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COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

2 LUIS CASTILLO CÓRDOVA


COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL 3

LUIS CASTILLO CÓRDOVA


Doctor en Derecho
Investigador Contratado Área de Filosofía del Derecho de la
Universidad de A Coruña . Profesor de la Universidad de Piura

Comentarios al
Código Procesal Constitucional

Tomo I

Segunda edición
corregida y aumentada

PALESTRA EDITORES
LIMA – 2006
4 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

Comentarios al Código Procesal Constitucional


Luis Castillo Córdova
Primera Edición, octubre 2004
Segunda edición, junio 2006

Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta


obra sin el consentimiento expreso de su autor.

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HECHO EL DEPÓSITO QUE ORDENA LA LEY


Cert N.º

ISBN:

Tiraje: 1000 ejemplares

Impreso en el Perú Printed in Peru


COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL 5

A Álvaro, Valeria e Ignacio Castillo Horna.


A Alejandro y Nicolás Castillo Valdivia.
6 LUIS CASTILLO CÓRDOVA
ÍNDICE 7

Sumario

TOMO I

Abreviaturas .................................................................................................. 13
Nota a la segunda edición ........................................................................... 17
Xxx Introducción .................................................................................................. 21

TÍTULO PRELIMINAR
Artículo I.- Alcances ..................................................................................... 27
Artículo II.- Fines de los Procesos Constitucionales................................. 29
Artículo III.- Principios Procesales ............................................................. 42
Artículo IV.- Órganos Competentes ............................................................ 72
Artículo V.- Interpretación de los Derechos Constitucionales ................ 77
Artículo VI.- Control Difuso e Interpretación Constitucional ................. 82
Artículo VII.- Precedente .............................................................................. 93
Artículo VIII.- Juez y Derecho ...................................................................... 94
Artículo IX.- Aplicación Supletoria e Integración .................................... 99

TÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HABEAS CORPUS,
AMPARO, HÁBEAS DATA Y CUMPLIMIENTO
Artículo 1.- Finalidad de los Procesos ........................................................ 105
Artículo 2.- Procedencia ............................................................................... 135
Artículo 3.- Procedencia frente a actos basados en normas .................... 144
Artículo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales ................. 169
Artículo 5.- Causales de improcedencia .................................................... 222
Artículo 6.- Cosa Juzgada ............................................................................ 388
8 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

Artículo 7.- Representación Procesal del Estado ...................................... 393


Artículo 8.- Responsabilidad del agresor .................................................. 394
Artículo 9.- Ausencia de etapa probatoria ................................................ 397
Artículo 10.- Excepciones y defensas previas ........................................... 403
Artículo 11.- Integración de decisiones ...................................................... 405
Artículo 12.- Turno ....................................................................................... 406
Artículo 13.- Tramitación preferente .......................................................... 406
Artículo 14.- Notificaciones ......................................................................... 416
Artículo 15.- Medidas Cautelares ............................................................... 417
Artículo 16.- Extinción de la medida cautelar .......................................... 427
Artículo 17.- Sentencia ................................................................................. 429
Artículo 18.- Recurso de agravio constitucional ....................................... 431
Artículo 19.- Recurso de queja ..................................................................... 433
Artículo 20.- Pronunciamiento del Tribunal Constitucional .................. 434
Artículo 21.- Incorporación de medios probatorios sobre hechos
nuevos al proceso .......................................................................................... 438
Artículo 22.- Actuación de Sentencias ....................................................... 439
Artículo 23.- Procedencia durante los regímenes de excepción ............. 443
Artículo 24.- Agotamiento de la jurisdicción nacional ............................ 460

TOMO II

TÍTULO II
PROCESO DE HABEAS CORPUS
Capítulo I Derechos protegidos .................................................................. 509
Artículo 25.- Derechos protegidos .............................................................. 509
Capítulo II Procedimiento ............................................................................ 611
Artículo 26.- Legitimación ........................................................................... 611
Artículo 27.- Demanda ................................................................................. 612
Artículo 28.- Competencia ........................................................................... 614
Artículo 29.- Competencia del Juez de Paz ................................................ 615
Artículo 30.- Trámite en caso de detención arbitraria .............................. 616
Artículo 31.- Trámite en casos distintos .................................................... 618
Artículo 32.- Trámite en caso de desaparición forzada ........................... 619
Artículo 33.- Normas especiales de procedimiento .................................. 621
Artículo 34.- Contenido de sentencia fundada ......................................... 626
Artículo 36.- Trámite de Apelación ............................................................ 631
ÍNDICE 9

TÍTULO III
PROCESO DE AMPARO
Capítulo I Derechos protegidos .................................................................. 635
Artículo 37.- Derechos protegidos .............................................................. 635
Artículo 38.- Derechos no protegidos ......................................................... 866
Capítulo II Procedimiento ............................................................................ 869
Artículo 39.- Legitimación ........................................................................... 869
Artículo 40.- Representación Procesal ....................................................... 840
Artículo 41.- Procuración Oficiosa ............................................................. 871
Artículo 42.- Demanda ................................................................................. 873
Artículo 43.- Acumulación subjetiva de oficio .......................................... 874
Artículo 44.- Plazo de interposición de la demanda ................................ 879
Artículo 45.- Agotamiento de las vías previas .......................................... 897
Artículo 46.- Excepciones al agotamiento de las vías previas ................ 907
Artículo 47.- Improcedencia liminar .......................................................... 925
Artículo 48.- Inadmisibilidad ...................................................................... 937
Artículo 49.- Reconvención, abandono y desistimiento .......................... 938
Artículo 50.- Acumulación de procesos y resolución inimpugnable ......... 939
Artículo 51.- Juez Competente y plazo de resolución en Corte ............... 941
Artículo 52.- Impedimentos ......................................................................... 943
Artículo 53.- Trámite ..................................................................................... 944
Artículo 54.- Intervención litisconsorcial .................................................. 950
Artículo 55.- Contenido de la Sentencia fundada .................................... 951
Artículo 56.- Costas y Costos ....................................................................... 954
Artículo 57.- Apelación ................................................................................ 955
Artículo 58.- Trámite de la apelación ......................................................... 956
Artículo 59.- Ejecución de Sentencia .......................................................... 957
Artículo 60.- Procedimiento para represión de actos homogéneos .......... 960

TÍTULO IV
PROCESO DE HÁBEAS DATA
Artículo 61.- Derechos protegidos .............................................................. 973
Artículo 62.- Requisito especial de la demanda ....................................... 1081
Artículo 63.- Ejecución Anticipada ............................................................ 1089
Artículo 64.- Acumulación .......................................................................... 1091
Artículo 65.- Normas aplicables ................................................................. 1095

Bibliografía .................................................................................................... 1101


10 LUIS CASTILLO CÓRDOVA
ABREVIATURAS 11

Abreviaturas

AA Acción de Amparo.

AA. VV. Autores Varios.

AC Acción de Cumplimiento

ADSUM Revista Jurídica de la Universidad Nacional Mayor de San Mar-


cos.

AI Acción de Inconstitucionalidad.

ATC Auto del Tribunal Constitucional Español

BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgericht


(Decisiones del Tribunal Constitucional Alemán)

CA Constitución Argentina.

CADH Convención Americana de Derechos Humanos

Cc Código civil.

CC Conflicto de Competencia

CE Constitución Española.
12 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

CNM Consejo Nacional de la Magistratura

Cp Código penal.

CP Constitución Política del Perú.

CPConst. Código Procesal Constitucional

CPC Código Procesal Civil.

CPP Código Procesal Penal.

DFT Disposición Final y Transitoria.

DL Decreto Ley.

DUDH Declaración Universal de Derechos Humanos.

f. j. Fundamento Jurídico.

HC Hábeas Corpus.

HD Hábeas Data.

INC Instituto Nacional de Cultura.

JNE Jurado Nacional de Elecciones.

LA Ley de Asilo.

LE Ley de Extranjería.

LGE Ley General de Educación.

LODE Ley Orgánica del Derecho a la Educación (ley española)

LOTC Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

LP Ley del Profesorado.

LPP Ley de Partidos Políticos.

LPAG Ley del Procedimiento Administrativo General.

LU Ley Universitaria

MEF Ministerio de Economía y Finanzas.


ABREVIATURAS 13

OEA Organización de Estados Americanos.

ONP Oficina de Normalización Previsional.

ONPE Oficina Nacional de procesos Electorales.

OIT Organización Internacional del Trabajo.

PA Proceso de Amparo.

PHC Proceso de Hábeas Corpus.

PI Proceso de Inconstitucionalidad.

PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

PIDESC Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultu-


rales.

Q Recurso de queja ante el Tribunal Constitucional.

RENIEC Registro Nacional de Identificación y Estado Civil

SBS Superintendencia de Banca y Seguros.

STC Sentencia del Tribunal Constitucional (español).

SUNAT Superintendencia Nacional de Administración Tributaria.

SUNAD Superintendencia Nacional de Aduanas.

TC Tribunal Constitucional

TUO Texto Único y Ordenado.

URP Unidades de Referencia Procesal.


14 LUIS CASTILLO CÓRDOVA
NO TA A LA SEGUNDA EDICIÓN 15

Nota a la segunda edición

En la primera edición del libro «Comentarios al Código Procesal Cons-


titucional», se realizó el comentario exegético de los siguientes títulos del
Código Procesal Constitucional: el Título Preliminar (artículos I al IX); el Tí-
tulo I (Disposiciones generales de los procesos de Hábeas Corpus, Amparo,
Hábeas Data y Cumplimiento: artículos 1 al 24); el Título II (Proceso de Hábeas
Corpus: artículos 25 a 36); y del Título III (Proceso de amparo: artículos 37 al
60). El estudio se terminó y publicó antes de que la mencionada norma pro-
cesal entrase en vigor y, por tanto, antes de que el Tribunal Constitucional
tuviese oportunidad de pronunciase sobre su interpretación y aplicación.
A poco más de un año de vigencia del Código Procesal Constitucional,
presento la segunda edición de este libro, la cual trae las siguientes tres
novedades. En primer lugar, actualiza la jurisprudencia del Tribunal Cons-
titucional sobre los temas tratados en la primera edición. Para nadie se
esconde el hecho de que el Máximo intérprete de la Constitución peruana,
mucho tiene que decir sobre la significación material y sobre la defensa
procesal de los derechos fundamentales. Y mucho ha dicho en la aplicación
del Código Procesal Constitucional.
La segunda novedad consiste en que en esta segunda edición se avanza
un poco más en el intento de comentar el Código Procesal Constitucional en su
totalidad. En esta segunda edición se comenta también los dispositivos corres-
pondientes al Proceso Constitucional de Hábeas Data (artículos 61 a 65).
16 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

Y la tercera novedad es más bien de tipo formal y está referida a las


abreviaturas con las que se hace referencia al Código Procesal Constitucio-
nal. En la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional se emplean hasta dos
abreviaturas. La primera de ellas es «CPC»1, y la segunda es «CPConst.»2.
A pesar de que no existe un criterio unificado en el Tribunal Constitucional
en el empleo de una misma abreviatura, en esta segunda edición se emplea-
rá «CPConst.» Por las siguientes dos razones. Primera, porque es una abre-
viatura que aparece más veces en la jurisprudencia del Tribunal Constitu-
cional, y especialmente en las últimas sentencias; y porque sin duda «CPC»
es una abreviatura plenamente asentada en la doctrina y jurisprudencia
peruana para hacer referencia al Código Procesal Civil.
Lo que sí se ha mantenido es la abreviatura «EXP» con la cual el Tribu-
nal Constitucional encabeza sus sentencias, tal y como lo hace –por ejem-
plo– el Tribunal Constitucional español al encabezar sus sentencias con las
letras «STC», o la del Tribunal Constitucional Alemán que hasta hace poco
las encabezaba con «BVefGE». Mientras el Tribunal Constitucional peruano
siga encabezando sus sentencias con la nomenclatura «EXP», así tendrían
que citarse.

1. Así, por ejemplo, se tiene dicho que «`[a] la fecha de interposición de la demanda se
hallaban vigentes las leyes 23506 y 25398, y con fecha 1 de diciembre de 2004 entró en
vigencia el Código Procesal Constitucional (CPC), que regula los procesos constitu-
cionales, entre ellos el hábeas corpus». EXP. N.º 2656–2004–HC/TC, de 21 de junio de
2005, f. j. 2. También se tiene dicho que «[s]obre el particular, es necesario señalar que,
tal como lo dispone el artículo IX del Titulo Preliminar del Código Procesal Consti-
tucional (CPC)». EXP. 4379–2004–AA/TC, de 15 de septiembre de 2005, f. j. 11. Otras
sentencias del Tribunal Constitucional en las que se emplea la abreviatura «CPC»
son las de los siguientes expedientes: EXP. N.° 2932–2004–HC/TC, de 28 de diciem-
bre de 2004, f. j. 2; EXP. N.° 0615–2005–HC/TC, de 29 de abril de 2005, f. j. 2; EXP. N.°
3712–2004–HC/TC, de 29 de diciembre de 2004, f. j. 2; EXP N.° 4858–2004–AA/TC, de
17 de marzo de 2005, f. j. 2; y EXP. N.º 0198–2005–HC/TC, de 18 de febrero de 2005, f.
j. 4.
2. Así, por ejemplo, tiene dicho el Tribunal Constitucional, que «[e]s evidente que en
tales casos no podrá alegarse la existencia de una amenaza cierta e inminente de
afectación a los derechos fundamentales, tal como lo exige el artículo 2º del Código
Procesal Constitucional (CPConst.)». EXP. N.° 4677–2004–PA/TC, de 7 de diciembre
de 2005, f. j. 7. Otras sentencias en las que se utiliza esta abreviatura son las de los
siguientes expedientes: EXP. N.° 3960–2005–PHC/TC, de 20 de julio de 2005, f. j. 2;
EXP. N.° 3820–2004–AA/TC, de 25 de agosto de 2005, f. j. 6; EXP. N.° 0168–2005–PC/
TC, de 29 de septiembre de 2005, punto 2 del fallo; y EXP. N.° 4367–2004–AA/TC, de
2 de septiembre de 2005, f. j. 6.
NO TA A LA SEGUNDA EDICIÓN 17

Nuevamente, y como se dijo en la primera edición, una de las principa-


les fuentes jurídicas de este trabajo es la jurisprudencia del Tribunal Cons-
titucional. Si la Constitución, al menos en lo referido a los derechos funda-
mentales, es un orden muy vinculado a principios y valores, y es el Comi-
sionado del Poder Constituyente –el Tribunal Constitucional–, el que defi-
ne la concreción de esos principios en las circunstancias del caso concreto,
entonces, no puede hacerse Derecho Constitucional (al menos de la parte
clásicamente llamada «dogmática»), ni Derecho Procesal Constitucional, al
margen de los criterios jurisprudenciales del Tribunal Constitucional.
Como el lector tendrá oportunidad de comprobar, se acude a la juris-
prudencia del Tribunal Constitucional no sólo para describirla, de modo
que se sepa cuales son los criterios jurisprudenciales del Tribunal Constitu-
cional sobre un tema en particular; sino también para analizarla críticamente,
plantear sus deficiencias y, de ser el caso, proponer las directrices de una
respuesta distinta.

A Coruña, 2 de marzo de 2006.


18 LUIS CASTILLO CÓRDOVA
INTRODUCCIÓN 19

Introducción

La vacatio legis en la que se encuentra nuestro primer Código Procesal


Constitucional, ha permitido la realización de una serie de eventos dirigi-
dos al debate y análisis para favorecer la promoción y el conocimiento de
esta norma procesal que es la primera con alcance nacional en América lati-
na. Para contribuir a ese debate, para promover el conocimiento del texto
del Código Procesal Constitucional, para alertar sobre los peligros que de-
terminadas disposiciones del mismo pueden producir y, en fin, para salu-
dar algunas de sus saludables modificaciones, es que aparece la obra que
ahora presento.
Comentarios al Código Procesal Constitucional inicialmente estuvo pensa-
da para abarcar en una sola obra todas las disposiciones que forman parte
de la Ley 28237. Cuando se me encargó este trabajo se me sugirió unos
comentarios breves a cada una de las mencionadas disposiciones. Sin em-
bargo, la importancia, significación y no en pocos casos la complejidad de
las distintas figuras que se recogen, hicieron que bien pronto esa inicial
propuesta fuese dejada de lado. Son muy pocos los artículos del Código
Procesal Constitucional que se prestan para un comentario simple y breve.
Por lo general exigen un tratamiento extenso y profundo, que es el que se
ha intentado dar aquí.
Esta obra, por tanto, constituye sólo la primera parte de lo que preten-
de ser una obra exegética del completo Código Procesal Constitucional.
20 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

Abarca comentarios sólo a sus cuatro primeros títulos. Se estudiará, enton-


ces, el Título preliminar (artículos I a IX); el Título I referido a las disposi-
ciones generales de los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y
cumplimiento (artículos 1 a 24); el Título II, destinado a la regulación del
hábeas corpus (artículos 25 a 36); y el Título III en el que se regula el proce-
so constitucional de amparo (artículos 37 a 60).
En este estudio se ha intentado acudir a la mejor doctrina española,
mexicana, argentina y, por supuesto, peruana referida a los derechos fun-
damentales de las personas y a –como los llama el Código Procesal Consti-
tucional– los procesos constitucionales. También se ha acudido, como no
podía ser de otra forma, a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Es verdad que aún no hay ningún pronunciamiento de este Alto Tri-
bunal con base a la nueva norma procesal. Sin embargo tres razones justifi-
can su empleo. En primer lugar que, si bien es cierto el Código Procesal
Constitucional trae novedades, estas no son muchas. En varios puntos la
regulación es igual, semejante o al menos no contraria. De modo que per-
manece la importancia y utilidad de la jurisprudencia del Tribunal Consti-
tucional sobre esos puntos. La segunda razón es que la jurisprudencia del
Alto Tribunal de la Constitución peruana referida a la significación de la
Constitución y de los derechos constitucionales sigue plenamente vigente
aún con una nueva norma procesal constitucional. En uno y otro caso, en
tercer lugar, el Tribunal Constitucional se pronuncia desde la Constitución
misma y ésta no ha sido modificada en lo referido a los derechos constitu-
cionales y sus garantías.
Se hace referencia también a la Ley 23506 y a la Ley 25398. Si bien es
cierto son normas que aún están vigentes al momento de publicarse esta
obra, se ha preferido referirse a ellas en pasado porque falta muy poco –el
1 de diciembre del 2004– para que dejen de regir. Lo mismo se ha hecho con
la Ley 26435, la cual dejará de regir el mismo día de las normas antes cita-
das, para ser reemplazada por la Ley 28301, nueva Ley Orgánica del Tribu-
nal Constitucional.
Comentarios al Código Procesal Constitucional no es una simple actualiza-
ción de Hábeas corpus, amparo y hábeas data que vio la luz hace algunos meses.
Quien tuvo oportunidad de leer este libro se podrá percatar que si bien es
tomado como base para algunos temas ahora, no lo es para todos; y,
complementariamente, se advertirá algo evidente: la nueva obra es una
obra exegética, mientras que Hábeas corpus, amparo y hábeas data agrupaba en
capítulos temas al margen de su secuencia en el texto legislativo.
INTRODUCCIÓN 21

Finalmente quiero agradecer a la Facultad de Derecho de la Universi-


dad de Piura, en la que soy profesor. Es una Facultad en la que se ha enten-
dido perfectamente que no hay docencia sin investigación, y por ello pro-
mueve y da los medios para que la actividad investigadora de sus profeso-
res pueda llevarse a cabo. También al prof. Jorge Basadre Ayulo, quien
tuvo la gentileza en varias ocasiones de obsequiarme y hacerme llegar opor-
tunamente libros sobre derecho procesal constitucional que vendiéndose
ya en Lima, aún no llegaban a Piura. A Jim Sáenz, el informático de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Piura, quien me ayudó a «sal-
var» parte de este trabajo que por una extraña razón no aparecía en el
archivo final. Y quiero agradecer muy especialmente a Susana Mosquera,
mi esposa, porque sin su ayuda, paciencia y comprensión no habría podido
sacar adelante este libro.

Piura, 12 de octubre de 2004.


22 LUIS CASTILLO CÓRDOVA
INTRODUCCIÓN 23

Título Preliminar
24 LUIS CASTILLO CÓRDOVA
TÍTULO PRELIMINAR 25

ARTÍCULO I.– Alcances


El presente Código regula los procesos constitucionales de hábeas
corpus, amparo, hábeas data, cumplimiento, inconstitucionalidad,
acción popular y los conflictos de competencia, previstos en los
artículos 200 y 202 inciso 3) de la Constitución.

I. ÁMBITO JURÍDICO DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

El Código Procesal Constitucional (CPConst.) empieza definiendo cual


será su alcance, es decir, qué ámbito jurídico o cuales figuras jurídicas son
las que está destinado a regular. El Título V de la Constitución peruana
(CP) se denomina: «De las garantías constitucionales». Está compuesto por
6 artículos destinados a regular las llamadas por la Constitución como «ga-
rantías constitucionales» (artículo 200); y a regular el Tribunal Constitucio-
nal (artículos 201 al 205). El Código Procesal Constitucional viene a signifi-
car el desarrollo legislativo de las garantías constitucionales contenidas en
el artículo 200 CP, y el desarrollo legislativo de la tercera facultad que el
texto constitucional atribuye al Tribunal Constitucional: la solución de los
conflictos de competencia (artículo 200.3 CP).
Las mencionadas garantías constitucionales que regula el Código Proce-
sal Constitucional son: la acción de hábeas corpus (artículo 200.1 CP), la ac-
ción de amparo (artículo 200.2 CP), la acción de hábeas data (artículo 200.3
CP), la acción de inconstitucionalidad (artículo 200.4 CP), la acción popular
(artículo 200.5 CP) y la acción de cumplimiento (artículo 200.6 CP). Y la terce-
ra facultad del Tribunal Constitucional a la que se ha hecho referencia es la
que consiste en «conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones
asignadas por la Constitución, conforme a Ley» (artículo 202.3 CP).

II. UNA NUEVA NOMENCLATURA: PROCESOS CONSTITUCIONALES

1. Definición de proceso
Una novedad que puede ya hacerse notar es que la norma procesal
constitucional trae una nomenclatura distinta de la utilizada por nuestra
26 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

norma fundamental. En efecto, el Código Procesal Constitucional deja de


denominar «garantías constitucionales» o «acciones de garantía constitu-
cional», como lo hace la Constitución (y, por ejemplo, como lo hacían la Ley
23506 y la Ley 25398), para pasar a emplear la denominación «proceso cons-
titucional». El grupo de juristas que tuvo a cargo la redacción del antepro-
yecto de ley de lo que hoy es el Código Procesal Constitucional, dicen a
este respecto que «desde un primer momento tuvimos claras las siguientes
ideas matrices: (...) Modernizar la nomenclatura clásica, adoptando la de-
nominación de ‘procesos constitucionales’ y dejando de lado el de ‘accio-
nes’ o ‘procesos de garantía’ haciendo la aclaración pertinente en el mismo
texto para evitar malentendidos»1.
Si se va a hablar de proceso será necesario partir de un concepto de éste.
No se va a entrar aquí a grandes disquisiciones teóricas sobre este tema
que es de por sí bastante complejo y no pocas veces árido. Simplemente se
dejará planteado un concepto sencillo y apropiado a la finalidad de este
trabajo exegético y que es el que se empleará a lo largo de esta obra. El
proceso puede ser definido como «el instrumento a través del cual se actúa
la función jurisdiccional del Estado. En cuanto tal, se caracteriza por ser un
fenómeno de dimensión temporal creado por la ley: la función de juzgar y
hacer ejecutar lo juzgado se ejercita necesariamente a través de una serie o
sucesión de actos que está jurídicamente regulada y que la voluntad de las
partes no puede suplir»2.

2. Garantías constitucionales y garantías de derechos constitucionales


Definido así el proceso en general, conviene volver a las llamadas por
la Constitución como «garantías constitucionales», para advertir de la nece-
sidad de hacer una distinción que por elemental no es ociosa. En estricto,
«no es exactamente lo mismo hablar de garantías constitucionales que de
garantías de derechos constitucionales. Si bien es cierto que todas las ga-
rantías de derechos constitucionales son garantías constitucionales, tam-
bién es cierto que no todas las garantías constitucionales tienen por finali-
dad proteger exclusivamente derechos constitucionales. Las garantías cons-
titucionales existen a fin de proteger y afianzar el cumplimiento efectivo de

1. AA. VV., Código Procesal Constitucional. Anteproyecto y legislación vigente. Palestra, Lima
2003, ps. 11–12.
2. CORDÓN, Faustino. Introducción al Derecho Procesal, EUNSA, Navarra 1994, p. 125.
TÍTULO PRELIMINAR 27

la Constitución en general, de todos y cada uno de sus preceptos. La garan-


tía de derechos constitucionales sólo tendrá por finalidad garantizar la efec-
tiva vigencia de una parte de ella, precisamente de esa parte en la que se
reconocen derechos»3. En palabras del Tribunal Constitucional, «existen
básicamente dos tipos de procesos constitucionales. En primer lugar, están
los procesos destinados al afianzamiento de los derechos fundamentales;
y, en segundo lugar, los procesos constitucionales que aseguran la supre-
macía de la Constitución»4.
Es así que todas las garantías recogidas a lo largo del artículo 200 CP
son garantías constitucionales, pero sólo tres de ellas –el hábeas corpus, el
amparo y el hábeas data– tienen desde su formulación constitucional –y
como se hará notar oportunamente en este trabajo– la finalidad de prote-
ger directamente derechos constitucionales. Esto no quiere significar –ha-
brá que dejarlo claramente expresado desde ahora– que con las demás ga-
rantías constitucionales no se pueda eventualmente conseguir –aún indirec-
tamente– la defensa de algún derecho constitucional.
Por ejemplo, mediante una acción de inconstitucionalidad se puede lo-
grar la derogación de una ley que su sola vigencia vulnera derechos constitu-
cionales; o mediante la acción popular se puede dejar sin efecto una norma
reglamentaria que servía de base a la autoridad administrativa para vulnerar
derechos constitucionales. Lo único que se quiere decir es que el hábeas cor-
pus, el amparo y el hábeas data tienen por finalidad proteger directamente
derechos constitucionales; las demás garantías constitucionales sólo indirec-
tamente y en determinadas circunstancias, podrán lograr este cometido.

ARTÍCULO II.– Fines de los Procesos Constitucionales


Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la
primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos
constitucionales.

I. LOS FINES ESENCIALES Y LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO

Al final del comentario del artículo anterior se ha hecho una diferen-


ciación –más didáctica que práctica– entre garantías constitucionales y ga-

3. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Elementos de una teoría general de los derechos constitucionales,
Universidad de Piura – Ara editores, Lima 2003, p. 242.
4. EXP. N.º 0266–2002–AA/TC, de 10 de marzo de 2005, f. j. 6.
28 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

rantías de derechos constitucionales. Precisamente esta diferenciación per-


mite abordar el comentario de este segundo artículo. Los procesos consti-
tucionales a los que se refiere el Código Procesal Constitucional tienen dos
finalidades bastante bien definidas: garantizar la primacía de la Constitu-
ción; y garantizar la plena vigencia de los derechos constitucionales.
La Constitución peruana es una realidad jurídica que se presenta como
norma fundamental, cúspide de un sistema normativo que jerarquiza las
distintas normas que lo conforman5; y que, consecuentemente, hace depen-
der su validez jurídica de su adecuación formal y material a los distintos
dispositivos constitucionales. Debido a este carácter fundante del entero
ordenamiento jurídico, la Constitución aparece como una realidad norma-
tiva, es decir, como efectivamente vinculante a los particulares6 y al poder
político7.
Pues bien, los procesos constitucionales tienen por finalidad asegurar
que la posición jurídica de la Constitución como norma jurídica fundamen-
tal, se verifique plenamente en la realidad8. Por eso empieza el artículo que
se comenta ahora estableciendo que un fin esencial de los procesos consti-
tucionales es garantizar la primacía de la Constitución en el seno del entero
ordenamiento jurídico. En este sentido, la segunda de las mencionadas fi-
nalidades se presenta como una concreción de la primera en la medida que
garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales significará ase-
gurar la primacía – sobre las normas legales, infla legales y de toda actua-

5. Se ha dispuesto en el artículo 51 CP que «[l]a Constitución prevalece sobre toda


norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La
publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado».
6. Así, y en referencia a la vinculación de la Constitución a los particulares, en el artículo
38 CP se puede leer que «[t]odos los peruanos tienen el deber (...) de respetar, cumplir
y defender la Constitución». De igual manera, en el texto constitucional se ha dis-
puesto que el hábeas corpus, el amparo y el hábeas data, proceden contra agresiones
de derechos constitucionales cometidas por particulares (incisos 1, 2 y 3 del artículo
200 CP).
7. En referencia al poder político, la Constitución peruana ha dispuesto el mandato
general por el cual su ejercicio se encuentra vinculado a ella misma. Así, se ha dis-
puesto que «[e]l poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con
las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen» (ar-
tículo 45 CP).
8. Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. «El carácter normativo fundamental de la Constitución
peruana», en Revista Jurídica del Perú, 63, julio/agosto 2005, ps. 33–55.
TÍTULO PRELIMINAR 29

ción de cualquier ente público o privado– de las normas de la Constitución,


en este caso, de las normas que recogen los derechos constitucionales.
En esta misma línea Comisión encargada de redactar el anteproyecto
de Código Procesal Constitucional, ha escrito en su exposición de motivos
que «[e]l artículo II, con afán pedagógico, precisa los fines que identifican a
los procesos constitucionales y que los distinguen de los restantes procesos
judiciales. Establece que los procesos constitucionales tienen por finalidad
garantizar la supremacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los
derechos constitucionales»9.
Si estas son las finalidades que se buscan lograr a través de los proce-
sos constitucionales, entonces es el momento para dejar claramente estable-
cido que la garantía constitucional llamada «acción de cumplimiento» no
encaja del todo en la lógica de los procesos constitucionales, debido a que –
como se tendrá oportunidad de tratar más adelante–, no persigue la salva-
ción de ningún principio o derecho de rango constitucional.
En estricto, la acción de cumplimiento no tiene forma de alcanzar las
finalidades previstas para los procesos constitucionales, de modo que no
tendría que haber sido incluida como proceso constitucional. Sin embargo,
el legislador lo ha hecho sencillamente porque su consideración como ga-
rantía constitucional le viene dada por el mismo Constituyente. Así lo han
reconocido los mismos encargados de redactar el anteproyecto del Código
Procesal Constitucional, quienes han manifestado que, «[p]ese a que el pro-
ceso de cumplimiento no persigue tales fines, y que en nuestra opinión
debería eliminarse, ha sido incluido como tal, pues así lo señala la Constitu-
ción»10.
Se podría pensar, por el contrario, que la acción de cumplimiento pue-
de llegar a tener una significación de defensa constitucional cuando la re-
nuencia del funcionario a cumplir con una norma legal o con un acto admi-
nistrativo termina por configurar agresión de un derecho constitucional
por omisión. En la medida que las agresiones a los derechos constituciona-
les pueden ser omisiones provenientes de un funcionario público, y en la
medida que la acción de cumplimiento está dirigida a conseguir la actua-
ción por parte del funcionario renuente, en esa medida la acción de cumpli-
miento vendría a tener un papel constitucional.

9. AA. VV., Código Procesal Constitucional. Anteproyecto..., ob. cit., p. 14.


10. Ibidem.
30 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

No obstante, esta primera impresión desaparece al constatar que el


mismo Código Procesal Constitucional ha dispuesto la improcedencia de la
acción de cumplimiento para conseguir el cese de una omisión que arreme-
te contra un derecho constitucional. En efecto, frente a una situación de
vulneración de un derecho constitucional producida por la renuencia del
funcionario o autoridad a cumplir un dispositivo legal o a ejecutar un acto
administrativo firme, la demanda constitucional que se ha de interponer no
es la de cumplimiento sino la de amparo, hábeas corpus o hábeas data en
aplicación estricta del artículo 70.3 CPConst., que será objeto de comenta-
rio más adelante.
Como bien ha expresado el Tribunal Constitucional, «[l]a acción de
cumplimiento es un ‘proceso constitucionalizado’ que, prima facie, no tiene
por objeto la protección de un derecho o principio constitucional, sino la de
derechos legales y de orden administrativo, mediante el control de la inac-
ción administrativa. Se trata, por tanto, de un ‘proceso constitucionalizado’,
como, a su vez, lo es el contencioso–administrativo, y no en estricto de un
‘proceso constitucional’, toda vez que en su seno no se resuelven contro-
versias que versen sobre materia constitucional, aun cuando éste haya sido
creado directamente por la Constitución (artículo 200°, inciso 6). Como todo
proceso jurisdiccional –y los ‘constitucionalizados’ como los ‘constituciona-
les’ no escapan de tal condición–, la posibilidad de que las pretensiones que
se planteen en su seno sean objeto de un pronunciamiento sobre el fondo
está condicionada a que el demandante satisfaga los presupuestos procesa-
les y, en su caso, las condiciones de la acción que la ley prevea»11.

II. UN SÓLO FIN ESENCIAL: GARANTIZAR LA PLENA VIGENCIA DE


LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA FUNDAMENTAL

Volviendo a la finalidad de los procesos constitucionales, nuevamen-


te, si se quiere ser riguroso habrá que hacer una previa precisión: garanti-
zar la primacía de la Constitución es garantizar la vigencia de los derechos
que la Constitución reconoce, ya sea de modo explícito como de manera
implícita. Es así que puede afirmarse que la finalidad esencial de los proce-
sos constitucionales es una misma: favorecer la efectiva vigencia de la Cons-
titución como una realidad normativa –y vinculante a sus destinatarios, por
tanto– y no de cualquier rango, sino como norma jurídica suprema, base de

11. EXP. N.º 0191–2003–AC/TC, de 26 de septiembre de 2003, f. j. 2.


TÍTULO PRELIMINAR 31

todo el ordenamiento jurídico, lo cual se manifiesta –entre otras cosas– en


garantizar la plena vigencia de las normas ius fundamentales, es decir, de
las disposiciones de la Constitución que reconocen derechos.
Como bien se ha escrito, «desde sus orígenes las declaraciones de dere-
chos han tenido como finalidad dotar a los particulares de derechos, precisa-
mente, frente a los poderes públicos; derechos en los que la acción de éstos
últimos debe hallar un tope jurídicamente insuperable. En este sentido, pue-
de decirse que las declaraciones de derechos constituyen el estatuto jurídi-
co–político básico de los ciudadanos y, más en general, de las personas. Las
declaraciones de derechos recogen los principales límites sustantivos al po-
der político. Resulta comprensible, pues, por qué las declaraciones de dere-
chos son uno de los dos grandes temas de todo el constitucionalismo: el otro
es la búsqueda de una regulación equilibrada de los poderes públicos»12.
En efecto, el reconocimiento de los derechos de la persona es un ele-
mento esencial para hablar de una verdadera Constitución, ya que –como
se sabe– desde sus originarias formulaciones hechas por el primer
constitucionalismo, se atribuyó a la Constitución la finalidad de limitar el
poder político, de modo que éste no lesione –entre otras cosas– la dignidad
del hombre jurídicamente manifestada en el reconocimiento de una serie
de derechos, que en la comunidad política viene a ser el fin supremo que se
ha de proteger. Es lo que ocurre en las Constituciones de diversas Comuni-
dades políticas.
Así, por ejemplo, en la Ley Fundamental de Bonn (LF), por ejemplo, se
ha dispuesto en su primer artículo que «La dignidad humana es intangible.
Respetarla y protegerla es obligación de todo poder público (artículo 1.1
LF); lo que le lleva a afirmar que «El pueblo alemán, por ello, reconoce los
derechos humanos inviolables e inalienables como fundamento de toda
comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo» (artículo 1.2
LF). Igualmente en la Constitución española (CE) por su parte se ha afirma-
do que «La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son
inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los
derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz so-
cial» (artículo 10.1 CE)13. Como no podía ser de otra forma, esta misma

12. DIEZ–PICAZO, Luis María. «Aproximación a la idea de derechos fundamentales», en:


Revista Peruana de Derecho Constitucional, Nº 2, 2000, p. 221.
13. Cfr. SERNA, PEDRO. «La dignidad de la persona como principio del Derecho Público»,
en Derechos y Libertades, Nº 4, Madrid 1995, ps. 287–306. Del mismo autor, La interpre-
32 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

referencia a los derechos de la persona ocurre en la Constitución peruana


(CP) en la que se ha establecido que «la defensa de la persona humana y el
respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado»
(artículo 1 CP).
La dignidad humana, es uno de los elementos básicos alrededor del
cual ha de girar no sólo la definición jurídica de los derechos recogidos en
la Constitución, sino de la Constitución misma. Este especialísimo papel
que desempeña la dignidad humana, debe mantenerse aún reconociendo
que la «omnipresencia del tópico ‘dignidad’ en el debate público presenta
el inconveniente de un uso excesivo, en muchas ocasiones meramente retó-
rico y escasamente argumentado, que conduce e forma inevitable a difumi-
nar aún más el ya de por sí impreciso significado de dicho tópico»14.
Cuando se habla o invoca la dignidad humana, qué duda cabe, se trata
de poner de manifiesto no sólo un valor o principio, sino también un con-
creto derecho fundamental. Así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional
peruano ha manifestado que la dignidad de las personas «como valor su-
premo, preside todo nuestro ordenamiento constitucional»15. Complemen-
tariamente, se ha de reconocer que la dignidad humana, «[s]e trata del
derecho a ser considerado como ser humano, como persona, es decir, como
ser de eminente dignidad, titular de derechos y obligaciones. Sin este dere-
cho reconocido quiebran todos los demás derechos fundamentales, se que-
dan sin su punto de apoyo»16. Una cosa y otra es posible en la medida que
se llega a considerar a la dignidad humana –en palabras del Tribunal Cons-
titucional peruano–, como «el presupuesto ontológico común a todos los
derechos fundamentales»17.
Y es que, como bien se ha dicho, la dignidad humana «es el valor supe-
rior de la Constitución sobre la cual se ha de orientar la entera actividad

tación constitucional del principio de dignidad de la persona en el Derecho Alemán. Una


contribución al estudio de las consecuencias de la constitucionalización reconceptos éticos, en
FERRER–MAC GREGOR, EDUARDO (ed.), Interpretación Constitucional, Tomo II, Ciudad de
México, 2004, ps. 1081–1119; «La dignidad humana en la Constitución europea», en
Persona y Derecho, Nº 52 – 2005, ps. 13–77.
14. SERNA, PEDRO. La dignidad humana en la Constitución europea…, ob. cit., p. 41.
15. EXP. N.º 1397–2001–AA/TC, de 09 de octubre de 2002, f. j. 1.
16. PECES–BARBA, Gregorio. Derechos Fundamentales. Universidad Complutense, 4ª edi-
ción, Madrid, 1996, p. 91.
17. EXP. N.º 0011–2002–AI/TC, de 10 de junio de 2002, f. j. 9.
TÍTULO PRELIMINAR 33

estatal, ya que la persona siempre será la finalidad del comportamiento esta-


tal y nunca un medio, es el Estado para la persona y no la persona para el
Estado»18. En términos del Tribunal Constitucional alemán, «al ser humano
le corresponde en la comunidad un derecho a ser considerado y respetado;
por ello lesiona la dignidad humana reducirlo a mero objeto del Estado»19.

III. LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA EFECTIVAMENTE


VINCULANTE

Garantizar la primacía de la Constitución como finalidad de los proce-


sos constitucionales significa tener como punto de partida una Constitución
que presenta al menos las siguientes dos características. Primera, que sea
considerada como una norma jurídica fundamental y, que por tanto, vincu-
la de modo efectivo a sus destinatarios. Pero para considerar a una Consti-
tución como fundamento del sistema, exige a su vez que se le caracterice
como una es una Constitución rígida.
Que una Constitución sea rígida significa que el procedimiento previs-
to para su reforma (procedimiento de reforma constitucional) es un proce-
dimiento distinto y más difícil de lograr que el procedimiento previsto para
la aprobación de una ley por el parlamento (procedimiento legislativo)20.
Así, la Constitución no podrá ser reformada por una ley (ordinaria u orgá-
nica), porque se han previsto procedimientos distintos, de modo que la
validez de la ley dependerá de su ajustamiento a la Constitución.
Precisamente por eso el Tribunal Constitucional «debe recordar que,
en todo ordenamiento que cuenta con una Constitución rígida y, por tanto,
donde ella es la fuente suprema, todas las leyes y disposiciones reglamen-
tarias, a fin de ser válidamente aplicadas, deben necesariamente ser inter-
pretadas ‘desde’ y ‘conforme’ con la Constitución»21.
Que la Constitución sea considerada como una norma jurídica significa
que vincula de modo efectivo a sus destinatarios, es decir, al poder político

18. BLECKMAN, ALBERT. Staatsrecht II – Die grundrechte, 4. Auflage, Karl Heymanns, Berlín,
1997, Rn 1, p. 539.
19. BVerfGE 50, 166 (175); BVerfGE 5, 85 (204); BVerfGE 7, 198 (205).
20. Al respecto véase PEREIRA MENAUT, Antonio Carlos. En defensa de la Constitución. Uni-
versidad de Piura, Piura 1997, ps. 116–125.
21. EXP. N.º 1230–2002–HC/TC, de 20 de junio de 2002, f. j. 4.
34 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

y a los particulares. La vinculación al poder político queda expresamente


manifestado cuando el constituyente peruano ha manifestado que «el po-
der político emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitacio-
nes y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen» (artícu-
lo 45 CP).
Mientras que la vinculación a los particulares se concluye del artículo
38 CP cuando se establece que «todos los peruanos tienen el deber (...) de
respetar, cumplir y defender la Constitución». Como bien ha dicho el Tri-
bunal Constitucional peruano, «[l]os derechos fundamentales tienen efica-
cia directa en las relaciones inter privatos cuando esos derechos subjetivos
vinculan y, por tanto, deben ser respetados, en cualesquiera de las relacio-
nes que entre dos particulares se pueda presentar, por lo que ante la posibi-
lidad de que éstos resulten vulnerados, el afectado puede promover su
reclamación a través de cualquiera de los procesos constitucionales de la
libertad»22.
Que la Constitución es norma fundamental significa que es la norma
primera o la norma madre de todo el ordenamiento jurídico. Todo el con-
junto de normas que configuran este ordenamiento tiene por base a la Cons-
titución y serán válidas en la medida que no la contradigan, ya sea en el
fondo como en la forma. La supremacía de la Constitución ha sido clara-
mente definida por el Constituyente peruano cuando ha dispuesto que «la
Constitución prevalece sobre toda norma legal, la ley sobre las normas de
inferior jerarquía, y así sucesivamente» (artículo 51 CP). Bien ha dicho el
Tribunal Constitucional peruano cuando ha declarado que «[l]a Constitu-
ción es la norma suprema del ordenamiento jurídico–estatal y, como tal, la
validez de todos los actos y normas expedidos por los poderes públicos
depende de su conformidad con ella»23.
Consecuencia de esta supremacía de la Constitución sobre las demás
normas del ordenamiento jurídico peruano, es que se puede hablar de con-
trol de la constitucionalidad de las normas. Aquí se encuentra la justifica-
ción de la acción de inconstitucionalidad y dela acción popular, como más
adelante se estudiará. Precisamente como consecuencia de considerar a la
Constitución como norma jurídica fundamental, dentro del ordenamiento
constitucional peruano se han previsto los dos principales sistemas de con-
trol de la constitucionalidad de las normas: el llamado control difuso y el

22. EXP. N.º 0976–2001–AA/TC, de 13 de marzo de 2003, f. j. 6.


23. EXP. N.º 2209–2002–AA/TC, de 12 de mayo de 2003, f. j. 7.
TÍTULO PRELIMINAR 35

llamado control concentrado. Para el caso peruano, se trata de un modelo


dual o paralelo que «es aquel que existe cuando en un mismo país, en un
mismo ordenamiento jurídico, coexisten el modelo americano y el modelo
europeo, pero sin mezclarse, deformarse ni desnaturalizarse»24.
Si, como se ha argumentado, la Constitución peruana es norma jurídi-
ca fundamental, la consecuencia necesaria es que todo su contenido es nor-
mativo y vinculante. Esto, aplicado de las disposiciones de la Constitución
que reconocen los derechos de la persona, significa que los derechos cons-
titucionales vinculan tanto al poder político como a los particulares. Es de-
cir, que los derechos constitucionales son categorías jurídicas plenamente
vigentes y que deben ser respetadas por sus destinatarios. Para asegurar
esta vigencia plena de la Constitución y con ella de los derechos fundamen-
tales, es que se ha previsto los procesos constitucionales.
Ya se ha dicho que entre ellos hay los que directamente están dirigidos
a defender los derechos constitucionales: hábeas corpus, amparo y hábeas
data (procesos constitucionales correspondientes a la llamada «Jurisdicción
constitucional de la libertad»). Pero estos procesos constitucionales no son
las únicas garantías que existen en el ordenamiento constitucional peruano
para defender –aunque sea indirectamente– derechos constitucionales. Esas
otras garantías configuradas en el Código Procesal Constitucional como
procesos constitucionales son la acción de inconstitucionalidad, la acción
popular (procesos constitucionales correspondientes a la llamada «Jurisdic-
ción constitucional orgánica»), y la acción de cumplimiento (que en estricto,
como se tendrá ocasión de abundar más adelante, en estricto no es una
garantía constitucional).
Pero también hay mecanismos que ayudan a afianzar la plena vigencia
de la Constitución, y consecuentemente de las normas que recogen los de-
rechos de la persona, que no han sido concebidos como procesos constitu-
cionales por la ley que ahora se comenta. Tales mecanismos o garantías son:
el ya comentado carácter vinculante de la Constitución, la rigidez constitu-
cional, la reserva de ley, la garantía del contenido esencial de los derechos
constitucionales, la cláusula interpretativa25. Del mismo modo lo son las
garantías procesales genéricas, el control parlamentario, la iniciativa legis-

24. GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Derecho procesal constitucional. Temis, Bogotá, 2001, p. 133.
25. Estas garantías son conocidas como garantías normativas. Cfr. PÉREZ LUÑO, Antonio
Enrique. Derechos Fundamentales. 7ª edición, Madrid 1998, p. 66 y ss.
36 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

lativa y referéndum, y la defensoría del pueblo26. Estos mecanismos de


protección o garantía constitucional no serán objeto de comentario en este
trabajo en la medida que no han sido recogidos por el Código Procesal
Constitucional.

IV. PROTECCIÓN DE DERECHOS CONSTITUCIONALES EXPLÍCITOS


E IMPLÍCITOS

Debe resaltarse, asimismo, algo dicho sólo tangencialmente al inicio


del comentario de este dispositivo legal. La finalidad de los procesos cons-
titucionales –y en general de todas las garantías constitucionales– es asegu-
rar la plena y efectiva vigencia de todos los derechos constitucionales, tan-
to de los expresamente reconocidos como los reconocidos sólo de modo
implícito.
A lo largo del texto de la Constitución peruana se encuentran recogi-
dos expresamente una serie de derechos de la persona. Sin embargo, el
constituyente peruano era consciente de que el hombre no tiene una exis-
tencia a–histórica y abstracta, sino que existe en un momento concreto y
dentro de unas circunstancias particulares. Esto le ha llevado a asumir
(conciente o inconscientemente) que si bien la naturaleza humana se va a
mantener invariable a través del tiempo, y por tanto, invariable también su
dignidad humana, esa naturaleza y consecuente dignidad deberán existir
en una concreta realidad la misma que es cualquier cosa menos invariable.
La realidad en la que existe el hombre varía, y dentro de esos cambios
y variaciones el hombre reclama igualmente un respeto irrestricto a su na-
turaleza y consiguiente dignidad humanas. Ocurre entonces, que el Consti-
tuyente no ha podido prever como pueden llegar a ser esas nuevas circuns-
tancias, sino que admitiendo que ellas pueden existir, proclama que incluso
en ellas deben reconocerse y protegerse jurídicamente una serie de recla-
maciones del ser humano como persona.
Este es el sentido que deberá dársele al artículo 3 CP al momento de
reconocer que los derechos de la persona no se agotan con los expresamen-
te recogidos en el texto de la Constitución, sino que abarca igualmente a
aquellos derechos que brotan, entre otras fuentes, de la naturaleza y digni-

26. Un comentario referido al caso peruano de todas estas garantías que, aunque indirec-
tamente, también favorecen la plena vigencia de los derechos constitucionales véase
en CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Elementos de una..., ob. cit., ps. 246–281.
TÍTULO PRELIMINAR 37

dad humanas27. Se trata en este segundo caso de los denominados dere-


chos constitucionales implícitos o no escritos, que por suponer exigencias
necesaria para la existencia digna de la persona y por favorecedores del
pleno desarrollo de la persona humana, deben igualmente tener cobertura
del más alto valor normativo: la constitucional.
El artículo 3 CP no sólo genera como consecuencia que la lista de dere-
chos recogida en el artículo 2 CP sea una lista abierta, sino que además hace
que en el ordenamiento constitucional peruano no se pueda hablar de un
número cierto e invariable de derechos constitucionales. A decir del Supre-
mo intérprete de la Constitución, «[n]uestra Constitución Política reconoce,
en su artículo 3º, una ‘enumeración abierta’ de derechos fundamentales
que, sin estar en el texto de la Constitución, surgen de la dignidad del
hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democráti-
co de derecho o de la forma republicana de gobierno»28.
Para referirse a estos derechos, el Tribunal Constitucional ha emplea-
do expresiones como «derechos no enumerados» o «derechos no escritos»29,
respecto de los cuales ha manifestado que «[e]s bien conocido que en un
sinfín de oportunidades, la realidad supera la imaginación. Por ello, y para
que los textos constitucionales y, en particular, aquellos nuevos derechos
directamente vinculados con el principio de dignidad no sean desmereci-
dos en su condición de auténticos derechos fundamentales como conse-
cuencia de la existencia de nuevas necesidades o situaciones, de avances
científicos, tecnológicos, culturales o sociales, las constituciones suelen ha-
bilitar una cláusula de ‘desarrollo de los derechos fundamentales’, cuyo
propósito no solo es prestarle el reconocimiento como derechos de la más
alta consideración, sino incluso, dotarlos de las mismas garantías de aque-
llos que sí lo tienen expresamente»30.
No cabe duda que se acierta cuando, en relación a los derechos constitu-
cionales implícitos se afirma que «[a]quí la Constitución previene sobre la

27. Así, se lee en el artículo 3 CP que «la enumeración de los derechos establecidos en este
capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza
análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía
del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobier-
no».
28. EXP. N.º 2488–2002–HC/TC, de 18 de marzo de 2004, f. j. 12.
29. EXP. N.º 0895–2001–AA/TC, de 19 de agosto de 2002, f. j. 5.
30. Ibidem.
38 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

trascendencia de sus silencios, y en cierta forma da ella misma la pauta para


que adquieran voz audible para el intérprete. Nos dice: los derechos que
callo están en mí, no en mi letra, pero sí en mi espíritu, en mi ideología, en mi
idea de derecho, en mi filosofía (a lo mejor también en mi historia). En suma:
los albergo en el conjunto cultural que me insufla energía. Y nos está suminis-
trando el camino para integrar su carencia cuando debamos interpretar un
derecho no enumerado expresamente en su catálogo. El camino tiene un in-
dicador: hay que presumir la constitucionalización de los derechos implíci-
tos, no sin la mesura necesaria que frena los ímpetus inflacionistas»31.
Muy de la mano con los derechos constitucionales implícitos, el Tribu-
nal Constitucional ha reconocido de modo diferenciado los contenidos im-
plícitos de un derecho explícitamente reconocido en el texto de la Constitu-
ción. Es el caso –por ejemplo– de la garantía denominada reformatio in peius.
Sobre ella ha dicho el Tribunal Constitucional que «[l]a interdicción de la
reformatio in peius o reforma peyorativa de la pena es una garantía del debi-
do proceso implícita en nuestro texto constitucional. Si bien tal interdicción
se identifica íntimamente con el derecho de defensa, pues agravar una pena
para condenar por un ilícito que no haya sido materia de acusación, impor-
ta una grave afectación del mentado derecho, es indudable que la proscrip-
ción de la reformatio in peius también tiene una estrecha relación con el dere-
cho de interponer recursos impugnatorios»32.
Y es que para el Tribunal Constitucional hay que distinguir entre dere-
chos constitucionales implícitos y «contenidos implícitos de derechos vie-
jos», y «contenidos nuevos de derechos escritos». Ha dicho el Tribunal
Constitucional que «la consideración de derechos no enumerados debe dis-
tinguirse de los ‘contenidos implícitos’ de los ‘derechos viejos’. En ocasio-
nes, en efecto, es posible identificar dentro del contenido de un derecho
expresamente reconocido otro derecho que, aunque susceptible de enten-
derse como parte de aquel, sin embargo, es susceptible de ser configurado
autónomamente. Es lo que sucede con el derecho a un plazo razonable y su
consideración de contenido implícito del derecho al debido proceso. Ese es
también el caso de aquellos ‘contenidos nuevos’ de un ‘derecho escrito’. Y
es que existen determinados contenidos de derechos fundamentales cuya
necesidad de tutela se va aceptando como consecuencia del desarrollo nor-

31. BIDART CAMPOS, Germán. Teoría general de los derechos humanos. Astrea, Buenos Aires,
1991, p. 412.
32. EXP. N.º 1918–2002–HC/TC, de 10 de septiembre de 2002, f. j. 4.
TÍTULO PRELIMINAR 39

mativo, de las valoraciones sociales dominantes, de la doctrina y, desde


luego, de la propia jurisprudencia constitucional»33.
Y es verdad, porque «[e]n realidad, en algunos supuestos no se trata
tanto de necesidades p circunstancias nuevas, sino simplemente de situa-
ciones siempre existentes, pero sobre las cuales no se había hecho patente la
necesidad de una especial protección jurídica, normalmente porque no re-
sultaba apreciable –o quizá, ni siquiera imaginable– una amenaza o peligro
para ellas. Otras veces, el cambio en la mentalidad o las circunstancias so-
ciales hacen que se considere que deben ser protegidas jurídicamente exi-
gencias que antes no merecían protección. Pero en todos los casos estamos
ante circunstancias que aconsejan un reconocimiento y protección jurídico
al más alto nivel, que hasta el momento no tenían reconocido, al menos de
manera explícita y concreta»34.
Aunque en todo caso, el Tribunal Constitucional prefiere hablar de con-
tenidos implícitos antes que de derechos implícitos. Dijo el Alto Tribunal que
«en la medida en que sea razonablemente posible, debe encontrarse en el
desarrollo de los derechos constitucionales expresamente reconocidos las
manifestaciones que permitan consolidar el respeto a la dignidad del hom-
bre, puesto que ello impediría la tendencia a recurrir constantemente a la
cláusula constitucional de los derechos «no enumerados» y, con ello, desvir-
tuar el propósito para el cual fue creada. La apelación al artículo 3° de la
Constitución, en ese sentido, debe quedar reservada solo para aquellas espe-
ciales y novísimas situaciones que supongan la necesidad del reconocimiento
de un derecho que requiera de una protección al más alto nivel y que, en
modo alguno, pueda considerarse que está incluido en el contenido de algún
derecho constitucional ya reconocido en forma explícita»35.
Ciertamente, más allá de las denominaciones, lo cierto es que tanto si
se considera como un derecho constitucional implícito como si se considera
como un contenido constitucional implícito o nuevo de un derecho explíci-
tamente reconocido, lo cierto es que le se ha de atribuir las características
de la norma constitucional como norma jurídica fundamental y, en tal sen-

33. EXP. N.º 0895–2001–AA/TC, de 19 de agosto de 2002, f. j. 5.


34. DÍAZ REVORIO, Javier. «Tribunal Constitucional y derechos constitucionales “no escri-
tos”», en ESPÍN TEMPLADO, Eduardo y DÍAZ REVORIO, Javier, Justicia Constitucional en el
Estado democrático; Tirant lo blanch, Valencia 2000, ps. 231–232.
35. EXP. N.º 0895–2001–AA/TC, citado, f. j. 5.
40 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

tido, determinar un contenido jurídico y vincular a ese contenido al poder


político y a los particulares como destinatarios.
Finalmente, no debe perderse de vista la importancia de los procesos
constitucionales como garantías constitucionales a fin de favorecer una ver-
dadera y plena vigencia de los derechos constitucionales, expresa o implíci-
tamente reconocidos. De hecho, no es extraño que se haga supeditar su
valor jurídico a la existencia y operatividad de sus garantías. Así, se ha
llegado a afirmar que «las libertades no valen en la práctica más que lo que
valen sus garantías»36. E incluso se ha afirmado que «cuando el sistema de
derechos fundamentales no ofrece al titular la posibilidad de obtener su
satisfacción frente a los sujetos obligados, no cabe hablar en rigor de una
verdadera existencia jurídica de los derechos. Las libertades públicas que
sean sólo y únicamente reflejo de obligaciones, y que, por tanto, carezcan
de garantías eficaces, no son unas libertades públicas incompletas o imper-
fectas; sencillamente no tienen existencia jurídica»37.
Para el Tribunal Constitucional, por otro lado, al referirse a los dere-
chos constitucionales ha manifestado que «[a] la condición de derechos sub-
jetivos del más alto nivel y, al mismo tiempo, de valores materiales de nues-
tro ordenamiento jurídico, le es consustancial el establecimiento de mecanis-
mos encargados de tutelarlos, pues es evidente que derechos sin garantías
no son sino afirmaciones programáticas, desprovistas de valor normativo»38.
Más allá de que se concuerde o no con estas afirmaciones, lo cierto es que hay
que reconocerle un papel de singular importancia, no en la existencia jurídica
del derecho constitucional, sino en su vigencia real y práctica.

ARTÍCULO III.– Principios Procesales


Los procesos constitucionales se desarrollan con arreglo a los princi-
pios de dirección judicial del proceso, gratuidad en la actuación del
demandante, economía, inmediación y socialización procesales.
El Juez y el Tribunal Constitucional tienen el deber de impulsar de
oficio los procesos, salvo en los casos expresamente señalados en
el presente Código.

36. DRAN, Michel. Le controle jurisdictionel et la garantie des Libertés publiques. Librairie
Générale de Droit et de Jurisprudence, París 1968, p. 8.
37. PRIETO SANCHÍS, Luis. «El sistema de protección de los derechos fundamentales: El
artículo 53 de la Constitución Española». En Anuario de Derechos Humanos, Nº 2, 1983,
p. 370.
38. EXP. N.º 1230–2002–HC/TC, de 20 de junio de 2002, f. j. 4.
TÍTULO PRELIMINAR 41

Asimismo, el Juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la


exigencia de las formalidades previstas en este Código al logro de
los fines de los procesos constitucionales.
Cuando en un proceso constitucional se presente una duda razo-
nable respecto de si el proceso debe declararse concluido, el Juez y
el Tribunal Constitucional declararán su continuación.
La gratuidad prevista en este artículo no obsta el cumplimiento de
la resolución judicial firme que disponga la condena en costas y
costos conforme a lo previsto por el presente Código.

I. DEFINICIÓN Y CLASIFICACIÓN

En este artículo se contienen los principios que deberán animar el de-


sarrollo de todos los procesos constitucionales y que el juzgador (y las par-
tes procesales) deberán tomar en consideración en su actuación procesal.
Como se ha escrito, otra novedad que trae consigo el Código Procesal Cons-
titucional «es haber contemplado expresamente los principios procesales
propios de los procesos constitucionales (artículo III). Se trata con ello de
resaltar aquellos que les resultan aplicables y que les permiten cumplir su
finalidad trascendente de velar por la supremacía constitucional y el respe-
to a los derechos humanos»39.
Los principios procesales suelen ser definidos como aquellos princi-
pios generales del derecho que «sirven para describir y sustentar la esencia
del proceso, y además poner de manifiesto el sistema procesal por el que el
legislador ha optado»40. Y qué duda cabe que la esencia de todo proceso –
como el proceso constitucional– es intentar llegar a la solución justa de las
controversias. De modo que puede afirmarse que los principios procesales
son «aquellos que no pueden dejar de informar la legislación y la realidad
procesal si se quiere que el instrumento esencial de la Administración de
Justicia supere de veras el primitivismo peligroso (como mínimo de la ‘jus-
ticia privada’) O, con otras palabras: si se desea impartir justicia en forma
justa, es decir, ser ya justos en el insoslayable camino hacia el ‘hacer justicia’
final, es necesario que todo proceso se configure intrínsecamente en la nor-
ma jurídica haciendo efectivos algunos postulados elementales de justicia y

39. AA. VV., Código Procesal Constitucional. Anteproyecto..., ob. cit., p. 14.
40. MONROY GÁLVEZ, Juan. Introducción al Proceso Civil. Tomo I, Temis–de Belaunde & Mon-
roy, Santa Fe de Bogota, 1996, p. 80.
42 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

es preciso, además, que esos postulados sean después respetados en el de-


venir de las realidades procesales concretas»41.
Y es que los principios procesales son principios jurídicos normativos,
en el sentido que están plenamente vigentes y deben ser invocados y apli-
cados en todos los casos concretos, «[d]esconocer la normatividad de los
principios procesales equivale a quitar obligatoriedad a su aplicación. Si
(...) el ordenamiento jurídico procesal requiere y busca una particular ar-
monía interna, ¿puede presumirse su voluntad de rechazar el concurso de
tan eficaces colaboradores para arribar a esa meta? Se diga o no, todo orde-
namiento adjetivo incluye una norma convalidatoria de la imperatividad
de los principios [procesales] que puede conceptualizarse de la siguiente
manera: dado un vacío o conflicto normativo, debe buscarse la solución
dirimente teniendo en cuenta el principio procesal respectivo»42.
En la teoría procesal se ha distinguido entre principios jurídicos natu-
rales y los principios técnicos. Así, «[a] la hora de distinguir los principios
que informan el proceso, ha sido tradicional en la doctrina distinguir entre
los principios jurídico–naturales y los principios técnicos. Los primeros respon-
den a postulados elementales de la justicia y son comunes a los distintos
tipos de procesos; los segundos, por el contrario, responden a los fines
concretos que se pretenden alcanzar a través del ejercicio de la jurisdicción
en sus distintas manifestaciones y, por consiguiente, varían según los di-
versos tipos de procesos»43.
Siguiendo este criterio, los principios procesales a los que se refiere el
artículo bajo comentario pertenecen al segundo grupo, son principios técni-
cos: «los principios procesales acogidos en un código son expresiones de
una determinada tendencia»44. Estos principios procesales referidos al pro-
ceso constitucional en el ordenamiento jurídico peruano son: el principio de

41. DE LA OLIVA, Andrés; FERNÁNDEZ, Miguel Ángel. Derecho Procesal Civil. Vol I, Centro de
estudios Ramón Areces, 3ª edición, Madrid 1992, p. 104.
42. PEYRANO, Jorge. El Proceso Civil. Astrea, Buenos Aires, 1978, p. 71.
43. CORDÓN, Faustino. Introducción al Derecho..., ob. cit., ps. 126–127. Continuará diciendo
este autor que «[m]ientras los primeros responden a criterios de necesidad y son
inmutables (no pueden cambiar y sin ellos no se concibe el proceso, sea cual sea éste),
los segundos obedecen a criterios ‘políticos’ de oportunidad y conveniencia, por lo
que pueden variar según los países y las épocas históricas, e incluso según las diver-
sas concepciones». Idem, p. 127.
44. MONROY GÁLVEZ, Juan. Introducción al Proceso..., ob. cit., p. 80.
TÍTULO PRELIMINAR 43

dirección judicial del proceso, gratuidad en la actuación del demandante,


economía, inmediación y socialización procesales, el principio de impulso
de oficio del proceso y el principio de elasticidad. Se trata de principios
procesales que orientan un sistema publicístico y no un sistema privatístico45.
Son estos principios los que han servido como elemento de juicio para
que el Tribunal Constitucional distinguiese entre un proceso judicial ordina-
rio y un proceso constitucional. Tiene dicho el Alto Tribunal de la Constitu-
ción peruana, que una diferencia entre ambos tipos de procesos «se funda-
menta en los principios que orientan los procesos constitucionales. Si bien es
cierto que estos principios, nominalmente, son compartidos por ambos tipos
de procesos, es indudable que la exigencia del cumplimiento de principios
como de publicidad, economía procesal, socialización del proceso, impulso
oficioso, elasticidad y de favor processum o pro actione, es fundamental e inelu-
dible para el cumplimiento de los fines de los procesos constitucionales»46.
Muy de la mano con este elemento diferenciador, el Tribunal Consti-
tucional a precisado un segundo elemento de diferencia entre los procesos
constitucionales y los procesos ordinarios. Tiene dicho el referido Tribunal
que «[l]a segunda diferencia estriba en la actuación del juez. En los proce-
sos constitucionales, los jueces tienen –por razones más trascendentes que
en los procesos ordinarios– el deber de controlar la actuación de las partes,
a fin de conseguir, dentro de un plazo razonable, la tutela efectiva de los
derechos fundamentales»47.
En todo caso, y antes de pasar a estudiar cada uno de estos principios,
se debe tener en cuenta que el Tribunal Constitucional ha manifestado que
«[e]n el aseguramiento del ejercicio de las funciones de supremo intérprete
de la Constitución, este Colegiado otorga valor normativo a los principios

45. Para Monroy Gálvez, son principios que orientan un sistema privatístico los siguien-
tes: principio de iniciativa de parte, principio de defensa privada, principio de
congruencia, principio de impugnación privada. Mientras que son principios que
orientan un sistema publicístico el principio de dirección judicial del proceso, el
principio del impulso oficioso, principio de inmediación, principio de concentra-
ción, principio de la buena fe y de la lealtad procesales, principio de economía procesal,
principio de celeridad procesal, principio de socialización del proceso, principio de
integración del derecho procesal, principio de vinculación y elasticidad, principio de
adquisición y el principio de preclusión. Cfr. MONROY GÁLVEZ, Juan. Introducción al
Proceso..., ob. cit., ps. 88–108.
46. EXP. N.º 0266–2002–AA/TC, citado, f. j. 6.
47. Ibidem.
44 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

procesales establecidos en el artículo III del Título Preliminar del


CPConst[itucional]»48.

II. EL PRINCIPIO DE DIRECCIÓN JUDICIAL

El principio de dirección judicial del proceso es conocido también como


el principio de autoridad del juez, e «implica el tránsito del juez–espectador
al juez–director»49. Supone el convencimiento de que «el juez no puede con-
servar la actitud pasiva que tuvo en el proceso de otros tiempos (...). [E]l
Estado hállase interesado en el proceso (...); no ciertamente en el objeto de
cada pleito, sino en que la justicia de todos los pleitos se realice lo más
rápidamente y lo mejor posible»50.
Este principio se halla recogido también en el artículo II del Título
preliminar del Código Procesal Civil, juntamente con el principio de impul-
so procesal. Dice la referida norma procesal que «[l]a dirección del proceso
está a cargo del Juez, quien la ejerce de acuerdo a lo dispuesto en este
Código. El Juez debe impulsar el proceso por sí mismo, siendo responsable
de cualquier demora ocasionada por su negligencia. Están exceptuados del
impulso de oficio los casos expresamente señalados en este Código».
No cabe duda que al juez constitucional se le ofrecen una serie de
medios y herramientas con el objetivo de lograr los fines esenciales de los
procesos constitucionales: asegurar la supremacía de la Constitución y ase-
gurar el cumplimiento efectivo de los derechos fundamentales. No cabe
duda, igualmente, no sólo que esos medios no serán aprovechados, ni las
herramientas debidamente empleadas, sino que la consecución de los fines
mismos quedarán entredichos si no se concibe al juez constitucional como
un juez partícipe y activo.
Se debe coincidir, entonces, con el Tribunal Constitucional cuando afir-
ma que «[e]l principio de dirección judicial del proceso sitúa en la figura del
juez constitucional el poder–deber de controlar razonablemente la activi-
dad de las partes, evitando una conducta procesal obstruccionista y pro-
moviendo la consecución de los fines del proceso de manera eficaz y pron-

48. EXP. N.º 0048–2004–PI/TC, de 28 de marzo de 2005, f. j. 4.


49. PEYRANO, Jorge. El Proceso Civil..., ob. cit., p. 73.
50. CHIOVENDA, José. Principios de Derecho Procesal Civil. Tomo II, traducción de la tercera
edición italiana por José Casais y Santaló, REUS S. A., Madrid 1977, p. 136.
TÍTULO PRELIMINAR 45

ta. En tal sentido, corresponde al juez constitucional detectar y desvirtuar


aquella conducta procesal que, intencionalmente o no, pretenda convertir
al proceso en un ritualismo de formas, antes que en un eficiente cauce para
la protección de los derechos fundamentales y el respeto por la supremacía
normativa de la Constitución»51.
Haciendo referencia a este principio, quienes estuvieron a cargo de la
elaboración del Anteproyecto de lo que hoy es el Código Procesal Consti-
tucional, ha manifestado que «[e]n el caso de los procesos constitucionales,
no cabe la menor duda de que los jueces tienen –con razones más trascen-
dentes que en un proceso civil– el deber de controlar la actuación de las
partes, a fin de conseguir que en los plazos propuestos se dé la respuesta
jurisdiccional más idónea»52.

III. EL PRINCIPIO DE GRATUIDAD

El principio de gratuidad en la actuación del demandante significa que


no debe resultar oneroso ninguna actuación procesal para el que se dice agra-
viado en su derecho constitucional o para el que se dice perjudicado por una
norma inconstitucional, ilegal o simplemente por la renuencia de un funcio-
nario a acatar una norma o cumplir con un acto administrativo firme.
Este principio se encuentra recogido en la norma constitucional al
momento en que se dispone que es un principio de la administración de
justicia, «[e]l principio de la gratuidad de la administración de justicia y de
la defensa gratuita para las personas de escasos recursos; y, para todos, en
los casos que la ley señala» (artículo 139.16 CP). Comentando este disposi-
tivo ha dicho el Tribunal Constitucional que «[e]n el ámbito judicial ese
mandato se traduce en asegurar, a las personas de escasos recursos, el acce-
so, el planteamiento y la obtención de un fallo judicial que resuelva sus
diferencias dentro de un proceso judicial gratuito»53.
Este principio se recoge igualmente en la norma procesal civil al dispo-
nerse que «[e]l acceso al servicio de justicia es gratuito, sin perjuicio del

51. EXP. N.º 0048–2004–PI/TC, citado, f. j. 4.


52. AA. VV. Código Procesal Constitucional. Comentarios, exposición de motivos, dictámenes e
índice analítico. Palestra, Lima 2004, p. 32.
53. EXP. N.º 1607–2002–AA/TC, de 17 de marzo de 2004, f. j. 6.
46 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

pago de costos, costas y multas establecida en este Código y disposiciones


administrativas del Poder Judicial» (artículo VIII CPC).
La principal consecuencia de este principio es el no pago de las tasas
para acceder al aparato judicial, es decir, de las costas que se puedan esta-
blecer por las disposiciones administrativas del Poder Judicial. De otra for-
ma se estarían alentando situaciones de verdadera injusticia y desigualdad
material54. Sin embargo, y en una suerte de matización del principio, se
establece en la parte final del artículo que se comenta ahora que el este
principio de gratuidad no obsta el cumplimiento de la resolución judicial
firme que disponga la condena de costas y costos según los supuestos que
prevea el Código Procesal Constitucional para el demandante, como más
adelante se estudiará55.
Debe compartirse el criterio de eximir al demandante del pago de las
tasas judiciales por acceder y poner en trámite el aparato judicial, porque es
de una especial trascendencia que no exista ningún tipo de elemento que
obstruya el acceso a los medios de salvación de los derechos constituciona-
les o de los medios que tienden a hacer efectivamente vigente el orden
constitucional. Y es que, «[d]icho principio contiene, (...), un mandato cons-
titucional que exige la remoción de los obstáculos que impidan el ejercicio
pleno de los derechos fundamentales»56.
Por lo demás, precisamente el principio de gratuidad se ha constituido
en la razón por la cual –como se tendrá oportunidad de tratar más adelan-
te–, en los procesos constitucionales no será posible condenar al Estado al
pago de las costas procesales (artículo 56 CPConst.). De este criterio ha
sido el Tribunal Constitucional, el cual ha manifestado que «conforme al
artículo 56º del Código Procesal Constitucional, el Estado solo puede ser

54. Como bien ha apuntado Espinosa–Saldaña, «si lo que está en juego es evitar la con-
centración del poder para así hacer posible un pleno ejercicio de los diferentes derechos
fundamentales, se presenta como algo injusto el obligar a quien se considere perjudi-
cado por acciones u omisiones de otros el no contar siquiera con la posibilidad de
intentar revertir esta situación como consecuencia de su falta de recursos económicos
para impulsar la actuación de la judicatura, independientemente de si los juzgadores
pertenezcan al Poder Judicial o nos estemos refiriendo al Tribunal Constitucional».
ESPINOSA–SALDAÑA, Eloy. Código Procesal Constitucional: Estudio Introductorio, en CASTAÑE-
DA OTSU, Susana, y otros. Introducción a los procesos constitucionales. Comentarios al Código
Procesal Constitucional, Jurista editores, Lima 2005, p. 34.
55. Cfr. artículo 16, 56 y 97 CPConst. que serán objeto de comentario más adelante.
56. EXP. N.º 1607–2002–AA/TC, citado, f. j. 6.
TÍTULO PRELIMINAR 47

condenado al pago de los costos procesales, por lo que el pedido de pago


de las costas del proceso debe ser declarado improcedente, ello en atención
a que los procesos constitucionales se desarrollan con arreglo al principio
de gratuidad en la actuación del demandante»57.

