Isabel Juliana Cabarcas Mayne

Sebastián Albarracín
Ana María Guevara Farfán
Grupo:5c

Derecho Penal Especial

 ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL SENTENCIA SP592 DE 2022
HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES
Yalile Andrea Villa Osorio y su compañero Erwinmn Eduardo Rivera Dulcei, conformaron una
organización sindical con el propósito de defraudar entidades bancarias, entre las cuales estaba
Davivieda, lo cual inicio desde enero de 2008 hasta el año 2011 donde esta organización fue
desarticulada.
Las labores de la organización delictiva eran reclutar clientes que contaban con cuentas de ahorro,
corriente, crédito rotativo y tarjetas de crédito en la entidad bancaria o parta que las abrieran con
documentos falsos. Las cuales eran usadas para realizar movimientos financieros a través de títulos
valores falsos que se hacían efectivos aprovechando un problema técnico que tenía la entidad.
Esta organización contaba con el apoyo de funcionarios del banco, entre los cuales se encontraban
Fredy Daniel Cubides Muñoz y Yenny Marcela Malaver Molina, quienes hacían seguimiento a las
cuentas para asegurar el pago de los títulos valores fraudulentos, vulnerando los sistemas de
información y aprovechándose del problema técnico que tenía la entidad. Esta organización logro
apoderarse de aproximadamente $2.689.863.632.44.
LÍNEA PROCESAL
31/07/2013: Fiscalía imputo a Fredy Daniel Cubides Muñoz, Yenny Marcela Malaver Molina,
Jennifer Castellanos Pedraza, Y Edna Giset Angarita Rojas, los delitos de concierto para delinquir,
falsedad en documento privado, estafa continuada y acceso abusivo a sistema informático
agravado
23/10/2013: Se radico escrito de acusación, y su formulación tuvo lugar el 13 de diciembre del
mismo año ante el Juzgado 2 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Medellín, los
imputados fueron acusados por los delitos mencionados anteriormente.
En la misma diligencia se allanaron a cargos José Aldemar Usme Quintero y Germán Tovar
Sánchez.
6-8/10/2014: Audiencia preparatoria.
13/05/2016: Culmino el juicio oral, y se anunció sentido del fallo condenatorio y absolutorio a la
vez de la siguiente manera:
- Jennifer Castellanos Pedraza: Autora responsable del concurso homogéneo por acceder en 3
oportunidades de manera abusiva a un sistema informático agravado en concurso homogéneo, y
heterogéneo con el delito de concierto para delinquir (artículos 269 A, 269 H, incisos 1 y 2 y 340
del Código Penal).
- Fredy Daniel Cubides: Autor del delito de concierto para delinquir del artículo 340 del C.P., y
absuelto por los delitos de falsedad material en documento público, estafa y acceso abusivo a
sistema informático.
- Yenny Marcela Malaver y Edna Giset Castellanos: Absueltas por los delitos imputados.
En contra de la decisión absolutoria la Fiscalía y el apoderado de Davivienda interpusieron recurso
de apelación, al igual que los abogados de los condenados.
14/03/2017: La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín confirmo la condena contra Jennifer
Castellanos Pedraza, así como los delitos absueltos. Frente a Fredy Daniel Cubides confirmo su
condena por el delito de concierto para delinquir y revocó la absolución frente al delito de acceso
abusivo a sistema informático agravado, para en su lugar condenarlo, confirmo las demás
absoluciones.
Revoco la absolución a favor de Yenny Marcela Malaver condenándola por los delitos de concierto
para delinquir y acceso abusivo a sistema informático agravado, en concurso homogéneo.
Los apoderados de Yenni Marcela Malaver Molina y Fredy Daniel Cubides Muñoz presentaron
demanda de casación, y recurso de apelación frente a la doble conformidad contra la primera
condena proferida por el Tribunal, esta última rechazada por considerarse improcedente, frente a
lo cual interpusieron recurso de reposición, que fue confirmado y dispuso en su lugar conceder el
recurso extraordinario de casación ante la Corte.
LA DEMANDA DE CASACIÓN
1. Del apoderado de Fredy Daniel Cubides Muñoz.
Primer cargo: Violación Indirecta de la ley sustancial por errores de hecho – Falso juicio de
identidad.
Los relatos tomados en cuenta como prueba para condenar al acusado resultaban parcializados, en
cuanto dos de ellos tenían como propósito obtener beneficios jurídicos, como rebaja de penal y
concesión de subrogados penales, y el otro testigo resulta poco creíble, por lo tanto, existe una
ausencia y duda probatoria.
Segundo cargo. Violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho falso juicio de
identidad por adición.
Los testimonios aducidos en la etapa probatoria no permiten probar que el señor Fredy Cubides
hiciera parte de dicha organización delictiva, o que hubiera cometido las conductas de las cuales
se le condeno.
i. El testigo Nelson Sánchez, no dijo que el acusado permaneciera en el banco sucursal barrio
Restrepo en un horario adicional donde podría haber realizado las actividades fraudulentas, sino
que simplemente se encontraba afuera de la entidad.
ii. El investigador Jhon Restrepo no pudo probar que en las comunicaciones interceptadas entre
los líderes de la organización se probara que el acusado Cubides Muñoz y su compañera hicieran
parte de la misma.
iii. El testimonio de Mónica Ávila que hace referencia a los motivos por los que fue destituido el
acusado en el proceso disciplinario, el cual vulnero el debido proceso por no contar el investigado
con abogado.
iv. El testimonio de Fanny Andrade quien analizó las llamadas interceptadas de los miembros de
la organización delictiva, no señalo que el procesado prestara colaboración a la organización.
v. El testimonio de Lorena Enciso Días, funcionara de Davivienda se refirió a la manera en que
los exempleados ejecutaban el fraude, pero no afirmo que Cubides Muñoz hiciera parte de la
organización.
vi. El testigo Yebrail Romero no manifestó que el acusado hiciera consultas a los clientes
fraudulentos sin que éstos estuvieran presentes.
vii. El testigo Nelson Sánchez, no se refirió a que el acusado consultara ilícitamente productos
bancarios.
Tercer cargo. Violación indirecta de la Ley sustancial por error de hecho por falso juicio de
identidad por adición
El acusado hizo consultas al producto de Usme Quintero antes de que se realizaran los fraudes por
