce una tercera persona se le denominaría custodio y se
estaría ante otra forma de medida cautelar, que es el secuestro, pues el depó sito
judicial no supone la desposesió n del bien, sino su conversió n por parte de quien
sufre la medida preventiva.
2.3. Embargo en forma de retenció n
La retenció n es una obligació n que por mandato judicial se exige a quien debe
hacer entrega de bienes o pagos al deudor, debiendo el retenedor reservarlos a
orden y disposició n de la autoridad jurisdiccional que dictó dicha
" 3091

307
medida preventiva. Esta medida supone la inmovilizació n de bienes y valores ' del
afectado, que efectú a un tercero, quien se encuentra en posesió n de ellos.
2.4. Embargo en forma de intervenció n
: ; Representa aquella medida cautelar dirigida a embargar los ingresos de las
empresas pertenecientes a personas naturales o jurídicas (incluyendo a las que no
tienen fines de lucro), para lo cual son objeto de control o intervenció n por parte
del ó rgano de auxilio judicial denominado interventor, quien, en mérito del
mandato cautelar respectivo, se ocupa de recaudar directamente los ingresos o de
informar sobre la marcha econó mica de la enx^\ . presa intervenida, a fin que el
peticionante de la medida y el juez conozcan ‘ sobre su real situació n.
La intervenció n no tiene como efecto la desposesió n del conjunto de bienes que
sirven a la actividad del sujeto obligado, ni la sustitució n de los ó rganos de
administració n existentes. Es por eso que ésta medida cautelar no paraliza las
actividades econó micas de la empresa afectada. De acuerdo a la actividad que se le
ordene desarrollar al interventor, el embargo en for- nia de intervenció n puede ser
de dos clases:
a) Intervenció n en recaudació n: cuando la medida afecta uná empresa de
persona natural o jurídica con la finalidad de embargar los ingresos propios de
esta. El juez designará a uno o má s interventores recaudadores, segú n el caso, para
que recaben directamente los ingresos. La resolució n cautelar debe precisar el
nombre del interventor recaudador y la periodicidad de los informes que debe
remitir al juez.
Si el interesado considera que la intervenció n es improductiva, puede solicitar al
juez la clausura del negocio y la conversió n del embargo de intervenció n a
secuestro. El juez resolverá previo traslado al afectado por el plazo de tres días, y
atendiendo al informé del iñ tervéntor y del veedor, si lo hay. Contra la resolució n
que se expida procede apelació n coii efecto suspensivo (artículo 664 del Có digo
Procesal Civil).
b) Intervenció n en infó rmá ció n: cuando se solicite recabar informació n sobre
el movimiento econó mico dé una empresa de persona natural o jurídica, el juéz
nombrará ú no o má s interventores informadores; señ alá ndolés él lapso durante el
cual deben verificar directamente la situació n del negocio afectado y las fechas que

308
informan al jiiez.
í®

En el embargo en forma de intervenció n, son responsables civil y penalmente:

• El interventor recaudador por el dinero que recaude, asimilá ndo- se, para estos
efectos, al depositario (artículo 668, inciso, 1 del Có digo Procesal Civil).
® El interventor informador por la veracidad de la informació n que ofrezca
(artículo 668, inciso 2, del Có digo Procesal Civil).
® El intervenido por su actitud de resistencia, obstrucció n o violencia (artículo
668, inciso 3, del Có digo Procesal Civil).
2,5, Embargo en forma de administració n
Esta clase de embargo recae sobre bienes fructíferos que se afectan en
administració n, con la finalidad de recaudar los frutos que produzcan. La
administració n tiene por objeto no la custodia de los bienes, que es el elemento
primario y bá sico, sino hacerlos producir, el trabajo, frutos y rentas que, segú n su
naturaleza, sean pertinentes; e inclusive transformar dichos bienes o convertirlos
en los casos y en la medida que la naturaleza de la administració n exija.
3. El embargo en el Có digo Procesal Penal de 2004
Segú n Sá nchez Velarde:
“El embargo constituye una medida cautelar patrimonial ú til para asegurar
el pago de la reparació n civil si al final del proceso se dictara sentencia
condenatoria; supone la retenció n preventiva de los bienes del investigado”^^*^^^
El Có digo Procesal Penal de 2004 lo regula en los artículos 302 a 309.
3.1. Solicitud y concesió n (artículos 302 y 303 del CPP de 2004)
a) El artículo 302 del Có digo Procesal Penal de 2Ô 04 establece que, en el curso de
las diligencias preliminares y durante la investigació n preparatoria, el fiscal, de
oficio o a solicitud de parte, indagará sobre los bienes libres o derechos
embargables al imputado y al tercero civil, a fin de asegurar la efectividad de las
responsabilidades pecuniarias derivadas del delito (reparació n civil) o el pago de
las costas. Sobre este punto, es preciso tener en cuenta que el
(162) SÁ NCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal: ídemsa,
Lima, 2006, p. 836.
311B

309
. artículo 648 dei Có digo Procesal Civil establéce qué bienes son inembargables,
siendo estos los siguientes:
• Los bienes constituidos en patrimonio familiar^ sin perjuicio de los frutos
de este, que son embargables hasta las dos terceras par- ■ tes. Segú n el artículo
489 del Có digo Civil, el patrimonio familiar está constituido por:
Casa habitació n de la familia.
“ Predio destinado a la agricultura, la artesanía, la industria, o el comercio. El
patrimonio familiar no puede exceder de lo para la morada o el sustento de los
beneficiarios.
• Las prendas de estricto uso personal, Ubros y alimentos bá sicos del
obligado y de sus parientes, con los que conforma una unidad famiUar, así como los
bienes que resultan indispensables para su subsistencia.
• Los vehículos, má quinas, utensilios y herramientas indispensables para el
ejercicio directo de la profesió n, oficio, enseñ anza o aprendizaje del obligado,
« Las insignias condecorá tivas, los uniformes dé los funcionarios y servidores del
Estado y las armas y equipos de los miembros dé las Fuerzas Armadas y dé la
Policía Nacional. ■ ;
® Las remuneraciones y pensiones, cuando nO excedan de cinco Unidades de
Referencia Procesal. El exceso es embargablé hasta una tercera parte.
® Las pensiones alimentarias.
® Los bienes muebles de los templos religiosos.
'■ Los sepulcros. ■
« . Las tierras de las comunidadés Salvo las excepciones éstablecidas por la
Constitució n Política del Perú . Se presunié que son propiedad comunal las tierras
poseídá s dé acuerdo al reconocimiento e . inscripció n de la comunidad (artículo
136 del Có digo Civil). .
b) ; .■ Una vez identificados los bienes, él fiscal o el actor civil, conforme a lo
dispuesto por él artículo 303 del Có digo Procesal Pénal de > :i2004, solicitará n al
juez de la investigació n preparatoria, la adopció n de la medida dé embargo,
debiendo motivar su solicitud con la correspondiente justificació n de la
concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopció n; ademá s,
se debe

310
¡312
'd' ^

especificar el bien o derecho afectado, precisar el monto del embargo, indicando

obligatoriamente la forma de la medida, conforme a lo previsto en el Có digo
Procesal Civil.
Si formula el pedido el á ctor civil, deberá ofrecer coníracautela, la misma que no
será exigible en los supuestos previstos en el artículo 614 del Có digo Procesal Civil,
que establece que está n exceptuados de contracautela los Poderes Legislativo,
Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Pú blico, los ó rganos constitucionales autó nomos,
los gobiernos regionales y locales y las universidades. También lo está , como se
dijo, la parte a quien se le ha concedido auxilio judicial.
c) El juez, sin trá mite alguno, atendiendo al mérito del requerimiento y de los
recaudos acompañ ados, dictará el auto de embargo en la forma solicitada o en la
forma que considere adecuada, siempre que no sea má s gravosa de lo inicialmente
requerido. Es posible que el juez se pronuncie también sobre la contracautela
ofrecida. Se adoptará la medida de embargo, siempre que en autos existan
suficientes elementos de convicció n para sostener razonablemente que el
imputado es, con probabilidad, autor o partícipe del delito objeto de imputació n y,
por las características del hecho o del imputado, exista riesgo fundado de
insolvencia del imputado o de ocultamiento o desaparició n del bien.
d) Aun denegada la solicitud de medida cautelar de embargo, podrá reiterarse
la misma si cambian las circunstancias existentes en el. momento de la petició n.
e) Si se ha dictado sentencia condenatoria, aun cuando fuere impugnada, a
solicitud de parte, procede el embargo, sin necesidad de contracautela, ni que se
justifique expresamente la probabilidad delictiva.
3.2. Ejecució n e impugnació n del embargo (artículo 304 del CPP de 2004)
La legislació n procesal establece que cualquier pedido que pretenda impedir o
dilatar la ejecució n del embargo es inadmisible. Solo después de ejecutada la
medida se notifica a las partes la resolució n con el mandato de embargo.
La resolució n emitida por el juez disponiendo el embargo es apelable dentro del
tercer día de notificada. El recurso procede sin efecto suspensivo y, aun en el caso

311
que se haya interpuesto apelació n, la ejecució n del embargo no se suspende.
3131

VÍCTOR C^As ÿitiX MEDIpASPB.CÓ EkGléÑ ^ PENAL ç ;

3Ó 5 del
CPP de 2004)
La provisionalidad es una de las características fundamentales dé cualquier
medida cautelar, entre ellas, del embargo, es decir, puede dejarse sin efecto la
medida cautelar cuando las circunstancias que la determinaron cambian o
desaparecen; en cualquier momento que esto ocurra, se podrá requerir la
variació n o alzamiento del embargo.
El artículo 305 del Có digo Procesal Penal de 2004 dispone que, en el propio
cuaderno de embá rgo, se tramitará el pedido de variació n o alzamiento de la
medida; para este efecto, el solicitante podrá alegar y, en su caso, • acreditar
hechos y circunstancias que no se tuvieron en cuenta al tiempo de su concesió n. Se
entiende que se alegará circunstancias que, de haberse tenido en cuenta en su
momento, no se hubiera ordenado el embargo. El juez resuelve previo traslado de
la petició n a las partes intervinientes en el proceso.
También está permitida la sustitució n del bien embargado y el levantamiento de la
medida, pteyio depó sito en el Banco de la Nació n a la orden del juzgado del monto
por el cual se ordenó el embargo. Efectuada la consignació n, la resolució n de
sustitució n se expedirá sin trá mite alguno, salvo, que el juez considere necesario
oír a las partes. La resolució n que se emita en los supuestos anteriores es apelable
sin efecto suspensivo.
En cuanto a las hipó tesis del levantamiento, cuando hablamos de pro- visipnalidá d
decimos que una medida cautelar subsiste mientras duren las . circunstancias que
la determinaron, en ese sentido, puede tratarse dé cir-: cunstancias que se habían
presentado al momento de dictarlas ab initioy esto es, que la causal de
inembargabilidad se hallaba presente al momen- to de dictar la medida, pero
recién fue detectada o invocada con posterioridad, así tenemos:
^ Bienes de propiedad de un tercero ajeno al proceso: suele suceder que bienes de
propiedad de un tercero (no procesado, ni tercero civil) resultan ser objeto de

312
medidas cautelares; en tales casos, es procedente el levantamiento de la medida,
primando la garantía constitucional que privilegia el derecho de propiedad. En
nuestra normativa procesal civil, ello se encuentra legislado en el artículo
624 como “desaféctació n”:
“Cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con la medida ;
pertenece a persona distinta del demandado, el juez orderíará su desá - fectació n
inmediata, incluso si la medida no se hubiera formalizado”.