IV. EL PRINCIPIO DE ECONOMÍA Y CELERIDAD PROCESALES

El principio de economía procesal surge del convencimiento de que


«[e]l proceso, que es un medio, no puede exigir un dispendio superior al
valor de los bienes que están en debate, que son el fin. Una necesaria pro-
porción entre el fin y los medios debe presidir la economía del proceso»58.
Este principio está referido especialmente «a tres áreas distintas: ahorro de
tiempo, gasto y esfuerzo»59. Para Couture, son aplicaciones de este principio
de economía, la simplificación en las formas de debate, la limitación de las
pruebas, la reducción de los recursos, la economía pecuniaria y la existencia
de Tribunales especiales60.
El Tribunal Constitucional ha venido aplicando normalmente este prin-
cipio61, emitiendo incluso sentencias que resolvían fundada la demanda al
encontrar que era un caso idéntico a otro ya sentenciado y a cuyos funda-
mentos jurídicos remitía la nueva sentencia en aplicación del principio de
economía procesal. Así, por ejemplo, tiene resuelto que «[d]e los actuados
fluye que la presente demanda contiene idéntica pretensión respecto de
otros casos resueltos por este Colegiado. En tal sentido, el Tribunal Cons-
titucional considera que los fundamentos a que se refiere la sentencia recaí-
da en el Expediente N.° 1383–2001–AA/TC –caso Luis Alfredo Rabines
Quiñones–, resultan aplicables, en su totalidad, al caso materia de autos, a

57. EXP. N.º 2210–2005–AA/TC, de 11 de mayo de 2005, f. j. 6.


58. COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 3ª edición, 14ª reimpresión,
Depalma, Buenos Aires 1988, p. 189.
59. MONROY GÁLVEZ, Juan. Introducción al proceso..., ob. cit., p. 98.
60. Cfr. COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho..., ob. cit., p. 189.
61. Sirvan de ejemplos las sentencias expedidas en EXP. N.º 2430–2002–HC/TC, de 04 de
noviembre de 2002, f. j. 4; EXP. N.º 1480–2003–HD/TC, de 15 de julio de 2003, f. j. 2;
EXP. N.º 2684–2003–AA/TC, de 28 de junio de 2004, f. j. 4; EXP. N.º 3407–2004–AC/TC,
de 14 de enero de 2005, f. j. 1, entre otros.
48 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

los que se remite en aras de economía procesal» 62, para luego declarar
fundada la demanda63.
Igualmente, este principio ha sido invocado por el Tribunal Constitu-
cional, para pronunciarse sobre el fondo de la cuestión en un proceso cons-
titucional en el que se había incurrido en vicios procesales. En estos casos,
siempre que de lo actuado aparezcan los elementos de juicio suficientes
para emitir una sentencia sobre el fondo, el Tribunal Constitucional ha sub-
sanado el vicio procesal y ha sentenciado el caso, aplicando los principios
de economía y celeridad procesales.
Así, tiene declarado que «[e]s pertinente precisar que la demanda de
habeas corpus fue rechazada in limine en las instancias precedentes,
incurriéndose, en el presente caso, en un vicio del proceso que ha afectado
el sentido de la decisión. Al haberse producido el quebrantamiento de for-
ma procedería devolverse los autos con la a finalidad de que se emita un
nuevo pronunciamiento. No obstante, por celeridad y economía procesal, a
efectos de evitar las dilaciones innecesarias que acarrearía un nuevo tránsi-
to por la vía judicial, y estimando que en autos aparecen elementos de prueba
suficientes para emitir pronunciamiento de fondo, el Tribunal ingresará a
resolver el fondo del asunto controvertido»64.
En todo caso, debe tenerse siempre presente que este principio no sólo
apunta a economizar los costos que pueda suponer el proceso, sino también
a hacer del proceso un trámite sumario: «[e]l principio de economía procesal,
como es conocido, intenta enfrentar no sólo el tema de los costos, sino
también de la duración y de la cantidad de actos que deben realizarse en un
proceso»65. Y es que muy vinculado a este principio de economía se encuen-
tra el principio de celeridad procesal, tan vinculados están que el Supremo
intérprete de la Constitución suele nombrarlos de manera conjunta66.

62. EXP. N.º 1172–2002–AA/TC, de 9 de diciembre de 2002, fundamento jurídico único.


63. Algo parecido se contiene en el fundamento único de la sentencia que resuelve el
EXP. N.º 1256–2002–AA/TC, de 29 de enero de 2003.
64. EXP. 2522–2005–PHC/TC, de 9 de junio de 2005, f. j. 1.
65. AA. VV., Código Procesal Constitucional. Comentarios..., ob. cit., p. 34.
66. EXP. N.º 2029–2003–HC/TC, de 7 de octubre de 2003, f. j. 1; EXP. N.º 0655–2003–AC/
TC, de 9 de febrero de 2004, f. j. 1; EXP. N.º 1392–2004–AA/TC, de 20 de mayo de 2004,
f. j. 6; EXP. N.º 2920–2003–HD/TC, de 8 de julio de 2004, f. j. 3.
TÍTULO PRELIMINAR 49

No está reconocido expresamente en el artículo que ahora se comenta,


pero indudablemente debe inspirar el desarrollo de los procesos constitu-
cionales, más aún cuando algunos de ellos están dirigidos directamente a
defender derechos constitucionales, por lo que se requiere de una respues-
ta judicial urgente debido a la especial importancia que tiene su objeto de
defensa: «[l]os diferentes procesos constitucionales, y sobre todo, los vin-
culados con la protección de los diversos derechos fundamentales, deben
caracterizarse por buscar una tutela urgente, limitándose en lo posible al
cumplimiento de aquellas pautas y formalidades que realmente resulten
indispensables»67.
En palabras del Tribunal Constitucional, «según el artículo II del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional, los procesos constitucionales
tienen como fin la vigencia efectiva de los derechos fundamentales de la
persona. En conjunción con ello, estos procesos deben ser desarrollados so-
bre la base de un principio como es la celeridad, tal como lo señala el artículo
III del mismo cuerpo normativo. Sobre esta base, corresponde a este Cole-
giado tutelar los derechos a las personas en un tiempo adecuado. En un aná-
lisis objetivo de esta afirmación, queda claro que no podrá permitirse actua-
ciones procesales que lo único que buscan es, antes que proteger derechos,
crear supuestos temerarios asentados en la irreflexión y osadía, con el único
propósito, (…), de demorar la conclusión final del proceso originario»68.
Se trata, como bien se ha dicho, de un principio que «está constituido
por una pléyade de figuras e instituciones que tienen como denominador
común apuntar a impedir la inercia de litigantes, profesionales y magistra-
dos, que conspira contra una pronta solución de las contiendas judiciales»69.
Estos dos principios –el de economía y celeridad procesales–, vienen
recogidos igualmente en el Título preliminar Código Procesal Civil, norma
de aplicación supletoria al Código Procesal Constitucional, cuando dispone
que «[e]l proceso se realiza procurando que su desarrollo ocurra en el me-
nor número de actos procesales. El Juez dirige el proceso tendiendo a una
reducción de los actos procesales, sin afectar el carácter imperativo de las
actuaciones que lo requieran. La actividad procesal se realiza diligente-
mente y dentro de los plazos establecidos, debiendo el Juez, a través de los

67. ESPINOSA–SALDAÑA BARRERA, Eloy. Código Procesal Constitucional. Proceso contencioso admi-
nistrativo y Derechos del Administrado. Palestra, Lima 2004, p. 33.
68. EXP. N.º 06712–2005–HC/TC, de 17 de octubre de 2005, f. j. 65.
69. PEYRANO, Jorge. El Proceso Civil..., ob. cit., p. 253.
50 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

auxiliares bajo su dirección, tomar las medidas necesarias para lograr una
pronta y eficaz solución del conflicto de intereses o incertidumbre jurídica»
(artículo V CPC).

V. EL PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN

El principio de inmediación tiene por finalidad «que el juez –quien en


definitiva va a resolver el conflicto de intereses o la incertidumbre con
relevancia jurídica– tenga el mayor contacto posible con todos los elemen-
tos subjetivos (intervinientes) y objetivos (documentos, lugares, etc.) que
conforman el proceso, más exactamente que configuran el contexto real del
conflicto de intereses o incertidumbre subyacente en el proceso judicial»70.
Sobre este principio se ha afirmado con razón que «[p]artiendo de la
base de las condiciones morales e intelectuales que debe reunir todo juez
que se desempeñe en la actualidad, sólo pueden ensalzarse las excelencias
que arroja la aplicación de este principio»71. De modo que, en palabras del
Tribunal Constitucional, «no sólo es posible, sino, en determinados casos,
indispensable, que el juez canalice ante sí la mayor cantidad de elementos
que le permitan arribar a una decisión fundada en derecho, esto es, a con-
cretizar el valor justicia al interior del proceso»72.
No puede aspirarse a una solución justa al margen del caso concreto. La
justicia en abstracto no existe, lo que existe –debería existir– es la solución
justa a las distintas cuestiones o controversias que puedan presentarse. De
ahí que nuevamente será el valor justicia el que justifique y dé sentido a la
aplicación de este principio, pues se trata de conocer de modo cierto y com-
pleto una situación sobre la cual se va a tomar una decisión. Y decididamen-
te, no habrá solución justa sin un conocimiento suficiente del caso concreto73.

70. MONROY GÁLVEZ, Juan. Introducción al proceso..., ob. cit., p. 94.


71. PEYRANO, Jorge. El Proceso Civil..., ob. cit., p. 202.
72. EXP. N.º 0048–2004–PI/TC, citado, f. j. 4.
73. En este sentido Mesía afirma que «[l]a idea es que detrás de cada juicio existe un
drama humano y que la verdad procesal debe acercarse lo mejor posible a la verdad
pasada, la de los hechos tal y como acontecieron. Sólo así se garantiza un proceso
justo, arreglado a los valores de la Constitución en la medida que los derechos
humanos se hallan insolublemente ligados a las garantías del debido proceso». ME-
SÍA, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional, Gaceta jurídica, 1ª edición, 2ª
reimpresión, Lima 2005, p. 64.
TÍTULO PRELIMINAR 51

El principio de inmediación, por otro lado, no exige que uno sólo sea
el juez que conozca y dirija un proceso, pues pueden haber sido más de uno
sin que ello desacredite este principio. Ha dicho el Tribunal Constitucional
que «de acuerdo a lo señalado a propósito del principio de inmediación, el
cual garantiza que el juez encargado de sentenciar tenga contacto directo
con todas las pruebas, éste no resulta afectado cuando más de un juez en la
etapa de instrucción conoce del proceso»74.
Este principio se recoge también en el Título preliminar del Código Pro-
cesal Civil al disponerse que «[l]as audiencias y la actuación de medios pro-
batorios se realizan ante el Juez, siendo indelegables bajo sanción de nuli-
dad. Se exceptúan las actuaciones procesales por comisión» (artículo V CPC).

VI. EL PRINCIPIO DE SOCIALIZACIÓN

El principio de socialización procesal exige del juez la capacidad de


saber intervenir a fin de que las desigualdades materiales que siempre acom-
pañan a los litigantes, no entorpezcan la labor de llegar a una solución justa.
Como bien se ha dicho, este principio «no solo conduce al juez –director del
proceso– por el sendero que hace más asequible la oportunidad de expedir
una decisión justa, sino que lo faculta para impedir que la desigualdad en
que las partes concurren al proceso sea un factor determinante para que los
actos procesales o la decisión final tengan una orientación que repugne al
valor justicia»75.
En palabras del Tribunal Constitucional, el principio de socialización,
«consiste en el deber del juez de evitar que las desigualdades materiales
existentes entre las partes impidan la consecución de una decisión judicial
que sea reflejo cabal de la objetividad del Derecho. En efecto, el principio
de socialización procesal es una de las manifestaciones del tránsito del Es-
tado Liberal hacia el Estado Social, de manera tal que la falacia formalista
en virtud de la cual el principio de igualdad sólo adquiere plena vigencia
con una conducta absolutamente pasiva y contemplativa del Estado, su-
cumbe ante los principios del constitucionalismo social, según los cuales,
ante los múltiples factores que pueden situar a las partes en una evidente

74. EXP. N.º 1934–2003–HC/TC, de 08 de septiembre de 2003, f. j. 4.


75. MONROY GÁLVEZ, Juan. Introducción al proceso..., ob. cit., ps. 101–102.
52 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

situación de desigualdad, resulta imperativa la intervención judicial a efec-


tos de tomar las medidas correctivas que aseguren un proceso justo»76.
Como se puede advertir, en particular se trata de hacer realidad otro
valor constitucional: el valor igualdad. Se trata de un criterio de interpreta-
ción que permite y obliga al juez a pasar de una igualdad formal a hacer
efectiva una igualdad material. Indudablemente, todo debería terminar en
una solución justa, pero esta será impensable si se permite que las desigual-
dades que traen las partes al proceso logre manifestarse en el desarrollo
del mismo y en la sentencia final. Eso claramente configuraría una situación
de injusticia.
Este principio se encuentra recogido también en el Código Procesal Ci-
vil, «[e]l Juez debe evitar que la desigualdad entre las personas por razones
de sexo, raza, religión, idioma o condición social, política o económica, afecte
el desarrollo o resultado del proceso» (artículo VI CPC). Para el caso perua-
no cobra especial relevancia, pues «[s]i tomamos en cuenta que el Perú es un
país pluricultural, y donde además, quiera reconocerse o no, existen notorias
desigualdades económicas y sociales, además de prácticas discriminatorias
en temas tan sensibles como raza o género, no puede ni debe dejarse de lado
lo que involucra el principio de socialización del proceso»77.

VII. PRINCIPIO DE IMPULSO DE OFICIO

En el segundo párrafo del artículo bajo comentario se recoge un prin-


cipio más: el principio de impulso de oficio del proceso. Se suele definir el
impulso procesal como aquel «fenómeno por virtud del cual se asegura la
continuidad de los actos procesales y su dirección hacia el fallo definiti-
vo»78. Mientras que el principio de oficiosidad en el impulso se define como
«la facultad que se concede al juez para conducir y hacer avanzar
autónomamente el proceso –sin necesidad de intervención de las partes– a
fin de lograr la consecución de sus fines»79.
Según esta definición, se entiende perfectamente que vaya muy vincu-
lado al principio de dirección judicial del proceso, arriba comentado. De

76. EXP. N.º 0048–2004–PI/TC, citado, f. j. 4.


77. ESPINOSA–SALDAÑA BARRERA, Eloy. Código Procesal Constitucional: estudio..., ob. cit., p. 35.
78. COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho..., ob. cit., p. 172.
79. MONROY GÁLVEZ, Juan. Introducción al proceso..., ob. cit., p. 93.
TÍTULO PRELIMINAR 53

hecho, en el Código Procesal Civil se les recoge en la misma norma del


Título preliminar. En efecto, en el artículo II luego de reconocerse el princi-
pio de dirección judicial (primer párrafo), se recoge el principio de impulso
oficioso del proceso: «[e]l Juez debe impulsar el proceso por sí mismo, sien-
do responsable de cualquier demora ocasionada por su negligencia. Están
exceptuados del impulso de oficio los casos expresamente señalados en este
Código» (segundo párrafo).
En todo caso, debe tomarse en consideración que los decretos o reso-
luciones que el juez emita en aplicación de este principio no necesitan ser
motivados. Se tratará siempre de resoluciones que no establecen sanciones,
ni resuelve pretensión alguna, sino que sencillamente tienen por finalidad
mover el proceso, se entiende, con la finalidad de –para lo que ahora im-
porta– afianzar la supremacía de la Constitución y la plena vigencia de los
derechos fundamentales. Ya lo ha dispuesto así la norma constitucional cuan-
do ha recogido como principio de la administración de justicia «[l]a motiva-
ción escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los
decretos de mero trámite» (artículo 139.5 CP). Es el caso de la resolución en la
que se ordena que se notifique a una de las partes procesales para que
concurra al juzgado a fin de que se realice la audiencia pública de lectura de
sentencia. En este caso, dijo el Tribunal Constitucional que «la citación a
una audiencia de lectura de sentencia no requiere de mayor
fundamentación»80.

VIII. EL PRINCIPIO DE ELASTICIDAD

En el tercer párrafo del artículo del Código Procesal Constitucional


que ahora se comenta, se recoge el llamado principio de elasticidad, por el
cual se exige que el juez adecue las formalidades que puedan exigirse en el
proceso constitucional a la consecución de los fines del mismo, y los cuales
no huelga mencionar nuevamente ahora: asegurar la supremacía de la Cons-
titución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales. Una vez
más cobra especial relevancia tener en cuenta que el principio que ahora se
comenta (al igual que todos los demás principios procesales), en sí mismo
no es más que un medio para alcanzar la solución justa que involucra la
garantía plena de la Constitución y de los derechos constitucionales.

80. EXP. N.º 1090–2002–HC/TC, de 20 de junio de 2002, f. j. 3.


54 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

Como bien se ha dicho, «dentro de un sistema publicístico, el juez –


director del proceso– está facultado (...) a adecuar la exigencia de cumplir
con las formalidades a los fines del proceso: la solución del conflicto de
intereses o la eliminación de la incertidumbre con relevancia jurídica y, en
consecuencia, a la paz social en justicia»81.
Por esta razón, incluso se abre la posibilidad de que el juez decida el
no cumplimiento de un requisito formal siempre que el cumplimiento con-
lleve objetivamente a una frustración en la consecución del fin, cual es, la
plena y oportuna salvación del derecho constitucional agredido. En refe-
rencia al principio de elasticidad, tiene declarado el Tribunal Constitucio-
nal que, «[e]sta disposición impone a la jurisdicción ordinaria y a la consti-
tucional exigir el cumplimiento de las formalidades sólo si con ello se logra
una mejor protección de los derechos fundamentales. Por el contrario, si tal
exigencia comporta la desprotección de los derechos y, por ende, su vulne-
ración irreparable, entonces las formalidades deben adecuarse o, de ser el
caso, prescindirse, a fin de que los fines de los procesos constitucionales se
realicen debidamente –principio de elasticidad–»82.
Sin embargo, la flexibilidad que supone este principio a favor de la
actuación judicial del juez, no debe ser interpretada como si significase que
el juzgador queda desvinculado del Derecho. El juez, como no podía ser de
otra forma, sigue vinculado con el Derecho y, por tanto, con las reglas
procedimentales existentes. Lo único que está ocurriendo es facultándole
(y obligándole), a que esas reglas procesales deban ser seguidas sin olvidar
la finalidad que se persigue con el procedimiento en concreto: la defensa de
un derecho constitucional o de la Constitución misma. El procedimiento,
no debe olvidarse, tiene la naturaleza de medio, cuando intenta seguirse
de forma que pone en serio riesgo la consecución del fin, ese acontecer
procesal se deslegitima y se convierte en inconstitucional.
Es más, la figura resulta siendo bastante clara cuando se repara en que
la aplicación de una norma legal (la que recoge las normas procesales de un
procedimiento concreto, en este caso, las correspondientes al proceso consti-
tucional), no puede estar por encima de la norma constitucional, que no sólo
ha reconocido los derechos constitucionales singularmente, sino que ha reco-
nocido también su protección constitucional, para lo cual ha dispuesto que
legalmente se creen los mecanismos procesales correspondientes.

81. MONROY GÁLVEZ, Juan. Introducción al proceso..., ob. cit., p. 104.


82. EXP. N.º 0266–2002–AA/TC, citado, f. j. 7.
TÍTULO PRELIMINAR 55

Bien dice el Tribunal Constitucional cuando en referencia al proceso


de inconstitucionalidad –referencia que puede igualmente hacerse extensi-
va al resto de procesos constitucionales–, afirma que «prima facie, no supo-
ne que la especial naturaleza del proceso de inconstitucionalidad, autorice
a este Colegiado a desvincularse de los principios procesales generales y
crear ex novo reglas procesales aplicables a tal tipo de proceso, sino tan
sólo preferir los principios procesales del artículo III del Título Preliminar
del CPConst[itucional], desechando la aplicación de todo criterio procesal
que resulte incompatible con su finalidad. Tal es el sentido del tercer párra-
fo del mencionado artículo III [CPConst.]»83.
Este principio de elasticidad viene recogido igualmente en el segundo
párrafo del artículo IX del Código procesal civil en el que se dispone que
«[l]as formalidades previstas en este Código son imperativas. Sin embargo,
el Juez adecuará su exigencia al logro de los fines del proceso. Cuando no
se señale una formalidad específica para la realización de un acto procesal,
éste se reputará válido cualquiera sea la empleada»84.

IX. EL PRINCIPIO «PRO ACTIONE»

Debido –entre otras razones– a la singular importancia del objeto de


los procesos constitucionales (los derechos constitucionales y la vigencia
efectiva de nuestro ordenamiento constitucional), es que se ha previsto en
el artículo que ahora se comenta, que de existir duda respecto de si el pro-
ceso constitucional debe declararse concluido o no, el Juez, Sala o el mismo
Tribunal Constitucional, debe decantarse por la continuación del proceso.
Este principio suele conocerse con el nombre de principio pro actione o prin-
cipio favor processum.
Este principio consiste «en la facultad que tiene el juez de decidir a
favor de la admisión de la demanda o de la continuación del proceso, en
aquellos casos en los que tenga una duda razonable respecto de si se está
ante un caso de improcedencia de la demanda o de conclusión del proce-

83. EXP. N.º 0048–2004–PI/TC, citado, f. j. 5.


84. Como ejemplo de aplicación de este principio se ha puesto el siguiente: «una deman-
da no debe ser rechazada por faltarle la firma de abogado, si el juez considera que la
urgencia de tutela coloca a la exigencia de tal formalidad en un plano absolutamente
secundario respecto de la necesidad de admitir y dar trámite al proceso constitucio-
nal». AA. VV. Código Procesal Constitucional. Comentarios..., ob. cit., p. 34.
56 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

so»85. Es necesario –así lo exige la efectiva protección de los derechos cons-


titucionales y la efectiva vigencia de la norma constitucional– que exista la
certeza de que el proceso constitucional no va más para recién poder decla-
rar su conclusión. La menor sospecha de que debe continuar, obliga al juz-
gador a proseguir el proceso.
El principio de pro actione ha sido normalmente invocado en la juris-
prudencia del Tribunal Constitucional, a través de la cual se ha permitido
un entendimiento más cabal del mismo. Mediante este principio, ha dicho
el mencionado Alto Tribunal, «se impone a los juzgadores la exigencia de
interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido más favo-
rable a la plena efectividad del derecho a obtener una resolución válida
sobre el fondo, con lo cual, ante la duda, la decisión debe dirigirse por la
continuación del proceso y no por su extinción»86. De modo que debe
interpretarse «en sentido favorable para posibilitar el acceso a la tutela ju-
risdiccional y, consiguientemente, con exclusión de toda opción interpretativa
que sea contraria a ese propósito»87; es decir, «el operador judicial debe
interpretar las restricciones impuestas a tal derecho del modo que mejor se
optimice su ejercicio»88.
Y es que «el derecho de obtener una sentencia que se pronuncie sobre
una pretensión es una manifestación del derecho a la tutela judicial y, como
tal, si bien exige que el justiciable previamente satisfaga las condiciones de
la acción que la Ley establece, no puede perder de vista que ésta debe ser
interpretada y aplicada de tal forma que se haga efectivo el ‘derecho de
acción’ o ‘derecho de acceso a la jurisdicción’ (principio pro actione)»89.
Si no se interpreta de esta manera, se corre el riesgo de «invertir el
funcionamiento y el propósito de los procesos en general, y de los procesos
constitucionales en particular, pues implicaría convertir, erróneamente, una
duda interpretativa respecto de las formalidades propias del instrumento
de tutela en un elemento determinante para permitir el acceso a la tutela
constitucional de los derechos, cuando, en realidad, es el instrumento pro-
cesal el que debe ser adecuado e interpretado decididamente –siempre y

85. Idem, p. 35.


86. EXP. N.º 2302–2003–AA/TC, de 13 de abril de 2005, f. j. 3.
87. EXP. N.º 1003–1998–AA/TC, de 06 de agosto de 2002, f. j. 3.c.
88. EXP. N.º 2214–2004–AA/TC, de 26 de octubre de 2004, f. j. 2.
89. EXP. N.º 0112–2002–AC/TC, de 21 de octubre de 2002, f. j. 3.
TÍTULO PRELIMINAR 57

cuando no se restrinjan los derechos constitucionales de la contraparte– a


fin de consolidar una tutela constitucional más eficaz, oportuna y plena»90.
Con base en este entendimiento del principio de pro actione, el Tribu-
nal Constitucional ha planteado interesantes reglas hermenéuticas para el
juzgador constitucional. Así, el Supremo intérprete de la Constitución ha
invocado este principio para declarar nulo todo lo actuado en un proceso
en el cual la demanda había sido rechazada (siendo declarada improceden-
te) porque el demandado la había interpuesto ante juez incompetente por
el territorio. En este caso, ordenó el Tribunal Constitucional que se repu-
siera la causa al estado en que sea remitida al juez competente para trami-
tarla conforme a ley. Dijo este Tribunal que «el principio pro actione impone
que el juez, en lugar de optar por alternativas que supongan el estrecha-
miento del derecho de acceso a la justicia, máxime, a la justicia constitucio-
nal, como sería la de declarar improcedente una demanda por un error del
recurrente respecto a la competencia territorial, deba acoger aquéllas que
impliquen, por el contrario, una optimización o mayor eficacia del derecho
referido»91. En este caso, por tanto, el principio pro actione obliga al juez, no
a rechazar la demanda, sino a remitirla –con celeridad, se entiende– al juez
competente.
Un criterio hermenéutico con base en el principio de pro actione y en
referencia a la vía previa, también ha sido formulado por el Tribunal Cons-
titucional. En el entendimiento que la vía previa administrativa no puede
ser concebida como un privilegio del Estado, sino como una limitación del
derecho constitucional de acceso a la justicia, ha declarado el Tribunal Cons-
titucional que «[e]sta limitación del derecho de acceso a la justicia debe
entenderse a la luz del principio pro actione y, en ese sentido, el agotamien-
to de la vía administrativa sólo será exigible si su tránsito se configura
como una vía idónea y eficaz para los fines que se persiguen con su instala-
ción»92.
En este caso concreto, el Tribunal Constitucional rechaza que el de-
mandante deba agotar la vía administrativa debido a que la solución de la
cuestión planteada pasaba por la inaplicación de una ley, lo que no iba a
ocurrir en el caso pues «existe jurisprudencia reiterada y constante del Tri-

90. EXP. N.º 1049–2003–AA/TC, de 30 de enero de 2004, f. j. 5.


91. EXP. N.º 0933–2000–AA/TC, de 12 de junio de 2002, f. j. 2.
92. EXP. N.º 0499–2002–AA/TC, de 16 de octubre de 2002, f. j. 1.
58 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

bunal Fiscal en el sentido de que, en la medida que éste no posee el rango


de órgano jurisdiccional, no es competente para declarar la inaplicabilidad
de leyes o normas con rango de ley, pues tal actuación contravendría la
Constitución»93. Por tanto, el Tribunal Constitucional termina consideran-
do que «la exigencia de que debe agotarse nominalmente la vía administra-
tiva–tributaria, como lo ha sostenido la recurrida, constituye un exceso de
ritualismo procedimental manifiesto al que se pretende someter a la de-
mandante que, por ser ineficaz, dificulta irrazonablemente su derecho de
acceso a la justicia»94.
Referido también de la vía previa administrativa, el Tribunal Consti-
tucional ha manifestado que «si el legislador prevé la obligatoriedad del
agotamiento de la vía administrativa, una exigencia derivada del derecho
de acceso a la justicia es que éste sea configurado de la manera más breve
como sea posible, pues de ese modo se optimiza mejor el principio pro
actione»95. Y ello en razón de que «los órganos administrativos no cumplen
esas garantías mínimas que debe observar el ente que resuelva el conflicto,
es que, al tiempo de considerarse el agotamiento de la vía administrativa
como un derecho del particular [derecho que se traduce en evitarle el acce-
so a la justicia ordinaria si puede resolver su conflicto con la administración
estatal en dicha sede], dicha vía, cuando se fija su agotamiento de manera
obligatoria, debe contemplarse de manera tal que no pueda considerarse
un privilegio del Estado o, acaso, como una medida que, irrazonable y
desproporcionadamente, disuada, imposibilite o impida el acceso del parti-
cular a un tribunal de justicia»96.
El principio pro actione le ha servido igualmente al Tribunal Constitu-
cional para fundamentar la necesidad de que se otorgue un plazo razonable
para subsanar las deficiencias en que ha incurrido el demandante al presen-
tar la demanda. Dijo el Tribunal Constitucional que «la necesidad de conce-
der un plazo razonable para subsanar las deficiencia, de índole estricta-
mente formal en que pudieran incurrir las demandas, los medios
impugnatorios y recursos en general presentados ante la judicatura, debe
considerarse como criterio inherente a todo el orden procesal, en aplica-

93. Ibidem.
94. Ibidem.
95. EXP. N.º 0010–2001–AI/TC, de 26 de agosto de 2003, f. j. 3.
96. Ibidem.
TÍTULO PRELIMINAR 59

ción del principio pro actione y en resguardo de la tutela jurisdiccional efec-


tiva, a tenor del inciso 3) del artículo 139° de la Constitución»97.
De la misma manera, este principio fue invocado por el Tribunal Cons-
titucional para resolver a favor de los demandantes el caso en el que ellos
manifestaron que se habían violado sus derechos constitucionales al debi-
do proceso, la tutela jurisdiccional, a la defensa y el principio de gratuidad
de la administración de justicia, al haberse declarado inadmisible el recurso
de casación que interpusieron e infundada su queja, respectivamente,
aduciéndose el supuesto pago insuficiente de la tasa judicial.
Para el Tribunal Constitucional, «[s]i bien cuando los emplazados ex-
pidieron las resoluciones cuestionadas, no se encontraba vigente la Resolu-
ción Administrativa N.° 1074–CME–PJ, mediante la cual se aprobó el valor
de los aranceles judiciales, y se reguló, en su Segunda Disposición Comple-
mentaria y Final, que ‘de conformidad con el artículo 83 del Código Proce-
sal Civil, cuando concurran varias personas como demandantes o deman-
dados, pagarán el arancel respectivo por cada titular de la acción, salvo las
sociedades conyugales (...) y lo dispuesto por el primer párrafo del artículo
76° del referido Código’; también es verdad que una interpretación pro
actione del derecho constitucional de acceso a los recursos no admite que,
tratándose de varios codemandantes, si sólo uno de ellos hubiera pagado
la tasa judicial correspondiente, y no así los otros, se tenga que declarar
inadmisible el recurso de casación formulado»98. En este caso, el Tribunal
Constitucional luego de declarar fundada la demanda de amparo, ordenó
que «cumplidos los demás requisitos legales exigidos para la interposición
del recurso de casación, éste se admita y se sustancie con arreglo a dere-
cho».
Fundado también en el principio de pro actione, el Tribunal Constitu-
cional ha dispuesto que no puede ser rechazada una demanda por
extemporánea, cuando para el cómputo del plazo para presentarla se han
contado los días en los que el Poder judicial no estuvo en funcionamiento.
Dijo el Alto Tribunal que «[u]n plazo que en la medida que su transcurso
impide que el justiciable pueda someter la protección de sus derechos e
intereses legítimos de orden laboral al conocimiento de la justicia laboral,

97. EXP. N.º 0503–2002–AA/TC, de 07 de enero de 2003, f. j. 1. También en EXP. N.º 0616–
2003–AA/TC, de 06 de junio de 2005, f. j. 7.
98. EXP. N.º 0358–2001–AA/TC, de 21 de agosto de 2002, f. j. 2.b.
60 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

debe siempre interpretarse y resolverse bajo los alcances del principio pro
actione, en el sentido de permitir la mejor optimización de su ejercicio»99.
En este caso, es la «demanda de nulidad de despido, en el cómputo de
dicho plazo de caducidad no cabía que se comprendiera los días de ‘falta
de funcionamiento del Poder Judicial’»100. Finalmente el Tribunal Constitu-
cional declara fundado el amparo y ordena la tramitación de la demanda
sobre nulidad de despido.
Muy relacionado con el principio pro actione se encuentra el principio
pro homine y pro libertatis. Según estos principios «ante diferentes interpreta-
ciones de un dispositivo legal, se debe optar por aquella que conduzca a
una mejor protección de los derechos fundamentales, descartando así las
que restrinjan o limiten su ejercicio. Vale decir, el principio pro homine impo-
ne que, en lugar de asumirse la interpretación restrictiva, e impedir el dere-
cho a la efectiva tutela jurisdiccional, se opte por aquella que posibilite a los
recurrentes el ejercicio de dicho derecho»101.
De esta manera, el contenido constitucional de los derechos de acceso
a la justicia o de tutela judicial efectiva (artículo 139.3 CP), «exige que los
límites establecidos legislativamente deban interpretarse de manera res-
trictiva, bajo los alcances del principio pro actione, y no de manera extensiva.
Se exige así del juez o magistrado judicial que las condiciones y limitaciones
del derecho de acceder a la justicia sean comprendidas de manera tal que,
frente a un caso de duda, ya sea por la existencia de dos disposiciones o, en
una disposición, por la existencia de dos formas posibles de ser comprendi-
das, se opte por aquella disposición o norma que de mejor forma optimice
el ejercicio del derecho fundamental»102.

X. EL PRINCIPIO DE SUPLENCIA DE QUEJA DEFICIENTE

1. La actual vigencia del principio


En la anterior legislación procesal constitucional, se había dispuesto
que «[e]l juez deberá suplir las deficiencias procesales en que incurra la

99. EXP. N.º 2070–2003–AA/TC, de 18 de febrero de 2005, f. j. 7.


100. Idem, f. j. 8.
101. EXP. N.º 0075–2004–AA/TC, de 5 de mayo de 2004, f. j. 6.
102. EXP. N.º 2070–2003–AA/TC, citado, f. j. 6.
TÍTULO PRELIMINAR 61

parte reclamante, bajo responsabilidad» (artículo 7 de la Ley 23506). A la


facultad de suplir las deficiencias procesales por parte del juez, el Tribunal
Constitucional la ha llamado «principio de suplencia de queja»103 o, en algu-
nas otras oportunidades, «principio de suplencia de queja deficiente»104, e
incluso como «principio de suplencia de las deficiencias procesales»105, el
mismo que consideraba recogido de modo implícito en el referido artículo
7 de la Ley 23506106.
Este principio de derecho procesal constitucional significa la imposi-
ción al juez que conoce de un proceso constitucional, del deber de enmen-
dar o suplir deficiencias u errores en la tramitación de la demanda constitu-
cional tiene, a decir del mencionado Tribunal. En palabras del Tribunal
Constitucional, en virtud del mencionado principio, «se deberán enmendar
o suplir las deficiencias u errores en que incurran las partes, de modo que
se garantice una adecuada protección a los derechos transgredidos»107.
En la actual legislación procesal constitucional, no existe ningún disposi-
tivo semejante al trascrito. Sin embargo, debe ser considerado vigente por-
que su vigencia no le viene dada de la norma legal, sino de otros fundamen-
tos. En primer lugar, porque resulta siendo exigido necesariamente para la
vigencia de los principios procesales expresamente reconocidos (principios
como el de dirección judicial del proceso, el de economía procesal, o el prin-
cipio iura novit curia exigen de la vigencia del principio de queja deficiente)108.

103. La primera vez que se hace mención expresa a este principio y con el nombre mencio-
nado fue en el EXP. N.º 0461–1997–AA/TC, de 2 de septiembre de 1999, f. j. 2. Una de
las últimas sentencias en la que se recoge el nombre es la correspondiente a la del
EXP. N.º 0141–2002–AA/TC, de 23 de octubre de 2002, f. j. 2.
104. EXP. N.º 0224–2001–AC/TC, de 18 de octubre de 2001, f. j. 2; EXP. N.º 2284–2002–AA/
TC, de 9 de diciembre de 2002, f. j. 1.
105. EXP. 0024–2005–Q/TC, de 28 de febrero de 2005, f. j. 4.
106. Cfr. EXP. N.º 0051–2001–HC/TC, de 31 de enero de 2001, f. j. 4.
107. EXP. 0024–2005–Q/TC, citado, f. j. 4.
108. De hecho, el Tribunal Constitucional ha llegado a deducir el principio de queja
deficiente del principio iura novit curia. Tiene dicho el referido Tribunal que «[e]n la
medida en que este Colegiado considera que la vía procesal idónea para dilucidar la
presente controversia es la correspondiente al amparo constitucional, considera per-
tinente reencausar la presente controversia, de conformidad con la regla de suplencia
de la queja, deducible del principio iura novit curia reconocido en el artículo VIII del
Código Procesal Constitucional». EXP. N.º 4067–2005–PHC/TC, de 8 de agosto de
2005, f. j. 6.
62 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

Un segundo fundamento del principio de suplencia de queja deficiente


lo conforma la propia naturaleza de los procesos constitucionales y, en de-
finitiva, la plena, eficaz y oportuna protección de los derechos fundamenta-
les. Una buena aplicación del referido principio haría realidad el trámite
rápido y eficaz de las distintas acciones de garantía, exigido por la propia
naturaleza de lo que es objeto de protección: los derechos fundamentales.
En este sentido se ha movido el parecer del Tribunal Constitucional,
para el cual el principio de suplencia de queja deficiente tiene una finalidad
clara: «facilitar el acceso a la tutela jurisdiccional, dado que, además, el
principio pro actione impone que el juez, en lugar de optar por alternativas
que supongan el estrechamiento del derecho de acceso a la justicia, máxi-
me, a la justicia constitucional (...) deba acoger aquéllas que impliquen, por
el contrario, una optimización o mayor eficacia del derecho referido»109.
Esta interpretación es posible porque el deber procesal de suplencia que
tiene el juez «se sustenta en el rango constitucional de los derechos que se
protegen a través de este tipo de procesos»110; o dicho con otras palabras,
«[l]a vigencia de este principio en nuestro ordenamiento se sustenta, ade-
más, en el preeminente valor de los derechos cuya tutela se pretende»111.
De ahí que se entienda perfectamente el diferente rol que se puede
atribuir al juez ordinario que al juez constitucional. Bien ha dicho el Tribu-
nal Constitucional cuando ha establecido que «a diferencia de los jueces
ordinarios, quienes en la mayoría de los casos mantienen una vinculación
rígida con la ley, el deber de suplir los actos defectuosos es exigible
ineludiblemente en el caso del juez constitucional, debido al deber especial
de protección de los derechos fundamentales que informa los procesos cons-
titucionales»112.
Por estas razones, el hecho de que no haya sido recogido en el texto de
la ley, no ha significado su derogación, sino que en la medida que favorece
que el proceso constitucional logre cumplir realmente su cometido, y en la
medida que favorece la especial protección jurídica de la que es objeto los
derechos fundamentales, debe ser considerado un principio plenamente
vigente tal y como lo ha hecho el Tribunal Constitucional después de entra-

109. EXP. N.º 0933–2000–AA/TC, de 12 de junio de 2002, f. j. 2.


110. EXP. N.º 1120–2002–HC/TC, de 20 de junio de 2002, f. j. 3.
111. EXP. N.º 0790–2000–AC/TC, de 22 de enero de 2001, f. j. 3
112. EXP. N.º 0569–2003–AC/TC, de 5 de abril de 2004, f. j. 3.
TÍTULO PRELIMINAR 63

do en vigor el Código Procesal Constitucional siempre en vinculación con


otros principios del proceso constitucional113.

2. Algunos casos de aplicación


Como se ha indicado anteriormente, la finalidad del principio de su-
plencia de queja deficiente tiene por finalidad facilitar el acceso a la tutela
jurisdiccional constitucional, lo que obliga al juez constitucional ha optar
por aquellas medidas que impliquen una mayor eficacia del derecho a la
protección constitucional de los derechos fundamentales, es decir, le obliga
a desechar las alternativas que supongan el estrechamiento del referido dere-
cho. Conviene preguntarse por estas alternativas de estrechamiento, y la
manera que hay de responderlas es acudiendo a lo resuelto por el Alto
Tribunal de la Constitución peruana sobre este tema.
Todas las situaciones que a continuación se van a referir, constituyen
casos en los que el juez no cumplió con su deber de suplencia de queja
deficiente. En estos casos, el juez que conoció de la demanda optó por esas
alternativas supusieron el estrechamiento del derecho de acceso a la justicia, en lu-
gar de cumplir con su deber. Se pueden afirmar como ejemplos de esas
alternativas y en las que el Tribunal Constitucional ha invocado el menciona-
do principio de suplencia, las siguientes:
- Haber equivocado el demandante los fundamentos de derecho en la
demanda, en tanto que está dentro de las potestades del juez constitucional
en general, y del Tribunal Constitucional en particular, aplicar la norma
jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada por las partes o lo haya
hecho erróneamente114. En este supuesto, y de haberse acreditado la afec-
tación del derecho constitucional, el Tribunal Constitucional declarará fun-
dada la acción115.

113. EXP. N.º 4080–2004–AC/TC, de 28 de enero de 2005, f. j. 3 y 4.


114. Así declaró el Tribunal Constitucional: «es potestad de este Colegiado, aplicar la
norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada por las partes o lo haya sido
erróneamente, como sucede en el presente caso en que el demandante, al interponer
su demanda de amparo, invoca inadvertidamente la inconstitucionalidad del Decre-
to Ley Nº 25446, debiendo entenderse como la inaplicabilidad de la misma al caso
específico del actor». EXP. N.º 0234–1995–AA/TC, de 13 de agosto de 1997, f. j. 3.
115. Como ocurre en el EXP. N.º 0509–2000–AC/TC, de 24 de abril de 2001, f. j. 6.
64 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

- Haberse tramitado el caso por una acción de garantía sin que fuese
amparable su pedido, pero habiendo la posibilidad que de esos mismos he-
chos se esté configurando la lesión de otro derecho constitucional, no invo-
cado, y que debe ser tramitado por una acción de garantía distinta. En estos
casos, y dependiendo de que la actuación probatoria haya o no acreditado
fehacientemente la violación del derecho constitucional invocado, el Tribu-
nal Constitucional declara nulo lo actuado y ordena a que se tramite la causa
según el procedimiento dispuesto para la acción de garantía distinta116, o
puede entrar a resolver sobre el fondo del asunto117.
- Haberse interpuesto la demanda constitucional ante juez incompe-
tente por el territorio, supuesto en el que el Tribunal Constitucional declara
nulo todo lo actuado y ordena que la demanda se tramite ante el juez com-
petente118.

116. Así lo hizo el Tribunal Constitucional en el EXP. N.º 0790–2000–AC/TC, citado, en su


f. j. 3, luego de declarar que «en el petitorio planteado en la demanda y reseñado en
el primer fundamento de la presente resolución se advierte de manera fehaciente que
existiría un presunto acto lesivo del derecho de acceso a la información contenido en
el inciso 5) del artículo 2º de la Constitución Política del Estado, extremo que bajo
ningún punto de vista puede ser omitido por el juez constitucional, dado que, aun
cuando el accionante no haya planteado su demanda en esos términos o los haya
planteado o percibido de manera deficiente, el juez tiene el deber de examinar todos
y cada uno de los actos que eventualmente resulten lesivos de los derechos constitu-
cionales del demandante, y, ante ello, expedir el trámite correspondiente, en este
caso, la acción de hábeas data. Este imperativo de suplencia de queja deficiente cons-
tituye un principio implícito de nuestro derecho procesal constitucional».
117. Dijo en una oportunidad el Tribunal Constitucional que, «[a]unque en aplicación del
principio de suplencia de la queja deficiente (...), se podría declarar la nulidad del
procedimiento seguido y devolver los actuados al juez competente a efectos de que la
pretensión sea tramitada como amparo, este Tribunal considera innecesaria la [devo-
lución], habida cuenta de la urgencia de restituir los derechos reclamados y de la
correlativa necesidad de que el presente proceso se resuelva de forma oportuna y
efectiva, de modo que se pronunciará de inmediato sobre el fondo de la controver-
sia». EXP. N.º 2763–2003–AC/TC, de 25 de mayo de 2004, f. j. 5.
118. Como falla en el EXP. N.º 0933–2000–AA/TC, citado, luego de haber dispuesto en el
f. j. 2, que «el objeto de la acción de amparo interpuesta es que se declare la no
aplicación de la Resolución Directoral N.° 002–99–UTES–3–CH–UP, de fecha dieci-
nueve de febrero de mil novecientos noventa y nueve, expedida por la Dirección de
la UTES N.° 03 de Chepén. Tal como sostiene la resolución de vista, (...), corresponde
al juez de esta ciudad y no al de Trujillo, conocer la acción interpuesta. Pese a ello, aun
cuando el demandante incurrió en error al interponer la demanda ante juez incompe-
tente, el juez debió, de oficio, de conformidad con el principio de suplencia de queja
TÍTULO PRELIMINAR 65

- No haberse identificado el acto lesivo o haberlo identificado erró-


neamente, supuesto en el cual el juez tiene la obligación de examinar e iden-
tificar el referido acto, y de corresponder declarar fundada la acción119. El
Tribunal Constitucional ha reconocido la obligación de «identificar el acto
lesivo aun cuando la parte demandante no lo haya invocado, facultad otor-
gada a los jueces constitucionales en nuestro ordenamiento jurídico, para
adecuar la pretensión a fin de otorgar protección constitucional al quejoso,
en aquellos casos en los que se advierta un error o una omisión en el petitorio,
y cuando ello devenga de una voluntad implícita del recurrente a pesar de
no haberla planteado correctamente en la demanda»120
- Haberse invocado derecho constitucional distinto al que, por los he-
chos, había resultado efectivamente afectado. En este supuesto, y de ha-
berse probado la afectación, el Tribunal Constitucional declarará fundada
la demanda121.

deficiente, (...), suplir esa deficiencia y remitir la demanda al juez competente en la


ciudad de Chepén. La ‘deficiencia procesal’ (...) puede comprender, cabalmente, un
error relativo a un presupuesto procesal como es el que respecta a la competencia y,
en tal sentido, susceptible de ser oportunamente enmendado».
119. Como ocurre con el fallo en el EXP. N.º 0224–2001–AC/TC y otros acumulados, de 18
de octubre del 2001, en cuyo f. j. 2, dijo el Tribunal Constitucional que «debe tenerse
en cuenta que el Juez Constitucional está en la obligación de examinar e identificar el
acto lesivo, aún cuando la parte demandante no lo haya identificado o hubiere proce-
dido de manera errónea, en aplicación del principio de suplencia de queja deficiente».
120. EXP. N.º 2397–2003–AA/TC, de 15 de octubre de 2004, f. j. 4. En este caso, el Tribunal
Constitucional conoce sobre el fondo de la cuestión y, finalmente, termina declaran-
do fundada la demanda.
121. Tiene declarado el Tribunal Constitucional que «no obstante lo anterior, de los hechos
expuestos en la demanda y el escrito ampliatorio del accionante, se infiere que existiría
en dicho contexto un presunto acto lesivo del derecho de propiedad, cuya tutela no
puede ser obviada por el juez constitucional, aún cuando el accionante no haya plantea-
do su demanda en esos términos o los haya planteado o percibido de manera deficiente;
el juez tiene, pues, desde tal perspectiva, el deber de examinar todos y cada uno de los
actos que eventualmente resulten lesivos de los derechos constitucionales del accio-
nante, si del contexto de hechos expuestos y acreditados por él se infiere fehacientemente
la existencia objetiva y concreta de los mismos». EXP. N.º 0051–2001–HC/TC, citado, f.
j. 4.. En este mismo sentido se tiene el EXP. N.º 0691–2001–HC/TC, de 09 de julio de
2001, en el cual el demandante solicitaba su excarcelación por violación de su derecho
de libertad, cuando se trataba primeramente de violación del derecho constitucional al
debido proceso, y por lo cual precisamente se declara fundada la demanda en la parte
correspondiente a la nulidad del Dictamen de la Fiscalía suprema en lo penal y todo lo
actuado con posterioridad a él. F. j. 4.
66 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

- Cuando la parte demandante no ha establecido el derecho constitu-


cional conculcado. En este caso, y de ser posible, el Tribunal Constitucional
establece, según los hechos invocados con la demanda, cual es el derecho
afectado122.
- Si no se ha acreditado el pago de la correspondiente tasa judicial. En
este caso, el Tribunal Constitucional es de la opinión que el juez que cono-
ció de la acción debió disponer se subsane la deficiencia en un plazo deter-
minado (para el caso del amparo sería, actualmente, de tres días, según el
artículo 48 CPConst.)123.
- Por haberse citado como resolución respecto de la cual se solicita su
inaplicación, una distinta a la que por los fundamentos de hecho se concluye
es la realmente impugnada. Según el Tribunal Constitucional, la acción será
declarada fundada de acreditarse la vulneración del derecho constitucional124.

122. Como ocurre con el EXP. N.º 0461–1997–AA/TC, citado, en el cual el Tribunal Cons-
titucional manifestó, en el f. j. 2., que «en el presente caso, debe señalarse que los
demandantes no han establecido el derecho presuntamente conculcado; no obstante,
considerando el contenido fáctico de la demanda, y en aplicación del artículo VII del
Título Preliminar del Código Procesal Civil y el artículo 7° de la Ley N.° 23506 que
prevé la suplencia de la queja, cabe señalar el de defensa del interés del consumidor
y usuario consagrado en el artículo 65° de la Constitución Política del Perú». En este
caso, la demanda fue declarada improcedente no porque no existiese vulneración de
derecho constitucional alguno (el Tribunal Constitucional afirma que el derecho
involucrado es el recogido en el artículo 65 CP: defensa del interés del usuario y del
consumidor), sino por no haberse acreditado el agotamiento de la vía previa.
123. Así se pronunció el Tribunal Constitucional: «1. Que la Sala Especializada en lo Civil
de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho declaró nulo todo lo actuado y nulo el
auto admisorio por cuanto no se adjuntó el recibo por el pago de la tasa judicial por
el ofrecimiento de pruebas, al haberse incumplido con lo dispuesto en el inciso 2) del
artículo 426º del Código Procesal Civil, incurriéndose de esta manera en la causal de
nulidad prevista en la última parte del artículo 176º del acotado cuerpo normativo
que establece: «Los jueces sólo declararán de oficio las nulidades insubsanables,
mediante resolución motivada, reponiendo el proceso al estado que corresponda». 2.
Que el artículo 7° de la Ley N.° 23506 de Hábeas Corpus y Amparo establece que ‘El
Juez deberá suplir las deficiencias procesales en que incurra la parte reclamante [...]’,
como es el caso, por lo que debió disponer la Sala que previamente subsane la
omisión del pago de la tasa judicial otorgándosele al demandante un plazo perento-
rio razonable para que cumpla con este requisito, tal como está previsto en el artículo
426° del Código Procesal Civil». EXP. N.º 0125–2000–AA/TC, de 19 de septiembre de
2000, f. j. 2; y EXP. N.º 1163–2000–AA/TC, de 25 de abril de 2001, f. j. 1.
124. Como ha ocurrido en el EXP. N.º 1353–2000–AA/TC, de 26 de abril de 2001, en cuyo
f. j. 1 el que el Tribunal Constitucional tiene declarado que «[d]el petitorio de la
TÍTULO PRELIMINAR 67

- Por haber olvidado el demandante solicitar la inaplicación de resolu-


ción administrativa que supuestamente violaban su derecho constitucional,
caso en el que el Tribunal Constitucional se dispone a fallar inaplicable la
mencionada resolución125. Muy de la mano con este supuesto está aquel
otro en el cual el demandante solicitó vía amparo la nulidad e insubsistencia
de una norma administrativa, cuando lo que procedía finalmente era la
inaplicación de la misma, lo cual procedió a hacer el Tribunal Constitucio-
nal luego de verificar que se había producido vulneración de un derecho
constitucional126.
- Por haber impugnado el demandante una norma que durante el trámi-
te de la demanda fue derogada y promulgada otra que no hacia cesar la
violación del derecho constitucional, sino que la mantenía y consagraba. El
Tribunal Constitucional revocó el fallo de instancia que había declarado que
carece de objeto pronunciarse sobre el fondo del asunto so pretexto de que
se había producido la sustracción de la materia justiciable127. El Alto Tribunal

demanda aparece que ésta se presenta pidiendo, por error, la inaplicabilidad de la


Resolución N.° 014–94–ENACE–PRES–GG, de fecha veintiséis de abril de mil nove-
cientos noventa y tres, en vez de la Resolución N.° 073–93–ENACE–PRES–GG,
acompañada posteriormente en copia a fojas cuarenta y siete, que es materia precisa
de esta acción de garantía constitucional, por lo que de conformidad con el artículo 7°
de la Ley N.° 23506, concordante con el artículo VII del Título Preliminar del Código
Procesal Civil, corresponde al juzgador suplir las deficiencias procesales incurridas
por los justiciables, y aplicar correctamente el derecho cuando éste no haya sido
invocado o lo haya sido erróneamente».
125. EXP. N.º 1359–2001–AA/TC, de 26 de septiembre de 2002. La demanda fue declarada
fundada por el Tribunal Constitucional, luego de manifestar que «habiendo el actor
omitido solicitar la inaplicación de las resoluciones administrativas que afectan su
derecho constitucional, corresponde a este Tribunal suplir dicha deficiencia». F. j. 4.
126. Así, manifestó el Tribunal Constitucional que «atendiendo a que tanto la Resolución
Directoral N° 3424–89–DGPNP–PG, de fecha cuatro de diciembre de mil novecientos
ochenta y nueve, como el Oficio N° 024–DIRPER–PNP–DPA–PG–2S, del siete de mar-
zo de mil novecientos noventa, no pueden dejarse sin efecto por la vía del amparo,
empero, si ser inaplicados conforme el artículo 3° de la Ley N° 23506, por tratarse de
actos administrativos con carácter formal, procede igualmente suplir la deficiencia
del demandante en el extremo que pide su nulidad e insubsistencia, tanto más si se ha
obrado sin el auxilio de letrado, como se ha verificado a lo largo del proceso». EXP.
N.º 0012–1995–AA/TC, de 17 de abril de 1998, f. j. 10.
127. La afirmación del Tribunal Constitucional fue que «en cuanto a la resolución materia
del Recurso Extraordinario ha declarado insubsistente la apelada, por estimar que se
ha producido la sustracción de materia justiciable (...), este Tribunal, por el contrario,
68 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

no devuelve los actuados para que la instancia correspondiente se pronuncie


sobre el fondo, sino que basado en un principio de economía procesal y para
no dificultar más la situación del afectado en su derecho constitucional y al
ser manifiesta la afectación, el Tribunal Constitucional falla declarando fun-
dada la acción de amparo luego de comprobar que la violación del derecho
constitucional persistía, aunque con base a una norma distinta128.
- Cuando el demandante presentó la correspondiente demanda cons-
titucional invocando amenaza de violación de un derecho fundamental, y
durante la tramitación del procedimiento en primera instancia, los elemen-
tos fácticos cambiaron de modo que la agresión del derecho se convirtió en
efectiva violación129.

considera que no se ha configurado tal situación, pues aun cuando el Decreto de


Urgencia N.° 029–97, bajo cuyo amparo fue expedida la Resolución Ministerial N.°
0504–97–IN–010102000000 –que consideró a la demandante como empleada civil de
la Sanidad de la PNP–, ha sido virtualmente derogado por la Ley N.° 26959 publicada
el treinta de mayo de mil novecientos noventa y ocho, la Ley N.° 26960 publicada en
la misma fecha estableció un programa de regularización de situación del personal
de la Policía Nacional del Perú bajo cuyo marco se ha expedido la Resolución Minis-
terial N.° 0691–98–IN/0103 del diez de agosto de mil novecientos noventa y ocho, en
cuyo contenido se ha incluido nuevamente a la demandante en la condición de em-
pleada civil de la Sanidad de la Policía Nacional del Perú, situación que acredita que
en la práctica, y no obstante tratarse de dos resoluciones ministeriales expedidas
dentro de marcos normativos distintos, ambas tienen carácter equivalente en lo que
respecta a la concretización de la violación constitucional alegada y, por ende, permi-
ten considerar que el acto reclamado no ha cesado sino que se ha reiterado en el tiempo,
originando una situación de inconstitucionalidad sucesiva que, aunque no ha sido reclamada en
la demanda –aunque sí en el Recurso Extraordinario–, puede considerarse válidamente como
susceptible de ser examinada por este Supremo Interprete de la Constitución en aplicación
del artículo 7° de la Ley N.° 23506, que permite al Juez Constitucional suplir las
deficiencias procesales en las que incurra la parte demandante». EXP. N.º 1006–1998–
AA/TC, de 03 de noviembre de 1999, f. j. 3. La cursiva es añadida.
128. Dijo el Tribunal Constitucional en la misma sentencia que «[a] ello puede añadirse
incluso la necesidad de pronunciarse de una vez y en definitiva respecto de una
misma materia, cuando es por demás evidente, que si una sentencia estimatoria de
un proceso constitucional va a ser desvirtuada por un acto inconstitucional posterior
y que es de la misma naturaleza del que fue materia del citado proceso, no tiene
sentido congestionar innecesariamente la función jurisdiccional –incluida la del pro-
pio Tribunal Constitucional–, con la posibilidad inminente de nuevos procesos, lo
cual tampoco tiene sentido, ni mucho menos es justo ni equitativo el que subrepticia-
mente se obligue al propio afectado a que inicie tantos procesos como actos
inconstitucionales se produzcan en el tiempo». Ibidem.
129. En el caso que resolvía, dijo el Tribunal Constitucional que «[l]a recurrida ha incurri-
do en quebrantamiento de forma, toda vez que omite absolver el grado aduciendo,
TÍTULO PRELIMINAR 69

- Cuando el demandante ha solicitado la inaplicación de una norma


administrativa que violaba su derecho constitucional. En aplicación del prin-
cipio de queja deficiente, el Tribunal Constitucional ha integrado la deman-
da, entendiendo que se solicitaba también la inaplicación de otra resolución
administrativa estrechamente vinculada a la primera130.
En todo caso, debe tenerse siempre presente que la corrección de erro-
res en los que pueda incurrir el demandante no supone en ningún supuesto
variar la petición de la demanda. Ha dicho el Tribunal Constitucional que
«el juzgador sólo puede suplir las deficiencias procesales o las que existan
en cuanto a la denominación de la acción de garantía interpuesta, (...), pero
en ningún caso puede variar o suplir las pretensiones de las partes, toda
vez que no tiene facultad extra–petita»131.

erróneamente, que la apelada ha resuelto extra petita al declarar la nulidad de la carta


de despido y dejar subsistente el vínculo laboral del recurrente. Si bien es cierto que
el recurrente solicita en su demanda de fecha 14 de octubre de 2002 que cese la
amenaza de despido, a pesar de que el día 10 del mismo mes y año ya había recibido
en su domicilio la carta de despido, también lo es que el juzgador tenía la obligación
de hacer uso de la suplencia de la queja, prevista (...), y subsanar la deficiencia proce-
sal en que incurrió el demandante». EXP. N.º 0965–2003–AA/TC, de 26 de junio de
2003, f. j. 1. El Tribunal Constitucional entra a conocer sobre el fondo de la cuestión
«debido a que existen suficientes elementos de juicio para resolver la controversia, y
en aplicación de los principios de economía y celeridad procesales». Ibidem. Final-
mente declara fundada la acción.
130. Dijo el Tribunal Constitucional que «[s]i bien es cierto que el actor solicita que se
declare inaplicable la Resolución N.° 07544–2001–ONP/DC, del 22 de agosto de 2001,
que le otorgó una pensión de jubilación con arreglo al Decreto Ley N.° 19990 y al
Decreto Ley N.° 25967, y que, en consecuencia, se le otorgue una pensión minera, este
Tribunal considera que, en aplicación [del principio de] –Suplencia de Queja deficien-
te–, debe integrarse como parte del petitorio que se declare inaplicable la Resolución
N.° 02410–99–ONP/DC, de fecha 17 de febrero de 1999, esto es, anterior a la expedi-
ción de la resolución cuestionada, toda vez que, en virtud de ella, la emplazada le
denegó al actor una pensión acorde con la Ley N.° 25009». EXP. N.º 2804–2003–AA/
TC, de 17 de noviembre de 2004, f. j. 2.
131. EXP. N.º 0278–1993–AA/TC, de 11 de agosto de 1997, f. j. 2. Por lo demás, así viene
recogido también en el artículo VII CPC –de aplicación supletoria en estos casos– en
el que se dispone que «[e]l juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso,
aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin em-
bargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de
los que han sido alegados por las partes».
70 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

ARTÍCULO IV.– Órganos Competentes


Los procesos constitucionales son de conocimiento del Poder Judi-
cial y del Tribunal Constitucional, de conformidad con lo dis-
puesto en la Constitución, en sus respectivas leyes orgánicas y en
el presente Código.

I. EXCLUSIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Con excepción del proceso de inconstitucionalidad y del competencial


que –como se tendrá oportunidad de tratar– se interponen directamente
ante el Tribunal Constitucional, y con excepción también del proceso de
acción popular que se tramita exclusivamente ante el Poder judicial, los
restantes procesos constitucionales regulados por este Código Procesal
Constitucional (hábeas corpus, amparo, hábeas data y acción de cumpli-
miento), se inician en el órgano judicial y terminan –con un pronunciamien-
to de instancia última– en el Tribunal Constitucional. Sobre esto se volverá
cuando de comenten los dispositivos correspondientes a la tramitación de
estos procesos constitucionales.
En el iter procesal de los procesos de amparo, hábeas data, cumpli-
miento y acción popular, se ha obviado la participación del Ministerio Pú-
blico; decisión plenamente acertada y justificada debido a que hasta ahora
en casi todos los casos resultó siendo un factor de demora en el tramite de
los procesos constitucionales.
Se ha excluido al Ministerio público de cualquier participación con la
finalidad de hacer de los procesos constitucionales procesos más expeditivos
y rápidos, debido a la urgencia que supone la agresión de un derecho cons-
titucional. En este sentido, «[e]l Código [Procesal Constitucional] apuesta
porque los procesos constitucionales sean manifestación de una verdadera
tutela de urgencia. En la medida que la experiencia demuestra que acortar
los plazos legales no es suficiente para lograr estos objetivos, ha optado por
excluir la intervención del Ministerio Público y de su rol dictaminador en
los procesos de amparo, hábeas data, cumplimiento y popular, pues en los
restante procesos –hábeas corpus, inconstitucionalidad y competencial– no
cumple con dicho rol»132.

132. AA. VV. Código Procesal Constitucional. Comentarios..., ob. cit., p. 35.
TÍTULO PRELIMINAR 71

II. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO COMISIONADO DEL


PODER CONSTITUYENTE

Todo el iter procesal correspondiente a todos y cada uno de estos pro-


cesos constitucionales, incluidas sus distintas instancias, serán estudiadas
más adelante. Corresponde ahora simplemente hacer notar el hecho de que
el encargo de hacer regir efectivamente la norma constitucional en general
y, en particular, los derechos constitucionales, no es un encargo que de
modo exclusivo y excluyente haya sido entregado al Tribunal Constitucio-
nal. Este encargo, y las consecuentes facultades otorgadas para cumplir con
él, es otorgado por la Constitución y por las leyes, a los órganos del Poder
Judicial y al Tribunal Constitucional.
En estricto, el Tribunal Constitucional no constituye ningún poder cons-
tituyente constituido133, porque éste en rigor hace referencia más bien a un
órgano y a un proceso de reforma constitucional. El Tribunal Constitucio-
nal en rigor debe concebirse como un Comisionado del Poder constituyente134,
en tanto éste poder le ha comisionado el cuidado de la Constitución. El
Constituyente peruano ha sido conciente de que no siempre iba a estar
presente y en funcionamiento, por lo que ha con acierto ha previsto la crea-
ción de algún (os) órganos para encomendarle la preservación de su pro-
ducto: la Constitución. Ese órgano constitucional, por lo que ahora importa
resaltar, ha sido precisamente el Tribunal Constitucional.
Es así que no debe olvidarse que en lo que respecta al Tribunal Cons-
titucional, «[e]l poder constituyente le ha dado el encargo de velar por el
sostenimiento y aseguramiento de la Constitución, tanto para su garantía y
protección, como para su desarrollo y adaptación a lo largo del tiempo. En
definitiva, para aquello que significa controlar la constitucionalidad: velar
porque la Constitución exista realmente como norma jurídica suprema ple-
namente efectiva y vinculante»135.
De esta manera, el Tribunal Constitucional peruano, «por su condición
de ente guardián y supremo intérprete de la Constitución»136, tiene como

133. Como mal lo ha dicho en el EXP. N.º 2409–2002–AA/TC, de 7 de noviembre de 2002,


f. j. 1.a.
134. Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucio-
nal. Civitas, Madrid 1991, p. 197.
135. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Elementos de una..., ob. cit., p. 117.
136. EXP. N.º 2409–2002–AA/TC, citado, f. j. 1.a.
72 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

tareas constitucionalmente atribuidas «la racionalización del ejercicio del


poder, el cual se expresa en los actos de los operadores del Estado, el mis-
mo que debe encontrarse conforme con las asignaciones competenciales
establecidas por la Constitución; asimismo, vela por la preeminencia del
texto fundamental de la República sobre el resto de las normas del ordena-
miento jurídico del Estado; igualmente se encarga de velar por el respeto y
la protección de los derechos fundamentales de la persona, así como de
ejercer la tarea de intérprete supremo de los alcances y contenidos de la
Constitución»137.

III. OTROS COMISIONADOS DEL PODER CONSTITUYENTE

Afirmado esto, cabe preguntarse si para el caso peruano el Tribunal


Constitucional es el único Comisionado del poder constituyente138, o por el con-
trario el encargo de velar por la supremacía y plena vigencia de la Constitu-
ción se lo ha comisionado también a otro órgano. Se ha tenido oportunidad
de decir anteriormente que la Constitución debe ser concebida como nor-
ma jurídica suprema y –consecuentemente– como una realidad normativa
que efectivamente vincula tanto al poder político como a los particulares. A
partir de aquí se configura el llamado control de la constitucionalidad, por
el cual se entiende que deben existir ciertos guardianes y determinados
mecanismos tendentes a verificar el cumplimiento efectivo de las disposi-
ciones constitucionales y su supremacía jerárquica con respecto a las leyes y
decretos. De modo que cuando esto no ocurre, pueden poner en marcha
una suerte de energía correctora con la finalidad de revertir las distintas si-
tuaciones de inconstitucionalidad.
Entendido así el control de la constitucionalidad, se configura espe-
cialmente como control jurídico, encargándole a un tribunal especial o a los
jueces ordinarios, o a ambos como ocurre en el ordenamiento jurídico pe-
ruano, donde tanto los jueces ordinarios como el Tribunal Constitucional
tienen atribuida la tarea –y consecuentes facultades– de controlar la plena
vigencia de la Constitución. De ahí que los jueces del Poder Judicial tengan
la obligación de preferir la norma constitucional antes que la legal y, evi-
dentemente, antes que la norma reglamentaria (artículo 138 CP); del mismo
modo, tiene la competencia para declarar inconstitucional o ilegal una nor-

137. Ibidem.
138. Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Elementos de una..., ob. cit., ps. 117 y ss.
TÍTULO PRELIMINAR 73

ma reglamentaria cuando sea impugnada vía acción popular (artículo 85


CPConst.).
El Tribunal Constitucional, por su parte, tiene atribuida la derogación
de normas con rango de ley (normas que están por en cima de las normas
reglamentarias cuya constitucionalidad se encarga vigilar exclusivamente
al Poder Judicial) a través de su declaración de inconstitucionalidad en un
fallo que resuelve la acción de inconstitucionalidad, y lo tiene atribuida en
forma exclusiva y excluyente (artículo 202.1 CP). Tanto uno como otros,
asimismo, tienen la facultad de emitir juicios de constitucionalidad de las
normas que se le presenten según sus competencias.
En lo concerniente a los actos distintos de los normativos, provenien-
tes tanto de particulares como del poder político que supongan infracción
de la Constitución por agravio de derechos constitucionales, el control tam-
bién recae tanto sobre los jueces ordinarios del Poder Judicial, como en el
Tribunal Constitucional. En efecto, los encargados en primera instancia de
conocer los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo, hábeas
data y de cumplimiento son los jueces ordinarios. El Tribunal Constitucio-
nal tiene una actuación como última instancia, y en el supuesto que la de-
manda constitucional haya sido desestimada por el juez ordinario (artículo
202.2 CP).
Como se puede apreciar, esa energía correctora a la que se ha hecho alu-
sión antes capaz de defender la integridad de la Constitución, y con ella de
los derechos de l apersona ahí contenidos, está depositada –aunque de
manera distinta– también en los jueces ordinarios. De esta manera, no es
exagerado atribuir el calificativo de Comisionado, además del Tribunal Cons-
titucional, también a los jueces.

IV. JERARQUÍA ENTRE LOS DISTINTOS COMISIONADOS DEL PODER


CONSTITUYENTE

Resulta conveniente ahora, preguntarse si en el caso peruano se puede


establecer alguna jerarquía entre los jueces y magistrados del Poder Judi-
cial y el Tribunal Constitucional en tanto que Comisionados del poder constitu-
yente. La respuesta consiste en afirmar una supremacía del citado Tribunal
sobre los jueces ordinarios en lo que se refiere al control de la efectiva
vigencia de la Constitución.
Esto es así, no sólo porque la Constitución llama expresamente contro-
lador de la Constitución sólo al Tribunal Constitucional (inicio del artículo 201
74 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

CP); sino también –y principalmente–, por los mayores poderes (faculta-


des) que para el cumplimiento del encargo tiene éste respecto de los jueces
ordinarios. Son unos mayores poderes tanto en intensidad (efectos dero-
gatorios de sus juicios de inconstitucionalidad; y última instancia en lo refe-
rido a las acciones de garantía), como en extensión (resolver conflictos de
competencia). El Tribunal Constitucional, por tanto, tiene una mayor ener-
gía correctora en su encargo de control constitucional.
Una manifestación de ésta superioridad consiste en que, si el Tribunal
Constitucional declara inconstitucional una ley, ésta queda derogada, aun-
que haya sido aplicada en diversas oportunidades por los jueces ordinarios
convencidos de su constitucionalidad. Si por el contrario, el Tribunal Cons-
titucional declara infundada la demanda de inconstitucionalidad y por tan-
to constitucional la ley impugnada, los jueces ordinarios, aunque la hayan
inaplicado por entenderla inconstitucional, están en la obligación de apli-
carla139.
En la primera disposición final de la Ley 28301, Ley Orgánica del Tri-
bunal Constitucional (LOTC), se establece que «los Jueces y Tribunales in-
terpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los reglamen-
tos respectivos según los preceptos y principios constitucionales, conforme
a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas
por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, bajo responsabili-
dad».
La misma supremacía ocurre respecto de los procesos constitucionales
hábeas corpus, amparo, hábeas data y de cumplimiento. El juez ordinario
pudo concluir que en la situación controvertida no hay violación ni amena-
za del derecho constitucional invocado y, por tanto, desestimar la deman-
da constitucional. Pero el Tribunal Constitucional puede, sobre el mismo
caso, concluir algo distinto, prevaleciendo su conclusión sobre la del juez
ordinario (como consecuencia necesaria de tratarse de «última instancia»
para conocer estos casos), con el agregado que según el artículo VII del
Título preliminar del Código Procesal Constitucional, son sentencias que
eventualmente pueden constituir precedente de cumplimiento obligatorio.
Por tanto, son los jueces correspondientes del Poder Judicial y el Tri-
bunal Constitucional, los que –en grado distinto– tienen atribuida la fun-
ción de controlar que la Constitución rija efectivamente como norma jurídi-
ca fundamental que es. Tanto ellos como éste –obviamente– deberán cum-

139. Idem, 119.


TÍTULO PRELIMINAR 75

plir sus funciones de acuerdo a la Constitución y a la legislación correspon-


dientes, especialmente a sus respectivas leyes orgánicas y a lo que disponga
el Código Procesal Constitucional.

