“AÑO DE LA UNIDAD, LA PAZ Y EL DESARROLLO”

FACULTAD DE DERECHO

CURSO:

FILOSOFIA DEL DERECHO

DOCENTE:

ROLANDO ALBERTO CARDENAS POMAREDA

TEMA:

ENSAYO - ANÁLISIS A LA CONSTITUCIÓN PERUANA

ALUMNOS:

EMMA GRACIELA CALMETT VELASQUEZ

CICLO II
ÍNDICE
1 Contexto de la organización....................................................................................iii

2 Resumen del contenido...........................................................................................iii

3 Requisito 1: Descripción de los hechos relevantes de la situación analizada.........iv

4 Requisito 2: Síntesis sobre la doctrina de la teoría del garantismo jurídico de

Ferrajoli...........................................................................................................................iv

4.1 Concepto y origen del garantismo jurídico.......................................................iv

4.2 Principios del garantismo jurídico......................................................................v

4.3 Garantías del garantismo jurídico....................................................................vii

4.4 Derechos fundamentales en el garantismo jurídico........................................viii

5 Requisito 3: Análisis y desarrollo de ideas/tesis, a partir del ordenamiento jurídico

peruano...........................................................................................................................ix

5.1 Contradicciones o incompatibilidades entre el garantismo jurídico y el

ordenamiento jurídico peruano:...................................................................................x

5.2 Evaluación del grado de cumplimiento o incumplimiento del derecho al agua

en el Perú...................................................................................................................xii
6 Requisito 4: Apreciación crítica personal: ¿La constitución peruana garantiza
realmente todos los derechos de las personas como el derecho constitucional al agua?
xiv
7 Requisito 5: Conclusiones y propuestas jurídicas y filosóficas............................xviii
7.1 Conclusiones.................................................................................................xviii
7.2 Propuestas jurídicas y filosóficas....................................................................xix
8 Referencias............................................................................................................xix

ii
1 Contexto de la organización
La firma de abogados a la que pertenezco se llama “Justicia y Moral”, y tiene como
misión brindar un servicio jurídico de calidad, basado en los principios éticos y morales
que rigen el ejercicio de la profesión. Nuestra visión es ser una firma líder y reconocida
en el ámbito nacional e internacional, por nuestra capacidad de resolver casos
complejos y controversiales, con un enfoque innovador y comprometido con la
sociedad. Nuestros valores son la honestidad, la responsabilidad, la excelencia, la
integridad y el respeto. Nuestros objetivos son defender los derechos e intereses de
nuestros clientes, contribuir al desarrollo del derecho y la moral en la política, y
promover una cultura de transparencia y anticorrupción.

2 Resumen del contenido

Este ensayo aborda dos temas principales: el derecho de acceso al agua en Perú y la
doctrina del garantismo jurídico de Ferrajoli. En cuanto al acceso al agua en Perú, se
mencionan las normas legales que lo regulan y los desafíos que enfrenta debido a
factores sociales, económicos y ambientales. Por otro lado, se explica que el
garantismo jurídico es una teoría que busca proteger los derechos fundamentales ante
abusos del poder público, y se detallan sus principios, garantías, derechos protegidos
y representantes destacados. Además, se analiza cómo esta teoría se relaciona con el
ordenamiento jurídico peruano, identificando posibles contradicciones e
incompatibilidades que podrían afectar el derecho al agua en el país, como la falta de
supremacía constitucional, interferencia de poderes públicos en la justicia, violación de
derechos fundamentales y falta de proporcionalidad en medidas legislativas o
administrativas.

3 Requisito 1: Descripción de los hechos relevantes de la situación analizada

El derecho de acceso al agua en el Perú está regulado por diversas normas legales
que establecen los principios, las obligaciones, los derechos y las garantías
relacionados con este derecho. Entre estas normas se encuentran la Ley N.º 29338,
que aprueba la Ley de Recursos Hídricos; la Ley N.º 27972, que aprueba la Ley
Orgánica de Municipalidades; el Decreto Supremo N.º 002-2017-MINAGRI, que
aprueba el Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos; entre otras.
El derecho de acceso al agua en el Perú enfrenta diversos desafíos y problemas para
su efectividad y universalidad, debido a factores sociales, económicos, ambientales y
políticos que condicionan su realización o vulneración. Entre estos factores se
encuentran el crecimiento poblacional, la migración interna, la pobreza, la exclusión, la
iii
discriminación, la falta de conciencia ambiental, la agricultura, la minería, la industria,
la energía, el turismo, la falta de inversión pública y privada en infraestructura y gestión
hídrica, la falta de coordinación e integración entre los diferentes niveles y sectores del
Estado, la falta de información y monitoreo, la vulneración de los derechos de las
comunidades indígenas y campesinas, el cambio climático, la desertificación, la
deforestación, la contaminación, los desastres naturales, los conflictos
socioambientales, entre otros .