lo tanto estas no podrían ser tenidas en cuenta al acusarlo, y posteriormente accedió al sistema en
horario laboral, por lo que no pueden estar asociados dichos actos con el fraude contra la entidad
bancaria.
Desconocen los juzgadores, que la labor de los informadores, en el banco Davivienda, era la de
consultar los productos de los clientes, sin importar las veces que éstos lo requirieran, luego, por
tratarse de un acto propio de las funciones, no puede considerarse como un indicio en contra del
procesado.
2. Del recurso de casación presentado por el apoderado de Yenni Marcela Malaver Molina.
Primer cargo. Violación directa de la Ley sustancial por desconocimiento de la estructura del
debido proceso.
Violación del principio de congruencia del artículo 448 del C. de P. P., al adicionarse hechos que
no fueron objeto del marco fáctico establecido en la acusación.
No tuvo en cuenta el Tribunal, la congruencia entre el marco fáctico de la acusación y la sentencia,
con relación al delito de concierto para delinquir, por cuanto, no se dijo por la Fiscalía que una
consulta por fuera del horario laboral determinara el presupuesto de acuerdo previo y
estructuración del mencionado tipo penal.
Segundo cargo. Violación indirecta de la Ley sustancial por error de hecho por falso juicio de
existencia por omisión.
El ad quem infringió en forma indirecta los artículos 6, 9, 10, 269 A, 269 H y 340 del Código
Penal, y los artículos 232, 238 del C.P. Penal, y 29 Constitucional, dado que, estando obligado a
valorar en conjunto todos los medios de prueba, hizo un análisis probatorio selectivo, dejando de
lado aquellas que corroborarían la inocencia de su cliente.
El tribunal omitió valorar el testigo del C.T.I., Jhon Restrepo, quien manifestó que las consultas
que hacían los empleados de la entidad financiera no liberaban cupos, y menos que el cheque fuera
devuelto o se constituyera la condición para que pudiera retirar el dinero de cajeros. También se
omitió el testimonio de la investigadora María Ávila, quien afirmo que varios empleados del banco
que no fueron investigados consultaron en diferentes oportunidades las cuentas de los integrantes
de la organización criminal.
Petición subsidiaria. De no accederse a sus pretensiones, se le conceda la prisión domiciliaria, con
la implementación del mecanismo de vigilancia electrónica, por reunirse la totalidad de los factores
de carácter objetivo y subjetivo.
Audiencia de sustentación oral
El apoderado de Yeny Marcela Malaver Molina afirma que el Tribunal vulneró el principio de
congruencia, ya que adiciono situaciones que no corresponden a aquellas que fueron parte de la
acusación, ni fueron debatidas en el proceso.
También afirma que el Tribunal omitió valorar determinadas pruebas que permiten desvirtuar el
presunto acuerdo al que llegó la procesada con la organización para defraudar al banco.
Por otra parte, el apoderado de Freddy Daniel Cubides Muñoz insistió en que en ambas instancias
hubo una violación indirecta de la ley sustancial por el desconocimiento de las reglas de
apreciación de las pruebas que fundaron la condena.
El Ministerio Público solicita no casar los fallos impugnados.
La Fiscalía General de la Nación, aun cuando fue debidamente citada a la audiencia, no se hizo
presente
Consideraciones de la Corte.
1. De la demanda presentada por la defensa de Fredy Daniel Cubides Muñoz.
1.1. Respecto del delito de concierto para delinquir.
La Corte determina la estructura material y jurídica del tipo penal de concierto para delinquir, y
afirma que en el acervo probatorio se puedo determinar los elementos del tipo, a ser: i) acuerdo de
voluntades entre varias personas, ii) el acuerdo tenía como objetivo crear una organización que
tuvo como propósito cometer actividades delictivas indeterminadas en su número y ejecución, en
este caso en concreto el de defraudar a la entidad bancaria, y iii) el aparato criminal tenía vocación
de permanencia.
La Corte también señala frente a el delito de concierto para delinquir que no requiere que se lleven
a cabo los planes criminales planeados, ya que se trata de un tipo penal de mera conducta, por lo
tanto, con respecto a que los cheques fraudulentos fueran o no cobrados cuando el acusado realizo
las consultas, ya que se trata de un delito de mera conducta y ejecución permanente, no es necesario
que se materialicen los comportamientos que se pactó ejecutar, sino que exista un acuerdo previo
sobre fines ilícitos, tampoco varia que las reuniones tuvieran lugar en la jornada laboral o fuera de
ella como insinúa defensa, por lo tanto las conductas ilícitas resultado del concierto operan como
independientes al acuerdo y configuran otros tipos penales.
A partir de lo anterior, probatoriamente lo que se debe verificar es la pertenencia a la organización,
y en qué medida se actuaba en la misma, ya que como se demostró existía una división de funciones
de sus miembros, entre los cuales se encontraban los informadores del banco que debían estar al
tanto de los movimientos bancarios, y verificar si se aceptaba el incremento del cupo y se efectúa
el canje de los títulos valores, razón por la cual se requería que reiteradamente se realizaran
consultas, y el señor Cubides Muñoz se le ha acusado de pertenecer a la organización cumpliendo
esta labor.
Y tal como señalaron el perito en sistema y la investigadora del C.T.I, era clave el papel de los
informadores en la organización, ya que los fraudes se originaban realizando operaciones a través
de títulos valores de chequeras ajenas que se hacían efectivos gracias a una falla en el sistema de
banco.
Por lo tanto, la Corte afirma que las sindicaciones realizadas en contra del acusado, están
soportadas probatoriamente, en cuanto los vínculos con la organización delictual no solo se
prueban con el aporte del testigo, sino porque sus actuaciones delictuales fueron debidamente
probadas.
Con respecto al proceso disciplinario que se presentó, y frente al cual la defensa afirma su invalidez
por vulnerar el derecho a la defensa dentro de los mismos, esto no tienen ninguna incidencia a la
hora de declarar o no la responsabilidad del procesado, en cuanto son otros los medios de prueba
los que otorgan el conocimiento requerido para tomar la decisión.
Con respecto a los argumentos de defensa, sobre el no cobro de los cheques fraudulentos, la Corte