® Hipó tesis del levantamiento provisional: en la doctrina, se contempla que el

perjudicado con una medida de embargo en cualquier momento puede obtener su
levantamiento, dando garantía suficiente para responder al crédito del embargante
por capital, intereses y costas en caso de que no probare que los bienes
embargados le pertenecen. Dado que el objeto de la tercería de dominio es obtener
el desembargo, si recayera sentencia definitiva favorable al tercerista, el
levantamiento devendrá en definitivo, restituyéndosele la garantía.
En la legislació n peruana se da algo similar y lo encontramos legislado en el
artículo 539 del Có digo Procesal Civil con el nombre de ‘‘suspensió n de la medida
cautelar sin tercería”. El perjudicado con una medida cautelar dictada en proceso
en que no es parte, puede pedir su suspensió n sin inter- poner tercería, anexando
título de propiedad registrado; del pedido se corre traslado a las partes. Si es
aceptada la suspensió n, la resolució n es irrecurri- blej caso contrario, el
perjudicado podrá interponer un proceso de tercería de conformidad con lo
dispuesto por el artículo 533 del Có digo Procesal Civil.
3o4. Sentencia firme y embargo (artículo 306 del CPP de 2004)
Firme que sea una sentencia absolutoria, un auto de sobreseimiento o una
resolució n equivalente, se alzará de oficio o a petició n de parte el embargo
adoptado, y se procederá , de ser el caso, a la determinació n de los dañ os y
perjuicios que hubiese producido dicha medida si la solicitó el actor civil.
Cuando sea firme una sentencia condenatoria, se requerirá de inmediato al
afectado el cumplimiento de las responsabilidades correspondientes, bajo
apercibimiento de iniciar la ejecució n forzosa respecto del bien afectado.
3.5. Autorizació n para vender el bien embargado (artículo 307 del CPP de 2004)
El artículo 307 establece que, si el procesado o condenado decidiere vender el bien

313
o derecho embargado, pedirá autorizació n al juez, y que la venta se realizará en
subasta pú blica; del precio pagado se deducirá el monto que corresponda al
embargo, depositá ndose en el Banco de la Nació n. La diferencia será entregada al
procesado o a quien él indique.
3.6. Desafectació n y tercería (artículo 308 del CPP de 2004)
El artículo 308 establece que la desafectació n se tramitará ante el juez de la
investigació n preparatoria. Procede siempre que se acredite fehacientemente que
el bien o derecho afectado pertenece a persona distinta del
3151

.. : VÍCTOR CUBAS VILLAÍ^VA / LAS MEDÍDAS DE CÒ É RÒ IÒ N EH •

iftiputado o del tercero civil, iiiduso, si la medidä pò ;s formalizado ó trabado. Rige,
en lo pertinente, el articuló 624 del Có digo ¡Procesá l Civil :
“Cuá ndo se acredité fehacientemente que el bien afectado con la medida ;
pertenece a persona distinta del demandado, el juez ordenará su desafee- tació n
inmediata, incluso si la medida no se hubiera formalizado”.
La tercería se interpondrá ante el juez civil, de conformidad con el Có digo Procesal
Civil, en este caso, deberá citarse obligatoriamente al fiscal provincial en lo civil,
quien intervendrá conforme a lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 113 de dicho
Có digo, esto es, como tercero con interés, cuando la ley dispone que se le cite.
3.7. Trá mite de la apelació n (artículo 309 del CPP de 2004)
Las apelaciones respecto de las resoluciones contempladas en los artículos 304
(auto de embargo), 305.3 (autos que disponen la variació n y el alzamiento del
embargo) y 308.1 (auto que dispone la desafectació n) se tramitará n, en lo
pertinente, conforme al artículo 278 del Có digo Procesal Penal de 2004, esto es:
« El plazo para la apelació n es de tres días.
« El juez de la investigació n preparatò ria eleva los actuados dentro de Íaé24 horas,
bajo respó nsabilidá d. ;
• La sala se pronuncia, previa vista dé la causa que tendrá lugar dentro de las
72 horas de recibido el expediente, con citació n del fiscal
• La decisió n debidamente motivada se expedirá el día de la vista o
Como hemos visto, en este tema la medida cautelar de énibargo en el proceso penal
está regulado en el Có digo Procesal Penal de 2004, pero se aplican

314
supletoriamente las normas del Có digo Procesal Civil, entre las que tenemos las
siguientes:
• El artículo 642, que regula él. embargo, éstableciendo qué:
“Guando la pretensió n principal es apreciable en dinero, Se puede solicitar
embargo. É ste consiste en la afectació n jurídica de ñ n bien p derecho dèi presunto
obligadoj aunque se encuentre en posesió n de tercero con las reservas que para
este supuesto señ ala la ley”
i'.

® El artículo 643, que regula el secuestro, estableciendo que:

“Cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la dilucidació n
del derecho de propiedad o posesió n sobre determinado bien, la medida puede
afectar a este, con el cará cter de secuestro judicial, con desposesió n de su tenedor
y entrega a un custodio designado por el juez.
Cuando la medida tiende a asegurar el pago dispuesto en mandato ejecutivo, puede
recaer en cualquier bien del deudor, con el cará cter de secuestro conservativo,
también con desposesió n y entrega al custodio.
Se aplican al secuestro, en cuando sean compatibles con su naturaleza las
disposiciones referidas al embargo”.
® El artículo 647, que regula el secuestro de vehículo, estableciendo que:
“El vehículo sometido a secuestro, será internado en almacén de propiedad o
conducido por el propio custodio, accesible al afectado o veedor, si lo hay. El
vehículo no podrá ser retirado sin orden escrita del juez de la medida. Mientras
esté vigente el secuestro, no se levantará la orden de captura o de inmovilizació n”.
II. LA ORDEN DE INHIBICION
Sobre esta figura sostiene Ramiro Salinas:
“El legislador del Có digo Procesal de 2004, en el artículo 310, presenta una
novedosa medida coercitiva de cará cter patrimonial que consiste en que la
autoridad jurisdiccional, a petició n motivada del sujeto legitimado, dispone o emite
una orden por la cual el propietario (imputado o tercero civil) de un bien no puede
disponerlo hasta que concluya el proceso”^^^^^
III EL DESALOJO PREVENTIVO
De conformidad con el artículo 311 del Có digo Procesal Penal de 2004, modificado

315
por el artículo 3 de la Ley N® 30076^^^"^^, en los delitos de usurpació n, el juez, a
solicitud del fiscal o del agraviado, podrá ordenar el desalojo preventivo del
inmueble indebidamente ocupado en el término de veinticuatro horas,
ministrando provisionalmente la posesió n al agraviado, siempre
(163) SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso virtual de implementació n del nuevo
Có digo Procesal Penal. Mó dulo 4. Ministerio Pú blico, Lima, s/f.
(164) Ley 30076, que modifica el Có digo Penal, Có digo Procesal Penal, Có digo de
Ejecució n Penal y el Có digo de los Niñ os y Adolescentes y crea registros y
protocolos con la finalidad de combatir la inseguridad ciudadana, publicada el 19
de agosto de 201L
3171

Svilii
¿Síiü :
VÍCTOR CUBAS VILLANUEVA / LAS .MBDIDAS DE COERCIÓ N EN EL PROCESO
PENAL
qué exista motivo rá zonable para sostener qué se há có métido el delito y que el
derecho del agraviado está suficientemente acreditado. El desalojo se ejecuta
dentro del término de setenta y dos horas de concedida la medida.
La Policía Nacional, ú na vez que tenga conocimiento de la comisió n del delito, lo
pondrá en conocimiento del fiscal y llevará a cabo las investigaciones de urgencia
que el caso amerita. El fiscal, sin perjuicio de disponer las acciones que
correspondan, realizará inmediatamente una inspecció n en el inmueble. El
agraviado recibirá copia certificada de las actuaciones policia- les y de la diligencia
de inspecció n del fiscal.
La solicitud de desalojo y ministració n provisional puede presentá rse durá nte las
diligencias preliminares ó en cualquier estado de la investigació n preparatoria. Se
acompañ ará n los elementos de convicció n que acrediten la comisió n del delito y el
derecho del ofendido. El juez resolverá , sin trá mite alguno, en el plazo de
veinticuatro horas. Contra la resolució n que se dicte procede recurso de apelació n.
La interposició n del recurso suspén- de la ejecució n de la resolució n impugnada. El
juez elevará el cuaderno co- rréspondiénte dentro de las veinticuatro horas de

316
presentada la impugna-^ ció n, bajo responsabilidad. La Sala superior se
pronunciará en el plazo de tres días previa audiencia con notificació n de las partes.
Si ampara la solicitud de desalojo y ministració n provisional de posesió n,
dispondrá se ponga en conocimiento del juez para su inmediata ejecució n.
. Es necesario precisar que el artículo 311 del Có digo Procesal Penal dé 2004, que
regula el desalojo preventivo, ha sido puesto en vigencia en todo el territorio
nacional por la primera disposició n complementaria final de la Ley 30076^^^^^
En consecuencia, esta disposició n rige en todos los distritos judiciales, incluyendo
aquellos en los que el Có digo Procesal Penal aú n no ha entrado en vigencia en su
totalidad.
Asimismo, el artículo 312 del Có digo Procesal Penal de 2004 establece que el juez,
excepcionalmente, a pedido de parte legitimada, puede adoptar medidas
anticipadas destinadas a evitar la permanencia del delito o la prolongació n de sus
efectos lesivos, así como la ejecució n anticipada o provisional de las consecuencias
pecuniarias del delito.

(165) Ley N“ 30076, que modifica el Có digo Penal, Có digo Procesal Penal, Có digo
de Ejecució n Penal y el Có digo de los Niñ os y Adolescentes y crea registros y
protocolos con la finalidad de combatir la inseguridad ciudadana, publicada el 19
de agosto de 2013.
¡318

IV. EL SECUESTRO CONSERVATIVO

1. Concepto y finalidad
Esta medida legislativa se adopta para hacer frente a una inusitada elevació n de los
accidentes de trá nsito con resultado homicidio culposo o lesiones graves, que
vienen ocurriendo en todo el territorio nacional, y tanto en el á mbito urbano como
las carreteras interprovinciales. El nú mero de muertes causadas en los ú ltimos
añ os por los accidentes de trá nsito supera largamente al nú mero de muertes que
causó el terrorismo.
Frente a este problema, las víctimas se encuentran en una inaceptable situació n de
indefensió n, porque el sistema penal no responde adecuadamente ni con la sanció n

317
penal a los infractores y menos aú n con el pago de la reparació n civil a los
agraviados.
Este es un viejo problema. En la década de los 80, cuando era juez instructor de
Lima el Dr. Guillermo Díaz Olivera, en los casos de accidentes de trá nsito, en el
mismo auto de apertura de instrucció n, disponía el embargo del vehículo con el
que se causaron las lesiones u homicidio, con el fin de asegurar el pago de la
reparació n civil; era una buena prá ctica.que lamentablemente no se generalizó en
un sistema de justicia rutinario, moroso, pa- quidérmico y, cuá ndo no, corrupto.
Por eso, ahora se emite un decreto legislativo creando una medida cautelar qué los
operadores de justicia está n obligados a solicitar e imponer, pero que, sin embargo,
no vienen haciéndolo.
El secuestro conservativo como medida cautelar está regulado por el artículo 312-
A, que ha sido incorporado al Có digo Procesal Penal de 2004 por el Decreto
Legislativo N° disponiendo expresamente que, en
los casos de los delitos de homicidio culposo o de lesiones culposas, previstos en
los artículos 111 y 124 del Có digo Penal, respectivamente, cometidos con el uso de
vehículo motorizado de servicio de transporte pú blico o privado, el fiscal de oficio,
o a pedido de parte, debe solicitar al juez competente (juez de la investigació n
preparatoria) trabe la medida cautelar de secuestro conservativo sobre el vehículo
motorizado del imputado o del tercero civilmente responsable, lo que implica la
desposesió n física del bien y su entrega a un custodio. Esta medida la puede
solicitar directamente la parte legitimada (actor civil).
(166) Decreto Legislativo N® 1190, que regula el secuestro conservativo de
vehículos motorizados de servicio de transporte pú blico y privado para delitos de
lesiones u homicidios culposos, publicado el 22 de agosto de 2015.

La finalidad de esta medida cautelar es asegurar el pago de la repara- cion civil

derivada del delito, el secuestro conservativo dé vehíeulos motorizados implica la
desposesió n física dél bien y su entrega a un custodio.
2. Tramite para adoptar la medida
El dispositivo legal establece que el juez de la investigació n preparatoria, sin
trá mite alguno, atendiendo al requerimiento fiscal y los recaudos acompañ ados,
dictará auto de secuestro conservativo sobre el vehículo identificado, designando a

318
un custodio, no pudiendo recaer tal designació n en el propio imputado o el tercero
civilmente responsable.
Dicha resolució n se puede impugnar dentro del tercer día de notificada y el
recurso procede sin efecto suspensivo. Cualquier pedido destinado a impedir o
dilatar la concreció n de la medida es inadmisible, sin perjuicio de la sanció n que
corresponda por conducta maliciosa.
Esta medida cautelar, como todas las demá s, está sujeta a variació n; al respecto, se
establece que el imputado o el tercero civilmente responsable, de ser el caso,
pueden solicitar la variació n de la medida, ofreciendo garantía o bien que de igual
manera permita asegurar el pago de la reparació n civil.
Ademá s, se establece una previsió n, disponiendo que si como consecuencia del
hecho constitutivo del delito de lesió n u homicidio culposo, el vehículo siniestrado
resulta dañ ado considerablemente, el fiscal deberá identificar otro bien mueble dél
imputado o del tercero civilmente responsable, que permita asegurar de manera
proporcional y razonable el pago de la reparació n civil, a fin de proceder a su
secuestro conservativo.
Si el proceso penal concluye con una sentencia absolutoria p con un auto de
sobreseimiento u otra resolució n equivalente, y la resolució n queda firme, se
dejará sin efecto el secuestro, procediendo a entregar el vehículo o el bien objeto
del secuestro a quien corresponda.
Si el proceso penal concluye con una sentencia condenatoria y la misma queda
firme, se requerirá de inmediato al afectado con la medida el cumplimiento de las
responsabilidades correspondientes, bajo apercibimiento de iniciar la ejecució n
forzosa del bien secuestrado.
Asimismo, el articuló 312-A establece que el fiscal, sin perjuicio de la aplicació n de
esta medida, solicitará , cuando correspó nda; la suspensió n pre-: ventivá de
derechos, así como la imposició n de medidas preventivas contra las personas
jurídicas, segú n lo estipulado en los artículos 297 al 301 y 313 del Có digo Procesal
Penal de 2004, respectivamente. Ademá s, se dispone

que en lo que no se encuentre regulado en el referido artículo, rige, en lo que fuera

pertinente, el Có digo Procesal Civil de manera supletoria.