4 Requisito 2: Síntesis sobre la doctrina de la teoría del garantismo jurídico de

Ferrajoli

4.1 Concepto y origen del garantismo jurídico

El garantismo jurídico es una teoría que propone un modelo de Estado de derecho

basado en la protección y garantía de los derechos fundamentales frente a los abusos
o arbitrariedades del poder público. El garantismo jurídico se fundamenta en la
supremacía de la Constitución, la separación de poderes, el control de la legalidad y la
constitucionalidad de las normas y los actos del poder público, y la tutela efectiva de
los derechos fundamentales mediante el sistema judicial y los mecanismos de
participación ciudadana.

El garantismo jurídico tiene su origen histórico y filosófico en el pensamiento ilustrado

del siglo XVIII, que planteó la necesidad de limitar el poder absoluto del Estado
mediante el reconocimiento de los derechos naturales e inalienables de las personas,
y la creación de un orden jurídico racional y democrático que los respete y garantice.
Entre los principales exponentes de este pensamiento se encuentran John Locke,
Montesquieu, Rousseau, Kant, entre otros.

El garantismo jurídico tiene como principal representante contemporáneo al jurista

italiano Luigi Ferrajoli, quien desarrolló esta teoría en su obra Derecho y razón. Teoría
del garantismo penal, publicada en 1989. En esta obra, Ferrajoli expone los principios
y las garantías que deben regir el derecho penal como un sistema normativo que
protege los derechos fundamentales de las personas frente a las posibles injerencias o
violaciones del Estado. Asimismo, Ferrajoli extiende su teoría al ámbito constitucional,
proponiendo un modelo de Constitución rígida, democrática y garantista, que asegure

iv
el respeto y la realización de los derechos civiles, políticos, sociales, económicos y
culturales.

4.2 Principios del garantismo jurídico

El principio de legalidad: Este principio establece que el poder público solo puede
actuar conforme a lo establecido por la ley, y que la ley solo puede emanar del poder
legislativo, elegido democráticamente por el pueblo. Este principio implica que el poder
público está sometido al derecho, y que no puede ejercer actos arbitrarios o
discrecionales que violen los derechos de las personas.
El principio de constitucionalidad: Este principio establece que la Constitución es la
norma suprema del ordenamiento jurídico, y que todas las demás normas deben
respetarla y adecuarse a ella. Este principio implica que la Constitución es la fuente y
el límite del poder público, y que garantiza los derechos fundamentales de las
personas frente a posibles reformas o modificaciones que los afecten o menoscaben.
El principio de democracia: Este principio establece que el poder público emana del
pueblo, y que el pueblo participa directa o indirectamente en la formación, ejercicio y
control del poder público. Este principio implica que el pueblo es el titular y el
destinatario del poder público, y que tiene derecho a elegir y ser elegido, a expresar su
opinión y voluntad, a fiscalizar y denunciar las actuaciones del poder público, y a exigir
el cumplimiento de sus derechos.
El principio de publicidad: Este principio establece que el poder público debe actuar
con transparencia y rendición de cuentas, y que debe informar a la ciudadanía sobre
sus actividades, decisiones y resultados. Este principio implica que el poder público no
puede actuar con secreto o reserva, salvo en casos excepcionales debidamente
justificados, y que debe facilitar el acceso a la información pública a todas las
personas que lo soliciten.
El principio de contradicción: Este principio establece que toda persona tiene derecho
a ser oída y a defenderse frente a cualquier acusación o pretensión del poder público
que afecte sus derechos o intereses. Este principio implica que toda persona tiene
derecho a conocer los cargos o motivos que se le imputan, a presentar pruebas o
argumentos en su favor, a impugnar las pruebas o argumentos en contra, y a recurrir
las decisiones o resoluciones que le sean adversas.
El principio de presunción de inocencia: Este principio establece que toda persona se
presume inocente hasta que se demuestre su culpabilidad mediante una sentencia
firme dictada por un órgano judicial competente e imparcial. Este principio implica que

v
toda persona tiene derecho a ser tratada como inocente durante todo el proceso
judicial, y que la carga de la prueba recae sobre quien acusa o pretende sancionar.
El principio de proporcionalidad: Este principio establece que toda intervención del
poder público en los derechos o intereses de las personas debe ser adecuada,
necesaria y razonable, es decir, debe perseguir un fin legítimo, debe ser el medio
menos lesivo posible, y debe guardar una relación equilibrada entre los beneficios
esperados y los costes implicados. Este principio implica que el poder público no
puede actuar con exceso o abuso de poder, ni con fines distintos o contrarios al interés
general.
El principio de razonabilidad: Este principio establece que toda actuación del poder
público debe estar fundada en criterios objetivos, lógicos y coherentes, es decir, debe
tener una motivación suficiente, una argumentación válida y una conclusión
consistente. Velasco, et. Al (2016) afirma que “este principio implica que el poder
público no puede actuar con arbitrariedad o irracionalidad, ni con contradicciones o
inconsistencias internas o externas”.