señala que no importa si fueron cobrados o no, en cuanto como se determinó anteriormente el tipo
penal de concierto para delinquir, no requiere que se materialicen los comportamientos delictivos
que se pactó ejecutar.
A partir de ello, la Corte concluye la Corte que el acusado hizo parte de la agrupación ilícita, y
actuó con criterio de permanencia, y no solamente en casos aislados, a partir de ello la valoración
del Tribunal sobre los medios de pruebas allegados por Fiscalía se sujetó a la sana crítica y sin
desconocimiento del debido proceso, por lo tanto, la Sala no casa el fallo de condena respecto al
delito de concierto para delinquir atribuido a Fredy Daniel Cubides Muñoz
1.2. Del delito de acceso abusivo a un sistema informático
El tipo penal de acceso abusivo a sistema informático (art. 269A CP), ha sido reconocida por la
doctrina como “hacking directo o mero intrusismo informático”, es decir, que se trata de conductas
de mero acceso y/o permanencia perpetrados con la única finalidad de vulnerar el sistema
informático o redes de comunicación electrónica.
El tipo penal no requiere sujeto activo calificado, por cuento lo puede ejecutar cualquier persona
que acceda al sistema informático sin autorización, o que teniéndola decide mantenerse conectado;
el sujeto pasivo es el titular del sistema informático; el tipo lesiona varios bienes jurídicos
tutelados, siendo algunos la información, los datos y la intimidad; solo admite la modalidad de
dolo; es un delito de mera conducta, que se ejecuta con la sola intromisión a la red informática;
contempla los verbos rectores de acceder y mantener; y como ingredientes normativos exige que:
En conclusión, algunos empleados del banco entre los cuales se encuentra Cubides Muñoz,
hicieron parte de la organización delictiva, actuaron con condición de permanencia y de forma
coordinaría, en cuanto la banda aprovecho la desincronización de los sistemas de Davivienda con
ayuda de los informadores que trabajaban para la entidad bancaria, lo que produjo que se lograra
sustraer sumas de dinero de la entidad, por lo tanto se configura la existencia de toda una
organización ilícita, y tras el estudio de los medios de prueba allegados por parte del tribunal, lo
cual se sujetó a la sana crítica, permitió determinar que el señor Cubides Muñoz hizo parte de dicha
organización.
A partir de ello la Sala no casa el fallo de condena respecto del delito de concierto para delinquir
atribuido a Fredy Daniel Cubides Muñoz.
1.2. Del delito de acceso abusivo a un sistema informático.
La Corte considera que el tipo penal de acceso abusivo a sistema informático (art. 269A del C.P),
se ha reconocido doctrinalmente como “hacking directo o mero intrusismo informático”, es decir,
que la conducta se configura con los meros accesos y/o permanencia en dichos sitios vulnerando
un password o la forma de acceso a sistemas informáticos.
A partir de ello la Corte define los puntos clave del tipo penal, determina que es una modalidad de
sujeto activo no calificado, sujeto pasivo quien es el titular del sistema informático, tipo penal
pluriofensivo, no admite la conducta culposa, es un delito de mera conducta y se configura con la
mera intromisión en una red informática, se compone por los verbos rectores de acceder y
mantener, y finalmente como ingrediente normativo, se señala que el sujeto activo a) acceda en el
sistema informático sin autorización, o, b) aun cuando se tiene el permiso del titular para acceder
al bien jurídico, se mantiene dentro del mismo excediendo las facultades que se fueron otorgadas.
En las condiciones que anoto la Corte, entra a examinar la situación fáctica del acusado Cubides
Muñoz comprende uno de los ingredientes normativos del tipo penal, es decir, si este accedió al
sistema informático del banco Davivienda se dio con o sin la debida autorización, o si teniendo el
permiso del titular para acceder al sistema informático, este se mantuvo dentro del mismo
excediendo las facultades que se le fueron otorgadas.
Lo primero que debe señalarse es que, conforme al acuerdo de voluntades del acusado con la
organización delictiva, su aporte consistía en acceder a las cuentas bancarias de los demás
integrantes de la banda y verificar que se hiciera el canje de los títulos valores.
De esta manera, el acusado como informador del banco tenía la posibilidad de acceder a la cuenta
de los usuarios mediante un manual de autenticación de clientes, entre los que se encontraba contar
con la presencia del legítimo titular del derecho, dentro de ese manual de autentificación las
declaraciones de tres funcionarios del banco determinaron que los informadores solo podían
acceder a las cuentas de los usuarios en el horario de atención al cliente, siempre y cuando estos
estén presentes en la entidad.
A partir de lo anterior se debe establecer si cuando el acusado accedió más de trescientas veces a
las cuentas bancarias de los demás integrantes de la organización delincuencial, como sostuvieron
los investigadores, perito en sistemas del C.T.I y asesor legal en riesgos y fraude financiero, se
incurrió en el delito de acceso abusivo a un sistema informático.
Si bien el acusado realizaba las consultas en su horario de trabajo, ello no descarta la antijuricidad
de la conducta como establece la defensa, dado que como el bien jurídico tutelado es la
información y los datos, este puede resultar vulnerado al accederse al mismo para cumplir
propósitos ilícitos como en este caso.
Bajo los anteriores lineamientos, la Fiscalía logro acreditar que el acusado en atención a las
incursiones que efectuó en las cuentas de tres miembros de la banda, por lo tanto, perfeccionó el
delito de acceso abusivo a sistema informático, en cuanto se accedía al sistema información
infinidad de veces con finalidades distintas a las autorizadas por el banco, en específico, para
cumplir los acuerdos fraudulentos de la organización delictual aprovechándose de la falla técnica
en los sistemas.
Además, el actuar del acusado de ingresar de manera desmedida a la cuenta de uno de los mayores
defraudadores del banco, no corresponde al normal desarrollo de las actividades laborales, sino
que deja claro el actuar doloso del acusado, tendiente a favorecer los interese fraudulentos de la