319
3. Registro de vehículos motorizados
En las disposiciones complementarias finales del Decreto Legislativo W 1190, se
establece que el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, en un plazo no mayor de
noventa días de publicado, deberá diseñ ar e implementar un Registro de Vehículos
Motorizados de Servicio de Transporte Pú blico o Privado, que sean afectados con
la medida de secuestro conservativo, conforme a lo previsto en el artículo 312-A
del Có digo Procesal Penal, así como las directivas necesarias que permitan su
eficaz implementació n. Igualmente, se dispuso el adelantamiento de la vigencia en
todo el territorio nacional de los siguientes artículos del Có digo Procesal Penal de
2004:
a) El artículo 312-A: Secuestro conservativo de vehículos motorizados de
servicio de transporte pú blico y privado en casos de homicidio culposo o lesiones
culposas.
b) Los artículos 297 al 301: Suspensió n preventiva de derechos; y
c) El artículo 313 : Medidas preventivas contra las personas jurídicas.
Freddy Rojas Ló pez^^^^^, respecto a esta medida cautelar, sostiene:
“En la actualidad uno de los problemas má s graves que tiene nuestra sociedad son
los accidentes de trá nsito producto de la ingesta de alcohol por parte de ios
conductores. Ello ha generado el alto índice de procesos penales e investigaciones
fiscales por delito de conducció n en estado de ebriedad que se sigue ante nuestros
tribunales.
Si bien es cierto que este delito es ú na figura autó noma que se configura con la sola
creació n del peligro que implica conducir un vehículo en estado de ebriedad, hay
que tener en cuenta que las consecuencias de dicha conducta (pena) se agravan si
se produce la muerte o se le ocasionan lesiones graves a una persona, pudiéndose
llegar hasta una condena con pena de cá rcel efectiva.
No obstante ello, por muchos añ os los agraviados o víctimas de estos delitos
padecían para ser resarcidos patrimonialmente por una conducta que los había
lesionado o hasta causado la muerte de algú n familiar. Por tal
(167) ROJAS LÓ PEZ, Freddy, “El secuestro conservativo y los dañ os causados por
las personas que conducen en estado de ebriedad”. (13 de junio de 2018).
Disponible en: <https://laley.pe/art/3833/el-secuestro- conservativo-y-los-
danos-causados-por-ias-personas-que“conducen'en-estado~de-ebriedad>.

320
motivo, nuestro ordenamiento procesal peiial ha incorporado là institució n del
‘secuestro conservativoV cuya principal, finalidad es asegurar el pago de la
reparació n civil derivada del delito, la cual es impuesta por el juez penal a solicitud
del Ministerio Pú blico o la parte agraviada« Esta figura fue incluida en el nuevo
Có digo Procesal Penal en agosto de 2015, a través del Decreto Legislativo N° 1190,
y es escasamente utilizada por los magistrados«
Esta medida de coerció n, real puede recaer en vehículos motorizados de propiedad
del imputado -conductor del automó vil- o del tercero civilmente responsable, lo
que significa la desposesió n del bien y su entrega a un depositario, quien -a efectos
de cautelar y asegurar la obligació n de pago a favor de la víctima y/o sus
herederos- no podrá ser el propio imputado ni el responsable civil«
En la actualidad cuando nos encontremos en casos de los delitos de lesiones
culposas y homicidio culposç cometido con el uso de un vehículo motorizado de
servicio de transporte pú blico o privado el fiscal tiene la obligació n de solicitar al
juez que se trabe la medida de secuestro conservativo, sobre dicho bien. Es
importante que en la solicitud se precise la identificació n del vehículo, para que el
juez penal sin trá mite alguno (no es necesario qiie se lleve a cabo una ä udiencia)
emita él correspondiente auto de secuestro conservativo.
Asimismo, se declarará inadmisible cualquier pedido destinado de manera directa'
o indirectamente a efectos de impedir o dilatar la concreció n de esta medida réal,
sin perjuicio de la sanció n que le pueda corresponder.
Es importante señ alar que nos encontramos ante una medida de coerció n real
factible de sustitució n o variació n por una garantía dinerariá o patrimonial, o por
otro bien, siempre y cuando se asegure el pago de una eventual reparació n civil
Otro punto interesante es que cuando el vehículo resulte dañ ado
considerablemente como consecuencia del hecho constitutivo de los delitos
mencionados, el fiscal deberá identificar otro bien mueble del imputado o tercero
civil que permita asegurar de nianera proporcional y razonable el pago de la
reparació n civil, a efectos de que se proceda con el secuestro conservativo del
mismo.
Esperamos que esta medida coadyuve a generar conciencia en todos los
propietarios y conduetotes de vehículos motorizados para que eonduzcan de

321
manera preventiva, cumpliendo todas las reglas establecidas en el Reglamento de
Trá nsito, toda vez que la comisió n de alguna de las conductas señ aladas en los
pá rrafos precedentes generará la obligació n del juez penal
de dictar el secuestro conservativo del vehículo hasta la conclusió n del proceso
para asegurar la reparació n civil del agraviado o víctima del delito”.
Estamos frente a otra disposició n legal que solo tiene un efecto simbó lico. Hay una
elevada incidencia de accidentes de trá nsito con consecuencias fatales homicidio
culposo o lesiones graves y los vehículos causantes siguen circulado libremente
por las ciudades, fundamentalmente los vehículos que hacen servicio de transporte
pú blico. Es cotidiano escuchar que un vehículo perteneciente al comité tal, y que
circulaba sin placas, sin seguro obligatorio de accidentes de trá nsito, sin revisió n
técnica ha causado un accidente con resultado de muerte y lesiones, pero sigue
circulando. Y para có mplé- tar el panorama desolador, aquella informació n se
completa dando cuenta que el conductor del vehículo tenía decenas de papeletas
previas por infracciones de trá nsito.
'En este contexto, no aparecen autoridades administrativas para ordenar el.
trá nsito, sancionar las infracciones e impedir la circulació n de tales vehículos, pero
tampoco autoridades encargadas de la persecució n penal que impongan las
medidas contempladas en la ley, como el secuestro conservativo. El Perú no
necesita má s leyes, las tiene y muchas muy buenas, necesita hombres y mujeres,
personas íntegras que hagan cumplir las leyes, personas comprometidas con el
cumplimiento de la Constitució n y la ley, personas de conducta irreprochable e
incorruptibles. Cuando tengamos estas personas se cumplirá n las leyes.
V. LAS MEDIDAS PREVENTIVAS CONTRA PERSONAS JURÍDICAS
Son medidas previstas en la ley procesal para permitir que se puedan aplicar a las
personas jurídicas las sanciones previstas en el Có digo Penal.
El juez, a pedido de parte legitimada, puede ordenar respecto de las personas
jurídicas, las siguientes medidas:
a) La clausura temporal, parcial o total de sus locales o establecimientos.
b) La suspensió n temporal de todas o alguna de sus actividades.
c) El nombramiento de un administrador judicial.
d) El sometimiento a vigilancia judicial.
e) Anotació n o inscripció n registrai del procesamiento penal.

322
Para imponer estas medidas se requiere:
323 §

a) Suficientes eleinentos probatorios de la comisió n de un delito y de la

vinculació n de la persona jurídica en ios supuestos previstos en el artículo 105 del
Có digo PenaL
b) Necesidad de ponerle término a la permanencia o prolongació n de los
efectos lesivos del delito, peligro concreto de que a través de la persona jurídica se
obstaculizará la averiguació n de la verdad o se cometerá n delitos de la misma clase
de aquel por el que se procede.
Estas medidas no durará n má s de la mitad del tiempo previsto para las medidas
temporales establecidas en el artículo 105 del Có digo Penal. En los delitos
ecoló gicos la suspensió n o la clausura durará n hasta que se subsanen las
afectaciones al ambiente que determinaron la intervenció n judicial.
El artículo 105 del Có digo Penal establece que la clausura temporal no excederá de
cinco añ os y la suspensió n de las actividades de la sociedad, asociació n, fundació n,
cooperativa o comité se impondrá por un plazo no mayor de dos añ os; en
consecuencia, las medidas preventivas contra personas jurídicas no durará n má s
de dos añ os y mediOj ni má s de un añ o, respectivamente.
VI. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN CASOS DE RESPONSABILIDAD
ADMINISTRATIVA AUTONOMA DE PERSONAS JURÍDICAS
El artículo 3 de la Ley N” 30424^^^^^ establece la responsabilidad administrativa
de las personas jurídicas.
Segú n la citada ley, las personas jurídicas a que se hacen referencia en el artículo 2,
esto es, las entidades de derecho privado, así como las asociacio^í nes, fundaciones
y comités no inscritos, las sociedades irregulares, los entes: que administran un
patrimonio autó nomo y las empresas del Estado peruano, o. sociedades de
economía mixta, son responsables administrativamente por el delito de cohecho
activó transnacional, previsto en el artículo 397-A del Có digo Penab^^^^, cuando
este haya sido cometido en su nombre o por cuenta de ellas y en su beneficio,
directo o indirecto, por:
(168) Ley N® 30424, que regula lá respoiisabiiídad administrativa de las
personas jurídieas por el delito de cohecho activo transnacional, previsto y

323
sancionado por eí artículo 397-A del Có digo Penal, del 1 de abril de 2016. La
segunda disposició n complementaria modificatoria de la citada ley incorporó el
artículo 313-A al Có digo Procesal Penal de 2004.
(169) Artículo 397-A del Có digo Penal.- Cohecho activo transnaeionaL El que, bajo
cualquier modalidad, ofrezca, otorgué o prometa directa o indirectamente a un
fú ncionarío o servidor pú blico de otro Estado o funcionario de organismo
internacional pú blico donativo, promesa, ventaja o beneficio indebido que redunde
en su propio provecho o en eí de otra persona, para que dicho servidor o
funcionario pú blico realice u omita actos propios de su cargo o empleo, en
violació n de sus obligaciones o sin faltar a su obligació n para obtener o retener un
negocio u otra ventaja indebida en la realizació n de

a)
b)
c)
Sus administradores de hecho o derecho, representantes legales, contractuales y
ó rganos colegiados, siempre que actú en en el ejer- cicio de las funeió nes propias de
su cargo.
Las personas naturales que prestan cualquier tipo de servicio a la persona jurídica,
con independencia de su naturaleza, del régimen jurídico en que se encuentren o
de si media relació n contractual y que, estando sometidas a la autoridad y control
de ios gestores y ó rganos mencionados en el literal anterior, actú an por orden o
autorizació n de estos ú ltimos.
Las personas naturales señ aladas en el literal precedente cuando, en atenció n a la
situació n concreta del caso, no se ejerza sobre ellas el debido control y vigilancia
por parte de los administradores de hecho o derecho, representantes legales,
contractuales u ó rganos colegiados de la persona jurídica.
Las personas jurídicas no son responsables en los casos en que las personas
naturales indicadas en los literales a, b y c del primer pá rrafo, hubiesen cometido
el delito de cohecho activo transnacional, previsto en el artículo 397-A del Có digo
Penal, exclusivamente en beneficio propio o a favor de un tercero distinto a la
persona jurídica.
Asimismo, la segunda disposició n complementaria modificatoria de la Ley N°

324
30424 incorpora al Có digo Procesal Penal de 2004 el artículo 313-
A con el texto siguiente:
“Artículo 313-A. Medidas cautelares en casos de responsabilidad administrativa
autó noma de personas jurídicas
En los supuestos previstos en la Ley que regula la responsabilidad administrativa
autó noma de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional,
el juez, a pedido de parte legitimada, puede ordenar, ademá s de las medidas
establecidas en el numeral 1 del artículo 313, las siguientes:
a) Prohibició n de actividades futuras de la misma clase o naturaleza de aquellas
con cuya realizació n se habría cometido, favorecido o encubierto el delito.
b) Suspensió n para contratar con el Estado.
actividades econó micas o comerciales internacionaleSj será reprimido con pena
privativa de la libertad no menor de cinco añ os ni mayor de ocho añ os;
inhabiíitació nj segú n corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y,
con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
3251