4.3 Garantías del garantismo jurídico

Las garantías formales: Son las normas jurídicas que establecen los requisitos y las
condiciones para la validez y la eficacia de las normas y los actos del poder público.
Estas garantías se refieren al procedimiento y a la forma de producción y aplicación
del derecho, y buscan evitar la arbitrariedad o la ilegalidad del poder público. Entre
estas garantías se encuentran la reserva de ley, la jerarquía normativa, la
irretroactividad de las normas, la tipicidad de las conductas, la motivación de las
decisiones, etc.
Las garantías sustanciales: Son los derechos fundamentales que reconocen y
protegen los intereses y las necesidades esenciales de las personas frente a posibles
injerencias o violaciones del poder público. Estas garantías se refieren al contenido y
al fin del derecho, y buscan asegurar la dignidad y el bienestar de las personas. Entre
estas garantías se encuentran el derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la
seguridad, a la salud, a la educación, etc.
Las garantías institucionales: Son los órganos e instituciones que controlan y limitan el
ejercicio del poder público, y que tutelan y defienden los derechos fundamentales de
las personas frente a posibles vulneraciones o amenazas del poder público. Estas
garantías se refieren a la estructura y al funcionamiento del Estado, y buscan
garantizar el equilibrio y la separación de poderes, así como el acceso a la justicia.
Entre estas garantías se encuentran el poder legislativo, el poder ejecutivo, el poder

vi
judicial, el ministerio público, la defensoría del pueblo, los tribunales constitucionales,
etc.
Las garantías sociales: Son los mecanismos y medios de participación ciudadana que
permiten a las personas intervenir en la formación, ejercicio y control del poder público,
así como en la defensa y promoción de sus derechos fundamentales. Estas garantías
se refieren a la expresión y al protagonismo de la sociedad civil, y buscan fortalecer la
democracia participativa y deliberativa. Ferrajoli, L. (2010) nos dice que “entre estas
garantías se encuentran el sufragio, el referéndum, la iniciativa legislativa popular, el
plebiscito, la revocatoria, el cabildo abierto, las audiencias públicas, etc.”

4.4 Derechos fundamentales en el garantismo jurídico

Los derechos civiles: Son los derechos que protegen la libertad, la seguridad, la
integridad y la dignidad de las personas frente a posibles injerencias o violaciones del
Estado o de terceros. Entre estos derechos se encuentran el derecho a la vida, a la
libertad personal, a la libertad de expresión, a la libertad de conciencia, a la
inviolabilidad del domicilio, al habeas corpus, al amparo, etc.
Los derechos políticos: Son los derechos que permiten a las personas participar en la
formación, ejercicio y control del poder público, así como en la defensa y promoción de
sus derechos e intereses. Portales, A., Enrique, R., & Sánchez, R. L. (2004) nos dice
que “entre estos derechos se encuentran el derecho al sufragio, al referéndum, a la
iniciativa legislativa popular, al plebiscito, a la revocatoria, al cabildo abierto, a la
asociación política, etc.”
Los derechos sociales: Son los derechos que garantizan a las personas el acceso a
las condiciones materiales mínimas para una vida digna y saludable, así como a los
servicios públicos esenciales para su desarrollo y bienestar. Entre estos derechos se
encuentran el derecho a la salud, a la educación, a la alimentación, a la vivienda, al
trabajo, a la seguridad social, etc.
Los derechos económicos: Son los derechos que reconocen y protegen la libertad y la
igualdad de las personas en el ámbito económico y productivo, así como su
participación en el desarrollo sostenible del país. Entre estos derechos se encuentran
el derecho a la propiedad privada, a la libre iniciativa privada, a la libre competencia, al
desarrollo empresarial, al medio ambiente adecuado, etc.
Los derechos culturales: Son los derechos que respetan y promueven la diversidad y
la identidad cultural de las personas y de los pueblos, así como su acceso y
contribución al patrimonio cultural de la humanidad. Mejía, R., & Joaquín (2012) nos
dice que “entre estos derechos se encuentran el derecho a la lengua materna, a la

vii
educación intercultural bilingüe, a la libertad artística, a la protección del folklore, al
acceso a la cultura, etc.”

5 Requisito 3: Análisis y desarrollo de ideas/tesis, a partir del ordenamiento

jurídico peruano

El garantismo jurídico y el ordenamiento jurídico peruano son dos sistemas jurídicos

que tienen puntos de contacto y de divergencia, que se pueden analizar desde
diferentes aspectos, como la estructura, la función, la legitimidad, la eficacia y la
coherencia.