banda de la cual había parte.
Por lo tanto, la sala decide no casar el fallo del Tribunal Superior de Medellín Fredy Daniel
Cubides Muñoz por el delito de acceso abusivo a un sistema informático agravado -art. 269 A, 269
H 1 y 3-, por lo que en garantía del instituto de impugnación especial la decisión de segunda
instancia será confirmada.
2. Respecto del recurso de casación y doble conformidad presentado por el apoderado de la
procesada Yenny Marcela Malaver.
2.1. En primer lugar, nos referiremos a la posible vulneración de principio de congruencia art.
448 de la Ley 906 de 2004.
La Sala afirma que el Tribunal Superior de Medellín no vulneró el principio de congruencia que
debe existir entre la acusación y el fallo, al no condenar a la señora Marcela Malaver por el delito
de acceso abusivo a un sistema informático, ya que en primer lugar a partir de lo probado por
Fiscalía se pudo determinar que la acusada acedia al sistema informático en diversas
oportunidades, sin autorización del cliente y en horarios distintos a los de atención al público, y
además las consultas se realizaban con respecto a los tres integrantes de la organización, por lo
tanto, la actuación de la acusada supero el permiso concedido por el titular del derecho.
A partir de ello el Ad quem condeno a la acusada por los eventos acorde con la formulación de
acusación e indicó haber quedado demostrado que la acusada, sin autorización, accedió a las
cuentas bancarias de los integrantes de la organización, por lo tanto, la congruencia exigida entre
la acusación y la condena se mantuvo incólume, tanto fáctica como jurídicamente, sin que el
Tribunal incurriera en ningún irregularidad al emitir el fallo, por lo tanto la Corte no declara la
nulidad por esa causa.
2.2. Como la procesada YENNY MARCELA MALAVER MOLINA fue condenada por primera
vez por el Tribunal Superior de Medellín, por los delitos de concierto para delinquir y acceso
abusivo a un sistema informático, la Corte admitió la demanda de casación superando los
errores de técnica en ella contenidos, con el propósito de salvaguardar la garantía de la doble
conformidad, por lo que resulta procedente pronunciarnos sobre el fondo del asunto.
2.2.1. Del delito de concierto para delinquir.
La Corte no duda con respecto a los vínculos de la acusada con la organización delictiva y su
responsabilidad a título de dolo del delito de concierto para delinquir, en cuanto existen pruebas
controvertidas directas e indirectas que permiten demostrarlo.
Por ejemplo, la declaración del Representante Legal de Davivienda, asesor legal en riesgo,
investigación y fraude financiero, informo que las mismas irregularidades encontradas con
respecto al procesado Cubides Muñoz, se encontraron en relación a Malaver Molina, que fue
ampliar los créditos de quienes hacían parte de la organización delincuencial, además realizo
múltiples consultas y accedió a cuentas fuera el horario de trabajo, y se evidenciaron las
consignaciones de títulos valores fraudulentos, varios de ellos cobrados irregularmente.
En estas condiciones, la Corte afirma que la procesada en su condición de informadora del banco,
participo en las actividades e hizo parte de la organización criminal, ayudando de forma relevante
y en múltiples ocasiones en la sustracción ilícita de dineros, en detrimento de las arcas de la
entidad.
En consecuencia, la Corte no casará el fallo que condenada a la procesada Malaver Molina por el
delito de concierto para delinquir, y como garantía de la doble conformidad, la Corte confirma la
condena impuesta por este delito por el Tribunal.
2.2.2. Del delito de acceso abusivo a un sistema informático.
La procesada Malaver Molina fue absuelta en primera instancia por el delito de acceso a un sistema
informático del artículo 269 A y 269 H del Código Penal, en cuanto el A quo considero que existía
duda sobre su responsabilidad, ya que las consultas que se realizaron a los integrantes de la
organización, se dieron durante el horario de atención al público, sin considerarse un evento
fraudulento.
 La Corte no desconoce que como se analizó en el punto anterior se configuro el delito de concierto
para delinquir, donde se estableció que el aporte de la acusada era acceder a las cuentas bancarias
de los demás integrantes de la banda criminal, a quienes mantenía al tanto de la liberación de cupos
que hicieran posible el pago de títulos valores fraudulentos aprovechando la falla en el sistema de
la entidad.
Se verifico que la acusada accedía al sistema informático en horarios distintos a los de atención al
público y que se consultó más de 144 veces las cuentas de los miembros de la organización, a fin
de que se hiciera posible la actividad fraudulenta de la organización delictiva, por lo tanto, su
actuar resultó antijurídico. A partir de ello, la Fiscalía demostró que la funcionaria vulneró el bien
jurídico de la información y los datos al acceder de manera reiterativa.
Su conducta resulta antijurídica y culpable, ya que decidió infringir la ley para cumplir el acuerdo
de voluntades al que llegó con la organización delincuencial.
Posteriormente, el Ad quem consideró probado que la funcionaria igualmente accedió de manera
ilícita, pero no hizo una adecuada motivación para llegar a esa conclusión, quedándose en la sola
enunciación del hecho, por lo que, en esas condiciones, nos encontramos ante una falta de debida
motivación de las decisiones, lo que vulnera el debido proceso, pero que no incidiría en la
imposición de la pena, a partir de ello el Aq quem condena a la acusada por el concurso homogéneo
de acceso abusivo a un sistema informático, la Corte por las razones presentadas no casa el fallo
del Tribunal Superior de Medellín, de fecha 14 de marzo de 2017, en su lugar confirmará la
condena.
2.2.3. De los subrogados de la suspensión de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.
La Corte advierte que resulta extraño que el Tribunal de Medellín, pese a condenar por primera
ocasión a la acusada, ninguna argumentación presentó respecto de la concesión o no de los
subrogados de la suspensión de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria, situación que
evidencia una falta de motivación sobre un tema muy relevante, suficiente para decretar la nulidad