ARTÍCULO V.– Interpretación de los Derechos Constitucionales


El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegi-
dos por los procesos regulados en el presente Código deben
interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de De-
rechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como
de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales so-
bre derechos humanos constituidos según tratados de los que el
Perú es parte.

I. CRITERIO HERMENÉUTICO ESPECIALMENTE IMPORTANTE EN


LA DEFINICIÓN DEL CONTENIDO DE LOS DERECHOS CONSTI-
TUCIONALES

Esta es una disposición que recoge un importantísimo criterio de in-


terpretación al momento en que se quiera definir –en cada caso concreto– el
contenido constitucional de los derechos objeto de protección y garantía de
los procesos constitucionales. En primer lugar, se debe reconocer el acierto
del legislador en el empleo de una nomenclatura adecuada. Se habla del
contenido y alcances de los derechos constitucionales. No se habla de «contenido
esencial» de los derechos constitucionales, evitándose así el equívoco que
supone esta expresión. Efectivamente, emplear la expresión «contenido esen-
cial» puede llevar a concluir que existe un «contenido no esencial» y predi-
car la normatividad y consecuente exigibilidad sólo de la parte esencial, lo
cual sería un gravísimo error y no favorecería la vigencia plena y efectiva
de los derechos constitucionales.
Esto ya es un avance importante porque se está reconociendo que la
labor del intérprete constitucional cuando trate los casos en los que está en
juego la plena vigencia de derechos constitucionales, consiste en la deter-
minación del contenido constitucionalmente protegido de los referidos
derechos. Este contenido determinable en cada caso concreto será el que
sea pasible de protección a través de los procesos constitucionales. Nueva-
mente se pone de manifiesto la importancia de los criterios hermenéuticos
para la definición del referido contenido jurídico140.

140. Sobre este tema se volverá más adelante cuando se interprete el artículo 5.1 CPConst.
76 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

Pues bien, en ese intento de determinar el contenido de los derechos


fundamentales hay que acudir a la norma internacional sobre derechos hu-
manos vinculantes para el Perú. Así, por lo demás, lo ha recogido el texto
constitucional peruano en su Cuarta Disposición final y transitoria, en la
que se ha establecido que «las normas relativas a los derechos y a las liber-
tades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la
Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú».
Con acierto el legislador en el dispositivo que ahora se comenta, no se
ha limitado a establecer como criterio delimitador del contenido constitu-
cional de los derechos sólo a la norma internacional, sino que a la vez exige
tener en cuenta los criterios jurisprudenciales que sobre esas normas hayan
podido establecer los Tribunales internacionales sobre derechos humanos.
Y acierta plenamente el legislador porque es una manera de dar pleno cum-
plimiento a la obligatoriedad de la norma internacional sobre derechos
humanos.
Si las normas de la Constitución peruana que se refieran a derechos
deben ser interpretadas de acuerdo con las normas internacionales sobre
derechos humanos vinculantes para el Perú, y al ser los Tribunales interna-
cionales los que interpretan las referidas normas internacionales, entonces
no cabe más que admitir que los criterios jurisprudenciales que puedan
definir estos tribunales serán criterios que servirán para interpretar la nor-
ma constitucional peruana cuando se refiera a los derechos constituciona-
les141.
Pero, ¿qué significa tener en consideración la norma internacional y
los criterios jurisprudenciales de los tribunales internacionales para definir
el contenido de los derechos constitucionales? Significa que no se puede
establecer lo que cae dentro del contenido constitucional de un derecho

141. La Comisión encargada de la redacción del Anteproyecto de Código Procesal Cons-


titucional, ha manifestado que «[l]a adecuada interpretación de los derechos
constitucionales es un tema que ha preocupado a la Comisión. Por ello, se señala que
tales derechos deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de
Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como las decisiones
jurisdiccionales adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos huma-
nos constituidos según tratados de los que el Perú es parte (artículo V). De esta
manera, por ejemplo, se reconoce que la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos debe ser aplicada por nuestros jueces». AA. VV., Código proce-
sal Constitucional. Anteproyecto..., ob. cit., ps. 14–15.
TÍTULO PRELIMINAR 77

para ser objeto de protección constitucional, sin tomar en consideración la


norma y jurisprudencia internacional sobre derechos humanos vinculantes
para el Perú. Porque en buena cuenta lo que ocurre es una suerte de trasla-
ción de contenido de la norma internacional a la norma constitucional pe-
ruana. Es decir, que forma parte del contenido constitucional de un dere-
cho también lo que sobre ese derecho haya dispuesto la norma internacio-
nal y el criterio jurisprudencial del tribunal internacional.

II. EL CRITERIO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTI-


TUCIONAL

1. Los tratados sobre derechos humanos como derecho directamente


aplicable
En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional es frecuente el em-
pleo de este recurso en la solución de los casos. Así, es posible encontrar
afirmaciones del Tribunal Constitucional como aquella en la que estableció
que «en materia de derechos fundamentales, las normas que los reconocen,
regulan o limitan deben interpretarse de conformidad con los tratados so-
bre derechos humanos. Aquel criterio de interpretación de los derechos no
solo es una exigencia que se deriva directamente de la IV Disposición Final
y Transitoria de la Constitución, sino también del hecho de que los trata-
dos, una vez ratificados por el Estado peruano, forman parte del derecho
nacional»142.
Inclusive, ha manifestado la aplicación inmediata de la norma interna-
cional sobre derechos humanos en el entendimiento que tiene fuerza nor-
mativa directa. El Tribunal Constitucional luego de recordar lo dispuesto
en el artículo 55 CP y en la Cuarta disposición final y transitoria de la CP,
afirmó que «[e]n este orden de consideraciones, debe precisarse que el Tri-
bunal Constitucional entiende que, en nuestro ordenamiento jurídico, el
denominado derecho internacional de los derechos humanos posee fuerza nor-
mativa directa o aplicabilidad directa, en tanto los tratados que lo compo-
nen, como cualquier otro, ‘forman parte del derecho nacional’ (artículo 55.º,
Constitución); así como fuerza interpretativa, en cuanto los derechos reco-
nocidos por la Constitución deben interpretarse ‘de conformidad’ o ‘den-

142. EXP. N.º 1230–2002–HC/TC, citado, f. j. 8.


78 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

tro del contexto general’ (artículo 15.º de la Ley N.° 25398) de dichas fuen-
tes internacionales. Desde luego, en el presente caso, el Tribunal Constitu-
cional aplica la citada disposición de la Convención Americana de manera
directa, a título de derecho directamente aplicable»143.

2. Necesidad de acudir a las sentencias de los Tribunales internaciona-


les con jurisdicción sobre el Estado peruano
Lo mismo ha hecho con respecto a la exigencia de tener en cuenta los
criterios jurisprudenciales de los Tribunales Internacionales al momento de
aplicar la norma internacional sobre derechos humanos. El Máximo intér-
prete de la Constitución peruana tiene establecido que «la comprensión de
las cláusulas que reconocen (o limitan) derechos en ella [la Constitución]
previstos, deben interpretarse en armonía con lo que sobre ellas hayan rea-
lizado los tratados internacionales en materia de derechos humanos y, en
particular, con la jurisprudencia de los tribunales internacionales de justicia
con competencia en materia de derechos humanos»144.
De esta manera, «[e]l mandato imperativo derivado de la interpreta-
ción en derechos humanos implica, entonces, que toda la actividad pública
debe considerar la aplicación directa de normas consagradas en tratados
internacionales de derechos humanos, así como en la jurisprudencia de las
instancias internacionales a las que el Perú se encuentra suscrito»145.
Por tanto, la obligación del intérprete constitucional es la de acudir no
sólo a la norma internacional sobre Derechos humanos, sino también a los
criterios jurisprudenciales que se hayan formulado en las instancias inter-
nacionales con jurisdicción sobre el Estado peruano. Así, «`[l]os derechos
fundamentales reconocidos por nuestra Constitución, deben ser obligato-
riamente interpretados de conformidad con los tratados y los convenios
internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú y en con-
cordancia con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales
sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es
parte (Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y artículo
V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional)»146.

143. EXP. N.º 1268–2001–HC/TC, de 8 de abril de 2002, f. j. 2.


144. EXP. N.º 2209–2002–AA/TC, citado, f. j. 5.
145. EXP. N.º 2798–2004–HC/TC, de 9 de diciembre de 2004, f. j. 8.
146. EXP. N.º 5854–2005–PA/TC, de 8 de noviembre de 2005, f. j. 23.
TÍTULO PRELIMINAR 79

3. Especial relevancia en la determinación del contenido constitucio-


nal de un derecho fundamental
Si esta obligación se manifiesta respecto de la interpretación de la nor-
ma constitucional que reconoce derechos, resultará siendo un elemento es-
pecialmente importante en la determinación del contenido constitucional
de los derechos fundamentales. Como será objeto de comentario más ade-
lante 147, el contenido constitucional de un derecho fundamental no se
circunscribe a la norma constitucional, sino que apela igualmente a la nor-
ma internacional. Como ha dicho el Tribunal Constitucional, «el ejercicio
interpretativo que realice todo órgano jurisdiccional del Estado (o que des-
empeñe funciones materialmente jurisdiccionales), para determinar el con-
tenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, debe
estar obligatoriamente informado por las disposiciones de los tratados in-
ternacionales de derechos humanos y por la interpretación de las mismas
realizada por los tribunales internacionales sobre derechos humanos a tra-
vés de sus decisiones»148.

4. Derechos constitucionales implícitos o contenido implícitos de de-


rechos constitucionales expresos
Por otro lado, la obligación de los operadores del derecho de acudir a
la norma internacional para la determinación del contenido constitucional
de los derechos fundamentales, ha permitido al Tribunal constitucional es-
tablecer que determinadas pretensiones se configuran como derechos cons-
titucionales implícitos o como parte implícita del contenido constitucional
de un derecho.
Así, por ejemplo, el derecho fundamental a ser juzgado sin dilaciones
indebidas ha sido reconocido como contenido implícito del derecho al de-
bido proceso y a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 139.3
CP. Sobre esto el Supremo intérprete de la Constitución ha manifestado
que «la interpretación que permite a este Tribunal reconocer la existencia
implícita del referido derecho en la Constitución, se encuentra plenamente
respaldada por su Cuarta Disposición Final y Transitoria, que exige que las
normas relativas a los derechos y las libertades que la Constitución recono-
ce se interpreten de conformidad con los tratados sobre derechos humanos

147. Cfr. comentarios al artículo 5.1 CPConst.


148. Ibidem.
80 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

ratificados por el Perú»149. Reconoce, en este caso el Tribunal Constitucio-


nal, la existencia de «diversos tratados en materia de derechos humanos,
ratificados por el Estado, que sí reconocen expresamente este derecho»150.
Igualmente, con base en la misma Cuarta disposición final y Transitoria,
el Tribunal Constitucional ha considerado como contenido implícito del de-
recho constitucional a la libertad personal, reconocido en el artículo 2.24 CP,
el derecho a que la prisión preventiva no exceda de un plazo razonable151.
De la misma manera el Tribunal Constitucional ha reconocido, no como
contenido implícito de un derecho, sino como contenido constitucional im-
plícito, el derecho a la verdad, definido como el derecho «de conocer la
verdad sobre los hechos o acontecimientos injustos y dolorosos provoca-
dos por las múltiples formas de violencia estatal y no estatal. Tal derecho
se traduce en la posibilidad de conocer las circunstancias de tiempo, modo
y lugar en las cuales ellos ocurrieron, así como los motivos que impulsaron
a sus autores. El derecho a la verdad es, en ese sentido, un bien jurídico
colectivo inalienable»152.

ARTÍCULO VI.– Control Difuso e Interpretación Constitucional


Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional
y otra de inferior jerarquía, el Juez debe preferir la primera, siem-

149. EXP. N.º 0549–2004–HC/TC, de 21 de enero de 2005, f. j. 3.


150. Idem, f. j. 4. Continuará diciendo el Tribunal Constitucional que «[t]al es el caso del
artículo 9°3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establece que
‘[t]oda persona detenida (...) tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razona-
ble o a ser puesta en libertad’. Por su parte, el artículo 7°5 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, reconoce el derecho de ‘[t]oda persona detenida o retenida
(...) a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio
de que continúe el proceso’. Según el artículo 9.4 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos: ‘Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención
o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la
brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión
fuera ilegal’. A mayor abundamiento, el artículo 8.1 de la Convención establece que:
[t]oda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido
con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formu-
laba contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden
civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter». Ibidem.
151. EXP. N.º 2934–2004–HC/TC, de 28 de diciembre de 2004, f. j. 5 y ss.
152. EXP. N.º 2488–2002–HC/TC, citado, f. j. 8.
TÍTULO PRELIMINAR 81

pre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea


posible obtener una interpretación conforme a la Constitución.
Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya
constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de
inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular.
Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango
de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitu-
cionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte
de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.

I. CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS NOR-


MAS

El primer párrafo de este artículo no es sino producto de un principio


ya expresado por el Código Procesal Constitucional en el artículo II antes
comentado. Se trata del principio de supremacía de la Constitución sobre
las demás normas del ordenamiento jurídico, lo cual es posible debido a
que la Constitución es norma jurídica fundamental que se ha formulado
según un principio de rigidez constitucional153. Y no viene a ser más que la
manifestación del llamado control difuso de la constitucionalidad de las
leyes que, para el caso peruano, viene recogido en el texto constitucional:
«en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucio-
nal y una norma legal, los jueces prefieren la primera» (artículo 138 CP).
Repárese en el hecho de que acertadamente el artículo bajo comentario
lleva hasta sus últimas consecuencias el principio de supremacía de la Cons-
titución, al disponer no sólo que la Constitución está por encima de la ley
como lo hace el texto constitucional, sino al disponer en buena cuenta que la
Constitución está por encima de todas las demás normas del ordenamiento
jurídico («y otra de inferior jerarquía», dice el texto legal) y, precisamente
por esto, frente a una incompatibilidad sustancial o formal de alguna de
estas normas con la Constitución, el juez deberá preferir ésta. Se trata, como
bien ha apuntado el Tribunal Constitucional, de un «mecanismo para pre-
servar el principio de supremacía constitucional y, en general, el principio
de jerarquía de las normas»154.

153. Sobre el principio de rigidez en las Constituciones cfr. BRYCE, James. Constituciones
flexibles y constituciones rígidas. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1988.
154. EXP. N.º 2502–2005–PHC/TC, de 17 de mayo de 2005, f. j. 14.
82 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

Preferir la Constitución frente a una norma que la vulnera significa


resolver el caso que tiene a cargo el juez inaplicando la norma inconstitucio-
nal. Esta significación no viene a ser más que una de las características que
definen el llamado control difuso o judicial review. Las otras características,
como se sabe, de este sistema de control son el ser incidental, es decir,
requerir que exista un litigio concreto que esté siendo cocido por el juez; el
ser difuso y estar atribuido, por tanto a todos los jueces del órgano judicial,
por contraposición al control concentrado atribuido exclusivamente al Tri-
bunal Constitucional; y el que la declaración de inconstitucionalidad de la
norma tenga efectos sólo para las partes intervinientes en el caso que re-
suelve el juez.
El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de manifestarse acer-
ca de este tipo de control de la constitucionalidad, y ha dicho que «[e]l
control difuso de la constitucionalidad de las normas constituye un poder–
deber del Juez al que el artículo 138º de la Constitución habilita en cuanto
mecanismo para preservar el principio de supremacía constitucional y, en
general, el principio de jerarquía de las normas enunciado en el artículo 51º
de nuestra norma fundamental. El control difuso es un acto complejo en la
medida en que significa preterir la aplicación de una norma cuya validez,
en principio, resulta beneficiada de la presunción de legitimidad de las nor-
mas del Estado»155.

II. REQUISITOS PARA LA PREFERENCIA

En teoría constitucional existe un principio llamado de presunción de


constitucionalidad, por el cual se presume que las «normas dictadas por el
Estado son constitucionales, salvo prueba en contrario»156. Precisamente
porque las normas (legales o infralegales) emitidas por el poder estatal
(legislativo o ejecutivo) nacen amparadas con la presunción de que su apro-
bación ha acontecido según los cauces materiales y formales que ha dis-
puesto la Constitución, es que el control de constitucionalidad resulta sien-
do un acto complejo.
La complejidad de este acto ha llevado a que el Tribunal Constitucio-
nal haya establecido que para la inaplicación de una norma en el seno de un

155. EXP. N.º 1383–2001–AA/TC, de 15 de agosto de 2002, f. j. 16.


156. EXP. N.º 2063–2003–HC/TC, de 09 de septiembre de 2003, f. j. 2.
TÍTULO PRELIMINAR 83

proceso constitucional, concurran los siguientes tres requisitos: «Que en el


proceso constitucional, el objeto de impugnación sea un acto que constituya
la aplicación de una norma considerada inconstitucional (artículo 3° de la
Ley N.º 28237). Que la norma a inaplicarse tenga una relación directa, prin-
cipal e indisoluble con la resolución del caso, es decir, que ella sea relevante
en la resolución de la controversia. Que la norma a inaplicarse resulte evi-
dentemente incompatible con la Constitución, aun luego de haberse acudi-
do a interpretarla de conformidad con la Constitución»157.
Sobre estos requisitos se comentará más adelante cuando se aborde el
estudio de la figura de los procesos constitucionales contra normas. Por
ahora bastará con resaltar el hecho de que no en cualquier circunstancia
procederá la aplicación del control difuso de la constitucionalidad de las
normas. Deberá tratarse de una norma que atañe directamente a la solu-
ción de la controversia planteada en el caso, y que su vicio formal o mate-
rial de inconstitucionalidad sea indubitable, de modo que no sea posible
una interpretación del dispositivo cuestionado que sea acorde con la norma
constitucional. Estas exigencias, y precisamente por la presunción de
constitucionalidad de las normas, hace que la consideración de una norma
como inconstitucional, lleva a optar por ella como última ratio158. Como ha
dicho el Tribunal Constitucional, «la expulsión de una ley del ordenamien-
to jurídico por inconstitucional, debe ser la última ratio a la que debe apelar-
se. Así, la simple declaración de inconstitucionalidad no debe ser utilizada,
salvo si es imprescindible e inevitable»159.
De esta manera, el Código Procesal Constitucional dispone que la pre-
ferencia que debe realizar el juez de la Constitución sobre otra norma que la
contravenga, sólo deberá ocurrir si concurren los siguientes dos requisitos:
primero, que sea relevante para resolver la controversia; y segundo, siem-
pre que no sea posible obtener de la norma de inferior jerarquía una inter-
pretación conforme a la Constitución.

157. EXP. N.º 2030–2005–PHC/TC, de 29 de abril de 2005, f. j. 15.


158. Para Mesía, «la inaplicación de la ley [inconstitucional] es de última ratio, una potes-
tad judicial que sólo se ejerce cuando la inconstitucionalidad es manifiesta al punto
de que es imposible encontrarle unan interpretación conforme a la Constitución. O
cuando la preferencia por la lex legum no signifique una real y determinante opción
para resolver la tutela y defensa de la propia norma fundamental o de los derechos
constitucionales». MESÍA, Carlos. Exégesis del Código..., ob. cit., p. 77.
159. EXP. N.º 0004–2004–CC/TC, de 31 de diciembre de 2004, f. j. 3.3.
84 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

1. Que sea relevante para la solución del conflicto


Del texto del artículo que ahora se comenta, se desprende que el juez
deberá preferir la norma constitucional antes que la norma legal siempre y
cuando ello sea relevante para resolver la controversia. Pareciera que por
una cuestión de economía y de celeridad que son principios que –como se
tuvo oportunidad de decir– guían el trámite de los procesos constituciona-
les, el legislador ha hecho depender la supremacía de la Constitución y la
consecuente inaplicación de la norma inconstitucional, de la relevancia de
esta para la solución del caso concreto. Esta interpretación, sin embargo, no
es tan afortunada para la plena vigencia del carácter normativo y funda-
mental de la Constitución peruana. Y no lo es porque con base en una inter-
pretación contrario sensu de lo dispuesto en el artículo VI CPConst., se pue-
de concluir que en caso la norma inconstitucional no sea relevante para la
solución del caso, debería suspenderse el valor preferente de la Constitu-
ción.
Es bastante difícil, pero no improbable, que pueda tener efectividad la
conclusión obtenida con base en este criterio contrario sensu, debido a que las
normas que se empleen para argumentar la solución del caso son todas ellas
relevantes para la solución del mismo, de modo que sobre todas ellas deberá
prevalecer la Constitución. Sin embargo, lo saludable y recomendable es de-
jar bien sentado los principios y ser siempre consecuentes con ellos, buscan-
do en todo caso su plena efectividad, incluso cuidando que en las formulaciones
legislativas –como el caso que nos ocupa ahora– no pueda darse pie a conclu-
siones poco favorables para la vigencia del principio. La Constitución preva-
lece siempre sobre todas las demás normas del ordenamiento jurídico, sin
que deba estar sujeta a criterios utilitaristas de ningún tipo.
De esta manera la relevancia exigida en el texto legal, debe ser interpre-
tada simplemente como atinente, concerniente o tocante a la solución de con-
troversia planteada. Es decir, debe tratarse de una norma que regula la
totalidad o parte del caso que se ha presentado y que la solución del mismo
pasa por la aplicación de esa norma.
Debe insistirse en que el principio constitucional es que en todos los
casos cuando exista contraposición entre una norma constitucional y una
norma legal u otra de menor jerarquía, y el juez tenga que preferir entre
una y la otra, siempre se deberá decantar por la norma constitucional. Si
una norma no es relevante para la solución del conflicto, entonces no hay ni
tan siquiera por qué tomarla en consideración. La cuestión no es si el juez
debe o no debe preferir la norma constitucional, porque el juez siempre
debe preferir la norma constitucional sobre las restantes normas; la cues-
TÍTULO PRELIMINAR 85

tión está en la relevancia de la norma en sí misma para la solución del


litigio. Por ello este requisito de la relevancia en la preferencia está demás,
y –como se ha dicho– tal como aparece redactado puede inducir a error.

2. Que no sea posible obtener una interpretación conforme a la Consti-


tución
El segundo de los mencionados requisitos, por otro lado, exige del
juez no sólo un especial conocimiento de la Constitución, sino también un
muy buen manejo de las distintas herramientas interpretativas que existen
para dar significado y contenido a los distintos dispositivos constituciona-
les. Cuando el juez se encuentre ante una norma que parece ser inconstitu-
cional, tiene que examinarla concienzudamente de modo que sólo sea de-
clarada inconstitucional si es que no es posible darle ninguna interpretación
compatible con la Constitución.
Como se sabe, las normas se interpretan y muchas veces es posible
más de una interpretación. Una ley, por ejemplo, puede admitir más de una
interpretación. Debido a la presunción de constitucionalidad de las normas
y a lo especialmente grave que resulta la inaplicación de una norma, es que
se ha exigido que el juez descubra todas las posibles interpretaciones de la
norma, y sólo inaplicarla por inconstitucional cuando ninguna de esas posi-
bles interpretaciones es acorde con la Constitución.
Este es en buena cuenta el contenido del principio hermenéutico deno-
minado «interpretación conforme a la Constitución»160. Como bien ha dicho
el Tribunal Constitucional, «en todo ordenamiento que cuenta con una Cons-
titución rígida y, por tanto, donde ella es la fuente suprema, todas las leyes y
disposiciones reglamentarias, a fin de ser válidamente aplicadas, deben ne-
cesariamente ser interpretadas ‘desde’ y ‘conforme’ con la Constitución»161.
Esta interpretación conforme a la Constitución será dispuesta a través
de sentencias denominadas como «interpretativas». Mediante ellas «se dis-
pone que una disposición legal no es inconstitucional si es que ésta puede
ser interpretada conforme a la Constitución. Como tal, presupone la exis-

160. Para Espinosa–Saldaña, «se entiende que una norma solamente podrá ser declarada
inconstitucional cuando su(s) intérprete (s) vinculante (s) no encuentra (n) una com-
prensión posible de dicha disposición que resulte acorde con los parámetros
constitucionalmente ya previstos». ESPINOSA–SALDAÑA, Eloy. Código Procesal Constitu-
cional: estudio..., ob. cit., p. 41.
161. EXP. N.º 1230–2002–HC/TC, citado, f. j. 4.
86 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

tencia, en una disposición legal, de al menos dos opciones interpretativas,


una de las cuales es conforme con la Constitución y la otra incompatible con
ella. En tal caso, el Tribunal Constitucional declara que la disposición legal
no será declarada inconstitucional en la medida en que se la interprete en el
sentido que es conforme a la Constitución»162. A través de estas sentencias,
«los tribunales constitucionales evitan crear vacíos y lagunas de resultados
funestos para el ordenamiento jurídico. (...), permiten disipar las incohe-
rencias, galimatías, antinomias o confusiones que puedan contener normas
con fuerza o rango de ley»163.
El Tribunal Constitucional ha reconocido que como Supremo intérpre-
te de la Constitución, «ejerce un control sobre el contenido normativo de
las disposiciones legales, invalidando los sentidos interpretativos inconsti-
tucionales e, incluso, haciendo explícitos aquellos otros sentidos
interpretativos que, prima facie, no eran atribuidos a las disposiciones so-
metidas a evaluación (sentencias interpretativas ‘manipulativas’)»164.

162. EXP. N.º 0010–2002–AI/TC, de 03 de enero de 2003, f. j. 29.


163. Ibidem.
164. EXP. N.º 1907–2003–AA/TC, de 27 de enero de 2005, f. j. 20. El Tribunal Constitucional
ha distinguido entre sentencias interpretativas propiamente dichas y las sentencias
interpretativas–manipulativas. Así ha dicho el Tribunal Constitucional:
«3.2. Las sentencias interpretativas propiamente dichas.
En este caso el órgano de control constitucional, según sean las circunstancias que
rodean el proceso constitucional, declara la inconstitucionalidad de una interpreta-
ción errónea efectuada por algún operador judicial, lo cual acarrea una aplicación
indebida. Dicha modalidad aparece cuando se ha asignado al texto objeto de examen
una significación y contenido distinto al que la disposición tiene cabalmente. Así, el
órgano de control constitucional puede concluir en que por una errónea interpreta-
ción se han creado «normas nuevas», distintas de las contenidas en la ley o norma con
rango de ley objeto de examen. Por consiguiente, establece que en el futuro los
operadores jurídicos estarán prohibidos de interpretar y aplicar aquella forma de
interpretar declarada contraria a la Constitución.
3.3. Las sentencias interpretativas–manipulativas (normativas).
En este caso el órgano de control constitucional detecta y determina la existencia de
un contenido normativo inconstitucional dentro de una ley o norma con rango de
ley. La elaboración de dichas sentencias está sujeta alternativa y acumulativamente a
dos tipos de operaciones: la ablativa y la reconstructiva. La operación ablativa o de
exéresis consiste en reducir los alcances normativos de la ley impugnada «eliminan-
do» del proceso interpretativo alguna frase o hasta una norma cuya significación
colisiona con la Constitución. Para tal efecto, se declara la nulidad de las «expresio-
TÍTULO PRELIMINAR 87

Muy vinculado a este principio, se encuentra el principio de conserva-


ción de la ley, mediante el cual «se exige al juez constitucional ‘salvar’,
hasta donde sea razonablemente posible, la constitucionalidad de una ley
impugnada, en aras de afirmar la seguridad jurídica y la gobernabilidad
del Estado»165.
Este requisito viene igualmente recogido en la segunda disposición
final de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, en la que se establece
que «[l]os Jueces y Tribunales sólo inaplican las disposiciones que estimen
incompatibles con la Constitución cuando por vía interpretativa no sea po-
sible la adecuación de tales normas al ordenamiento constitucional».

III. CONTROL DIFUSO Y NORMA CON RANGO DE LEY

Una cuestión que debe plantearse acerca del control difuso de la


constitucionalidad de la norma, es precisamente lo que se ha de entender
por «norma». Cuando se habla de control difuso, ¿se está hablando sólo de
normas con rango de ley? La cuestión no es vana, al menos por las siguien-
tes dos razones. Primera, de la respuesta que se dé a esta cuestión, depen-
derá la respuesta que se dé a otras cuestiones que son especialmente signi-
ficativas, como la figura de las garantías constitucionales contra normas
inconstitucionales que se recoge en el artículo 3 CPConst. y que será objeto
de comentario más adelante. La segunda razón es que normalmente se ha
entendido que el control difuso de la constitucionalidad de las normas está
referida de las leyes y conviene expresar claramente si es posible también
extenderla a otras normas.
El sistema de control difuso –al igual que el control concentrado– ha
sido pensado con la finalidad de preservar la integridad de la Constitución
como una unidad normativa fundamental. Debido a que se ha admitido
que entre las distintas normas que conforman el sistema jurídico peruano,
no todas tienen un mismo rango normativo, surge la necesidad de crear los
mecanismos necesarios para asegurar que esa jerarquía no se vea quebran-
tada.

nes impertinentes»; lo que genera un cambio del contenido preceptivo de la ley. La


operación reconstructiva o de reposición consiste en consignar el alcance normativo
de la ley impugnada ‘agregándosele’ un contenido y un sentido de interpretación
que no aparece en el texto por sí mismo». EXP. N.º 0004–2004–CC/TC, citado, f. j. 3.
165. EXP. N.º 0004–2004–CC/TC, citado, f. j. 3.3.
88 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

Para determinar las normas sobre las cuales puede recaer ese mecanis-
mo de protección llamado «control difuso», hay que determinar qué tipos
de normas son las pasibles de atacar la jerarquía normativa de la Constitu-
ción. No hay que analizar mucho para llegar al convencimiento de que to-
das las normas inferiores a la Constitución potencialmente pueden contra-
venirla. De ahí que se hable de leyes inconstitucionales y de reglamentos
inconstitucionales. Si esto es así, no tiene ninguna justificación que el con-
trol difuso se predique solamente de las leyes, sino que debe hacerse exten-
sivo igualmente a las normas infra legales o reglamentarias.
La confusión que podría surgir se debe a que el Constituyente peruano en
el segundo párrafo del artículo 138 CP sólo ha confrontado a la ley con la
Constitución, cuando se trata del control difuso; igualmente, sólo ha confron-
tado la norma reglamentaria con la ley, y no con la Constitución. Sin embargo,
la justificación mostrada en el párrafo anterior, no habilita a interpretar este
dispositivo constitucional como si restringiese la labor fiscalizadora de la
constitucionalidad del juez sólo a la norma legal. Lo contrario haría perder
mucha de su significación a este tipo de control, más aún cuando las normas
reglamentarias son mucho más numerosas que las normas con rango de ley.
Por eso es que con acierto el legislador al momento de disponer acerca
del control difuso en el artículo que ahora se comenta, hace referencia a
«normas de inferior jerarquía» y no a leyes, de manera que lo que permite
y exige es que cualquiera sea la jerarquía de la norma que contraviene la
Constitución, el juez deba inaplicarla. En todo caso, debe tenerse en cuenta
que todo reglamento ilegal es necesariamente un reglamento inconstitucio-
nal, porque todo reglamento legal contraviene la jerarquía normativa dis-
puesta en el artículo 51 CP.

IV. LÍMITE A LA LABOR DE CONTROL DIFUSO

La labor de control difuso de la constitucionalidad de las normas que


tiene atribuido el órgano judicial tiene que sujetarse a una serie de limita-
ciones. Entre ellas ahora se ha de resaltar una que viene recogida en el
segundo párrafo del artículo que se comenta: los jueces deberán aplicar
siempre una norma cuya constitucionalidad ha sido confirmada por el Tri-
bunal Constitucional.
El Tribunal Constitucional es el guardián de la Constitución, es decir,
vigila que la Constitución llegue a tener vida efectiva en la realidad. Como
ha establecido el Alto Tribunal de la Constitución, «[e]s evidente que el
Tribunal Constitucional, por su condición de ente guardián y supremo in-
TÍTULO PRELIMINAR 89

térprete de la Constitución, y mediante la acción hermenéutica e integradora


de ella, se encarga de declarar y establecer los contenidos de los valores,
principios y normas consignados en el corpus constitucional»166. Es el máxi-
mo intérprete de la Constitución, al punto que «deviene en imposible que
sus resoluciones sean inconstitucionales»167.
Sin embargo, esto que se ha dicho no debe ser interpretado como si se
tratase de un Tribunal infalible. El Tribunal Constitucional puede equivo-
carse y de hecho se equivoca. Buena muestra de esto es que el Alto Tribu-
nal de la Constitución puede –debería– cambiar de criterio interpretativo
cuando considere que es posible una mejor interpretación de una disposi-
ción constitucional que la que estuvo haciendo hasta ese entonces. No es
ajeno a la práctica constitucional el cambio de criterio jurisprudencial, justi-
ficado algunas veces en «la necesidad de que la jurisprudencia responda de
modo dinámico a las necesidades de cada tiempo y, por virtud de ello, que
el Derecho no se petrifique»168; y otras sencillamente en la corrección de
parámetros hermenéuticos más acordes con la Constitución. Esta posibili-
dad, por otra parte, viene recogida en el artículo VII CPConst.).
Lo único que significa es que en materia constitucional, el Tribunal
Constitucional tiene la última palabra, de manera que no existe ni procedi-
miento ni instancia, previstas para cuestionar la constitucionalidad de sus
resoluciones. Es decir, «las resoluciones del Tribunal Constitucional, si bien
es cierto es posible que materialmente lleguen a contravenir la Constitu-
ción, formalmente son siempre constitucionales. Es decir, no es imposible
que una resolución (o un criterio hermenéutico) del Tribunal Constitucio-
nal llegue a incurrir en inconstitucionalidad y, a la vez, esa resolución (o ese
criterio hermenéutico) deba ser considerada como constitucional. En este
caso, la resolución del Tribunal será considerada constitucional no porque
materialmente lo sea, sino porque formalmente no se ha habilitado ningún
procedimiento ni se ha previsto ningún órgano para declarar –formalmen-
te, insisto, y con los consiguientes efectos jurídicos derogatorios– su
inconstitucionalidad»169. De esta manera, el Tribunal Constitucional se con-

166. EXP. N.º 2409–2002–AA/TC, citado, f. j. 1.a.


167. EXP. N.º 0200–2002–AA/TC, de 15 de octubre de 2002, f. j. 2.
168. EXP. N.º 3361–2004.A/TC, de 12 de agosto de 2005, f. j. 4.
169. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. «Quis Custodit custodes. Reflexiones sobre algunos riesgos
que implica la justicia constitucional», en Actualidad Jurídica (Gaceta Jurídica), Tomo
149, abril 2006, ps. 133-139.
90 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

vierte en un órgano de delicada importancia para lograr una plena y efecti-


va vigencia de la Constitución.
Como ya se dijo, manifestación de esta superioridad «es que, si el Tri-
bunal Constitucional declara inconstitucional una ley, ésta queda deroga-
da, aunque haya sido aplicada en diversas oportunidades por los jueces
ordinarios convencidos de su constitucionalidad. Si por el contrario, el Tri-
bunal Constitucional declara infundada la demanda de inconstitucionalidad
y por tanto constitucional la ley impugnada, los jueces ordinarios, aunque
la hayan inaplicado por entenderla inconstitucional, están en la obligación
de aplicarla»170.
Consecuencia inevitable de los que se lleva dicho es que los jueces y
tribunales deben interpretar los preceptos constitucionales según los crite-
rios interpretativos que haya establecido el Tribunal Constitucional. Y,
complementariamente, deban interpretar y aplicar las demás normas del
ordenamiento jurídico (leyes y reglamentos) según los dispositivos consti-
tucionales interpretados de acuerdo a los mencionados criterios
hermenéuticos que haya planteado el Tribunal Constitucional. Así lo dispo-
ne el tercer párrafo de este artículo VI, el mismo que es prácticamente repe-
tido en la Primera disposición final de la LOTC, en la que se lee que «[l]os
Jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango
de ley y los reglamentos respectivos según los preceptos y principios cons-
titucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las
resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de proce-
sos, bajo responsabilidad».
Por último, se debe dejar dicho que el Tribunal Constitucional ha abar-
cado dentro de la expresión «jueces y tribunales», también a los árbitros en
la jurisdicción arbitral. De manera que ellos –al igual que los jueces del
Poder Judicial– deben resolver las cuestiones que se le presenten según las
normas y principios constitucionales. Así, «la naturaleza de jurisdicción in-
dependiente del arbitraje, no significa que establezca el ejercicio de sus
atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que infor-
man la actividad de todo órgano que administra justicia»171. Lo contrario
significaría que «la autonomía conferida al arbitraje devendría en autar-
quía, lo que equivaldría a sostener que los principios y derechos constitu-
cionales no resultan vinculantes»172.

170. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Elementos de una..., ob. cit., p. 119.


171. EXP. N.º 6167–2005–PHC/TC, de 28 de febrero de 2006, f. j. 9.
172. Idem, f. j. 20.
TÍTULO PRELIMINAR 91

Consecuencia inevitable de esta vinculación, por lo que interesa resaltar


ahora, es que el arbitro se encuentra vinculado a los criterios hermenéuticos
que se dispongan en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En pala-
bras de este Alto Tribunal, «resulta de aplicación en sede arbitral el artículo
VI in fine del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional por el cual
los jueces (y por extensión, también los árbitros) quedan vinculados a los
preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretación de los
mismos que resulte de las resoluciones del Tribunal Constitucional; sin per-
juicio del precedente vinculante con efectos normativos del artículo VII del
título preliminar del Código Procesal Constitucional»173.
La cuestión que cabría plantear aquí es si sólo los árbitros son pasibles
de incorporarse dentro de la expresión jueces y tribunales. La respuesta
deberá ser negativa, en tanto que encontramos que no sólo la jurisdicción
arbitral ha sido prevista como excepción a la jurisdicción del Poder Judicial,
sino que también ha sido prevista la jurisdicción militar (artículo 139.1 CP).
Por lo que aquí ha sido referido de la actividad de los árbitros, en lo que se
refiere a la sujeción a la norma constitucional y a los criterios hermenéuticos
del Tribunal Constitucional, es plenamente aplicable a los jueces militares.
Mutatis mutandis, esta extrapolación deberá verificarse también a los proce-
sos que se desarrollen en la Administración pública y en el seno de una
persona jurídica privada, en tanto su actividad procesal es encuentra vincu-
lada a la Constitución de forma tal que se encuentra sujeta a control consti-
tucional. Y si se encuentra sujeta a la Constitución, debe encontrarse vincu-
lada igualmente a los criterios hermenéuticos del Tribunal Constitucional,
referidos especialmente a la interpretación y vigencia del derecho funda-
mental al debido proceso y a la tutela procesal efectiva174.

ARTÍCULO VII.– Precedente


Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la au-
toridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando
así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto nor-
mativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose
del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de dere-
cho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se apar-
ta del precedente.

173. Idem, f. j. 8.
174. Cfr. la interpretación que más adelante se hará del artículo 4 CPConst., en particular,
en lo referido a la extensión de la categoría jurídica «debido proceso» (material y
formal) también a los procesos arbitrales, militares, administrativos y a los procesos
en el seno de una persona jurídica privada.
92 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

El precedente en los procesos constitucionales significa que ante una


sentencia con unos fundamentos o argumentos jurídicos y con un fallo en
un sentido determinado, obliga a resolver los futuros casos semejantes se-
gún los términos de esa primera sentencia. El precedente que pueda confi-
gurar las sentencias del Tribunal Constitucional vincula tanto a los jueces y
magistrados del Poder Judicial, como a sí mismo en los casos semejantes
que en el futuro tengan que resolver, salvo se trate de un apartamiento de
su línea jurisprudencial.
Pero no cualquier resolución del Alto Tribunal de la Constitucional
adquiere la calidad de precedente, sino que para que esto ocurra deben
cumplirse al menos los siguientes dos requisitos. En primer lugar, debe
tratarse de una resolución del Tribunal Constitucional que tenga pronun-
ciamiento sobre el fondo, es decir, que la demanda constitucional no haya
sido declara improcedente por una simple cuestión formal o de
admisibilidad. Sobre este punto se regresará más adelante cuando sea el
momento de comentar el artículo 6 CPConst.. Y en segundo lugar, así debe-
rá expresarlo la sentencia misma, ella deberá expresar que se está creando
un precedente de obligatorio cumplimiento.
Creado el precedente, este no tiene por qué durar para siempre. De
hecho el Tribunal Constitucional podrá desvincularse de él, pero para que
ello ocurra la ley exige que se razone el cambio, expresando los fundamen-
tos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones que
justifican el cambio. Obviamente, el precedente que esté vigente en la juris-
prudencia del Tribunal Constitucional vincula a las correspondientes ins-
tancias inferiores judiciales de modo que éstas no podrán apartarse de él.
El cambio de criterio jurisprudencial como precedente sólo puede efectuarlo
el Tribunal Constitucional y a partir de aquí –y en plena aplicación del pre-
cedente vigente– los magistrados del Poder Judicial deberán cambiar el
criterio jurisprudencial que venían aplicando.
Esta es una de las razones por las que no es posible hacer una ciencia
del Derecho Procesal Constitucional en un ordenamiento jurídico concreto
como el peruano, al margen de la jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
nal referida a los procesos constitucionales. Por eso es que a lo largo de este
trabajo se recurrirá con frecuencia a sistematizar los criterios jurispruden-
ciales del Tribunal Constitucional, sin olvidar de plantear las críticas co-
rrespondientes cuando así lo demande la ocasión.

ARTÍCULO VIII.– Juez y Derecho


El órgano jurisdiccional competente debe aplicar el derecho que
TÍTULO PRELIMINAR 93

corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las


partes o lo haya sido erróneamente.

I. UN PRINCIPIO PROCESAL MÁS

Se recoge en este artículo el principio de iura novit curia que significa «la
necesaria libertad con la que debe contar el sentenciante para subsumir los
hechos alegados y probados por las partes, dentro de las previsiones norma-
tivas que rijan el caso. Libertad que subsiste aún en la hipótesis de que los
litigantes hubieran invocado la aplicabilidad de otras disposiciones»175.
Se trata de un principio procesal que habrá que adicionar a los expresa-
mente reconocidos en el artículo III CPConst. antes comentados. Y como
principio procesal, habrá que recordar que su reconocimiento y aplicación se
justifica sólo en la medida que se emplean para alcanzar los fines del proceso
constitucional que se trate: supremacía de la Constitución y, en particular, la
plena vigencia de los derechos ahí reconocidos y garantizados.
Este principio viene recogido también en el Título preliminar del Có-
digo procesal civil en el que se dispone que «[e]l Juez debe aplicar el dere-
cho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las
partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del
petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido ale-
gados por las partes» (artículo VII). Igualmente, se puede leer en el Título
preliminar del Código civil que «[l]os jueces tienen la obligación de aplicar
la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en la deman-
da» (artículo VII Cc).

II. SIGNIFICACIÓN DEL PRINCIPIO

Este principio significa, a decir del Tribunal Constitucional, que «el


juez tiene el poder–deber de identificar el derecho comprometido en la
causa, aun cuando no se encuentre expresamente invocado en la demanda.
De este modo el juez, como director del proceso, dice el derecho antes de
emitir sentencia (...), lo que no implica, en ningún caso, la modificación del
objeto de la pretensión o de los términos de la demanda; es decir, que ello
no puede suponer fundar su decisión en hechos diversos de los que han
sido alegados por las partes»176.

175. PEYRANO, Jorge. El Proceso Civil..., ob. cit., p. 96.


176. EXP. N.º 0569–2003–AC/TC, citado, f. j. 6.
94 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

Es decir, «una de las particularidades de la aplicación del principio iura


novit curia en el proceso constitucional es que la obligación del juzgador de
aplicar correctamente el derecho objetivo involucra, simultáneamente, la co-
rrecta adecuación del derecho subjetivo reconocido en aquel»177. De manera
que «el hecho de que no se aleguen determinados derechos y, por tanto, que
el contradictorio constitucional no gire en torno a ellos, no es óbice para que
este Tribunal pueda pronunciarse sobre esos y otros derechos»178.
De manera que el aforismo «el juez conoce el Derecho», en el ámbito
de la justicia constitucional «supone que el Tribunal debe amparar de la
mejor manera las pretensiones sobre violaciones o amenazas a los derechos
fundamentales [y] supone, en esta sede, la necesidad de prestar el mejor
auxilio de la jurisprudencia y del derecho vigente en aras de salvaguardar,
en los mejores términos, las alegaciones de violaciones a los derechos que
las partes presentan a través de sus demandas»179.

III. FUNDAMENTACIÓN DEL PRINCIPIO

¿Cuál es la fundamentación de este principio cuando de los procesos


constitucionales se trata? La razón debe encontrarse en la naturaleza jurídi-
ca del derecho que no ha sido invocado debiéndose invocar o que ha sido
mal invocado. Se trata de derechos que vinculan al Juez constitucional no
por haber sido o no invocados, sino por estar recogidos en la norma cons-
titucional que obliga plenamente por ser plenamente normativa.
Por eso, y con razón, ha manifestado el Tribunal Constitucional que
«el derecho subjetivo constitucional está, a su vez, reconocido en una nor-
ma constitucional, norma ésta (...) que es indisponible para el Juez Consti-
tucional y que, en consecuencia, aunque no haya sido invocada, debe apli-
carse»180. De modo que, «los derechos subjetivos constitucionales, a su vez,
están reconocidos por disposiciones constitucionales, cuya aplicación, más
allá de que no hayan sido invocados, o no se hayan identificado correcta-
mente, corresponde decidir al juez de la constitucionalidad»181.

177. EXP. N.º 0905–2001–AA/TC, de 14 de agosto de 2002, f. j. 4.


178. EXP. N.º 0256–2003–HC/TC, de 21 de abril de 2005, f. j. 5.
179. EXP. N.º 4080-2004-AC/TC, citado, f. j. 7.
180. EXP. N.º 0905–2001–AA/TC, citado, f. j. 4.
181. EXP. N.º 0256–2003–AA/TC, citado, f. j. 5.
TÍTULO PRELIMINAR 95

IV. LÍMITES A LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO

1. Los hechos y la pretensión planteada


Aunque el derecho no haya sido invocado correctamente, el juez está
en la obligación de hacerlo y sentenciar en consecuencia. Sin embargo, esto
no significa permitir y dar cobertura constitucional a una actuación arbitra-
ria del juez, pues esta facultad que le depara el principio de iura novit curia
tiene límites. En efecto, el juez está vinculado al derecho, pero también a
los hechos y a la pretensión que plantee el demandante en el caso concreto.
Como ha dicho el Tribunal Constitucional, «el juez constitucional pue-
de amparar la pretensión sobre la base de un fundamento jurídico distinto
al alegado. El límite al que se encuentra sujeta la aplicación de dicha institu-
ción procesal son los hechos alegados por las partes y el petitorio, los cuales
no pueden ser modificados»182. Debe resaltarse especialmente que el «Tri-
bunal [Constitucional], al aplicar el derecho a las cuestiones debatidas, bus-
cará no alterar ni sustituir las pretensiones y hechos fácticos que sustentan
la demanda y resulten acreditados en el proceso»183.
Y es que, «[l]os alcances del iura novit curia constitucional no tienen por
efecto alterar el contradictorio en el seno de un proceso constitucional de la
libertad, toda vez que, como pusiéramos en evidencia en la STC N.° 0976–
2001–AA/TC, en estos procesos se juzga al acto reclamado, reduciéndose
la labor del juez constitucional, esencialmente, a juzgar sobre su legitimi-
dad o ilegitimidad constitucional»184.
El petitorio o pretensión que plantee el demandante, a veces puede
que no esté claramente formulado en la demanda, pero que por los hechos
y argumentaciones hechas pueda concluirse con facilidad y seguridad. En
estos casos, deberá ser el Juez constitucional quien determine el petitorio.
Así, por ejemplo, en un caso en el que el demandante no había determinado
claramente el petitorio, el Tribunal Constitucional tuvo que determinarlo
con base a las argumentaciones hechas por la parte demandante. Dijo, en
este caso el Tribunal, que «según se está al escrito que contiene la demanda,
aunque de manera inequívoca el petitorio no se encuentre determinado, los
hechos alegados permiten colegir a este Tribunal de la Constitucionalidad

182. EXP. N.º 0616–2003–AA/TC, de 06 de junio de 2005, f. j. 5


183. EXP. N.º 0569–2003–AC/TC, citado, f. j. 9.
184. EXP. N.º 0256–2003–AA/TC, citado, f. j. 6.
96 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

que el objeto de ésta es que se ordene la reposición del actor a su centro de


labores, por haberse vulnerado su derecho constitucional de defensa y a la
libertad de trabajo»185.
En estos casos, el juez constitucional debe determinar una voluntad
implícita del demandante que, como no puede ser de otra manera, debe
brotar claramente de la demanda u otros actos procesales del demandante.
Como ha manifestado el Tribunal Constitucional, el juez constitucional «úni-
camente podrá desvincularse de lo planteado en la demanda a fin de otor-
gar una protección eficaz a los derechos constitucionales lesionados, cuan-
do ello devenga de una voluntad implícita del recurrente a pesar de no
haberla planteado correctamente en la demanda»186.
Por lo demás, ha dicho el Alto Tribunal, «no puede olvidarse que el
contradictorio en el amparo, por lo general, no se expresa de manera similar
a lo que sucede en cualquier otro ámbito del derecho procesal, en particular,
si se tiene en cuenta la posición y el significado de la participación de las
partes (sobre todo, la demandada) en el presente proceso; de manera que la
comprensión y respeto del contradictorio en el amparo ha de entenderse, no
conforme a lo que se entiende por él en cualquier otro proceso, sino en fun-
ción de las características muy particulares del proceso constitucional»187.

2. El derecho de defensa de la parte emplaza


Pero no sólo los hechos alegados y la pretensión planteada por la parte
demandante se constituyen en límites a la aplicación del principio iura novit
curia. Existe una limitación adicional: los derechos fundamentales de las
partes procesales (demandante y demandada). No cabe duda que la potes-
tad de adecuación que atribuye el principio al juez, puede manifestarse de
tal modo que se termine vulnerando el derecho de defensa, especialmente
referido de la parte emplaza que es la que tiene más posibilidades de sufrir
alguna agresión.
Por tal razón, y con acierto, ha manifestado el Tribunal Constitucional
que «el límite en la adecuación de las pretensiones al derecho aplicable se
sujeta a la necesidad de defensa que debe operar irreductiblemente respec-
to de las alegaciones o causa petendi que han planteado las partes. Si en la

185. EXP. N.º 0394–1997–AA/TC, de 10 de diciembre de 1997, f. j. 1.


186. EXP. N.º 0569–2003–AC/TC, citado, f. j. 8.
187. EXP. N.º 0905–2001–AA/TC, citado, f. j. 4.
TÍTULO PRELIMINAR 97

adecuación del petitorio no se afecta el derecho de defensa de la parte


emplazada, el Tribunal no habrá sobrepasado sus límites de actuación per-
mitidos por el ordenamiento jurídico» 188.

V. OBLIGACIÓN DE SUPLENCIA DE LAS DEFICIENCIAS PROCESALES

Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha derivado de este principio


el deber del juez de subsanar los errores en los que pueda incurrir el deman-
dante durante la tramitación del Proceso Constitucional: «[l]a suplencia de
las deficiencias procesales comprende la obligación del juez de subsanar los
errores en que pueda incurrir el demandante. En el presente caso, en cuanto
a los extremos referidos en el sexto fundamento, éste ha cumplido con fijar la
materia de su demanda, y, al señalar los fundamentos de derecho, ha incu-
rrido en error, error que el Juez está en la obligación de subsanar por aplica-
ción del principio iura novit curia, incorporado expresamente, en el artículo
VII del Título Preliminar del Código Civil, es decir, debe aplicar el derecho
que corresponde, aun cuando las partes no lo hubiesen alegado»189.

ARTÍCULO IX.– Aplicación Supletoria e Integración


En caso de vacío o defecto de la presente ley, serán de aplicación
supletoria los Códigos Procesales afines a la materia discutida,
siempre que no contradigan los fines de los procesos constitucio-
nales y los ayuden a su mejor desarrollo. En defecto de las normas
supletorias citadas, el Juez podrá recurrir a la jurisprudencia, a
los principios generales del derecho procesal y a la doctrina.

I. APLICACIÓN SUPLETORIA DE CÓDIGOS PROCESALES

El Código Procesal Constitucional, como norma procesal destinada a


regular los procesos constitucionales, supone al menos las siguientes dos
consecuencias. Primero, que apelará –para la regulación– a los principios
generales del derecho procesal, con las particularidades que demanden la
especialidad del objeto de regulación: los procesos constitucionales. Y se-
gundo, que si en los casos concretos de aplicación de los dispositivos del
referido Código se presentasen vacíos o lagunas, el operador del derecho –

188. EXP. N.º 4080-2004-AC/TC, citado, f. j. 8.


189. EXP. N.º 0509–2000–AC/TC, de 24 de abril de 2001, f. j. 6.
98 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

juez o abogado– debe apelar a otras normas procesales afines para salvar el
inconveniente.
Esas otras normas procesales son especialmente las contenidas en el
Código procesal civil para el proceso de amparo y de hábeas data; el Código
de procedimientos penales (o Procesal penal, cuando entre en vigor), para el
hábeas corpus; la ley 27584, Ley que regula el procedimiento contencioso
administrativo, para el proceso de cumplimiento. Inmediatamente hay que
advertir, sin embargo, que se debe ser especialmente reflexivo y cuidadoso
en esta aplicación supletoria, de modo que no se termine por desnaturalizar
los concretos procesos constitucionales que son procesos especiales y distin-
tos a los procesos que se regulan en las normas procesales antes indicadas.
De esta manera, el artículo que ahora se comenta dispone acudir
supletoriamente a las normas procesales indicadas, siempre y cuando sea
necesario para un mejor desenvolvimiento del proceso constitucional, es de-
cir, siempre y cuando sea compatible y posibilite la consecución de la finali-
dad propia de los procesos constitucionales y de cada proceso constitucional
en particular. Como bien se ha escrito, «[s]u aplicación supletoria (...) es de
recibo en sede procesal constitucional si coadyuvan a su mejor desarrollo,
más no si lo entorpecen o lo desfiguran al punto de impedir el cumplimiento
de los fines que son materia de los procesos constitucionales»190.
El tener presente siempre la finalidad y el objeto que persiguen los
procesos constitucionales (artículo 1 CPConst.), es de especial ayuda para
evitar esa desnaturalización en la medida que –para lo que ahora interesa–
permitirá concluir cuáles disposiciones concretas pueden ser aplicadas de
manera supletoria, e incluso, con cual de las interpretaciones que esa norma
admite debe quedarse el operador jurídico. En palabras del Tribunal Cons-
titucional, «tal aplicación supletoria de las reglas de los procesos civil y
penal ha de observarse siempre que ellas sean compatibles con la ‘peculiari-
dad’ y los ‘fines’ del proceso de amparo constitucional»191.

II. APLICACIÓN SUPLETORIA DE LA JURISPRUDENCIA, PRINCIPIOS


GENERALES Y DOCTRINA

El artículo IX del Código Procesal Constitucional se coloca en una hi-


pótesis adicional: la situación en la que el vacío o deficiencia del Código

190. MESÍA, Carlos. Exégesis del Código..., ob. cit., p. 83.


191. EXP. N.º 0052–2004–AA/TC, de 01 de septiembre de 2004, f. j. 5.
TÍTULO PRELIMINAR 99

Procesal Constitucional, no se vea solventada por la aplicación supletoria


de las normas procesales comentadas en el apartado anterior. La respuesta,
ante esta posible hipótesis, es que el juzgador no puede eximirse de resol-
ver el conflicto presentado; por el contrario, la solución deberá intentar
encontrarla en las siguientes fuentes y en este orden: la jurisprudencia, los
principios generales del derecho procesal, y la doctrina.
Esto, sin embargo, no debe significar que el juez constitucional sólo
deberá de acudir a la jurisprudencia, a los principios generales o a la doctri-
na, cuando exista una deficiencia o vacío de la ley procesal constitucional
no salvado por la aplicación supletoria de otras leyes procesales. El juez
constitucional, y de manera complementaria, deberá acudir igualmente a
estas fuentes jurídicas cuando desee argumentar una determinada posición
o una determinada solución a un litigio concreto.
En todo caso, el juez constitucional siempre deberá tomar en conside-
ración la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y a la jurisprudencia de
Tribunales internacionales con jurisdicción sobre el Estado peruano, como
por ejemplo, la Corte interamericana de Derechos humanos (así lo exige la
IV DFT de la Constitución peruana y del artículo V CPConst.). Acudir a la
jurisprudencia de estos tribunales no sólo será de utilidad para definir cri-
terios hermenéuticos de solución material a los casos concretos, sino tam-
bién para solventar las cuestiones formales eminentemente procesales. Y
no sólo porque en definitiva se tratará de secuencia de actos procesales
destinados a la defensa efectiva de derechos fundamentales (o derechos
humanos), sino también, por las siguientes dos razones. En primer lugar,
porque tanto en la sede del Tribunal Constitucional como en la de la Corte
interamericana de Derechos humanos, se han planteado cuestiones proce-
sales concretas de las que se desprenden criterios que servirán de guía a la
actuación procesal del juez constitucional. Y en segundo lugar, porque en
las referidas sedes jurisdiccionales se resuelven cuestiones referidas al va-
lor o significado de derechos fundamentales o principios de naturaleza pro-
cesal (debido proceso o tutela procesal efectiva), de especial trascendencia
en el trámite y conclusión de un proceso constitucional.
100 LUIS CASTILLO CÓRDOVA
TÍTULO PRELIMINAR 101

Título I
Disposiciones Generales de los Procesos de Hábeas
Corpus, Amparo, Hábeas Data y cumpliento
102 LUIS CASTILLO CÓRDOVA
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 103

ARTÍCULO 1.– Finalidad de los Procesos


Los procesos a los que se refiere el presente título tienen por finali-
dad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas
al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un
derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un man-
dato legal o de un acto administrativo.
Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por
decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el
Juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la de-
manda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el
emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que
motivaron la interposición de la demanda, y que si procediere de
modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas
en el artículo 22 del presente Código, sin perjuicio de la responsa-
bilidad penal que corresponda.

I. UNA PREVIA ACLARACIÓN

Este Título I se refiere a las disposiciones que son igualmente predicables


del amparo, del hábeas corpus, del hábeas data y de la acción de cumpli-
miento. Como ya se dijo anteriormente, no todas las garantías constitucio-
nales recogidas en el artículo 200 CP se definen por su directa protección a
los derechos constitucionales. Las que sí lo hacen son: el amparo, el hábeas
corpus y el hábeas data. La acción de inconstitucionalidad y la acción popu-
lar (a las que no se referirán las normas de este artículo 1 CPConst.), en
todo caso, sólo indirectamente podrán favorecer la protección de un dere-
cho constitucional192. La acción de cumplimiento, como ya se adelantó, en
ningún caso tiene por virtualidad la defensa de un contenido estrictamente
constitucional.

192. Como ha apuntado Bernales, «[l]as garantías constitucionales persiguen dos grandes
tipos de finalidades distintas. Así, el primer grupo defiende los derechos constitucio-
nales (...). El segundo grupo de garantías defiende la estructura del orden jurídico, su
jerarquía y coherencia». BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis
comparado. 5ª edición, Constitución y Sociedad, Lima 1999, p. 815.
104 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

Sin embargo, el Código Procesal Constitucional atribuye tanto a las


garantías de amparo, hábeas corpus, hábeas data y de cumplimiento, una
misma finalidad: la protección de derechos constitucionales (artículo 1
CPConst.)193. Para las tres primeras mencionadas garantías constituciona-
les, la protección se logrará reponiendo las cosas al estado anterior a la
violación o amenaza de violación de un derecho constitucional. Para la ac-
ción de cumplimiento, la defensa se llevará a cabo disponiendo el cumpli-
miento del mandato legal o del acto administrativo incumplido.
Aquí se manifiesta ya una incoherencia –al menos en el texto– por parte
del legislador. No se puede plantear como finalidad de «los procesos a los
que se refiere el presente título» y, por tanto, también de la acción de cumpli-
miento, la protección de los derechos constitucionales, y disponer a la vez
que, la única posibilidad que tiene la acción de cumplimiento de proteger un
derecho constitucional, llegue necesariamente a descartarse por el artículo
70.3 CPConst., en el que se ha establecido que no procede el proceso de
cumplimiento para la protección de derechos que puedan ser garantizados
mediante los procesos de amparo, hábeas data y hábeas corpus.
Tal como está configurada la acción de cumplimiento –como se tendrá
oportunidad de estudiar oportunamente–, constitucionalmente podrá in-
terponerse al margen de que esté en juego o no la defensa de un derecho
constitucional. Su procedencia se configura simplemente con la renuencia
del funcionario o autoridad pública a cumplir con una norma legal o con un
acto administrativo. Por eso es que no encaja plenamente dentro de la lógi-
ca propia del amparo, hábeas corpus y hábeas data, procesos constituciona-
les que procederán sólo si está en juego la defensa de un derecho constitu-
cional. Por tanto, los comentarios derivados de los siguientes artículos se
formularán del amparo, del hábeas corpus y del hábeas data, sin que nece-
sariamente puedan hacerse extensivos a la acción de cumplimiento.

II. PROTECCIÓN DE DERECHOS DE RANGO CONSTITUCIONAL

1. Un mismo rango constitucional


En el ordenamiento jurídico peruano, todos los derechos reconocidos
en la norma constitucional tienen un mismo rango, sin que entre ellos se

193. Atribución que, en buena cuenta, viene a ser la especificación de la finalidad que de
manera general se recoge en el artículo II del Título Preliminar del Código procesal
Constitucional, que ya fue objeto de comentario.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 105

pueda establecer ninguna jerarquía normativa194. Ha dicho el Tribunal Cons-


titucional que «[t]odos los derechos constitucionales tienen, formalmente,
la misma jerarquía, por ser derechos constitucionales»195. Una distinta je-
rarquía sí existe entre estos derechos constitucionales y los derechos infra
constitucionales, entendiendo por éstos últimos aquellos derechos que son
creados jurídicamente por una norma de rango inferior a la Constitución,
como puede ser una ley196. Los procesos constitucionales a los que se refie-
re este primer Título del Código Procesal Constitucional sólo brindan pro-
tección a derechos con rango constitucional.
Todos los derechos –constitucionales o infra constitucionales– pueden
ser protegidos mediante procedimientos judiciales ordinarios ante los dis-
tintos órganos del Poder Judicial197. Sin embargo, los derechos constitucio-
nales por la especial significación que tienen como componentes de la nor-
ma constitucional y, consecuentemente, por el especial papel al interior del
ordenamiento jurídico peruano, se les ha previsto unos especiales mecanis-
mos de protección que sólo pueden ser activados cuando de la defensa de
derechos con rango constitucional se trata.
Por eso es que en lo concerniente al objeto de los procesos constitucio-
nales que ahora se comentan (amparo, hábeas corpus y hábeas data), se
debe tener en cuenta que están destinados a proteger sólo derechos consti-
tucionales, más no derechos infra constitucionales o llamados también de-
rechos legales u ordinarios.
En este sentido es muy clara la línea jurisprudencial que ha adoptado
el Tribunal Constitucional al afirmar que «no basta alegar la afectación de
un derecho cualquiera, sino, además, que dicho derecho tenga la caracterís-
tica de fundamental»198. Si bien en la transcrita declaración hecha por el

194. Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Elementos de una..., ob. cit., ps. 45–46.
195. EXP. N.º 1797–2002–HD/TC, de 29 de enero de 2003, f. j. 11.
196. Por ejemplo, los beneficios creados por ley, como pueden ser los tributarios; o las
subvenciones creadas por ley a favor de determinado grupo social.
197. Hablando de las garantías judiciales de los derechos constitucionales, Peces–Barba ha
afirmado que «[l]a piedra angular de la protección de los derechos fundamentales es
el control jurisdiccional. Solamente cuando el derecho fundamental puede ser alega-
do por su titular ante un Tribunal de Justicia, es posible hablar realmente, y en un
sentido integral de protección». PECES–BARBA, Gregorio. Curso de derechos fundamenta-
les. Teoría general. Universidad Carlos III de Madrid y Boletín Oficial del Estado,
Madrid, 1999, p. 513.
198. EXP. N.º 2220–2002–AA/TC, de 5 de diciembre de 2002, f. j. 1.
106 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

Máximo intérprete de la Constitución peruana, se hace referencia expresa a


los derechos fundamentales, la protección no debe limitarse a los derechos re-
cogidos en el Capítulo I del Título I de la Constitución peruana (denomina-
do «Derechos fundamentales de la persona»), sino que ha de hacerse exten-
siva a todos los demás derechos que se encuentren recogidos en el texto
constitucional.
Y es que aunque nuestra Constitución –e incluso nuestro Tribunal Cons-
titucional– emplee las expresiones «Derechos humanos», «Derechos funda-
mentales» y «Derechos constitucionales», todos los derechos recogidos en
el texto de la Norma fundamental, tienen un mismo rango: el constitucio-
nal; y todos ellos son pasibles de ser protegidos por alguna de las garantías
constitucionales. Por lo demás, cuando el texto constitucional hace referen-
cia al amparo habla de la protección de «los demás derechos reconocidos
por la Constitución» (artículo 200.2 CP). En todo caso, debe tratarse de
verdaderos derechos, sin confundirlos –como equivocadamente alguien
autor ha hecho– con las facultades, atribuciones o competencias que ciertas
magistraturas tienen reservadas constitucionalmente por exigencia del ejer-
cicio del cargo199.
De hecho, el Tribunal Constitucional emplea indistintamente uno y
otro término para referirse a los derechos contemplados en la norma cons-
titucional200. Del mismo modo, los derechos constitucionales no sólo se re-
cogen dentro del mencionado Capítulo I, o del Capítulo II («De los dere-
chos sociales y económicos») o del Capítulo III (De los derechos políticos y
de los deberes») del Título I, sino que igualmente hay derechos en otros
capítulos de otros títulos201; o en los textos de Tratados y acuerdos que
sobre Derechos humanos haya firmado el Perú, ya no sólo por lo que dis-
pone la transcrita Cuarta DFT de la Constitución, sino también porque los

199. Es el caso de ETO CRUZ, Gerardo. Régimen legal del hábeas corpus y amparo. Gaceta Jurídi-
ca, Lima, 1999, p. 84.
200. Por todos, el EXP. N.º 1144–2001–AA/TC, de 11 de septiembre de 2002, f. j. 2.a, en el
que el Tribunal Constitucional manifestó que «aunque en los procesos ordinarios es
una regla común que la carga de la prueba recaiga en quien afirma hechos o en quien
los contradice mediante otros distintos, dicha máxima resulta particularmente dis-
tinta en materia de procesos constitucionales orientados a la tutela de derechos fundamentales,
pues en tales circunstancias, presumida la afectación de un derecho constitucional, la
carga de la prueba necesariamente se encuentra condicionada al principio de preva-
lencia de la parte quejosa». La cursiva es añadida.
201. Buena cuenta de ello son los derechos que se reconocen a lo largo del artículo 139 CP.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 107

tratados internacionales celebrados por el Perú, forman parte de su orde-


namiento jurídico (artículo 55 CP).

2. Derechos constitucionales explícitos e implícitos


Los derechos constitucionales pueden ser recogidos expresa o implíci-
tamente en el texto constitucional. Uno y otro tipo de derechos son los
protegidos por los procesos constitucionales que ahora se comentan. No
hay mayor dificultad en reconocer un derecho constitucional expresamente
reconocido. El problema se puede plantear con alguna agudeza cuando se
trata de reconocer un derecho constitucional implícito en el texto de la Cons-
titución. De manera general se puede afirmar que «la existencia de nuevas
necesidades o circunstancias, así como los avances científicos, tecnológicos,
culturales o sociales, hacen que se plantee el reconocimiento de ‘nuevos’
derechos, no contemplados expresamente en la Constitución, pero cuya
protección al más alto nivel tiende a ser considerada necesaria»202.
En el caso peruano, y como ya se argumentó203, la existencia de dere-
chos constitucionales «no escritos» o implícitos, viene definida al menos
desde dos dispositivos constitucionales. Primera, a partir de los principios
que expresamente recoge el artículo 3 CP: dignidad del hombre, la sobera-
nía del pueblo, el Estado democrático de derecho; y la forma republicana
de gobierno. Y segunda, a partir de la Cuarta DFT de la Constitución, que
establece que «[l]as normas relativas a los derechos y libertades que la Cons-
titución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Uni-
versal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales
sobre las mismas materias ratificados por el Perú».
Como ha dicho el Tribunal Constitucional, los derechos que protegen
las acciones de garantía son sólo derechos constitucionales «por estar reco-
nocido expresamente por la Constitución o Tratados Internacionales, o por-
que implícitamente deriva de los principios constitucionales contenidos en
la Carta Fundamental»204.

202. DÍAZ REVORIO, Javier. «Tribunal Constitucional y derechos constitucionales «no escri-
tos» «, en ESPÍN TEMPLADO, Eduardo y DÍAZ REVORIO, Javier, Justicia Constitucional en el
Estado democrático; Tirant lo blanch, Valencia 2000, p. 231.
203. Cfr. comentarios al artículo II, apartado IV.
204. EXP. N.º 2220–2002–AA/TC, citado, f. j. 1.
108 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

Por lo que se lleva dicho ya puede concluirse que los procesos consti-
tucionales que ahora se comentan, protegen exclusivamente el contenido
de todo derecho con rango constitucional205, entendiendo por ellos los de-
rechos que expresamente están recogidos a lo largo de la norma constitu-
cional o en los Tratados internacionales sobre derechos humanos obligato-
rios para el Perú; o que tiene reconocimiento implícito al ser derivación de
los principios constitucionales recogidos en el artículo 3 CP206.