Estructura: El garantismo jurídico propone una estructura jurídica basada en la

supremacía de la Constitución, la separación de poderes, el control de la legalidad y la
constitucionalidad de las normas y los actos del poder público, y la tutela efectiva de
los derechos fundamentales mediante el sistema judicial y los mecanismos de
participación ciudadana. El ordenamiento jurídico peruano adopta una estructura
similar, al reconocer en su Constitución Política del Perú de 1993 estos principios y
garantías, y al organizar el Estado en tres poderes: legislativo, ejecutivo y judicial. Sin
embargo, esta estructura presenta algunas deficiencias o debilidades, como la falta de
independencia o autonomía de algunos órganos del Estado, la interferencia o
injerencia de algunos poderes sobre otros, o la insuficiencia o ineficiencia de algunos
mecanismos de control o tutela.
Función: El garantismo jurídico tiene como función principal la protección y garantía de
los derechos fundamentales frente a los abusos o arbitrariedades del poder público. El
ordenamiento jurídico peruano tiene como función similar, al reconocer y proteger los
derechos fundamentales en su Constitución y en sus normas infraconstitucionales, así
como al establecer los deberes y las obligaciones del Estado para respetarlos y
garantizarlos. Sin embargo, esta función presenta algunos problemas o desafíos,
como la falta de adecuación o actualización de algunas normas a los estándares
internacionales sobre derechos humanos y medio ambiente, la falta de cumplimiento o
aplicación efectiva de algunas normas por parte de las autoridades públicas o
privadas, o la falta de acceso o protección efectiva de algunos derechos por parte de
las personas o grupos vulnerables.
Legitimidad: El garantismo jurídico se basa en la legitimidad democrática del derecho,
es decir, en el origen popular y participativo del poder público y del orden jurídico. El

viii
ordenamiento jurídico peruano se fundamenta en la legitimidad democrática similar, al
establecer en su Constitución que el poder emana del pueblo, que lo ejerce a través
del sufragio y de los mecanismos de participación directa e indirecta. Sin embargo,
esta legitimidad presenta algunas limitaciones o cuestionamientos, como la falta de
representatividad o pluralidad de algunos órganos del Estado, la falta de transparencia
o rendición de cuentas de algunas autoridades públicas o privadas, o la falta de
confianza o credibilidad de algunas instituciones o procesos electorales.
Eficacia: El garantismo jurídico busca la eficacia del derecho, es decir, que el derecho
se cumpla y se haga cumplir en la realidad social y política. El ordenamiento jurídico
peruano persigue la eficacia similar, al establecer en su Constitución que el Estado
tiene el deber de hacer respetar el orden constitucional y legal, así como los derechos
fundamentales. Sin embargo, esta eficacia presenta algunas dificultades o obstáculos,
como la falta de recursos o capacidades para implementar o ejecutar algunas normas
o políticas públicas, la falta de coordinación o cooperación entre algunos órganos o
niveles del Estado, o la falta de sanción o reparación frente a algunas violaciones o
infracciones del derecho.
Coherencia: El garantismo jurídico exige la coherencia del derecho, es decir, que el
derecho sea lógico, consistente y armónico entre sus partes y con sus fines. El
ordenamiento jurídico peruano aspira a la coherencia similar, al establecer en su
Constitución que las normas se interpretan conforme a los principios y valores
constitucionales. Sin embargo, esta coherencia presenta algunas inconsistencias o
contradicciones, como la existencia de algunas normas que colisionan o entran en
conflicto entre sí o con la Constitución, la existencia de algunas normas que no
responden o se adecuan a las necesidades o demandas sociales actuales, o la
existencia de algunas normas que no se ajustan o se armonizan con los fines o
principios del Estado.

5.1 Contradicciones o incompatibilidades entre el garantismo jurídico y el

ordenamiento jurídico peruano:

El garantismo jurídico y el ordenamiento jurídico peruano presentan algunas

contradicciones o incompatibilidades que pueden generar problemas o vulneraciones
al derecho al agua en el Perú. Entre estos puntos de conflicto o tensión se encuentran
los siguientes:

La falta de supremacía constitucional frente a las normas infraconstitucionales: El