La imposició n de las medidas señ aladas en el primer pá rrafo procede siempre que
existan suficientes elementos prob^^^ só fere la respö nsa administrativa de la
persona jurídica por el delito de cohecho activo transnacional y que fuese
indispensable para prevenir ios riesgos de. ocultamien- to de bienes o de
insolvencia sobrevenida o pará impedir la obstaculizació n de la averiguació n de la
verdad.
Estas medidas cautelares no duran má s de la mitad del tiempo fijado para las
medidas de cará cter temporal previstas en el artículo 5 de la Ley que regula la
responsabilidad administrativa autó noma de las personas jurídicas por el delito de
cohecho activo transnacional”^^^'^l

VII. LA PENSION ANTICIPADA DE ALIMENTOS

El artículo 314 del Có digo Procesal Penal de 2004 establece que, en los delitos de
homicidio, lesiones graves, omisió n de asistencia familiar, violació n de la libertad
sexual, o delitos que se relacionan con la violencia familiar, el juez, a solicitud de la
parte legitimada, impondrá una pensió n de alimentos para los directamente

325
ofendidos que, como consecuencia del hecho punible perpetrado en su agravio, se
encuentren imposibilitados de obtener el sustento para sus necesidades.
Segú n esta disposició n legal, el juez señ alará el monto de la asignació n que el
imputado o el tercero civil han de pagar por niensualidadés adelantadas, las que
será n descontadas de la que se establezca en la sentencia firme.
Esta disposició n es realmente muy importante porque prevé ima pensió n de
alimentos, previa a la sentencia, para los directamente ofendidos que se
(170) “Artícalo 5. Medidas administrativas aptíicabks
El juez, a requerimiento del Ministerio Pú blico, puede disponer, segú n
corresponda, las siguientes, rnedidas administrativas contra las personas jurídicas
que resulten responsables de la comisió n de los delitos previstos en el artículo 1:
. a. Multa no menor al doble ni mayor al séxtuplo del beneficio obtenido o que se
espera obtener con la comisió n del delito, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 7:; b. inhabilitació n, en cualquiera de las siguientes modalidades:
• 1. Suspensió n de sus.actividades sociales por un plazo no menor de sitó meses,ni
niayor de dos añ os. . . ' ■ ...
2. Prohibició n de llevar á cabo en el futuro actividadés de la misma clase o
hatü raleza'dé aqü e- . . lias en cuya realizació n se haya cometido, favorecido o
encubierto el delito. La prohibició n podrá tener cará cter temporal o definitivo. La
prohibició n temporal no será menor de un añ o ni mayor de cinco añ os.
, 3. Para contratar con el Estado de cará cter definitivo.
: ; c. ^ Cahceíació n de licencias, concesiones, derechos y otras autorizaciones
administrativas o mú ni- cipaíes.
, d. Clausura de sus locales o establecimientos, con cará cter temporal o definitivo.
La clausura temporal es no menor de un añ o ni mayor.de cinco añ os.- e.
Disolució n”.

encuentren imposibilitados de satisfacer sus necesidades» Recordemos que el

delito es un ilícito penal y civil al mismo tiempo: por el ilícito penal, el condenado
sufrirá la pena que le impone el juez conforme a ley, y, por ilícito civil, está
obligado a pagar la reparació n civil para resarcir los dañ os ocasionados.
El artículo 315 del Có digo Procesal Penal de 2004 establece que las medidas
cautelares reales (orden de inhibició n, desalojo preventivo, secuestro

326
conservativo, medidas preventivas contra las personas jurídicas, pensió n
anticipada) podrá n variarse, sustituirse o cesar cuando, atendiendo a las
circunstancias del caso, y con arreglo al principio dé proporcionalidad, resulte
indispensable hacerlo.
Se indica que ello se realizará previo traslado, por tres días, a las partes. Contra la
resolució n que se pronuncie procede recurso de apelació n; la sala superior se
pronunciará previa vista de la causa, que tendrá lugar, dentro de las setenta y dos
horas de recibido el expediente, con citació n del fiscal superior y del defensor del
imputado. La decisió n, debidamente fundamentada se expedirá el día de la vista de
la causa o dentro de las cuarenta y ocho horas, bajo responsabilidad.

VIII. LA INCAUTACIÓ N
1. Concepto
Segú n refiere Cabanellas, la incautació n es la toma de posesió n forzosa que la
autoridad judicial o de otra especie hace de los bienes poseídos ilegítimamente,
precisos para una garantía o resarcimiento, o necesarios para remediar una
escasez, combatir el acaparamiento y la especulació n, o para otros fines de interés
pú blico^^^^l
La incautació n es la medida cautelar dictada sobre bienes o derechos que, se
presume, constituyen instrumentos, efectos o ganancias del delito y, por tal razó n,
llegado el momento, podrá n ser objeto de decomiso. Ello implica que la titularidad
de quienes detentan los bienes o derechos afectados por la incautació n no aparece
amparada por el ordenamiento jurídico (Oj por lo menos, no se aprecia a la vista).
Ordinariamente la incautació n será ordenada por el juez, pero también, en casos de
urgencia, puede ser dispuesta y ejecutada por el fiscal o por la propia policía^^^^V
(171) CABANELLAS, Guíilermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual Tomo
IV, 16® edició n revisada, actualizada y ampliada por Luis Alcalá -Zamora y Castillo,
Heliasta, Buenos Aires, 1983, p. 371.
(172) GÁ LVEZ VILLEGAS, Tomá s; RABANAL PALACIOS, William; CASTRO
TRIGOSO, Hamilton. El '. Có digo Procesal Penal. Comentarios descriptivos^
apUcativos y críticos. Jurista Editores, Lima, 20Í3,
p.637.
3271

327
, La medida de mcautació n, en priftc^ se lleva ä cabo aprehendiendo ; las cosas
delictivas u ocupá ndolas^ eri tanto en cuaríto son bienes mü eblesi: capaces de ser
transportados, lö s mismos que inmedià tainente son puestos a disposició n de la
autoridad competente^^^^^
La jurisprudencia de la Corte Suprema lia establecido, sobre la definició n y
funciones de la incautació n, que:
“La incautació n, en cuanto medida procesal, presenta una configuració n jurídica
dual: como medida de bú squeda de pruebas y restricció n de derechos -
propiamente, medida instrumental restrictiva de derechos- (artículos 218 al 223
del nuevo Có digo Procesal Penal), y como medida de coerció n -con una típica
funció n cautelar- (artículos 316 al 320 del nuevo Có digo Procesal Penal). En ambos
casos, es un acto de autoridad que limita las facultades de dominio respecto de
bienes o cosas relacionadas, de uno u otro modo, con el hecho punible.
En el primer caso, su funció n es primordialmente conservativa -de aseguramiento
de fuentes de prueba material- y, luego, probatoria que ha de realizarse en el juicio
oral. En el segundo caso, su funció n es Substan- cialmente de prevenció n del
ocultamiento de bienes sujetos a decomiso y de impedimento o la obstaculizació n
de lá averiguació n de la verdad”^^^^\
2. La incautació n en el Có digo Procesal Penal de 2004
El articulo 316 del Có digo Procesal Penal de 2004 dispone que pueden ¿er objeto
de incautació n los efectos provenientes de la infracció n penal o: los instrumentos
con que se hubiere ejecutado, así comò los objetos del delito permitidos por la ley,
los cuales pueden ser incautados durante las primeras diligencias y en el curso de
la investigació n preparatoria, ya sea por la policía o por el Ministerio Pú blico. El
fiscal requerirá inmediatamente al juez de la investigació n preparatoria la
expedició n de una resolució n confirmatoria, la cual se emitirá , sin trá mite alguno,
en el plazo de dos días.
, Si no existe peligro por la demora, las partes deberá n requerir al juez la
expedició n de la medida de incautació n. Para estos efectos, así como para decidir
en el supuesto previsto en el artículo anterior, debe existir peligro de que la libre
disponibilidad de los bienes relacionados con el delito pueda
(173) SÁ K MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Pénal. Tomo ÏÏ. 2^ edició n

328
actualizada y aumentada. Grijley, Lima 2003, p. 1197;
(174) CORtESUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚ BLICA. Acuerdo Plenario N" 5-
2Ò 10/CÌ41Ó , asunto: incautació n, del 16 de noviembre de 2010, fundamento
jurídico 7.
Ë 328

agravar o prolongar sus consecuencias o facilitar la comisió n de otros delitos

(artículo 317 del Có digo Procesal Penal de 20Ö 4).
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Repú blica, respecto a esta
disposició n sostiene que:
“El artículo 316 del Có digo Procesal Penal establece que ‘(.-O los efectos
provenientes de la infracció n penal o los instrumentos con que se hubiere
ejecutado, así como los objetos permitidos por la ley siempre que exista peligro
por la demora pueden ser incautados durante las primeras diligencias y en el curso
de la investigació n, ya sea por la Policía o por el Ministerio Pú blico, debiendo el
fiscal requerir inmediatamente al Juzgado de Investigació n preparatoria la
expedició n de una resolució n confirmatoria, la cual se emitirá sin trá mite alguno
en el plazo de dos días’. Asimismo, el inciso 2 del artículo 218 del mismo cuerpo
normativo establece que: ‘(...) la Policía no necesitará autorizació n del fiscal ni
orden judicial cuando se trata de una intervenció n en flagrante delito o peligro
inminente de su perpetració n, de cuya ejecució n dará cuenta inmediata al fiscal.
Cuando existe peligro por la demora, la exhibició n o la incautació n debe disponerla
el fiscal. En todos estos casos, el fiscal una vez que tomó conocimiento de la medida
o dispuso su ejecució n, requerirá al juez de la investigació n preparatoria la
correspondiente resolució n confirmatoria’.
3.10. En ambos casos, el legislador ha establecido como imperativa la obligació n
del Ministerio Pú blico, debe recurrir al ó rgano jurisdiccional para la expedició n de
la resolució n confirmatoria, lo que evidencia que la medida, ya sea instrumental o
cautelar, siempre será necesaria la revisió n del ó rgano jurisdiccional y la
expedició n de la correspondiente resolució n confirmatoria. En ese sentido, los
juzgados que evalú en dichos requerimientos deberá n revisar no solo el plazo en el
que es presentado el requerimiento, sino ademá s y con mayor rigor, la
proporcionalidad de la medida, la existencia efectiva de elementos de convicció n

329
que acrediten la relació n con un evento delictivo, la fundamentació n suficiente en
la que se haga distinció n en el tipq de incautació n, la necesidad de la misma y los
efectos sobre derechos del titular de los bienes.
3.11. De ser el caso que el ó rgano jurisdiccional considere mediante resolució n
firme que la medida no debe ser confirmada al no existir elementos de convicció n
que acrediten la vinculació n del bien con el delito que se está sustanciando, este
escenario hace desaparecer el presupuesto principal de la incautació n, por lo cual
los bienes que han sido objeto de intervenció n por la Policía o Ministerio Pú blico,
deberá n ser puestos a disposició n de sus legítimos propietarios, esto
3291

nò solo reducé al mínimo la afectació n al derecho de propiedad, sino también

garantiza que terceros que nada tuvieron que ver en el evento delictivo se vean
afectados injustificadamente por la medida. Los efectos del incumplimiento de la
presentació n o la presentació n tar^ día del requerimiento de confirmatoria de
incautació n, solo acarrea^ rá n responsabilidad administrativa del fiscal encargado,
pero en nin- : gú n caso la nulidad de la materializació n de la medida. De darse esta
circunstancia el titular del bien, que verifique la falta del requerimien- to de
confirmatoria, podrá recurrir en principio ante el fiscal encargado y al no obtener
respuesta u obtener una negativa, podrá recu- : rrir al ó rgano jurisdiccional, quien
deberá evaluar las circunstancias con citació n del fiscal y resolver lo que al caso
concreto atañ e”^^^^^
Segú n el artículo 318 del Có digo Procesal Penal de 2004, los bienes objeto de
incautació n deben ser registrados con exactitud y debidamente individualizados,
estableciéndose los mecanismos de seguridad para evitar confusiones. De la
ejecució n de la medida se debe levantar un acta, que será firmada por los
participantes. La Fiscalía de la Nació n dictará las dispó si- ció ries reglamentarias
necesarias para garantizar la correcció n y eficacia de ; la diligencia, así como para
determinar el lugar de custodia y las reglas de administració n de los bienes
incautados^^^^^ ; :
Sin perjuicio de lo anterior, si se trata de incautació n de bienes mue- blés se
procederá de rnanera que se toinen bajó custodia y-si es posible- se inscribirá en el
registro correspondiente. Si se trata de bienes inmuebles o de derecho sobre

330
aquellos, adicionalmente a su ocupació n^ se procederá de manera que dicha
medida se anote en el registro respectivo, en cuyo caso se .instará la orden judicial
respectiva.
Si no peligran los fines de aseguramiento que justificaron su adopció n y si la ley lo
permite, los bienes incautados pueden ser:
a) Devueltos al afectado a cambio deL depó sito inmediato de su va- ■■ lor; o^
b) Entregados provisionalmente al afectado^ bajo reserva de una reversió n en
todo momento, para continuar utilizá ndolo provisionalmente hasta la conclusió n
del pró ceso.
(175) CORTE SUPREMA DÉ JUSTICIA DE LA REPUBLICA. Sala Penal Permanente,
Casació n N® 136-2013-1 Tacha, DEL 11 de junio de 2014, fundamentos 3.9,3.10 y
3.11.
(176) Resolució n N® 729-2006-MP-FN, publicada el 22 de junio de 2006, que
á prü eba el Reglamento de Cadena de Custodia de Elementos materiales, Evidencias
y Administració n de Bienes Incautados.