3. Evitar derivaciones sucesivas


Otro asunto referido de la protección de derechos constitucionales como
finalidad de los procesos constitucionales, es el que para determinar en
cada caso concreto lo garantizado por estos procesos, se ha de evitar deri-
vaciones sucesivas del contenido constitucional, de modo que éste resulte
extendido hasta dar cobertura constitucional a la concreta pretensión.
Todos los derechos vigentes en un sistema jurídico de alguna manera
reciben su vigencia desde la propia Constitución, y esto por la sencilla ra-
zón de que ésta es el fundamento de aquél. Pero no todos los derechos
tienen un mismo status que habilite interponer a su favor acciones de garan-
tía para su defensa207. Si se intentasen interpretaciones sucesivas y extensi-
vas del contenido constitucional de un derecho, todo sería protegible por
los procesos constitucionales en la medida que todo el ordenamiento jurí-
dico (todos los derechos) es reconducible a la constitución.
Sin embargo, se debe afirmar una vez más que para la procedencia de
un proceso constitucional, la agresión debe referirse directamente al conte-
nido constitucional de un derecho, y no a una derivación sucesiva y exten-

205. Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución política de 1993. Vol. I, Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 551.
206. Por eso es que no se entiende bien cuando se afirma, por ejemplo, que «estimamos
que el actual ordenamiento constitucional peruano permite calificar como una zona
de penumbra la prescripción del objeto de protección del Amparo, dado su reduccio-
nismo en pretender encorsetar que sólo es susceptible de defensa por el amparo los
derechos cotizables a nivel constitucional». ETO CRUZ, Gerardo. Régimen legal del..., ob.
cit., ps. 72–73.
207. Como bien ha afirmado Borea, «[t]odos los derechos reciben evidentemente su vi-
gencia del marco constitucional, pero no puede colegirse de ello que la violación de
cualquier derecho da lugar a las acciones de Amparo o Habeas Corpus». BOREA ODRÍA,
Alberto. Evolución de las garantías constitucionales. Fe de Erratas, 2ª edición actualizada,
2000, p. 57.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 109

siva de éste208. Como ha dicho el Tribunal Constitucional, «no basta que se


produzca un mero abuso del derecho o que se haya vulnerado un interés o
derecho subjetivo de orden estrictamente legal, sino que es preciso que ello
repercuta directamente en un derecho cuyo contenido sea constitucionalmente prote-
gido»209.
Si no fuese así y se permitiera interponer el amparo, el hábeas corpus o
el hábeas data en beneficio de derechos infra constitucionales o de deriva-
ciones sucesivas y extensivas del contenido constitucional de un derecho,
no sólo se estaría produciendo la desnaturalización de los referidos proce-
sos constitucionales; sino que además perderían su razón de ser los proce-
dimientos judiciales ordinarios destinados a la protección de derechos or-
dinarios o del contenido legal de los derechos.
Así, por ejemplo, los beneficios tributarios dispuestos por ley no pue-
den ser objeto de protección mediante una acción de garantía constitucional,
por la sencilla razón de que son derechos legales, no derechos constituciona-
les. Una derivación sucesiva y extensiva lo vincularía –entre otros– al conte-
nido constitucional del derecho de propiedad. Sin embargo, la vía procesal
para reclamar el otorgamiento de los beneficios tributarios negados arbitra-
riamente no es la vía constitucional, sino la vía procesal ordinaria.
En esta línea el Tribunal Constitucional al resolver el caso Galvanizadora
peruana S. A. contra el MEF, declaró que «este Tribunal de la
constitucionalidad estima que las exoneraciones de pago de todo tributo o
contribución, a excepción de los relativos a las contribuciones al Instituto
Peruano de Seguridad Social, los derechos de importación y los tributos

208. BOREA ODRÍA, Alberto. Evolución de las..., ob. cit. p. 58. El plantear cuestiones sin relevan-
cia constitucional ha sido una de las razones que ha motivado el empleo abusivo de
las acciones de garantía en general y de la acción de amparo en particular. Acierta
Eguiguren cuando afirma que «[o]tro problema recurrente en gran cantidad de accio-
nes de amparo, ha sido que a pesar de invocarse un derecho efectivamente
constitucional, la afectación alegada no está referida a un aspecto susceptible de ser
comprendido dentro del contenido o ámbito de protección constitucional de dicho
derecho. La distorsión consiste en extender indebidamente el contenido y alcances de
un derecho reconocido en la Constitución, refiriéndolo a situaciones que, si bien
guardan alguna relación o se ‘derivan’ de un derecho constitucional, escapan a temas
o problemas realmente constitucionales y se vinculan a aspectos regulados o resuel-
tos por la vía legal y los procesos judiciales ordinarios o especiales». EGUIGUREN PRAELI,
Francisco. Estudios constitucionales. Ara editores, Lima, 2002, p. 219.
209. EXP. N.º 0410–2002–AA/TC, de 15 de octubre de 2002, f. j. 8. La cursiva de la letra es
añadida.
110 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

municipales previstos por el Artículo 71 de la Ley 23407, Ley General de


Industrias, y que se ha establecido a favor de la entidad accionante tras
haber iniciado sus operaciones en zonas de frontera o de selva, en puridad
no pueden considerarse derechos constitucionales que ella pueda titularizar,
pues lo que en realidad se ha dispuesto a favor de aquellas empresas ubica-
das en zonas de frontera y de selva, vía el Artículo 71 de la Ley 23407, es un
régimen tributario especial, que no solamente no puede analogarse a la naturale-
za propia de los derechos constitucionales, sino que, al tener un status jurídico dis-
tinto, su violación o amenaza de violación ha de encontrar tutela a través de la
jurisdicción ordinaria, y no en sede constitucional»210.
De la mano de lo que se lleva dicho, hay que reconocer con el Tribunal
Constitucional, que el derecho a un recurso sencillo, rápido y efectivo al que hace
alusión el artículo 25.1 de la Convención americana de Derechos Humanos
(CADH)211, «alude en esencia a los procesos de amparo, hábeas corpus o
hábeas data»212, que son las acciones de garantía que ahora se estudian.
Aunque teniendo siempre presente que la significación del derecho men-
cionado, «debe necesariamente entenderse dentro de los términos para los
cuales dichos procesos constitucionales son competentes, esto es, para prote-
ger y tutelar derechos reconocidos en la Norma Suprema, y no otro tipo de derecho e
intereses que puedan haberse reconocido en la Ley, en un acto administrativo, etc.»213.
Esto no significa que los derechos reconocidos y de configuración infra
constitucional carezcan de protección efectiva judicial. Lo único que signifi-
ca es que estos derechos no pueden ser defendidos mediante un hábeas
corpus, un amparo o un hábeas data, sino a través de un procedimiento
judicial en la vía ordinaria y no en la especial constitucional.
En este mismo sentido se ha manifestado el Tribunal Constitucional al
afirmar que «[l]o anterior no significa que cuando se trate de supuestos
donde se solicita la protección de derechos o intereses legítimos de orden
legal o infralegal, los particulares no tengan derecho a un recurso judicial

210. EXP. N.º 0533–1996–AA/TC, de 22 de octubre de 1997, f. j. 5. La cursiva es añadida.


211. El mencionado dispositivo establece que «1. Toda persona tiene derecho a un recurso
sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales compe-
tentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos
por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea
cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales».
212. EXP. N.º 1941–2002–AA/TC, de 27 de enero de 2003, f. j. 8.
213. Ibidem. La cursiva de la letra es añadida.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 111

sencillo, rápido y efectivo, sino que, en esos casos, tal derecho al recurso
judicial debe entenderse como que comprende a las vías judiciales ordina-
rias que se han previsto en las leyes procesales respectivas. En efecto, como
lo ha recordado este Tribunal, si aquellas características de ‘sencillez’, ‘ra-
pidez’ y ‘efectividad’ son condiciones que el legislador debe observar al
momento de regular los diversos procesos ordinarios, también se trata de
exigencias que deben observar los jueces al conocer las reclamaciones de
los justiciables»214.

III. REPONER LAS COSAS AL ESTADO ANTERIOR

1. Naturaleza restitutoria de la finalidad


El segundo elemento que conforma la finalidad de los procesos consti-
tucionales de amparo, hábeas corpus y hábeas data según el artículo 1
CPConst., es el referido a la naturaleza restitutoria del fin que persigue los
referidos procesos constitucionales. La finalidad de los procesos constitu-
cionales que ahora se comentan es preservar la integridad del derecho cons-
titucional y, consecuentemente, hacer cesar de modo rápido toda situación
de restricción, sacrificio o violación que pudieran sufrir en su contenido
jurídico los derechos con rango constitucional. O, en palabras del Tribunal
Constitucional, tiene una finalidad de naturaleza restitutoria: «[e]l amparo,
y con él todos los procesos constitucionales de la libertad, como expresa el
artículo 1° de la Ley N.° 23506, [artículo 1 CPConst.] sólo tiene por finali-
dad restablecer el ejercicio de un derecho constitucional, esto es, tiene una
finalidad eminentemente restitutoria»215.
Esta finalidad restitutoria predicada del hábeas data necesita de una
pequeña precisión. La finalidad de reposición de las cosas al estado ante-
rior es admisible siempre y cuando se interprete como que el objeto de este
proceso constitucional es el cese de la amenaza o de la violación efectiva de
los derechos que garantiza este proceso constitucional. Esto es así porque
en rigor, y como se tendrá oportunidad de hacer notar más adelante, el
hábeas data no pretende «regresar las cosas al estado anterior de la amena-
za o violación», cuando la autoridad administrativa no ha entregado en el
plazo legal la información requerida por un particular, por ejemplo. Muy

214. EXP. N.º 2209–2002–AA/TC, citado, f. j. 9.


215. Ibidem.
112 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

por el contrario, este proceso constitucional lo que persigue es precisamen-


te un cambio en el estado de cosas anterior a la indebida no entrega de
información216.
Si la finalidad consiste en la salvación del derecho constitucional agredi-
do a través del cese de la misma, reponiendo el estado de cosas al que existió
antes de configurada la agresión, debería concluirse que cuando esa finali-
dad se logra porque el agresor cesó voluntariamente la afectación del dere-
cho constitucional, o si es material o jurídicamente imposible alcanzarla, la
demanda constitucional correspondiente debería declararse improcedente.
Como bien se afirma, «cuando ha cesado la violación, cuando ha des-
aparecido la contravención, por haberlas reparado, por ejemplo, las pro-
pias autoridades responsables, el amparo deja de tener razón de ser, ya
que perseguiría algo que ya estaría logrado: la reparación de la infracción»217.
Ello porque, como bien ha apuntado Burgoa, «es de la esencia teleológica
del amparo reponer la violación cometida por actos de autoridad, restituir
al agraviado en el goce y disfrute de las garantías constitucionales contra-
venidas en su perjuicio y reintegrar la situación jurídica particular afectada,
mediante la reparación del acto infractor, volviendo las cosas al estado en
que se encontraban antes de la comisión de dicho acto»218.

2. La restitución en la Ley 23506


En la antigua ley que regulaba las acciones de garantía, Ley 23506, se
dispuso que no procedían «[e]n caso de haber cesado la violación o amena-
za de violación de un derecho constitucional, o si la violación se ha conver-
tido en irreparable» (artículo 6.1 Ley 23506). Es por ello que, entre otras
exigencias, el Tribunal Constitucional estableció que para la procedencia de

216. Como bien se ha advertido, «la sola lectura del artículo primero de la Ley Nº 23506
nos muestra una institución procesal circunscrita más bien a labores de carácter
reparador, y cuyo objetivo, el volver las cosas al estado anterior al perjuicio sufrido,
parece tener pocos puntos de contacto con lo que uno busca cuando intenta proteger
su acceso a la información. Regresar a la situación anterior, en el cual justamente no
se tiene el acceso a lo que se pide, no necesariamente se nos presenta aquí como la
mejor alternativa para ese tipo de casos». ESPINOSA–SALDAÑA BARRERA, Eloy. «El derecho
de acceso a la información y la eficacia del Habeas Data como mecanismo de protec-
ción». En: Normas Legales, nº 325, junio 2003, p. 11.
217. BURGOA, Ignacio. El juicio de amparo. Editorial Porrúa, México 1999, p. 467.
218. Idem, p. 464.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 113

la acción de amparo –hábeas corpus y hábeas data, habría que agregar– se


requería «el cumplimiento de determinados requisitos, tales como deter-
minar la verosimilitud del derecho constitucionalmente protegido que pue-
de ser conculcado o amenazado por terceros, que la agresión no haya cesa-
do o se haya convertido en irreparable»219.
Por ejemplo, y en lo que se refería a la primera de las dos mencionadas
causales –cese de la afectación del derecho constitucional– fue el caso en el
que un sujeto interpuso hábeas corpus «al haberse enterado de que en las
delegaciones policiales se exhibe un afiche con su fotografía y la de otras
personas en el que se los presenta como los requisitoriados más buscados.
Alega que por los hechos por los cuales se le busca ya ha sido procesado y
sentenciado, encontrándose en la etapa de la liberación condicional, por lo
que la difusión del citado afiche representa una amenaza contra su libertad
individual y el libre tránsito»220. En este caso el Tribunal Constitucional
antes de fallar constató que «los afiches materia de esta demanda han sido
retirados de las instalaciones policiales»221, por lo que resolvió declarar la
sustracción de la materia por haber cesado la amenaza que se cernía sobre
el derecho a la libertad invocado222.
Y en lo que se refería a la segunda de las mencionadas causales de
improcedencia –irreparabilidad de la agresión– fue el caso en el que para
las elecciones a rector al interior de una universidad, se había resuelto el
retiro del padrón electoral a todos aquellos profesores que hubiesen cum-

219. EXP. N.º 1073–2001–AA/TC, de 9 de octubre de 2002, f. j. 1.


220. EXP. N.º 1631–2002–HC/TC, de 6 de noviembre de 2002, f. j. 1.
221. Idem, f. j. 2.
222. Otros ejemplos en este sentido son el caso en el que el recurrente cuestiona dos
Acuerdos Municipales por los que se nombra una comisión especial de procesos
administrativos la misma que inicia proceso disciplinario contra el recurrente san-
cionándolo con suspensión temporal por un lapso de tiempo que se cumplió antes de
la sentencia del Tribunal Constitucional, de modo que cuando este Tribunal hubo de
sancionar, ya había sido reincorporado el recurrente a sus labores (EXP. N.º 1585–
2002–AA/TC, de 23 de enero de 2003, f. j. único). Lo mismo cuando el recurrente
interpone hábeas corpus por detención arbitraria y al momento en que debe senten-
ciar el Tribunal Constitucional, la autoridad correspondiente ha dispuesto la libertad
del recurrente (EXP. N.º 2448–2002–HC/TC, de 4 de noviembre de 2002, f. j. 1). Y el
caso en el que un profesor universitario había sido cesado en sus funciones y tiempo
después, antes de la sentencia del Tribunal Constitucional, repuesto en sus labores.
EXP. N.º 2653–2002–AA/TC, de 20 de enero de 2003, f. j. 1.
114 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

plido 70 años. Estos profesores recurrieron en amparo, pero el Tribunal


Constitucional tuvo que emitir su sentencia tiempo después de celebradas
las elecciones. En este caso, el referido Tribunal a pesar de que reconoció la
vulneración del derecho a elegir de los recurrentes, no tuvo más que acep-
tar que «resulta aplicable el artículo 6.°, inciso 1), de la Ley N.° 23506, por
haberse convertido en irreparable la agresión constitucional alegada por
los demandantes»223.
Si se ha producido el cese o la irreparabilidad totales, el mencionado
Alto Tribunal de la Constitución declaraba que había ocurrido sustracción
de la materia: «[n]o existen en autos medios probatorios que acrediten que
ha cesado la violación del derecho constitucional invocado o que la viola-
ción se ha convertido en irreparable para que opere la sustracción de la
materia»224.

3. La restitución en el CPConst.
Ahora, con la nueva legislación, se ha producido una diferencia. Si la
finalidad del proceso constitucional se ha logrado (cese), o la finalidad es
imposible de lograr (irreparabilidad), no en todos los casos el juez declara-
rá improcedente la demanda, sólo lo podrá hacer si el cese o la
irreparabilidad ocurren antes de presentada la demanda (primera parte
del segundo párrafo del artículo 1 CPConst.).
Si presentada la demanda constitucional y habiéndose acreditado tan-
to la existencia del acto vulnerador del derecho como la suspensión o la
irreparabilidad total de la agresión, el juez deberá declarar fundada la de-
manda constitucional siempre y cuando el cese y la irreparabilidad han
ocurrido luego de presentada la demanda. En uno y otro caso, y como es
de suponer, el que se declare fundada la demanda constitucional, no afec-

223. EXP. N.º 1421–2002–AA/TC, de 20 de enero de 2003, f. j. 3. Son otros ejemplos de este
supuesto el caso en el que una resolución de alcaldía disponía el derrumbe de una
pared del inmueble del recurrente, resolución que fue ejecutada incluso antes de
vencerse el plazo para que quede consentida (EXP. N.º 0133–2001–AA/TC, de 12 de
agosto de 2002, f. j. único). También el caso en el que una persona que había sido
contratada como profesora por un numero de meses determinado, es despojada de su
cargo poco tiempo después de iniciada su labor y la sentencia del Tribunal Constitu-
cional es bastante tiempo después de llegado el término del contrato. EXP. N.º
1159–2002–AA/TC, de 20 de enero de 2003, f. j. 2.
224. EXP. N.º 0851–2000–AA/TC, de 6 de agosto de 2002, f. j. 1.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 115

tará en nada la situación ya existente al momento de la sentencia: el cese o


la irreparabilidad del agravio del derecho constitucional.
La norma exige al juez que inmediatamente después de fallar fundada
la demanda, y dependiendo del tipo y alcance de agravio producido, debe-
rá precisar los alcances de su decisión. Sin embargo, los alcances referidos a
la pretensión planteada con la demanda será prácticamente nula debido a
que o la finalidad fue alcanzada, o la finalidad no podrá de ninguna manera
ser alcanzada. Además deberá ordenar que el demandado agresor no vuel-
va a cometer los hechos u omisiones que provocaron la demanda constitu-
cional. Incluso, el juez deberá hacer constar que si no cumple con lo ordena-
do, el agresor podrá hacerse acreedor a alguna de las medidas coercitivas
que se contemplan en el artículo 22 CPConst. y que serán comentadas pos-
teriormente.
¿Cuál ha podido ser la finalidad de que el legislador disponga se de-
clare fundada una demanda aún habiendo cesado o habiéndose convertido
en irreparable la agresión al derecho constitucional? Los promotores del
proyecto de ley de lo que ahora es el Código Procesal Constitucional, han
manifestado respecto del segundo párrafo del artículo 1 CPConst. que «re-
conociendo que los procesos constitucionales deben ser el instrumento más
sólido y expeditivo de todos los que conforman la tutela de los derechos en
un sistema jurídico (atendiendo a que su violación constituye un agravio a
las bases del sistema jurídico), se ha extendido su ámbito de eficacia aun a
aquellos casos en los que cesa el agravio»225.
Es decir, habiéndose presentado una demanda de garantía constitu-
cional y habiéndose acreditado debidamente la afectación del contenido
constitucional de un derecho fundamental, nace la obligación de un pro-
nunciamiento judicial. En este caso el juez no podrá declarar improcedente
sino fundada la demanda, y ello con la finalidad de hacer más eficaz los
procesos constitucionales y, por tanto, para garantizar mejor el derecho
fundamental agredido. Esto, como ya se hizo, de entrada parecería tener
muy poca significación jurídica.
En primer lugar, porque se tratará de una resolución que no alterará
para nada la situación de facto y jurídica referida al derecho constitucional
agredido habida al momento de sentenciar, de modo que su decisión ten-
drá alcances bien escasos. En segundo lugar, porque el hecho de que el juez

225. AA. VV., Código Procesal Constitucional. Anteproyecto y legislación vigente. Palestra, Lima,
2003, p. 21.
116 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

disponga que el emplazado no vuelva a agredir el derecho constitucional,


no impedirá que la agresión pueda volver a producirse, si el agresor se
decide en volver a actuar.
Sin embargo, esta a priori escasa significación jurídica no habilita a juz-
gar negativamente este artículo 1 CPConst. en su segundo párrafo, pues
puede descubrirse en él una virtualidad nada despreciable. En primer lu-
gar, es mejor tener una declaración de «fundada la demanda» antes que
una de «improcedente la demanda» cuando se ha acreditado que ha habido
una agresión al contenido constitucional de un derecho fundamental. El
agresor sabe que no puede realizar los mismo actos de agresión del dere-
cho porque la demanda que interponga el agredido será declarada funda-
da. Esto que se predica del agresor, es igualmente predicable de todos los
potenciales agresores de ese derecho fundamental. Piénsese, por ejemplo,
en que el acto agresor fue cometido por una entidad administrativa. Si la
demanda fue finalmente declarada fundada, aunque el concreto acto agre-
sor haya cesado, ha ocurrido un pronunciamiento del órgano judicial ad-
virtiendo a la comunidad y al poder político, de la inconstitucionalidad que
reviste el acto como el realizado por la entidad administrativa demandada.
En segundo lugar, esta suerte de reproche moral que está dirigido a
persuadir al agresor –y a los potenciales agresores– para que no vuelva a
agredir el derecho constitucional, se ve complementada con el apercibi-
miento de multa que el juez puede incluir en la sentencia y que se hará
efectiva si el agresor vuelve a vulnerar con ese mismo acto el derecho cons-
titucional.
En tercer lugar, nada desdeñable es la eficacia que se le podrá atribuir
a una demanda declarada fundada aún cuando el acto agresor ha cesado,
en los supuestos de represión de actos homogéneos. Como se tendrá opor-
tunidad de estudiar más adelante, se ha dispuesto para el proceso constitu-
cional de amparo que si sobreviniera un acto sustancialmente homogéneo
al declarado lesivo en el proceso constitucional, podrá ser denunciado por
la parte interesada ante el juez de ejecución. De esta manera, la decisión
que declara la homogeneidad amplía el ámbito de protección del amparo,
incorporando y ordenando la represión del acto represivo sobreviniente
(artículo 60 CPConst.).
Y en cuarto lugar, que el juez haya determinado la existencia de un
acto agresor de un derecho fundamental y que haya declarado fundada la
demanda, ayuda a establecer las responsabilidades a las que hubiese lugar
en los términos del artículo 8 CPConst. En este sentido tiene declarado el
Tribunal Constitucional, que «[e]ste Colegiado considera que al margen de
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 117

que en el presente caso exista sustracción de materia por irreparabilidad de


los derechos reclamados, es necesario, en atención a los fundamentos pre-
cedentes y de conformidad con el segundo párrafo del artículo 1° del Códi-
go Procesal Constitucional, declarar fundada la demanda, no con el objeto
de reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de viola-
ción de los derechos constitucionales (lo cual es imposible), pero sí con el
propósito de evitar que conductas como las aquí descritas se vuelvan a
repetir, así como con la finalidad de individualizar las responsabilidades a
que haya lugar y que a juicio de este Colegiado son tanto penales como
administrativas, comprendiendo las mismas tanto al Alcalde de la Munici-
palidad Distrital de Bellavista como al Ejecutor Coactivo de la citada comu-
na»226.
Por tanto, no puede considerarse superfluo lo dispuesto en el segundo
párrafo del artículo 1 CPConst.. La decisión legislativa de ir contra el prin-
cipio de que si la pretensión procesal se ha logrado o es imposible de lograr
antes de emitida la sentencia, ésta debe ser declarada fundada, tiene la
relevancia jurídica apuntada en los párrafos anteriores. Sin duda, frente a
la situación de declarar improcedente la demanda habiendo habido la vio-
lación de un derecho constitucional, la opción legislativa de que el juez se
pronuncie por reconocer públicamente la existencia de un agravio a un de-
recho constitucional, resulta siendo más beneficiosa.

IV. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA VINCULADAS A LA FINALIDAD


DE LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

1. Protección de derechos infra constitucionales


La primera causal de improcedencia que se desprende de la estudiada
finalidad de los procesos constitucionales está referida al primer elemento
de la finalidad: protección de derechos constitucionales. Será improceden-
te un proceso constitucional cuando se intente con la finalidad de proteger
un derecho que no tiene rango constitucional o, dicho con otras palabras,
cuando se intente proteger el contenido no constitucional del derecho.
Los procesos constitucionales sólo protegen derechos con rango cons-
titucional o, en palabras del propio Código Procesal Constitucional, no pro-
ceden los procesos constitucionales cuando «los hechos y el petitorio de la

226. EXP. N.º 0603–2004–AA/TC, de 13 de mayo de 2005, f. j. 4.


118 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucional-


mente protegido del derecho invocado» (artículo 5.1 CPConst.). Esta cau-
sal de improcedencia ha sido expresamente reconocida por el Tribunal Cons-
titucional quien ha declarado improcedente «la demanda al no sustentarse
en una afectación, por acción u omisión, de un derecho de rango constitu-
cional»227.

2. Cese o irreparabilidad de la agresión del derecho constitucional


La segunda causal está relacionada con la naturaleza restitutoria de
los procesos constitucionales. Si la finalidad de los procesos constituciona-
les es la que se ha estudiado líneas arriba, entonces de manera general cabe
argumentar la improcedencia de la demanda constitucional cuando la fina-
lidad ya se ha conseguido o simplemente no es posible de conseguir. En
este sentido, y con base en una interpretación contrario sensu de la parte
inicial del segundo párrafo del artículo 1 CPConst., si el cese o la
irreparabilidad se producen antes de presentada la demanda, el juez debe-
rá declarar improcedente la demanda. Esta causal de improcedencia se re-
coge expresamente en el artículo 5.5 CPConst., sobre la cual se volverá al
momento en que se comenten las causales de improcedencia de las deman-
das constitucionales.
Debe repararse en que la improcedencia del proceso constitucional sólo
se justificará por causa de cese o de irreparabilidad de la agresión, siempre
que el cese o la irreparabilidad ha sido total. En efecto, el cese y la
irreparabilidad del derecho constitucional deben haber sido totales y defini-
tivos, de modo que si han configurado sólo parcialmente, la acción de garan-
tía procedería por aquella parte que aún puede ser salvada o reparada228.
Ha establecido el Tribunal Constitucional que las acciones de garantía
«se encuentran exclusivamente destinadas a proteger derechos cuando és-

227. EXP. N.º 2478–2004–AA/TC, de 26 de octubre de 2004, f. j. 4.


228. Refiriéndose al cese parcial ha apuntado Burgoa que la eficacia de esta causal de
improcedencia «sólo se registra cuando la cesación de los efectos de los actos recla-
mados es total, pues subsistiendo uno de ellos, dicha causa no es operante. Esta
observación se justifica si se toma en cuenta que la referida cesación debe equivaler
al restablecimiento de las cosas al estado en que se encontraban antes de la violación,
por lo que, si éste no se realiza cabalmente, no puede afirmarse que los efectos de los
actos combatidos hayan dejado de producirse en su integridad». BURGOA, Ignacio. El
juicio de..., ob. cit., p. 468.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 119

tos son posibles de reparar total o parcialmente» 229. De modo que «la
irreparabilidad en la lesión de un derecho constitucional, para que se cons-
tituya plenamente como una causal de improcedencia del amparo, debe ser
total, y no sólo parcial»230.
¿Cuándo estamos frente a un acto totalmente irreparable? Esta pre-
gunta ha sido contestada por el Tribunal Constitucional, para quien «[u]n
acto es totalmente irreparable cuando de ninguna manera se puede resta-
blecer el ejercicio de un derecho constitucional. En cambio, es parcial, en lo
que al caso importa precisar, cuando el restablecimiento sólo lo puede ser
de modo fragmentario»231.
Piénsese, por ejemplo, en un acto expropiatorio de la Administración
pública llevado de manera inconstitucional, y que ha terminado con una
resolución de demolición de lo construido sobre el inmueble expropiado.
Se podrá impugnar vía acción de amparo la resolución de expropiación y de
demolición si es que ésta última aún no se ha ejecutado, o estando en ejecu-
ción se ha demolido sólo una parte del inmueble sin afectar la utilidad total
del mismo.
Muy de la mano con la exigencia de que la irreparabilidad en el dere-
cho sea total, se encuentra el hecho de que si de la agresión se han produci-
do consecuencias que pueden ser aún salvadas, la demanda constitucional
deberá igualmente proceder. Se trata de llevar a su máxima expresión la
finalidad de los procesos constitucionales y asumir con criterio extensivo lo
que se ha de entender por regresar las cosas al estado anterior.
Se ha de intentar en lo posible regresar a la situación habida antes de
configurada la agresión del derecho constitucional. Debe intentarse llegar
a una situación igual a la que hubiese existido sin la violación del derecho
constitucional. En este contexto, puede ocurrir que la denunciada agresión
del derecho se haya convertido en irreparable. Sin embargo, no por ello se
declarará improcedente la demanda por sustracción de la materia. Habrá
que preguntarse si existen vigentes consecuencias producidas por la viola-
ción del derecho y, de ser el caso, habrá que intentar su neutralización.
Este razonamiento lo ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucio-
nal para los casos de temporal suspensión en el trabajo de funcionarios

229. EXP. N.º 0109–1993–AA/TC, de 22 de diciembre de 1997, f. j. 3.


230. EXP. N.º 0683–2004–AA/TC, de 28 de abril de 2004, f. j. 3.
231. Ibidem.
120 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

públicos. Si bien la demanda constitucional llegaba al Tribunal Constitucio-


nal cuando la sanción de suspensión había sido ya cumplida, el Alto Tribu-
nal afirmaba que entraba a conocer del caso por existir vigentes consecuen-
cias que, de haber sido producto de una violación de un derecho constitu-
cional, deberían ser contrarrestadas.
Para el Tribunal Constitucional, la mencionada sanción acarrea al me-
nos las siguientes tres consecuencias: «la primera se refiere a la suspensión
efectiva de labores, la segunda a la retención de los haberes del demandan-
te durante dicha suspensión y la tercera al registro de la sanción en su
legajo personal»232. De estas tres consecuencias, sólo la primera es irreme-
diablemente insalvable, mientras que las otras dos pueden ser revertidas.
Dijo el Alto Tribunal que «si bien a través del presente proceso no pueden
cambiarse hechos acaecidos en el pasado, y en esa medida la suspensión
impuesta devendría en un hecho irreparable, existen otras consecuencias
de la sanción que sí podrían ser revertidas, tales como la retención de los
haberes y el registro de la sanción en el legajo personal del demandante,
por lo que corresponde emitir un pronunciamiento de fondo»233.
Y es que, como bien dice el Tribunal Constitucional, «[s]e trata en tales
supuestos de devolver las cosas no al estado anterior a la violación de los
derechos, pero sí al momento que más se le aproxime. Este modo de proce-
der resulta perfectamente compatible con las finalidades tutelares de todo
proceso constitucional de la libertad y supone orientar el petitorio plantea-
do hacia el logro de tales finalidades»234.

3. Para sancionar al agresor


Una tercera causal de improcedencia que se concluye de la finalidad
atribuida a los procesos constitucionales es que los procesos constituciona-
les no son aptos para lograr la sanción penal del agresor del derecho cons-
titucional. A las garantías constitucionales no le interesa sancionar al agen-
te que vulneró –por amenaza o violación efectiva– el contenido constitucio-
nal del derecho. De hecho, el juez constitucional no sanciona, sino que –de
ser el caso– cuando exista causa probable de la comisión de un delito, dis-

232. EXP. N.º 2465–2004–AA/TC, de 11 de octubre de 2004, f. j. 2.


233. Ibidem. También en EXP. N.º 2749–2004–AA/TC, de 23 de noviembre de 2004, f. j. 2.
234. EXP. N.º 3571–2003–AA/TC, de 28 de junio de 2004, f. j. 2.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 121

pondrá remitir los actuados al Fiscal penal correspondiente para iniciar las
acciones penales a que hubiesen lugar.
Para permitir mandar abrir la instrucción correspondiente contra el
agresor, el Tribunal Constitucional ha exigido que se haya probado «la vo-
luntad deliberada de cometer agravio por parte de la demandada»235; o, lo
que viene a ser lo mismo, que el agravio al derecho constitucional se haya
sustentado «en una conducta manifiestamente dolosa»236. Esto significa que
será en un proceso diferente al del proceso constitucional –generalmente
en un proceso de naturaleza penal– en el cual se determine la responsabili-
dad efectiva o grado de responsabilidad del agresor para su sanción co-
rrespondiente.
En todo caso, las multas a las que se refiere el artículo 22 CPConst. por
así haberlo dispuesto el artículo 1 CPConst., no deben ser asumidas como
una sanción de modo que se entienda que habrán procesos constitucionales
en los que la sanción sea una finalidad posible. Las referidas multas se
presentan como apercibimientos y la finalidad no es tanto sancionar por la
agresión del derecho, sino por haber incumplido un mandato judicial.

4. Para conseguir una indemnización por el daño

A) Regla general
La cuarta causal de improcedencia relacionada con la finalidad es que
los procesos constitucionales serán improcedentes cuando se persiga la in-
demnización por el daño ocasionado a una persona a raíz de la vulneración
de su derecho constitucional. Si el agraviado de un derecho constitucional
intenta conseguir una indemnización por el daño que el agravio le ha oca-
sionado, tendrá que acudir a los procedimientos judiciales ordinarios, y no
a los procesos constitucionales. El pedido de indemnización no es posible
ni como pretensión complementaria a la petición de cese del agravio del
derecho constitucional.
El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de manifestarse so-
bre esta causal de improcedencia de los procesos constitucionales. Así, tie-
ne declarado que «si el demandante estima que los actos lesivos de los
cuales fue objeto su propiedad, generaron daños y perjuicios, tiene expedi-

235. EXP. N.º 0194–1999–AA/TC, de 8 de julio de 1999, f. j. 6.


236. EXP. N.º 0116–2003–AA/TC, de 30 de enero de 2003, f. j. 8.
122 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

to su derecho a reclamarlos en la vía judicial ordinaria, más no así por la vía


procesal constitucional»237; pues «los pagos de naturaleza indemnizatoria
no son susceptibles de ventilarse a través de las acciones de garantía»238. Y
esto es así, a decir del Supremo intérprete de la Constitución, porque en las
acciones de garantía no existe etapa probatoria: «[s]obre el pago de la in-
demnización por daños y perjuicios, solicitado por el demandante, la ac-
ción de amparo no resulta ser la vía idónea para ello, puesto que no cuenta
con etapa probatoria, según lo dispuesto por el artículo 13º de la Ley N.º
25398»239.

B) Excepción a la regla general


Esta causal de improcedencia admite al menos una excepción. Se trata
del supuesto en el que la indemnización es parte del contenido protegido
del derecho constitucional violado. Si el derecho constitucional es una in-
demnización y este derecho se ha violado, entonces el proceso constitucio-
nal deberá proceder con el fin de disponer la entrega de la indemnización,
incluso –cuando ello fuese posible a través del proceso sumarísimo– pro-
nunciándose sobre el contenido concreto de la indemnización. Hay al me-
nos un derecho constitucional cuyo contenido constitucionalmente protegi-
do es una indemnización.
Se trata del derecho constitucional recogido en el artículo 139.7 CP: el
derecho constitucional a la indemnización por errores judiciales en los pro-
cesos penales y por detenciones arbitrarias. El Tribunal Constitucional ha
tenido la oportunidad de manifestarse sobre este derecho en concordancia
con el artículo 14.6 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos
(PIDCP)240 en el caso de los beneficiados con el indulto que disponía la Ley
26655. Para lo que ahora interesa, el mencionado Tribunal ha establecido

237. EXP. N.º 0109–1993–AA/TC, citado, f. j. 3.


238. EXP. N.º 2374–2002–AA/TC, de 21 de enero de 2003, f. j. 3.
239. EXP. N.º 1280–2000–AA/TC, de 27 de noviembre de 2001, f. j. 3.
240. El artículo 14.6 del mencionado Pacto internacional dispone que «[c]uando una sen-
tencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el codemandado haya
sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probato-
rio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como
resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a ley, a menos que se
demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportuna-
mente el hecho desconocido»
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 123

que, aún reconociéndose el derecho a una indemnización por errores judi-


ciales, será el afectado quien deberá promover el proceso correspondiente
en la vía judicial ordinaria a efectos de determinar el concreto monto
indemnizatorio.
En este caso el Tribunal Constitucional partió del reconocimiento del
derecho a la indemnización por indulto como derecho fundamental. Así se
concluye de la siguiente declaración: «si los demandantes de la presente
causa, han optado por la invocación del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y no por la Constitución Política del Estado, no sólo es
porque el primero de los citados cuerpos normativos sea, más explícito en
el tema indemnizatorio, sino porque en último término, el contenido esencial de
cada derecho fundamental (y la indemnización lo es, en las circunstancias descritas)
debe interpretarse de conformidad con los dispositivos internacionales re-
lativos a derechos humanos, tal y como lo establece la Cuarta Disposición
Final y Transitoria de nuestra Constitución»241.
Luego el Tribunal Constitucional afirmará que su labor en este tipo de
supuestos es la de reconocer el derecho: «bajo el marco descrito, resulta
evidente que las responsabilidades de este Tribunal para casos como el
presente, se limitan al reconocimiento del atributo que se le reclama»242. En
este tipo de supuestos la labor del Tribunal Constitucional no es determi-
nar el quantum de la indemnización. La naturaleza del proceso constitucio-
nal no permite que se actúen las pruebas correspondientes para determinar
el monto a indemnizar en cada caso concreto. Así dijo el Tribunal Constitu-
cional: «si los términos de la indemnización para cada uno de los afectados,
es una tarea virtualmente librada a lo que la ley disponga, es un hecho que
al efecto deben promoverse procesos por los mismos interesados con el
objeto de que les pueda resarcir del daño inobjetablemente ocasionado»243.
Es decir, aunque se reconozca el derecho constitucional a la indemni-
zación por errores judiciales, la definición del quantum indemnizatorio que-
dará en manos de los jueces ordinarios mediante procedimientos distintos
a los procesos constitucionales244. Y es que «asumiendo que el derecho a la

241. EXP. N.º 1277–1999–AC/TC, de 13 de julio de 2000, f. j. 10.


242. Idem, f. j. 15.
243. Ibidem.
244. Repárese en el hecho de que no es el mismo supuesto cuando se habla del derecho
constitucional a la indemnización por errores en los cuales el juez constitucional en
124 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

indemnización, es perfectamente invocable por los demandantes de la pre-


sente causa, a éstos les queda promover de inmediato y a título individual,
dado el carácter personalísimo de las demandas indemnizatorias»245.
Aunque nada impediría al Juez constitucional manifestarse sobre la
violación del derecho constitucional a la indemnización por errores judicia-
les cuando el monto indemnizatorio determinado por el juez en un proceso
judicial ordinario es manifiestamente injusto, que desnaturalice el derecho
mismo. En estos casos, el Juez constitucional sólo podrá fallar que el monto
es manifiestamente arbitrario –y por ende inconstitucional– sin entrar a
determinar cual debería ser el quantum exacto, precisamente por la necesi-
dad de actuaciones probatorias246.
En uno y otro supuesto, el Tribunal Constitucional no se pronuncia
por una concreta indemnización, no porque esté vedado de una vez para
siempre al Tribunal Constitucional disponer la entrega de la indemnización
por errores judiciales, sino –y como ya se dijo-– por la misma naturaleza del
mecanismo empleado para la defensa del derecho que es el proceso consti-
tucional en el cual no existe prevista la etapa de actuación de pruebas247.
Sin embargo, y en todo caso, los supuestos fácticos deben ser revisa-
dos con especial cuidado debido a que en la Undécima DFT de la Constitu-

ningún caso puede definir ningún quantum; y el caso de las remuneraciones dejadas
de percibir durante el tiempo que duró el despido nulo, que –como ya se dijo– de
verificarse los ya mencionados elementos, se debería acoger también la solicitud de
pago de las remuneraciones no recibidas.
245. EXP. N.º 1277–1999–AC/TC, citado, f. j. 17.
246. Es muy probable –por otra parte– que si se dan estas situaciones, vayan estrechamen-
te vinculadas a alguna afectación del debido proceso, de modo que haya que tener en
cuenta también una figura que será estudiada más adelante: la procedencia de los
procesos constitucionales contra resoluciones judiciales emanadas de un procedi-
miento en el que no se ha respetado la tutela procesal efectiva, es decir, de un
procedimiento irregular.
247. De modo que, si ocurre el supuesto en el que ha quedado manifiestamente acreditada
cual debe ser la indemnización que corresponde en el caso concreto por error judicial
o detención irregular, el amparo constitucional debería proceder incluso ordenando
la entrega de una cifra concreta. Pero estos casos en los que el quantum de la indem-
nización sea clara y quede debidamente acreditada con instrumentales, son muy
difíciles que ocurran por no decir imposibles de darse. Por eso es que en los casos
referidos a la protección del artículo 139.7 CP, una vez reconocida la violación del
derecho constitucional vía un proceso de garantía constitucional, se tenga que ir a un
proceso judicial ordinario para establecer el quantum concreto de la indemnización
en la que consiste el derecho.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 125

ción se establece que «las disposiciones de la Constitución que exijan nue-


vos o mayores gastos públicos se aplican progresivamente». En cualquier
caso, habrá que estar a lo que dispone la Ley 24773, Ley que regula la
indemnización por errores judiciales, y por detenciones arbitrarias.

V. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA EN LA JURISPRUDENCIA DEL


TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1. Para el reconocimiento de derechos


En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional también se pueden
establecer al menos dos causales más de improcedencia relacionadas de
alguna manera con la finalidad de los procesos constitucionales. La primera
causal se configura cuando con el proceso constitucional se pretende obte-
ner no la protección del derecho constitucional, sino una declaración judi-
cial de reconocimiento del mismo en un caso concreto.
Esta causal de improcedencia queda plenamente justificada cuando se
repara en el hecho de que si la finalidad del proceso constitucional es reponer
las cosas al estado anterior de la violación del derecho constitucional, la pro-
cedencia del proceso constitucional exige necesariamente no sólo la existen-
cia del derecho, sino que también quien pretende hacerlo valer lo tenga reco-
nocido de manera incontrovertible. El reconocimiento del derecho es un pre-
supuesto necesario para poder entablar una demanda constitucional, de modo
que si aquél no existe, ésta no puede prosperar. Para que procedan los proce-
sos constitucionales la titularidad del derecho debe ser clara y no litigiosa; si
fuese litigiosa y aunque exista la violación de un derecho de rango constitu-
cional, el agredido deberá hacer valer su derecho en la vía judicial ordinaria.
El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de recoger esta cau-
sal en casos como el de la demanda de amparo interpuesta por Jorge Berardo
Castillo Terrones y otros contra la Cooperativa agraria azucarera Laredo
en transformación, en el cual manifestó que «el petitorio de la demanda no
corresponde al ámbito de las acciones de garantía, toda vez que el objeto
de las mismas es reponer las cosas al estado anterior a la violación o amena-
za de violación de un derecho constitucional y no como pretenden los deman-
dantes de reconocer derechos»248.

248. EXP. N.º 0192–1997–AA/TC, de 15 de abril de 1998, f. j. 1. La cursiva de la letra es


añadida.
126 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

Del mismo modo en el caso Carlos Gonzáles Creollo y otros contra el


Presidente del Consejo Regional de la Región Grau, caso en el cual el Supre-
mo intérprete de la Constitución manifestó que «por la vía de acción de
amparo no se crean ni declaran derechos o nuevas relaciones jurídicas»249.
Y, para abundar, en el caso de la demanda de amparo interpuesta por Ra-
fael Huasupoma contra la Municipalidad de Oyón, en el que el Tribunal
Constitucional declaró que «[e]s necesario señalar que en el proceso de
amparo no se declaran ni constituyen derechos a favor de ninguna de las
partes, lo que sí sucede en los procesos ordinarios, para cuyo caso, precisa-
mente, se ha previsto la estación probatoria»250.
Por otra parte, se trata de una causal de improcedencia de los procesos
constitucionales que viene plenamente vinculada a la finalidad restitutoria
de las acciones de garantía: «a través de estos procesos no se puede solici-
tar la declaración de un derecho o, quizá, que se constituya uno. (...) su
objeto ‘es el de reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza
de violación de un derecho constitucional’, lo que significa que el recurren-
te sea o haya sido, hasta antes de la lesión, titular del derecho, pues de otro
modo no se podrían restablecer las cosas al estado anterior»251. Y es que
«para demandar la protección de un derecho fundamental, es necesario
que la parte que acciona acredite previamente la titularidad del derecho
cuya protección demanda»252.

2. Cuando el afectado ha consentido la vulneración de su derecho cons-


titucional
La otra causal de improcedencia que se puede verificar en la jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional y que de igual modo –aunque probable-
mente en menor intensidad que la anteriormente estudiada– tiene alguna
relación con la finalidad de los procesos constitucionales, se configura cuando
el demandante ha consentido los efectos del acto impugnado como violatorio
de alguno de sus derechos constitucionales253.

249. EXP. N.º 0030–1993–AA/TC, citado, f. j. 1.


250. EXP. N.º 1096–2002–AA/TC, de 24 de enero de 2003, f. j. 3.
251. EXP. N.º 0410–2002–AA/TC, citado, f. j. 5.
252. EXP. N.° 1930–2005–PA/TC, de 9 mayo de 2005, f. j. 4.
253. El artículo 73, fracción XI de la Ley de amparo mexicana, recoge como causal de
improcedencia del juicio de amparo, «contra actos consentidos expresamente o por
manifestaciones de voluntad que entrañen ese consentimiento». Un comentario a
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 127

Así por ejemplo, en la acción de amparo interpuesta por Emiliano


Ipanaque Campos contra el Presidente del IPSS, afirmó el Tribunal Consti-
tucional que «siendo ello así –y como ya es doctrina uniforme de este Cole-
giado–, el hecho de que el demandante haya cobrado el pago por concepto
de beneficios sociales, y en el caso de autos, el pago de la indemnización
extraordinaria por haber sido declarado excedente (...) exime a este Cole-
giado tener que pronunciarse sobre el fondo de la pretensión, pues el vín-
culo laboral ha quedado disuelto» 254.
Sin embargo, este criterio del Tribunal Constitucional no es acertado.
No debe olvidarse que pueden existir casos en los que el afectado en su
derecho constitucional realice actos que sólo en apariencia puedan llevar a
pensar que tal afectación no existe. Si en este caso no hay pronunciamiento
sobre el fondo del asunto sin haber comprobado realmente si ha ocurrido o
no la vulneración del derecho constitucional invocado, en buena cuenta se
estaría negando la eficacia de la acción de garantía.
De igual manera, tampoco se podría afirmar que determinados actos
suponen la convalidación de la afectación del derecho constitucional de
modo que haga innecesaria la pronunciación por parte del juez sobre el
fondo del asunto que se discute, pues puede ocurrir que sean actos realiza-
dos por ignorancia o en circunstancias de singular presión o temor, como
las que pueden manifestarse en relaciones de desigualdad como son las
relaciones de subordinación existentes en el ámbito laboral. Una interpre-
tación pro libertatis por la cual se exige que hay que interpretar la norma y
los hechos de modo que más favorezca la plena vigencia de los derechos
constitucionales así lo sustenta.
Especialmente grave son estos casos laborales en los que a partir de
una singular interpretación del texto constitucional –y como se tendrá opor-
tunidad de analizar más adelante–, el Tribunal Constitucional ha concluido
que forma parte del contenido constitucional del derecho al trabajo la repo-
sición del trabajador en caso de despido arbitrario, salvo que el trabajador
haya cobrado la indemnización prevista en la ley frente a estos despidos.
Este cobro viene a constituir –dentro de la lógica del Tribunal–, una suerte
de consentimiento por parte del trabajador del acto agresor del derecho

esta causal de improcedencia en BURGOA, Ignacio. El juicio de amparo..., ob. cit., ps. 468–
472.
254. EXP. N.º 0383–1997–AA/TC, de 29 de septiembre de 1998, f. j. 2.
128 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

constitucional, que parece anular cualquier inconstitucionalidad en el acto


agresor del derecho.
Bien se nota este razonamiento cuando el Tribunal Constitucional re-
chaza una demanda de amparo interpuesta por supuesta violación del de-
recho al trabajo, con el argumento de «que la demandante eligió, volunta-
riamente, cobrar la indemnización por despido arbitrario, quedando con
ello resarcida por el daño sufrido»255. Está claro que si el despido arbitrario
vulnera el contenido constitucional del derecho al trabajo, debe proceder
siempre la reposición del trabajador, porque esta es la única manera de
regresar las cosas al estado anterior de la violación. No puede hacerse depender
la agresión del derecho al trabajo de lo que haga o consienta el trabajador,
porque lo inconstitucional lo es por vulnerar la Constitución. Pero, como se
dijo, sobre esto se volverá más adelante cuando se estudie el contenido
constitucional del derecho al trabajo como objeto de protección del proceso
de amparo.

VI. CONTINUACIÓN DEL PROCESO EN CASOS DE CESE O


IRREPARABILIDAD DE LA AGRESIÓN DEL DERECHO CONSTI-
TUCIONAL

1. Obligación y no prerrogativa del juez


Como ya se hizo reparar, en el segundo párrafo del artículo 1 CPConst.
que ahora se comenta, se ha dispuesto la posibilidad de que el juez que
conoce la demanda constitucional continúe con el trámite del proceso y
emita un fallo estimatorio aún en el supuesto que haya cesado o se haya
convertido en irreparable la agresión al derecho constitucional que dio ori-
gen a la demanda, siempre y cuando al momento de interponer la demanda
constitucional existía la agresión del derecho constitucional.
En estos casos en los que ha quedado comprobada tanto la afectación
del derecho constitucional así como el cese de la agresión constitucional, la
primera existente al momento de presentada la demanda, y la segunda
ocurrida después de la interposición de la misma, el juez está obligado a
terminar el proceso declarando fundada la demanda y disponiendo una
serie de órdenes en la dirección de asegurar la defensa del derecho consti-

255. EXP. N.º 1350–2004–AA/TC, de 27 de agosto de 2004, f. j. 3.


DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 129

tucional frente a eventuales futuras nuevas agresiones por parte del de-
mandado.
Se trata de un deber antes que de una prerrogativa. La norma se ha
redactado de modo que ha dispuesto un imperativo al juez. La expresión
«atendiendo al agravio producido» que se recoge en el segundo párrafo
del artículo 1 CPConst., no debería ser interpretada como si diese la posibi-
lidad de que el juez examinando la entidad de la violación del derecho
constitucional, pueda declarar la sustracción de la materia y la improceden-
cia de la demanda, por considerarla de poca gravedad. Toda lesión a todo
derecho constitucional, si la lesión realmente es tal y el derecho es de rango
constitucional, es igualmente grave, e igualmente deseable que no vuelva a
ocurrir. La referida expresión, más bien, debe interpretarse como dirigida
al juez como criterio que le ayudará a según el agravio del derecho consti-
tucional «precisar los alcances de su decisión».
Sin embargo, parece ser que la interpretación que ha realizado el Tri-
bunal Constitucional es una distinta. Por las sentencias que lleva expedidas
sobre este punto, el Supremo intérprete de la Constitución se ha decantado
más bien por no declarar fundada la demanda en todos los casos en los que
habiéndose producido una agresión a un derecho constitucional y esta haya
cesado o devenido en irreparable luego de la presentación de la demanda.
Es el caso de un juez que había sido cesado en aplicación de la incons-
titucional DL 25446. La demanda de amparo la dirigió «solicitando que se
declare inaplicable la Resolución N.° 037–2003–CNM, expedida el 19 de
mayo de 2003, que declaró improcedente su solicitud de reincorporación
en el cargo de Juez Titular del Tercer Juzgado de Paz Letrado de Lima»256.
Posteriormente a la presentación de la demanda de amparo, el demandan-
te es repuesto en su juzgado, de modo que la agresión a su derecho consti-
tucional (de ser sancionado según un proceso debido, entre otros), había
cesado.
El Tribunal Constitucional, lejos de declarar fundada la demanda en
este punto y ordenar lo que le permite el segundo párrafo del artículo 1
CPConst., declara que ha habido sustracción de la materia en este extremo.
Resuelve el Tribunal constitucional «[d]eclarar que, respecto de la preten-
sión de que se ordene la reincorporación del recurrente en el cargo que

256. EXP. N.º 4180–2004–AA/TC, de 18 de febrero de 2005, primer párrafo de los antece-
dentes.
130 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

desempeñaba, carece de objeto pronunciarse sobre el fondo de la contro-


versia, por haberse producido la sustracción de la materia»257.
En otros casos, sin embargo, el Tribunal Constitucional se inclina por
declarar fundada la demanda de amparo a pesar de haberse producido
sustracción de la materia, y lo hace considerando que así lo amerita el caso
que resolvió. Fue el caso de demanda de amparo presentada contra el eje-
cutor coactivo de una Municipalidad solicitando la suspensión del procedi-
miento coactivo iniciado contra la actora y se deje sin efecto una resolución
coactiva que «dispone la continuación del citado procedimiento y el retiro
de los bienes que la recurrente ocupa en la vía pública, bajo apercibimiento
de demolición, alegándose que se amenaza sus instalaciones de expendio
de combustibles (...) y se vulnera su derecho al debido proceso»258.
Tiempo después de interpuesta de la demanda de amparo, ocurrió
que la resolución impugnada había sido hecha efectiva y las instalaciones
del demandante o fueron retiradas o fueron demolidas. El Tribunal Cons-
titucional declaró que «[a]un cuando en el presente caso existe una eviden-
te situación de sustracción de materia por irreparabilidad de los derechos
reclamados y, por ende, se torna imposible ordenar que las cosas retomen
al estado anterior a la violación o amenaza de violación de los derechos,
este Colegiado estima, sin embargo, que por la forma como han ocurrido
los hechos y el comportamiento asumido por la autoridad emplazada, es
perfectamente posible merituar las vulneraciones de los derechos denun-
ciados, así como individualizar las responsabilidades constitucionales en
que se habría incurrido, con el objeto de, eventualmente, disponer la remi-
sión de los actuados al Fiscal Penal de conformidad con la previsión esta-
blecida en el artículo 8° del Código Procesal Constitucional»259.

257. Idem, punto 1 del fallo. Lo mismo ocurre en el caso del EXP. N.º 0811–2005–AA/TC, de
30 de marzo de 2005, en el que se resolvió «[d]eclarar que carece de objeto pronun-
ciarse sobre el fondo de la materia controvertida, por haberse producido la sustracción
de la materia». Igualmente en el EXP. N.º 2909–2004–HC/TC, de 20 de diciembre de
2004, en el cual se resolvió declarar improcedente la demanda constitucional porque
«la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, con fecha
15 de julio de 2004, declaró nulo el concesorio del recurso de nulidad presentado por
la defensa del reo ausente Aureliano Emilio Vilca Soto –tal como se acredita a fojas 14
del cuadernillo del Tribunal Constitucional–, resolución que ha sido objeto de la
demanda. Siendo así, ha operado la sustracción de la materia prevista en el artículo 1°
del Código Procesal Constitucional, debiendo desestimarse la demanda» (f. j. 9).
258. EXP. N.º 0603–2004–AA/TC, citado, f. j. 1.
259. Idem, f. j. 3.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 131

No se puede determinar aún si la línea jurisprudencial del Tribunal


Constitucional irá en la línea de aplicar el segundo párrafo del artículo 1
CPConst. sólo en los casos de irreparabilidad del derecho agredido, más
no para cuando ocurre un cese de la agresión. Lo que sí queda claro es que
el Tribunal Constitucional no siempre y en todos los casos en los que la
agresión del derecho haya cesado o se haya convertido en irreparable des-
pués de presentada la demanda constitucional, declarará fundada la de-
manda en aplicación del citado dispositivo legal.

2. Una finalidad de aseguramiento


La previsión legislativa contenida en el segunda párrafo del artículo 1
CPConst., parecería tener poca relevancia y ningún sentido si se considera
que en la misma norma procesal se ha dispuesto que la finalidad de los
procesos constitucionales de los que trata el Título I del Código Procesal
Constitucional es la defensa de los derechos constitucionales a través de
una única manera: «reponiendo las cosas al estado anterior». Si esta finali-
dad no es posible de conseguir, ya sea porque ha cesado plenamente la
agresión del derecho, ya porque se ha verificado una total irreparabilidad
material y/o jurídica del derecho, de manera que los efectos restitutorios o
no son posibles de lograr o ya fueron logrados ¿qué sentido tiene con con-
tinuar con el proceso constitucional? ¿Se produce un gasto injustificado de
los recursos del juzgado o sala, cuando uno de los principios procesales es
precisamente el principio de economía procesal?
Sin embargo, existe una manera de salvar esta posible incoherencia y
sin sentido que de primeras parece brotar de la segunda parte del artículo
1 CPConst.. Esa manera es considerando que la defensa de los derechos
constitucionales propuesta como finalidad de los procesos constitucionales,
no sólo supone reponer las cosas al estado anterior de cometida la agresión
del derecho constitucional, sino que puede suponer otras vías complemen-
tarias de aseguramiento del derecho constitucional, con la finalidad de evi-
tar que vuelva a ocurrir esa agresión.
En efecto, se puede afirmar que en el Código Procesal Constitucional
la defensa de los derechos encargada a los procesos constitucionales tiene
una doble virtualidad, que se manifestará según los casos concretos: prime-
ra, reponer las cosas al estado anterior; y segunda, tomar medidas para
asegurar que no vuelva a producirse la afectación que dio origen al proceso
constitucional. Una cuestión distinta –y que no se tratará aquí– es la eficacia
de esta segunda virtualidad cuando la agresión del derecho constitucional
se ha convertido en irreparable.
132 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

No parece ser real, entonces, ese sin sentido o incoherencia que a priori
parecía significar el mandato legal que ahora se comenta. El juez, con la
finalidad de asegurar el derecho constitucional, deberá disponer que el
demandado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron
la interposición de la demanda, bajo apercibimiento de ser sancionado con
alguna de las multas previstas en el artículo 22 CPConst.
En todo caso, si a partir del momento en el que el juez debe intervenir,
es decir, a partir de la presentación de la demanda constitucional, el juez ha
verificado la existencia de una agresión a un derecho constitucional, no
otra cosa que no sea la declaración pública de que ahí hubo una tal agre-
sión, podrá realizar el juez. Más allá de que al momento de expedir la sen-
tencia la agresión persistiese o no, confirmada que hubo una agresión en el
tiempo en el que se reclamo –a través de la demanda– su intervención, el
juez deberá declarar a la sociedad que ha habido una violación de un dere-
cho constitucional. Lo contrario, claramente iría contra su función y deber
jurisdiccional.
Es verdad que se puede argumentar que si en estricto se persigue un
aseguramiento del derecho y un debido ejercicio de la función y deber
jurisdiccional del juez, la demanda constitucional debería ser declarada fun-
dada al margen de que el cese o irreparabilidad de la agresión del derecho
haya acontecido antes o después de presentada la demanda. Sólo debería
ser necesario constatar la agresión del derecho constitucional para que el
juez declare públicamente que ahí hubo la agresión de un derecho constitu-
cional y, de ser el caso, disponga las medidas correspondientes para que tal
agresión no vuelva a producirse, y disponga además la posibilidad de im-
poner multas u otras sanciones si vuelve a producirse la agresión.
En estricto esto es así. Sin embargo, hay que reconocer también que la
decisión del legislador no es desacertada al menos por las siguientes tres
razones. Primera, porque aún con todo hay que reconocer la poca trascen-
dencia que a efectos de la finalidad de los procesos constitucionales tiene
una actuación a posteriori cuando la finalidad ya está lograda o es imposible
de lograr. Segundo, porque el juez es un componedor de conflictos, de
modo que si el conflicto que se le ha presentado ya fue solucionado o no es
posible de solucionar, en estricto, no tendrá nada que componer. La figura
cambia, y en tercer lugar, cuando al momento en que se reclama su actua-
ción y protección existe la agresión del derecho, porque al juez le incumbe
el caso desde la demanda, al margen de lo que ocurra después.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 133

3. No es un caso de sanción del agresor del derecho constitucional


Este apercibimiento, sin embargo, no debe ser interpretado como si el
proceso constitucional tuviese por finalidad la sanción del agresor. Como
se ha argumentado anteriormente, el proceso constitucional no tiene la vir-
tualidad de llegar a una sanción del agresor del derecho constitucional,
entre otras razones por su carácter sumario y por la no previsión de una
etapa de actuación de pruebas, indispensable para la determinación de res-
ponsabilidades. Lo que ocurre ahora con esta previsión legislativa, depen-
diendo de las circunstancias y siempre en una lógica de un mayor asegura-
miento del derecho constitucional antes que de la sanción al agresor, es que
se ha permitido que dentro de un proceso constitucional el juez podrá aper-
cibir al emplazado para que no vuelva agredir el derecho constitucional
bajo pena de pagar determinadas multas. Pero estas multas –de imponer-
se– serán por incumplir una orden judicial, la sanción no será por una vul-
neración en sí misma de un derecho constitucional.
Precisamente por eso se ha escrito que «reconociendo que los procesos
constitucionales deben ser el instrumento más sólido y expeditivo de todos
los que conforman la tutela de los derechos en un sistema jurídico (aten-
diendo a que su violación constituye un agravio a las bases del sistema
jurídico), se ha extendido su ámbito de eficacia aun a aquellos casos en los
que cesa el agravio (artículo 2, segundo párrafo)»260.

ARTÍCULO 2.– Procedencia


Los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas
data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucio-
nales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio,
por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando
se invoque la amenaza de violación, ésta debe ser cierta y de inmi-
nente realización. El proceso de cumplimiento procede para que se
acate una norma legal o se ejecute un acto administrativo.

I. PROCEDENCIA GENERAL DE LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

Luego de haberse dispuesto la finalidad del amparo, hábeas corpus,


hábeas data y acción de cumplimiento –con las matizaciones hechas para
este último proceso constitucional– se recoge ahora la procedencia general

260. AA. VV., Código Procesal Constitucional. Anteproyecto..., ob. cit., p. 21.
134 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

de los mismos. Los procesos constitucionales proceden por agresión a los


derechos constitucionales; y estas agresiones pueden tomar la forma de
violación efectiva o amenaza cierta e inminente. Uno u otro tipo de agre-
sión puede ser producida por acción u omisión de actos de cumplimiento
obligatorio. Estas agresiones, debe tenerse siempre presente, pueden ser
cometidas tanto por el poder político como por los particulares.
Esto que se acaba de decir es predicable únicamente de los procesos
constitucionales que tienen por finalidad directa la protección de derechos
constitucionales. Como ya se dijo en el comentario del artículo anterior, el
proceso de cumplimiento no encaja bien dentro de la lógica que anima al
amparo, al hábeas corpus y al hábeas data. Esto viene plenamente confir-
mado ahora, cuando en la última parte del artículo 2 CPConst. se dispone
que la procedencia de este proceso constitucional se configura al margen de
cualquier derecho constitucional. Para que proceda la acción de cumpli-
miento se necesita simplemente la renuencia del funcionario o autoridad
pública para cumplir con una norma o con un acto administrativo.
El legislador no ha hecho más que repetir lo dispuesto constitucional-
mente para el amparo (artículo 200.2 CP), el hábeas corpus (artículo 200.1
CP)y el hábeas data (artículo 200.3 CP), pues en estos tres dispositivos cons-
titucionales se repite que la acción procede «ante el hecho u omisión, por
parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amena-
za» un derecho constitucional determinado.

II. AGRESIÓN MANIFIESTA POR AMENAZA O VIOLACIÓN EFECTIVA

1. Dos ámbitos de actuación


Planteado así el objeto y finalidad de los procesos constitucionales (am-
paro, hábeas corpus y hábeas data), se abre inmediatamente ante ellos al
menos dos ámbitos de situaciones frente a los cuales actuar: una previa y
otra posterior. El ámbito previo viene constituido por todas aquellas situa-
ciones que de alguna manera supongan una amenaza a los derechos consti-
tucionales. Se trata de situaciones que sin impedir el ejercicio del derecho,
se configuran como potencialmente interruptoras de ese ejercicio. En pala-
bras del Tribunal Constitucional, «[l]a agresión por amenaza de un derecho
constitucional se produce cuando se pone en peligro la vigencia o el ejerci-
cio de un derecho constitucional»261.

261. EXP. N.º 2064–2004–AA/TC, de 4 de julio de 2005, f. j. 31.


DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 135

La virtualidad de la garantía ante estas situaciones es no sólo evitar


que la situación de amenaza llegue a convertirse en una violación efectiva,
sino en hacer desaparecer la amenaza misma por constituir ésta, en cuanto
tal, un impedimento al pleno ejercicio de los derechos constitucionales ame-
nazados. Por eso acierta el Tribunal Constitucional cuando manifiesta que
en los casos de amenaza de un derecho constitucional «la finalidad de los
procesos constitucionales es evitar que la situación de amenaza llegue a
convertirse en una violación efectiva, y, además, hacerla desaparecer»262.
El ámbito posterior, por el contrario, se constituye a partir de situacio-
nes que han configurado lesiones efectivas a los derechos constitucionales,
de modo que el poder del proceso constitucional irá dirigido a hacer cesar
la violación del derecho. En uno y otro caso se trata de hacer cesar la afec-
tación irregular del derecho (ya sea mediante omisión, ya sea mediante
acción), y consecuente y simultáneamente volver las cosas al estado ante-
rior de ocurrida la mencionada afectación.
Así, se puede leer en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que
«la Acción de Amparo es una garantía constitucional, y por consiguiente, es
un mecanismo procesal conducente a reponer las cosas al estado anterior a
la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, impor-
tando ello dos hechos simultáneos: suspender aquella violación o amenaza
de violación, y, restituir el derecho cuando efectivamente ha sido vulnera-
do o amenazado»263.

2. Carácter manifiesto de la agresión al derecho constitucional


Pero no cualquier acción o cualesquiera omisión de un derecho consti-
tucional sirve para la procedencia de un proceso constitucional, sino que las
referidas acción u omisión deben ser claras y manifiestas, más aún cuando
–como se abundará más adelante– por tratarse de procedimientos suma-
rios no existe prevista etapa probatoria. En palabras del Tribunal Constitu-
cional, la acción u omisión «susceptible de ser cuestionada por la vía de la
Acción de Amparo es aquélla que en forma actual, inminente y concreta,
lesiona, altera o amenaza con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta dere-
chos constitucionales. Vale decir, la lesión debe ser actual, el perjuicio debe
ser real, concreto e ineludible. Se excluyen, pues, de la Acción de Amparo

262. Ibidem.
263. EXP. N.º 0309–1993–AA/TC, de 8 de enero de 1998, f. j. 1.
136 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

los perjuicios que se presumen o aquellos que escapan a una captación obje-
tiva. El daño que se pretende reparar será por tanto cierto»264. Y es que la
finalidad de las acciones de garantía determina que para su procedencia
«deba constatarse una afectación clara y manifiesta de un derecho constitu-
cional»265
Si bien las dos transcritas declaraciones del Máximo intérprete de la
Constitución están referidas de modo expreso al proceso de amparo, no
cabe ninguna duda que ambas igualmente son predicables del hábeas cor-
pus y del hábeas data. Ello en razón que son procesos constitucionales que
tienen por finalidad evitar vulneraciones de derechos constitucionales por
acción y por omisión, y que al tramitarse sumariamente, las tres por igual
exigen que la afectación del derecho (por omisión o por acción) sea clara y
manifiesta, a fin de poder ponerles fin y regresar las cosas al estado ante-
rior de cometida la omisión o acción vulneradora del derecho.
Así, de manera general, y aplicable a los procesos de amparo, hábeas
corpus y hábeas data, ha manifestado el Tribunal Constitucional que «sólo
procede estimar la demanda cuando la violación o amenaza de violación de
los derechos fundamentales resulta evidente y plenamente acreditable con
las instrumentales acompañadas a la demanda o recabadas durante el pro-
ceso»266.
Por tanto, la procedencia de las acciones de garantía como principio
general exige que la afectación se produzca respecto de un derecho consti-
tucional y que la referida afectación sea clara y manifiesta. O, como se ha
escrito, se exige que el derecho sea cierto y líquido: «es decir, que resulten
nítida y plenamente acreditadas la naturaleza constitucional del derecho
alegado, la calidad de su titular y la afectación que sufre dicho derecho»267.

3. En particular, sobre las situaciones de amenaza


Si ya de por sí resulta difícil descubrir situaciones de violación de de-
rechos constitucionales, mayor dificultad se presenta para detectar aque-
llas otras que configuren solamente amenaza de derechos constitucionales.

264. EXP. N.º 0804–1998–AA/TC, de 3 de marzo de 1999, f. j. 3.


265. EXP. N.º 2478–2004–AA/TC, citado, f. j. 2.
266. EXP. N.° 3242–2004–AA/TC, de 23 de noviembre de 2005, f. j. 4.
267. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios constitucionales..., ob. cit., p. 218.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 137

Se hace necesario pues, definir aún más la procedencia de una acción de


garantía para cuando se trate de amenazas de derechos constitucionales.
Es así que a tenor del artículo que ahora se comenta, la amenaza debe
ser cierta y de inminente realización para que pueda proceder el proceso
constitucional: «no todas las amenazas resultan justiciables en los procesos
constitucionales, sino tan solo aquellas que, en forma actual, inminente y
concreta, lesionan, alteran o ‘amenazan’ con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta derechos constitucionales»268.
Es decir, la amenaza que se cierne sobre el derecho protegido debe ser
real y no hipotética; y además debe ser de tal naturaleza que se desprenda
inequívocamente que de mantenerse la situación, la amenaza se convertiría
en violación efectiva en un tiempo bastante breve. Como bien ha dicho el
Tribunal Constitucional, «[l]a amenaza de violación de un derecho consti-
tucional se acredita cuando ésta es cierta y de inminente realización; es
decir, cuando el perjuicio es real, efectivo, tangible, concreto e ineludible.
Se excluyen, pues, del amparo [del hábeas corpus y del hábeas data] los
perjuicios imaginarios o aquellos que escapan a una captación objetiva»269.
En definitiva, el proceso constitucional procederá sólo en el supuesto que
«existan elementos que permitan crear convicción de la certeza e inminen-
cia de la ejecución de la amenaza que alega el demandante»270.
El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse en
varios casos sobre la situación de amenaza de derechos constitucionales
pasible de ser atendida por la vía de los procesos constitucionales, ya sea
para declarar fundada la acción por verdadera configuración de amenaza
de un derecho constitucional, como para declarar la no configuración de la
misma. Así por ejemplo, y en lo referido al primer grupo de casos, se ha de
mencionar la acción de amparo incoada por Víctor Falen Peña contra la
Municipalidad provincial de Chiclayo con la finalidad de que se deje sin
efecto la Resolución de ejecución coactiva que la demandada había emitido
contra el demandante por concepto de impuesto predial y de arbitrios por
limpieza pública, y se declare inaplicable el pago de la correspondiente deuda
tributaria. En este caso el Tribunal Constitucional declaró fundada la de-
manda –entre otras razones– porque «la prosecución de la cobranza coacti-

268. EXP. N.º 2064–2004–AA/TC, citado, f. j. 32.


269. EXP. N.º 0477–2002–AA/TC, de 6 de noviembre de 2002, f. j. 3.
270. EXP. N.º 1029–2001–AA/TC, de 22 de agosto de 2002, fundamento único.
138 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

va constituye una evidente amenaza al derecho de propiedad del recurren-


te»271.
Otro caso en los que el Alto Tribunal de la Constitución declaró funda-
da la demanda por amenaza cierta e inminente de un derecho constitucional
fue el caso de la demanda de amparo presentada por Marcial Huiman Aguilar
contra el Rector de la Universidad nacional de Trujillo buscando la inaplicación
de una Resolución rectoral del 19 de junio del 2001 por la que se pretendía
cesarlo por edad (cumplía años el 24 del mismo mes), cese supeditado a la
culminación de labores en el semestre académico (lo que ocurriría en la pri-
mera semana de agosto del 2001). El pretendido cese por edad no podía
proceder por así disponerlo el artículo 52.g de la Ley universitaria, por lo
cual el Tribunal Constitucional manifestó que «queda claro que al no haberse
dejado sin efecto la cuestionada Resolución Rectoral Nº 1293–2001/UNT, se
encuentra latente un estado de amenaza que no sólo es cierta, por provenir
de una resolución administrativa vigente, sino de inminente realización, por
existir peligro de ejecutarse en cualquier momento»272.
De la misma manera en la acción de amparo interpuesta por Juan Lastres
contra el Director ejecutivo del INC, en el que el Tribunal Constitucional
declara fundada la acción después de haber manifestado que «al haberse
aplicado retroactivamente la Ley N.° 24074, ha quedado acreditada la exis-
tencia de una amenaza de vulneración de los derechos constitucionales a la
propiedad y a la libertad de trabajo del demandante, consagrados en los
artículos 2°, inciso 15), y 70° de la Constitución Política del Perú, siendo de
aplicación al presente caso el artículo 4° de la Ley N.° 25398»273.
Mientras que en lo que respecta al segundo grupo de casos, es decir,
aquellos en los que la amenaza no cumplía con las características exigidas

271. EXP. N.º 1264–2002–AA/TC, de 6 de diciembre de 2002, f. j. 5. Antes, en el f. j. 2, el


Máximo intérprete de la Constitución había declarado que «[e]l Tribunal Constitu-
cional considera que las órdenes de cobranza compulsiva de fojas 2 a 6 significan una
grave amenaza al patrimonio del afectado, que, por su condición de jubilado o cesan-
te, evidentemente, no posee capacidad para pagar el monto requerido. En ese sentido,
estima que al ser de contenido patrimonial el requerimiento de la obligación, ello
conlleva una grave amenaza al derecho de propiedad, toda vez que el municipio, al
proseguir su cobranza, necesariamente ordenará una medida cautelar sobre un bien
propio del recurrente, con lo que se afectará ineludiblemente el artículo 70.° de la
Constitución».
272. EXP. N.º 0560–2002–AA/TC, de 5 de diciembre de 2002, f. j. 2.
273. EXP. N.º 0697–2002–AA/TC, de 7 de enero de 2003, f. j. 5.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 139

para la procedencia de la acción, se tiene el de Patricia Garrido Arcentales


y Segundo Chiroque Ipanaqué contra el capitán PNP Henry Huertas. En
este caso los demandantes decían ser víctimas de amenazas de detención
recibidas del demandado por la denuncia penal que habían interpuesto en
su contra.
El Tribunal Constitucional declaró que «en cuanto a las llamadas tele-
fónicas a través de las cuales se amenazaría con detener a los recurrentes,
según afirman, este Tribunal considera que no se han dado los supuestos
para que se configure una situación que constituya amenaza a la libertad
personal que haga procedente la acción de Hábeas Corpus, es decir, tal y
como lo consagra el artículo 4º de la Ley Nº 25398 se necesita que ésta sea
cierta y de inminente realización; se requiere que la amenaza sea conocida como
verdadera, segura e indubitable, que se manifieste con actos o palabras que no dejen
duda alguna de su ejecución y propósito de inminente y posible, esto es, que no
deje duda sobre su ejecución en un plazo inmediato y previsible»274.
Otros supuestos de invocación de amenaza de derechos constituciona-
les no aceptados por el Tribunal Constitucional, fueron la demanda de
amparo interpuesta por Héctor Jerónimo Falcón contra el Rector de la Uni-
versidad nacional Federico Villarreal, en el que el demandante invoca que
existía el peligro de no llegar a obtener su titulo profesional por una serie
de represalias tomadas contra él por haber denunciado a uno de los profe-
sores por abandono de cátedra275; también el hábeas corpus presentado
por Fiorella Cavagnaro contra la Controladora general de la República por
supuesta amenaza de su libertad individual porque la demandada autorizó
al Procurador público encargado de los asuntos judiciales de la Contraloría
general para que iniciara las acciones correspondientes contra la deman-
dante276; y en fin, el hábeas corpus presentado por Julio Muñoz contra la
Secretaria de un juzgado de paz, en el cual el juez había decretado el aper-
cibimiento de conducción de grado o fuerza contra el demandante en el
proceso de alimentos que se le seguía277.