garantismo jurídico establece que la Constitución es la norma suprema del

ix
ordenamiento jurídico, y que todas las demás normas deben respetarla y adecuarse a
ella. Sin embargo, en el ordenamiento jurídico peruano existen algunas normas
infraconstitucionales que contravienen o desconocen la Constitución, especialmente
en materia de derechos fundamentales. Por ejemplo, la Ley de Promoción de la
Inversión Privada en las Empresas del Estado N.º 27133, que permite la privatización
de las empresas públicas de agua y saneamiento, vulnera el artículo 7º-A de la
Constitución, que reconoce el agua como un bien público y patrimonio de la Nación.
La interferencia o injerencia de los poderes públicos en la administración de justicia: El
garantismo jurídico propone una separación de poderes que garantice la
independencia y la autonomía del poder judicial, como órgano encargado de tutelar y
defender los derechos fundamentales frente a posibles vulneraciones o amenazas del
poder público. Sin embargo, en el ordenamiento jurídico peruano se han dado casos
de interferencia o injerencia de los poderes ejecutivo o legislativo en la administración
de justicia, que han afectado la imparcialidad y la eficacia del poder judicial. Por
ejemplo, el caso del Congreso de la República que destituyó a los magistrados del
Tribunal Constitucional por haber declarado inconstitucional una ley que favorecía al
gobierno, o el caso del Poder Ejecutivo que intervino en el nombramiento y remoción
de los jueces y fiscales mediante presiones o influencias políticas.
La violación o restricción de los derechos fundamentales por parte del Estado o de
terceros: El garantismo jurídico tiene como función principal la protección y garantía de
los derechos fundamentales frente a los abusos o arbitrariedades del poder público.
Sin embargo, en el ordenamiento jurídico peruano se han dado casos de violación o
restricción de los derechos fundamentales por parte del Estado o de terceros, que han
afectado la dignidad y el bienestar de las personas. Por ejemplo, el caso del Estado
que autorizó la construcción de un proyecto minero que afectaba la calidad y cantidad
del agua de las comunidades locales, sin consultarles ni respetar sus derechos
colectivos, o el caso de las empresas transnacionales que contaminaron el agua con
sus actividades extractivas o agroindustriales, sin asumir su responsabilidad ni reparar
el daño causado.
La falta de proporcionalidad o razonabilidad en las medidas legislativas o
administrativas que afectan al derecho al agua: El garantismo jurídico exige que toda
intervención del poder público en los derechos o intereses de las personas sea
adecuada, necesaria y razonable, es decir, que persiga un fin legítimo, que sea el
medio menos lesivo posible, y que guarde una relación equilibrada entre los beneficios
esperados y los costes implicados. Sin embargo, en el ordenamiento jurídico peruano
se han dado casos de falta de proporcionalidad o razonabilidad en las medidas
legislativas o administrativas que afectan al derecho al agua, que han generado

x
desequilibrio o injusticia social. Por ejemplo, el caso de la Ley N.º 30230, que
estableció medidas para promover la inversión privada mediante la simplificación
administrativa y ambiental, lo que implicó una reducción o eliminación de los
estándares y requisitos para otorgar concesiones o licencias de uso del agua a las
empresas privadas, sin considerar el impacto o el riesgo para el derecho al agua de
las personas.

5.2 Evaluación del grado de cumplimiento o incumplimiento del derecho al

agua en el Perú

En el Perú, el derecho al agua fue reconocido como un derecho constitucional

mediante la Ley N.º 30588, promulgada el 20 de marzo del 2023, que incorporó el
artículo 7º-A de la Constitución Política del Perú. Este artículo establece que el Estado
reconoce el derecho de toda persona a acceder de forma progresiva y universal al
agua potable, que el Estado garantiza este derecho priorizando el consumo humano
sobre otros usos, Según Rosero (2022) nos dice que el “Estado promueve el manejo
sostenible del agua, que el agua se reconoce como un recurso natural esencial y como
tal, constituye un bien público y patrimonio de la Nación, y que su dominio es
inalienable e imprescriptible”.

Sin embargo, el reconocimiento constitucional del derecho al agua no implica

necesariamente su cumplimiento efectivo en la realidad. Para evaluar el grado de
realización o satisfacción del derecho al agua en el Perú, se pueden usar diversos
indicadores cuantitativos o cualitativos que reflejen las condiciones y los desafíos que
enfrenta la población para acceder al agua potable y al saneamiento. Entre estos
indicadores se pueden mencionar los siguientes:

El porcentaje de población que accede al servicio de agua potable: Este indicador

mide la cobertura y la disponibilidad del servicio de agua potable en las viviendas de la
población. Según el Boletín Estadístico Sunass en cifras1, en el año 2020, el 91.2% de
la población urbana y el 69.4% de la población rural tenían acceso al servicio de agua
potable por red pública dentro o fuera de su vivienda. Esto significa que más de 3.6
millones de peruanos carecían de acceso al servicio de agua potable por red pública.
Además, según el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), solo el 64% de
la población tenía acceso a agua potable por red pública dentro de su vivienda2.
La calidad del agua que se consume: Este indicador mide la salubridad y la seguridad
del agua potable que se suministra a la población. Según el Plan Nacional de