3. Variació n y reexamen de la incautació n

Si varían los presupuestos que determinaron la imposició n de la medida de
incautació n, esta será levantada inmediatamente, a solicitud del Ministerio Pú blico
o del interesado. Las personas que se consideren propietarios de los bienes
incautados y que no han intervenido en el delito investigado, podrá n solicitar el
reexamen de la medida de incautació n, a fin de que se levante y se le entreguen los
bienes de su propiedad.
Los autos que se pronuncian sobre la variació n y el reexamen de la incautació n se
dictará n previa audiencia, a la que también asistirá el peticionario. Contra ellos
procede recurso de apelació n. Rige, en lo pertinente, lo dispuesto en el numeral 2
del artículo 278 y en los numerales 2 y 3 del artículo 279 del Có digo Procesal Penal
de 2004.
4. Pérdida de eficacia de la incautació n
Dictada sentencia absolutoria, auto de sobreseimiento o de archivo de las
actuaciones, los bienes incautados se restituirá n a quien tenga derecho, salvo que
se trate de bienes intrínsecamente delictivos. El auto, que se emitirá sin trá mite
alguno, será de ejecució n inmediata. La restitució n no será ordenada si, a solicitud

331
de las partes legitimadas, se deben garantizar -cuando corresponda- el pago de las
responsabilidades pecuniarias del delito y las costas.
5. La incautació n en los tratados internacionales
Los instrumentos internacionales tales como la Convenció n de las Naciones Unidas
contra el Trá fico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psi- cotró picas
(Convenció n de Viena)^^^^^, tienen conceptos y disposiciones que nos sirven
para fundamentar en la legislació n interna la lucha contra las organizaciones
criminales, atacando los bienes ilícitamente obtenidos. Asimismo, regulan el
proceso de cooperació n internacional, (cooperació n judicial), a fin de incautar con
fines de decomiso bienes producto del delito. Dichos conceptos han sido recogidos
en la Ley de Pérdida de Dominio: el juez, a pedido del fiscal o del procurador
pú blico, bajo responsabilidad y con cará cter prioritario, atendiendo a la naturaleza
del proceso de pérdida de dominio determinará , cuando corresponda, la
incautació n o decomiso de los objetos, instrumentos, efectos y ganancias del delito,
asegurando su titularidad
(177) Convenció n contra el Trá fico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias
Psicotró pícas, adoptada en Viena (Austria) el 20 de diciembre de 1988.
-• 3311

en faVor del Estado, para evitar su usa indebido o ilícito (primera disposició n
complementaria final del Decreto Legislativo N®
Por otro lado, la Convenció n de las Naciones Unidas contra la pélin- cuencia
Organizada Tranisnacional (Convenció n de PaIermo)í^^^V su artículo 12,
desarrolla tanto la incautació n como el decomiso en forma muy detallada, esto con
la finalidad de que los Estados partes, dentro de su soberanía, adopten las medidas
legislativas y operativas para asegurar que los bienes ilícitamente obtenidos por
las organizaciones criminales sean revertidos a favor del Estado, respetando la
adquisició n de los terceros de buena fe.
‘‘Artículo 12. Decomiso e incautació n
1. Los Estados Parte adoptará n, en la medida en que lo permita su
ordenamiento jurídico interno, las medidas que sean necesarias para autorizar el
decomiso:
a) Del producto de los delitos comprendidos en la presente Conven^ ció n o de

332
bienes cuyo valor corresponda al de dicho producto;
b) De los bienes, equipo u otros instrumentos utilizados o destinados a ser
utilizados en la comisió n de los delitos comprendidos en
. la presente Convenció n.
2. Lö s Estados Parte adoptará n las medidas que sean necesarias para permitir
la identificació n, la localizació n, el embargo preventivo o la incautació n de
cualquier bien a que se refiera él pá rrafo 1 del presente artículo con miras a su
eventual decomiso.
3. Cuando el producto del delito se haya transformado o convertido parcial o
totalmente en otros bienes, esos bienes podrá n ser objeto de las medidas
aplicables a dicho producto a tenor del presente artículo.
4. Cuando el producto del delito se haya mezclado con bienes adquiridos de
fuentes lícitas, esos bienes podrá n, sin menoscabo de cualquier otra facultad de
embargo preventivo o incautació n, ser objeto de decomiso hasta el valor estimado
del producto entremezclado.
5. Los ingresos u otros beneficios derivados del producto del delito, de bienes
en tos que se haya transformado o convertido el producto del delito ó de bienes
con los que se haya entremezclado el producto del
(178) Cfr. CHÁ VEZ COTRINA, Jorge W. La pérdida de dominio, implicancias en el
Perú . Pacífico, Lima, 2018,pp. 24-25.
(179) La Convenció n contra la Delincuencia Organizada Transnacional fue
adoptada en la ciudad de Palermo (Italia) en diciembre de 2000.

delito también podrá n ser objeto de las medidas previstas en el presente artículo,
de la misma manera y en el mismo grado que el producto del delito.
6. Para los fines del presente artículo y del artículo 13 de la presente
Convenció n, cada Estado Parte facultará a sus tribunales u otras autoridades
competentes para ordenar la presentació n o la incautació n de documentos
bancarios, financieros o comerciales. Los Estados Parte no podrá n negarse a
aplicar, las disposiciones del presente pá rrafo ampará ndose en el secreto bancario.
7. Los Estados Parte podrá n considerar la posibilidad de exigir a un
delincuente que demuestre el origen lícito del presunto producto del delito o de 14
otros bienes expuestos a decomiso, en la medida en que ello sea conforme con los

333
principios de su derecho interno y con la índole del proceso judicial u otras
actuaciones conexas.
8. Las disposiciones del presente artículo no se interpretará n en perjuicio de
los derechos de terceros de buena fe.
9. Nada de lo dispuesto en el presente artículo afectará al principio de que las
medidas en él previstas se definirá n y aplicará n de conformidad con el derecho
interno de los Estados Parte y con sujeció n a este”.
La Convenció n de Palermo nos da una serie de mecanismos referidos a decomiso e
incautació n de bienes producto de actividades ilícitas e, incluso, establece que los
Estados partes, dentro de su legislació n interna, podrá n establecer fó rmulas para
evitar que los bienes lícitos se mezclen con los de origen espurio, pues, de esta
forma, se evita su descubrimiento y posteriormente su decomiso; fó rmulas que
han sido recogidas en todas las normas de pérdida de dominio extranjeras como
las de Colombia, Guatemala, México, Honduras y El Salvador^^^*^^
6. Jurisprudencia sobre incautació n
ACUERDO PLENARIO 5-2010/CJ-116
Asunto: INCAUTACIÓ N
Lima, dieciséis de noviembre del dos mil diez
(...)
(180) Cfr. CHÁ VEZ COTRÍNAj Jorge W. La pérdida de dominio. Implicancias en el
Perú . Pacífico, Lima, 2018, p. 27 y ss.
3331

ÏL FUNDAMENTOS JURIMCÒ S ;
S 1. Aspectos generales. Objeto de la incautació n
7. La incautació n, en cuanto medida procesal, presenta una configura^ ció n
jurídica dual: como medida de bú squeda de pruebas y restricció n de derechos-
propiamente, medida instrumental restrictiva de derechos- (artículos 218 al 223
del Nuevo Có digo Procesal Penal -en adelante, NCPP-), y como medida de coerció n
-con una típica, funció n cautelar- (artículos 316 al 320 NCPP)-, En ambos casos es
un acto de autoridad que limita las facultades de dominio respecto de bienes o
cosas relacionadas, de Uno u otro mò do, con el hecho punible.
En el primer caso, su funció n es primordialmente conservativa -de aseguramiento

334
de fuentes de prueba material- y, luego, probatoria que ha de realizarse en el juicio
oral En el segundo caso, su funció n es substandalmente de prevenció n del
ocultamiento de bienes sujetos a decomiso y de impedimento o la obstaculizació n
de la averiguació n de la verdad.
Aun cuando en la idèntificâ ciô n de los bienes sujetos a una u Ò tta medida existen
á mbitos comunes-pueden cumplir funciones similares-, lo esencial estriba en la
funció n principal que cumplen, bá sicamente de cara a la posibilidad de una
consecuencia accesoria de decomiso,, con arreglo al artículo 102 del Có digo Penal -
en adelante, CP-,
8. La incautació n instrumental (artículo 218 NCPP) recae contra (i) los bienes
que constituyen cuerpo del delito, o contra (ii) las cosas que se relacionen con el
delito o que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados. El
objeto de esta medida de aseguramiento es amplio y, por su propia naturaleza
investigativa, comprende una extensa gama de bienes u objetos relacionados, de
uno u otro modo, con el delito.
En estricto sentido se entiende por; .
A, Cuerpo del delito, ademá s de la persona -el cadá ver en el delito de
homicidio- comprende al objeto del dditó , es decir, aquel contra
;el que recae el hecho punibíeq quelia sufrido directamente sus efec- ‘ tos lesivos -
la droga en el delito de trá fico ilícito de drogas-.
B. Las cosas relacioná das con el delito o necesarias para su esclare- : cimiento,
son tanto las piezas de ejecució n: medios u objetos a través de los cuales se llevó a
cabo la comisió n del delito, como las denominadas “piezas de convicció n”: cosas,
objetos, huellas o vestigios
■ í-
Í334

materiales, que pueden servir para la comprobació n de la existencia, autoría o

circunstancias del hecho punible.
9. La incautació n cautelar (artículo 316.1 NCPP) incide en los efectos
provenientes de la infracció n penal, en los instrumentos con los que se ejecutó y en
los objetos del delito permitidos por la ley.
A. Los efectos del delito o producta scaeleris son los objetos producidos

335
mediante la acció n delictiva, como el documento o la moneda falsa, así como las
ventajas patrimoniales derivadas del hecho punible, como el precio del cohecho, el
del delincuente a sueldo, o la contraprestació n recibida por el transporte de droga,
etcétera.
B. Los instrumentos del delito o instrumenta scaeleris son los objetos que,
puestos en relació n de medio a fin con la infracció n, han servido para su ejecució n,
tales como el vehículo utilizado para el transporte de la mercancía, los ú tiles para
el robo, el arma empleada, maquinarias del falsificador, etcétera,
C. Los objetos del delito son las cosas materiales sobre las que recayó la acció n
típica, como por ejemplo las cosas hurtadas o robadas, armas o explosivos en el
delito de tenencia ilícita de las mismas, la droga en el delito de trá fico ilícito de
drogas, los bienes de contrabando en dicho delito, etcétera, para lo que se requiere
una regulació n específica.
En estos casos la incautació n como medida procesal precede al decomiso como
consecuencia accesoria que se dictará en la sentencia (artículo 102 CP).
10. Como se advierte de los pará grafos precedentes, los bienes y objetos que
pueden incautarse -privació n de la posesió n de un bien u objeto y su consecuente
indisponibilidad y ocupació n por la autoridad penal- cumplen en la mayoría de los
casos una doble funció n: garantiza su eventual decomiso como consecuencia
accesoria del delito conforme a las disposiciones del artículo 102 y siguientes del
CP, y permite su eficaz control para la acreditació n del hecho punible -asegura su
utilizació n por las partes y el juez como objeto de prueba-.
Como ya quedó expuesto, la funció n que prima en el caso concreto será la
determinante, aunque desde luego una distinció n radical es, por lo menos,
particularmente complicada. A estos efectos, se ha de tener en cuenta el estado de
la causa -específicamente, de la investigació n- al momento de su imposició n, y la
evidencia de que se trata de un bien u objeto destinado, sin dificultad alguna, a la
consecuencia accesoria del decomiso.