de la sentencia. No obstante, la Corte en cumplimiento del principio de economía procesal afirma
que dicha decisión representa una carga innecesaria, que puede ser verificada por la Corte, sin que
ello vaya en desmedro de la justicia o de las partes vinculadas al trámite.
A partir de lo anterior la Corte afirma que, no hay lugar a la suspensión condicional de la ejecución
de la pena dado que la sanción impuesta es de 90 meses de prisión, superando el requisito objetivo
de 3 años exigido por la el artículo 63 del Código Penal, por lo tanto, resulta inviable la concesión
del mecanismo sustitutivo.
Con respecto a la prisión domiciliaria, la Corte determina que el artículo 38 de la Ley 599 del 2000
establece ciertos requisitos para otorgar la pensión domiciliaria, los cuales son: (i) un mínimo de
pena prevista en la ley 5 años de prisión o menos. (ii) Un pronóstico favorable de su desempeño
personal, laboral, familiar o social del cual se deduzca que no colocará en peligro a la comunidad
y que no evadirá el cumplimiento de la pena y (iii) la garantía mediante caución de las obligaciones
que se señalan en el numeral 3º de la norma a la que se hace referencia.
Después de un análisis de dichos supuestos jurídicos que exige la norma para conceder la pensión
domiciliara en el caso de Malaver Molina, la Corte la condena a permanecer en su lugar de
domicilio, además de suscribir la correspondiente diligencia de compromiso de que trata el art. 38
B, numeral 4, literales a) y d) y prestar caución por la suma de un salario mínimo mensual legal.
RESUELVE
No casar la sentencia de 14 de marzo de 2017 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de
Medellín, frente a Fredy Daniel Cubides Muñoz y Yenny Marcela Malaver Molina por los delitos
de concierto para delinquir y acceso abusivo a sistema informático, y con respecto a la condena de
Yenny Marcela Malaver Molina también resolvió confirmar el fallo de segunda instancia que la
condenó por ambos delitos en garantía de la doble conformidad.
Negar a la condenada Yenny Marcela Malaver Molina la suspensión condicional de la ejecución
de la pena, en su lugar, conceder la prisión domiciliaria.
Comunicar al Inpec y demás autoridades para los fines correspondientes.
3. CRITICA PERSONAL CON RESPECTO AL CONTEXTO DE LAS CONDUCTAS
PUNIBLES (REUNE LOS REQUISITOS) Y EL ACUERDO O DESACUERDO
RESPECTO A LA DECISÓN DE LA CORTE.
3.1. Con respecto al delito de concierto para delinquir.
Con respecto al delito de concierto para delinquir se trata de un tipo penal de mera conducta y
ejecución permanente, por lo tanto, no requiere que se materialicen los comportamientos ilícitos
que se pactó ejecutar, sino que exista un acuerdo sobre dichos fines,
Además, son requisitos para su configuración: i) acuerdo de voluntades entre varias personas, ii)
el acuerdo tenía como objetivo crear una organización que tuvo como propósito cometer
actividades delictivas indeterminadas en su número y ejecución, en este caso en concreto el de
defraudar a la entidad bancaria, y iii) el aparato criminal tenía vocación de permanencia.
Frente a la decisión de la Corte de no casar la sentencia del Tribunal que condenó a Fredy Daniel
Cubides Muñoz y Yenny Marcela Malaver Molina por delito de concierto para delinquir estoy de
acuerdo, en cuanto con el acervo probatorio allegado se pudo probar que existió un acuerdo de
voluntades entre los acusados y otros integrantes de la organización delictiva, donde la labor de
los acusados era servir de informadores que al pertenecer al banco Davivienda, consultaran las
cuentas de los otros integrantes de la organización y verificaran que se enviaban los títulos valores
y se podía realizar su cobro, aprovechándose de las fallas en el sistema de la entidad que no podían
detectar de forma directa estos fraudes.
Frente al segundo ingrediente normativo se tiene que se cometieron actividades delictivas
indeterminadas en su número y ejecución, en cuanto los fraudes a la entidad ocurrieron más de
100 veces, por varios días y con ejecuciones distintas, aunque obteniendo el mismo resultado, que
era defraudar la entidad bancaria.
Con respecto al tercer y último elemento, es claro que el aparato criminal tenía vocación de
permanencia, en cuanto no se ejecutó una sola conducta y se acabó con la organización, sino hasta
la fecha de desmantelamiento de la misma se seguían ejecutando las acciones delictivas con cuyo
objeto se creó la organización.
3.2. Con respecto al delito de acceso a sistemas informáticos
Con respecto al tipo penal de acceso a sistemas informáticos, son requisitos para que se configure
que el sujeto activo de la acción a) acceda en el sistema informático sin autorización, o, b) aun
cuando, teniendo el permiso del titular legítimo del derecho, se mantiene dentro del mismo,
excediendo las facultades otorgadas.
Frente a la decisión de la Corte de no casar la sentencia del Tribunal que condenó a Fredy Daniel
Cubides Muñoz y Yenny Marcela Malaver Molina del delito de acceso a sistemas informáticos
estoy de acuerdo, en cuanto pro una parte, cuando ambos acusados accedían durante el horario de
atención al cliente al sistema informático bancario, si bien tenían la autorización del titular legítimo
del derecho, lo hicieron en muchas ocasiones para ejecutar las actividades fraudulentas, con la
finalidad de verificar que se concedieran los cupos y por ende se pudieran cobrar los títulos valores
fraudulentos, es decir, que se extralimitaban con respecto a las facultades otorgadas, ya que
ingresaban al sistema con el objetivo de beneficiar el plan criminal que tenía la organización
delictiva de defraudar a la entidad bancaria.
Frente a Yenny Marcela Malaver Molina, además de lo señalado en el inciso anterior, está ingreso
al sistema informático en un horario distinto al de atención al cliente, lo cual está prohibido, y
además se hacía con el mismo objetivo de beneficiar el plan criminal que tenía la organización
delictiva, lo cual confirma que la acusada incurrió en dicho tipo penal.
3.2. Con respecto al delito de acceso a sistemas informáti-
cos
Con respecto al tipo penal de acceso a sistemas informáticos, son requisitos para
que se configure que el sujeto activo de la acción a) acceda en el sistema informá-
tico sin autorización, o, b) aun cuando, teniendo el permiso del titular legítimo