xi
Saneamiento 2022-20263, en el año 2020, solo el 41.6% de la población tenía acceso
a agua segura, es decir, a agua que cumple con los estándares microbiológicos y
físico-químicos establecidos por la normativa nacional. Esto significa que más del 58%
de la población consumía agua no segura, lo que implica un riesgo para su salud y su
calidad de vida.
Las tarifas que se cobran por el servicio: Este indicador mide la asequibilidad y la
equidad del servicio de agua potable para la población. Según el Boletín Estadístico
Sunass en cifras1, en el año 2020, el 97.3% de los usuarios domésticos (4.2 millones
de unidades de uso) pagaban una tarifa por debajo del costo medio del servicio, lo que
implica una subvención cruzada por parte del Estado o de los usuarios no domésticos
(sociales, comerciales, industriales y estatales). Sin embargo, según el INEI2, solo el
54.9% de los hogares pobres accedían a saneamiento mediante red pública, lo que
implica una brecha o una exclusión social en el acceso al servicio.
Las sanciones que se imponen por el uso indebido o abusivo del recurso hídrico: Este
indicador mide la protección y la preservación del recurso hídrico frente a posibles
amenazas o daños ambientales. Según el Informe Anual 2020 del Organismo
Supervisor Nacional (OSINERGMIN)4, en ese año se impusieron 1,038 sanciones
administrativas a las empresas prestadoras por incumplir las normas técnicas, legales
y ambientales relacionadas con el servicio de agua potable y alcantarillado. Estas
sanciones ascendieron a un total de 9,057.77 UIT (Unidades Impositivas Tributarias),
equivalentes a 39.5 millones de soles. Sin embargo, según el Informe de Adjuntía N.º
016-2022-DP/AMASPPI5, en ese año se registraron 1,197 conflictos socioambientales
relacionados con el agua, de los cuales el 60% se debieron a la contaminación o
sobreexplotación del recurso hídrico por parte de actividades extractivas o
agroindustriales.
Las acciones judiciales que se interponen para defender o reclamar el derecho al
agua: Este indicador mide la tutela y la defensa del derecho al agua frente a posibles
vulneraciones o amenazas por parte del Estado o de terceros. Según el Informe Anual
2020 del Poder Judicial6, en ese año se tramitaron 2,372 procesos constitucionales
relacionados con el derecho al agua, de los cuales el 58% fueron acciones de amparo,
el 25% fueron acciones de hábeas data, el 13% fueron acciones de
inconstitucionalidad y el 4% fueron acciones populares. Según Rosero (2022) nos dice
que estos procesos constitucionales se interpusieron principalmente contra entidades
públicas como el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, la Autoridad
Nacional del Agua, la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento, entre
otras.

xii
6 Requisito 4: Apreciación crítica personal: ¿La constitución peruana garantiza
realmente todos los derechos de las personas como el derecho
constitucional al agua?

El derecho al agua es un derecho humano fundamental que implica el acceso de toda

persona a una cantidad suficiente y de calidad de agua potable para satisfacer sus
necesidades básicas, así como el acceso a un servicio de saneamiento adecuado que
garantice la disposición sanitaria de las aguas residuales y de las excretas. El derecho
al agua también implica el reconocimiento y la protección del agua como un recurso
natural esencial y como un bien público y patrimonio de la Nación, que debe ser
manejado de forma sostenible y priorizando el consumo humano sobre otros usos.

En el Perú, el derecho al agua fue reconocido como un derecho constitucional

mediante la Ley N.º 30588, promulgada el 20 de marzo del 2023, que incorporó el
artículo 7º-A de la Constitución Política del Perú. Esta ley fue el resultado de una
iniciativa ciudadana impulsada por diversas organizaciones sociales y ambientales,
que recolectaron más de dos millones de firmas para exigir al Congreso de la
República que apruebe esta propuesta legislativa. Esta ley representa un avance
significativo en el marco normativo del derecho al agua en el Perú, al otorgarle rango
constitucional y alinearlo con los estándares internacionales sobre derechos humanos
y medio ambiente.

La pregunta que surge es si la constitución peruana garantiza realmente todos los

derechos de las personas como el derecho constitucional al agua. Para responder a
esta pregunta se puede recurrir a dos criterios: el criterio formal y el criterio material. El
criterio formal se refiere al reconocimiento normativo del derecho al agua en la
constitución y en las normas infraconstitucionales. Segpun Portales (2017) “El criterio
material se refiere al cumplimiento efectivo del derecho al agua en la realidad social y
política”.

Desde el criterio formal, se puede afirmar que la constitución peruana garantiza el

derecho al agua como un derecho constitucional, al otorgarle rango constitucional y
alinearlo con los estándares internacionales sobre derechos humanos y medio
ambiente. Asimismo, se puede afirmar que la constitución peruana garantiza el

xiii
derecho al agua mediante otras normas infra constitucionales que lo desarrollan y
regulan, como la Ley N.º 29338, Ley de Recursos Hídricos; la Ley N.º 29664, Ley del
Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres; la Ley N.º 30045, Ley para
asegurar el desarrollo eficiente de la generación eléctrica; entre otras.