274. EXP. N.º 0399–1996–HC/TC, de 4 de noviembre de 1996, f. j. 4. La cursiva de la letra es


añadida.
275. EXP. N.º 0765–2000–AA/TC, de 22 de diciembre de 2002, f. j. 2.
276. EXP. N.º 0312–2002–HC/TC, de 27 de mayo de 2002, f. j. 3.
277. EXP. N.º 1901–2002–HC/TC, de 10 de septiembre de 2002, f. j. 3.
140 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

III. AGRESIÓN MANIFIESTA POR ACCIÓN U OMISIÓN DE ACTO DE-


BIDO

Como ya se afirmó, todos los actos lesivos de derechos constituciona-


les pueden acontecer por acción o por omisión de actos debidos. Los casos
más problemáticos se presentan no respecto de lesiones por acción, sino
más bien en casos de lesión por omisión del cumplimiento de acto debido.
En estos casos, la finalidad de la acción de garantía será precisamente lo-
grar el cumplimiento del acto debido, de modo que el fallo que resuelva la
acción constitucional deberá «ordenar el cumplimiento incondicional e in-
mediato de dicho acto»278.
Es el supuesto, por ejemplo, que un funcionario o una autoridad haya
retenido indebidamente el pasaporte de una persona indebidamente, o se
le haya negado arbitrariamente la expedición del mismo cuando el solici-
tante ha cumplido con todos los requisitos exigidos para su expedición. En
este supuesto, invocando un derecho a la libertad de tránsito y en la medi-
da que se trata de un documento necesario para poder salir e ingresar al
país, se puede acudir vía acción de hábeas corpus, a fin de que se devuelva
o expida el pasaporte según corresponda (artículo 25.10 CPConst.)279. En
este caso, comprobada la arbitrariedad y consiguiente amenaza cierta e
inminente de la libertad de tránsito, el juez que conoce de la causa deberá
ordenar la inmediata e incondicionada entrega del referido documento.
En caso de una resolución administrativa, para que el acto en ella con-
tenido pueda ser considerado como de obligado cumplimiento, debe haber
sido «emitida por autoridad competente, quedar consentida y adquirir la
calidad de cosa decidida»280.
¿Es en estos casos en los que podría igualmente ser posible la presen-
tación de una acción de cumplimiento? De ser así, lo que se perseguirá
directamente es que el funcionario o autoridad renuente cumpla con la nor-
ma legal o el acto administrativo, y como consecuencia de ello, desaparezca
la afectación del derecho constitucional correspondiente. Sin embargo, esta
posibilidad queda cerrada cuando se advierte –como ya se dijo anterior-
mente–, que el artículo 70.3 CPConst. prevé como causal de improcedencia

278. En términos del artículo 4 de la Ley 23506.


279. Sobre la interposición de un hábeas corpus relacionado con la entrega del pasaporte
cfr. EXP. N.º 0120–1998–HC/TC, de 4 de noviembre de 1998.
280. EXP. N.º 0149–1998–AA/TC, de 17 de marzo de 1999, f. j. 6.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 141

de la demanda de cumplimiento, la protección mediante este proceso cons-


titucional de derechos que puedan ser garantizados por el amparo, el hábeas
corpus o el hábeas data.
Mucho más complejo es el caso de la llamada «inconstitucionalidad
por omisión»281. La idea general de este instituto afirma que es inconstitu-
cional toda omisión injustificada del Poder político (manifestada a través
del órgano legislativo, del ejecutivo o del judicial) ya sea para emitir un
acto, ya para expedir una norma (ley o reglamento), cuando con ella se
contradice el mandato constitucional282. Esta idea se particulariza cuando
se trata del poder legislativo al no acatar el mandato constitucional de de-
sarrollo legislativo de un precepto constitucional, por ejemplo, de un dis-
positivo de la Constitución que reconoce un derecho, impidiendo con ello
el simple ejercicio o el ejercicio pleno del derecho mismo.
Esta omisión, que se denominará «omisión legislativa inconstitucio-
nal», no es la única concreción del enunciado general de inconstitucionalidad
por omisión. También puede configurarse alguna «omisión ejecutiva incons-
titucional», e incluso una «omisión judicial inconstitucional», según sea el
órgano ejecutivo o el judicial el que haya incurrido en omisión de emitir la
resolución, acto o norma –según corresponda– contraviniendo disposicio-
nes constitucionales de –por ejemplo– protección efectiva de los derechos
ahí reconocidos283.

281. Sobre el concepto, clases, justificación y consecuencias de la aceptación o rechazo de


esta institución referida especialmente al legislador, cfr. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José
Julio. La inconstitucionalidad por omisión. Teoría general. Derecho comparado. El caso español.
Civitas, Madrid, 1998, ps. 67 y ss.
282. Idem, p. 74.
283. Aunque se ha de admitir que es la «omisión legislativa constitucional» la que con
más frecuencia se puede manifestar. Para Eto Cruz, «[n]o obstante que la problemá-
tica de la inconstitucionalidad por omisiones se presenta en varios aspectos, en forma
estricta cabe aludir a la actitud renuente y omisiva del legislador que incumple con
desarrollar determinadas cláusulas constitucionales, a fin de tornarlas operativas. La
doctrina coincide que la omisión legislativa está vinculado fundamental[mente] a la
estructura y naturaleza de determinadas normas o cláusulas constitucionales. Es de-
cir, no todo incumplimiento total de las cláusulas constitucionales la omisión
constitucional en sentido estricto, sino sólo aquellas de carácter programáticas que,
de ordinario, requieren de una debida legislación para que pueda aplicarse». ETO
CRUZ, Gerardo. «Una defensa constitucional: La acción de inconstitucionalidad por
omisión». En: GARCÍA BELAUNDE, Domingo (coordinador). Constitucionalismo y Derechos
Humanos, IIDC, Lima 2002, p. 102–103.
142 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

La cuestión se presenta cuando, un grupo de personas afectadas en


su derecho constitucional por la inacción del Poder político, interponen una
acción de garantía solicitando la protección efectiva a su derecho. Por ejem-
plo, suponiendo que efectivamente se ha configurado vulneración de algún
derecho que reconocido constitucionalmente no ha sido desarrollado por
una ley, o habiendo sido desarrollado no ha sido aún reglamentado por la
Administración impidiendo con ello el goce efectivo del derecho. ¿Qué
podría ordenar el Tribunal Constitucional? De fallar fundada la acción, ¿po-
dría obligar al Órgano legislativo a emitir la correspondiente norma? ¿Po-
dría obligar al Órgano ejecutivo a que expida el acto o la norma a lo que
está obligado por la Constitución o por la ley? Y de no ser emitida, ¿podría
el Tribunal Constitucional arrogarse la facultad de emitir la ley o de regla-
mentar las leyes?
Este intento parece inútil en el seno de un Estado democrático de De-
recho, el cual exige respetar el principio constitucional de división de pode-
res, por el cual los diferentes órganos constitucionales –Ejecutivo, Legisla-
tivo y Judicial– tienen atribuidas determinadas competencias que sólo po-
drán ser ejercitadas por el órgano titular de la misma284.

ARTÍCULO 3.– Procedencia frente a actos basados en normas


Cuando se invoque la amenaza o violación de actos que tienen
como sustento la aplicación de una norma incompatible con la
Constitución, la sentencia que declare fundada la demanda dis-
pondrá, además, la inaplicabilidad de la citada norma.

I. PRESENTACIÓN DE LAS CUESTIONES

El segundo párrafo del inciso 2 del artículo 200 CP dispone que «[n]o
procede [la acción de amparo] contra normas legales». Esta causal de im-
procedencia sólo está referida, en la norma constitucional, a la acción de
amparo. No se encuentra una disposición similar para cuando el texto cons-
titucional hace referencia al hábeas corpus o al hábeas data.
Complementariamente, en el Código Procesal Constitucional en el ar-
tículo que ahora se comenta, se dispone que en los casos del hábeas corpus,
del amparo, del hábeas data y de la acción de cumplimiento, cuando se

284. Un intento de solución de la cuestión planteada en CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Hábeas


corpus, amparo y hábeas data. Universidad de Piura – Ara editores, Lima 2004, ps. 33–37.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 143

invoque la amenaza o violación de actos que tienen como sustento la aplica-


ción de una norma constitucional, la sentencia que declare fundada la de-
manda deberá disponer igualmente la inaplicabilidad de la referida norma
inconstitucional285.
Varias cuestiones se desprenden de esta regulación constitucional y
legal. Al menos tres. La primera cuestión es preguntarse en que consiste la
procedencia del amparo contra normas legales. Es decir, cual es su signifi-
cación, alcance y sus consecuencias. La segunda cuestión consiste en deter-
minar si esta procedencia puede predicarse sólo del proceso constitucional
de amparo o por el contrario puede hacerse extensiva también a otros pro-
cesos constitucionales. Y la tercera cuestión es determinar cuales normas
pueden ser objeto de estos procesos constitucionales. Estas cuestiones se
abordarán a continuación.

II. CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS NOR-


MAS Y PROCESOS CONSTITUCIONALES

De una atenta lectura del dispositivo constitucional antes transcrito y


del artículo que ahora se comenta, se puede advertir que se trata de un
supuesto en el que se pone de manifiesto el control de la constitucionalidad
de las leyes, en particular, del comúnmente conocido –y ya estudiado– como
«control difuso de la constitucionalidad de las leyes» o judicial review286.
Esto se concluye después de advertir que se exige «una norma incompati-
ble con la Constitución», y disponerse que esta norma inconstitucional «debe
ser inaplicada al caso que se sentencia».
Como ya se dijo anteriormente, en la Constitución peruana están reco-
gidos los dos más importantes sistemas de control de la constitucionalidad

285. Anteriormente se disponía en el artículo 3 de la Ley 23506 que «[l]as acciones de


garantía proceden aún en el caso que la violación o amenaza [de derechos constitu-
cionales] se base en una norma que sea incompatible con la Constitución. En este
supuesto, la inaplicación de la norma se apreciará en el mismo procedimiento».
Asimismo, se disponía en el artículo 5 de la Ley 25398 que «[l]as resoluciones recaídas
en las acciones de garantía, tratándose del supuesto del artículo 3º de la Ley [23506],
no derogan ni anulan las normas, sino que únicamente se limitan a declarar su no
aplicación al caso concreto».
286. Cfr. RIVERA SANTIBÁÑEZ, José. «Supremacía constitucional y sistema de control de cons-
titucionalidad». En: CASTAÑEDA OTSU, Susana (coord.), Derecho Procesal Constitucional.
Jurista editores, Lima, 2003, p. 35.
144 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

de las leyes, el control concentrado y el control difuso287. No es este el


momento de abundar en ambos sistemas de control. Por lo que ahora con-
cierne, simplemente interesa afirmar que el llamado control difuso consiste
en darles a todos los jueces del aparato judicial, no sólo la facultad, sino
también la obligación de que, en los casos que resuelvan, den preferencia a
la norma constitucional antes que a la norma legal. Así, si consideran que es
inconstitucional la norma con base en la cual tendrán que resolver un con-
creto litigio, deberán inaplicarla; aún cuando ninguna de las partes hubie-
sen alegado la inconstitucionalidad en el proceso mismo288. Dice el segun-
do párrafo del artículo 138 CP que «[e]n todo proceso, de existir incompa-
tibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces pre-
fieren la primera».
La declaración de inaplicación de la norma, como es de esperarse, tie-
ne efectos sólo para el caso que se resuelve, de manera que la ley sigue
formando parte del ordenamiento jurídico. Como también ya se mencionó,
el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de manifestarse acerca
de este tipo de control de la constitucionalidad, y ha dicho que «[e]l control
difuso de la constitucionalidad de las normas constituye un poder–deber
del Juez al que el artículo 138º de la Constitución habilita en cuanto meca-
nismo para preservar el principio de supremacía constitucional y, en gene-
ral, el principio de jerarquía de las normas enunciado en el artículo 51º de
nuestra norma fundamental. El control difuso es un acto complejo en la
medida en que significa preterir la aplicación de una norma cuya validez,
en principio, resulta beneficiada de la presunción de legitimidad de las nor-
mas del Estado»289.
Del mismo modo, que se trata de un caso de aplicación del control
difuso de la constitucionalidad de las leyes, y en ningún caso del control
concentrado, lo ha confirmado el mismo Tribunal Constitucional cuando ha
afirmado que «[s]i bien el artículo 200°, inciso 2) de la Constitución dispone
que la acción de amparo no procede contra normas legales, debe entender-
se que esta prohibición se refiere a acciones de amparo que pretendan la
declaración, por parte del Tribunal Constitucional, de la inconstitucionalidad
de una norma jurídica, en uso del control concentrado y con efectos erga

287. Cfr. CAIRO ROLDÁN, Omar. Justicia constitucional y proceso de amparo, Palestra, Lima, 2004,
ps. 45–61.
288. Cfr. BOREA ODRÍA, Alberto. Evolución de las..., ob. cit., p. 67.
289. EXP. N.º 1383–2001–AA/TC, citado, f. j. 16.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 145

omnes, para expulsarla definitivamente del sistema jurídico; pero que sí


procede la acción de amparo, cuando su objeto es la no aplicación de una
norma que se estima incompatible con la Constitución, respecto a un caso
concreto, en uso del control difuso del Tribunal Constitucional, y con efectos
sólo para el demandante»290.
De esta manera, se podría afirmar que aún en el caso que no se hubiese
previsto ni constitucional ni legalmente la procedencia de las acciones de
garantía contra normas legales inconstitucionales, el juez que resolvía la
demanda constitucional habría igualmente tenido la posibilidad –y el de-
ber– de inaplicar la norma inconstitucional en el proceso constitucional que
conozca, pues esta facultad le viene dada por el artículo 138 CP, en cumpli-
miento de la jerarquía normativa que se recoge en el artículo 51 CP291.
Complementariamente, si bien el mecanismo que subyace a la significa-
ción de la procedencia de los procesos constitucionales a los que se refiere
este Título I del CPConst. contra normas inconstitucionales, es el del control
difuso no debe olvidarse en ningún momento que en definitiva se trata de la
procedencia de procesos constitucionales y que, por tanto, en estos casos
debe estar en juego la vigencia efectiva de algún derecho constitucional. De
esta manera, ya se puede llegar a la siguiente conclusión: la figura de las
acciones de garantía contra normas inconstitucionales, requiere tanto de la
afectación de un derecho constitucional como de la presencia de una norma

290. EXP. N.º 1311–2000–AA/TC, de 19 de junio de 2001, f. j. 1. Cursiva añadida. En este


mismo sentido ha manifestado el Tribunal Constitucional que «[l]a limitación estable-
cida en el inciso 2) del artículo 200 de la Constitución de 1993 pretende impedir que a
través de un proceso cuyo objeto de protección son los derechos constitucionales, se
pueda impugnar en abstracto la validez constitucional de las leyes, cuando en el orde-
namiento existen otros procesos, como la Acción de Inconstitucionalidad, cuyo objeto
es precisamente preservar la condición de la Constitución como Ley Suprema del
Estado». EXP. N.º 1100–2000–AA/TC, de 30 de noviembre de 2000, f. j. 5.a.
291. Y es que «si no hubiese sido previsto en la Constitución ni en las leyes 23506 y 25398,
la posibilidad de procedencia de las acciones de garantía contra normas legales, ésta
hubiese igualmente existido en virtud del reconocimiento constitucional del control
difuso de las normas. Es decir, que bastaba con tener claro tanto la finalidad de las
acciones de garantía, como el hecho que los jueces del Poder Judicial y del Tribunal
Constitucional (éste último para demandas distintas a la acción de inconstitucionali-
dad) tienen atribuida la facultad de inaplicar normas inconstitucionales y/o ilegales;
para que todo acto infractor de la Constitución o de la ley que afectase derechos
Constitucionales pueda ser revisado a fin de hacer cesar el acto». CASTILLO CÓRDOVA,
Luis. «Acciones de garantía contra normas inconstitucionales». En: Normas Legales, nº
327, agosto 2003, p. 64.
146 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

inconstitucional. Más precisamente, se requiere que la afectación del derecho


constitucional sea producida por la norma inconstitucional292.
Es decir, deben concurrir los siguientes tres requisitos: afectación del
derecho constitucional, norma inconstitucional, y una relación causal entre
una y otra. Y es que no debe olvidarse que de lo que se trata cuando se
habla de procesos constitucionales es de la efectiva protección de derechos
constitucionales293. Sin embargo, esta afectación no será siempre de la mis-
ma forma, sino que podrá ser indirecta o directa según se trate de una
norma hetero o autoaplicativa, como se pasará a tratar a continuación.

III. PRESUPUESTOS PARA LA VALIDEZ DEL EJERCICIO DEL CON-


TROL DIFUSO EN UN PROCESO CONSTITUCIONAL

1. Distinción entre las normas heteroaplicativas y autoaplicativas

A) Definición de normas heteroaplicativas


La diferente virtualidad de la norma según sea una hetero o
autoaplicativa, está muy relacionada con el primero de los tres requisitos
exigidos por el Tribunal Constitucional a fin de hacer procedente en cada
caso, una acción de garantía o un proceso constitucional contra normas in-
constitucionales. Este primer requisito consiste en que se necesita que en el
proceso constitucional «el objeto de impugnación sea un acto que constitu-
ya la aplicación de una norma considerada inconstitucional»294.

292. Como escribió Danós: «es preciso que, independientemente de los requisitos proce-
sales que se exigen a toda pretensión de amparo, se cumplan dos presupuestos: que se
haya producido una lesión en un derecho fundamental y que la decisión sobre la
inconstitucionalidad de las normas que dan cobertura legal al acto de ejecución im-
pugnado sea indisociable de la decisión sobre el amparo en estricto». DANÓS ORDÓÑEZ,
Jorge. La acción de..., ob. cit., p. 66.
293. Como afirma Abad Yupanqui, «[e]l desarrollo y fortalecimiento del amparo exige
tomar en cuenta que este debe ser una herramienta útil para enfrentar cualquier tipo
de violación a un derecho fundamental. Su afirmación como un ‘verdadero recurso
efectivo’ no debe ser obstaculizada por el legislador, más aún si la existencia de vías
alternativas para el cuestionamiento de leyes inconstitucionales no siempre se en-
cuentran cercanas al justiciable, ya sea por una limitada legitimación o por los efectos
no retroactivos de sus sentencias». ABAD YUPANQUI, Samuel. «El amparo contra leyes».
En Lecturas constitucionales andinas, 5, Comisión Andina de Juristas, 1994, p. 154.
294. EXP. N.º 1124–2001–AA/TC, de 11 de julio de 2002, f. j. 13.a.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 147

Este requisito parte de la existencia de una norma inconstitucional que


da cobertura a la realización de un acto. Será este acto el que afecte al
derecho constitucional. Lo que se impugna propia y directamente es el acto
violatorio del derecho, la inconstitucionalidad de la norma se invoca con el
objeto de dejar sin base jurídica al acto agresor. En estos casos, sólo indi-
rectamente la norma es productora de la agresión constitucional295.
Téngase siempre presente que, aunque indirectamente, lo que se per-
sigue es la inaplicación de la norma inconstitucional, no su cuestionamiento
abstracto y general. Es decir, sigue tratándose del llamado control difuso
de la constitucionalidad de las normas: «este Tribunal [Constitucional], en
uniforme jurisprudencia, ha establecido que a través de la acción de ampa-
ro no procede la impugnación en abstracto de la validez de una norma
legal, siendo indispensable, a efectos del control difuso, la existencia de un
acto concreto de aplicación de la norma legal»296.
El Tribunal Constitucional llama a este tipo de normas «normas
heteroaplicativas o de efectos mediatos»297; y que pueden definirse como
aquellas normas «que requieren de algún acto de ejecución posterior a la
vigencia de la norma para poder ser efectivas»298. Es decir, este tipo de
normas tienen «su eficacia condicionada a la realización de actos posterio-
res de aplicación»299. Es respecto de estas normas en las que se ve plena-
mente la necesidad de la concurrencia de los tres elementos a los que se
hacía referencia anteriormente, la norma inconstitucional que sirve de base
al acto agresor, la vulneración de un derecho constitucional producido por
el acto agresor, y una relación causal entre una y otra.

B) Definición de normas autoaplicativas


Pero estas normas no son las únicas que existen en nuestro ordena-
miento jurídico, pues también hay las normas denominadas por el Tribunal

295. En palabras de César Landa, «si bien no cabe plantear la acción de amparo contra las
normas generales, en cambio, sí cabe accionarla, en todo caso contra los actos viola-
torios de los derechos constitucionales que se ocasionen con motivo de la aplicación
de dichas normas». LANDA, César. Teoría del Derecho Procesal Constitucional. Palestra,
Lima 2004, p. 127.
296. EXP. N.º 0299–2001–AA/TC, de 10 de julio de 2002, f. j. 2.
297. EXP. N.º 1314–2000–AA/TC, de 11 de julio de 2002, f. j. 2.
298. Ibidem.
299. EXP. N.º 1100–2000–AA/TC, citado, f. j. 5.b.
148 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

Constitucional como «normas autoaplicativas o de efectos inmediatos»300,


o con una terminología poco afortunada como es «normas operativas»301.
Estas normas se definen como aquellas que llevan incorporadas en sí mis-
mas un principio de ejecución, de modo tal que la afectación al derecho
constitucional se produce con la sola entrada en vigencia de la norma y, por
tanto, sin necesidad de actos posteriores302.
En palabras del Tribunal Constitucional, son normas que «no requie-
ren de reglas jurídicas intermedias o de actos de ejecución posteriores a su
entrada en vigencia para generar un efecto directo»303, pues se trata de
normas «creadora[s] de situaciones jurídicas inmediatas, sin la necesidad
de actos concretos de aplicación»304. De manera que son normas operativas
o de aplicación inmediata «aquellas cuya eficacia no se encuentra sujeta a la
realización de actos posteriores de aplicación, sino que la adquieren al tiem-
po de entrar en vigencia»305.
En este tipo de normas, la exigencia de la concurrencia de la norma
inconstitucional y la violación de un derecho constitucional, se ve
mediatizada por el hecho de que la inconstitucionalidad de la norma será
producto de la violación del derecho constitucional mismo. Es decir, la de-
manda constitucional se interpondrá con la finalidad de solicitar la
inaplicación de una norma que es inconstitucional por afectar ella misma un
derecho constitucional306, a diferencia de lo que ocurría con las normas

300. EXP. N.º 1314–2000–AA/TC, citada, f. j. 2.


301. EXP. N.º 1100–2000–AA/TC, citado, f. j, 5.c.
302. Refiriéndose a las normas autoaplicativas, Eto Cruz tiene escrito que ellas deben
reunir al menos dos requisitos: «a) Por un lado que, desde que las disposiciones de la
norma entran en vigor, obliguen a la persona, cuya situación jurídica prevé, a hacer
o dejar de hacer; y b) Que no sea necesario un acto posterior de autoridad para que se
genere dicha obligatoriedad; esto es, la norma debe por sí misma tener ese carácter,
y no esperar a que sea desarrollada por otra norma». ETO CRUZ, Gerardo. Régimen legal
del..., ob. cit., p. 133.
303. EXP. N.º 1314–2000–AA/TC, citado, f. j. 2.
304. EXP. N.º 1136–1997–AA/TC, de 25 de octubre de 1999, f. j. 2.
305. EXP. N.º 1122–2000–AA/TC, de 14 de marzo de 2001, f. j. 5.c.
306. Refiriéndose a la acción de amparo, César Landa tiene escrito que «no resulta consti-
tucionalmente razonable que el afectado no pueda incoar directamente, mediante la
acción de amparo, contra una ley autoaplicativa que no requiere mediación de actos
para vulnerar sus derechos fundamentales». LANDA, César. Teoría del Derecho..., ob. cit.,
p. 130.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 149

heteroaplicativas en las que la norma cuya inaplicación se solicitaba, resul-


taba inconstitucional por una razón distinta (o adicional) a la violación por
sí misma de algún derecho constitucional.

2. Operatividad de los procesos constitucionales


Como se puede apreciar de lo que se lleva dicho, se trata de normas
con una distinta mecánica en cuanto a su eficacia. Esta circunstancia hace
que también sea distinta la operatividad de los procesos constitucionales
cuando se esté frente a una norma heteroaplicativa que cuando la norma
sea una autoaplicativa. La principal consecuencia de esta distinta
operatividad es que no procederán las acciones de garantía en el caso de las
normas heteroaplicativas, si sólo ha entrado en vigencia la ley sin que se
haya ejecutado ningún acto con base en la misma. En esto consiste el primer
requisito para la procedencia del proceso constitucional.
Pero este requisito debe ser complementado con el caso de las normas
autoaplicativas: el proceso constitucional también procederá –esta vez di-
rectamente– contra normas autoaplicativas sin necesidad de esperar la exis-
tencia de un acto posterior distinto, pues la violación del derecho constitu-
cional se ha producido con la sola promulgación y entrada en vigencia de la
norma. En este mismo sentido se ha desenvuelto la jurisprudencia del Su-
premo intérprete de la Constitución al aceptar la procedencia de la acción
de garantía no sólo para cuando se trate de una norma heteroaplicativa,
sino también para cuando la norma sea una autoaplicativa.

A) Frente a normas heteroaplicativas


El procedimiento de resolución de los casos de procedimientos consti-
tucionales contra normas inconstitucionales que tiene establecido el Tribu-
nal Constitucional, empieza por determinar el tipo de norma –si
heteroaplicativa o autoaplicativa– inmersa en el caso. En palabras del men-
cionado Tribunal, se ha de observar «[e]n primer lugar, la propia naturale-
za constitutiva de la norma»307. Es decir, «el juez constitucional debe repa-
rar acerca de la estructura constitutiva de la norma legal a la que se reputa
el agravio»308. A continuación y una vez determinado el tipo de norma, el
Tribunal Constitucional procede a aplicar la mecánica y consecuencias pro-

307. EXP. N.º 1152–1997–AA/TC, de 1 de julio de 1998, f. j. 2.a.


308. EXP. N.º 1100–2000–AA/TC, citado, f. j. 5.b.
150 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

pias del tipo de norma que se trate. Si la norma es una de tipo heteroaplicativa,
ha dicho el Tribunal Constitucional que «el juzgador no podrá válidamente
optar por su no aplicación por inconstitucional, en tanto no se materialicen
aquellos actos que le permitan a la norma (...) adquirir eficacia jurídica»309.
De modo que «no es posible plantear una acción de amparo directamente
contra la norma, sino únicamente contra los actos de ejecución de dicha
norma, en la medida, claro está, de que exista afectación de algún derecho
fundamental»310.
Así, por ejemplo, en el caso Fábrica de hilados y tejidos Santa Clara
contra el Superintendente de administración tributaria, el Tribunal Consti-
tucional diferenció claramente los actos administrativos impugnados, de la
norma que servía de base a dichos actos: «[q]ue del petitorio de la deman-
da se infiere que la entidad accionante no pretende cuestionar la validez
constitucional de los artículos 109º, 110º y 114º del decreto legislativo 774º,
que establece el impuesto mínimo a la renta, sino los actos concretos de
aplicación que, sobre la base de tal dispositivo legal, la Superintendencia
Nacional de Administración Tributaria ha realizado contra la demandante,
que consiste en el giro de la orden de pago número 011–1–15189»311.
Sólo por citar algunos otros ejemplos de actos vulneradores de dere-
chos constitucionales basados en norma inconstitucional que fueron impug-
nados vía algún proceso constitucional, se han de nombrar los siguientes
dos. En primer lugar, el acto de cancelación del título de Fiscal superior
titular del Distrito judicial de La Libertad y consecuente cese en el cargo de
Fiscal, acto contenido en la resolución de la Fiscalía de la Nación 062–92–
FN–JFS, el mismo que se basó en el Decreto Ley (DL) 25735, declarado
inaplicable por el Tribunal Constitucional para este caso312. En segundo
lugar, los actos de despido practicados por Telefónica del Perú S. A. sobre
la base del segundo párrafo del artículo 34 del decreto legislativo 728, el
mismo que es declarado inaplicable para el caso que conocía el mencionado
Tribunal313.
Si no existiesen los actos de ejecución, el proceso constitucional no pue-
de proceder. El Tribunal Constitucional declaró improcedente la acción de

309. EXP. N.º 1152–1997–AA/TC, citado, f. j. 2.a.


310. EXP. N.º 1314–2000–AA/TC, citado, f. j. 2.
311. EXP. N.º 0646–1996–AA/TC, de 28 de octubre de 1996, f. j. 1
312. EXP. N.º 1383–2001–AA/TC, citado.
313. EXP. N.º 1124–2001–AA/TC, citado.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 151

amparo interpuesto por la Compañía nacional de cerveza S. A. contra la


SUNAT, en el cual afirmó que «del petitorio de la demanda se puede inferir
que la empresa demandante pretende cuestionar la validez del Decreto Su-
premo Extraordinario Nº 121–PCM/93, cuestionamiento que se hace extensi-
vo al artículo 56º del Decreto Legislativo Nº 775, debido a que en el petitorio
de la demanda no se identifica ningún acto concreto contra el cuál ésta se
dirija. (…). Que, conforme a la Jurisprudencia de este Tribunal, la facultad de
inaplicar una norma por ser incompatible con la Constitución, que es compe-
tencia reconocida a los jueces y magistrados de este Colegiado en procesos
constitucionales como el Amparo, no puede hacerse en forma abstracta sino
como resultado de la existencia de una situación concreta de hechos, que en
el caso del petitorio de la demanda no ha sido cuestionada»314.

B) Frente a normas autoaplicativas


Si, por el contrario, la norma es una autoaplicativa, dice el Tribunal
Constitucional que «[e]n este caso, es perfectamente viable plantear una
acción de amparo contra la norma cuando ésta afecte un derecho constitu-
cional»315. Son dos las razones de esta viabilidad. Primera, que lo contrario
«supondría que la violación de un derecho constitucional por normas de
esta naturaleza quedará en total indefensión, encontrándose ello en abso-
luta contradicción con la filosofía personalista con la que se encuentra im-
pregnado todo nuestro ordenamiento constitucional, y en el que se legiti-
ma fundamentalmente la propia existencia de este tipo especial de procesos
de la libertad»316. Y en segundo lugar, «porque, tratándose de una limita-
ción del derecho de acceso a la justicia constitucional, éste no puede
interpretarse en forma extensiva, sino con una orientación estrictamente
restrictiva, esto es, en el sentido más favorable a la plena efectividad del
derecho a obtener una decisión judicial que se pronuncie respecto de su
pretensión»317.

314. EXP. N.º 0201–1995–AA/TC, de 12 de noviembre de 1997, f. j. 1 y 3. En esta misma


línea, y en un caso más reciente, el Tribunal Constitucional declaró infundada una
acción de amparo luego de haber constatado que «no habiéndose producido ningún
acto concreto de aplicación de los dispositivos [de la Resolución SBS N.º 1058–1999]».
EXP. N.º 1314–2000–AA/TC, citado, f. j. 3.
315. Ibidem.
316. EXP. N.º 1152–1997– AA/TC, citado, 2.b.
317. EXP. N.º 1100–2000–AA/TC, citado, f. j. 5.c.
152 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

Son ejemplos de casos en los que la norma cuestionada fue una de


naturaleza autoaplicativa los siguientes. La acción de amparo interpuesta
por Demetrio Chávez Peñaherrera contra el Congreso de la República, en
la persona de su representante el Presidente del Congreso, solicitando la
inaplicación de la Ley 26697 por presunta violación de sus derechos consti-
tucionales a la presunción de inocencia, al debido proceso y a la tutela judi-
cial efectiva. El Tribunal Constitucional, si bien falló declarando infundada
la acción, tuvo oportunidad de afirmar que «a efectos de acreditar las con-
diciones de procedibilidad de la presente acción o, en su caso, la legitimi-
dad o no de la demanda interpuesta, procede señalar en primer término,
que para el presente caso, no cabe invocar la causal de improcedencia pre-
vista en el segundo párrafo del inciso 2) del artículo 200° de la Constitución
Política del Estado, habida cuenta de que la regla según la cual no procede
el amparo contra normas legales, si bien tiene asidero cuando se trata de
normas heteroaplicativas, no rige para casos como el presente, en que se
trata del cuestionamiento de una norma de naturaleza autoaplicativa o, lo
que es lo mismo, creadora de situaciones jurídicas inmediatas, sin la necesi-
dad de actos concretos de aplicación»318.
Del mismo modo, fueron objeto de acciones de amparo los distintos
decretos leyes que fueron dictados por el autodenominado Gobierno de
emergencia y reconstrucción nacional. Así por ejemplo, la acción de amparo
que interpuso Jesús Manuel Soller Rodríguez contra el Presidente de la
república y los ministros que habían refrendado el DL 25446, cuya
constitucionalidad precisamente se discutió en el proceso de garantía. El
mencionado DL disponía el cese de un grupo de magistrados del distrito
judicial de Lima y del Callao, dentro del programa de reorganización del
Poder Judicial que iniciara el Gobierno de emergencia y reconstrucción na-
cional a raíz del auto golpe del entonces presidente Alberto Fujimori.
El demandante en amparo fue uno de los cesados por la norma referi-
da y solicita la inaplicación del DL a su caso argumentando violación a sus
derechos constitucionales al debido proceso (pues previamente a la desti-
tución no se le instauró proceso disciplinario alguno), al derecho de defen-
sa (pues no sabía de los hechos o causas que se le imputaban), a su derecho
a la estabilidad laboral (pues no se había probado que fuera cesado por
causa justa enmarcada en la ley), y a su derecho a la igualdad ante la ley
(pues el artículo 4 del DL establecía que los magistrados no cesados serían
examinados por una Comisión evaluadora).

318. EXP. N.º 1136–1997–AA/TC, citado, f. j. 2.


DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 153

El Tribunal Constitucional asumió que la afectación de los derechos


constitucionales invocados por el actor se produjo desde el mismo día en
que entró a regir la cuestionada norma, sin que haya necesidad de actos
posteriores. Asimismo, examinó la constitucionalidad del decreto ley, y
luego de concluir que se trataba de una norma que contradecía el artículo
242 de la Constitución de 1979319 (vigente al momento de configurarse el
caso), «por medio del cual el Estado garantiza a los Magistrados Judiciales
su permanencia en el servicio hasta los setenta años, mientras observen
conducta e idoneidad propias de su función» 320, falló declarando la
inaplicación de la misma para el actor, ordenando su reincorporación al
juzgado del cual había sido cesado.
Otro caso, en este mismo sentido, fue la acción de amparo presentada
por Juan Zegarra Chávez contra la Presidencia de la República solicitando
la inaplicación del mencionado DL 25446 por el que se dispone su cese del
cargo de Vocal Titular del Distrito Judicial de Lima, y el DL 25454 por el
que se le impide el ejercicio de la acción de amparo. En este caso, el deman-
dante fue separado del órgano judicial con la sola entrada en vigencia del
DL, sin necesidad de ningún acto posterior. La demanda fue declarada
fundada y «en consecuencia, dispone la no aplicación, para el caso concreto
del demandante, del artículo 1º del Decreto Ley N.º 25446 y del artículo 2º
del Decreto Ley N.º 25454; y ordena se reincorpore a don Juan Segundo
Zegarra Chávez, en el cargo de Vocal Titular del Distrito Judicial de Lima»321.
Un caso similar fue la demanda de amparo interpuesta por Humberto
Medina López contra la Presidencia del Perú, en la que pedía la inaplicación
del DL 25580 por el cual se disponía su cese como Secretario Judicial Penal
de Lima, impidiéndole a la vez ejercer la acción de amparo. El Tribunal
Constitucional falla declarando fundada la acción, luego de advertir que se
había vulnerado los derechos constitucionales del demandado a un debido
proceso y el derecho de defensa, pues al tratarse de una norma
autoaplicativa, «solo es necesario (...) determinar si mediante la norma im-
pugnada se ha afectado algún derecho fundamental del demandante»322.
La no necesidad de actos posteriores para que se configure la viola-
ción de derechos constitucionales, conlleva necesariamente a la formula-

319. Igual disposición se recoge en el inciso 3 del artículo 146 de la actual Constitución.
320. EXP. N.º 0225–1997–AA/TC, de 12 de noviembre de 1997, f. j. 6.
321. EXP. N.º 1122–2000–AA/TC, citado.
322. EXP. N.º 1432–2002–AA/TC, de 30 de enero de 2003, f. j. 3.
154 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

ción de la siguiente pregunta: si lo que se impugna no son los actos basados


en una norma inconstitucional –porque no los hay– entonces ¿qué es lo que
realmente se está impugnando? La respuesta es que lo impugnado efectiva-
mente es la norma inconstitucional. Sin embargo, esto no afecta disposición
constitucional o legal alguna, porque si bien la acción de garantía o proceso
constitucional se dirige a cuestionar la constitucionalidad de una norma, lo
hace siempre en función de determinar la violación de derechos constitu-
cionales en un caso en particular, y por tanto, buscando su inaplicación a
ese caso en particular, sin perseguir su derogación general y abstracta.
No se puede terminar este apartado sin destacar que distinguir entre
normas heteroaplicativas y autoaplicativas es jurídicamente relevante tam-
bién a efectos de la determinación del plazo de caducidad para cuando se
trate de la acción de amparo (e incluso del hábeas data). En efecto, el plazo
de caducidad comenzará a computarse desde momentos distintos si se tra-
ta de uno u otro tipo de norma. Así, si la norma es heteroaplicativa, el plazo
se computa desde la realización del acto lesivo a un derecho constitucional,
acto que tiene por base la norma inconstitucional; mientras que si la norma
es autoaplicativa, el plazo empezará a computarse desde el día que entra en
vigencia la norma cuya inconstitucionalidad de argumenta.

3. Relación entre la norma a inaplicarse y el fallo del caso


El segundo requisito para que proceda el proceso constitucional con-
tra normas inconstitucionales, siempre dentro de la doctrina jurisprudencial
del Tribunal Constitucional, es que «la norma a inaplicarse tenga una rela-
ción directa, principal e indisoluble con la resolución del caso, es decir, que
ella sea relevante en la resolución de la controversia»323. Esta exigencia se
entiende perfectamente tanto para las normas heteroaplicativas como para
las autoaplicativas. En el supuesto del primero de los tipos de normas, lo
que se está exigiendo es que la determinación de la inconstitucionalidad de
la norma defina ya no sólo la eficacia o no del acto agresor, sino incluso si
realmente o no se está frente a un acto agresor. No sirve cuestionar la
constitucionalidad de cualquier norma, sino sólo de aquella sobre cuya base
se ha fundado el supuesto acto agresor.

323. EXP. N.º 1124–2001–AA/TC, citado, f. j. 13.b. En palabras de Mijail Mendoza, «la
inaplicación de la norma no puede ser un aspecto accesorio o contingente para la
resolución de la pretensión planteada, sino debe ser esencial e indisoluble de la
satisfacción de ésta». MENDOZA ESCALANTE, Mijail. «El amparo como mecanismo de
control de la constitucionalidad». En: Revista Peruana de Derecho Constitucional, nº 2,
Tribunal Constitucional–ENMARCE, Lima, 2000, p. 371.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 155

Por su parte, cuando se trata de las normas autoaplicativas, este requi-


sito supondrá que la norma respecto de la cual se va a solicitar su inaplicación,
deberá ser aquella que con su sola entrada en vigencia ha violado supuesta-
mente derechos constitucionales y que por ese motivo es también supuesta-
mente inconstitucional. La solución del fallo vendrá definida por la res-
puesta que se dé a la pregunta de la constitucionalidad de la norma impug-
nada por supuesta violación de algún derecho constitucional.
Se trata de un requisito plenamente justificado tanto para las normas
heteroaplicativas como para las de naturaleza autoaplicativa, ya que –digá-
moslo una vez más– de lo que se trata es de un proceso constitucional en
defensa de derechos constitucionales. Esto quiere significar que lo real-
mente importante no es tanto determinar la inconstitucionalidad o no de
una norma, sino que lo prevalente es la salvación del derecho constitucio-
nal en juego. Es decir, lo primero es accesorio y tiene sentido sólo en la
medida de determinar la existencia de un acto vulnerador del derecho y de
lograr el cese del mismo.
Por tanto, no será posible interponer una demanda constitucional con-
tra cualesquiera norma, sino sólo contra aquellas normas que posean las
dos siguientes características. Primera, que sean normas en las que se ha
basado el acto supuestamente agresor del derecho constitucional, o contra
normas que ellas mismas con su sola entrada en vigor supuestamente ata-
can algún derecho constitucional. Y segundo, que sean normas de cuya
constitucionalidad o inconstitucionalidad dependerá que el supuesto –di-
recto o indirecto– acto lesivo sea o no uno realmente tal.

4. Norma evidentemente incompatible con la Constitución


Y, finalmente el Tribunal Constitucional ha establecido un tercer re-
quisito para la procedencia de un proceso constitucional contra normas in-
constitucionales. Este tercer requisito consiste en la exigencia que «la nor-
ma a inaplicarse resulte evidentemente incompatible con la Constitución,
aun luego de haberse acudido a interpretarla de conformidad con la Cons-
titución, en virtud del principio enunciado en la Segunda Disposición Ge-
neral de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional»324. Esta Disposición
general de la anterior Ley orgánica del Tribunal Constitucional, se repite

324. EXP. N.º 1124–2001–AA/TC, citado, f. j. 13.c. En palabras de Danós, «[p]ara que los
jueces inapliquen un dispositivo debe haberse comprobado que la norma descalifica-
da padece de vicio evidente e insalvable de inconstitucionalidad». DANÓS ORDÓÑEZ,
Jorge. La acción de..., ob. cit., p. 77.
156 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

en la nueva, en cuya Segunda disposición final se ha establecido que «[l]os


Jueces y Tribunales sólo inaplican las disposiciones que estimen incompati-
bles con la Constitución cuando por vía interpretativa no sea posible la
adecuación de tales normas al ordenamiento constitucional»325.
Es un requisito que atañe a la labor de control difuso de la
constitucionalidad de las normas y es perfectamente predicable tanto de las
normas heteroaplicativas como de las autoaplicativas. Según la declaración
del Tribunal Constitucional transcrita, y en referencia al primero de los tipos
de normas mencionado, una vez determinada la existencia de un acto al pa-
recer vulnerador de un derecho constitucional, y establecida también la vin-
culación de ese acto con una determinada norma cuya constitucionalidad es
necesario determinar a fin de concluir si el acto vulnera un derecho constitu-
cional o no, sólo procederá declarar la ineficacia del acto por vulnerador de
derechos constitucionales, si la inconstitucionalidad de la norma que le sirve
de sustento es manifiestamente clara. Esto supone que se inaplicará la norma
por inconstitucional –con la consecuente ineficacia del acto– sólo si no es
posible ninguna interpretación de la norma que concuerde con los dispositi-
vos de la Constitución.
Del mismo modo, y en lo que atañe a las normas autoaplicativas, este
requisito significará que la norma respecto de la que se solicita su inaplicación,
debe atacar con su sola vigencia algún derecho constitucional de modo
manifiesto e indubitable, de manera que no sea posible ninguna interpreta-
ción de la norma legal que sea acorde con la Constitución.

IV. ¿PROCESOS CONSTITUCIONALES DISTINTOS A LOS PROCESOS


DE AMPARO?

La segunda de las cuestiones inicialmente planteadas que se ha de in-


tentar resolver ahora es la concerniente al tipo de acciones de garantía que
puedan interponerse cuando de una norma inconstitucional se trata. Como
se dijo anteriormente, la Constitución al regular este asunto sólo hace refe-
rencia a la acción de amparo: «[l]a acción de amparo (...) [n]o procede con-
tra normas legales». La pregunta, entonces, es ¿sólo procede interponer la
acción de amparo contra normas inconstitucionales o también procedería
interponer hábeas corpus o hábeas data?

325. Este dispositivo se encuentra muy relacionado con el principio de interpretación de


acuerdo a la Constitución que se recoge en el artículo VI CPConst., norma que fue ya
objeto de comentarios anteriormente.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 157

Para resolver esta pregunta, más sencilla de la planteada en el aparta-


do anterior, se debe partir del hecho de que si se trata de aceptar la inter-
posición de una acción de garantía en caso de normas inconstitucionales,
necesariamente debe tratarse de una afectación a un derecho constitucio-
nal, ya sea por amenaza o violación efectiva. En último término lo funda-
mental es la defensa de estos derechos. Independientemente de cual sea el
fundamento u origen del acto que afecte derechos constitucionales, la in-
terposición de una u otra acción de garantía vendrá definida por el tipo de
derecho constitucional agraviado, y no por el tipo de fundamento del acto
agresor.
Si en el texto constitucional se han dispuesto distintas garantías consti-
tucionales dependiendo del derecho constitucional que es afectado y que
se quiera proteger, entonces se puede concluir que para estos casos proce-
den no sólo la acción de amparo, sino también el hábeas corpus, e incluso el
hábeas data, y que la interposición de una u otra dependerá del derecho
afectado –directa o indirectamente– por la norma inconstitucional.
Esto debe ser así más aún cuando la facultad de inaplicar normas que
contravengan la Constitución, la tienen atribuida todos los jueces del Poder
Judicial y el Tribunal Constitucional mismo, independientemente del pro-
ceso o caso que estén resolviendo (salvo la acción popular en el Poder judi-
cial y la acción de inconstitucionalidad en el Tribunal Constitucional). Si
esta facultad la tienen atribuidas todos estos magistrados por igual, de
aquí no puede surgir la razón de la especialidad del proceso constitucional
a iniciar cuando de la afectación de un derecho constitucional por norma
inconstitucional se trate.
Así, por ejemplo, si la norma inconstitucional ha servido de base para
vulnerar o ella misma directamente vulnera la libertad personal de una
persona, en estricto, el proceso constitucional que ha de proceder es el de
hábeas corpus. El mismo razonamiento puede hacerse para el hábeas data y
la acción de amparo, según que derecho constitucional sea el afectado326.
Así lo viene a confirmar ahora este artículo 3 CPConst., que está referido
también para estos procesos constitucionales.

326. En la doctrina peruana Mendoza Escalante tampoco circunscribe a la acción de ampa-


ro la procedencia de acción de garantía contra normas inconstitucionales. Cfr. MENDOZA
ESCALANTE, Mijail. El amparo como..., ob. cit., p. 364.
158 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

V. TIPOS DE NORMAS INCONSTITUCIONALES

La tercera cuestión de las planteadas anteriormente que se intentará


resolver ahora, es la de determinar qué tipo de normas inconstitucionales
involucra la figura que se analiza ahora. La pregunta es si los procesos
constitucionales antes mencionados proceden sólo contra normas con ran-
go de ley o también procederían contra normas inconstitucionales regla-
mentarias327. Nuevamente, si se acude solamente al precepto constitucional
se puede concluir que, al referirse a «normas legales» se estaría aludiendo
únicamente a normas con rango de ley. Que con la figura que ahora se está
estudiando se hace referencia a las normas con rango de ley no cabe duda
alguna328. Inclusive procede contra los Decretos leyes, aunque este tipo de
normas no tenga reconocimiento constitucional329. Pero si se acude al texto
del artículo 3 CPConst. que ahora se comenta se podrá argumentar que con
la expresión «norma incompatible con la Constitución» se está involucrando

327. Para Abad Yupanqui, sólo podría ser objeto de impugnación las leyes. Cfr. ABAD
YUPANQUI, Samuel. El amparo contra..., ob. cit., p. 152.
328. Sólo por citar algunos casos en los que la norma a inaplicarse fue una norma con
rango de ley, se mencionarán el EXP. N.º 1136–1997–AA/TC, citado, en el que se
cuestiona la constitucionalidad de una ley; el EXP. N.º 1059–1996–AA/TC, de 03 de
julio de 1997, en el que luego de declarar fundada en parte la acción, «dispusieron la
inaplicación, en el caso concreto, de los artículos 109º al 115º del decreto legislativo
774º»; el EXP. N.º 0325–2001–AA/TC, de 7 de junio de 2002, en el que se falla fundada
la acción y «en consecuencia inaplicable a la demandante el Decreto de Urgencia N.º
079–2000»; y el EXP. N.º 0589–1998–AA/TC, de 4 de noviembre de 1999, en la que el
Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de declarar que «en consecuencia, la Or-
denanza cuestionada constituye una amenaza concreta de afectación de derechos
constitucionales de los demandantes, tales como a la igualdad ante la ley, al respeto
de los mandatos judiciales y a los principios de jerarquía normativa y reserva de la
ley, por tanto, susceptibles de ser protegidos mediante el proceso constitucional del
amparo en virtud de lo previsto en el artículo 3° de la Ley N.° 23506; y, por tanto, la
excepción de incompetencia planteada por la demandada carece de sustento». F. j. 6.
329. Como se puede apreciar, además de los ejemplos dados anteriormente sobre normas
autoaplicativas, en la sentencia que resuelve la acción de amparo presentada por
Isaac Gamero Valdivia contra el Estado peruano con la finalidad que se declaren
inaplicables a él los decretos leyes 25423 y 25454, sentencia que después de establecer
se cumplen los tres requisitos para hacer procedente la acción de garantía contra
normas legales, falla fundada la acción de amparo y, en consecuencia, «inaplicable al
demandante el artículo único del Decreto Ley N.º 25423, así como el Decreto Ley
25454; ordena la reincorporación de don Isaac Gamero Valdivia como Vocal Titular
de la Corte Suprema de Justicia». EXP. N.º 1109–2002–AA/TC, de 06 de agosto de
2002.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 159

no sólo a las normas con rango de ley, sino también a las normas reglamen-
tarias o de rango infra legal que sean inconstitucionales.
¿Cuál de estas dos interpretaciones es la que habría que seguir? Si-
guiendo el principio hermenéutico pro libertatis por el cual se ha de estar a la
interpretación que más favorezca a los derechos y por tanto a su protec-
ción, se ha de optar por la segunda de las interpretaciones posibles pro-
puestas330. Efectivamente, ésta es la interpretación más adecuada porque
no tendría sentido permitir el cuestionamiento de afectaciones a derechos
constitucionales provocados sólo por normas inconstitucionales con rango
de ley. Sino que, si de lo que se trata es de la defensa de derechos constitu-
cionales, y esta afectación puede ocurrir tanto por normas inconstituciona-
les que tengan rango de ley o que tengan rango inferior a la ley, no hay más
posibilidad que aceptar la procedencia de las acciones de garantía aún cuando
el acto agresor se base en o sea directamente una norma inconstitucional de
rango infra legal.
El Tribunal Constitucional ha adoptado esta interpretación al admitir
las demandas de amparo que suponían el análisis constitucional de normas
reglamentarias. Así, y sólo por mencionar algunos casos que involucraron
la constitucionalidad de normas reglamentarias o de rango inferior a la ley,
se deben citar los siguientes: el caso Carlos Becerra Palomino contra el Mi-
nistro de justicia, en el cual fue un decreto supremo la norma cuya
constitucionalidad se discutía331; la acción de amparo interpuesta por British

330. Un parecer semejante en MENDOZA ESCALANTE, Mijail. El amparo como..., ob. cit., p. 368.
331. EXP. N.º 0456–1998–AA/TC, de 5 de agosto de 1998. El Tribunal Constitucional decla-
ró fundada la acción de amparo luego de admitir la inconstitucionalidad del decreto
supremo y la consecuente violación de derechos constitucionales. Así se pronunció
en lo referido a la constitucionalidad de la norma: «[q]ue, en lo que respecta a la
presunta inconstitucionalidad del Decreto Supremo N° 002–97–JUS de fecha diecisie-
te de marzo de mil novecientos noventa y siete, y aún cuando este Supremo Intérprete
de la Constitución se encuentra limitado a evaluar dicho extremo por referencia
única y exclusiva al caso materia de análisis, considera que cuando el artículo 20° de
la Constitución Política del Estado reconoce que ‘Los Colegios Profesionales son
instituciones autónomas con personalidad de derecho público...’, no está imponien-
do de manera restrictiva que los Colegios Profesionales no puedan conformar
instituciones u organismos representativos entre ellos mismos ni que respecto de
tales instituciones u organismos no pueda predicarse la existencia de determinadas
facultades como la invocada autonomía. Que, por lo tanto, si la Junta de Decanos de
los Colegios de Notarios de la República, tiene, conforme al artículo 136° del Decreto
Ley N° 26002 o Ley del Notariado, la facultad de aprobar su Estatuto en Asamblea y,
por ende, de obrar en tal extremo con autonomía, no puede entenderse como válido
160 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

American Tobacco (South America) Ltd sucursal del Perú contra el Ministe-
rio de economía y finanzas, la SUNAT y la SUNAD, caso en el que la norma
reglamentaria cuestionada fue también un decreto supremo332; el caso Aqui-
lino Bellota Gárate contra el Ministro del interior, en el cual las normas en
controversia fueron dos resoluciones ministeriales333; la acción de amparo
presentada por Oscar Luján Amaya contra la Dirección de economía de la
PNP, caso en el que la norma administrativa cuya constitucionalidad se
discutió fue una resolución directoral334; y la sentencia que resuelve la ac-

el proceder del Poder Ejecutivo, al permitirse por ante si la facultad de normar sobre
el mismo tema, cuando la naturaleza y funciones de tal organismo resultan eminen-
temente gremiales, según se está a lo dispuesto por el artículo 135° de la norma antes
citado». F. j. 3 y 4.
332. El Tribunal Constitucional antes de examinar acerca de la constitucionalidad del
decreto supremo, alcanzó a decir que «en ese sentido, y dado que se ha reputado
como lesivo el hecho de que mediante una Resolución Ministerial se habría transgre-
dido lo dispuesto en un Decreto Supremo, así como, cuando a nivel de la jurisdicción
ordinaria se ha expedido una sentencia estimatoria, se ha llegado a incidir esencial-
mente en tal circunstancia para declararse fundado el Amparo; este Supremo Tribunal
de la Constitucionalidad, estima necesario, una vez más recordar, sin perjuicio de lo
que en el siguiente fundamento jurídico se vaya a decir, que el proceso de Amparo no
tiene por finalidad de evaluar, en abstracto, la eventual trasgresión o no del principio
de jerarquía de normas que informa a nuestro sistema de fuentes del derecho, dado
que ello no es su objeto, sino el de prestar protección a los diversos derechos que
nuestra Constitución prevé, y que no sean protegidos mediante el Hábeas Corpus y
el Hábeas Data». EXP. N.º 1311–2000–AA/TC, citado, f. j. 1.
333. En esta sentencia, el Tribunal Constitucional se pronuncia acerca de la constituciona-
lidad de las resoluciones ministeriales involucradas, la misma que ingresa a
determinar luego de haber establecido que si bien no en abstracto, si en cada caso
concreto puede pronunciarse sobre el cumplimiento del principio constitucionali-
dad de jerarquía de normas. Así se expreso el Tribunal Constitucional: «en ese sentido,
y dado que se ha reputado como lesivo el hecho de que mediante una Resolución
Ministerial se habría transgredido lo dispuesto en un Decreto Supremo, así como,
cuando a nivel de la jurisdicción ordinaria se ha expedido una sentencia estimatoria,
se ha llegado a incidir esencialmente en tal circunstancia para declararse fundado el
Amparo; este Supremo Tribunal de la Constitucionalidad, estima necesario, una vez
más recordar, sin perjuicio de lo que en el siguiente fundamento jurídico se vaya a
decir, que el proceso de Amparo no tiene por finalidad evaluar, en abstracto, la
eventual trasgresión o no del principio de jerarquía de normas que informa a nuestro
sistema de fuentes del derecho, dado que ello no es su objeto, sino el de prestar
protección a los diversos derechos que nuestra Constitución prevé, y que no sean
protegidos mediante el Hábeas Corpus y el Hábeas Data». EXP. N.º 0555–1996–AA/
TC, de 02 de abril de 1998, f. j. 3.
334. EXP. N.º 0554–1999–AA/TC, de 5 de abril de 2000.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 161

ción de amparo interpuesta por Calcosta S.A. contra la Oficina registral de


Lima y Callao y otros, en la que la norma cuya constitucionalidad fue discu-
tida fue el artículo 171 del Reglamento de los registros públicos335.
Sin embargo, en este punto se ha de advertir algo. Al tratarse de nor-
mas reglamentarias el parámetro de comparación es doble. Las normas con
rango de ley sólo tienen un parámetro de comparación: la Constitución;
mientras que las normas reglamentarias tienen no sólo la Constitución sino
también la ley como parámetro de comparación. Frente a una norma regla-
mentaria que supuestamente afecta un derecho constitucional, ¿debe nece-
sariamente adolecer de un vicio de inconstitucionalidad o basta que se tra-
te de una norma ilegal para que encaje dentro del supuesto que ahora se
comenta? Es decir, ¿se ha de determinar sólo la constitucionalidad de la
norma reglamentaria o también sirve plantear su legalidad? Si una norma
reglamentaria por sí misma no vulnera la Constitución pero sí contradice la
ley, ¿entra en el supuesto que ahora se analiza?
Esta cuestión que se ve más claramente cuando se trata de normas
heteroaplicativas, en las que –como ya se dijo– la inconstitucionalidad que
se atribuye a la norma es por una razón distinta a la violación de algún
derecho constitucional de una persona concreta, violación que recién se
hará efectiva con el acto agresor que se base precisamente en la norma
inconstitucional. Piénsese, por ejemplo, en el caso que el Parlamento, a tra-
vés de una ley, autoriza a las dependencias administrativas para que en un
plazo determinado realicen evaluaciones a sus trabajadores a fin de que
por motivos de racionalización de personal, los trabajadores que no aprue-
ben la evaluación puedan ser cesados. ¿Qué ocurre si una resolución admi-
nistrativa fuera del plazo convoca a evaluación de personal cesándose pos-
teriormente a un grupo de trabajadores?

335. En este caso, el Tribunal Constitucional fallo fundada la demanda luego de concluir
que se cumplían los tres requisitos que se exigen para la procedencia de las acciones
de garantía contra normas legales: «[e]n el presente caso, se cumplen los tres presu-
puestos: a) El acto de cierre de la partida menos antigua realizado por la emplazada
se sustenta en la norma contenida en el artículo 171° del Reglamento de los Registros
Públicos que, como ha quedado dicho, establece un trato desigual e irrazonable. b) La
constitucionalidad o no de esta norma resulta relevante para la resolución del pre-
sente proceso, pues el acto concreto de aplicación se produjo con el cierre de partida,
teniendo como fundamento el precitado artículo 171°. c) No es posible interpretar el
citado artículo de conformidad con la Constitución, pues resulta evidentemente in-
constitucional y vulneratorio de los derechos de defensa y de igualdad, conforme se
ha sostenido en los fundamentos precedentes». EXP. N.º 0649–2002–AA/TC, de 28 de
junio de 2002, f. j. 7.
162 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

La respuesta iría en la línea de afirmar que aún en estos casos los actos
que afecten derechos constitucionales basados en una norma reglamentaria
ilegal podrán ser impugnados vía un proceso constitucional de los antes
mencionados. Lo importante –se ha de repetir una vez más– es proteger el
derecho constitucional afectado. Si se trata efectivamente de un acto que
agrede un derecho constitucional, el proceso constitucional de defensa del
derecho constitucional debe proceder independientemente del basamento
normativo del acto. En estos casos, si realmente se vulnera un derecho
constitucional no puede ser posible que el acto vulnerador no pueda ser
impugnado a través de un proceso constitucional buscando su cese. Lo con-
trario sería convertir en incuestionables vía proceso constitucional todos
aquellos actos vulneradores de derechos constitucionales basados exclusi-
vamente en normas reglamentarias ilegales, con la consecuente y perjudi-
cial desprotección de los derechos constitucionales en estos supuestos.
Pero es que además, una disposición reglamentaria que contraviene la
legalidad es necesariamente una disposición inconstitucional en la medida
que no se ajusta a la jerarquía normativa recogida en el artículo 51 CP: «[l]a
Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de
inferior jerarquía». O cuando corresponda –según la norma administrativa
impugnada– en la medida que quebranta lo dispuesto por el inciso 8 del
artículo 118 CP: «[c]orresponde al Presidente de la República (...) 8. [e]jercer
la potestad de reglamentar las leyes sin trasgredirlas ni desnaturalizarlas;
y dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones»336.
En este sentido, el Tribunal Constitucional tiene recogida la jerarquía
normativa del artículo 51 CP para utilizarla en referencia a la procedencia
del proceso constitucional contra normas inconstitucionales. Así, en la men-
cionada acción de amparo interpuesta por Oscar Luján Amaya contra la
Dirección de economía de la PNP, el mencionado Tribunal estableció que
«estando a la facultad conferida por el artículo 3° de la Ley N.° 23506, de
Hábeas Corpus y Amparo, [hoy artículo 3 CPConst.] y de conformidad con

336. Como se ha escrito, «[l]o lamentable ha sido que la Constitución, al momento de


recoger esta posibilidad, lo ha hecho de forma poco clara y hasta confusa, pues sólo lo
ha previsto para la acción de amparo y referida únicamente para «normas legales», lo
que en principio aludiría sólo a las normas con rango de ley. Sin embargo, en invoca-
ción del principio interpretativo pro libertatis, y de los demás razonamientos hechos
anteriormente, debe aceptarse la procedencia no sólo de la acción de amparo sino
también de las acciones de hábeas corpus y de hábeas data, para cuando se trate de
cualesquiera norma, con o sin rango de ley, hetero o autoaplicativas que afecte dere-
chos constitucionales». CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Acciones de garantía..., ob. cit., p. 64.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 163

lo previsto en el artículo 51° [CP], concordante con la segunda parte del


artículo 138° de la Constitución Política del Estado, en todo proceso, cuan-
do existe incompatibilidad entre una norma legal y una norma constitucio-
nal, los jueces prefieren la primera, e igualmente prefieren la norma legal
sobre toda otra norma de rango inferior, en respeto y cabal cumplimiento
del sistema jurídico del país»337.
No huelga mencionar una vez más, que lo que se busca es la inaplicación
de la norma cuya constitucionalidad se discute, de modo que aunque se
declare fundada la acción, la norma cuestionada seguirá vigente. Lo más
recomendable sería que no formaran parte del ordenamiento jurídico nor-
mas que desvirtúen la Constitución y, por tanto, buscar la derogación –no
la simple inaplicación– de las mismas. Pero ya se ha dicho que eso no es
objeto de los procesos constitucionales a los que ahora se hace referencia.
Para ello existen otros procesos constitucionales como la acción de
inconstitucionalidad (para normas inconstitucionales con rango de ley)338,
y la acción popular (para las normas inconstitucionales reglamentarias)339.

VI. EL ARTÍCULO 3 CPCONST. PERMITE LA PROCEDENCIA DEL PRO-


CESO CONSTITUCIONAL CONTRA NORMAS INCONSTITUCIO-
NALES AUTOAPLICATIVAS

Una última cuestión que se abordará respecto del tema del amparo (y
en general los procesos constitucionales) contra normas inconstitucionales
es el referido a que si tal y como viene redactado el artículo 3 CPConst., se
debe entender que con la entrada en vigor del Código Procesal Constitu-
cional, no es posible interponer alguna demanda constitucional (de ampa-

337. EXP. N.º 0554–1999–AA/TC, citado, f. j. 6.


338. De esta manera cobra plena significación la sugerencia de Landa cuando afirma que
«bien podría el Defensor del Pueblo, como uno de los titulares de la acción de incons-
titucionalidad y encargado de proteger los derechos fundamentales y constitucionales
de la persona y la comunidad, plantear acciones de inconstitucionalidad ante el Tri-
bunal Constitucional, a fin de salvar la indefensión a la que se encontraría el afectado».
LANDA, César. Teoría del Derecho..., ob. cit., ps. 130–131.
339. Aunque es una afirmación hecha hace poco más de una década, aún tiene vigencia la
afirmación de Danós por la que «la poca efectividad de los mecanismos de control
normativo en vía directa como la Acción Popular y la Acción de Inconstitucionalidad,
ha estimulado el frecuente recurso a la acción de amparo». DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. La
acción de..., ob. cit., ps. 64–64.
164 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

ro, hábeas corpus o hábeas data), contra normas inconstitucionales


autoaplicativas, en la medida que el mencionado artículo 3 CPConst. se
refiere al supuesto de actos que tienen como sustento la aplicación de una norma
incompatible con la Constitución. Podría interpretarse que cuando la ley pro-
cesal habla de actos está haciendo alusión sólo y exclusivamente a las nor-
mas heteroaplicativas, y no a las autoaplicativas, sobre las cuales –enton-
ces– no sería posible interponer una demanda de amparo (hábeas corpus o
hábeas data). Sin embargo, este razonamiento no es el correcto, según se
pasa a justificar340.
Los derechos constitucionales deben ser protegidos, garantizados,
promovidos lo más posible (criterio pro libertatis). Esto significa que la ac-
tuación legislativa, la actuación judicial, la actuación ejecutiva e incluso la
actuación del Comisionado del poder constituyente para la protección y
defensa de la Constitución (el Tribunal Constitucional), debe ir en la línea
de favorecer siempre una más plena vigencia de los derechos constitucio-
nales. Y esto pasa, necesariamente, por ofrecer una defensa inmediata, efi-
caz y completa de los derechos contra las situaciones que supongan su le-
sión efectiva o su amenaza cierta e inminente.
La justificación de esta afirmación es que, para el Constituyente perua-
no, la persona humana es el fin de la comunidad política y de la comunidad
social. Como se sabe, afirmar que la persona humana es el fin, jurídicamen-
te significa admitir que sus derechos como persona (los derechos funda-
mentales) son el fin. Que los derechos fundamentales son el fin significa,
entre otras cosas, que el poder político existe y debe actuar con el objetivo
de promover el pleno desarrollo de la persona humana, es decir, promover
la plena vigencia de sus derecho como persona humana.
La legitimidad de la existencia y actuación del poder político, radica
precisamente en su vinculación efectiva a los derechos fundamentales de la
persona. Por eso, el constituyente peruano ha dispuesto que uno de los
deberes primodiales del Estado peruano (entiéndase, del poder político
peruano), es precisamente garantizar la plena vigencia de los derechos hu-
manos (artículo 44 CP).
Si esto es así, como efectivamente lo es, la actuación del poder político,
ya sea en su versión legislativa, ejecutiva como judicial, debe estar dirigida
a la plena protección de los derechos fundamentales. Ninguna norma –por

340. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. «Normas autoaplicativas, alternatividad y “amparo contra


amparo” en el código procesal constitucional», en Revista Jurídica del Perú 59, diciem-
bre 2004, ps. 36–37.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 165

ejemplo– puede ser interpretada como si el poder político hubiese dispues-


to una protección restringida a los derechos. Por el contrario, el ya mencio-
nado principio pro libertatis, exige que interpretemos las disposiciones nor-
mativas de la manera que más favorezca a la plena vigencia y protección de
los derechos fundamentales, en el entendido que el legislador –por ejem-
plo– ha deseado esa máxima protección de los derechos, debido a que se
vincula a ellos de modo pleno.
Dicho esto, se debe afirmar que el artículo 3 CPConst. no puede ser
interpretado como si no fuese posible o se hubiese prohibido la directa
procedencia del amparo contra normas inconstitucionales autoaplicativas,
de modo que la procedencia sólo sea posible contra normas
heteroaplicativas, por el sólo hecho de que la referida norma procesal hace
referencia a actos que tienen como sustento la aplicación de una norma incompati-
ble con la Constitución.
Al margen de la naturaleza y contenido de la agresión de un derecho
fundamental y al margen de la calidad del agente agresor, lo cierto es que
el remedio constitucionalmente previsto para el aseguramiento de un dere-
cho fundamental, debe ser posible activarlo ahí cuando ha habido la agre-
sión manifiesta de su contenido constitucional. La plena vigencia y la plena
garantía de los derechos fundamentales reclama que puedan activarse los
mecanismos de protección constitucional ahí donde se ha agredido un de-
recho constitucional también por una norma autoaplicativa.
Si una norma autoaplicativa viola un derecho constitucional, debería
proceder la garantía constitucional. Como se recordará, la garantía consti-
tucional contra normas procede desde la misma norma constitucional. Se
hizo notar cómo el texto constitucional recoge el sistema de control difuso
de la constitucionalidad de las normas (artículo 138 CP); y cuando el mismo
constituyente dispone que el amparo no procede contra normas, se inter-
pretó –y así lo ha hecho el legislador procesal constitucional– que dispone
que mediante el amparo no es posible conseguir la declaración de
inconstitucionalidad con efectos erga omnes y con efectos derogatorios, pero
que sí procede para conseguir la inaplicación de la norma inconstitucional
cuando está de por medio la protección de un derecho constitucional.
De esta manera la norma constitucional no sólo permite, sino que exi-
ge una interpretación que abarque –además de a la norma heteroaplicativa–
a la norma autoaplicativa siempre y cuando –evidentemente– se trate de
una norma inconstitucional, se afecte un derecho constitucional y se solicite
la inaplicación de la norma inconstitucional.
166 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

Una interpretación distinta sería inconstitucional, ya porque entonces


el poder político (en su función legislativa, judicial o ejecutiva) no está cum-
pliendo con uno de sus deberes primordiales: garantizar la plena vigencia
de los derechos humanos (artículo 44 CP), como porque no se estaría cum-
pliendo con el principal criterio hermenéutico constitucional: la persona
humana es el fin y la sociedad y el Estado se encuentran a su servicio.
Igualmente sería inconstitucional porque se estaría llevando a la ineficacia
el artículo 200 cuando dispone unas concretas garantías constitucionales
para hacer frente a agresiones claras y manifiestas de derechos constitucio-
nales, al margen de la agresión y del agente agresor.
La interpretación del Tribunal Constitucional parece haberse decanta-
do por admitir la demanda constitucional contra normas autoaplicativas,
siguiendo así lo que ya es línea jurisprudencial plenamente asentada. Así se
desprende de declaraciones como la que afirma que «[s]i bien para cuestio-
nar la legitimidad de las ordenanzas municipales sólo procede la acción de
inconstitucionalidad, conforme al inciso 4 del artículo 200° de la Carta Magna,
la ordenanza materia de la acción es una norma de eficacia inmediata o
autoaplicativa que, en forma directa, incide en el ámbito subjetivo de la
demandante, por lo que, en concordancia con jurisprudencia reiterada de
este Tribunal, no le alcanza la prohibición constitucional del inciso 2) del
artículo 200° de la acotada, y, por lo tanto, este Colegiado puede pronun-
ciarse sobre el fondo de la pretensión»341.
Es así que recuerda el Tribunal Constitucional que «[e]n diversa juris-
prudencia, este Colegiado ha señalado, que no procede el amparo directo
contra normas cuando se trata de normas heteroaplicativas, es decir, que
tienen su eficacia condicionada a la realización de actos posteriores; contra-
rio a ello, si procede cuando el acto lesivo es causado por normas
autoapliactivas, esto es, cuando no requieren de un acto posterior de apli-
cación sino que la afectación se produce desde la vigencia de la propia nor-
ma»342.
Una última anotación, si bien en la solución de esta cuestión última se ha
hecho referencia al amparo, no se olvide que en la medida que la agresión
por la norma inconstitucional puede ser contra derechos protegidos por el
hábeas corpus y por el hábeas data, lo predicado respecto del amparo debe
ser aplicable igualmente respecto de estos dos procesos constitucionales, de

341. EXP. N.º 1744–2003–AA/TC, de 03 de enero de 2005, f. j. 5.


342. EXP. N.º 2302–2003–AA/TC, de 13 de abril de 2005, f. j. 7.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 167

modo que si la agresión producida por la norma inconstitucional es respecto


del derecho de libertad individual y conexos, el proceso que debe activarse
es el hábeas corpus; y si el derecho agredido es alguno de los recogidos en
los incisos 5 y 6 del artículo 2 CP, el proceso a activarse es el hábeas data.