ANALISIS
del derecho, se mantiene dentro del mismo, excediendo las facultades otorgadas.
Frente a la decisión de la Corte de no casar la sentencia del Tribunal que condenó
a Fredy Daniel Cubides Muñoz y Yenny Marcela Malaver Molina del delito de
acceso a sistemas informáticos estoy de acuerdo, en cuanto pro una parte, cuando

JURISPRUDENCIAL
ambos acusados accedían durante el horario de atención al cliente al sistema in-
formático bancario, si bien tenían la autorización del titular legítimo del derecho,
lo hicieron en muchas ocasiones para ejecutar las actividades fraudulentas, con la
finalidad de verificar que se concedieran los cupos y por ende se pudieran cobrar
los títulos valores fraudulentos, es decir, que se extralimitaban con respecto a las
facultades otorgadas, ya que ingresaban al sistema con el objetivo de beneficiar el
plan criminal que tenía la organización delictiva de defraudar a la entidad banca-
ria.
Frente a Yenny Marcela Malaver Molina, además de lo señalado en el inciso
anterior, está ingreso al sistema informático en un horario distinto al de atención
al cliente, lo cual está prohibido, y además se hacía con el mismo objetivo de
beneficiar el plan criminal que tenía la organización delictiva, lo cual confirma
que la acusada incurrió en dicho tipo penal.