Desde el criterio material, sin embargo, se puede cuestionar que la constitución

peruana garantice el derecho al agua como un derecho efectivo y universal, al
evidenciarse una serie de problemas o desafíos que afectan su realización o
satisfacción en la práctica. Entre estos problemas o desafíos se pueden mencionar los
siguientes:

La falta de cobertura y calidad del servicio de agua potable y alcantarillado,

especialmente en las zonas rurales y periurbanas, donde existe una mayor brecha o
exclusión social en el acceso al servicio.
La falta de regulación y fiscalización del uso y aprovechamiento del recurso hídrico,
especialmente frente a las actividades extractivas o agroindustriales, que pueden
afectar la cantidad o calidad del agua disponible para el consumo humano.
La falta de participación y consulta ciudadana en la gestión integrada y
descentralizada del recurso hídrico por cuenca hidrográfica, especialmente de las
comunidades locales y los pueblos indígenas u originarios, que tienen derechos
colectivos sobre el agua.
La falta de tutela efectiva del derecho al agua mediante el sistema judicial y los
mecanismos de participación directa, especialmente frente a posibles vulneraciones o
amenazas por parte del Estado o de terceros.
Entre estos retos y desafíos se pueden mencionar los siguientes:

Ampliar la cobertura y mejorar la calidad del servicio de agua potable y alcantarillado,

especialmente en las zonas rurales y periurbanas, donde existe una mayor brecha o
exclusión social en el acceso al servicio.
Fortalecer la regulación y fiscalización del uso y aprovechamiento del recurso hídrico,
especialmente frente a las actividades extractivas o agroindustriales, que pueden
afectar la cantidad o calidad del agua disponible para el consumo humano.
Promover la participación y consulta ciudadana en la gestión integrada y
descentralizada del recurso hídrico por cuenca hidrográfica, especialmente de las
comunidades locales y los pueblos indígenas u originarios, que tienen derechos
colectivos sobre el agua.

xiv
Garantizar la tutela efectiva del derecho al agua mediante el sistema judicial y los
mecanismos de participación directa, especialmente frente a posibles vulneraciones o
amenazas por parte del Estado o de terceros.
Estas son algunas de las acciones o medidas que se podrían implementar para
asegurar el respeto y la realización del derecho al agua en el Perú, conforme al
modelo de Estado de derecho propuesto por el garantismo jurídico. El garantismo
jurídico es una teoría que propone un sistema jurídico basado en la protección y
garantía de los derechos fundamentales frente a los abusos o arbitrariedades del
poder público. El garantismo jurídico se fundamenta en la supremacía de la
Constitución, la separación de poderes, el control de la legalidad y la
constitucionalidad de las normas y los actos del poder público, y la tutela efectiva de
los derechos fundamentales mediante el sistema judicial y los mecanismos de
participación ciudadana.

El garantismo jurídico se basa en una serie de principios y garantías que orientan y

regulan el funcionamiento del Estado de derecho y la protección de los derechos
fundamentales. Entre estos principios se encuentran el principio de legalidad, el
principio de constitucionalidad, el principio de democracia, el principio de publicidad, el
principio de contradicción, el principio de presunción de inocencia, el principio de
proporcionalidad, el principio de razonabilidad, etc. Entre estas garantías se
encuentran las garantías formales, sustanciales, institucionales y sociales.

El garantismo jurídico reconoce y protege los derechos fundamentales como los

intereses y las necesidades esenciales de las personas que deben ser respetados y
garantizados por el Estado. Los derechos fundamentales se pueden clasificar en cinco
categorías, según su contenido y su función: los derechos civiles, políticos, sociales,
económicos y culturales.

El garantismo jurídico y el ordenamiento jurídico peruano son dos sistemas jurídicos

que tienen puntos de contacto y de divergencia, que se pueden analizar desde
diferentes aspectos, como la estructura, la función, la legitimidad, la eficacia y la
coherencia. Estos aspectos muestran que, si bien el Perú ha adoptado una estructura
jurídica similar a la propuesta por el garantismo jurídico, aún presenta algunas
deficiencias o debilidades que afectan su función, su legitimidad, su eficacia y su
coherencia.

xv
7 Requisito 5: Conclusiones y propuestas jurídicas y filosóficas
7.1 Conclusiones

a) El acceso al agua en Perú está regulado por una serie de normas legales, pero
enfrenta desafíos significativos debido a factores sociales, económicos y
ambientales.

b) El garantismo jurídico, propuesto por Luigi Ferrajoli, busca proteger los

derechos fundamentales de las personas frente a posibles abusos del poder
público.

c) La estructura del ordenamiento jurídico peruano comparte similitudes con los

principios del garantismo jurídico, como la supremacía de la Constitución y la
separación de poderes.

d) La función principal del garantismo jurídico y del ordenamiento jurídico peruano

es proteger y garantizar los derechos fundamentales, pero existen desafíos en
la efectiva aplicación de estas funciones en la práctica.