ARTÍCULO 4.– Procedencia respecto de resoluciones judiciales


El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dicta-
das con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que com-
prende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente
cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo.
El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vul-
nera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela proce-
sal efectiva.
Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica
de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus
derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de de-
fensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no
ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a pro-
cedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de
una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios
impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos
fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de
las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de le-
galidad procesal penal.

I. UN MISMO BASAMENTO CONSTITUCIONAL

Aparece regulada en este artículo la figura conocida –con la antigua


legislación– como «acciones de garantía contra resoluciones judiciales ema-
nadas de un procedimiento irregular», y que venía contenida en el artículo
6.2 de la Ley 23506, al disponer que «[n]o proceden las acciones de garantía
contra resolución judicial o arbitral emanadas de proceso regular»343. El

343. La importancia del asunto que ahora se estudia se ve reflejada en la denuncia de


abusos en la interposición de la acción de garantía contra resoluciones judiciales
emanadas –supuestamente– de un procedimiento irregular. Así –y sólo a título de
ejemplo– se puede leer que «[u]no de los recursos de los que más se abusó fue el de
interponer una Acción de Amparo contra las resoluciones emitidas por los jueces o
tribunales, ofreciendo como prueba de la violación del derecho constitucional el
mismo expediente, que al tener que ser requerido por el Tribunal llamado a resolver
el Amparo planteado, interrumpía la ejecución de la sentencia emitida en el proceso
original, y como el principal debía quedar en poder de los que tenían a su cargo la
168 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

dispositivo constitucional que fundamentaba entonces y sigue fundamen-


tando ahora esta figura es la parte final del artículo 200.2 CP que establece
que «[n]o procede [acción de amparo] contra (...) resoluciones judiciales
emanadas de un procedimiento regular».
Una interpretación contrario sensu de lo dispuesto en la norma constitu-
cional, lleva a afirmar la procedencia del amparo contra resoluciones judi-
ciales emanadas de un procedimiento irregular344. Precisamente esta con-
clusión viene recogida en el primer párrafo del artículo que ahora se co-
menta para referirla del proceso constitucional de amparo, y que se hace
extensiva solamente al hábeas corpus en el segundo párrafo. La irregulari-
dad del proceso, según se concluye de estos dos primeros párrafos, se con-
figura a partir de que la resolución es emitida con agravio –manifiesto y,
por tanto, indubitable– de la tutela procesal efectiva.
Esta expresión es la novedad con respecto a la legislación anterior y
que viene a sustituir a la expresión procedimiento regular, sin que en uno y
otro caso se esté hablando de cosas distintas en la medida que –como se ha
dicho– el basamento constitucional es el mismo. Es por eso que, con acierto,
los elaboradores del Anteproyecto del Código Procesal Constitucional han
afirmado que «la jurisprudencia existente será perfectamente aplicable cuan-
do entre en vigencia el nuevo Código, pues se mantendrán los mismos
elementos esenciales –debido proceso y tutela judicial–»345

II. PROCESO REGULAR COMO DEBIDO PROCESO

De la norma constitucional (artículo 200.2 CP) se concluye la proceden-


cia del amparo contra resoluciones judiciales que son fruto de un proceso
irregular. El legislador, con acierto, precisa mejor esta procedencia cuando
exige vulneración de la tutela procesal efectiva para permitir la procedencia
del amparo, entendiendo por la referida tutela tanto el acceso a la justicia,
como el debido proceso.

acción de garantía, se dilataba durante un largo tiempo el cumplimiento de lo orde-


nado en la litis original». BOREA ODRÍA, Alberto. Evolución de las..., ob. cit., p. 96.
344. Una breve referencia a las tesis que niegan o que permiten la procedencia de la acción
de garantía contra resoluciones judiciales, puede encontrarse en SÁENZ DÁVALOS, Luis.
«La tutela del derecho al debido proceso en la jurisprudencia del Tribunal Constitu-
cional». En: Revista Peruana de Derecho Constitucional, nº 1, Lima, 1999, ps. 492–494.
345. AA. VV., Código Procesal Constitucional. Comentarios..., ob. cit., p. 45.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 169

El Tribunal Constitucional al momento de definir los procesos irregu-


lares a fin de determinar la procedencia de las acciones de garantía, en una
jurisprudencia plenamente aplicable a lo dispuesto en el Código Procesal
Constitucional, ha vinculado el proceso regular de modo general con la
figura del debido proceso, y en particular con las garantías en la adminis-
tración de justicia que recoge la Constitución en su artículo 139. Así, tiene
declarado de modo general que el debido proceso es «caracterizado como
un derecho genérico hacia cuyo interior se individualizan diversas mani-
festaciones objetivamente reconocidas en la Constitución»346. Y más en con-
creto, ha dicho que «como ya se ha dejado sentado como principio
jurisprudencial de obligatorio cumplimiento (…), el que el amparo no pro-
ceda contra resoluciones judiciales, se encuentra inexorablemente condicio-
nado a que éstas sean expedidas en franco y absoluto respeto del contenido
esencial del derecho al debido proceso, característica que permite identifi-
car cuándo se está o no frente a un proceso regular»347.
Si se tiene en cuenta que el debido proceso se puede definir como
«aquel derecho que tiene toda persona o sujeto justiciable de invocar al
interior del órgano jurisdiccional el respeto a un conjunto de principios
procesales»348; y que estos principios pueden ser desconocidos por la mis-
ma autoridad jurisdiccional llamada a resolver una concreta controversia349,
entonces se compartirá plenamente la afirmación del Tribunal Constitucio-
nal por la que «una acción de garantía constituye la vía idónea para evaluar
la legitimidad constitucional de los actos o hechos practicados por quienes
ejercen funciones jurisdiccionales, en la medida que de ellas se advierta una
violación del derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional»350. Este

346. EXP. N.º 0665–2000–HC/TC, de 19 de enero de 2001, f. j. 4.


347. EXP. N.º 0611–1997–AA/TC, de 2 de septiembre de 1997.
348. EXP. N.º 0612–1998–AA/TC, de 9 de abril de 1999, f. j. 2.
349. A este respecto ha manifestado el Tribunal Constitucional que «ante una afectación al
citado derecho, corresponde a los jueces ordinarios o constitucionales, según sea el
caso, la restauración de dicho atributo, pudiendo ser el caso que las propias autorida-
des jurisdiccionales sean las infractoras, pues a dichas autoridades se les faculta para
dirigir y resolver los procesos en forma regular, mas no así para desnaturalizarlos de
modo arbitrario o irregular, toda vez que conforme lo prescribe el inciso 2) del
artículo 6° de la Ley N.° 23506, no proceden las acciones de garantía contra resolucio-
nes judiciales emanadas de un proceso regular, en cambio sí habilita su procedencia
cuando dichas resoluciones han sido expedidas dentro de uno irregular». Idem, f. j. 3.
350. EXP. N.º 1230–2002–HC/TC, de 20 de junio de 2002, f. j. 9.
170 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

tipo de garantías está vigente para las partes procesales durante la tramita-
ción de todo el proceso, pues, como ha definido el Máximo intérprete de la
Constitución, «[e]l derecho al debido proceso dota, a quien es parte del
mismo, de una serie de garantías esenciales durante su inicio, tramitación y
conclusión»351.

III. PROCESO REGULAR Y LAS NORMAS CONSTITUCIONALES SO-


BRE PROCESOS

1. Referencia general del Tribunal Constitucional al artículo 139 CP


Pero si –como se acaba de ver– el proceso regular equivale a decir
proceso debido o debido proceso352, y este se define según unos principios
constitucionales de naturaleza procesal, entonces la cuestión que debe for-
mularse es ¿cuáles son las normas constitucionales referidas al proceso cuyo
no respeto convierten en irregular al proceso?
El Código Procesal Constitucional expresa de modo enunciativo en el
tercer párrafo del artículo que se comenta ahora, los derechos cuya vulne-
ración haría procedente el amparo y el hábeas corpus: el derecho de libre
acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e
igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción pre-
determinada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la
ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los
medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos
fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las reso-
luciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal
penal.
El Tribunal Constitucional también ha dado respuesta a la pregunta
planteada de manera plenamente compatible con los derechos enunciados
por el Código Procesal Constitucional. La respuesta está relacionada con su
concepción del debido proceso: no hay debido proceso, o lo que es lo mis-
mo, existe un proceso irregular, cuando se han afectado cualquiera de los

351. EXP. N.º 2940–2002–HC/TC, de 30 de enero de 2003, f. j. 3.


352. En doctrina peruana puede leerse en este sentido también. Así, por ejemplo, se ha
escrito que «[e]l derecho al debido proceso, o a un proceso justo, supone pues para el
justiciable la garantía de un ‘proceso regular’ «. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios
constitucionales..., ob. cit., p. 211.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 171

principios o derechos contenidos en el artículo 139 CP. Así, por ejemplo, lo


ha manifestado primero en el caso Juan Tovar Mendoza contra la Segunda
sala penal de la Corte superior de Lima; y posteriormente en el caso Ma-
nuel Beltrán Rodríguez contra el Cuarto juzgado de Paz letrado de Trujillo.
En el primer caso el Tribunal Constitucional declaró improcedente el hábeas
corpus debido a que la resolución cuestionada no procedía de un procedi-
miento irregular: «[q]ue como se desprende de las instrumentales (…), la
acción judicial que origina la presente acción, fue llevada con sujeción a los
principios y derechos de la función jurisdiccional establecidos por el Artí-
culo 139º de la Constitución de mil novecientos noventa y tres»353.
En el segundo caso mencionado, el Tribunal Constitucional declaró
que «la acción de hábeas corpus no es un instrumento ordinario de revisión
de resoluciones judiciales, y sólo es procedente su ejercicio contra resolu-
ciones judiciales si se comprueba que han emanado de un procedimiento
irregular al haber existido afectación al debido proceso, en cualquiera de
las variantes previstas por el artículo 139º de la Constitución»354. De estas
declaraciones del Tribunal Constitucional, se puede concluir que de los cri-
terios que utiliza el mencionado Alto Tribunal para determinar la irregula-
ridad de un proceso son por un lado, la afectación de alguno de los princi-
pios y derechos en la administración de justicia contenidos en el artículo
139 CP; y por otro lado, que tal afectación se haya producido de manera
manifiesta, sin que quepa duda sobre ella.
Sin embargo, y complementariamente, se debe mencionar que no ha
faltado algún pronunciamiento del Tribunal Constitucional en el que ha
considerado irregular el proceso por quebrantar algún principio relaciona-
do con la administración de justicia no contenido en el mencionado artículo
139 CP. Así, por ejemplo, la contravención del artículo 103 CP transforma
en irregular un proceso: «de lo expuesto en la demanda se infiere que el
presunto acto lesivo afectaría el principio de retroactividad benigna de la
ley penal consagrado por el segundo párrafo del artículo 103 de la Consti-
tución Política del Estado; en tal sentido, un cuestionamiento de tal natura-
leza no puede considerarse una mera anomalía susceptible de ser impugna-
da a través de los recursos que la ley le franquea dentro del propio proceso
penal, sino que constituye una irregularidad en la medida en que se halla de

353. EXP. N.º 0004–1998–HC/TC, de 29 de mayo de 1998, f. j. 2.


354. EXP. N.º 0362–1996–HC/TC, de 12 de junio de 1998, f. j. 4. Este mismo criterio se repite
textualmente en el EXP. N.º 0887–1997–HC/TC, de 19 de noviembre de 1998, f. j. 4.
172 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

por medio la presunta infracción a un principio de rango constitucional en


el proceso penal»355.
Del mismo modo, el Supremo intérprete de la Constitución ha consi-
derado como irregular un proceso por haberse vulnerado un derecho pro-
cesal no recogido expresamente en la norma constitucional, pero que se
desprendía de ella misma (derecho constitucional implícito). Por ejemplo,
en un caso en el que el beneficiario de la demanda constitucional de garan-
tía invocaba el transcurso en exceso del plazo máximo que tenía el juez
penal para emitir sentencia, el Tribunal Constitucional declaró fundada la
demanda por vulneración del derecho constitucional tácito a obtener res-
puesta judicial en un plazo razonable.
Así se manifestó el mencionado Tribunal: «el no haberse decretado la
libertad inmediata del accionante tras la culminación de los treinta meses
de detención, obligándole por el contrario, a que permanezca detenido ad
infinitum, so pretexto de un equivocado concepto de la tramitación proce-
sal; sólo puede significar que efectivamente se han transgredido todas las
previsiones jurídicas que garantizan un proceso debido o regular, y que
dicha situación, ha comprometido, en particular, la eficacia o existencia de
uno de aquellos derechos innominados constitucionalmente pero a la par
consustanciales a los principios del Estado Democrático de Derecho y la
dignidad de la persona a los que se refiere el Artículo 3° de la Constitución
Política del Estado, como lo es sin duda, el derecho a un plazo razonable en
la administración de justicia»356.

355. EXP. N.º 0806–2000–HC/TC, de 18 de enero de 2001, f. j. 3.


356. EXP. N.º 1034–2000–HC/TC, de 18 de enero de 2000, f. j. 3. Aunque incluso en este
caso, el Tribunal Constitucional hace referencia complementaria a la norma interna-
cional para fundamentar su posición. Así, siguió afirmando el mencionado Tribunal,
«[e]n dicho contexto no puede pasarse por alto de que al margen que este último
contenido sea consecuencia directa de los principios fundamentales ya señalados, se
encuentra objetivamente incorporado en el Artículo 9° inciso tercero del Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos cuyo texto dispone que ´[t]oda persona
detenida o presa a causa de una infracción penal... tendrá derecho a ser juzgada
dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad’, por lo que acorde con la
Disposición Transitoria Cuarta de la Constitución Política del Estado cuyo texto
prescribe que ‘Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitu-
ción reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los
Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificados por el Perú’, es deber de este Colegiado no sólo así reconocerlo
sino dispensar la tutela procesal requerida para el presente caso». Idem, f. j. 4.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 173

Y en fin, no ha faltado el caso en el cual el Tribunal Constitucional ha


acudido exclusivamente a la norma internacional para fundamentar el que-
brantamiento del debido proceso. Se trata de la aplicación del principio non
bis in idem que, a decir del Tribunal Constitucional, forma parte del conteni-
do esencial del derecho al debido proceso. Así se expresó el mencionado
Alto Tribunal: «el Tribunal Constitucional, al ingresar a evaluar el fondo de
la controversia, debe precisar que aunque se ha alegado la violación de un
número bastante amplio de derechos constitucionales, el que podría haber-
se agraviado es –en puro rigor– fundamentalmente el principio non bis in
idem, principio que conforma uno de los contenidos esenciales del derecho
al debido proceso –según se desprende de la cláusula 8.4 de la Convención
Americana de Derechos Humanos– y que, desde luego, no solamente cabe
extenderlo, en lo que a su reconocimiento y protección se refiere, al caso de
las infracciones que eventualmente puedan resultar en el ámbito de los ór-
ganos que ejercen funciones jurisdiccionales, pues, como ya se ha tenido
oportunidad de precisar con anterioridad, también es vinculante para el
caso de los órganos de la Administración cuando ejercen sus potestades
sancionatorias»357.

2. Precisión a la referencia general del Tribunal Constitucional


Si, como se ha estudiado, el Tribunal Constitucional se ha referido prin-
cipalmente –aunque no exclusivamente–358 a las garantías de la administra-
ción de justicia que se recogen a lo largo de los 22 incisos del artículo 139 CP,
se hace necesario advertir que este artículo contiene un haz tan variado de
principios y derechos de la función jurisdiccional, que pareciese que no todos
deberían ser considerados como determinantes para convertir un proceso en
irregular a fin de hacer procedente la demanda de amparo.
En efecto, del listado del artículo 139 CP convertirían en irregular un
proceso, el desconocimiento de las siguientes garantías de la administra-
ción de justicia:
- Prohibición de procesos judiciales por comisión o delegación (inciso 1).

357. EXP. N.º 0258–1999–AA/TC, de 9 de marzo de 2000, f. j. 4.


358. Eguiguren Praeli, escribiendo acerca del debido proceso, ha manifestado que «[s]e le
reconoce como una garantía del proceso, que ha adquirido rango constitucional,
integrada por todas las normas consagradas expresa o implícitamente, en la Consti-
tución, y que cumple, ante todo, con una función garantista de los otros derechos
fundamentales». EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios constitucionales., ob. cit., p. 211.
174 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

- Ninguna autoridad puede abocarse a causas pendientes ante el órga-


no jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones; ni dejar sin
efectos resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cor-
tar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecu-
ción (inciso 2).
- La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna
persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni
sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juz-
gada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especia-
les creadas para tal efecto (inciso 3).
- La publicidad de los procesos, salvo disposición contraria de la ley
(inciso 4).
- La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las ins-
tancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la
ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan (inciso 5).
- La pluralidad de instancias (inciso 6).
- El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia
de la ley (inciso 8).
- El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las
normas que restrinjan derechos (inciso 9).
- No ser penado sin proceso judicial (inciso 10).
- La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o
de conflicto entre leyes penales (inciso 11).
- No ser condenado en ausencia (inciso 12).
- La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución
ejecutoriada (inciso 13).
- El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún
estado del proceso (inciso 14).
- El principio de que toda persona debe ser informada, inmediatamen-
te y por escrito, de las causas o razones de su detención (inciso 15).
- El principio de la gratuidad de la administración de justicia y de la
defensa gratuita para las personas de escasos recursos; y para todos, en los
casos que la ley señala (inciso 16).
- La prohibición de ejercer función judicial por quien no ha sido nom-
brado en la forma prevista por la Constitución o la ley (inciso 19). Conse-
cuentemente, «[l]as acciones de garantía también son pertinentes si una
autoridad judicial fuera de un procedimiento que es de su competencia,
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 175

emite una resolución o cualquier disposición que lesione un derecho consti-


tucional» (artículo 5 de la Ley 23506).
Por el contrario, no convertirían en irregular un proceso a fin de ser
cuestionado vía un proceso constitucional, los siguientes principios y dere-
chos:
- La indemnización por errores judiciales en los procesos penales y por
las detenciones arbitrarias (inciso 7).
- La participación popular en el nombramiento y en la revocación de
magistrados (inciso 17).
- La obligación del Poder ejecutivo de prestar su colaboración que en
los procesos le sea requerida (inciso 18).
- El derecho de toda persona de formular análisis y críticas de las
resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley (inciso 20).
- El derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar establecimientos
adecuados (inciso 21).
- El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la
reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad (in-
ciso 22).
Esta reunión en dos grupos de los principios, garantías o derechos
recogidos en el artículo 139 CP, tiene un criterio diferenciador importante:
su directa relación con el normal desarrollo y buen final del proceso, en la
medida que constituyen derechos constitucionales de las personas en cuan-
to partes de un proceso determinado359. Este criterio está presente en los
principios o derechos que conforman el primer grupo, antes que en el se-
gundo. Sin embargo, que los derechos mencionados en el segundo grupo
no tengan la virtualidad para convertir en irregular el proceso, no significa
que dejan de ser derechos constitucionales. Lo son, y de hecho la violación
de los mismos puede ser reclamada por alguna demanda constitucional. Lo
único que significará es que el reclamo no podrá formularse invocando la
figura de procedencia de los procesos constitucionales contra resoluciones
judiciales emanadas de un procedimiento irregular
Así ocurre, por ejemplo, con el derecho a indemnización por errores
judiciales reconocido, como se ha visto, en el inciso 7 del artículo 139 CP,

359. De ahí que autores como García Belaunde hable de los «derechos humanos del proce-
sado o enjuiciado». GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Derecho procesal constitucional..., ob.
cit., p. 164.
176 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

además de recogerse también en el inciso 6 del artículo 14 del PIDCP. El


Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la
procedencia de la reclamación judicial de este derecho vía demanda consti-
tucional, y lo ha hecho al resolver la acción de cumplimiento que Ana Elena
Townsend y otros contra el Presidente de la república y la Ministra de
justicia. El citado Tribunal luego de reconocer que tanto la Constitución
peruana como el PIDCP, en los artículos ya referidos, recogen el derecho a
una indemnización en caso de errores judiciales, y por tanto, después de
reconocer su categoría de derecho fundamental360; así como después de
reconocer que en el caso se daba el supuesto de error judicial por tratarse
de un caso de indulto especial o razonado361, el mismo que «es una forma
de reconocimiento de la existencia de un error judicial»362, falló declarando
fundada la acción de garantía ordenando a los funcionarios emplazados
«se cumpla con el mandato indemnizatorio reconocido por el inciso 6 del
artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, una vez
que se haya determinado en sede judicial el monto de la reparación corres-
pondiente a cada uno de los demandantes beneficiados con la Ley Nº 26655».

IV. NO SÓLO DEBIDO PROCESO FORMAL

1. Reconocimiento de una dimensión material o sustantiva


De lo que se lleva dicho del debido proceso, la referencia está hecha a
la dimensión o significación formal del debido proceso, entendida por esta,
aquel conjunto de exigencias procesales formales (por ejemplo, las conteni-
das en el artículo 139 CP a las que se ha hecho referencia anteriormente), a
las que el desarrollo de todo proceso se debe ajustar. Se trata de las distin-
tas garantías estrictamente procesales con las que cuenta una persona cuan-
do es parte procesal.

360. Dijo el Tribunal Constitucional que «el contenido esencial de cada derecho funda-
mental (y la indemnización lo es, en las circunstancias descritas) debe interpretarse
de conformidad con los dispositivos internacionales relativos a derechos humanos».
EXP. N.º 1277–1999–AC/TC, citado, f. j. 10.
361. Definido por el Tribunal Constitucional como «el que opera, no por decisión de los
jueces tras la presencia de un proceso penal de revisión, sino por las autoridades
políticas, cuando la persona o personas condenadas, lo han sido no obstante ser
inocentes o presumírseles tal condición». Idem, f. j. 9.
362. Idem, f. j. 11.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 177

Ahora es necesario advertir que una vez definido constitucionalmente


el debido proceso o proceso regular –y siempre con la intención de un mejor
entendimiento de sus alcances– debe añadirse que cuando se habla de él, no
sólo se hace referencia a su dimensión o significación formal, sino que trae
consigo también otra de índole material363. Partiendo de estas garantías y
exigencias formales de todo (debido) proceso, se trasciende de ellas y en un
afán de lograr el valor justicia, se apela a principios complementarios de
razonabilidad y conexión entre los hechos evaluados, el derecho invocado y
el resultado –en forma de sentencia– obtenido, el cual debe estar acompaña-
do de principios de certeza, oportunidad, legitimidad y justicia364.
El Tribunal Constitucional si bien en la mayoría de los casos resueltos
ha involucrado la dimensión formal del debido proceso, no ha dejado de
manifestarse también por la vigencia y vinculación del significado sustanti-
vo o material del mismo. De modo general tiene declarado el mencionado
Alto Tribunal que «[l]a noción de proceso regular está doctrinal y
jurisprudencialmente vinculada al debido proceso, tanto en su vertiente
adjetiva como en sus connotaciones materiales»365, y es que la garantía del
debido proceso «no sólo tiene una faceta o dimensión formal, sino también
una faceta o dimensión sustantiva»366.
Reconoce el mencionado Alto Tribunal que «el debido proceso tiene, a
su vez, dos expresiones: una formal y otra sustantiva; en la de carácter for-
mal, los principios y reglas que lo integran tienen que ver con las formalida-
des estatuidas, tales como las que establecen el juez natural, el procedimiento
preestablecido, el derecho de defensa, la motivación; en su faz sustantiva, se
relaciona con los estándares de justicia como son la razonabilidad y propor-
cionalidad que toda decisión judicial debe suponer»367.

363. Cfr. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios constitucionales..., ob. cit., ps. 212–217.
364. Como bien se ha dicho, «conviene recordar que el mismo [el debido proceso] tiene
una doble faceta o dimensión, la procesal o adjetiva y la sustantiva o material. Mien-
tras que en la primera se postula el respeto de principios y reglas esencialmente
formales (juez natural, procedimiento preestablecido, derecho de defensa, motiva-
ción resolutoria, cosa juzgada, etc.), en la segunda, en cambio, se entiéndela contenido
de justicia o razonabilidad que toda decisión supone». SÁENZ DÁVALOS, Luis. «La sen-
tencia del Tribunal Constitucional en el «caso Bedoya de Vivanco» (¿Debido proceso
sustantivo o debido proceso material?)». En: Revista Peruana de Jurisprudencia, nº 12,
febrero 2002, p. VIII.
365. EXP. N.º 0808–2003–HC/TC, de 24 de abril de 2003, f. j. 1.
366. EXP. N.º 0439–1999–AA/TC, de 13 de abril de 2000, f. j. 3.
367. EXP. N.º 8125–2005–PHC/TC, de 14 de noviembre de 2005, f. j. 6.
178 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

2. Hacer realidad el valor justicia


De lo que se trata cuando se habla de la dimensión material o sustantiva
del debido proceso, es de hacer realidad el valor justicia en el proceso judi-
cial mismo. El proceso, como fue definido anteriormente, se dirige a la
consecución de una solución justa al caso que lo ha motivado. Incluso, las
exigencias formales del debido proceso tienen como razón de ser el ayu-
darle al juez en el objetivo de llegar a una solución justa en el proceso que
desarrolle.
Esta exigencia material así entendida viene recogida igualmente en el
artículo 4 CPConst. que se comenta ahora. En efecto, ha dispuesto el legis-
lador que se entiende por tutela procesal efectiva –cuyo cumplimiento hace
del proceso un proceso regular y debido– la obtención de una resolución fun-
dada en derecho. Se ha de interpretar entonces que un proceso será regular o
debido si una resolución obtenida al interior del mismo, se ajusta a las
exigencias del derecho, derecho entendido como ius, que necesariamente
alude a la iustitia.
Como ha dicho el Tribunal Constitucional, «uno de los aspectos de
mayor relevancia en el campo del Derecho Procesal Constitucional es el
referido al debido proceso, el cual es definido como aquel derecho que
tiene toda persona o sujeto justiciable de invocar al interior del órgano
jurisdiccional el respeto de un conjunto de Principios procesales, para que
una causa pueda ventilarse y resolverse con auténtica justicia»368. Y es que «[e]l
debido proceso implica el respeto, dentro de todo proceso, de los derechos
y garantías mínimas con que debe contar todo justiciable, para que una
causa pueda tramitarse y resolverse en justicia»369.
De ahí que hayan casos en los que el Tribunal Constitucional estimó
que, «pese a que la entidad demandada ha sostenido que no se ha afectado
el debido proceso de la demandante, por haberle permitido ejercer su de-
recho de defensa, tal afirmación no es exacta, pues ello no solo ocurre cuan-
do se afectan algunas de sus garantías formales, sino también cuando no se
observa un mínimo criterio de justicia, es decir, un criterio objetivable a través
de los principios de razonabilidad y proporcionalidad»370.

368. EXP. N.º 0612–1998–AA/TC, citado, f. j. 2. La cursiva de la letra es añadida.


369. EXP. N.º 0200–2002–AA/TC, citado, f. j. 3. La letra cursiva es añadida.
370. EXP. N.º 2502–2004–AA/TC, de 08 de noviembre de 2004, f. j. 4.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 179

3. Debido proceso material judicial, administrativo y privado


Como se tendrá oportunidad de argumentar más adelante, la tutela
procesal efectiva no sólo es predicable de los procesos judiciales. Se hace
extensivo igualmente a todos aquellos ámbitos jurídicos en los que pueda
desarrollarse una secuencia de actos y etapas como consecuencia de un pro-
cedimiento iniciado para dilucidar alguna cuestión. Se hace extensivo, en-
tonces, a procesos como el administrativo y el privado o también llamado
corporativo, entre otros. En la medida que de estos procedimientos tam-
bién se predica la tutela procesal efectiva, de ellos se puede exigir igual-
mente su ajustamiento a las exigencias de la dimensión material o sustantiva
del debido proceso.
Sobre este punto es bastante clara la línea jurisprudencial del Tribunal
Constitucional. Este Alto Tribunal de la Constitución ha dispuesto que «en el
ejercicio de la potestad sancionadora, los órganos de la Administración Pú-
blica están obligados a respetar los derechos reconocidos en la Constitución.
Esta constricción se impone por las exigencias que se derivan del derecho al
debido proceso sustantivo, entre otras que el resultado de una sanción en el
plano administrativo no solo debe ser consecuencia de que se respeten las
garantías formales propias de un procedimiento disciplinario, sino, además,
de que esté acorde con los principios de razonabilidad y proporcionalidad»371.
Igual consideración ha formulado el Tribunal Constitucional de los procedi-
mientos que se lleven a cabo en el seno de las personas jurídicas al afirmar
que «el debido proceso –y los derechos que lo conforman– rigen la actividad
institucional de cualquier persona jurídica, máxime si ella ha previsto la posi-
bilidad de imponer una sanción tan grave»372.
Y es que, en una declaración referida tanto para las instituciones judi-
cial, administrativas como para las privadas, ha manifestado el Tribunal
Constitucional que «así como el debido proceso es distorsionado formal-
mente cuando se contravienen los derechos y principios de quien es proce-
sado judicial, administrativa o corporativamente, dicho atributo es igual-
mente distorsionado, en términos materiales o sustantivos, cuando, (...) no
hay coherencia entre la infracción cometida y la sanción adoptada»373.

371. EXP. N.º 1411–2004–AA/TC, de 30 de junio de 2004, f. j. 7 a).


372. EXP. N.º 4241–2004–AA/TC, de 10 de marzo de 2005, f. j. 8.
373. EXP. N.º 0061–2002–AA/TC, de 21 de octubre de 2002, f. j. 4.
180 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

Sin embargo, esta referencia expresa a los procedimientos administrati-


vos y los procedimientos privados en el seno de una persona jurídica, debe
hacerse extensiva igualmente al proceso arbitral. No sólo porque no existe
ninguna razón para excluirlo; sino además porque al tratarse igualmente del
desarrollo de un proceso, éste reclama el cumplimiento de las garantías cons-
titucionalmente previstas para él. En efecto, y como se estudiará más adelan-
te, la figura y consecuentes exigencias del debido proceso y la tutela procesal
efectiva, son igualmente predicables del proceso en la jurisdicción arbitral.
Y estas exigencias no están referidas solamente a las cuestiones forma-
les del desarrollo del proceso, sino que involucra también a las cuestiones
sustantivas al menos por las dos siguientes razones. Primera, porque la
actividad jurisdiccional de los árbitros se encuentra sujeta a las normas y
principios de la Constitución. Y en segundo lugar, porque uno de estos
principios es la interdicción de la arbitrariedad.
En lo que se refiere a la primera razón, ha sido claro el Tribunal Consti-
tucional al manifestar que «la naturaleza propia de la jurisdicción arbitral y
las características que la definen, las cuales permiten concluir a este Colegia-
do que no se trata del ejercicio de un poder sujeto exclusivamente al derecho
privado, sino que forma parte esencial del orden público constitucional. La
facultad de los árbitros para resolver un conflicto de intereses no se funda-
menta en la autonomía de la voluntad de las partes del conflicto, prevista en
el artículo 2º inciso 24 literal a de la Constitución, sino que tiene su origen y,
en consecuencia, su límite, en el artículo 139º de la propia Constitución»374.
Y en lo que respecta a la segunda razón, ha manifestado el Tribunal
Constitucional que «[e]l principio de interdicción de la arbitrariedad es uno
inherente a los postulados esenciales de un Estado constitucional democrá-
tico y a los principios y valores que la propia Constitución incorpora; de allí
que, si bien la autonomía de la jurisdicción arbitral tiene consagración cons-
titucional, no lo es menos que, como cualquier particular, se encuentra obli-
gada a respetar los derechos fundamentales, en el marco vinculante del
derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva (artículo 139°
de la Constitución); por cuanto, si así no ocurriese, será nulo y punible todo
acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos»375. Cuando
se habla de interdicción de la arbitrariedad en el proceso de arbitraje, sig-
nifica –entre otras cosas– que queda vedada toda solución materialmente

374. EXP. N.º 6167–2005–PHC/TC, de 28 de febrero de 2006, f. j. 9.


375. Idem, f. j. 20.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 181

injusta, en la medida que «la arbitrariedad aparece como el reverso de la


justicia y el derecho»376.

4. Principios que orientan la dimensión sustantiva o material del debi-


do proceso

A) Principio de proporcionalidad o razonabilidad y el principio de no arbitrariedad


Se ha dicho antes que hay una serie de principios que acompañan y
complementan las exigencias estrictamente formales del proceso a fin de
lograr de modo efectivo el valor justicia. Se trata en particular del principio
de proporcionalidad y razonabilidad. Tiene manifestado el Tribunal Cons-
titucional que el principio de proporcionalidad viene a ser lo mismo que el
principio de razonabilidad, y lo ha dicho bien, según se tendrá oportuni-
dad de argumentar más adelante.
Ha dicho el Supremo intérprete de la Constitución peruana que «[s]i
bien la doctrina suele hacer distinciones entre el principio de proporciona-
lidad y el principio de razonabilidad, como estrategias para resolver con-
flictos de principios constitucionales y orientar al juzgador hacia una deci-
sión que no sea arbitraria sino justa; puede establecerse, prima facie, una
similitud entre ambos principios, en la medida que una decisión que se
adopta en el marco de convergencia de dos principios constitucionales, cuan-
do no respeta el principio de proporcionalidad, no será razonable»377.
Este mencionado principio especialmente se manifiesta cuando se trata
de un proceso sancionatorio, ya sea penal, ya administrativo e incluso parti-
cular. El Tribunal Constitucional tiene declarado que «una afectación del
derecho al debido proceso no sólo se practica cuando se afectan algunas de
sus garantías formales, sino incluso cuando la actuación administrativa no
observa un mínimo criterio de justicia, es decir, un criterio perfectamente
objetivable a través de los principios de razonabilidad y proporcionalidad»378.
La vigencia del principio de proporcionalidad o razonabilidad conlleva
la vigencia del principio de no arbitrariedad, el cual también especialmente
se manifiesta cuando se trata de procesos sancionatorios. Un ejemplo de la
vigencia de este principio es el referido a la valoración de medios probato-

376. EXP. N.º 0090–2004–AA/TC, de 5 de julio, f. j. 12.


377. EXP. N.º 2192–2004–AA/TC, de 11 de octubre de 2004, f. j. 15.
378. EXP. N.º 0061–2002–AA/TC, citado, f. j. 5.
182 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

rios. El Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de afirmar que «[e]n cuan-


to al cuestionamiento de los medios probatorios, no se observa arbitrarie-
dad en el criterio de valoración expresado en la resolución impugnada, por
lo que tampoco puede considerarse como una irregularidad en el proceso»379.

B) Principios de oportunidad y eficacia del resultado, y principios de certeza y


legitimidad del resultado
Pero no sólo los principios de proporcionalidad o razonabilidad y no
arbitrariedad son exigidos por la dimensión material del debido proceso,
sino también el principio de oportunidad y eficacia del resultado: «el debi-
do proceso no es sólo un derecho de connotación procesal, que se traduce,
como antes se ha dicho, en el respeto de determinados atributos, sino tam-
bién una institución compleja, que ‘no alude sólo a un proceso intrínseca-
mente correcto y leal, justo sobre el plano de las modalidades de su tránsi-
to, sino también como un proceso capaz de consentir la consecución de
resultados esperados, en el sentido de oportunidad y de eficacia’»380.
Complementariamente, también ha hecho alusión a los principios de cer-
teza y legitimidad en el resultado: «[e]l debido proceso, reconocido en el
artículo 139º, inciso 3), de la Constitución vigente, es una garantía procesal
compuesta de un conjunto de principios y presupuestos procesales mínimos
que debe reunir todo proceso para asegurar al justiciable la certeza, justicia y
legitimidad de su resultado»381; así como al principio de congruencia: «el
derecho al debido proceso incluye dentro de su contenido el derecho de
obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y con-
gruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes»382.

V. CARACTERÍSTICAS DE LA AFECTACIÓN AL DEBIDO PROCESO

No cualquier afectación de la norma constitucional que reconoce algún


derecho de naturaleza procesal a las partes de un litigio, es pasible de ser
cuestionada vía una demanda constitucional. En primer lugar –y aunque
parezca ocioso decirlo– la afectación al debido proceso debe recaer sobre
una norma de nivel constitucional. Se trata de un proceso constitucional y,

379. EXP. N.º 1104–2000–AA/TC, de 10 de julio de 2002, f. j. 2.


380. EXP. N.º 0258–2003–HC/TC, de 17 de marzo de 2003, f. j. 1.
381. EXP. N.º 2940–2002–HC/TC, citado, f. j. 2.
382. EXP. N.º 1289–2000–AA/TC, de 23 de julio de 2002, f. j. 5.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 183

consecuentemente, sólo procederán cuando el derecho vulnerado sea uno


de rango constitucional y, además, sin que –como ya se dijo– suponga el
supuesto derecho invocado una derivación sucesiva y extensiva de un de-
recho que sí tiene rango constitucional. Dicho con otras palabras, se exige la
afectación del contenido constitucional del derecho.
Como ha expresado el Tribunal Constitucional, la afectación que con-
vierte en irregular al proceso, «se manifiesta en el caso que no se cumplan
normas de procedimiento o instituciones procesales estrictamente de nivel
constitucional o mediante el incumplimiento o aplicación de ciertas leyes
que afectan el derecho procesal constitucional anotado»383.
Pero además de exigirse que la afectación sea respecto de un derecho
constitucional de naturaleza procesal, se exige que sobre la afectación no
deba existir sombra alguna de duda de que efectivamente es una tal. Así se
desprende, además, del artículo 4 CPConst. cuando exige que la proceden-
cia del amparo (y del hábeas corpus) requiere de una manifiesta afectación
de la tutela procesal efectiva, es decir, una clara e incontrovertible vulnera-
ción del debido proceso.
En palabras del Tribunal Constitucional, «lo único que resulta
amparable en la vía procesal constitucional es la trasgresión manifiesta del
derecho al debido proceso, es decir, cuando un procedimiento ha sido abso-
lutamente irregular»384, o cuando se «ha trasgredido de forma directa y frontal
el derecho fundamental al debido proceso»385, o «aquellas situaciones en
las que el proceso cuestionado resulte esencialmente irregular o atentatorio del
derecho fundamental al debido proceso»386.
Así, por ejemplo, cuando una persona ha sido detenida sin que el man-
dato de detención haya sido motivado387; o cuando siendo un mandato de
detención motivado, no se cumplen los tres requisitos exigidos por la nor-

383. EXP. N.º 0568–1996–HC/TC, de 18 de junio de 1998, f. j. 2.


384. EXP. N.º 0670–1996–AA/TC, de 25 de mayo de 1998, f. j. 4.
385. EXP. N.º 1102–2000–AA/TC, de 26 de enero de 2001, f. j. 9. La cursiva es añadida.
386. EXP. N.º 1332–2000–HC/TC, de 19 de enero de 2001, f. j. 3. La cursiva es añadida.
387. EXP. N.º 0676–2000–HC/TC, de 18 de enero de 2001. Dijo el Tribunal Constitucional
que «el impugnado mandato de detención, más allá de representar una anomalía
procesal, significaba sin duda alguna la flagrante lesión de un derecho procesal de
jerarquía constitucional, por tal razón debió dejarse sin efecto la orden de detención
inmotivada, por resultar arbitraria». F. j. 3.
184 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

ma procesal penal para la emisión del mandato de detención388; o cuando el


recurso impugnativo de la sentencia que condena penalmente a una perso-
na, es resuelto aumentando la pena (reformatio in peius)389; o cuando habien-
do pronunciamiento por parte del Tribunal Constitucional a favor del de-
mandante en amparo y estando la causa en ejecución de sentencia, la Sala
civil superior no cumple con la orden emitida por el Supremo intérprete de
la Constitución en su correspondiente fallo390.
A estos requisitos debería añadirse uno más: que existan los indicios
suficientes para hacer pensar que, de no haber ocurrido la irregularidad,
otro sería el resultado que el que se hace contener en la resolución cuestio-
nada. Debe precisarse que no se debe requerir la certeza en la obtención de
un fallo diferente en la resolución, sino que con base en un criterio razona-
ble pueda esperarse que eso ocurra391.
Y sobre la diferencia en el resultado, no se ha de esperar razonablemen-
te que la diferencia sea total, debería bastar un cierto grado de diferencia. De
esta manera, no sólo debe proceder la demanda constitucional cuando el
resultado es totalmente distinto, por ejemplo, cuando habiéndose declarado
infundada la demanda, hay razones para pensar que sin la irregularidad el
fallo habría sido por declarar fundada la demanda; sino que también debe
proceder cuando habiéndose –por ejemplo– declarada fundada la demanda,
la pretensión no ha sido otorgada de modo completo.

388. EXP. N.º 0139–2002–HC/TC, de 29 de enero de 2002. En este caso declaró el Tribunal
Constitucional que «se ha vulnerado el principio del debido proceso, al no merituar-
se los hechos a la luz de los alcances del artículo 135 del Código Procesal Penal y del
principio constitucional in dubio pro reo, por lo que se estima razonable la preten-
sión demandada». F. j. 5.
389. EXP. N.º 1231–2002–HC/TC, de 21 de junio de 2002, f. j. 3.
390. EXP. N.º 1102–2000–AA/TC, citado. Afirmó el Tribunal Constitucional que «la Sala
Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de
Justicia de Lima ha trasgredido de forma directa y frontal el derecho fundamental al
debido proceso y particularmente el instituto de la cosa juzgada, pues no sólo ha
trastocado los alcances de una sentencia constitucional definitiva sino que ha impedi-
do subrepticiamente que aquella pueda cumplir con la finalidad para la cual fue
expedida». F. j. 9.
391. Opina distinto García Belaunde, quien exige «certeza»: «siempre y cuando que, salva-
da dicha irregularidad, tengamos la certeza de que el resultado del proceso sería
otro». GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Derecho procesal constitucional..., ob. cit., p. 166.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 185

VI. ALGUNAS EXIGENCIAS DEL CONTENIDO CONSTITUCIONAL


DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO

1. Derecho de defensa
Especial consideración merece el derecho de defensa, el mismo que
viene recogido en el inciso 14 del artículo 139 CP al reconocer que es un
principio y derecho de la función jurisdiccional «no ser privado del derecho
de defensa en ningún estado del proceso». Sobre este derecho ha dicho el
Tribunal Constitucional que «el contenido esencial del derecho de defensa
queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las
partes resulta impedido, por concretos actos de los órganos judiciales, de
hacer uso de los medios necesarios, suficientes y eficaces para ejercer la
defensa de sus derechos e intereses legítimos»392.
Muy ligado con el ejercicio pleno del derecho de defensa, está el acto
procesal de notificación de las distintas resoluciones judiciales. Sólo cono-
ciendo los fundamentos y sentido de una resolución se podrá realizar una
adecuada defensa, por ejemplo, impugnando la referida resolución. El me-
dio para poner esas resoluciones en conocimiento de las partes es la notifi-
cación, de ahí que su no realización o su realización indebida suponen un
quebrantamiento del derecho de defensa.
Sin embargo, no cualquier anormalidad en su tramitación, supondrá la
irregularidad del proceso por vulneración del derecho de defensa. Esta
vulneración sólo se dará cuando «tras la irregularidad en su tramitación, se
alcanza que el justiciable quede en estado de indefensión. Si, por cualquier
circunstancia, ello no sucede, y el justiciable ha podido ejercer de manera
efectiva su derecho de defensa, entonces, tal irregularidad debe entender-
se como sanada y, por tanto, convalidada»393.
Este derecho de defensa tiene vigencia plena a lo largo de todo el
proceso: «tal derecho [de defensa] se proyecta a todas las etapas y articula-
ciones que pudiera comprender la articulación del proceso, las que induda-
blemente abarcan, por lo que al caso de autos importa resaltar, cuando se
hace uso de los recursos impugnatorios»394. Ejemplos de violaciones del
derecho de defensa admitidas por el Tribunal Constitucional son: la no

392. EXP. N.º 1230–2002–HC/TC, citado, f. j. 18.


393. EXP. N.º 1428–2002–HC/TC, de 8 de julio de 2002, f. j. 5.
394. EXP. N.º 1231–2002–HC/TC, citado, f. j. 2.
186 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

notificación a una de las partes de la resolución en la que se señalaba día y


hora para la vista de la causa395; el impedimento por el órgano judicial a una
de las partes exponer en forma libre los hechos y el derecho que, a su juicio,
han podido coadyuvar a la resolución del conflicto396; la sanción penal a
una persona por un delito por el que no fue acusada397, entre otros.
Se trata de un derecho de defensa que, en el ámbito penal, tiene una
doble dimensión: «una material, referida al derecho del imputado de ejer-
cer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento
de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo, y otra
formal, lo que supone el derecho a una defensa técnica, esto es, al asesora-
miento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que
dure el proceso. Ambas dimensiones del derecho de defensa forman parte
del contenido constitucionalmente protegido del derecho en referencia»398.
En el proceso penal, es indispensable que se defina de modo correcto y
completo el delito que se atribuye a una persona, de lo contrario se estaría
vulnerando su derecho de defensa en el proceso penal. Así lo ha concebido el
Tribunal Constitucional, quien en un caso concreto hubo manifestado que «el
juez penal cuando instaura instrucción por el delito por falsificación de docu-
mentos en general, omitiendo pronunciarse en cuál de las modalidades
delictivas presumiblemente habría incurrido la imputada, y al no precisar si
la presunta falsificación de documentos que se imputa a la favorecida está
referida a instrumentos públicos o privados, lesiona su derecho a la defensa,
toda vez que, al no estar informada con certeza de los cargos imputados, se
le restringe la posibilidad de declarar y defenderse sobre hechos concretos,
o sobre una modalidad delictiva determinada y, con ello, la posibilidad de
aportar pruebas concretas que acrediten la inocencia que aduce»399.
Seguirá afirmando el Tribunal Constitucional que «[e]sta omisión ha
generado un estado de indefensión que incidirá en la pena a imponerse y
en la condición jurídica de la procesada, lo cual demuestra que el proceso se
ha tornado en irregular por haberse transgredido los derechos fundamen-
tales que integran el debido proceso, esto es, el derecho de defensa; ello, a
su vez, ha determinado la afectación de la tutela jurisdiccional, ambos ga-

395. EXP. N.º 0697–1996–AA/TC, de 17 de marzo de 1998, f. j. 1 y 2.


396. EXP. N.º 0611–1997–AA/TC, citado, f. j. 5.
397. EXP. N.º 1231–2002–HC/TC, citado, f. j. 2.
398. EXP. N.º 1323–2002–HC/TC, de 9 de julio de 2002, f. j. 2
399. EXP. N.º 3390–2005–PHC/TC, de 06 de agosto de 2005, f. j. 14.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 187

rantizados por la Norma Constitucional»400. En el referido caso, el Tribunal


Constitucional declaró finalmente nulo todo lo actuado en el proceso penal
y ordenó se emita un nuevo auto de apertura de instrucción precisando la
modalidad delictiva por la cual se procesa a la denunciada.

2. Derecho a la doble instancia


El derecho a la doble instancia o a la pluralidad de instancias está
reconocido en el inciso 6 del artículo 139 CP. Sobre este derecho ha declara-
do el Tribunal Constitucional que «[e]l derecho a los recursos forma parte,
así, del contenido esencial del derecho a la pluralidad de instancias, no sólo
a título de una garantía institucional que posibilita su ejercicio, sino tam-
bién como un elemento necesario e impostergable del contenido del debi-
do proceso, en la medida en que promueve la revisión, por un superior
jerárquico, de los errores de quienes se encuentran autorizados, en nombre
del pueblo soberano, a administrar justicia»401.
Se trata de un derecho que «garantiza que los justiciables, en la
sustanciación de un proceso, cualquiera sea su naturaleza, puedan recurrir las
resoluciones judiciales que los afectan, ante una autoridad jurisdiccional supe-
rior. En la medida que la Constitución no ha establecido cuáles son esas instan-
cias, el principio constitucional se satisface estableciendo cuando menos una
doble instancia; y, en esa medida, permitiendo que el justiciable tenga posibi-
lidad de acceder a ella mediante el ejercicio de un medio impugnatorio»402.

400. Ibidem.
401. EXP. N.º 1323–2002–HC/TC, citado, f. j. 2.
402. EXP. N.º 0604–2001–HC/TC, de 25 de septiembre de 2001, f. j. 2. Sobre las resoluciones
pasibles de ser impugnadas ha dicho el Tribunal Constitucional que «[l]a Constitución
tampoco ha establecido qué tipo de resoluciones pueden impugnarse. Y aunque el
ordinal «h» del artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
haya establecido que la pluralidad de instancias sólo comprende al «fallo», el ordinal
«b» de su cláusula 29 también establece que «Ninguna disposición de la presente
Convención puede ser interpretada en el sentido de: (...) b) Limitar el goce y ejercicio de
cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de
cualquiera de los Estados partes». Por ello, considera el Tribunal que el derecho a
recurrir las resoluciones judiciales no sólo comprende a las sentencias, sino también a
los autos» (Ibidem). Pero el derecho a impugnar no es un derecho absoluto: «como
sucede con todo derecho constitucional, el derecho de acceso a los medios impugnato-
rios no es un derecho cuyo ejercicio pueda considerarse absoluto, pues puede ser objeto
de limitaciones, siempre que con ellas se busque preservar otros derechos, bienes o
principios constitucionales, y que las mismas sean razonables». Ibidem.
188 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

Como más adelante se dirá, la figura del debido proceso no es exclusi-


va del proceso judicial, sino que se ha hecho extensiva también al procedi-
miento administrativo. Sin embargo, en este procedimiento el derecho a la
doble instancia no tiene la misma significación que en el procedimiento
judicial. Ha dicho el Tribunal Constitucional que «la garantía de la plurali-
dad de instancias no es una cuestión absoluta que tenga necesariamente
que predicarse respecto de los procedimientos que se siguen ante la Admi-
nistración Pública, como acontece en el caso de autos, pues el respeto de su
contenido esencial se deriva del hecho de que el administrado pueda im-
pugnar la validez o eficacia de un acto administrativo ante los órganos de
jurisdicción ordinaria»403.
De esta manera, el Tribunal Constitucional ha indicado incluso que si
bien el principio de pluralidad de instancias es parte del contenido consti-
tucional del debido proceso judicial, no lo es del debido proceso adminis-
trativo: «el derecho a la pluralidad de instancias no es un contenido esen-
cial del derecho al ‘debido proceso administrativo’ –pues no toda resolu-
ción es susceptible de ser impugnada en dicha sede–; pero sí lo es del dere-
cho al debido proceso ‘judicial’, pues la garantía que ofrece el Estado cons-
titucional de derecho es que las reclamaciones de los particulares contra los
actos expedidos por los órganos públicos, sean resueltas por un juez inde-
pendiente, imparcial y competente, sede ésta en la que, además, se debe
posibilitar que lo resuelto en un primer momento pueda ser ulteriormente
revisado, cuando menos, por un órgano judicial superior»404.

3. Motivación de las resoluciones


Se trata de un derecho recogido en el inciso 5 del artículo 139 CP, en el
que se reconoce como principio y derecho de la función jurisdiccional la mo-
tivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias. Así, el
Tribunal Constitucional ha establecido que «el derecho al debido proceso
incluye dentro de su contenido el derecho de obtener de los órganos judicia-
les una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones opor-
tunamente deducidas por las partes, en cualquier clase de procesos»405.
Este derecho «garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que
pertenezcan, expresen el proceso mental que los ha llevado a decidir una con-

403. EXP. N.º 0618–1997–AA/TC, de 6 de mayo de 1998, f. j. 3.


404. EXP. N.º 0010–2001–AI/TC, de 26 de agosto de 2003, f. j. 3.
405. EXP. N.º 1289–2000–AA/TC, citado, f. j. 5.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 189

troversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se


haga con sujeción a la Constitución y a la ley; pero también con la finalidad de
facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables»406.
Esto significa que «debe quedar plenamente establecida a través de sus
considerandos, la ratio decidendi por la que se llega a tal o cual conclusión»407
Y, qué duda cabe, sólo una resolución debidamente fundamentada fa-
vorecerá el ejercicio de defensa de las partes. Como ha dicho el Tribunal
Constitucional, «[l]a debida motivación debe estar presente en toda resolu-
ción que se emita en un proceso. Este derecho implica que cualquier deci-
sión cuente con un razonamiento que no sea aparente o defectuoso, sino
que exponga de manera clara, lógica y jurídica los fundamentos de hecho y
de derecho que la justifican, de manera tal que los destinatarios, a partir de
conocer las razones por las cuales se decidió en un sentido o en otro, estén
en la aptitud de realizar los actos necesarios para la defensa de su derecho.
El derecho a la motivación es un presupuesto fundamental para el adecua-
do y constitucional ejercicio del derecho a la tutela procesal efectiva»408.
Este derecho, sin embargo, «no garantiza una determinada extensión
de la motivación (...).Tampoco garantiza que, de manera pormenorizada,
todas las alegaciones que las partes puedan formular dentro del proceso
sean objeto de un pronunciamiento expreso y detallado»409. Sino que «su
contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica,
congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma, exprese una
suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o conci-
sa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión»410.

VII. DEBIDO PROCESO Y NORMA INCONSTITUCIONAL

Como ya se tuvo oportunidad de estudiar, los procesos constituciona-


les proceden también contra actos basados en normas inconstitucionales.
En esta línea, tiene afirmado el Tribunal Constitucional que se vulnera el
derecho al debido proceso cuando el proceso que se ha de seguir es un
proceso que viene previsto en una norma manifiestamente inconstitucional.

406. EXP. N.º 1230–2002–HC/TC, citado, f. j. 11.


407. EXP. N.º 06712–2005–HC/TC, de 17 de octubre de 2005, f. j. 10.
408. Idem.
409. EXP. N.º 1230–2002–HC/TC, citado, f. j. 11.
410. Ibidem.
190 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

Así se ha pronunciado el Tribunal Constitucional: «[e]ste control [difuso


de la constitucionalidad de las normas previsto en el artículo 138 CP] es el
poder–deber consubstancial a la función jurisdiccional a efectos de garanti-
zar que el proceso sea debido, en el sentido que sea un proceso constitucio-
nal, es decir, que una causa ha de conducirse procesalmente y ser resuelta, en
cuanto al fondo, conforme a normas de indubitable constitucionalidad, pues
no puede reputarse como debido proceso a aquél en el que, o es resuelto
conforme a normas procesales de cuestionable constitucionalidad, o el fondo
de él es resuelto en aplicación de normas sustantivas cuya inconstitucionalidad
resulta evidente. Por ello, además, desde tal perspectiva, el control de
inaplicabilidad también viene a ser un principio de la función jurisdiccional
en el sentido del artículo 139º de nuestra Constitución»411. En definitiva, «no
podrá considerarse un proceso como regular cuando un proceso se sustente
en normas constitucionalmente reprochables»412.
Por lo que resulta necesario advertir que la vulneración de derechos
procesales de naturaleza constitucional que habilite la procedencia de una
demanda constitucional (de amparo o de hábeas corpus), no sólo puede ser
producida por el juez en la aplicación de una norma procesal o sustantiva,
sino también por el mismo legislador, que puede aprobar una ley que con-
travenga el contenido constitucional del derecho al debido proceso y a la
tutela procesal efectiva.

VIII.PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CUAN-


DO SE HA IMPUGNADO VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO

1. Regla general y excepción


No cabe duda que la figura que ahora se estudia, no sólo es especial-
mente importante por la garantía que brinda a los derechos constitucionales
de los procesados, sino que además es de una singular complejidad, debido
a que en el fondo se trata de corregir la labor de servidores públicos caracte-
rizados –constitucionalmente– por su independencia (139.2 CP), y que forman
parte de un órgano constitucional autónomo como es el Poder Judicial,
A partir de esta constatación, y en consonancia con las exigencias
propias de un Estado democrático de derecho, se ha de expresar –como

411. EXP. N.º 0145–1999–AA/TC, de 8 de septiembre de 1999, f. j. 3.


412. EXP. N.º 3194–2004–HC/TC, de 28 de diciembre de 2004, f. j. 28.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 191

regla general– que debido a la autonomía del Poder Judicial y a la indepen-


dencia de sus jueces y tribunales, la labor jurisdiccional de éstos no podrá
ser interferida ni cuestionada por órganos o instancias distintas a las pre-
vistas y regladas en el seno del propio Poder Judicial. Sin embargo, a esta
regla general es posible contraponer una excepción. Esta consiste en que el
Tribunal Constitucional (en general el juez constitucional), como órgano
constitucionalmente autónomo, cuya función es, en general, defender la
vigencia efectiva de la Constitución y, en particular, asegurar la garantía de
los derechos constitucionales, puede intervenir para corregir una concreta
actividad judicial que se ha desarrollado en contravención con el mandato
constitucional y/o en vulneración de los derechos constitucionales. Al ser
este el fundamento constitucional de la intervención del Tribunal Constitu-
cional sobre la actividad judicial de los magistrados del Poder Judicial, no
se quiebra en nada la exigida independencia de poderes en el seno de un
estado democrático de derecho.
De ahí que, con acierto, ha manifestado el Tribunal Constitucional
que «si bien el juzgador constitucional no puede invadir el ámbito de lo que
es propio y exclusivo del juez ordinario, (…), dicha premisa tiene como
única y obligada excepción la tutela de los derechos fundamentales, pues es
evidente que allí donde el ejercicio de una atribución exclusiva vulnera o
amenaza un derecho reconocido por la Constitución, se tiene, porque el
ordenamiento lo justifica, la posibilidad de reclamar protección especializa-
da en tanto es ese el propósito por el que se legitima el proceso constitucional
dentro del Estado constitucional de derecho»413.. En definitiva, no se trata
de interferencias, sino de la defensa de la Constitución y de la garantía de
los derechos constitucionales. No se trata, ha manifestado el Tribunal Cons-
titucional, «de que el juez constitucional, de pronto, termine revisando todo
lo que hizo un juez ordinario, sino, específicamente, que fiscalice si uno o
algunos de los derechos procesales con valor constitucional están siendo
vulnerados»414.
2. Cuando la afectación ha sido al debido proceso formal
Estudiada la significación constitucional del proceso regular, así como
establecidos los presupuestos que hacen viable un proceso constitucional
de amparo contra resoluciones judiciales, procede preguntarse acerca de
cuál es –o cual debe ser– el examen que realice el Juez constitucional y, por
tanto, sobre qué es lo que debe pronunciarse en su fallo.

413. EXP. N.º 8125–2005–PHC/TC, citado, f. j. 5.


414. Ibidem.
192 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

En los casos en los que el Tribunal Constitucional conoce de demandas


constitucionales en las que se cuestiona la regularidad del proceso judicial,
su pronunciamiento no es sobre el fondo de la cuestión discutida en el
proceso cuya irregularidad se invoca. Los procesos constitucionales en es-
tos supuestos «no tiene por objeto efectuar una evaluación de la interpreta-
ción de derecho que los jueces de la jurisdicción ordinaria pueden realizar
en el ámbito de sus competencias exclusivas, pues tal tarea corresponde
efectuarla al propio Poder Judicial a través de las diversas instancias»415.
El motivo viene a ser el hecho de que los procesos constitucionales «no
constituyen una supra instancia jurisdiccional, donde pueden ventilarse o
resolverse los aspectos de fondo de cada proceso, pues para ello sólo exis-
ten los recursos internos, especialmente habilitados con este objeto»416. La
procedencia de los procesos constitucionales contra resoluciones judiciales
emanadas de un procedimiento irregular «sólo puede estar referida a los
aspectos de forma (derecho de defensa, jurisdicción predeterminada, ins-
tancia plural, etc), mas no así a los de fondo, pues de no ser ello así, se
convertiría a los jueces constitucionales en jueces penales, civiles o de otra
naturaleza, con manifiesto resquebrajamiento de los principios de unidad y
exclusividad en la función jurisdiccional»417.
Consecuentemente, ha declarado el Máximo intérprete de la Constitu-
ción, «el hábeas corpus [y la acción de amparo habría que agregar] es un proce-
so constitucional destinado a la protección de los derechos reconocidos en la
Constitución y no para revisar si el modo como se han resuelto las controver-
sias (...) son las más adecuadas conforme a la legislación ordinaria»418.
La razón de que esto sea así, la tiene expresada el mismo Alto Tribunal
de la Constitución: «como doctrina jurisprudencial que deberá de observarse
por los jueces y magistrados del Poder Judicial, (...), este Colegiado no puede
menos que advertir que la posibilidad de que los jueces constitucionales pue-
dan en última instancia anular un proceso judicial ordinario como consecuen-
cia de que en su interior se haya transgredido el contenido esencial del dere-
cho al debido proceso, constituye siempre la última ratio a la que cabe apelar,
y en tanto tal, sujeto a una doble restricción constitucionalmente impuesta:
a) Por un lado, la prohibición de que en el proceso constitucional se pueda

415. EXP. N.º 0798–1999–AA/TC, de 11 de mayo de 2000, f. j. 4.


416. EXP. N.º 1332–2000–HC/TC, citado, f. j. 3.
417. Ibidem.
418. EXP. N.º 1230–2002–HC/TC, citado, f. j. 7.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 193

realizar un pronunciamiento sobre el fondo de la materia ordinaria contro-


vertida, y, b) De cuidar siempre que el proceso de Amparo no pueda conver-
tirse en una supra–instancia casatoria donde, en definitiva, el justiciable pue-
da pretender hallar la vía óptima para prolongar el debate judicial, después
de haber transitado la vía ordinaria, desvirtuando de ese modo la esencia
misma de este género especial de procesos constitucionales, que no es otro
que el de la protección de los derechos constitucionales»419.
En estos casos, el proceso constitucional tiene por finalidad sólo cons-
tatar si se ha producido alguna violación de la tutela procesal efectiva, y de
constatarse fallar la nulidad de la resolución judicial impugnada, y ordenar
que se expida una nueva resolución pero ésta vez con sujeción a las exigen-
cias del debido proceso. En este sentido y, refiriéndose al hábeas corpus –
referencia fácilmente extendible al proceso constitucional de hábeas corpus
y de hábeas data– el Tribunal Constitucional ha manifestado que en «el
hábeas corpus, en efecto, el juez constitucional no puede ingresar a conocer
una materia que es de competencia de la jurisdicción ordinaria, sino, úni-
camente, determinar si, en ese proceso ordinario, se afectó o no un derecho
constitucional»420.
Muy de la mano de lo que se lleva dicho, el Tribunal Constitucional ha
tomado la diferenciación entre error in iudicando y error in procedendo para
permitir la impugnación vía proceso constitucional de aquellas resoluciones
aquejadas sólo por errores del segundo tipo. En el caso Sindicato de traba-
jadores de universal textil S. A. contra la Tercera Sala laboral de la Corte
superior de justicia de Lima, dispuso que «la presunta aplicación retroacti-
va de una norma reglamentaria constituiría, de probarse, un ‘error in
iudicando’, el mismo que no puede subsanarse por este Tribunal»421.
La demanda de amparo fue declarada improcedente por el Tribunal
Constitucional. Frente a ello el demandante interpuso, en invocación del
artículo 59 de la LOTC, un pedido de aclaración, el mismo que fue respon-
dido en los siguientes términos: «[q]ue en el caso de ‘error iudicando’, este
nace de una incorrecta apreciación o interpretación de la ley por el juzga-
dor, al fundamentar su resolución, el mismo que puede ser subsanado por
un órgano jerárquicamente superior, siempre dentro del mismo proceso y a
través de los recursos procesales que la ley concede para tal efecto a las
partes (…); por el contrario, el ‘error in procedendo’ se produce cuando en

419. EXP. N.º 0109–1998–HC/TC, de 2 de julio de 1998, f. j. 4.


420. EXP. N.º 1091–2002–HC/TC, de 12 de agosto de 2002, f. j. 3a.
421. EXP. N.º 0928–1996–AA/TC, de 19 de junio de 1997, f. j. 3.
194 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

la tramitación de alguna causa en la vía jurisdiccional, ésta se sigue con


prescindencia de la garantía del debido proceso, razón por la que las Accio-
nes de Amparo proceden, cuando se afecta el contenido esencial del dere-
cho al debido proceso, entendiendo este como el derecho al juez natural, el
derecho de defensa, el derecho de doble instancia y el derecho a obtener
un fallo dentro de un plazo razonable, entre otros»422.
Para terminar este apartado, no está de más mencionar como ejemplos
algunos de los casos en los que invocada una irregularidad el Tribunal Cons-
titucional declaró improcedente o infundada la acción de garantía porque
lo realmente acontecido, a su entender, fueron simples anomalías que no
atentaban contra el contenido constitucional del derecho al debido proce-
so. Así, por ejemplo, por haberse abierto instrucción en mérito a una inco-
rrecta tipificación del hecho punible423; o por continuar vigente el mandato
de conducción de grado o fuerza a una persona pese a haberse incorporado
al proceso penal424; o por el sólo hecho de haberse programado diligencia
de lectura de sentencia, lo cual no constituye amenaza de su libertad425; o
por la omisión en la entrega de copias del escrito de acusación en número
suficiente para respecto de los acusados426.

3. Cuando la afectación ha sido al debido proceso material


Todas las reflexiones efectuadas hasta ahora acerca del pronunciamiento
del juez constitucional cuando se ha impugnado violación a la tutela proce-
sal efectiva, corresponden al supuesto en el que la dimensión del derecho al
debido proceso vulnerada es la dimensión formal. Se trataba de supuestos
en los que al momento de tramitarse un proceso determinado, en alguna de
las etapas procesales se había desconocido algunas de las reglas formales
que configuran el debido proceso. Era sencillo en esos caso afirmar que, en
estricta aplicación de la finalidad de los procesos constitucionales, el estado
de cosas debería regresar a la situación anterior de verificada la contraven-
ción de la garantía formal del proceso regular o de la tutela procesal efecti-

422. Pedido de aclaración a la sentencia del EXP. N.º 0928–1996–AA/TC, de 12 de julio de


1997 (párrafos 3 y 4).
423. EXP. N.º 0367–1999–HC/TC, de 23 de junio de 1999, f. j. 2.
424. EXP. N.º 1327–2000–HC/TC, de 19 de enero de 2001, f. j. 2.
425. EXP. N.º 0623–2001–HC/TC, de 24 de abril de 2002, f. j. 2.
426. Ibidem.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 195

va. De modo que el juez que había incurrido en esta violación, debería
volver a procesar y emitir una resolución nueva.
Esta operatividad cambia radicalmente cuando se trata de la violación
de la dimensión material o sustantiva del debido proceso. Como se tuvo
oportunidad de estudiar, esta faceta sustantiva del debido proceso suponía
que al interior del proceso se había tomado una decisión (y así se había hecho
saber a través de una resolución) que quebrantaba los principios básicos que
sustenta la justicia de una decisión. Principios como el de proporcionalidad o
razonabilidad o el principio de no arbitrariedad, dan sustento a una decisión
apegada al valor justicia. En estos casos, la violación del debido proceso equi-
vale a una decisión irrazonable o arbitraria, de modo que lo que se ataca no
es una regla formal inaplicada, sino la decisión misma controvertida.
La aplicación estricta de la finalidad del proceso de amparo, lleva a
declarar la nulidad de la decisión (arbitraria, desproporcionada) tomada.
Se trata, por tanto, de un pronunciamiento que atañe al fondo de la cues-
tión discutida en el proceso cuya irregularidad se ha invocado. En estos
casos, no hay manera de pronunciarse por la salvación del derecho al debi-
do proceso en su dimensión material que no suponga a la vez una decisión
sobre el fondo.
Así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha ordenado la reincorpo-
ración de la demandante que había sido destituida por presuntas irregula-
ridades, luego de comprobar que «entre las supuestas faltas que motivaron
el procedimiento administrativo disciplinario contra la demandante y los
hechos acontecidos, resulta claro que no existe ninguna relación objetiva,
más aún cuando la falta cometida por la demandante no está considerada
entre las faltas disciplinarias a que se refiere taxativamente el artículo 28°
del Decreto Legislativo N.° 276»427.
Lo mismo, ordenó que el demandante fuese repuesto en su centro de
trabajo, luego de verificar que «la ‘exhaustiva revisión y evaluación del lega-
jo personal, comportamiento laboral, moral, ético y profesional’ al que fue
sometido el demandante no guarda coherencia con el contenido de los docu-
mentos obrantes a fojas siete y ocho, expedidos por el Director General de la
Dirección Regional Central–Huancayo y del Jefe de la Oficina de Personal de
la Región Centro–Huancayo del Instituto Nacional Penitenciario, que certifi-
can que el demandante no registra haber sido sometido a proceso adminis-
trativo alguno, ni proceso penal, como tampoco existe en su contra sanción

427. EXP. N.º 0061–2002–AA/TC, citado, f. j. 5.


196 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

disciplinaria; de lo que cabe inferir la subjetividad de la evaluación a la que


fue sometido, en franca trasgresión del principio de interdicción de la arbi-
trariedad que como contenido se desprende del principio de razonabilidad,
previsto en el artículo 200° de la Constitución Política del Estado»428.
Igual pronunciamiento tuvo el Tribunal Constitucional cuando ordenó
la reposición del demandante al cargo que venía desempeñando antes de
su indebido cese u otro de igual nivel, una vez que comprobó «la subjetivi-
dad de la evaluación a la que fue sometido en franca trasgresión al princi-
pio de interdicción de la arbitrariedad»429. Consecuentemente, el Tribunal
estimó que en el caso que examinaba «no se ha respetado el derecho al
debido proceso administrativo, en su manifestación de derecho de defen-
sa, y que la decisión de cesar al demandante por causal de excedencia no ha
sido el resultado de una evaluación adecuada a criterios objetivos»430.
En todos estos casos, se trató de una manifiestamente desproporcionada
y arbitraria decisión que en sí misma constituía una negación de la dimensión
material o sustantiva del debido proceso. En todas ellas, la manera de regresar
las cosas al estado anterior de cometida la agresión del derecho, suponía nece-
sariamente un pronunciamiento sobre el fondo de la pretensión presentada
por el demandante. Esto que, tratándose de la agresión a alguna de las mani-
festaciones de la dimensión formal del derecho al debido proceso sería recha-
zable frontalmente, tratándose de la dimensión material del debido proceso,
no sólo constituye una respuesta adecuada, sino igualmente necesaria.