SENTENCIA SP592 DE 2022

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3. CRITICA PERSONAL CON RESPECTO AL CON-

TEXTO DE LAS CONDUCTAS PUNIBLES (REUNE
LOS REQUISITOS) Y EL ACUERDO O DESACUER-
DO RESPECTO A LA DECISÓN DE LA CORTE.
3.1. Con respecto al delito de concierto para delinquir.
Con respecto al delito de concierto para delinquir se trata de un tipo penal de
mera conducta y ejecución permanente, por lo tanto, no requiere que se mate-
rialicen los comportamientos ilícitos que se pactó ejecutar, sino que exista un
acuerdo sobre dichos fines,
Además, son requisitos para su configuración: i) acuerdo de voluntades entre
varias personas, ii) el acuerdo tenía como objetivo crear una organización que
tuvo como propósito cometer actividades delictivas indeterminadas en su nú-
mero y ejecución, en este caso en concreto el de defraudar a la entidad banca-
ria, y iii) el aparato criminal tenía vocación de permanencia.
Frente a la decisión de la Corte de no casar la sentencia del Tribunal que con-
denó a Fredy Daniel Cubides Muñoz y Yenny Marcela Malaver Molina por
delito de concierto para delinquir estoy de acuerdo, en cuanto con el acervo
probatorio allegado se pudo probar que existió un acuerdo de voluntades entre
los acusados y otros integrantes de la organización delictiva, donde la labor de
los acusados era servir de informadores que al pertenecer al banco Davivienda,
consultaran las cuentas de los otros integrantes de la organización y verificaran
que se enviaban los títulos valores y se podía realizar su cobro, aprovechándose
de las fallas en el sistema de la entidad que no podían detectar de forma directa
estos fraudes.
Frente al segundo ingrediente normativo se tiene que se cometieron actividades
delictivas indeterminadas en su número y ejecución, en cuanto los fraudes a la
entidad ocurrieron más de 100 veces, por varios días y con ejecuciones distin-
tas, aunque obteniendo el mismo resultado, que era defraudar la entidad banca-
ria.
Con respecto al tercer y último elemento, es claro que el aparato criminal tenía
vocación de permanencia, en cuanto no se ejecutó una sola conducta y se acabó
con la organización, sino hasta la fecha de desmantelamiento de la misma se
seguían ejecutando las acciones delictivas con cuyo objeto se creó la organiza-
ción.
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Tabla de contenido
RESUELVE
No casar la sentencia de 14 de marzo de 2017 proferi-
da por la Sala Penal del Tribunal Superior de Mede- -Hechos Jurídicos Relevantes
llín, frente a Fredy Daniel Cubides Muñoz y Yenny
Marcela Malaver Molina por los delitos de concierto -Línea Procesal
para delinquir y acceso abusivo a sistema informático,
y con respecto a la condena de Yenny Marcela Mala- -La demanda de casación
ver Molina también resolvió confirmar el fallo de se-
gunda instancia que la condenó por ambos delitos en -Critica personal con respecto al contexto de las
garantía de la doble conformidad.
Negar a la condenada Yenny Marcela Malaver Molina conductas punibles y el acuerdo o desacuerdo respecto
la suspensión condicional de la ejecución de la pena,
en su lugar, conceder la prisión domiciliaria. de la decisión de corte
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HECHOS JURIDICOS RELEVANTES
Yalile Andrea Villa Osorio y su compañero Erwinmn Eduar-
do Rivera Dulcei, conformaron una organización sindical
con el propósito de defraudar entidades bancarias, entre las
cuales estaba Davivieda, lo cual inicio desde enero de 2008
hasta el año 2011 donde esta organización fue desarticulada.
Las labores de la organización delictiva eran reclutar clientes
que contaban con cuentas de ahorro, corriente, crédito rotati-
vo y tarjetas de crédito en la entidad bancaria o parta que las
abrieran con documentos falsos. Las cuales eran usadas para
realizar movimientos financieros a través de títulos valores
falsos que se hacían efectivos aprovechando un problema
técnico que tenía la entidad.
Esta organización contaba con el apoyo de funcionarios del
banco, entre los cuales se encontraban Fredy Daniel Cubides
Muñoz y Yenny Marcela Malaver Molina, quienes hacían
seguimiento a las cuentas para asegurar el pago de los títulos
valores fraudulentos, vulnerando los sistemas de información
y aprovechándose del problema técnico que tenía la entidad.
Esta organización logro apoderarse de aproximadamente
$2.689.863.632.44.
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Audiencia de sustentación oral
El apoderado de Yeny Marcela Malaver Molina afirma que el Tribunal
vulneró el principio de congruencia, ya que adiciono situaciones que no
corresponden a aquellas que fueron parte de la acusación, ni fueron
debatidas en el proceso.
También afirma que el Tribunal omitió valorar determinadas pruebas
que permiten desvirtuar el presunto acuerdo al que llegó la procesada
con la organización para defraudar al banco.
Por otra parte, el apoderado de Freddy Daniel Cubides Muñoz insistió
en que en ambas instancias hubo una violación indirecta de la ley sus-
tancial por el desconocimiento de las reglas de apreciación de las prue-
bas que fundaron la condena.
El Ministerio Público solicita no casar los fallos impugnados.
La Fiscalía General de la Nación, aun cuando fue debidamente citada a
la audiencia, no se hizo presente.
Consideraciones de la Corte.
1. De la demanda presentada por la defensa de Fredy Daniel Cu-
bides Muñoz.
1.1. Respecto del delito de concierto para delinquir.
1.2. Del delito de acceso abusivo a un sistema informático
2. Respecto del recurso de casación y doble conformidad presenta-
do por el apoderado de la procesada Yenny Marcela Malaver.
2.1. En primer lugar, nos referiremos a la posible vulneración de princi-
pio de congruencia art. 448 de la Ley 906 de 2004.
2.2. Como la procesada YENNY MARCELA MALAVER MOLI-
NA fue condenada por primera vez por el Tribunal Superior de
Medellín, por los delitos de concierto para delinquir y acceso abusi-
vo a un sistema informático, la Corte admitió la demanda de casa-
ción superando los errores de técnica en ella contenidos, con el pro-
pósito de salvaguardar la garantía de la doble conformidad, por lo
que resulta procedente pronunciarnos sobre el fondo del asunto.
2.2.1. Del delito de concierto para delinquir.
2.2.2. Del delito de acceso abusivo a un sistema informático.
2.2.3. De los subrogados de la suspensión de la ejecución de la pena
y prisión domiciliaria.
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LA DEMANDA DE CASACION
LA DEMANDA DE CASACIÓN
1. Del apoderado de Fredy Daniel Cubides Muñoz.
Primer cargo: Violación Indirecta de la ley sustancial por
errores de hecho – Falso juicio de identidad.
Segundo cargo. Violación indirecta de la ley sustancial por
errores de hecho falso juicio de identidad por adición.
Tercer cargo. Violación indirecta de la Ley sustancial por
error de hecho por falso juicio de identidad por adición
2. Del recurso de casación presentado por el apoderado
de Yenni Marcela Malaver Molina.
Primer cargo. Violación directa de la Ley sustancial por
desconocimiento de la estructura del debido proceso.
Segundo cargo. Violación indirecta de la Ley sustancial por
error de hecho por falso juicio de existencia por omisión.
Tercer cargo. Violación indirecta de la Ley sustancial por
error de hecho por falso juicio de identidad por adición
2. Del recurso de casación presentado por el apoderado
de Yenni Marcela Malaver Molina.
Primer cargo. Violación directa de la Ley sustancial por
desconocimiento de la estructura del debido proceso.
Segundo cargo. Violación indirecta de la Ley sustancial por
error de hecho por falso juicio de existencia por omisión.
Petición subsidiaria.
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LINEA PROCESAL
31/07/2013: Fiscalía imputo a Fredy Daniel Cubides Muñoz, Yenny Mar-
cela Malaver Molina, Jennifer Castellanos Pedraza, Y Edna Giset Angarita
Rojas, los delitos de concierto para delinquir, falsedad en documento priva-
do, estafa continuada y acceso abusivo a sistema informático agravado
23/10/2013: Se radico escrito de acusación, y su formulación tuvo lugar el
13 de diciembre del mismo año ante el Juzgado 2 Penal del Circuito con
funciones de conocimiento de Medellín, los imputados fueron acusados por
los delitos mencionados anteriormente.
En la misma diligencia se allanaron a cargos José Aldemar Usme Quintero
y Germán Tovar Sánchez.
6-8/10/2014: Audiencia preparatoria.
13/05/2016: Culmino el juicio oral, y se anunció sentido del fallo condena-
torio y absolutorio a la vez de la siguiente manera:
- Jennifer Castellanos Pedraza: Autora responsable del concurso homogé-
neo por acceder en 3 oportunidades de manera abusiva a un sistema infor-
mático agravado en concurso homogéneo, y heterogéneo con el delito de
concierto para delinquir (artículos 269 A, 269 H, incisos 1 y 2 y 340 del
Código Penal).
- Fredy Daniel Cubides: Autor del delito de concierto para delinquir del
artículo 340 del C.P., y absuelto por los delitos de falsedad material en
documento público, estafa y acceso abusivo a sistema informático.
- Yenny Marcela Malaver y Edna Giset Castellanos: Absueltas por los
delitos imputados.
En contra de la decisión absolutoria la Fiscalía y el apoderado de Davivien-
da interpusieron recurso de apelación, al igual que los abogados de los
condenados.
14/03/2017: La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín confirmo la
condena contra Jennifer Castellanos Pedraza, así como los delitos absuel-
tos. Frente a Fredy Daniel Cubides confirmo su condena por el delito de
concierto para delinquir y revocó la absolución frente al delito de acceso
abusivo a sistema informático agravado, para en su lugar condenarlo, con-
firmo las demás absoluciones.
Revoco la absolución a favor de Yenny Marcela Malaver condenándola
por los delitos de concierto para delinquir y acceso abusivo a sistema infor-
mático agravado, en concurso homogéneo.
Los apoderados de Yenni Marcela Malaver Molina y Fredy Daniel Cubides
Muñoz presentaron demanda de casación, y recurso de apelación frente a la
doble conformidad contra la primera condena proferida por el Tribunal,
esta última rechazada por considerarse improcedente, frente a lo cual inter-
pusieron recurso de reposición, que fue confirmado y dispuso en su lugar
conceder el recurso extraordinario de casación ante la Corte.
 SENTENCIA SP592/2022
ANÁLISIS
JURISPRUDENCIAL
En la presente infografía se expone la linea procesal de una forma más
didactica para comprender acciones realizadas de forma ilícita.