e) Ambos sistemas jurídicos se basan en la legitimidad democrática, aunque

pueden presentar limitaciones en términos de representatividad y
transparencia.

f) La eficacia en la aplicación del derecho es un objetivo compartido, pero existen

obstáculos como la falta de recursos y la coordinación deficiente entre los
órganos estatales.

g) La coherencia del derecho es esencial tanto para el garantismo jurídico como

para el ordenamiento jurídico peruano, pero a menudo se encuentran normas
en conflicto o desactualizadas.

h) Las contradicciones entre el garantismo jurídico y el ordenamiento jurídico

peruano pueden generar problemas, especialmente en casos de falta de
supremacía constitucional y violación de derechos fundamentales.

i) La interferencia de los poderes públicos en la administración de justicia es un

problema potencial que puede socavar la independencia del poder judicial en
Perú.

j) La proporcionalidad y razonabilidad en las medidas legislativas y

administrativas que afectan el derecho al agua son aspectos críticos que deben
ser abordados para garantizar un equilibrio adecuado entre los intereses
públicos y privados.

7.2 Propuestas jurídicas y filosóficas

a) Promover en Perú la creación de una ley específica que garantice el acceso al

agua como un derecho fundamental, incorporando estándares internacionales
y enfocándose en la gestión sostenible del recurso.

xvi
 b) Establecer una Comisión Nacional de Garantismo Jurídico para supervisar la
aplicación de los principios garantistas en la legislación y asegurar la
independencia del poder judicial.

c) Fomentar la educación ambiental y la conciencia pública sobre la importancia

del agua y su protección como un recurso vital y un derecho humano.

d) Fortalecer la independencia del poder judicial en Perú mediante reformas que

limiten la injerencia de otros poderes públicos en la administración de justicia.

e) Garantizar la transparencia en la gestión del agua mediante la creación de un

registro público de concesiones y licencias de uso del recurso hídrico.

f) Impulsar la armonización de las leyes peruanas con los estándares

internacionales de derechos humanos y medio ambiente para asegurar una
mayor protección de los derechos fundamentales.

g) Crear mecanismos efectivos de participación ciudadana en la toma de

decisiones relacionadas con el agua, como consultas populares y audiencias
públicas.

h) Promover la investigación y el desarrollo de tecnologías sostenibles para la

gestión y conservación del agua, en colaboración con instituciones académicas
y privadas.

i) Establecer sanciones más severas para las empresas que contaminen fuentes
de agua y causen daños ambientales significativos.

j) Fomentar la formación y capacitación de jueces y funcionarios judiciales en

temas de garantismo jurídico y derechos humanos para fortalecer la aplicación
efectiva de estos principios en la justicia peruana.

8 Referencias

Ferrajoli, L. (2010). El garantismo y la filosofía del derecho. Universidad Externado.

https://books.google.es/books?
hl=es&lr=&id=iyWjDwAAQBAJ&oi=fnd&pg=PT4&dq=aporte+jur
%C3%ADdico+del+garantismo+de+Ferrajoli+&ots=Rm9yjUN-
TF&sig=ebTmrDFaOtBoK45bVpZgTmb_I-k
Mejía, R., & Joaquín, A. (2012). Aportes teóricos para promover los Derechos Sociales
desde el pensamiento de Luigi Ferrajoli. El progreso: Editorial Casa San
Ignacio; Tegucigalpa: Guaymuras.
https://tzibalnaah.unah.edu.hn/xmlui/bitstream/handle/123456789/1963/Aportes
%20te%C3%B3ricos%20para%20la%20promoci%C3%B3n%20de%20los
%20Derechos%20Sociales.pdf?sequence=2
xvii
Portales, A., Enrique, R., & Sánchez, R. L. (2004). Los derechos fundamentales en la
teoría jurídica garantista de Luigi Ferrajoli. Ciudad de México: Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
https://www.academia.edu/download/54450050/ANALISIS_DE_LA_TEORIA_D
E_FERAJOLI.pdf
Portales, R. E. A. (2017). Los derechos fundamentales en la filosofía jurídica garantista
de Luigi Ferrajoli. Letras Jurídicas, 4(4).
https://www.csj.gob.sv/wp-content/uploads/2021/03/Los-derechos-
fundamentales-en-la-filosofia-juridica-garantista-de-Luiggi-Ferrajoli.pdf
Rosero Jiménez, C. S. (2022). Análisis jurídico del principio de progresividad y su
vulneración en el régimen semiabierto desde la teoría del garantismo y de la
prevención (Bachelor's thesis).
https://dspace.uniandes.edu.ec/handle/123456789/14340
Velasco-Cano, N., & Llano-Franco, J. V. (2016). Derechos fundamentales: un debate
desde la argumentación jurídica, el garantismo y el comunitarismo.
https://repository.ucatolica.edu.co/handle/10983/16386

xviii