IX. PROCESO REGULAR DISTINTO AL PROCESO JUDICIAL

A pesar que el Código Procesal Constitucional sólo habla de resolucio-


nes judiciales, cabe plantear la cuestión de si el amparo es sólo posible in-
terponerlo contra este tipo de resoluciones, o por el contrario, cabe hacerlo
extensivo a otro tipo de procesos en los que también están en juego dere-
chos constitucionales de naturaleza procesal.

1. Los procesos en la jurisdicción arbitral


Invocando los principios generales que permiten la procedencia de un
proceso constitucional contra resoluciones judiciales, se puede concluir que

428. EXP. N.º 0090–1997–AA/TC, de 02 de julio de 1998, f. j. 6.b.


429. EXP. N.º 0432–1998–AA/TC, de 09 de septiembre de 1998, f. j. 5.
430. Idem, f. j. 6.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 197

las mismas pueden ser interpuestas para cuando se trata de laudos arbitrales.
En efecto, si se trata de una figura cuya finalidad es la defensa de derechos
constitucionales de tipo procesal, y que estos derechos pueden ser igualmen-
te vulnerados en un procedimiento arbitral, entonces no cabe otra conclusión
que la de aceptar que, cuando un laudo arbitral haya sido expedido como
consecuencia de un proceso arbitral en el que se ha desconocido alguna ga-
rantía, principio o derecho constitucional de naturaleza procesal, está abierta
la vía para la interposición de la correspondiente acción de garantía.
Esta procedencia vino expresamente recogida en la Ley 23506 al dis-
poner que las acciones de garantía no proceden contra resoluciones judicia-
les y arbitrales emanadas de un procedimiento irregular (artículo 6.2). Pro-
cedencia que ha sido hecha suya por el Tribunal Constitucional de manera
general y para que constituya precedente de observancia obligatoria: «no
existe razón alguna (tampoco y mucho menos legal, ya que se trata de dere-
chos constitucionales) que impida el uso del proceso constitucional frente a
la jurisdicción arbitral»431.
Con la entrada en vigor del Código Procesal Constitucional, se ha
mantenido este criterio jurisprudencial. De manera general, el Tribunal
Constitucional ha manifestado que la jurisdicción arbitral, como excepción
a la jurisdicción judicial, se encuentra plenamente vinculada a la norma cons-
titucional, en particular a las exigencias del debido proceso. Ha declarado
el referido Alto Tribunal que «la naturaleza de jurisdicción independiente
del arbitraje, no significa que establezca el ejercicio de sus atribuciones con
inobservancia de los principios constitucionales que informan la actividad
de todo órgano que administra justicia, tales como el de independencia e
imparcialidad de la función jurisdiccional, así como los principios y dere-
chos de la función jurisdiccional. En particular, en tanto jurisdicción, no se
encuentra exceptuada de observar directamente todas aquellas garantías
que componen el derecho al debido proceso»432.
No cabe duda que las exigencias y garantías propias del debido proce-
so y de la tutela procesal efectiva deben predicarse igualmente de los pro-
cesos que se lleven a cabo en la jurisdicción arbitral. Lo contrario significa-
ría «soslayar su naturaleza constitucional, sujeta a los principios y deberes
primordiales de la función jurisdiccional consagrados en el artículo 139º de

431. EXP. N.º 0189–1999–AA/TC, de 26 de octubre de 1999, f. j. 3.


432. EXP. N.º 6167–2005–PHC/TC, citado, f. j. 9.
198 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

la Constitución; los mismos que deberán extenderse razonablemente a la


jurisdicción arbitral»433
La necesaria consecuencia de sujetar la los procesos arbitrales a los
mandatos constitucionales en general, y en particular, al debido proceso, es
que puede proceder una demanda constitucional contra un laudo arbitral,
siempre que se halla vulnerado un derecho constitucional. Como ha mani-
festado el Tribunal Constitucional, «el control constitucional jurisdiccional
no queda excluido, sino que se desenvuelve a posteriori cuando se vulnera el
derecho a la tutela procesal efectiva o se advierte un incumplimiento, por
parte de los propios árbitros, de la aplicación de la jurisprudencia constitu-
cional o los precedentes de observancia obligatoria, los mismos que los
vinculan en atención a los artículos VI in fine y VII del Título Preliminar del
Código Procesal Constitucional, respectivamente»434.
Por lo tanto, del mismo modo como ocurría para el caso de las resolucio-
nes judiciales, la demanda constitucional procederá tratándose de laudos
arbitrales, sólo en el supuesto que haya sido fruto de un procedimiento irregu-
lar: «no será viable articular una garantía constitucional tratándose de laudos
derivados de proceso o procedimiento regular»435. De manera que todo lo
dicho sobre las exigencias que se han de verificar a fin de que el procedimiento
judicial se configure como regular, es plenamente aplicable para cuando se
trate de un procedimiento arbitral. De entre ellos se destaca que «el proceso
arbitral debe ser manifiestamente irregular»436; que se trate de la vulneración
de «un derecho procesal de rango constitucional»437; y que en ningún caso
procedería para «revisar directamente el fondo de los procesos respectivos»438.
Igualmente, se ha de tomar en consideración la posibilidad de procedencia
del proceso constitucional cuando se vulnere el debido proceso material439;
y que –de ser el caso–440 «se hayan agotado las vías previas, [es decir] debe-

433. Idem, f. j. 17
434. Idem, f. j. 18.
435. Idem, f. j. 4.
436. Ibidem.
437. Ibidem.
438. Idem, f. j. 5.
439. Cfr. apartado IV.3 del comentario a este artículo 4 CPConst.
440. Téngase en cuenta que existen excepciones a la obligación de agotar la vía previa. Cfr.
comentarios al artículo 46 CPConst.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 199

rá haber[se] agotado los recursos que la Ley General de Arbitraje prevé


para impugnar dicho laudo»441.

2. Los procedimientos administrativos

A) El reconocimiento del debido proceso administrativo


El Tribunal Constitucional, para determinar la existencia de un proce-
so irregular o no, hace extensivo el concepto de debido proceso al ámbito
administrativo. El mencionado Tribunal ha manifestado que el derecho al
debido proceso «como ha recordado el Tribunal Constitucional en diversos
casos, es una garantía que si bien tiene su ámbito natural en sede judicial,
también es aplicable en el ámbito de los procedimientos administrativos»442.
Así, por ejemplo, lo hubo dispuesto en el caso María Quiroz Blas con-
tra la Sociedad de beneficencia de Trujillo, al declarar que «la destitución
de la que ha sido objeto la actora, no puede considerarse como un acto
arbitrario y conculcatorio de sus derechos constitucionales realizado por el
Presidente de la entidad demandada, pues tal drástica medida fue tomada
tras seguirse un procedimiento administrativo, en el que se respetó el con-
tenido esencial de su derecho al debido proceso en sede administrativa»443.
Por lo demás, se puede leer en la Ley 27444, Ley del Procedimiento
administrativo general (LPAG), uno de los principios del procedimiento
administrativo es justamente el del debido proceso. Así se dispone en el
artículo IV del Título preliminar de la referida ley: «1.2. Principio del debi-
do procedimiento.– Los administrados gozan de todos los derechos y ga-
rantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que compren-
de el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a
obtener una decisión motivada y fundada en derecho. La institución del
debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Dere-
cho Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal Civil es
aplicable sólo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo».

B) Referencia particular a los principios y derechos que conforman el debido proceso


A diferencia del caso referido a los procedimientos judiciales, en lo
concerniente a los procedimientos administrativos no se ha hecho referen-

441. EXP. N.º 6167–2005–PHC/TC, citado, f. j. 14.


442. EXP. N.º 2209–2002–AA/TC, citado, f. j. 15.
443. EXP. N.º 0594–1996–AA/TC, de 13 de junio de 1997, f. j. 4.
200 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

cia genérica a los principios y derechos contenidos en el artículo 139º de la


Constitución. Los pronunciamientos han sido referidos en particular a al-
gunos de tales principios y derechos: al derecho constitucional al debido
proceso444; el derecho a no ser sancionado sin previo proceso445; a no ser
sancionado mediante un proceso no ajustado a la legalidad446; a no ser san-
cionado mediante una autoridad incompetente447; el derecho a ser notifica-
do como manifestación del derecho de defensa448; el derecho de defensa y
a ofrecer pruebas449; el derecho a no ser sancionado sin pruebas450; y el
derecho a la pluralidad de instancias451.
Incluso, el Tribunal Constitucional ha considerado que se viola el dere-
cho al debido proceso en sede administrativa, cuando la entidad administra-
tiva no sujeta su actuación a los principios procesales contenidos en la Ley
27444, en particular, los principios de impulso de oficio, celeridad y simplici-
dad. Así dijo el mencionado Tribunal: «[e]n caso no se cuente con el título
archivado requerido –por haber desaparecido, haber sido mutilado o des-
truido a consecuencia de negligencia propia, hechos fortuitos o actos delictivos–
, también es responsabilidad del RENIEC, a fin de verificar datos que pudie-
ran estar observados, gestionar de oficio dichos documentos, solicitándolos
a las entidades correspondientes, más aún si se trata de oficinas registrales
que forman parte del sistema registral o de municipalidades con las cuales
tiene estrecha y permanente vinculación por mandato de su propia ley orgá-
nica. En el presente caso es evidente que la actuación de RENIEC no se ha
sujetado a tales prescripciones, de modo que ha inobservado los principios de
impulso de oficio, celeridad y simplicidad, vulnerando el derecho constitucional del
demandante al debido proceso en sede administrativa, al causar una demora innece-
saria en la expedición de su Documento Nacional de Identidad»452.

444. EXP. N.º 0976–1996–AA/TC, de 11 de diciembre de 1997.


445. EXP. N.º 0932–1996–AA/TC, de 22 de enero de 1998.
446. EXP. N.º 0493–1996–AA/TC, de 28 de octubre de 1997.
447. EXP. N.º 0721–1997–AA/TC, de 10 de diciembre de 1997.
448. EXP. N.º 0649–2002–AA/TC, de 20 de agosto de 2002, f. j. 1 de la parte referida al
derecho de defensa.
449. EXP. N.º 0561–1997–AA/TC, de 11 de diciembre de1997.
450. EXP. N.º 0230–1996–AA/TC, de 15 de enero de 1998.
451. EXP. N.º 0180–1996–AA/TC, de 10 de diciembre de 1997.
452. EXP. N.º 1966–2005–PHC/TC, de 26 de mayo de 2005, f. j. 15.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 201

C) En particular sobre el derecho de defensa y la duración razonable del procedi-


miento en sede administrativa
En general, y refiriéndose al derecho de defensa y su traslación a la
vía administrativa, ha dicho el Tribunal Constitucional que «constituye un
derecho fundamental de naturaleza procesal que conforma el ámbito del
debido proceso. En cuanto derecho fundamental, se proyecta como princi-
pio de interdicción de ocasionarse indefensión, lo cual también resulta apli-
cable en sede administrativa»453. Consecuentemente, «el derecho de defen-
sa consiste en la facultad de toda persona de contar con el tiempo y los
medios necesarios para ejercerlo en todo tipo de procesos, incluidos los
administrativos; lo cual implica, entre otras cosas, que sea informada con
anticipación de las actuaciones iniciadas en su contra»454.
Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha reconocido que se vulne-
ra el derecho constitucional al debido proceso, cuando un procedimiento
administrativo dura más allá de lo razonable. Aunque no puede establecer-
se un plazo en el procedimiento administrativo, más allá del cual debe con-
siderarse como de irrazonable duración, si pueden establecerse algunos crite-
rios a aplicar en cada caso concreto. Dijo el Tribunal Constitucional que
«[s]e postula que el criterio a seguir sea el del plazo razonable exigible por
los ciudadanos y que el carácter razonable de la duración de un proceso se
debe apreciar según las circunstancias de cada caso y teniendo en cuenta: a)
la complejidad del asunto; b) el comportamiento del recurrente; c) la forma
en que el asunto ha sido llevado por las autoridades administrativas (es
decir, lo que ordinariamente se demora en resolver determinado tipo de
procesos), y d) las consecuencias que la demora produce en las partes»455.

D) No todo proceso administrativo es aplicable la figura del debido proceso


Sin embargo, y de modo complementario, se debe hacer notar que no en
todos los tipos de procedimientos administrativos será posible invocar la figu-
ra del debido proceso. Ha dicho el Tribunal Constitucional que «no en todos y
en cualquier clase de procedimientos administrativos se titulariza el derecho al
debido procedimiento administrativo. Por ello, estima que su observancia no
puede plantearse en términos abstractos, sino en función de la naturaleza del

453. EXP. N.º 0649–2002–AA/TC, citado, f. j. 1 de la parte referida al derecho de defensa.


454. Idem, f. j. 2.
455. EXP. N.º 3778–2004–AA/TC, de 25 de enero de 2005, f. j. 21.
202 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

procedimiento que se trata, teniendo en cuenta el grado de afectación que su


resultado –el acto administrativo– ocasione sobre los derechos e intereses del
particular o administrado. Desde luego, y en primer lugar, debe descartarse
su titularidad en aquellos casos de que la doctrina administrativista denomina
‘procedimientos internos’ o, en general, en aquellos en los que no participa el
administrado y no hay modo alguno de que el acto ocasione directamente un
perjuicio en la esfera subjetiva del particular»456.
Y es que, continuará diciendo el Alto Tribunal de la Constitución, «no
mediando la participación de un particular ni existiendo la posibilidad de
que se afecte un interés legítimo, supuestos como la expedición de un acto
administrativo por un órgano incompetente, su expedición con violación
de la ley y, en general, adoleciendo de cualquier otro vicio que la invalide,
ni constituyen lesión al derecho al debido proceso administrativo ni un
tema que pueda ser ventilado en el ámbito de los procesos constitucionales
de la libertad, sino un tema propio del contencioso administrativo»457.
Lo que acontece es que, como bien hace notar el Tribunal Constitucio-
nal, «el debido proceso está concebido como el cumplimiento de todas las
garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse en
las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los admi-
nistrativos, a fin de que las personas estén en condiciones de defender
adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afec-
tarlos. Vale decir, que cualquier actuación u omisión de los órganos estata-
les dentro de un proceso, sea éste administrativo–sancionatorio –como en
el caso de autos– o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal»458.

3. Los procesos en la jurisdicción militar


Del mismo modo se pueden emplear los mismos argumentos plantea-
dos hasta ahora tanto para el ámbito administrativo como para la jurisdic-
ción arbitral, a fin de fundamentar la posibilidad que en la jurisdicción mi-
litar los procedimientos puedan configurarse en irregulares de modo que
posibilite la interposición de un proceso constitucional. El Tribunal Consti-
tucional ha sido también del parecer que «bajo determinadas circunstancias
procede el proceso constitucional contra resoluciones provenientes tanto
de la jurisdicción ordinaria como contra resoluciones de la jurisdicción mi-

456. EXP. N.º 2209–2002–AA/TC, citado, f. j. 16.


457. Ibidem.
458. EXP. N.º 0858–2001–AA/TC, de 15 de agosto de 2002, f. j. 2a.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 203

litar»459. Todos los razonamientos referidos al proceso regular judicial son


aplicables para cuando se trata de determinar la regularidad de un proceso
en la jurisdicción militar.
No obstante, habrá que agregar, el Tribunal Constitucional ha dispues-
to que habrá la posibilidad de acceder al proceso constitucional de amparo si
es que previamente se han agotado todos los recursos impugnativos que el
proceso cuya irregularidad se invoca ofrece: «[e]xistiendo proceso ordinario
jurisdiccional de carácter militar, las presuntas omisiones administrativos de
naturaleza procesal atribuidas a la Comisión de Investigación de Oficiales
del Ejército, se debaten y resuelven en tal proceso, salvo que, agotados los
recursos impugnativos correspondientes ante la misma jurisdicción militar,
se impetre vía Acción de Amparo la impugnación de resoluciones jurisdiccio-
nales por procedimiento irregular»460.
De la misma manera, la irregularidad del proceso no se definirá según
el Código de justicia militar, sino desde los derechos, principios y garantías
que sobre el proceso reconoce la Constitución peruana. Así se ha expresado
el Tribunal Constitucional: «no puede pretenderse, como lo hace la recurri-
da, que porque la jurisdicción militar es ‘independiente’ tal condición su-
ponga de por sí autarquía funcional y, menos aún, sostener que la regulari-
dad del proceso se determina en dicha sede conforme al Código de Justicia
Militar, pues no es este cuerpo normativo el que reconoce el derecho al
debido proceso sino la propia Constitución Política del Estado, norma su-
prema para cualquier autoridad o institución, correspondiendo únicamente
a los códigos, y particularmente a los adjetivos, recoger tal atributo confor-
me a la naturaleza o especialidad de los procesos correspondientes»461.

4. Los procesos privados en el seno de una persona jurídica


Definida como se ha hecho la garantía del debido proceso o –en térmi-
nos del Código Procesal Constitucional– el derecho a la tutela procesal efec-
tiva, no cabe duda que es posible extenderla igualmente para predicarla de
los procesos en el seno de una persona jurídica privada. En esta línea se ha
movido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional desde un primer mo-
mento. En efecto, tiene dicho el Máximo intérprete de la Constitución perua-
na que «no es argumento válido para desestimar la presente demanda, el

459. Idem, f. j. 3.
460. EXP. N.º 0234–1996–AA/TC, de 19 de noviembre de 1998, f. j. 2.
461. EXP. N.º 0940–1998–HC/TC, de 14 de enero de 1999, f. j. 3.
204 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

empleado por el Club emplazado que sostuvo que ‘la sanción adoptada por
la Junta Calificadora y de Disciplina en el caso del demandante respondió a
los estatutos del Club (…) y que es meridianamente claro que ese proceso
(disciplinario) no puede ser considerado bajo las formalidades propias de un
juicio o procedimiento judicial’, lo que no parece aceptable, por cuanto el
respeto de las garantías del debido proceso no puede soslayarse, de modo
que también son de aplicación en cualquier clase de proceso o procedimiento
disciplinario privado, como el desarrollado por el Club demandado»462.
Este criterio plenamente asentado en la jurisprudencial del Tribunal
Constitucional463, se ha manifestado en concreto según se vulneraba algún
elemento del contenido constitucional reconocido a la garantía del debido
proceso. Así por sólo citar algunos, tiene declarada la violación al debido
proceso cuando en el seno de una persona jurídica, un particular ha sido
sancionado disciplinariamente por un órgano carente de competencia para
ello. Como ha dicho el Tribunal Constitucional, «en consecuencia se han
violado las garantías del debido proceso, que son de aplicación en cual-
quier clase de proceso o procedimiento privado, al haber sido resuelto el
recurso de apelación de la actora por un órgano de la Asociación que carece
de competencia para pronunciarse al respecto»464.
Fue otro caso de sanción por órgano incompetente el caso en el que el
Tribunal Constitucional manifestó que «si la exclusión del demandante como
socio de la Cooperativa de Ahorro y Crédito Asistencia Social Limitada,
fue efectuada por el Consejo de Administración, cuando únicamente la Asam-
blea General debió sancionar, dado el status de directivo del mismo de-
mandante, por lo menos hasta la fecha en que se produjo la citada sanción,
es evidente que se ha vulnerado el derecho al debido proceso (...), siendo
deber del Tribunal tutelar este derecho fundamental y, por lógica exten-
sión, dada la forma de los hechos acontecidos, el derecho de asociación
invocado en la demanda»465. En estos casos, una vez comprobada la lesión
al derecho al debido proceso en la decisión de sancionar al particular, el

462. EXP. N.º 0067–1993–AA/TC, de 12 de diciembre de 1996, f. j. 6.


463. Así, por ejemplo, tiene dicho el Tribunal Constitucional que, «[e]ste Tribunal ha
manifestado en reiterada jurisprudencia que el respeto de las garantías del debido
proceso no puede soslayarse, de modo que también es exigible su observancia en
cualquier clase de procedimiento disciplinario privado». EXP. N.º 1251–2001–AA/
TC, de 30 de septiembre de 2002, f. j. 1.
464. EXP. N.º 0685–1997–AA/TC, de 8 de enero de 1998, f. j. 3.
465. EXP. N.º 0101–2000–AA/TC, de 23 de octubre de 2001, f. j. 4.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 205

Tribunal Constitucional declara la nulidad de la resolución emanada del


proceso irregular y ordena a la demandada reponer al demandado en su
condición de socio.
Igualmente, el Tribunal Constitucional ha declarado fundadas deman-
das de amparo por violación del derecho de defensa del particular sancio-
nado a través de un proceso privado irregular. Tiene mencionado el Alto
Tribunal de la Constitución peruana que «si bien el Estatuto de la Asocia-
ción no ha establecido un procedimiento disciplinario sancionador, sin em-
bargo, para el Tribunal Constitucional queda claro que el debido proceso –
y los derechos que lo conforman, p. e. el derecho de defensa– rigen la
actividad institucional de cualquier persona jurídica, máxime si ha previsto
la posibilidad de imponer una sanción tan grave como la expulsión –inciso
c) del artículo 20° del Estatuto–, razón por la cual los emplazados, si consi-
deraron que el actor cometió alguna falta, debieron comunicarle por escrito
los cargos imputados, acompañando el correspondiente sustento probato-
rio, y otorgarle un plazo prudencial a efectos de que –mediante la expre-
sión de los descargos correspondientes– pueda ejercer cabalmente su legí-
timo derecho de defensa»466.

X. ¿SÓLO PROCESO CONSTITUCIONAL DE AMPARO?

1. Interpretación restringida
A continuación corresponde plantear la cuestión de cuales procesos
constitucionales son los procedentes para impugnar vulneraciones de cual-
quier derecho constitucional de naturaleza procesal. La cuestión se plantea
porque –como se recordará– la norma constitucional hace referencia sólo a
la acción de amparo al momento de recoger esta causal de improcedencia
(artículo 200.2 CP).
Si en el fondo, como se ha visto, se trata de determinar la existencia de
una manifiesta violación de alguno de los principios o derechos de la perso-
na en cuanto parte de un proceso, para así determinar la irregularidad del
proceso, en estricto sólo podría interponerse una de las tres acciones de
garantía: la demanda de amparo. Ello porque la acción de amparo protege
los derechos que no son la libertad (que protege el hábeas corpus) y los
recogidos en los incisos 5 y 6 del artículo 2 CP, es decir, protege derechos
como los recogidos en el artículo 139 CP.

466. EXP. N.º 1612–2003–AA/TC, de 23 de septiembre de 2003, f. j. 5.


206 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

2. Interpretación amplia
Sin embargo, cabe otra interpretación que, a diferencia de la anterior,
permite la interposición tanto del proceso constitucional de amparo como
del hábeas corpus e incluso del hábeas data, para impugnar una resolución
que es producto de un proceso irregular. Esta interpretación, que puede
ser calificada de amplia, ha sido recogida por el Tribunal Constitucional.
Mediante esta interpretación se permite la interposición de cualquiera de
estos tres tipos de demanda constitucional contra resoluciones judiciales467.
La regla sería que cuando en el caso el único derecho amenazado o
vulnerado es un derecho constitucional de naturaleza procesal, entonces la
demanda constitucional que procede es la de amparo: «[q]ue (…) los hechos
alegados en la demanda, no son los contemplados en las normas habilitantes
de la Acción de Hábeas Corpus; que además y en último análisis, las infrac-
ciones invocadas como fundamento sine qua non de la Acción, están referidos
a la violación de los derechos de defensa judicial y al debido proceso, vale
decir, a derechos protegidos, en todo caso por la Acción de Amparo»468. Y
también que «es de señalarse que el derecho al debido proceso invocado por
el actor pertenece al ámbito de tutela de la acción de amparo»469.
Por el contrario, si a la vez que el derecho constitucional procesal se ha
puesto en riesgo o se ha vulnerado la libertad o algún derecho conexo a la
libertad personal, entonces la acción de garantía que procede es el hábeas
corpus: «[s]i bien el proceso de hábeas corpus no tiene por objeto proteger
en abstracto el derecho al debido proceso, en el presente caso, habida cuen-
ta que se han establecido judicialmente restricciones al pleno ejercicio de la
libertad locomotora, tras la imposición, en la sentencia condenatoria, de
determinadas reglas de conducta al actor, el Tribunal Constitucional tiene
competencia, rationae materiae, para evaluar la legitimidad constitucional de
los actos judiciales considerados lesivos»470.

467. Esta misma interpretación amplia la manifiesta Landa Arroyo para quien «[e]l in-
cumplimiento o la violación a los derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional
por parte de una autoridad judicial, administrativa, legislativa o en un proceso ante
una institución privada, constituye el supuesto apropiado para interponer un recurso
de amparo o de hábeas corpus o inclusive de hábeas data». LANDA, César. César. Teoría
del Derecho..., ob. cit., p. 205.
468. EXP. N.º 0001–1995–HC/TC, de 7 de agosto de 1996, f. j. 1 y 2.
469. EXP. N.º 0290–1997–HC/TC, de 3 de julio de 1998, f. j. 3.
470. EXP. N.º 1230–2002–HC/TC, citado, f. j. 2.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 207

Mientras que si además de la irregularidad procesal lo que ocurre es


una amenaza o violación de alguno de los derechos que protege el hábeas
data, entonces la demanda constitucional que procedería es el hábeas data.
Así, en un caso en el que resolvía acerca de la regularidad de un proceso
afirmó que «del contenido de la demanda interpuesta se aprecia que lo que
resulta objeto de reclamo debió haber sido ventilado a través de una Ac-
ción Constitucional de Hábeas Data»471.
3. Error al denominar la demanda constitucional
De cualquier manera, es línea jurisprudencial asentada, que en caso
halla habido error por parte del demandante en utilizar la acción de garan-
tía correspondiente, el Tribunal Constitucional con la finalidad de no dila-
tar innecesariamente el proceso, entra a conocer y resolver el caso que se le
plantea. Indudablemente ello es posible siempre y cuando el error no sea
determinante para la solución de la controversia.
Dijo el mencionado Alto Tribunal de la Constitución, en un asunto en
el que se debía dilucidar si se había o no violado el derecho constitucional
de defensa en un proceso penal sin que estuviese involucrada la libertad
personal o derechos conexos a ésta, que «si bien el derecho de defensa no
es propiamente un derecho conexo a la libertad individual, razón por la
cual la vía idónea para solicitar tutela de sus derechos sería la acción de
amparo y no de hábeas corpus, es obligación de este Tribunal, a fin de no dilatar
el estado de indefensión procesal en el que se encuentra el recurrente, adecuar la
acción invocada de acuerdo con la pretensión que se persigue»472.
4. La interpretación en el CPConst.
Con la entrada en vigor del Código Procesal Constitucional, sin em-
bargo, la procedencia se circunscribirá al amparo y al hábeas corpus. Este
último proceso constitucional procederá en el caso que la resolución judicial
obtenida en quebrantamiento de la tutela procesal efectiva vulnera de for-
ma manifiesta la libertad individual. En un criterio jurisprudencial de vin-
culación obligatoria, dijo el Tribunal Constitucional que «[e]n reiterada ju-
risprudencia, este Colegiado ha sostenido que el proceso de hábeas corpus
no tiene por objeto proteger en abstracto el derecho al debido proceso. En
el presente caso, habida cuenta de que se han establecido judicialmente
restricciones al pleno ejercicio de la libertad locomotora, tras la imposición
de la medida cautelar de detención preventiva, el Tribunal Constitucional

471. EXP. N.º 0464–1998–AA/TC, de 29 de diciembre de 1998, f. j. 2.


472. EXP. N.º 1323–2002–HC/TC, citado, f. j. 5. La cursiva es añadida.
208 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

tiene competencia, ratione materiae, para evaluar la legitimidad de los actos


judiciales considerados lesivos»473.
En efecto, la finalidad de proteger el derecho constitucional a la tutela
procesal efectiva no se atribuye al hábeas corpus, sino al amparo. El hábeas
corpus entrará en juego sólo en la medida que el derecho a la libertad personal
haya sido agredido, además del derecho al debido proceso. De modo que, en
la medida que «el pronunciamiento a expedirse no solo implica la observancia
del principio de legalidad procesal sino que incide en el ejercicio del derecho
invocado, el Tribunal Constitucional tiene competencia, ratione materiae, para
evaluar la legitimidad constitucional de los actos considerados lesivos»474.
Para los casos en los que sólo se vulnere un derecho constitucional de
naturaleza procesal (la tutela procesal efectiva), o se vulnere éste derecho y
a la vez otro derecho constitucional diferente a la libertad individual y
derechos constitucionales conexos a la libertad, incluidos los derechos re-
cogidos en los artículos 2.5 y 2.6 CP, el proceso constitucional que se ha de
iniciar es el amparo475.

XI. EXIGENCIA DE RESOLUCIÓN FIRME

1. Alcance y significación
La procedencia tanto del amparo como del hábeas corpus para cuestio-
nar una resolución judicial que es obtenida en contravención a la tutela pro-
cesal efectiva, exige que la resolución que se cuestione sea una resolución
firme. En efecto, el dispositivo que ahora se comenta es bien claro al momen-
to de prever que sólo determinadas resoluciones judiciales, las firmes, pue-
den ser objeto de cuestionamiento mediante el amparo o el hábeas corpus.

473. EXP. N.º 2496–2005–PHC/TC, de 17 de mayo de 2005, f. j. 3.


474. EXP. N.º 2522–2005–PHC/TC, de 9 de junio de 2005, f. j. 3.
475. Aunque debe insistirse una vez más en que si se admite la procedencia de una garan-
tía constitucional distinta al amparo contra resoluciones judiciales emanadas de un
procedimiento irregular, no se entiende bien como ello quede circunscrito sólo al
hábeas corpus. Si la regla es que si vulnerada de modo manifiesto la tutela procesal
efectiva, y a la vez otro derecho constitucional, habrá que estar a este derecho consti-
tucional para definir la garantía constitucional que procede, entonces cuando ese otro
derecho constitucional distinto a la tutela procesal efectiva sea el recogido o en el
artículo 2.5 CP o en el artículo 2.6 CP, en estricto la demanda que debería proceder es
la de hábeas data, más aún cuando –como ya se estudió– el proceso constitucional
contra resoluciones emanadas de un procedimiento irregular, no sólo se limita a las
de naturaleza judicial, sino también administrativas, militares y privadas.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 209

Como bien se sabe, una resolución judicial adquiere firmeza cuando


no puede ser objeto de impugnación alguna. Esto puede ocurrir a través de
dos caminos. El primero de ellos consiste en que la resolución es firme
porque se ha vencido el plazo para impugnarla sin haberse interpuesto el
recurso de impugnación correspondiente (de primera o segunda instancia,
según el caso). Y el segundo camino consiste en que la resolución adquiere
firmeza porque la resolución ha sido objeto de impugnación a través de
todos los recursos que ofrece el proceso, y no es posible impugnarla más.
Para la procedencia del proceso constitucional, el requisito de firmeza
de la resolución que se a de cuestionar mediante un amparo o mediante un
hábeas corpus, deberá haber sido adquirido según el segundo de los men-
cionados caminos. Así se ha dispuesto en la parte final del primer párrafo
del artículo 4 CPConst. que ahora se comenta, cuando se establece que el
proceso constitucional es improcedente «cuando el agraviado dejó consen-
tir la resolución que dice afectarle».
Esto quiere significar que sólo podrá acudirse al respectivo proceso
constitucional una vez que se hayan agotado los recursos impugnativos que
ofrece el proceso cuya irregularidad se invoca. No puede acudirse al proce-
so constitucional inmediatamente después de configurada la lesión al dere-
cho constitucional de naturaleza procesal (alguno de los contenidos de la
tutela procesal efectiva), sino que previamente se ha de recurrir esa resolu-
ción en todas las instancias que prevea el proceso judicial mismo, y sólo si la
irregularidad (violación de la tutela procesal efectiva) persiste, se podrá
acudir al proceso constitucional respectivo476.
Si la firmeza de la resolución ha sido adquirida por la inacción del
agraviado en su derecho constitucional, la demanda debe ser declarada
improcedente. Es decir, si el agraviado deja correr el plazo que tiene para
interponer el o los recursos para impugnar la resolución que ha sido obteni-

476. Con la Ley 23506 y la Ley 25398 no estaba claro si el agraviado en su derecho consti-
tucional debía agotar previamente los recursos impugnativos que le ofrecía el mismo
proceso cuya irregularidad se invocaba antes de acudir a la respectiva acción de
garantía. De hecho, el Tribunal Constitucional no tenía un criterio definitivo al res-
pecto. Con el Código Procesal Constitucional se deja cerrada la cuestión. Habrá que
acudir y agotar previamente los recursos impugnativos que el proceso ofrece antes
de iniciar un proceso constitucional. Esta exigencia, sin embargo, puede ser objeto de
crítica. Al respecto véase CASTILLO CÓRDOVA, Luis. «Oportunidad en la interposición de
las acciones de garantía contra resoluciones judiciales emanadas de un procedimien-
to irregular». En: Revista de Derecho de la Universidad de Piura, Vol. 4, 2003, ps. 61–80.
210 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

da en contravención a la tutela procesal efectiva, y esa resolución adquiere


firmeza, no podrá después cuestionarla vía un proceso constitucional.
Por tanto, de manera general, debe afirmarse con el Tribunal Consti-
tucional que «[l]a firmeza de las resoluciones judiciales está referida a aquel
estado del proceso en el que no cabe presentar medio impugnatorio y, por
lo tanto, sólo cabrá cuestionar la irregularidad de la actuación judicial a
través del control constitucional. Por lo tanto, la inexistencia de firmeza
comporta la improcedencia de la demanda que se hubiese presentado, to-
mando en cuenta la previsión legal expresada en el mencionado código»477.

2. Firmeza y primera variante de la excepcionalidad en los procesos cons-


titucionales: la excepcionalidad por definitividad

A) Un giro hacia la excepcionalidad


Exigir firmeza en la resolución judicial que se va a someter a un proce-
so constitucional significa hacer del proceso constitucional un proceso ex-
cepcional para cuando de este tipo de supuestos se trate. Hasta con la Ley
23506, la acción de garantía era plenamente alternativa en tanto el agravia-
do en su derecho constitucional siempre tenía la posibilidad de optar por
interponer una demanda en la vía judicial ordinaria o por presentarla en la
vía constitucional, en uno u otro caso, en defensa de su derecho constitu-
cional agraviado (artículo 6.3 Ley 23506).
Con el Código Procesal Constitucional esta situación varía. Los proce-
sos constitucionales –en particular el amparo y algunas veces el hábeas cor-
pus– ya no son sólo alternativos, sino que con la nueva regulación procesal
constitucional, los procesos pueden ser también excepcionales. Significa esto,
en primer lugar, que la alternatividad de los procesos constitucionales no
ha desaparecido totalmente. Hay las veces en las que el afectado en su
derecho constitucional podrá elegir si acudir a la vía judicial ordinaria o al
amparo alternativamente (como se comentará más adelante, esto ocurrirá
cuando en la vía judicial ordinaria no exista una vía igualmente efectiva que el
amparo para la salvación de un derecho fundamental, de modo que no se
configure la causal de excepción del artículo 5.2 CPConst.)478. Y, en segun-
do lugar, significa que se ha incorporado la excepcionalidad de los proce-
sos constitucionales al ordenamiento jurídico peruano.

477. EXP. N.º 06712–2005–HC/TC, citada, f. j. 7.


478. Ver comentarios al artículo 5.3 CPConst., apartado II.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 211

Considerar excepcionales a los procesos constitucionales significa con-


cebirlos como último recurso o remedio para solventar una situación arbi-
traria de vulneración de un derecho constitucional: sólo se podrá acudir a
ellos cuando han fracasado otros medios judiciales de salvación. Siendo
factible la salvación de un derecho constitucional tanto a través de un pro-
ceso judicial ordinario como a través del proceso constitucional, la
excepcionalidad exige que no se pueda acudir a éste último directamente y
en todos los casos como regla general, sino de modo excepcional.
Esto lleva a vincular necesariamente la cuestión con las dos posibles
significaciones que pueden darse a esta excepcionalidad de los procesos
constitucionales. Una es la excepcionalidad por subsidiaridad, y la otra es
la excepcionalidad por definitividad. Más adelante, cuando se aborde el
comentario del artículo 5.2 CPConst, se argumentará la manera como el
Código Procesal Constitucional ha recogido el criterio de excepcionalidad
por subsidiaridad. Corresponde ahora tratar de la otra modalidad: la
excepcionalidad por definitividad.

B) Significado de la excepcionalidad por definitividad


La excepcionalidad como definitividad significa que se podrá acudir a
iniciar un proceso constitucional en defensa de un derecho fundamental,
sólo si es que de manera previa se ha acudido a la vía judicial ordinaria para
intentar lograr esa misma defensa479. Es decir, el agraviado en su derecho
constitucional no podrá iniciar ningún proceso constitucional (ni de amparo
ni de hábeas corpus), si antes no ha intentado en las instancias judiciales
ordinarias correspondientes hacer desaparecer la amenaza o violación efec-
tiva de su derecho constitucional.
Esta significación de excepcionalidad concibe a los procesos constitucio-
nales como procesos que se activarán sólo después de que hayan fracasado los
mecanismos judiciales ordinarios de salvación del derecho constitucional afec-
tado, es decir, actuarán sólo después que exista una resolución definitiva de la
vía judicial sin haber alcanzado la perseguida salvación del derecho constitu-
cional. Sólo si de modo definitivo no es posible conseguir en la vía judicial la
salvación del derecho constitucional, quien se dice agredido en su derecho
constitucional podrá acudir al proceso constitucional. Por eso se llamará a esta
modalidad de excepcionalidad, como excepcionalidad por definitividad.

479. Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. «Alternatividad y excepcionalidad en los procesos cons-
titucionales», en BERNALES, Enrique y otros. Código Procesal Constitucional comentado,
Normas Legales, Trujillo 2005, ps. 32–33.
212 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

C) La excepcionalidad por definitividad en el derecho comparado

a. En el ordenamiento constitucional español


Esta significación de la excepcionalidad de los procesos constituciona-
les ha sido recogida en ordenamientos constitucionales como el español y
el mexicano. En el primero de los nombrados, se ha dispuesto que
«[c]ualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos
reconocidos en al artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo
ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los princi-
pios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de
amparo ante el Tribunal Constitucional» (artículo 53.2 CE)480. El recurso de
amparo, que se tramita ante el Tribunal Constitucional, sólo podrá ser in-
terpuesto después de que el agraviado haya agotado la vía judicial en todas
sus etapas e instancias, por agresiones provenientes tanto del Poder legis-
lativo, del Poder ejecutivo, y del Poder judicial.
Así, respecto del Poder legislativo por actos no legislativos (por actos
legislativos el procedimiento es otro distinto: el recurso de
inconstitucionalidad o la cuestión de inconstitucionalidad), se puede leer
en la Ley orgánica del Tribunal Constitucional español (LOTC 2/1979, de 3
de octubre, del Tribunal Constitucional) que «[l]as decisiones o actos sin
valor de Ley, emanados de las Cortes o de cualquiera de sus órganos, o de
las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas, o de sus órga-
nos, que violen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitu-
cional, podrán ser recurridos dentro del plazo de tres meses desde que,
con arreglo a las normas internas de las Cámaras o Asambleas, sean firmes»
(artículo 42). Según el Tribunal Constitucional español, para que pueda ser
recurrida por amparo un acto o decisión sin valor de ley del órgano legisla-
tivo, «es menester (...) que dichos actos parlamentarios hayan alcanzado
firmeza; lo que sólo se alcanza una vez que se hayan agotado las instancias internas
y jurisdiccionales establecidas contra tales actos»481.
En lo que respecta al órgano Ejecutivo, dispone la mencionada Ley
orgánica del Tribunal Constitucional español que «[l]as violaciones de los
derechos y libertades antes referidos originadas por disposiciones, actos

480. El mencionado artículo 14 CE dispone que «[l]os españoles son iguales ante la ley, sin
que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo,
religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social». La
sección primera del capítulo segundo de la CE se denomina «De los derechos funda-
mentales y de las libertades públicas».
481. STC 125/1990, de 5 de julio, f. j. 4. La cursiva de la letra es añadida.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 213

jurídicos o simple vía de hecho del Gobierno o de sus autoridades o funcio-


narios, o de los Órganos Ejecutivos colegiados de las Comunidades Autó-
nomas de sus autoridades o funcionarios o agentes, podrán dar lugar al
recurso de amparo una vez que se haya agotado la vía judicial procedente, de
acuerdo con el artículo 53.2 de la Constitución» (artículo 43.1)482.
De igual forma se puede leer en la ya referida Ley orgánica del Tribu-
nal Constitucional, y en referencia al Poder judicial, que «[l]as violaciones
de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional que tu-
vieran su origen inmediato y directo en un acto u omisión de un órgano
judicial podrán dar lugar a este recurso siempre que se cumplan los requisi-
tos siguientes: Que se hayan agotado todos los recursos utilizables dentro de la vía
judicial (artículo 44)483.
Al interpretar este artículo 53.2 CE, se ha escrito con razón que «[e]n
su virtud se impone (...) tanto un criterio de organización de la jurisdicción
de amparo como una carga (...) para quien pretenda deducir su queja ante
el Tribunal Constitucional. De conformidad con aquel criterio, el legislador
debe articular las vías judiciales ordinarias de modo tal que la intervención del Tribu-
nal Constitucional, como juez de amparo, sea siempre ulterior a la del juez ordina-
rio»484. Y es que «[e]l amparo constitucional es, (...), un recurso por el que se
solicita del Tribunal Constitucional la preservación o, en su caso, restableci-
miento de un derecho fundamental que se reputa conculcado. Se configura,
pues, como último recurso para evitar la vulneración de derechos fundamen-
tales o, si ya se ha producido, repararla»485.
El Tribunal Constitucional Español también ha hecho mención a esta
modalidad de excepcionalidad del amparo al manifestar que «cuando existe
un recurso susceptible de ser utilizado y adecuado por su carácter y natura-
leza para tutelar la libertad o derecho que se entiende vulnerado, tal recurso
ha de interponerse antes de acudir a este Tribunal. Es preciso, por tanto, que
se apuren las posibilidades de todos los remedios procesales que se ofrecen en la vía
judicial para la reparación del derecho fundamental que se estima lesionado, de suerte

482. La cursiva de la letra es añadida.


483. La cursiva de la letra es añadida.
484. JIMÉNEZ CAMPO, Javier. «Artículo 53. Protección de los derechos fundamentales». En
ALZAGA VILLAAMIL, Oscar (coordinador). Comentarios a la Constitución española de 1978, p.
514. La cursiva de la letra es añadida.
485. GARCÍA MORILLO, Joaquín. «Las garantías de los derechos fundamentales (II)». En: AA.
VV. Derecho Constitucional, volumen I, 5ª edición, Tirant lo blanch, 2002, p. 489. La
cursiva de la letra es añadida.
214 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

que, cuando aquellas vías no han sido recorridas, el recurso de amparo resultará inad-
misible (SSTC 211/1999, de 29 de noviembre, FJ 2; 4/2000, de 17 de enero, FJ
2; 52/2000, de 28 de febrero, FJ 3; 86/2000, de 27 de marzo, FJ 2; 284/2000, de
27 de noviembre, FJ 2; y 39/2003, de 27 de febrero, FJ 3)»486.

b. En el ordenamiento constitucional mexicano


Concebida así la excepcionalidad del amparo, coincide mucho con el
principio de definitividad del juicio de amparo mexicano, principio que su-
pone «el agotamiento o ejercicio previo y necesario de todos los recursos
que la ley que rige el acto reclamado establece para atacarlo, bien sea modi-
ficándolo, confirmándolo o revocándolo, de tal suerte que, existiendo di-
cho medio ordinario de impugnación, sin que lo imponga el quejoso, el
amparo es improcedente»487.
Y ello es así debido a que el amparo es considerado en el sistema mexi-
cano como «un medio extraordinario, sui generis, como ya lo ha hecho notar
la Suprema Corte, de invalidar los actos de las autoridades, en las distintas
hipótesis de su procedencia, lo cual significa que sólo prospera en casos excep-
cionales, cuando ya se hayan recorrido todas las jurisdicciones y competencias, a
virtud del ejercicio de los recursos ordinarios. Por consiguiente, si existiera la
posibilidad de entablar simultánea o potestativamente un recurso ordina-
rio y el juicio de amparo para impugnar un acto de autoridad, con eviden-
cia se desnaturalizaría la índole jurídica del segundo, al considerarlo como
un medio común de defensa»488.
En este caso del ordenamiento constitucional mexicano, se ha recogido el
principio de definitividad a la par que una serie de excepciones que lo han
convertido en un principio de difícil aplicación. Sin afán de profundizar, sim-
plemente se afirmará que el referido principio ha sido recogido en la Constitu-
ción mexicana (CM) en el artículo 107, fracción III, apartados a y b489; artículo

486. STC 60/2005, de 14 de marzo, F. J. 2. La cursiva de la letra es añadida.


487. BURGOA, Ignacio. El juicio de amparo. Editorial Porrúa, México 1999, p. 283.
488. Ibidem. La cursiva de la letra es añadida.
489. En este dispositivo constitucional se ha establecido que «[c]uando se reclamen actos
de tribunales judiciales, administrativos o del trabajo, el amparo sólo procederá en
los casos siguientes: a) Contra sentencias definitivas o laudos y resoluciones que
pongan fin al juicio, respecto de las cuales no proceda ningún recurso ordinario por
el que puedan ser modificados o reformados; b) Contra actos en juicio cuya ejecución
sea de imposible reparación, fuera de juicio o después de concluido, una vez agota-
dos los recursos que en su caso procedan».
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 215

107, fracción IV490; y en el artículo 107, fracción V, apartados a y b491. De mane-


ra general se puede afirmar que, en virtud del principio de definitividad, «[p]ara
que la acción de amparo sea procedente es necesario que se agoten todas las
instancias, recursos y medios de defensa ordinarios previstos por las leyes que
rijan el acto que se reclama y que puedan modificarlo o revocarlo»492.
Si se acoge esta significación de excepcionalidad por definitividad, y
con el fin de evitar cualquier posible contravención del principio de cosa
juzgada, se requiere la previsión constitucional o legal que una vez termi-
nada la vía judicial sin respuesta favorable para el recurrente, éste tendrá el
camino abierto para interponer la acción de garantía ante un órgano supre-
mo como pueden ser alguna Sala especializada de la Corte Suprema o ante
el Tribunal Constitucional mismo.

D) La excepcionalidad por defintividad en el Código Procesal Constitucional


El artículo 4 CPConst. que se comenta ahora hace alusión a la modali-
dad de excepcionalidad como defintividad. Como se acaba de estudiar,
esta modalidad de excepcionalidad, sólo permite acudir a iniciar un proce-
so constitucional de defensa de un derecho constitucional, si es que previa-
mente se ha transitado y agotado la correspondiente vía judicial ordinaria
en el intento de obtener la salvación del derecho constitucional afectado.
Pues bien, el legislador peruano, al exigir que el proceso de amparo y de
hábeas corpus sólo procederán si es que previamente se han agotado los
recursos impugnativos que ofrece el proceso en el que se ha obtenido una
resolución en quebrantamiento de la tutela procesal efectiva, está recogien-
do la modalidad de excepcionalidad por definitividad.

490. En el que se ha dispuesto que «[e]n materia administrativa el amparo procede, ade-
más, contra resoluciones que causen agravio no reparable mediante algún recurso,
juicio o medio de defensa legal».
491. En este dispositivo se ha manifestado que «[e]l amparo contra sentencias definitivas
o laudos y resoluciones que pongan fin al juicio (...) en los casos siguientes: a) En
materia penal, contra resoluciones definitivas dictadas por tribunales judiciales, sean
éstos federales, del orden común o militares. b) En materia administrativa, cuando se
reclamen por particulares sentencias definitivas y resoluciones que ponen fin al
juicio dictadas por tribunales administrativos o judiciales, no reparables por algún
recurso, juicio o medio ordinario de defensa legal».
492. FERRER MAC–GREGOR, Eduardo. La acción constitucional de amparo en México y España, 3ª
edición, Porrúa, México D. F. 1982, p. 314.
216 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

En efecto, una vez configurada la violación del derecho al debido pro-


ceso, el agredido no podrá directamente acudir al proceso constitucional
(de amparo o de hábeas corpus), sino que tendrá que intentar encontrar la
salvación de su derecho en la vía judicial a través de los recursos que le
ofrece el mismo procedimiento cuya irregularidad se ha invocado. Sólo si
el agredido en su derecho constitucional al debido proceso definitivamente
no ha encontrado la salvación de su derecho constitucional en la vía judi-
cial, al haber agotado los recursos impugnativos sin encontrar solución sa-
tisfactoria alguna, recién podrá acudir a la demanda de amparo o de hábeas
corpus para cuestionar la resolución que ha sido fruto de la violación de la
tutela procesal efectiva.
Por tanto, el Código Procesal Constitucional ha incorporado expresamen-
te al ordenamiento jurídico peruano la modalidad de excepcionalidad por
definitividad en los procesos constitucionales. Esto no ocurría con la antigua
legislación, por lo que desde ella era posible argumentar que la demanda cons-
titucional podía ser interpuesta una vez configurada la violación del derecho
constitucional a la tutela procesal efectiva, sin necesidad de acudir a los recur-
sos impugnativos que ofrecía el proceso irregular. La jurisprudencia del Tribu-
nal Constitucional en este sentido no era del todo clara, porque hubieron sen-
tencias que exigieron el agotamiento de los recursos impugnativos antes de
interponer la demanda constitucional, y otras que no493.

3. Resolución firme y vía previa

A) Vía previa judicial en el amparo


Puede aún plantearse una cuestión adicional con relación a la exigencia
de resolución firme cuando se trata de cuestionar, a través de un proceso
constitucional, una resolución proveniente de un proceso irregular por que-
brantamiento de la tutela procesal efectiva; sin embargo, se ha de advertir
desde ahora que está cuestión quedará completamente aclarada recién cuan-
do se aborde a plenitud el tema de las vías previas durante el comentario a
los artículos 45 y 46 CPConst. más adelante.
La cuestión que se puede plantear es determinar si con la exigencia
que sólo una resolución que haya adquirido firmeza puede ser cuestionada
en su constitucionalidad, ya sea a través de un proceso de amparo o de un
proceso de hábeas corpus, por ser una resolución obtenida en quebranta-

493. Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Oportunidad en la..., ob. cit., ps. 61–80.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 217

miento del derecho a la tutela judicial efectiva, no se está creando una nue-
va variante o forma de vía previa –la vía previa judicial–. Esta cuestión en
principio se formulará respecto del proceso constitucional de amparo.
¿La exigencia de firmeza en la resolución judicial puede asemejarse, si
no en el nombre si en el contenido, a la vía previa? La figura de la vía previa
será objeto de estudio más adelante, cuando se comente el artículo 5.4
CPConst., dispositivo que la recoge. Para lo que ahora conviene adelantar, se
dará una definición general de los que es las vías previas, asimismo se indica-
rá cual es su fundamento y cual la consecuencia de su incumplimiento.
Las vías previas puede definirse como aquellos recursos jerárquicos (de
naturaleza administrativa o privada) que tiene a su disposición el agraviado
en su derecho constitucional, para reclamar la violación de su derecho ante el
mismo agresor (la Administración pública o la persona jurídica privada). La
obligación que trae consigo esta figura procesal, es que quien se dice afecta-
do en su derecho constitucional –con algunas taxativas excepciones–, deberá
interponer y agotar esos recursos jerárquicos antes de interponer la deman-
da de amparo. El fundamento de esta obligación es darle la oportunidad al
agresor del derecho fundamental a que se rectifique y sea él mismo el que
haga cesar la agresión del derecho. Si el afectado no ha cumplido con este
deber y no ha transitado la vía previa, ni podrá interponer la demanda de
amparo, y si lo hace, su demanda será declarada improcedente.
Cuando el artículo 4 CPConst. exige que la resolución judicial deba
adquirir firmeza antes de ser cuestionada a través del amparo, lo que se
está creando es una exigencia semejante a la que significa la vía previa. En
efecto, si una resolución judicial es emitida en quebrantamiento de las exi-
gencias del debido proceso, quien se dice afectado en su derecho constitu-
cional de tutela procesal efectiva, no podrá interponer directamente la de-
manda de amparo contra la resolución judicial. Sólo podrá hacerlo si es que
antes ha interpuesto y ha agotado los recursos impugnativos que el proceso
judicial mismo le ofrece. Al exigir que el agraviado agote los recursos judi-
ciales de manera previa a la interposición de la demanda, se está ofrecien-
do al agresor (el órgano judicial) la oportunidad de que sin necesidad de
acudir al proceso constitucional, se haga cesar el acto agresor. De lo contra-
rio, la demanda de amparo que se presente contra una resolución judicial
que no ha adquirido firmeza, deberá ser declarada improcedente.
Como se ha visto, la definición, fundamento y consecuencia de incum-
plimiento que se predica de la vía previa (administrativa o privada), puede
ser igualmente predicada de la exigencia de firmeza en la resolución judi-
cial que vulnera el derecho constitucional a la tutela procesal efectiva. Se
218 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

puede afirmar, por tanto, que en rigor, la exigencia de firmeza en la resolu-


ción judicial viene a constituir una vía previa. De esta manera, en sentido
estricto, puede hablarse de vía previa judicial.
B) Vía previa judicial en el hábeas corpus
Afirmado esto surge una obligada pregunta: ¿puede hablarse de vía
previa judicial en los procesos constitucionales de hábeas corpus? Hay que
empezar recordando que la regla general es que la figura de la vía previa
no es predicable del hábeas corpus. Así lo ha establecido el legislador pe-
ruano al disponer que no proceden los procesos constitucionales cuando
«[n]o se hayan agotado las vías previas, salvo en los casos previstos por
este Código y en el proceso de hábeas corpus» (artículo 5.4 CPConst.).
Sin embargo, al momento en que el mismo legislador ha establecido
que la procedencia del hábeas corpus contra una resolución judicial que
vulnera el derecho a la tutela procesal efectiva y al mismo tiempo el dere-
cho de libertad, sólo procederá si se trata de una resolución judicial firme,
lo que está estableciendo es una excepción a la regla general. En efecto, si
como se ha argumentado anteriormente, la exigencia de firmeza de la reso-
lución judicial la asemeja a la obligación de agotar la vía previa, y la exigen-
cia de firmeza se formula igualmente del proceso de hábeas corpus, enton-
ces, se está disponiendo la vía previa judicial de este proceso constitucional
y, consecuentemente, se está creando una excepción a la regla general de
que no existen vías previas que agotar cuando se trata del hábeas corpus.
C) Relevancia jurídica de hablar de vía previa judicial
En definitiva, si es incuestionable que el quejoso tiene la obligación de
recorrer y agotar los recursos impugnativos que le ofrece el proceso cuya
irregularidad se ha invocado, y además hacerlo con carácter previo a la
presentación de la demanda constitucional, igual daría pensar que esa obli-
gación la asume porque se trata de una vía previa (judicial) como si no lo es.
Sin embargo, no ha sido ocioso preguntarse por la naturaleza jurídica de la
exigencia de hacer que la resolución judicial adquiera firmeza, porque de
concluirse –como aquí se ha hecho– que en definitiva se trata de una vía
previa, en rigor, se abre la posibilidad de invocar alguna de las causales
que exime al quejoso del agotamiento de la vía previa (recogidas en el ar-
tículo 46 CPConst., y que se comentarán más adelante). En principio, no
debe cerrarse la posibilidad de que en los casos concretos de agresión del
derecho a la tutela procesal efectiva, se configure alguna de las situaciones
que exime al agredido de impugnar la resolución judicial hasta que esta
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 219

adquiera firmeza, de modo que le habilitaría a interponer directamente la


demanda constitucional.
En este sentido parece haberse decantado el Tribunal Constitucional,
quien ha afirmado que «[s]i bien el Código Procesal Constitucional exige
que la resolución judicial materia de objeción constitucional deba ser firme,
no ha previsto en su normativa excepciones a dicha regla, por lo que resulta
razonable que este Tribunal establezca algunos criterios al respecto»494.
Por tanto, de manera expresa ha admitido el Tribunal Constitucional
que la regla general de exigir firmeza en las resoluciones antes de ser cues-
tionadas a través de algún proceso constitucional, admite excepciones. ¿Qué
criterios ha establecido el Tribunal Constitucional a partir de los cuales se
puede crear excepciones a la exigencia de firmeza en la resolución que se ha
de cuestionar? Los criterios han sido los mismos que en la Convención ame-
ricana se han recogido como excepciones a la obligación de agotar la juris-
dicción interna antes de acudir a los tribunales internacionales.
Manifestó el Tribunal Constitucional que eran pautas «orientadoras e
ilustrativas las excepciones que, con relación al agotamiento de los recursos
internos, señala la Convención Americana de Derechos Humanos, así como
la jurisprudencia que sobre este tema ha emitido la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (Caso Velásquez Rodríguez, sentencia del 29 de julio de
1988; Caso Godínez Cruz, sentencia del 20 de enero de 1989; Caso Fairén Garbi y
Solís Corrales, sentencia de 15 de marzo de 1989), entre las cuales cabe destacar: a)
que no se haya permitido al justiciable el acceso a los recursos que contem-
pla el proceso judicial de la materia; b) que haya retardo injustificado en la
decisión sobre el mencionado recurso; c) que, a causa del agotamiento de
los recursos, pudiera convertirse en irreparable la agresión; d) que no se
resuelvan los recursos en los plazos fijados; consideraciones que resultan
acordes con el artículo III, párrafo 3, del Título Preliminar del Código Pro-
cesal constitucional»495.
Admitido, como se propone aquí y ha hecho también el Tribunal Cons-
titucional, que la regla general de exigencia de firmeza en las resoluciones
judiciales antes de ser cuestionadas a través de una demanda constitucio-
nal, debe conocer de excepciones, éstas deben ser consecuencia de una se-
rie de criterios como el de entorpecimiento y agravamiento del camino de
los recursos impugnativos que se han de agotar previamente, o pueden ser

494. EXP. N.º 2909–2004–HC/TC, de 20 de diciembre de 2004, f. j. 6.


495. Ibidem.
220 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

consecuencia del convencimiento de que el ente que debe resolver ha dado


muestras de que no resolverá a favor del recurrente, o pueden ser conse-
cuencia del agravamiento de la situación que pone en riesgo la salvación
misma del derecho constitucional.
Estos criterios son los que han animado la formulación de excepciones
a la exigencia de agotamiento de la jurisdicción interna en el artículo 46
CADH496, o a la exigencia de agotamiento de la vía previa según el artículo
46 CPConst.497. En cualquier caso, debe tomarse en consideración que abierta
la posibilidad de excepcionar, las excepciones serán igualmente predicables
de la resolución judicial que pueda ser cuestionada por un amparo como la
que pueda ser cuestionada por un hábeas corpus.

ARTÍCULO 5.– Causales de improcedencia


No proceden los procesos constitucionales cuando:
1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en
forma directa al contenido constitucionalmente protegido del dere-
cho invocado;

I. CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO

Esta es una causal que atañe sólo al proceso constitucional de amparo,


de hábeas corpus y de hábeas data. En nada incumbe al proceso de cumpli-
miento en tanto, como ya se tuvo oportunidad de advertir, la procedencia
de éste se configura al margen de la afectación de un derecho constitucio-

496. Se dispone en el artículo 46 CADH lo siguiente: «1. Para que una petición o comuni-
cación presentada conforme a los artículos 44 ó 45 sea admitida por la Comisión, se
requerirá: a) que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna,
conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos; b)
que sea presentada dentro del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que el
presunto lesionado en sus derechos haya sido notificado de la decisión definitiva; (...)
2. Las disposiciones de los incisos 1.a. y 1.b. del presente artículo no se aplicarán
cuando: a) no exista en la legislación interna del Estado de que se trata el debido
proceso legal para la protección del derecho o derechos que se alega han sido viola-
dos; b) no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los
recursos de la jurisdicción interna, o haya sido impedido de agotarlos, y c) haya
retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos».
497. Se dispone en el artículo 46 CPConst. que «[n]o será exigible el agotamiento de las
vías previas si: 1) Una resolución, que no sea la última en la vía administrativa, es
ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida; 2) Por el agotamien-
to de la vía previa la agresión pudiera convertirse en irreparable; 3) La vía previa no
se encuentra regulada o ha sido iniciada innecesariamente por el afectado; o 4) No se
resuelve la vía previa en los plazos fijados para su resolución».
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 221

nal. Se trata, por tanto, de una causal de improcedencia predicable sola-


mente de las garantías constitucionales que persiguen directamente la sal-
vación y defensa de los derechos constitucionales. Precisamente por eso, se
exige que los hechos y el petitorio de la demanda estén directamente rela-
cionados con el contenido constitucional de los derechos fundamentales.
Se debe resaltar especialmente lo afortunado que ha estado el legisla-
dor al momento de redactar este artículo. No ha empleado expresiones
confusas o equivocas como «contenido esencial» de los derechos constitu-
cionales, expresión ésta que –como se sabe– hace pensar en la existencia de
un contenido no esencial en el derecho fundamental y no vinculante al po-
der político o a los particulares por oposición al «contenido esencial» que sí
lo sería. Esto es totalmente inédito en nuestra legislación, puesto que nor-
malmente cuando se habla del contenido de un derecho fundamental se
suele emplear la expresión contenido esencial del derecho498.
Y es que, como se abundará más adelante, todo derecho constitucional
cuenta con un sólo contenido y todo él vincula por completo a sus destinata-
rios: el poder político y los particulares. Existe un único contenido, y ese es el
«contenido sin más»499. Así, «los derechos fundamentales cuentan con un
‘único’ contenido, el cual vincula en su totalidad al poder público en general
y al Legislador en particular; contenido que empieza a formularse desde la
norma constitucional pero que necesita de las concretas circunstancias para
su total definición en cada caso concreto, de modo que no existe un único y
predeterminado para siempre contenido de un derecho fundamental»500.
Este contenido constitucional, «no es la última valla, que defiende un
pequeño reducto inexpugnable para que aún pueda decirse que existe el

498. Por ejemplo, en la Ley Fundamental de Bonn (LF) se lee que «[e]n ningún caso un
derecho fundamental podrá ser afectado en su contenido esencial» (artículo 19.2 LF).
Igualmente en la Constitución española (CE) se ha dispuesto que «[l]os derechos y
libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Titulo vinculan a todos
los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido
esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades que se tutelarán
de acuerdo con lo previsto en el artículo 161, 1, a)» (artículo 53.1 CE).
499. DE OTTO, Ignacio. «La regulación del ejercicio de los derechos y libertades. La garantía
de su contenido esencial en el artículo 53.1 de la Constitución». En: MARTÍN–RETORTILLO,
Lorenzo y DE OTTO, Ignacio, Derechos fundamentales y Constitución, Civitas, Madrid
1988, p. 161.
500. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. «Acerca de la garantía del ‘contenido esencial’ y de la doble
dimensión de los derechos fundamentales». En: Revista de Derecho, Universidad de
Piura, Nº 3, 2002, p. 35.
222 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

derecho, sino que implica el amplio ámbito de ejercicio razonable de un


derecho que, una vez definido en general y determinado en las circunstan-
cias concretas, es absoluto, inexcepcionable, y no puede ser dejado de lado
por razones utilitarias»501.
En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional cada vez con mayor
frecuencia puede encontrarse el empleo de la expresión «contenido consti-
tucional», o «contenido constitucionalmente protegido» de un derecho fun-
damental. Así, de las sentencias en las que acierta en el empleo terminológico
se tiene aquella en la que expresó que «el problema de la ley aplicable en el
tiempo ha de resolverse, prima facie, a la luz del principio de eficacia inme-
diata de las leyes, con las modulaciones que éste pueda tener como conse-
cuencia del contenido constitucionalmente protegido del derecho ‘a no ser someti-
do a un procedimiento distinto de los previamente establecidos’, al que se
refiere el inciso 3) del artículo 139° de la Constitución»502.
Igualmente, tiene declarado que «[e]n sede de la justicia constitucio-
nal, el problema de si un acto viola o no un derecho fundamental, por lo
general, no se resuelve en el plano de lo que sobre el tema se haya previsto
en la ley o, acaso, como se ha creído en el presente caso, a nivel de los
estatutos sociales. Por el contrario, pasa por determinar si la aplicación de
un acto, legal o estatutariamente válido, es o no compatible con el contenido
constitucionalmente protegido de un derecho fundamental»503.
Y en fin, el Tribunal Constitucional ha empleado la expresión «conteni-
do constitucionalmente protegido» para hacer referencia a derechos funda-
mentales como el derecho de reunión504, el derecho de presunción de ino-
cencia505, a la motivación de resoluciones506, al juez competente507, del de-
recho a la pensión de jubilación508, y a la libertad individual509, entre otros.

501. SERNA, Pedro; TOLLER, Fernando. La interpretación constitucional de los derechos fundamen-
tales. Una alternativa a los conflictos de derechos. La Ley, Buenos Aires, 2000, p. 47.
502. EXP. N.º 1593–2003–HC/TC, de 30 de enero de 2004, f. j. 11. La cursiva de la letra es
añadida.
503. EXP. N.º 3312–2004–AA/TC, de 17 de diciembre de 2004, f. j. 8.
504. EXP. N.º 4677–2004–PA/TC, de 7 de diciembre de 2005, f. j. 15.
505. EXP. N.º 3312–2004–AA/TC, citado, f. j. 12.
506. EXP. N.º 4226–2004–AA/TC, de 18 de febrero de 2005, f. j. 2.
507. EXP. N.º 1276–2005–HC/TC, de 17 de marzo de 2005, f. j. 4.
508. EXP. N.º 2924–2004–AC/TC, de 23 de noviembre de 2005, f. j. 6.
509. EXP. N.º 4205–2004–HC/TC, de 29 de diciembre de 2004, f. j. 2.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 223

Mientras que de las sentencias en las que emplea la expresión equívoca


se tiene aquella en la que expresó que «[a]unque la Constitución de 1993 no
tenga una cláusula semejante a la que existe en los ordenamientos de Espa-
ña o Alemania, por mandato de las cuales se exige al legislador que respete
el contenido esencial de los derechos, es claro que se trata de un límite
implícito, derivado de la naturaleza constituida de la función legislativa»510.
Y, en otra oportunidad tuvo oportunidad de decir el Alto Tribunal que
«[o]tro tanto cabría, ahora, señalar respecto a la limitación de la libertad de
ejercicio de la profesión que, como contenido implícito de la libertad de
trabajo, se encuentra reconocida en el inciso 15) del artículo 2.° de la Cons-
titución. Tal libertad de trabajo no puede considerarse vulnerada en su
contenido esencial porque, en el ámbito concreto de un tipo especial de
delitos, se limite que el profesional en derecho pueda hacerse cargo de la
defensa de más de un encausado»511.
En cualquier caso, puede tolerarse la expresión «contenido esencial» si
es que se emplea no para significar la existencia de un contenido no esencial
de los derechos constitucionales que pueda quedar a la libre disposición
del legislador, quien podrá sacrificarlo, desplazarlo o restringirlo; sino que
su aceptación debe quedar condicionada a que se utilice para significar que
siendo uno sólo el contenido constitucional del derecho fundamental, todo
ese contenido es esencial en tanto brota de la propia naturaleza y esencia del
derecho mismo. Por tanto, la procedencia de los procesos constitucionales
exige que se haya vulnerado o amenazado alguna parte del contenido jurí-
dico de un derecho fundamental, el cual se formula en cada caso concreto.
Dicho esto, la cuestión se desplaza a determinar cuales pueden ser los
criterios para determinar si una concreta pretensión forma parte del conte-
nido constitucional de un derecho fundamental a fin de poder brindarle
cobertura constitucional a través de algún proceso constitucional. A resol-
ver esta cuestión se destinan los apartados siguientes dentro del comenta-
rio a este artículo 5.1 CPConst.512.

510. EXP. N.º 0014–2002–AI/TC, de 21 de enero de 2002, f. j. 94.


511. EXP. N.º 0010–2002–AI/TC, de 3 de enero de 2003, f. j. 108.
512. Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. «Algunas pautas para la determinación del contenido
224 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

II. EL CONTENIDO CONSTITUCIONAL DE UN DERECHO FUNDA-


MENTAL ES UN CONTENIDO LIMITADO, ILIMITABLE Y
DELIMITABLE

La primera pauta que se propondrá aquí para determinar el contenido


constitucional de un derecho fundamental está dirigida a precisar lo que
significa el contenido constitucional de un derecho. Para empezar, se debe
advertir que se trata siempre y en todo caso de derechos reconocidos cons-
titucionalmente. El reconocimiento constitucional de un derecho no sólo
puede ser expreso, sino que puede ser igualmente tácito.
Los derechos cuyo reconocimiento es sólo tácito han sido denomina-
dos por el Tribunal Constitucional como derechos implícitos513 o derechos
innominados514. Aunque también se encuentran reconocidos derechos cons-
titucionales que son considerados como contenido implícito de derechos
constitucionales expresamente reconocidos. Así, por ejemplo, el derecho
de acceso a la justicia «que se trata de un contenido implícito del derecho a
la tutela jurisdiccional, reconocido por el inciso 3) del artículo 139° de la
Constitución»515. Igualmente se encuentran principios constitucionales re-
conocidos como contenido implícito de algún derecho constitucional explí-
cito, como ocurre con «el principio del ne bis in idem ‘procesal’, está implícito
en el derecho al debido proceso reconocido por el artículo 139°, inciso 3),
de la Constitución»516.
Estos derechos recogidos expresa o implícitamente en la Constitución
pueden denominarse indistintamente como derechos constitucionales, de-

constitucional de los derechos fundamentales», en Actualidad Jurídica, tomo 139, junio


2005, ps. 144–149.
513. Así, el Tribunal Constitucional ha considerado «que, en una medida razonablemente
posible y en casos especiales y novísimos, deben desarrollarse los derechos constitucio-
nales implícitos, permitiendo así una mejor garantía y respeto a los derechos del
hombre, pues ello contribuirá a fortalecer la democracia y el Estado, tal como lo
ordena la Constitución vigente». EXP. N.º 2488–2002–HC/TC, de 18 de marzo de
2004, f. j. 13. La cursiva de la letra es añadida.
514. Tiene declarado el Tribunal Constitucional que «[e]l afectado es la persona natural
que ha sufrido una violación o amenaza de violación de un derecho fundamental, ya
sea nominado o innominado, reconocido en la Constitución o en los tratados relativos a
los derechos humanos». EXP. N.º 0518–2004–AA/TC, de 12 de julio de 2004, f. j. 10.
515. EXP. N.º 3548–2003–AA/TC, de 28 de junio de 2004, f. j. 6.
516. EXP. N.º 1670–2003–AA/TC, de 26 de abril de 2004, f. j. 2.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 225

rechos fundamentales o derechos humanos517. Aunque, por una cuestión


de mera conveniencia, en este trabajo se referirá la expresión derechos fun-
damentales cada vez que se tenga que aludir al contenido constitucional
del derecho.
Todo derecho fundamental significa y vale su contenido, por lo que
todo derecho cuenta con un contenido. Este contenido estará conformado
por todas las facultades de acción que ese derecho depara a su titular (di-
mensión subjetiva de los derechos fundamentales)518; y por todas las obli-
gaciones de acción a las que debe comprometerse el poder político con la
finalidad de conseguir la vigencia plena y real del derecho mismo (dimen-
sión objetiva de los derechos fundamentales)519.
Ese contenido, que es jurídico, puede ser un contenido constitucional
(más adelante se intentará establecer la diferenciación con un contenido legal
e incluso contenido jurisprudencial). El contenido constitucional de un dere-
cho es aquel contenido que se define en función del texto constitucional, y
que es limitado, ilimitable y delimitable520.