1. Se descubre una organización sindical

dedicada a defraudar entidades
bancarias, incluida Davivienda.

2. Se reclutan clientes con cuentas bancarias

y tarjetas de crédito para llevar a cabo los
fraudes.

3. Se utilizan documentos falsos para realizar

movimientos financieros fraudulentos.
4. Se descubre el apoyo de funcionarios del
banco en las actividades delictivas.
5. Se imputan varios delitos a los miembros de
la organización y se lleva a cabo un juicio con
condenas y absoluciones.

6. Se presentan recursos de apelación y se

confirman algunas condenas.
7. Se presentan demandas de casación y se
analizan varios cargos.
8. Se determina que existen pruebas
suficientes para condenar a algunos
acusados ​por el delito de concierto para
delinquir.
9. Se condena a Fredy Daniel Cubides Muñoz
por concierto para delinquir y acceso abusivo
a un sistema informático.

10. Se condena a Yenny Marcela Malaver por

los mismos delitos.
11. Se confirman las condenas de ambos
acusados.
12. Se menciona un caso adicional de una
funcionaria bancaria que formaba parte de la
banda criminal.
13. Se confirma la condena por acceso abusivo
a un sistema informático.
14. No se concede la suspensión condicional de
la pena, pero se otorga prisión domiciliaria.
15. Llega a un acuerdo con la decisión de la
Corte.

RESUELVE...
.
el documento establece las condenas y
medidas cautelares para los acusados,
confirmando las sentencias por los delitos
cometidos y determinando que no se
concederá la suspensión condicional de la
pena, pero se permitirá el cumplimiento de la
condena en prisión domiciliaria. Además, se
muestra acuerdo con la decisión tomada por
la Corte.

En relación al delito de acceso abusivo a un

sistema informático, se indica que se trata de
conductas de mero acceso y/o permanencia
en un sistema informático sin autorización, con
la finalidad de vulnerar dicho sistema. Se
menciona que algunos empleados del banco,
incluyendo a uno de los acusados, formaban
parte de la organización delictiva y
aprovechaban su posición para acceder a los
sistemas de Davivienda y cometer los fraudes.