5
Ih La incautació n, instrumental o cá utelar, es una medida que la realiza, en primer
término, la Policía o la Fiscalía, petó a continuació n requiere de la decisió n
confirmatoria del juez de la investigació n preparatoria.

336
A. En los casos de flagrancia delictiva -en las niodalidades reconocidas por el
artículo 259 del NCPP- o de peligro inminente de su perpetració n, por su propia
configuració n situacional, es obvio que la Policía debe incautar los bienes o cosas
relacionadas, de uno u otro modo, con el hecho punible. La necesidad de la
ocupació n de bienes u objetos vinculados al delito, a fin de ponerle término y
garantizar su probanza efectiva, á la par que consolidar la razonabi- lidad de la
intervenció n policial, está fuera de discusió n. En estos casos la comisió n del delito
se percibe con evidencia -se da una relació n directa del delincuente con el bien o
cosa relacionada con el delito- y exige de manera inexcusable una inmediata
intervenció n de la autoridad.
B. Fuera de ambos supuestos, la incautació n en el curso de lainvestigació n
preparatoria -en especial durante las dénomíríadas “primeras diligencias”“
requiere de una decisió n del fiscal. A su vez, lá legalidad de la orden o autorizació n
fiscal se centra, sin perjuicio de la presencia de indicios de criminalidad mínimos,
én lo que se denomina “peligro por la demora”, en tanto fin constitucionalmente:
legítimo. El juicio de necesidad de la medida es bá sico. Es el riesgo fundado de que
de no incautarse o secuestrarse un bien o cosa delictiva haría ineficaz la
averiguació n de la verdad -obstrucció n de la investigació n y'del proceso en
general- y en su caso las medidas de ejecució n penal pertinentes. La incautació n,
precisamente, garantiza que no se desaparezcan u oculten tales bienes o cosas, con
lo que se dificultaría su apreciació n judicial como objeto de prueba o se frustraría
el ulterior decomiso, si correspondiera -la efectividad de la tutela que pudiera
otorgarse en ú na eventual sentencia se pondría en crisis-,
C. Se requerirá previa orden judicial cuando el peligro por la demo-,
ra, no es que sea inexistente, sirio que conflü yá la rió ciÓ n de
urgencia y siempre qué se trate de biériés objetó de decó miso (artícu-. lo 317
NCPP). Esta noció n dice de la perentoriedad o necesidad inmediata, apremiante de
la incautació n; cuando el riesgo de desaparició n del bien o cosa delictiva es má s
actual o grave. Si no se presente esta situació n fá ctica será del caso pedir la orden
judicial.

í''>r

337
12. La intervenció n judicial es imprescindible. Salvo el supuesto c) del
pará grafo anterior, que requiere resolució n judicial previa ~el juez tiene aquí la
primera palabra-, la regla es que ejecutada la medida por la Policía motu proprio o
por decisió n de la Fiscalía, el juez de la investigació n preparatoria debe dictar una
resolució n, que puede ser confirmatoria de la decisió n instada por el fiscal o
desaprobatoria de la incautació n policial-fiscal.
La regla general en la materia es que la decisió n judicial se dicta sin trá mite alguno
~el mismo día o a má s tardar al día siguiente-, salvo norma específica al respecto
{artículos 203 y 254.1 NCPP). En los dos supuestos de incautació n, instrumental y
cautelar, no se exige la celebració n de una audiencia; solo el previo traslado a las
partes o sujetos procesales, en especial al afectado, si no existiere riesgo fundado
de pérdida de finalidad de la medida -si el conocimiento de la posible incautació n
podría determinar la desaparició n u ocultamiento del bien o cosa delictiva™. Pero,
por otro lado, es posible que el juez, discrecionalmente, decida la realizació n de
una audiencia. Disponer el traslado o realizar la audiencia es una decisió n previa
inimpugnable, opció n que, en caso de revisió n de la decisió n final, no puede ser
censurada por el Tribunal superior, a menos que ponga en serio riesgo la finalidad
procesal de la incautació n o no persiga utilidad procesal alguna.
§ 3. Ausencia de resolució n judicial. Efectos procesales
13. La incautació n siempre requiere de una resolució n judicial, sea antes de su
ejecució n -excepció n, pará grafo 10, literal c)- o después de ella -regia general,
pará grafo 10, literales a) y b)- En el ú ltimo caso, la ausencia de la intervenció n y
ulterior resolució n judicial, al vulnerarse un requisito de la actividad procesal,
importa un defecto cuya subsanació n, empero, es posible. Un efecto distinto -de
nulidad absoluta e insubsanabilidad-, en cambio, tiene el primer supuesto, atento a
su especial relevancia: sin resolució n judicial no puede tener lugar legalmente una
incautació n.
La confirmació n judicial debe solicitarse “inmediatamente” (artículo 203.3 y 317.2
NCPP). Esto ultimo significa que entre el momento en que tiene lugar la
incautació n y que se presenta la solicitud de confirmació n judicial no debe mediar
solució n de continuidad. Debe realizarse enseguida, sin tardanza injustificada, lo
que será apreciable caso por caso, segú n las características concretas del mismo.
La justificació n de la tardanza se examinará con arreglo al principio de

338
proporcionalidad.
3371

confirmació n jü dim constituye un requisito má s de ia incautació n coiiá o actividad

compleja que, sin embargo, soló persigue dotarla de estabilidad instrumental
respecto de la cadena de actos que pueden sucederse en el tiempo y que de uno u
otro modo dependan o partan de él. Por tanto, la tardanza u omisió n de la solicitud
de confirmació n judicial -al no importar la infracció n de un precepto que
determine la procedencia legítima de la incautació n- no determina
irremediablemente la nulidad radical de la propia medida ni su insubsanabili- dad.
El plazo para requerir la respectiva resolució n jurisdiccional, en este caso, no es un
requisito de validez o eficacia de la incautació n -sin perjuicio de la responsabilidad
administrativa que acarrea el fis-
: cal omiso-. Su incumplimiento no está asociado, como consecuen
cia legalmente prevista, a específicas y severas sanciones procesales: nulidad
absoluta o anulabilidad -requisito indispensable para anular los efectos jurídicos
correspondientes-.
14; Siendo indispensable la intervenció n judicial, que es una condició n previa para
la valorabilidad de toda incautació n desde la perspecti-
no es posible utilizar como evidencia lo obtenido a través de la incautació n
mientras no sé ha cumplido con el correspondiente control jurisdiccional. En estos
casos, para decidir acerca de una petició n concreta derivada ó vinculada a là
incautació n la autoridad judicial debe realizar, con cará cter previo, pero en ese
mismo acto, una evaluació n de la legalidad de la inéá utació n. De no ser posible el
aludido examen por la necesidad dé un debate má s ’ amplio, será del caso rechazar
provisoriamente el requerimiento o la solicitud que, como dato esencial, se
sustentó en la incautació n a fin de definirla anticipadamente y, emitida ia decisió n
respectiva, recién pronunciarse sobre su mérito.
$ 4. Reexamen de la incautació n
15. El afectado por una medida de incautació n, instrumental o cautelar, • ‘ que en
ambos casos tiene la condició n de interviniente acceÉ drio, tiene dos opciones:
interponer recurso de apelació n o solicitar el reexa- ■ men de la medida. La
institució n del reexamen se asocia a la incorporació n de actos de investigació n o de

339
algú n elemento de convicció n luego de la realizació n del acto mismo, que
modifique la situació n que , inicialmente generó la incautació n. Desde luego, si la
incautació n carece desde un inició de los presupuestos materiales que la detérmi- ..
nan será del caso interponer el respectivo recurso dé, apelació n. :
El tercero que alegue ser propietario de un bien incautado y qü e no ha intervenido
en el delito, dice el artículo 319.2 del NCPP, puede

:1■
¡338

solicitar el reexamen de la medida de incautació n, a fin de que se levante y se le

entregue el bien de su propiedad. Esta norma no significa que solo tiene está
opció n, pues muy bien, frente a la contundencia de la evidencia preexistente -no la
que puede aportar con posterioridad a la incautació n- puede intentar
derechamente la apelació n. El reexamen, por lo demá s, importa un aná lisis de la
medida a partir de nuevos indicios procedimentales o elementos de convicció n; no
controla la incautació n sobre la base de las evidencias existentes cuando esta se
decretó o efectivizó .
(...)
III. DECISIÓ N ACORDARON:
(...)
17.
18.
ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fun-
damentos jurídicos 6 a 15.
PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contiene la doc-
trina legal antes mencionada deben ser invocados por los jueces de
todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepció n que esti-
pula el segundo pá rrafo del artículo 22 de la LOPJ, aplicable exten-
sivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artículo
116 del citado estatuto orgá nico.
(...)
SALA PENAL PERMANENTE

340
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
CASACIÓ N N° 136-2013-TACNA
SENTENCIA DE CASACIÓ N
Lima, once de junio de dos mil catorce
VISTOS; el recurso de casació n interpuesto por la abogada representante legal de
Sunat contra la resolució n de vista emitida por la sala penal de Apelaciones de la
Corte superior de Justicia de Tacna, del treinta y uno de agosto del dos mil once,
que revocó la resolució n nú mero dos de fecha primero de julio del dos mil once,
que declaró improcedente el pedido de tutela de derechos solicitado por la defensa
técnica de Roomi Saqib y Syed Munner Raza, y reformá ndola, declararon fundado
el pedido de tutela de derechos y ordenaron al juez de primera instancia disponga
la restitució n
3391

de ib^s bienes incautados à là empresa autö craft Petu Sociedad sabilidad Limitada
y el íévantamiento de toda restricció n respecto de los vehículos incautados; con la
fundamehtació n del recurso de casació n en audiencia pú blica. Interviniendo como
ponente el señ or Juez Supremo Luis Alberto Cevallos Vegas.
CONSIDERANDO
PRIMERO: Fundamentos del recurso
1.1. La abogada representante de la Superintendencia Nacional de
Administració n Tributaria en su recurso de casació n, invoca como causales de
procedencia del recurso: a) La erró nea interpretació n de doctrina jurisprudencial
en cuanto al Acuerdo Plenario 5-2Ö 10/CJ-116, respecto de los efectos jurídicos de
la desaprobació n de la medida de incautació n; y b) Inaplicació n de normas
jurídicas penales especiales, como el artículo 13 de la Ley de Delitos Aduaneros,
respecto a la devolució n de bienes objeto, del delito aduanero de trá fico de
mercancías prohibidas o restringidas.
1.2. Indica como fundamentos de su recurso que: a) a través de la á ú dien-. eia de
tutela de derechos solamente se puede cuestionar los requeri-
, mientos ilegales que vulneren derechos fundamentales reiaeiohados ; con los
enumerados en el artículo 71 numerales 1 al 3 del Có digo Procesal Penal de 2004.
En ese sentidoj el pedido del abogado de los procesados debió ser declarado

341
improcedente, toda vez que la medida de incautació n recaía sobre los 193
vehículos de propiedad de las empresas procesadas no vulnera ningú n derecho del
artículo 71; b) se ha inaplicado el artículo 13 de la Ley de Delitos Aduaneros, por
cuanto no se puede disponer la devolució n de bienes incautados por delito de
contrabando hasta que exista auto de sobreseimiento, sentencia condenatoria o
absolutoria proveniente de resolució n firme, que ordene su decomiso o disponga la
devolució n; y, c) los efectos de no confirmar una incautació n no repercuten en la
validez de esta, la confirmatoria solo dota de naturaleza instrumental y efectos
probatorios a la :vy;yy medida.-
::'SpUNDO: Mnerá rmdé lá causa;;^^
2.1. Mediante; resolució n nú meró tino de fecha 1Í de; marz el
■ Tercer Juzgado de Investigació n preparatoria de la Corte Superior de Justicia de
Tacna, declaró fundado en parte el requerimiento de confirmatoria de incautació n
solicitado por el representante del Ministerio Pú blico, respecto de 193 vehículos
incautados por presunto ingreso ilegal al territorio nacional por la Empresa
Autocraft Perú S.R.L.

Esta decisió n fue impugnada por la empresa afectada con la medida y por el
Ministerio Pú blico; siendo que la sala penal de Apelaciones que resolvió los
recursos declaró fundada la oposició n al requerimiento de confirmatoria de
incautació n y desaprobó en su totalidad el acta de incautació n de fecha 3 de
febrero de 2011, por considerar que no existen indicios de criminalidad, al no
haberse acreditado mínimamente que los bienes importados tengan naturaleza
ilegal que justifique la medida de incautació n.
2.2. Con posterioridad a la emisió n de dicha resolució n, la empresa afectada por
la medida solicitó en má s de una oportunidad al Tercer Juzgado de Investigació n
preparatoria de Tacna, que se cursen oficios a la oficina de Aduanas de Tacna para
que proceda conforme a la resolució n de la sala de Apelaciones que desaprobó la
medida de incautació n. Consiguiendo con ello que se curse oficio a la oficina de
Aduanas en Tacna y que el juzgado responda que dicha entidad ya tenía
conocimiento de la decisió n del superior.
2.3. A consecuencia de ello, el abogado de Roomi Saqib y Syed Muneer Raza,
solicitó en vía de tutela de derechos se disponga la devolució n de los bienes

342
incautados al haberse desaprobado la medida de incautació n que recayó sobre
ellos, alegando la afectació n del derecho a la tutela procesal efectiva.
2.4. El Tercer Juzgado de Investigació n preparatoria de Tacna programó
audiencia de control de acusació n, la cual se realizó con la concurrencia de la parte
solicitante y del representante del Ministerio Pú blico, declarando improcedente el
pedido de tutela de derechos al considerar que lo buscado por el solicitante era la
ejecució n de la resolució n judicial que desaprobaba en su totalidad el
requerimiento de confirmatoria de la incautació n, derecho que no se encontraba
comprendido entre los que se protege a través de esta institució n.
2.5. Dicha decisió n fue impugnada por los procesados y mediante resolució n
nú mero 8 de fecha 31 de agosto del 2011, la sala penal de Apelaciones de la Corte
Superior de Justicia de Tacna declaró fundada la solicitud de tutela de derechos y
ordenó que el juez de investigació n preparatoria disponga la devolució n de los
bienes incautados a la empresa Autocra ft Perú S.R.L, y el levantamiento de toda
restricció n respecto de los vehículos incautados.
2.6. Dicha resolució n expedida por la sala de Apelaciones, fue impugnada en vía
de recurso de casació n por la Superintendencia Nacional de Administració n
Tributaria y, mediante Ejecutoria Suprema de fecha

; 23 de agosto déí dos mil trece, se declató bien concédW^^ recurso? de casació n y
se dejó expedita para vista de la causa.;
TERCERO: Fundamentos de la decisió n
3T. Del aná lisis del recurso de casació n^ las causales dé procedencia alcr; gadas,
los fundamentos de la Ejecutoria que concedió el recurso y los agravios
fundamentados en audiencia por la parte recurrente, se puede colegir que los
problemas planteados para el desarrollo de doctrina jurisprudencial son los
siguientes: a) los derechos protegidos a través de la solicitud de tutela de derechos,
y b) los efectos producidos por ia no confirmatoria judicial de la incautació n. Y en
cuanto a la inaplicació n de una norma penal, el siguiente; a) la aplicació n del
artículo 13 de la Ley N® 28008, Ley de los Delitos Aduaneros.
Sobre la tutela de derechos
3.2. El inciso 1 del artículo 71 del Có digo Procesal Penal de 2004, reconoce la
posibilidad que tiene el imputado de hacer valer sus derechos

343
; reconocidos por la Constitució n de motu proprio o a través de su abo- ; : gado
defensor; asimismo, el inciso 2 de la misma disposició n, reconoce taxativamente
derechos procesales del imputado, los cuales deben ser comunicados de manérá
inmediata y comprensible cuando exis- . ta una imputació n penal en su contra. De
igual forma, el inciso 4 es- tablece que: cuandó el imputado considere que
durante las dili
gencias preliminares o en la investigació n preparatoria no se ha dado
cumplimiento a estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o que
es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos
ilegales, puede acudir en vía de tutela al juez de la investigació n preparatoria para
que subsane la omisió n o dicte las medidas de correcció n o de protecció n que
correspondan. La solicitud del imputado se resolverá inmediatamente, previa
constatació n de los hechos y realizació n de una audiencia con intervenció n de las
partes”.
3.3. La audiencia dé tutela de derechos tiene por finalidad: “(...) la p^^^ tecció n,
resguardo y cò nsiguiente efectividad de los defechó s del imputado reconocidos por
la Constitució n y las leyes. Desde esta perspectiva, el juez de la investigació n
preparatoria se erige en un juez de garantías durante las diligencias preliminares y
la investigació n preparatoria ejerciendo su funció n de control de los derechos ante
la alegació n del imputado de que se ha producido la vulneració n de Uno o varios de
sus derechos reconocidos específicamente en el artículo 71 del NCPP,
responsabilizando al fiscal o a la Policía del agravio. En otras palabras, su finalidad
esencial consiste en que el juez determine,

desde ia instancia y actuació n de las partes^ la vulneració n al derecho o garantía

constitucional prevista en la citada norma y realice un acto procesal dictando una
medida de tutela correctiva “que ponga fin al agravio“, reparadora -que lo repare,
por ejemplo, subsanando una omisió n- o protectora”.
3.4. La tutela de derechos como institució n procesal tiene una finalidad
protectora del imputado, quien en su calidad de parte acusada se ve sometido al
aparato estatal durante la investigació n del delito a cargo de la Policía Nacional del
Perú y el Ministerio Pú blico, que por el especial papel que desempeñ an en la lucha
contra la criminalidad, en ciertos casos, incurren en excesos o negligencias, las

344
cuales no pueden adjudicarse gratuitamente al procesado, por ello, el legislador ha
establecido esta institució n procesal, para que sea el juez quien controle estas
falencias en el propio aparato estatal No obstante, no toda afectació n se puede
reclamar a través de la audiencia de tutela de derechos, por cuanto, al ser una
institució n procesal, el legislador y la jurisprudencia han establecido mecanismos
específicos para determinados actos (vs. gr. el exceso de plazo en la investigació n
se discute a través del control de plazos).
Esta Corte Suprema a través de los Acuerdos Plenarios N® 04-2010- CJ~116 y 02-
2012-CJ-116 de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia de la Repú blica, ha desarrollado la institució n de la tutela de derechos,
habiéndose establecido como derechos legitimados para ser recurridos en vía de
tutela los establecidos en el artículo 71 del Có digo Procesal Penal de 2004,
constituyendo esta una lista cerrada de derechos.
3.5. Se verifica de autos que la pretensió n de la solicitud de tutela de derechos
fue la ejecució n de la decisió n judicial que disponía la no confirmació n de la
incautació n, siendo ello así, se reclamaba la imposibilidad del Juzgado de
Investigació n preparatoria de ejecutar dicha resolució n, pretensió n a la cual
accedió la sala de Apelaciones en vía de tutela de derecho, haciendo la salvedad
que, pese a no estar dentro de los derechos tutelados a través de esta institució n,
se declaraba fundada la solicitud atendiendo al tiempo excesivo que los bienes se
encontraban incautados pese a que la incautació n no fue confirmada judicialmente.
3.6. Siendo que con anterioridad ya se ha determinado qué derechos pueden ser
objeto de tutela, el derecho de ejecució n de las resoluciones judiciales
(comprendido dentro de la tutela procesal efectiva) no ha sido corisiderado dentro
de dicho listado cerrado, por lo cual
343 §

discrecionalmenté los ó rganos jurisdiccionales no pueden incorporar, nuevos

supuestos de procedencia^ al dejar abierta la posibilidad de que: se haga un uso
abusivo, ilegítimo, se desnaturalice la figura de tutela y se permita al ó rgano
jurisdiccional un control total tanto de las actuaciones de la Policía como del
Ministerio Pú blico.
3.7. En ese sentido, el recurso debe ser declarado fundado, por cuanto el

345
derecho que se ha pretendido tutelar no se encuentra dentro de los previstos para
la procedencia de esta institució n jurídica, debiéndose reiterar que solo pueden ser
objeto de tutela las afectaciones a los derechos comprendidos en el artículo 71 del
Có digo Procesal Pénal.
Sobre la confirmatoria de incautació n
3.8. Con el ró tulo de “incautació n”, el Có digo Procesal Penal de 2004 ha
establecido dos instituciones jurídico-procesales, una como medida de bú squeda
de pruebas con restricció n de derechos y otra como medida de coerció n. En ambos
casos es un acto de autoridad que limita las facultades de dominio respecto de
bienes o cosas relacionadas, de uno u otro riiodo, con el hecho punible. En el
priiñ er caso, su funció n es primordialmente conservativa -de aseguramiento de
fuentes de prueba material™ y, luego, probatoria que ha de realizarse en el jui^ cío
oral.
En el segundo caso, sü funció n es substancialmente de prevenció n del
ocultamiento de bienes sujetos a decomiso y de impedimento a la obstaculizació n
de la averiguació n de la verdad. Aun cuando en la. identificació n de los bienes
sujetos a una u otra medida existen à mbi-' tos comunes -pueden cumplir funciones
similares-, lo esencial estriba en la funció n principal que cumplen, bá sicamente de
cara a la posibilidad de una consecuencia accesoria de decomiso.
3.9. El artículo 316 del Có digo Procesal Penal establece que los efectos
provenientes de la infracció n penal o los instrumentos con que se hubiere
ejecutado, así como los objetos permitidos por la ley siempre que exista peligro
por la demora pueden ser incautados durante las primeras diligencias y en el curso
de la investigació n, ya sea por
, la Policía o por el Ministerio Pú blico, debiendo el fiscal requerir inmediatamente
al Juzgado de investigació n preparatoria la expedició n de una resolució n
confirmatoria, la cual se emitirá sin trá mite alguno en el plazo de dos días”.
Asimismo, el inciso 2, del artículo 218 del rnisnió cuerpo normativo establece que:
“(...) la Policía no necesitará autorizació n del fiscal ni orden judicial cuando se trata
de una intervenció n en flagrante, delito o peligro inminente de su perpetració n, de
cuya ejecució n dará cuenta inmediata al fiscah Guando existe peligro

.» ■

346
por la demora, la exhibició n o la incautació n debe disponerla el fiscal. En todos
estos casos, el fiscal una vez qü e tomó conocimiento de la medida o dispuso sú
ejecució n, requerirá al juez de la investigació n preparatoria la correspondiente
resolució n confirmatoria”.
3.10. En ambos casos, el legislador ha establecido como imperativa la obligació n
del Ministerio Pú blico, debe recurrir al ó rgano jurisdiccional para la expedició n de
la resolució n confirmatoria, lo que evidencia que la medida, ya sea instrumental o
cautelar, siempre será necesaria la revisió n del ó rgano jurisdiccional y la
expedició n de la correspondiente resolució n confirmatoria. En ese sentido, los
juzgados que evalú en dichos requerimientos deberá n revisar no solo el plazo en el
que es presentado el requerimiento, sino ademá s y con mayor rigor, la
proporcionalidad de la medida, la existencia efectiva de elementos de convicció n
que acrediten la relació n con un evento delictivo, la fundamentació n suficiente en
la que se haga distinció n en el tipo de incautació n, la necesidad de la misma y los
efectos sobre derechos del titular de los bienes.
3.11. De ser el caso que el ó rgano jurisdiccional considere mediante resolució n
firme que la medida no debe ser confirmada al no existir elementos de convicció n
que acrediten la vinculació n del bien con el delito
que se está sustanciando, este escenario hace desaparecer el presupuesto principal
de la incautació n, por lo cual los bienes que han sido objeto de intervenció n por la
Policía o Ministerio Pú blico, deberá n ser puestos a disposició n de sus legítimos
propietarios, esto no solo reduce al mínimo la afectació n al derecho de propiedad,
sino también garantiza que terceros que nada tuvieron que ver en el evento
delictivo se vean afectados injustificadamente por la medida.
Los efectos del incumplimiento de la presentació n o la presentació n tardía del
requerimiento de confirmatoria de incautació n, solo acarreará n responsabilidad
administrativa del fiscal encargado, pero en ningú n caso la nulidad de la
materializació n de la medida. De darse esta circunstancia el titular del bien, que
verifique la falta del requerimiento de confirmatoria, podrá recurrir en principio
ante el fiscal encargado y al no obtener respuesta u obtener una negativa, podrá
recurrir al ó rgano jurisdiccional, quien deberá evaluar las circunstancias con

347
citació n del fiscal y resolver lo que al caso concreto atañ e.
Aná lisis del caso concreto
3.Ì2.SÌ bien en el presente caso la sala de Apelaciones de la Corte Superior de
Justicia de Tacna dispuso la devolució n de los bienes incautados por considerar
que no había elementos de convicció n que evidencien

. la cohtisió n dei delito de contrà bando, esta decision no debió ser'conducida por
la^ vía de la tutela de derechos por desnaturalizarse dicha vía, sino que debió
ejercer medidas de coerció n para el efectivo cum^
: ^ plimiento de sus resoluciones judiciales, de corresponder ello*
3|13.En cuanto al agravio que denuncia la no aplicació n del artículo 13 de : la Ley
28008, Ley de los Delitos Aduaneros, debe indicarse que
efectivamente dicha disposició n normativa restringe la posibilidad de devolució n
de los bienes incautados relacionados con delitos aduaneros, a la concurrencia de
una resolució n firme que declare la absolució n o el sobreseimiento de la causa, es
decir, que exista un pronunciamiento de fondo respecto de la comisió n del ilícito
penal. Existiendo regulació n expresa a través de una norma especial, la devolució n
de las mercancías, medios de transporte, bienes y efectos que sean considerados
como susceptibles de ser incautados, por tener relació n con delitos aduaneros, solo
podrá n ser devueltos cuando exista sentencia absolutoria o auto de
sobreseimiento firme que así lo disponga, mientras no medida estas resoluciones
permanecerá n bajo custodia de la administració n tributaria a pesar de no haberse
confirmado la incautació n.
3.14. En consecuencia, confó rme a lo anteriormente expuesto, se concluye que la
sala superior incurrió en falta de aplicació n del articuló 13 de la Ley N° 28008, Ley
de los Delitos Aduaneros, por cuanto se dispuso de la devolució n de bienes
considerados objeto de delitos aduaneros sin mediar una sentencia absolutoria o
un auto de sobreseimiento firme.
^DECISION: ' '
Por estos fundamentos:
I. Declararon FUNDADO el recurso de Casació n por motivo de ü ná indebida
aplicació n, una erró nea interpretació n o una falta de aplicació n de là ley penal o de
otras normas jurídicas necesarias pará su aplicació n y para el desarrollo de la

348
doctrina jurisprudencial, interpuesto por la abogada representante lega! de la
Superintendenda Nacional de'Administració n Tributaria; en consecuencia:
II. CASARON la resolució n dé vista émitida por la Salá Pénal Superior de la
Corte Superior de Justicia de Tacna, del treinta y uno dé agosto del dos mil once,
que revocó la resolució n nú mero dos de fecha primero de julio del dos mil once,
que dispone declarar improcedente el pedido de tutela de
4"
Raza, y reformá ndola, declararon fundado el pedido de tutela de derechos

y ordenaron al juez de primera instancia disponga la restitució n de los bienes

incautados a la empresa Autocraft Perú S.R.L. y el levantamiento de toda
restricció n respecto de los vehículos incautados; y emitiendo pronunciamiento
sobre el fondo y actuando como ó rgano de instancia: CONFIRMARON la resolució n
de primera instancia de fecha primero de julio del dos mil once, que declaró
improcedente la solicitud de tutela de derechos.
IIL MANDARON que la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de
Tacna y demá s Cortes superiores de los Distritos Judiciales que apliquen el Có digo
Procesal Penal de 2004, consideren como doctrina jurisprudencial vinculante lo
dispuesto en los fundamentos 3.4, 3.6, 3.10 y 3.11 de la presente Ejecutoria
Suprema, debiéndose publicar en el diario oficial El Temano^ de conformidad con
el inciso cuarto del artículo cuatrocientos veintisiete del Có digo Procesal Penal
IV. MANDARON que cumplidos estos trá mites se devuelva el proceso al ó rgano
jurisdiccional de origen; y se archive el cuaderno de casació n en esta Corte
Suprema.
SS. VILLA STEIN; PARIONA PASTRANA; BARRIOS ALVARADO; NEYRA FLORES;
CEVALLOS VEGAS
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2016.
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957, que regulan la detenció n preliminar judicial y la detenció n judicial en caso de
flagrancia, publicado el 30 de diciembre de 2016.
24. Decreto Legislativo N° 1307, Decreto Legislativo que modifica el Có digo
Procesal Penal para dotar de medidas de eficacia a la persecució n y sanció n de los
delitos de corrupció n de funcionarios y de criminalidad organizada, publicado el
30 de diciembre de 2016.
25. Decreto Legislativo N° 1322, Decreto Legislativo que regula la vigilancia
electró nica personal, publicado el 6 de enero de 2017.
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Elementos materiales, Evidencias y Administració n de Bienes Incautados,
publicada el 22 de junio de 2006,
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Santiago de Chile.
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano
1. Sentencia recaída en el Expediente N® 2617-2006-PHC/TC Junín, pu-
blicada el 31 de agosto de 2006, caso Giovani Davis Santana Orihue-
îa; sentencia recaída en el Expediente N° 1923-2006-PHC/TC Limay
; publicada el 18 de junio dé 2006, caso Jorge Manuel Chipulina Per-;
ná ndez Dá vila; y sentencia recaída en el Expediente W 7376-2005-
PHC/TC La Libertad, publicada el 5 de julio de 2006, caso Salvador
Bailetti Valencia.
2. Sentencia recaída en los Expedientes N°s 04780-2017-PHC/TC, 00502-
2018 “PHC/TC (acumulados) Piura, casos Ollanta Moisés Hú mala
^
3. Sentencia recaída en el Expediente 791-2002-HC/TC Lima, caso

355
^^
4. Sentencia recaída en el Expediente N'" 00728-2008-PHC/TC Lima, caso
Giuliana Flor de María Llamoja Hilares. ■
5. Sentencia recaída en el Expediente 1318-2000-HC/TC Santa, caso
Lino Flores.
■ 6. Sentencia recaída en el Expediente N° 2050-2002-AA/TG Lima,
caso :-'::iyíy^í;Garló S' Israel Ramos'Gó lque;: ^
7. SentériciarecaídaenelExpedienteW 0006-2003-AI/TC Lima, acció n de
inconstitucionalidad promovida por 65 congresistas de la Repú blica contra el
inciso j) del artículo 89 del Reglamento del Cohgresó de la Repú blica.

8. Sentencia recaída en el Expediente N"" 1567-2002-HC/TC Lima, caso

Alejandro Rodríguez Medrano.
9. Sentencia recaída en el Expediente N° 01130-2008-PHC/TC, caso Fermín
Aurelio Rodríguez Vargas.
10. Sentencia recaída en el Expediente ,02793-2008-PHC/TC La Libertad, caso
Roberto Segundo Gabriel Narvaez.
11. Sentencia recaída en el Expediente N® 010-2002-AI/TC Lima, caso
Marcelino Tineo Silva y má s de 5000 ciudadanos contra los Decretos Leyes N'^s
25475, 25659, 25708 y 25880.
12. Sentencia recaída en el Expediente 2915-2004-HC/TC Lima, caso Federico
Tiberio Berrocal Prudencio, ff. jj. 5 y 11.
13. Sentencia recaída en el Expediente W 618-2005-PHC/TC Lima, caso Ronald
Winston Díaz Díaz, f. j. 10.
14. Sentencia recaída en el Expediente N® 06317-2007-PHC/TC Cañ ete, caso
Julio César Gutiérrez Jaramillo.
15. Sentencia recaída en el Expediente N° 549-2004-HC/TC Lima, caso Manuel
Rubén Moura García.
16. Sentencia recaída en el Expediente 696-2000-HC/TC, caso Alfredo Pérez
Mezquita.
17. Sentencia recaída en el Expediente N° 0961-2000-HC-TC, caso Manuel
Rubén Moura García.

356
18. Sentencia recaída en el Expediente N° 02437-2007-PHC/TC Lima, caso
Wilmer Yarlequé Ordinola.
19. Sentencia recaída en el Expediente N° 1565-2002-HC/TC Lima, caso
Héctor Chumpitaz Gonzales, f. j. 3.
20. Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional N® 0019-
2005-PI/TC. Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por má s del 25 % del
nú mero legal de miembros del Congreso de la Repú blica contra la Ley N° 28568,
cuyo artículo ú nico modifica el artículo 47 del Có digo Penal Demandado: Congreso
de la Repú blica.
21. Sentencia recaída en el Expediente N® 01064-2010-PHC/TC Lima, caso
Juan Carlos Ruiz Ríos,
3571

Jurisprudencia nacional de los Ó rganos jurisdiccionales

1. Corte Suprema de Justicia. Sala Penal Permanente, Sentencia de Casa-
ció n Ñ M36-2013-Tacna.
2. Corte Suprema de Justicia de la Repú blica. Sala Penai Permanente. Sen-
tencia de Casació n N*" 626-2013-^Moquegua.
3. Corte Suprema de Justicia de la Repú blica. Sala Peiial Transitò ria. Sen-
tencia de Casà ció ìi N° 631-2015-Arequipa.
4. Corte Suprema de Justicia de la Repú blica. Sala Penai Permanente. Ca-
sació n N° 147-2016-Lima. Publicada el 3 de agosto de 2016.
5. Corte Suprema de Justicia de la Repú blica. Sala Penai Permanente. Ca-
sació n N® 328“2012“Ica. Publicada el 6 de marzo de 2014.
6. Corte Suprema de Justicia de la Repú blica. Sala Penal Permanente, Ca-
sació n Ol-2007-Huä ü m. >
7. Corte Suprema de Justicia de la Repú blica. Sala Penai Permanente. Ca-
. sació ri' 391-2011^Più tai '
8. Corte Suprema de Justicia de la Repú blica. Sala Penal PermanenteV Ca-
sació n N° l36-2013-Taçna. Juzgador debe revisar la proporcionalidad
la medida de incautació n al emitir resolució n confirmatoria.
9. Corte Suprema de Justicia de la Repú blica. III Pleno Jurisdiccional
Extraordinario de las Salas Penales Permanente y Transitorias. Acuerdo Plenario

357
Extraordinario 1-2017/CIJ-116.
10. Corte Suprema de Justicia de la Repú blica. Sentencia Plenaria Casato- : ria
N‘^ l-20l7/CIJ-433,11 de octubre de 201Z
11. Corte Suprema de Justicia de la Repú blica. Acuerdo Plenario 5-2010/ CJ-
116. Asunto: Incautació n. Lima, 16 de noviembre del 2010.
12. Corté Suprema de Jú sticiá dé la Repú blica. Vil Pletip Jurisdiccional de las
Salas Penales Permanente y Transitoria. Acuerdo Plenario N® 7-2011/ CJ-116.
Fundamento: artículo 116 Tü O LÓ PJ. Asunto: delito de lavado de activos y medidas
de coerció n reales, Lima, 6 de diciembre dé 2011.

I !• [■■ ■

13. Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional Recurso de Apelació n

Prolongació n de la prisió n preventiva. Expediente N° 0091-2014-98.
Tratados internacionales y jurisprudencia

Tratados internacionales y jurisprudencia

Declaració n Universal de los Derechos Humanos suscrita en París el 10 de
diciembre de 1948 y aprobada por Resolució n Legislativa N° 13282, publicada el
24 de diciembre de 1959.
Convenció n Americana sobre Derechos Humanos suscrita en San José de Costa
Rica el 22 de noviembre de 1969 y aprobada por Decreto Ley N“ 22231, publicado
el 12 de julio de 1978.
Pacto Internacional de Derechos y Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea
General de las Naciones Unidas por Resolució n 2200A el 16 de diciembre de 1966
aprobado por Decreto LeyN*^ 22128, publicado el 29 de marzo de 1978.
Declaració n Americana de Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la Novena
Conferencia Internacional Americana celebrada en Bogotá , Colombia, 1948.
Convenció n contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes, adoptada y abierta a la firma, ratificació n y adhesió n por la Asamblea
General de la ONU el 10 de diciembre de 1984 y aprobada por Resolució n
Legislativa N° 24815, publicada el 25 de mayo de 1988.
Convenció n Americana para Prevenir y Sancionar la Tortura, suscrita en Cartagena

358
de Indias, Colombia, el 9 de diciembre de 1985 y aprobada por Resolució n
Legislativa N° 25286, publicada el 14 de diciembre de 1990.
Convenció n contra el trá fico ilícito de estupefacientes y sustancias psi- cotró picas
adoptada en Viena (Austria) el 20 de diciembre de 1988*
Convenció n contra la delincuencia organizada transnacional fue adoptada en la
ciudad de Palermo (Italia) en diciembre del 2000.
3591

1 Corte Ihteramèriçà ria dé Derechos Humanos. Opinioñ Gbnsultívá N°

0C~8/8 30 dé enero de 1987; El há beas corpü s bajo sü spéñ sió ii de garantías. ■; j
2 Corte Interá mericaná de Derechos Humá nos. Caso Garigaram Panday vs.
Surinam. Sentencia del 21 de enero de 1994 (fondo, reparaciones y costas) pá rrafo
47
3 Comisió n Interamericana de Derechos Humanos. Informe sobre el uso de la
prisió n preventiva en las Americas. OEA/Ser.L/V/IL Doc. 46/13 30 de diciembre
de 2013.
4 Comisió n Interamericana de Derechos Humanos. Informe sobre medi
das dirigidas a reducir el uso de la prisió n preventiva en las Américas, Doc. 105, 3
de julio de 2017 \7
13 Organizació n de la Naciones Unidas. Reglas mínimas para el trá tatniento

359