517. En relación a los derechos constitucionales y derechos fundamentales, ha dicho el


Tribunal Constitucional que «la enumeración de los derechos fundamentales previs-
tos en la Constitución, y la cláusula de los derechos implícitos o no enumerados, da
lugar a que en nuestro ordenamiento todos los derechos fundamentales sean a su vez
derechos constitucionales, en tanto es la propia Constitución la que incorpora en el
orden constitucional no sólo a los derechos expresamente contemplados en su texto,
sino a todos aquellos que, de manera implícita, se deriven de los mismos principios
y valores que sirvieron de base histórica y dogmática para el reconocimiento de los
derechos fundamentales». EXP. 1417–2005–AA/TC, citado, f. j. 4.
518. Para el Tribunal Constitucional peruano, «[d]esde una perspectiva histórica, los de-
rechos fundamentales surgieron como derechos de defensa oponibles al Estado. Es
decir, como atributos subjetivos que protegían un ámbito de autonomía individual
contra acciones u omisiones derivadas de cualquiera de los poderes públicos». EXP.
N.º 0976–2001–AA/TC, de 13 de marzo de 2003, f. j. 5.
519. Tiene dicho el Tribunal Constitucional peruano que «al lado de la idea de los dere-
chos fundamentales como derechos subjetivos, también hay que reconocer en ellos el
establecimiento de verdaderos valores supremos, es decir, el componente estructu-
ral básico del orden constitucional, ‘en razón de que son la expresión jurídica de un
sistema de valores, que, por decisión del constituyente, ha de informar el conjunto de
la organización jurídica y política; (...) el fundamento del orden jurídico y de la paz
social’ (STC de España 53/1985, Fund. Jur. N°. 4)». Ibidem.
520. Cfr. SERNA BERMÚDEZ, Pedro. «Derechos fundamentales: el mito de los conflictos. Re-
flexiones teóricas a partir de un supuesto jurisprudencial sobre intimidad e información»,
en Humana Iura 4, Pamplona, 1994; MARTÍNEZ–PUJALTE, Antonio Luis. La garantía del conte-
nido esencial de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
226 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

Que es limitado significa que todo derecho fundamental tiene sus propios
límites, límites inmanentes o internos, los cuales definen el contenido esencial
del derecho y por lo que ese derecho es identificable como tal derecho.
Que es ilimitable significa que ni el legislador ni nadie puede desconocer
esas fronteras inmanentes o internas, esas fronteras vinculan de modo fuerte
al poder quien no puede trasgredirlas restringiendo, limitando o sacrifican-
do el contenido constitucional del derecho fundamental que se trate.
Que es delimitable significa que el legislador, el órgano ejecutivo y el
órgano judicial van perfilando con sus normas, actos y sentencias el conte-
nido constitucional del derecho fundamental en cada caso concreto; la la-
bor del poder político –en todo caso– es ir perfilando y sacando a la luz
esos contornos o fronteras internas e inmanentes del contenido de los de-
rechos fundamentales.
A diferencia de lo que erróneamente ha recogido el Tribunal Constitucio-
nal521, los derechos fundamentales, no tienen un contenido esencial y un conteni-
do no esencial. El contenido de los derechos fundamentales es un sólo conteni-
do, y todo él es contenido esencial en la medida que brota de la naturaleza y
esencia misma del derecho. Por eso, se dijo antes, el derecho fundamental es
un derecho que no puede sacrificarse, restringirse, desplazarse, limitarse, en
este sentido los derechos fundamentales son derechos absolutos.
No puede prevalecer un derecho fundamental sobre otro derecho fun-
damental. No sólo porque los dos derechos tienen un mismo rango consti-
tucional (negación de jerarquías abstractas); sino también porque todos los
derechos fundamentales tienen un contenido constitucional único que vin-
cula fuertemente al poder político, y por lo cual son absolutos. Si los dere-
chos tuviesen una parte esencial y una parte no esencial, es decir, si fuesen
derechos no absolutos, sería posible que un derecho desplace o sacrifique a

1997; SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando. La interpretación constitucional de los derechos fun-
damentales. Una alternativa a los conflictos de derechos, La Ley, Buenos Aires, 2000;
CIANCIARDO, Juan. El conflictivismo en los derechos fundamentales, EUNSA, Pamplona, 2000.
521. Ha manifestado el Tribunal Constitucional que «ningún derecho fundamental tie-
ne la condición de absoluto, pues podrá restringirse: a) cuando no se afecte su
contenido esencial, esto es, en la medida en que la limitación no haga perder al
derecho de toda funcionalidad en el esquema de valores constitucionales; y, b)
cuando la limitación del elemento ‘no esencial’ del derecho fundamental tenga por
propósito la consecución de un fin constitucionalmente legítimo y sea idónea y
necesaria para conseguir tal objetivo (principio de proporcionalidad)». EXP. N.º
0004–2004–AI/TC y otros acumulados, de 21 de septiembre de 2004, f. j. 7. La cursi-
va de la letra es añadida.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 227

otro derecho en su contenido no esencial y, por tanto, prevaleciese. Pero el


contenido del derecho fundamental, como lo he argumentado más extensa-
mente en otra parte522, es uno sólo.
Por eso no acierta el Tribunal Constitucional cuando habla de preferen-
cia o prevalencia de los derechos fundamentales. Hablando de los límites de
los derechos fundamentales, tiene declarado el Tribunal Constitucional que
«[l]as restricciones implícitas [de los derechos fundamentales], a diferencia
de las explícitas, resultan mucho más complejas en cuanto a su delimitación,
aunque no por ello inexistentes o carentes de base constitucional. Se trata, en
tales supuestos, de vincular el derecho reconocido (en este caso, la libertad
de tránsito) con otros derechos o bienes constitucionalmente relevantes, a fin
de poder determinar, dentro de una técnica de ponderación, cuál de todos ellos es el que,
bajo determinadas circunstancias, debe prevalecer»523.

III. EL CONTENIDO CONSTITUCIONAL DE UN DERECHO FUNDA-


MENTAL EMPIEZA A DELIMITARSE DESDE LA NORMA CONSTI-
TUCIONAL

1. Acudir al concreto dispositivo constitucional que recoge el derecho


El contenido constitucional de un derecho fundamental, como no po-
día ser de otro modo, empieza a definirse desde el mismo texto constitu-
cional. Una segunda pauta interpretativa para determinar el contenido cons-
titucional del derecho es que hay que partir de lo que dispone la Constitu-
ción sobre el derecho524.
Es necesario acudir a la norma constitucional no sólo porque «un dere-
cho fundamental o una libertad pública en un Estado democrático de dere-
cho no pueden tener una naturaleza jurídica extra ni anticonstitucional, como
tampoco proteger unos intereses al margen o en contra del texto funda-
mental»525; sino también porque ayudará a identificar el ámbito de la reali-

522. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general, 2ª
edición, Palestra, Lima, 2005, en particular capítulos V, VI y VII.
523. EXP. 0349–2004–AA/TC, de 4 de julio de 2005, f. j. 12. La cursiva de la letra es añadida.
524. Por eso es que un mismo derecho puede tener contenidos constitucionales distintos
en ordenamientos jurídicos con Constituciones distintas.
525. TORRES DEL MORAL, Antonio. Principios de derecho constitucional español. 2º edición, Áto-
mo ediciones, Madrid, 1991, p. 224.
228 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

dad aludida y que es objeto de protección por la norma constitucional, para


«diferenciarlo de aquello que no puede considerarse incluido en el precep-
to por no pertenecer a lo que éste específicamente quiere proteger»526.
¿Qué significa acudir al texto constitucional para definir el contenido
constitucional de un derecho fundamental? Significa, en primer lugar, acu-
dir a la concreta norma que recoge el derecho cuyo contenido se quiere
delimitar. Así, por ejemplo, si nos interesa determinar el contenido de la
libertad de información, nos hemos de fijar en el artículo 2.4 CP. O si de lo
que se trata es de determinar el contenido constitucional del derecho al
trabajo, hemos de remitirnos al artículo 22 CP.

2. Acudir a otros dispositivos constitucionales (normas, principios y


valores) relacionados con el que reconoce el derecho
Pero acudir al texto constitucional no significa simplemente detenerse
en el concreto dispositivo que recoge el derecho, sino que exige acudir
igualmente a aquellos otros dispositivos constitucionales que están directa-
mente relacionados con el derecho cuyo contenido se intenta determinar
por así exigirlo el principio de unidad constitucional. Como ha dicho el
Tribunal Constitucional, «una de las reglas en materia de interpretación
constitucional es que el proceso de comprensión de la Norma Suprema deba
realizarse conforme a los principios de unidad y de concordancia prácti-
ca»527. Este principio de unidad, por tanto, «prohíbe (...) una interpretación
aislada de cada derecho fundamental –y de la norma constitucional en que
se reconoce– que lo convierta en contradictorio con otras normas constitu-
cionales o que vacíe de contenido a éstas últimas»528.
Pero no sólo es necesario acudir al principio de unidad constitucional,
sino que –como complemento necesario– deberá acudirse igualmente al prin-
cipio de sistematicidad. Mediante este principio de obliga al operador jurídi-
co a considerar a la Constitución como una realidad sistémica, es decir, como
una realidad en la que todas sus partes y dispositivos están interrelacionados,
de manera que la interpretación de uno de ellos exige necesariamente tomar
en consideración otros dispositivos de la misma Constitución.

526. DE OTTO y PARDO, Ignacio. «La regulación del ejercicio de los derechos y libertades. La
garantía de su contenido esencial en el artículo 53.1 de la Constitución», en MARTÍN–
RETORTILLO, Lorenzo y DE OTTO, Ignacio, Derechos fundamentales y Constitución, Civitas,
Madrid, 1988, p. 142.
527. EXP. N.º 2209–2002–AA/TC, de 12 de mayo de 2003, f. j. 25.
528. MARTINEZ – PUJALTE, Antonio Luis. La garantía del …, cit., p. 68.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 229

Ambos principios –el de unidad y el de sistematicidad– van estrecha-


mente ligados, de modo que no puede entenderse uno sin el otro. Sólo es
posible entender y aplicar el principio de unidad constitucional, si es que se
parte del hecho que la Constitución está destinada a funcionar como un siste-
ma y, por tanto, como una realidad coherente. Igualmente, esta exigencia de
que el contenido de la Constitución debe ser tratado como un sistema y, por
tanto, con dispositivos interrelacionados, sólo será posible llevar a cabo si es
que se considera a la Constitución como una realidad unitaria, la cual rechaza
que esas interrelaciones puedan dar por resultados interpretaciones contra-
dictorias u opuestas entre los dispositivos o partes de la Constitución.
Como bien ha reconocido el Tribunal Constitucional, «las normas cons-
titucionales no pueden ser comprendidas como átomos desprovistos de
interrelación, pues ello comportaría conclusiones incongruentes. Por el con-
trario, su sistemática interna obliga a apreciar a la Norma Fundamental
como un todo unitario, como una suma de instituciones poseedoras de una
lógica integradora uniforme»529. Y es que «nunca ha sido ni será válido
interpretar las disposiciones constitucionales de manera aislada»530.
En particular, en lo que a los derechos fundamentales atañe, estos prin-
cipios de unidad y sistematicidad están especialmente fortalecidos, en la
medida que detrás de los derechos fundamentales está el hombre. En efec-
to, si alguna duda podría formularse acerca de la posibilidad material de
interpretar la Constitución como una unidad sistémica cuando todos sabe-
mos que las Constituciones son fruto de los pactos habidos en el seno de la
respectiva Asamblea Constituyente, esa duda desaparece totalmente cuan-
do la unidad y sistematicidad se predica de las normas que reconocen los
derechos fundamentales (normas ius fundamentales). Y desaparece porque
se trata de derechos que tienen como base una realidad ontológicamente
unitaria y coherente: la persona humana, más precisamente, la naturaleza y
consecuente unidad humana.
El parecer del Supremo intérprete de la Constitución ha ido también
en la línea aquí definida. Ha dicho el Tribunal Constitucional que «la deter-
minación del contenido esencial de los derechos fundamentales no puede
efectuarse a priori, es decir, al margen de los principios, los valores y los
demás derechos fundamentales que la Constitución reconoce. En efecto, en
tanto el contenido esencial de un derecho fundamental es la concreción de
las esenciales manifestaciones de los principios y valores que lo informan,

529. EXP. N.º 0008–2003–AI/TC, de 11 de noviembre de 2003, f. j. 5.


530. EXP. N.º 5854–2005–PA/TC, de 08 de noviembre de 2005, f. j. 16.
230 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

su determinación requiere un análisis sistemático de este conjunto de bie-


nes constitucionales, en el que adquiere participación medular el principio–
derecho de dignidad humana, al que se reconducen, en última instancia,
todos los derechos fundamentales de la persona»531.
Por eso acierta el Tribunal Constitucional cuando manifiesta que «el
contenido esencial de un derecho fundamental y los límites que sobre la
base de éste resultan admisibles, forman una unidad (...); por lo que, en la
ponderación que resulte necesaria a efectos de determinar la validez de
tales límites, cumplen una función vital los principios de interpretación cons-
titucional de «unidad de la Constitución» y de «concordancia práctica»,
cuyo principal cometido es opmitimizar la fuerza normativo–axiológica de
la Constitución en su conjunto»532.
Así, y por seguir con el ejemplo de la libertad de información, si se
desea determinar su contenido constitucional, nos hemos de fijar también
en artículos como el 2.7 CP en el que se reconoce derechos como el honor y
la intimidad. ¿De qué sirve fijarse también en este dispositivo constitucio-
nal? Sirve para no interpretar el artículo 2.4 CP cuando establece que toda
persona tiene derecho a la libertad de información «sin previa autorización
ni censura ni impedimento alguno», como si se estuviese habilitando al in-
formador a informar de cualquier manera y sin límite alguno. La conside-
ración del artículo 2.7 CP lleva a afirmar que no forma parte del contenido
constitucional de la libertad de información, la pretensión de informar acerca
de hechos que constituyen parte de la intimidad de una persona, o em-
pleando expresiones o calificativos que hieran la honra de las personas533.
Por seguir también con el ejemplo del derecho al trabajo, se debe to-
mar en consideración también lo que se ha dispuesto en el artículo 27 CP.
Esto ayuda a ir perfilando el contenido del derecho al trabajo en lo referido
a la permanencia de los particulares en los puestos de trabajo. ¿Forma parte
del contenido del derecho al trabajo la reposición del trabajador en caso de
despido arbitrario? El Tribunal Constitucional tiene una curiosa respuesta
a esta pregunta que ya fue analizada en otro lado534, lo que hay que resaltar

531. EXP. 1417–2005–AA/TC, citado, f. j. 21.


532. Ibidem.
533. Sobre la determinación del contenido a la libertad de información en relación a dere-
chos como el honor o la intimidad véase CASTILLO CÓRDOVA, Luis. «Algunas cuestiones
que genera la vigencia conjunta de las libertades comunicativas y los derechos al honor
y a la intimidad», en Revista Peruana de Jurisprudencia, nº 40, junio 2004, CI–CXXXVIII.
534. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. «El contenido constitucional del derecho al trabajo y el proce-
so de amparo», en Asesoría Laboral, noviembre 2004, ps. 9–14.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 231

ahora es que el Constituyente ha establecido que frente al despido arbitra-


rio procede una adecuada protección. Es decir, que lo que forma parte del
contenido constitucional del derecho al trabajo es una adecuada protección,
no una máxima protección como es lo que puede constituir la reposición del
trabajador, adecuada protección que, por otro lado, debe ser determinada
por el legislador.

3. Acudir a la norma internacional sobre derechos humanos vinculante


para el Perú
Acudir al texto constitucional significa, en tercer lugar, acudir a la nor-
ma internacional sobre derechos humanos vinculante para el Perú. La de-
terminación del contenido constitucional de un derecho pasa necesariamente
por lo que se haya dispuesto en la norma internacional vinculante para el
Perú y la jurisprudencia de los Tribunales internacionales que han interpre-
tado y aplicado esa norma internacional. Así lo ha dispuesto el Constitu-
yente peruano en la IV Disposición final y transitoria de la Constitución, y
el legislador peruano (artículo V CPConst.).
Tiene declarado el Tribunal Constitucional que «en materia de dere-
chos fundamentales, las normas que los reconocen, regulan o limitan deben
interpretarse de conformidad con los tratados sobre derechos humanos.
Aquel criterio de interpretación de los derechos no sólo es una exigencia
que se deriva directamente de la IV Disposición Final y Transitoria de la
Constitución, sino también del hecho de que los tratados, una vez ratifica-
dos por el Estado peruano, forman parte del derecho nacional»535.
En buena cuenta, «el ejercicio interpretativo que realice todo órgano
jurisdiccional del Estado (o que desempeñe funciones materialmente juris-
diccionales), para determinar el contenido constitucionalmente protegido
de los derechos fundamentales, debe estar obligatoriamente informado por
las disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos y
por la interpretación de las mismas realizada por los tribunales internacio-
nales sobre derechos humanos a través de sus decisiones»536.
Por ejemplo, para el caso del derecho al trabajo, se ha de tomar en con-
sideración –entre otros– el Protocolo adicional a la Convención americana
sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y cul-

535. EXP. N.º 1230–2002–HC/TC, citado, f. j. 8.


536. EXP. N. º 5854–2005–PA/TC, citado, f. j. 23.
232 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

turales, más conocido como el «Protocolo de San Salvador»537. En él se ha


establecido que «[e]n casos de despido injustificado, el trabajador tendrá
derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera
otra prestación prevista por la legislación nacional» (artículo 7.d).
Esto quiere significar que, para lo que ahora nos interesa resaltar, cuan-
do en cumplimiento del mandato legal el legislador ha querido dar signifi-
cado a esa protección adecuada no ha incurrido en inconstitucionalidad o,
mejor dicho, no ha violado el contenido constitucional del derecho al traba-
jo, al momento en que se ha decidido por la indemnización como respuesta
ante el despido arbitrario. Y ello porque al disponer la norma internacional
que una posible respuesta ante el despido arbitrario es la indemnización, la
decisión del legislador se ha ajustado al contenido constitucional del dere-
cho al trabajo.
Este ejemplo es particularmente interesante porque nos hace reparar
en otro asunto de trascendencia en la hermenéutica constitucional. ¿Puede
hablarse del contenido legal de un derecho fundamental en contraposición
del contenido constitucional de modo que el proceso constitucional sólo pro-
ceda para salvaguardar este último contenido? Esta pregunta será intenta-
da responder más adelante.

IV. EL CONTENIDO CONSTITUCIONAL DE UN DERECHO FUNDA-


MENTAL SE DELIMITA ACUDIENDO A LA FINALIDAD DEL DE-
RECHO MISMO

Pero el contenido constitucional de un derecho no sólo se define acu-


diendo al texto normativo, sino que habrá que acudir igualmente a la natu-
raleza del derecho mismo, es decir, aquello por lo cual el derecho es lo que
es y no otro distinto, en la medida que el contenido del derecho brota de la
esencia (del ontos) misma del derecho. Esta tercera pauta hermenéutica exi-
ge que al momento en que nos preguntemos por el contenido constitucional
de un derecho, nos debamos preguntar necesariamente por la finalidad del
derecho mismo. ¿Cuál es la finalidad por la que se ha reconocido constitu-
cionalmente un derecho? Preguntarse por la finalidad del derecho es pre-
guntarse «por los bienes humanos que se intentan proteger con la libertad
de que se trata»538, y sirve para determinar que pretensiones o facultades

537. Adoptado en San Salvador, El Salvador, el 17 de noviembre de 1988.


538. SERNA BERMÚDEZ, Pedro. «Derechos fundamentales:», cit., p. 225.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 233

caen dentro del contenido constitucional del derecho y cuales quedan sin
cobertura constitucional.
Por ejemplo, en lo que respecta al derecho a la libertad de informa-
ción, se puede considerar –como hace el Tribunal Constitucional– que la
finalidad de esta libertad es promover el debate de los asuntos públicos, en
la medida que ello permite la formación de una opinión pública, elemento
necesario para el establecimiento y consolidación de un verdadero estado
democrático de derecho539.
Pues bien, si esta es la finalidad de la libertad de información, no pue-
de formar parte de su contenido constitucional la difusión de hechos que
no tengan alguna relevancia pública y pertenezcan simplemente al mundo
privado de las personas.
En referencia al otro derecho que nos sirve de ejemplo, el derecho al
trabajo, se puede afirmar que es un derecho cuya finalidad es ayudar a la
realización de la persona y a obtener de él un medio de subsistencia. Si esta
es la finalidad, entonces, forma parte del contenido constitucional del de-
recho al trabajo el trato digno del trabajador, con respeto irrestricto a sus
derechos fundamentales (artículo 23 CP), así como la «igual oportunidad
para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior
que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de
servicio y capacidad» (artículo 7.c del Pacto internacional de Derechos eco-
nómicos, sociales y culturales).
De igual forma, es parte del contenido constitucional del derecho la
percepción de una remuneración por parte del trabajador (artículo 24 CP),
«que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsis-
tencia digna y decorosa para ellos y sus familias», en términos del Protoco-
lo de San Salvador (artículo 7.a).
Y con base en esta finalidad, se entiende también que forme parte del
contenido constitucional del derecho al trabajo (en su dimensión objetiva),
el cumplimiento del deber estatal de prestar al trabajo y sus distintas mo-
dalidades, una atención prioritaria, y el deber también estatal de fomentar
el empleo (ambos deberes recogidos en el artículo 23 CP).

539. Ha manifestado el Tribunal Constitucional que «[t]ambién se encuentran [las liberta-


des de expresión y de información] estrechamente vinculadas al principio
democrático, en razón de que, mediante su ejercicio, se posibilita la formación, man-
tenimiento y garantía de una sociedad democrática, pues se permite la formación
libre y racional de la opinión pública». EXP. N.º 0905–2001–AA/TC, de 14 de agosto
de 2002, f. j. 13.
234 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

A modo de complemento del cual se pueden sacar importantes conse-


cuencias para el caso peruano, se ha de decir que a esta naturaleza («natura-
leza jurídica o modo de concebir o de configurar cada derecho»), y a esta
finalidad («intereses jurídicamente protegidos) ha hecho referencia el Tri-
bunal Constitucional español cuando ha indicado los caminos que se han de
seguir para determinar el contenido de un derecho fundamental.
El primero de los mencionados caminos, ha dicho el Tribunal Consti-
tucional español, consiste en «tratar de acudir a lo que se suele llamar la
naturaleza jurídica o el modo de concebir o de configurar cada derecho. Según esta
idea, hay que tratar de establecer una relación entre el lenguaje que utilizan
las disposiciones normativas y lo que algunos autores han llamado el
metalenguaje o ideas generalizadas y convicciones generalmente admitidas
entre los juristas, los jueces y en general los especialistas en Derecho (…)
Constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades
o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea reconocible como perti-
nente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a
quedar comprendido en otro, desnaturalizándose por decirlo así» 540.
Mientras que el segundo posible camino a seguir en el intento de deter-
minar el contenido esencial de un derecho constitucional, «consiste en tratar
de buscar lo que una importante tradición ha llamado los intereses jurídica-
mente protegidos como núcleo y médula de los derechos subjetivos. Se pue-
de entonces hablar de una esencialidad del contenido del derecho para hacer
referencia a aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente
necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al
derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo,
se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda so-
metido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo
razonable o lo despojan de la necesaria protección»541.

V. EL CONTENIDO CONSTITUCIONAL DE UN DERECHO FUNDA-


MENTAL SE DELIMITA SIEMPRE EN FUNCIÓN DE LAS CIRCUNS-
TANCIAS DEL CASO CONCRETO

Una cuarta y última pauta hermenéutica para la determinación del con-


tenido constitucional de los derechos fundamentales consiste en que la de-

540. STC 11/1981, de 8 de abril, f. j. 8, primer párrafo. La forma cursiva de la letra es


añadida.
541. Idem. La forma cursiva de la letra es añadida.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 235

terminación del contenido constitucional del derecho sólo termina por


definirse en función de las circunstancias del caso concreto. El contenido
constitucional del derecho no puede ser formulado de manera abstracta y
de una vez para siempre como quien encuentra una fórmula física o quími-
ca. El Derecho no puede estar sujeta a los principios de la ciencia exacta
sencillamente porque su materia es la conducta humana la misma que no es
posible encasillar en leyes físicas inmutables.
Es verdad que desde un punto meramente abstracto, como se ha hecho
aquí por ejemplo con los derechos a la libertad de información y el derecho al
trabajo, se pueden encontrar ya algunas directrices de lo que forma parte del
contenido constitucional de un derecho fundamental, sin embargo, no será
sino en función del concreto caso en el que se defina si una concreta preten-
sión forma o no parte del contenido constitucional del derecho.
Por ejemplo, con relación a la libertad de información no puede afir-
marse de modo general que no forma parte del contenido constitucional de
esta libertad la publicación de si una persona tiene hijos extramatrimoniales
no reconocidos, o si una persona es alcohólica. Informaciones sobre estos
puntos referidas de un particular no vendrían amparadas constitucional-
mente por el derecho a la libertad de información porque son materias que
pertenecen a la esfera de su intimidad. Pero si el sujeto del cual se refiere
estos hechos ocupa una alta magistratura estatal, esos mismos hechos co-
bran relevancia pública y su información cae dentro del contenido constitu-
cional del derecho a la libertad de información, porque es necesario saber
acerca de las condiciones de salud física y moral de los encargados de diri-
gir el Estado, ya que de esas condiciones dependerá un buen o mal manejo
de los asuntos públicos.
Por lo demás, y como se puede advertir de lo que se lleva razonado, es
verdad que el contenido constitucional de un derecho fundamental sólo
termina de delimitarse en función de las concretas circunstancias del caso
concreto, también es cierto que pueden plantearse algunos criterios de her-
menéutica constitucional, como los propuestos en las páginas anteriores. El
operador jurídico no parte de cero cuando debe enfrentarse a la concreta
litis, sino que deberá hacerse con una serie de herramientas y criterios
interpretativos.
En este sentido, ha manifestado el Tribunal Constitucional, que «[s]i
bien es cierto que la exactitud de aquello que constituye o no el contenido
protegido por parte de un derecho fundamental, y, más específicamente, el
contenido esencial de dicho derecho, sólo puede ser determinado a la luz
236 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

de cada caso concreto, no menos cierto es que existen determinadas premisas


generales que pueden coadyuvar en su ubicación»542.

VI. EL CONTENIDO CONSTITUCIONAL DE TODO DERECHO FUN-


DAMENTAL TIENE UNA DOBLE DIMENSIÓN

En la línea de la determinación del contenido constitucional de un dere-


cho fundamental, debe tomarse en consideración que siempre se estará ante
un contenido jurídico que tiene una doble dimensión: una dimensión subjeti-
va o de libertad, y una dimensión objetiva o prestacional. Se pasa así al estu-
dio de la doctrina de la doble dimensión de los derechos fundamentales.
Una consecuencia que se desprende necesariamente de la concepción
de la persona humana –y por tanto, de su dignidad–, como fundamento y
fin de toda realidad estatal y jurídica, es la llamada dimensión objetiva de
los derechos fundamentales. A partir de esta concepción, los derechos fun-
damentales no pueden ser entendidos simplemente como un conjunto de
facultades de acción atribuidas al titular del derecho, sino que precisamen-
te por su especial significación jurídico–política, se entiende que los dere-
chos generan especiales deberes por parte del Poder político hacia la conso-
lidación de una plena vigencia de los mencionados derechos. Los derechos
no son más sólo zonas de autonomía que exigen la no intervención estatal.
Son, además, mandatos positivos de actuación del poder público para ase-
gurar la plena vigencia de los derechos543.
De esta manera, a la clásica dimensión subjetiva de los derechos fun-
damentales, ha venido a añadírsele una dimensión objetiva o
institucional544. Este modo nuevo de entender los derechos fundamenta-

542. EXP. 1417–2005–AA/TC, citado, f. j. 22.


543. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. «El valor jurídico de la persona humana», en Revista Galega de
Cooperación científica iberoamericana, nº 11 – 2005, p. 38.
544. En la doctrina alemana, inicialmente, los derechos fundamentales eran considerados
en su sustancia sólo «como esferas de libertad (…) y precisamente derechos de defen-
sa». SCHMITT, Carl. Verfassungslehre, 8ª Auflage, Dunker & Humblot, Berlin 1993, p.
189. En la doctrina reciente se admite también una dimensión institucional: «[l]a
libertad individual necesita de un orden objetivo en el cual pueda demostrar su
eficacia y pueda desenvolverse. Este orden la sostiene y graba. Así se justifica tam-
bién, el lado institucional de los derechos fundamentales como consolidación y no
como amenaza del lado jurídico individual». HÄBERLE, Peter, Die Wesengehaltsgarantie
des 19 Abs. 2 Grundgesetz, 3. Auflage, CF Müller, Heidelberg, 1983, p. 98. Aunque se
debe afirmar también que la dimensión subjetiva sigue siendo resaltada especial-
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 237

les ha tenido su nacimiento y desarrollo en la doctrina alemana545, y luego


ha pasado a otros ordenamientos constitucionales como el español546 y el
peruano.
En el caso del ordenamiento peruano, su inclusión no se ha producido
por vía del texto constitucional547, sino más bien a través de la jurispruden-
cia del Tribunal Constitucional. Para este Supremo intérprete de la Consti-
tución, «[a] juicio del Tribunal Constitucional, al lado de la idea de los de-
rechos fundamentales como derechos subjetivos, también hay que recono-
cer en ellos el establecimiento de verdaderos valores supremos, es decir, el
componente estructural básico del orden constitucional, ‘en razón de que
son la expresión jurídica de un sistema de valores, que, por decisión del
constituyente, ha de informar el conjunto de la organización jurídica y po-
lítica; (...) el fundamento del orden jurídico y de la paz social’ [STC de
España 53/1985, Fund. Jur. N°. 4]»548.
En buena cuenta, lo que se viene a proponer con la doctrina de la
doble dimensión de los derechos fundamentales, es que «todos los dere-

mente: «[l]os derechos fundamentales son en primera línea derechos de defensa de


los ciudadanos contra las intervenciones estatales en su ámbito de libertad. Ellos
fundamentan pretensiones de abstención y, si la intervención ha ocurrido, pretensio-
nes de supresión». MAURER, Hartmut. Staatsrecht..., ob. cit., p. 270, Rn 23. Ello acaso
porque «[e]l subjetivo–defensivo aspecto negativo [de los derechos fundamentales]
configuran en cierto modo el centro del sistema de la dogmática de derecho funda-
mental y actúa como punto de referencia para todos los problemas de las dimensiones
de los derechos fundamentales». DREIER, Horst. Subjektive–rechtliche und objektive–re-
chtliche Grundrechtsgehalte. Jura, Oktober 1994, p. 505. La BVerfGE 7,198 (caso
Lüth–Urteil), es la primera sentencia en la que el Tribunal Constitucional Federal
Alemán incorpora la doctrina de la doble dimensión de los derechos fundamentales.
545. Se deben resaltar HÄBERLE, Peter. Die Wesensgehaltgarantie des..., cit.,; ALEXY, Robert.
«Grundrechte als subjektive Rechte und als objektive Normen», am Der Staat. Zeits-
chrift für Staatslehre Öffentliches Recht und Verffasungsgesichte, Band 29, Dunker &
Humblot, Berlín, 1990; DREIER, Horst. Dimensionen der grundrechte. Von der Wertord-
nungsjudikatur zu den objektiv–rechtlichen Grundrechtsgehalten, Hennies & Zinkeisen,
Hannover, 1993; DOLDERER, Michael. Objektive Grundrechtsgehalte, Dunker & Humblot,
Berlín, 2000.
546. STC 25/1981, de 14 de julio, f. j. 5; STC 53/1985, de 11 de abril, f. j. 4.
547. En el último texto del Proyecto de reforma constitucional, se dispuso en su artículo 51
que «[s]ólo por ley orgánica, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial,
podrá regularse el ejercicio de los derechos fundamentales». Se trata de una disposi-
ción que es idéntica a la recogida en la Constitución española (artículo 53.1 CE).
548. EXP. N.º 0976–2001–AA/TC, de 13 de marzo de 2003, f. j. 5.
238 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

chos fundamentales cuentan con un doble ámbito en su contenido constitu-


cionalmente protegido, uno subjetivo que contiene todas las facultades de
acción que el derecho reserva a su titular y que por tanto exige la absten-
ción por parte del poder público; y otro objetivo o institucional que contie-
ne la obligación del poder público de realizar acciones positivas necesaria a
fin de lograr el pleno ejercicio y la plena eficacia de los derechos fundamen-
tales en el plano de la realidad»549.
Los derechos fundamentales no sólo exigen de abstenciones por parte
del poder, sino que debido a su especial significación, exigen del poder un
compromiso serio para garantizar y promover la plena vigencia de los de-
rechos fundamentales. Y esta exigencia va referida de todo el poder políti-
co, tanto en su función legislativa, como ejecutiva y judicial. En este senti-
do, el Tribunal Constitucional ha sido claro al manifestar que la «dimensión
objetiva de los derechos fundamentales se traduce, por un lado, en exigir
que las leyes y sus actos de aplicación se realicen conforme a los derechos
fundamentales (efecto de irradiación de los derechos en todos los sectores
del ordenamiento jurídico) y, por otro, en imponer, sobre todos los orga-
nismos públicos, un ‘deber especial de protección’ de dichos derechos»550.
Estas exigencias de abstención que se predican del poder político de
modo que no obstruya el libre ejercicio del contenido constitucional de un
derecho fundamental, así como loas exigencias de promoción que obligan al
poder político a realizar todas las acciones (legislativas, judiciales o adminis-
trativas) a su alcance para posibilitar la plena vigencia de los derechos funda-
mentales, se predican de todos los derechos fundamentales por igual. Las
primeras exigencias son fruto de la dimensión de libertad o subjetiva del
contenido constitucional del derecho fundamental, mientras que las segun-
das son exigencias de su dimensión prestacional u objetiva del derecho.
Es verdad que, dependiendo de la naturaleza (de la esencia, del conteni-
do esencial) del derecho, una dimensión estará más presente que la otra. Así,
sin duda la dimensión objetiva es más intensa en el contenido constitucional
del derecho a la educación o al trabajo, que en el derecho a la libertad de
información o a la libertad de conciencia. Igualmente, la dimensión de libertad
será menos intensa en los dos derechos mencionados en primer lugar que en
los segundos. Pero en definitiva, siempre ambas dimensiones se presentarán
para conformar el contenido constitucional del derecho fundamental.

549. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales..., ob. cit., p. 308.
550. EXP. N.º 3510–2003–AA/TC, de 13 de abril del 2005, f. j. 2.a.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 239

Por eso, no acierta del todo el Tribunal Constitucional cuando mani-


fiesta que «[l]o que el poder tiene de abstención, opera, en lo fundamental,
respecto de los derechos individuales y políticos; lo que, en cambio, tiene
de dinámico se reconduce al ámbito de los derechos económicos, sociales y
culturales, y todo ello dentro de los imperativos expresamente reconocidos
por la Constitución»551. Y no acierta porque tanto la abstención como la
dinamicidad operan de todos los derechos fundamentales, porque todos ellos
conforman su contenido constitucional de acuerdo tanto a una dimensión
de libertad o subjetiva como prestacional u objetiva.
Igualmente, no acierta del todo cuando ha dicho que «así como el Esta-
do incumple la Constitución cuando de la inobservancia de las prohibiciones
frente a los derechos individuales y políticos se trata, de igual modo la
incumple o la deja de lado cuando se abstiene de materializar las obligacio-
nes que frente a los derechos sociales, económicos y sociales le impone el
ordenamiento»552. Nuevamente no acierta, porque esa inobservancia de las prohi-
biciones no debe circunscribirse a los derechos individuales y políticos, sino
que debe hacerse extensiva también a los derechos sociales; y la obligación de
materializar obligaciones no es atribuible sólo a los derechos sociales, sino que
debe predicarse también de los clásicamente llamados derechos de libertad.
Todos los derechos fundamentales generan obligaciones de absten-
ción (que permitan el ejercicio del contenido de libertad del derecho funda-
mental), y de acción (que permitan la plena vigencia del derecho funda-
mental) al poder político. Todos los derechos fundamentales vinculan al
poder político, y le obligan a promover la plena vigencia de todos ellos
(artículo 44 CP). Por lo tanto, si el poder incumple unas u otras, incurre en
inconstitucionalidad, vulnera el (contenido constitucional del) derecho fun-
damental y hace procedente la demanda constitucional (de amparo, hábeas
corpus, o hábeas data, según sea el derecho fundamental agredido).
Esta doctrina de la doble dimensión de los derechos constitucionales
debe tomarse en consideración cuando se asuma la tarea de determinar el
contenido constitucional de un derecho fundamental. No podrá llegar a
determinarse en cada caso concreto si una determinada conducta o activi-
dad cae dentro o fuera del contenido constitucional del derecho funda-
mental que se invoca, sin apelar igualmente a la doctrina de la doble di-
mensión de los derechos fundamentales. Esta doble significación constitu-

551. EXP. N.º 3208–2004–AA/TC, citado, f. j. 4.


552. Ibidem.
240 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

cional es la que se intentará establecer en los próximos apartados, para


referirla especialmente de las relaciones laborales de naturaleza privada553.

VII. CONTENIDO CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDA-


MENTALES Y LA INEXISTENCIA DE CONFLICTOS REALES EN-
TRE DERECHOS

1. Visión conflictivista de los derechos fundamentales


Este modo de entender los derechos fundamentales y los consiguientes
criterios de interpretación hermenéutica que se han presentado en los apar-
tados anteriores, tienen la ventaja de servir de fundamento a la negación de
que los conflictos entre derechos fundamentales puedan ser reales y, por el
contrario, a exigir que los distintos derechos y bienes jurídicos recogidos
constitucionalmente sean interpretados de una manera armónica.
Como se sabe, hoy en día es bastante común, tanto en la doctrina554
como en la jurisprudencia constitucional555, que se hable de «conflicto» de

553. Sobre un tratamiento más extenso del principio de la doble dimensión de los dere-
chos fundamentales, con especial referencia al ordenamiento peruano, véase CASTILLO
CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales..., ob. cit., Capítulo VI.
554. Sólo por nombrar algunos ejemplos de la doctrina española, se citará a RODRÍGUEZ
MOLINERO, Marcelino. Colisión de derechos fundamentales y garantías jurisdiccionales. En «X
jornadas de estudio. Introducción a los derechos fundamentales». Ministerio de justi-
cia, Madrid, 1988, Vol. III. PECES–BARBA, Gregorio. Curso de derechos fundamentales.
Teoría general. Universidad Carlos III de Madrid y Boletín Oficial del Estado, Madrid,
1999; PRIETO SANCHÍS, Luis. Estudios sobre derechos fundamentales. Debate, Madrid, 1992.
Algunos ejemplos en la doctrina alemana son RÜFNER, Wolfgang. Grundrechtskonflikte.
Am: «Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz. Festgabe aus Anlass des 25 jähri-
gen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts. Band II, JCB Mohr (Paul Siebeck),
Tübingen, 1976. SCHLINK, Bernhard. Abwägung im Verfassungsrecht. Dunker & Hum-
blot, Berlín, 1976. BETHGE, Herbert. Zur problematik von Grundrechtskollisionen. Verlag
Franz Vahlen, München, 1977. SCHNEIDER, Harald. Die Güterabwägung des Bundesverfas-
sungsgerichts bie Grundrechtskonflikten. Empirische Studie zu Methode und Kritik eines
Konfliktlösungsmodells. Nomos Verlagsgesellschaft, Baden–Baden, 1979. Más reciente-
mente HESS, Reinhold. Grundrechtskonkurrenzen. Zugleich ein Beitrag zur Normstruktur
der freiheitsrechte. Dunker & Humblot, Berlín, 2000.
555. Algunos ejemplos de fallos del Tribunal Constitucional español que recoge la visión
conflictivista de los derechos son la STC 6/1981, de 16 de marzo; STC 123/1993, de 19
de abril y la STC 78/1995, de 22 de mayo. Son ejemplos de fallos del Tribunal Cons-
titucional alemán, la BVerfGE 7, 230; BVerfGE 30, 173 y BVerfGE 88, 203.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 241

derechos fundamentales. Según una visión conflictivista de los derechos


fundamentales éstos son realidades que eventualmente pueden entrar en
oposición entre sí556. Ello es así porque se tiene el convencimiento que «al
ejercer un derecho fundamental, este se puede encontrar enfrente, en pos-
tura disconforme a la de ese ejercicio con el titular de otro derecho funda-
mental que pretende igualmente ejercerlo. En caso de conflicto o de antino-
mia subjetiva, si se permite la paradoja, quien debe ceder y quien debe
continuar, como se construye ese límite al derecho fundamental, son pre-
guntas claves para una teoría de los derechos fundamentales»557. Incluso se
afirma que «como las fronteras que definen los derechos son imprecisas,
los conflictos devienen inevitables y problemáticos»558.
Según las posturas conflictivistas, los derechos fundamentales son
realidades jurídicas que de modo natural tienden a colisionar, lo cual lle-
va a aceptar que los conflictos se hacen inevitables. Frente a una situación
de conflicto, la solución se reduce sólo a preferir un derecho y desplazar
el otro, es decir, poner a uno de los derechos en conflicto por encima del
otro. Para ello se hace necesario encontrar los mecanismos que justifiquen
la preferencia de un derecho en detrimento del otro. Los principales me-
canismos de solución que utilizan quienes parten de una visión conflictivista
de los derechos fundamentales son la jerarquía y la ponderación de dere-
chos.
Ejemplo de propuesta de jerarquización de derechos fundamentales es
la que realiza Ruiz Miguel, para quien existen unas libertades
jerárquicamente superiores a otras: «[s]i por democracia liberal se entiende

556. En la doctrina alemana se diferencia la colisión de derechos fundamentales de la


concurrencia de los mismos. Bleckmann los engloba bajo el concepto genérico «con-
flicto de derechos fundamentales» o «tensión de derechos fundamentales» BLECKMANN,
Albert. Staatsrecht II – Die Grundrechte, 4 Auflage. Karl Heymanns, Berlín, 1997, p. 473.
Para este mismo autor «el concepto de colisión de derechos fundamentales no abarca
el caso de la colisión de derechos fundamentales con otros bienes constitucionales.
Existe colisión de derechos fundamentales cuando el titular de un derecho funda-
mental a causa de una actividad estatal obtiene una ventaja pero afectando al mismo
tiempo el derecho fundamental de otro titular (…). Se da por otra parte cuando se está
frente a la mediata o inmediata ‘Drittwirkung’ de los derechos privados, sin que el
Estado participe directamente (…). Finalmente se da cuando es tenido en cuenta un
mismo derecho fundamental de diferentes titulares». Idem, ps. 473–474.
557. PECES–BARBA, Gregorio. Curso de derechos..,, ob. cit., p. 594.
558. GARCÍA–PABLOS, Antonio. «La protección penal del honor y la intimidad como límite al
ejercicio del derecho a la libre expresión». En AA. VV., Libertad de expresión y derecho
penal, Edersa, Madrid, 1985, p. 205.
242 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

el sistema político de toma de ciertas decisiones por representantes en com-


petencia entre sí y elegidos libre y temporalmente por todos los ciudada-
nos, este sistema exige la preeminencia de algunas Libertades que, en mi
opinión, deben estar incluso por encima de la propia decisión popular. La
libertad de expresión y crítica, la libertad de asociación y de reunión, la
libertad de sufragio activo y pasivo en elecciones periódicas, están entre
esas Libertades esenciales mínimas»559.
Dentro de este mecanismo de solución de los conflictos de derechos
fundamentales, la supremacía de uno u otro derecho dependerá del bare-
mo que se emplee para determinar la importancia de los derechos
involucrados en un litigio concreto, baremos que en definitiva vienen bas-
tante marcados por cuestiones ideológicas. Por ejemplo, en la jurispruden-
cia del Tribunal Constitucional español se suele afirmar que la libertad de
información es jerárquicamente superior al derecho a la intimidad o al de-
recho al honor, en cuanto aquella libertad tiene una especial relevancia para
el asentamiento democrático de una sociedad, valor que no se encuentra en
derechos como el derecho a la intimidad o el derecho al honor.
En efecto, como en su momento se estudiará que hace el Tribunal Cons-
titucional peruano560, el Tribunal Constitucional español ha atribuido a las
libertades de expresión e información una «posición prevalente» en el seno
del ordenamiento jurídico español561, justificándola precisamente en su va-
lor institucional562, y si bien se presenta muchas veces como una preferencia
que se define en cada caso concreto, en la práctica las reiteradas declaracio-
nes del mencionado Tribunal Constitucional, han ido consolidando un va-
lor superior de carácter general de las libertades informativas.

559. RUÍZ MIGUEL, Alfonso. «Sobre los conceptos de libertad». Anuario de Derechos Humanos
2, Madrid, 1983, p. 547.
560. Ver comentarios al artículo 37.3 CPConst.
561. STC 240/1992, de 21 de diciembre, f. j. 3. «Jerarquía institucional» (STC 159/1986, de
12 de diciembre, f. j. 6), «valor superior o de eficacia irradiante» (STC 121/1989, de 3
de julio, f. j. 2), son otras denominaciones utilizadas por el mismo Tribunal Constitu-
cional español para referirse a esta situación de preponderancia.
562. Ha dicho el Tribunal Constitucional español que «el hecho de que el art. 20 de la
Constitución ‘garantiza el mantenimiento de una comunicación pública libre sin la
cual quedarían vaciados de contenido real otros derechos que la Constitución consagra
[como el derecho a voto, y en general el derecho a participar en la vida política del país],
reducidas a formas hueras las instituciones representativas y absolutamente falseado
el principio de legitimidad democrática’ (Sentencia del TC 6/1981, de 16 de marzo),
otorga a las libertades del art. 20 una valoración que trasciende a la que es común y
propia de todos los derechos fundamentales». STC 104/1986, de 17 de julio, f. j. 5.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 243

Así, opone estas libertades informativas a «todos los derechos funda-


mentales [e] intereses de significativa relevancia social»563, alcanzando en
la práctica particular relevancia en lo que respecta a los derechos al honor,
a la intimidad y a la imagen: «[e]sta excepcional trascendencia [para la exis-
tencia de la opinión pública libre como elemento fundamental en un Estado
democrático] otorga a las expresadas libertades (de expresión e informa-
ción) un valor de derecho prevalente sobre los derechos de la personalidad
garantizados en el art. 18.1 de la Constitución, en los que no concurre esa
dimensión de garantía de la opinión pública libre y del principio de legiti-
midad democrática»564.
En cualquier caso, para quienes emplean este mecanismo existe el con-
vencimiento que los criterios que definirán la jerarquización con mayor o
menor dificultad terminarán por configurarse siempre. Así, se tiene afir-
mado que «[p]uede ser difícil buscar escalas y comparaciones en algunos
casos, pero en otros es fácil y siempre es posible»565.
El otro usual mecanismo de solución que se emplea dentro de la con-
cepción conflictivista de los derechos fundamentales es la llamada ponde-
ración de derechos. Este mecanismo, especialmente desarrollado en el ám-
bito anglosajón566, consiste en sopesar los derechos o bienes jurídicos en
conflicto con las especiales circunstancias concretas que definen el caso que
se intenta resolver, a fin de determinar cuál derecho «pesa» más en ese caso

563. Incluso el Tribunal Constitucional español ha predicado tal posición prevalente de


las libertades de expresión e información respecto de «intereses de significativa
relevancia social»: «[c]uando la libertad de información [o de expresión] entre en
conflicto con otros derechos fundamentales e incluso con otros intereses de significa-
tiva importancia social y política respaldados, como ocurre en el presente caso, por la
legislación penal, las restricciones que de dicho conflicto puedan derivarse deben ser
interpretadas de tal modo que el contenido fundamental del derecho en cuestión no
resulte, dada su jerarquía institucional, desnaturalizado ni incorrectamente relativi-
zado» (STC 159/1986, citada, f. j. 6). En este caso resuelto por el Máximo intérprete de
la Constitución española, el interés público vino constituido por «la erradicación de
la violencia terrorista», el cual –en palabras del mencionado Tribunal– «encierra un
interés político y social de la máxima importancia». Idem, f. j. 7.
564. STC 172/1990, de 12 de noviembre, f. j. 2.
565. BIDART CAMPOS, Germán. Teoría general de los derechos humanos. Astrea, Buenos Aires,
1991, p. 215.
566. Por citar algunos, ALEINKOFF, T. Alexander. Constitutional Law in the Age of Balancing,
Yale L. J., 96, 1987, ps. 943–1005; WATKINS, John. The Mass Media and the Law, Prentice
Hall, Englewood Cliffs, 1990; y PILDES, Richard. Conceptions of Value in Legal Thought.
Michigan L. R., 90, 1992, ps. 1520–1532.
244 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

concreto, y cual debe quedar desplazado. No se trata de una jerarquización


general y abstracta, sino más bien de una jerarquización en concreto.
A este respecto es bastante didáctico Alexy quien, con base en la BverGE
51, 324, ha escrito que «[e]l Tribunal constata que en tales casos existe ‘una
relación de tensión entre el deber del Estado de garantizar una aplicación
adecuada del derecho penal y el interés del acusado en la salvaguarda de
los derechos constitucionalmente garantizados, a cuya protección el Estado
está igualmente obligado por la Ley Fundamental’. Esta relación de tensión
no podía ser solucionada en el sentido de una prioridad absoluta de uno de
estos deberes del Estado, ninguno de ellos poseería ‘prioridad sin más’.
Más bien, el ‘conflicto’ debería ser solucionado ‘a través de una pondera-
ción de los intereses opuestos’. En esta ponderación, de lo que se trata es
de la ponderación de cuál de los intereses, abstractamente del mismo rango,
posee mayor peso en el caso concreto»567.
Existe un principio muy ligado a este mecanismo de solución. Se trata
del principio de proporcionalidad. El razonamiento es muy sencillo: si se
trata de saber qué derecho pesa más, se trata –en definitiva– de ponderar
derechos; y no es posible definir bien una relación de ponderación sin tener
en cuenta una relación de proporcionalidad entre los derechos en juego. Así,
se afirma que «[a]un presuponiendo que ninguno de los derechos en cuestión
ceda por entero hasta desaparecer, el principio de proporcionalidad impide
que se sacrifique inútilmente, más allá de lo necesario o en forma desequili-
brada un derecho a favor del otro. La proporcionalidad se pondrá, una vez
más, del lado del derecho que padece la restricción, del que se lleva la peor
parte»568. Y es que «la ponderación conduce a una exigencia de proporciona-
lidad que implica establecer un orden de preferencia relativo al caso concre-
to (…) se trata, por tanto, de una jerarquía móvil que no conduce a la decla-
ración de invalidez de uno de los bienes o derechos constitucionales en con-
flicto, sino a la preservación de ambos, por más que inevitablemente ante
cada conflicto sea preciso reconocer primacía a uno u otro»569.

567. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzón Valdéz. CEC,
Madrid, 1993. Es traducción de Theorie der Grundrechte. Suhrkamp, Frankfurt 1996, 3.
Auflage, p. 90.
568. BARNES, Javier. El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar. Cuadernos de Derecho
Público 5, 1998, ps. 35–36.
569. PRIETO SANCHÍS, Luis. La limitación de los derechos fundamentales y la norma de clausura del
sistema de libertades. Derecho y Libertades 8, 2000, p. 443. Resulta al menos extraña en
este autor la «preservación de ambos derechos», cuando inmediatamente antes –al
hablar de la constitucionalidad de las leyes– ha aceptado la existencia de lesiones a un
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 245

2. Crítica a las posiciones conflictivistas


Concebir los derechos fundamentales como realidades contrapuestas
entre sí que tienden a entrar en colisión, la cual se resuelve a través de
mecanismos que jerarquizan derechos (en abstracto o en concreto) trae como
consecuencia la existencia de una suerte de derechos de primera categoría
y otros de segunda. Esto significará que cuando un derecho de segunda
tiene la desdicha de cruzarse con uno de primera, queda desplazado, sacri-
ficado, afectado en su contenido jurídico, en buena cuenta, vulnerado. De
esta manera, mediante posiciones conflictivistas de los derechos fundamen-
tales, se pretende dar cobertura y legitimar situaciones que, dependiendo
de las circunstancias de cada caso, pueden llegar a configurar verdaderas
vulneraciones al contenido constitucional de los derechos.
Así lo ha puesto de manifiesto, por ejemplo, el Tribunal Constitucional
español en algunas de sus sentencias en las que ha terminado por justificar
intromisiones y sacrificios de los derechos fundamentales desplazados. Sólo
por citar algunas sentencias, el mencionado Tribunal tiene declarado que
«[t]al valor preferente [de la libertad de información] (…) no puede confi-
gurarse como absoluto, puesto que, si viene reconocido como garantía de
la opinión pública, solamente puede legitimar las intromisiones en otros dere-
chos fundamentales que guarden congruencia con esa finalidad»570. Del mis-
mo modo, ha dicho que «han de sacrificarse únicamente en la medida que
resulte necesario para asegurar una información libre en una sociedad de-
mocrática»571. En este caso, se ve claramente cómo una postura conflictivista
en buena cuenta propone –y eso termina logrando– legitimar intromisiones o
sacrificios en el contenido de los derechos fundamentales, que no es otra
cosa que legitimar afectaciones, vulneraciones, lesiones al contenido de los de-
rechos fundamentales.

derecho: «una ley está justificada cuando resulta razonable, esto es, cuando la lesión
que supone en un derecho aparece como razonable para la protección de otro bien o
derecho o para la consecución de un fin legítimo» (Idem, p. 442). Pero, ¿cómo puede
ser constitucionalmente legítimo un fin cuya consecución suponga la lesión de un
derecho o bien constitucional? ¿Cómo puede serlo si supone la no normatividad del
precepto constitucional que contiene el bien o derecho lesionado? No puede haber
justificación constitucional a aquel fin que exige lesiones de derechos o bienes cons-
titucionales.
570. STC 104/1986, citada, f. j. 5, la cursiva es añadida.
571. STC 240/1992, citada, f. j. 3, la cursiva es añadida
246 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

Si las posiciones conflictivistas terminan por afectar, vulnerar o lesionar


derechos reconocidos en el texto de la Constitución ¿cómo queda entonces
el principio de normatividad de la Constitución? Indudablemente en casos
resueltos desde una visión conflictivista de los derechos, sólo se está favo-
reciendo la normatividad de un dispositivo constitucional –del que recoge
el derecho fundamental preferente–, en detrimento del dispositivo consti-
tucional que recoge el otro derecho, dispositivo que al menos en los casos
«conflictuales» deja de tener efectiva vigencia, es decir, deja de ser norma-
tivo. El asunto se agrava cuando nos percatamos que la norma constitucio-
nal cuya vulneración se intenta justificar, es una norma iusfundamental, es
decir, es una norma que reconoce un derecho fundamental. Y si ya es terri-
ble que no se favorezca la plena normatividad de todo el texto constitucio-
nal, más grave es que precisamente se deje sin efecto (de modo general o en
concreto) las normas constitucionales sobre derechos, por la especial signi-
ficación que para la existencia digna del hombre, para el Estado de derecho
e incluso para el mismo concepto de Constitución, significan el reconoci-
miento, garantía y plena eficacia de los derechos de la persona.
Del mismo modo, es objeto de crítica los mecanismos de solución a los
que arriban quienes profesan y emplean concepciones conflictivistas de los
derechos. Especialmente crítico de estos mecanismos se muestra Cianciardo,
quien con agudeza ha dicho respecto del método de jerarquía (general o
abstracta) de los derechos, que «[e]l planteamiento jerárquico de las rela-
ciones entre los derechos fundamentales proviene de la aplicación
imponderada de principios jurídicos iusfundamentales. Los principios (…)
exigen valoración, contrapeso. Esto, por su peculiar índole estructural. Si
no se respeta esta exigencia, y son tratados como reglas, devienen en jerar-
quías abstractas que conducen fácilmente a soluciones disvaliosas»572. Y con
respecto a la ponderación de derechos (jerarquía concreta), el mismo autor
ha afirmado que «[t]ampoco la ponderación propuesta por un sector del
conflicitvismo alcanza a resolver el problema de la fundamentación ade-
cuada de las soluciones iusfundamentales. La razón de esta insuficiencia
radica en la falta de un criterio ontológico que permita distinguir material-
mente a un derecho de otro»573. En uno y otro caso, terminará diciendo
Cianciardo, «tanto la jerarquización como la ponderación conducen a una
relativización de las vertientes negativa y positiva de los derechos funda-
mentales. En efecto, al asumirse la necesidad de postergar uno de los dere-

572. CIANCIARDO, Juan. El conflictivismo en...,, ob. cit., p. 120


573. Ibidem.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 247

chos en juego, de un lado, se eclipsa su rol de límites del poder, y, de otro,


el Estado se desliga de su obligación de promover su vigencia efectiva»574.
De igual parecer son Serna y Toller, quienes refiriéndose tanto a la je-
rarquía como a la ponderación de derechos, han escrito que «ambos métodos
de interpretación guard[an] entre sí un alto grado de semejanza, pues uno de
los bienes o derechos en liza puede ser preferido absolutamente y en abs-
tracto, o condicionadamente y en concreto –jerarquización y balance, respec-
tivamente–, pero en definitiva acaba otorgándose prevalencia a uno sobre
otro en caso de conflicto. Así, la jerarquización sacrifica en abstracto a uno de
los bienes aparentemente en pugna, el balancing test lo hace en concreto»575.
Por tanto, las posiciones conflictivistas, tanto en su lógica conflictual
de enfrentar unos derechos fundamentales con otros de modo que uno
quede desplazado y olvidado para permitir la vigencia del otro; así como
en los métodos que emplean para solucionar los llamados «conflictos» de
derechos, producen –como se ha visto– una serie de perjuicios que no sólo
la hacen criticable, sino que la gravedad que sus consecuencias suponen
para la plena vigencia de los derechos constitucionalizados de la persona,
obliga a intentar una formulación de los derechos que permita, no el des-
plazamiento o imposición (abstracta o concreta) de un derecho sobre otro,
sino que por el contrario permita una vigencia conjunta y armoniosa de
todos los derechos constitucionalmente reconocidos al hombre. A ese in-
tento se destinarán las páginas que siguen.

3. Hacia una interpretación armonizadora de los derechos fundamen-


tales

A) Unidad y coherencia del hombre como base del entendimiento de los derechos
Las posiciones conflicitvistas de los derechos fundamentales, como
se ha hecho notar, traen consecuencias bastante nefastas para la vigencia

574. Idem, ps. 120–121.


575. SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando. La interpretación constitucional...,, ob. cit., p. 13. En la
doctrina alemana, Pieroth y Schlink (PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte.
Staatsrecht II, C. F. Müller, Heidelberg, 2000, 16 Auflage), han escrito que otros enfo-
ques para la solución del problema de la colisión de derechos fundamentales son, «el
traslado de fronteras de unos hacia otros derechos fundamentales» (p. 72, Rn 315); «la
interpretación sistemática» (p. 72, Rn. 318); «derecho constitucional colisionante como
determinación del campo de protección» (p. 72, Rn. 321); «derecho constitucional
colisionante como justificación en las transgresiones» (p. 474, Rn. 325).
248 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

efectiva de los mencionados derechos. Es imperioso formular una nueva


interpretación que permita la plena normatividad de todas las normas
constitucionales y, en particular, de las que reconocen derechos. Es decir,
se trata de llegar a unos presupuestos y modos de entender los derechos
de las personas, que permitan una interpretación armonizadora de los
mismos.
Esta nueva interpretación tiene su punto de inicio y principal impulso
en la exigencia de tener en cuenta el fundamento y consecuente finalidad
de los derechos del hombre. El fundamento de todos estos derechos es la
naturaleza humana (la persona humana), y la finalidad última es favorecer
el más pleno y completo desarrollo de la persona humana, de ella en todas
sus dimensiones. Es decir, de la persona como una realidad individual y
social, así como espiritual y material. Todos los derechos encuentran su
sentido en cuanto su pleno ejercicio ayuda en la consecución de esa finali-
dad última, pues tales derechos son traducciones jurídicas de las exigencias
de la naturaleza humana.
La persona humana, como fundamento a partir del cual se desprenden
los derechos humanos, es una realidad unitaria y coherente cuya plena rea-
lización rechaza cualquier tipo de contradicción interna. Es decir, si los de-
rechos del hombre son desprendimientos o manifestaciones de una reali-
dad unitaria y coherente como lo es su naturaleza humana, entonces no
puede haber manera que los derechos puedan ser contradictorios entre sí,
al punto que puedan entrar en conflicto.
El hombre, en cuanto tal, posee una naturaleza y consecuentes exigen-
cias que lejos de oponerse entre sí, se configuran de tal modo que terminan
por constituir una determinada y verdadera unidad. Sobre esto, acierta
Serna cuando escribe que «si los derechos humanos son el modo histórico
de concretar ciertas exigencias que garanticen al hombre una vida digna,
parece que su determinación guarda relación con el modo de ser propio del
hombre. Ahora bien, dicho modo de ser, que postula unos medios concre-
tos sin los cuales la autorrealización y la felicidad se tornan muy difíciles o
imposibles, no comporta exigencias contradictorias o enfrentadas, porque
el ser humano es básicamente una unidad»576.
Si la naturaleza humana es –como efectivamente es– una unidad, y los
derechos humanos en cuanto tales se predican del hombre, entonces no hay

576. SERNA BERMÚDEZ, Pedro. Derechos fundamentales: el mito de los conflictos. Reflexiones teóricas
a partir de un supuesto jurisprudencial sobre intimidad e información. Humana Iura 4,
Pamplona, 1994, p. 230.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 249

modo que ni en su formulación teórica, ni en su ejercicio práctico, tales


derechos –si realmente son unos derechos del hombre– sean contradicto-
rios entre sí, o –lo que es lo mismo– que supongan contenidos incompati-
bles entre sí. Muy por el contrario, si tales derechos son efectivamente de-
rechos humanos, la única manera que tienen de existir –y de ser ejercita-
dos– es de compatibilidad armónica y vigencia conjunta entre unos y otros.
De esta manera los derechos existen y deben ser ejercitados, «desde la cima
que constituye la persona humana, sujeto de todos los derechos, en la cual
no hay contradicción, pues todos sus derechos no sólo no pueden oponerse
entre sí, sino que tienen sentido en cuanto operan de consuno en orden a la
realización y perfección humanas»577.
Si los derechos humanos son realidades esencialmente no contradicto-
rias entre sí, entonces la primera de las conclusiones a las que se debe arribar
es que los llamados «conflictos» entre derechos fundamentales –como los
entiende la doctrina conflictivista– no existen o, en todo caso, son sólo apa-
rentes578. Ningún derecho fundamental que realmente sea tal puede tener un
contenido constitucional que exija y legitime una conducta que sea contradic-
toria con el contenido de otro derecho también fundamental. Es decir, nin-
gún derecho fundamental puede significar exigir que se legitimen intromisiones
o sacrificios del contenido de otro derecho fundamental. De esta manera y
por principio, ningún derecho fundamental (mejor todavía, su contenido ju-
rídico) se sobrepone para desplazar el contenido de otro derecho humano en
un litigio concreto, sino que por el contrario, en cada caso, cada y todo dere-
cho tiene un contenido que se ajusta y es compatible con el contenido de los
demás derechos, de modo que en la práctica también resultan realidades que
tienden a convivir de manera unitaria y pacífica.
Por eso, una vez rechazada la doctrina conflictivista de los derechos
fundamentales, y advertida la esencial unidad y coherencia de la naturale-
za humana y consecuente necesidad de armonización de los derechos que
de ahí broten, no queda más solución que afirmar que los criterios de solu-
ción a las diferentes controversias que involucren derechos fundamentales,
pasa necesariamente por la determinación del contenido jurídico constitu-
cional de los mismos.
Más adelante se abundará sobre los mecanismos para delimitar el con-
tenido constitucional de los derechos fundamentales. Ahora, y una vez afir-

577. SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando. La interpretación constitucional…,, ob. cit, p. 92.
578. Cfr. DE DOMINGO, Tomás. ¿Conflictos entre derechos fundamentales? Centro de Estudios
Políticos Constitucionales, Madrid, 2001, p. 357.
250 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

mada la unidad de la naturaleza humana como base de los mencionados


derechos, se hace inevitable abordar dos cuestiones. Primera, que la con-
cepción del hombre y de los derechos que de él se hagan desprender, como
realidades unitarias y por tanto coherentes, es de fácil aceptación y verifi-
cación en la consideración individual del hombre. Pero tal unidad y cohe-
rencia parecen perderse al momento en que se considera al hombre en su
ámbito relacional, pues en este ámbito cobran relevancia una serie de ele-
mentos o características que parece tienden a romper la unidad y equilibrio
internos, en la medida que existe un bien general o un bien común cuya
satisfacción es prioritaria. Y la segunda cuestión es, si los derechos funda-
mentales que se invocan en una controversia jurídica no pueden ocasionar
verdaderos conflictos, ¿qué es lo que realmente entra en conflicto? ¿O es
que no hay conflicto de ningún tipo?
En lo concerniente a la primera de las cuestiones, se debe afirmar que
la ruptura de la mencionada unidad y equilibrio es sólo aparente cuando se
trata del ámbito relacional del hombre. La naturaleza de éste no es sólo
individual, sino que es necesariamente social también. Al ser los derechos
manifestaciones jurídicas de la naturaleza humana, y al tener ésta tanto una
dimensión individual como otra social o relacional, el contenido jurídico de
los derechos fundamentales no puede formularse atendiendo a una sola de
esas dimensiones. De modo que los contenidos de los distintos derechos se
configuran plenamente sólo considerando a su titular dentro de una comu-
nidad y, por tanto, en relación con otros también titulares de derechos.
Así, no puede existir contenido de derecho alguno que perjudique la
convivencia social, o dicho de otro modo, que perjudique un determinado
bien social y, en general, el bien común. Si los derechos humanos favorecen
la realización y felicidades humanas, y el bien común o interés general está
también al servicio de tal objetivo, entonces no puede existir ningún conte-
nido de derecho humano que se formule al margen o en contraposición al
bien común.
Así correctamente se ha escrito que «debe tomarse en cuenta lo que
podemos denominar la índole relacional del bien. En efecto, bien es lo que
perfecciona a un sujeto, de suerte que su índole de bien depende en defini-
tiva del modo de ser (teleológicamente, tendencialmente visto) de ese suje-
to: el medio acuático es un bien para el pez, pero insufrible para el gato y
para el hombre. En consecuencia, la persecución de un cierto bien humano
hasta el punto de lesionar otros o poner en riego los otros bienes que ese
mismo sujeto comparte con el resto de los individuos no proporciona un
bien real sino meramente aparente. Más aún, lesionar el bien común supone
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 251

lesionar no sólo el aspecto sustantivo de que se trate, sino también otro de


los bienes básicos del propio sujeto, como es la sociabilidad»579.
En lo referido a la segunda de las cuestiones arriba planteadas, la con-
troversia jurídica que intentará resolver el juez no es la que se constituye a
partir del conflicto de dos derechos fundamentales, sino que se configurará
a partir del conflicto entre dos pretensiones o entre los intereses particula-
res de los sujetos que conforman una concreta relación procesal en la que se
invocan derechos fundamentales580. Es decir, en la realidad de los casos
concretos, los verdaderos conflictos no se dan entre los derechos funda-
mentales, sino entre las pretensiones de las partes que enfrentadas en un
litigio, invoca cada uno un derecho fundamental diferente, como basamen-
to o justificación de su pretensión o interés.
De esta manera, «[l]os derechos, como objetos exigidos por la naturale-
za humana, nacen ajustados unos con otros. La convergencia de intereses
contradictorios sobre el mismo objeto no invalida la afirmación anterior,
porque los intereses, las aspiraciones, no son per se derecho, y porque la so-
ciabilidad forma parte de la naturaleza humana. Cada derecho no es antiso-
cial, ni puede ser reconocido prescindiendo de las exigencias –básicas en el
caso de los derechos fundamentales– de las demás personas»581. Por tanto,
se debe concluir con Serna y Toller, en que «[e]n rigor el extendido mito del
conflicto se da sólo aparentemente entre los derechos –en abstracto y en con-
creto– y realmente entre las pretensiones –tanto en general, como en sentido
procesal– y entre los intereses individuales de cada una de las partes»582.

B) El principio de unidad de la Constitución como favorecedor de una interpreta-


ción armoniosa
Pero además de la razón de que el hombre como una realidad unitaria
y coherente está detrás de los derechos fundamentales de modo que hace
que no existan verdaderos conflictos cuando se trata de ellos; existe una

579. SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando. La interpretación constitucional…,, ob. cit., ps. 92–93.
580. En palabras de Muñoz «[l]o que chocan son las conductas que intentan ampararse en
una apariencia de derecho y cuya verdadera naturaleza corresponde desvelar al juez
en cada caso al ponderar los hechos y contrastarlos con las disposiciones jurídicas».
MUÑOZ ARNAU, Juan Andrés. Los límites de los derechos fundamentales en el Derecho Cons-
titucional Español. Aranzadi, Pamplona 1998, p. 170.
581. CIANCIARDO, Juan. El conflictivismo en…,, ob. cit., p. 370.
582. SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando. La interpretación constitucional…,, ob. cit., p. 37.
252 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

razón que apunta más bien a los derechos considerados también como rea-
lidades positivadas en una norma jurídica. Existe un principio de herme-
néutica constitucional que afirma que las distintas disposiciones constitu-
cionales deben interpretarse como integrantes de un sistema583, de una
unidad584, de una realidad «esencialmente homogénea, o al menos con prin-
cipios conciliables»585. Es decir, y en referencia a las disposiciones de la
Constitución que recogen derechos, se debe interpretar «evitando cuida-
dosamente toda interpretación del derecho fundamental que pudiera con-
vertirlo en contradictorio con otras normas constitucionales o que pudiera
vaciar de contenido otros mandatos de la Constitución»586.
Este principio mantiene vigencia aún tomando en consideración que en
realidad, las concretas Constituciones son producto de una labor de pactos
antes que de consensos. En efecto, en la realidad se puede constatar que el
mayor número de veces, la Constitución es más bien fruto de pactos habidos
entre las diferentes fuerzas políticas presentes en la Asamblea constituyente
encargada de redactar la Constitución. Esto llevaría a que, con mucha proba-
bilidad, una parte de la Constitución pactada no sea plenamente «armónica»
con otra parte de la misma. Si bien esto es cierto y posible de ocurrir, el
principio de unidad y coherencia constitucional obliga a interpretar los dis-

583. Para el Tribunal Constitucional español la interpretación debe «hacerse consideran-


do la Constitución como un todo en el que cada precepto encuentra su sentido pleno
valorándolo en relación con los demás; es decir, de acuerdo con una interpretación
sistemática». STC 5/1983, de 4 de febrero, f. j. 3.
584. Hesse, al aludir al principio de unidad de la Constitución, ha dicho que «[l]a conexión e
interdependencia de los individuales elementos de la Constitución fundamenta la
necesidad de no sólo ver la norma individual, sino siempre en plena conexión (…);
todas las disposiciones constitucionales deben interpretarse de modo que sean evita-
das las contradicciones con otras disposiciones constitucionales». HESSE, Konrad. Grundzüge
der Verfassungsrechts der Bundesrepubik Deutschland, 20 Auflage, C. F. Müller, Heidel-
berg 1995, p. 27, Rn. 71.
585. RÜFNER, Wolfgang. Grundrechtkonflikte…, ob. cit., p. 453.
586. MARTÍNEZ–PUJALTE, Antonio Luis. «Algunos principios básicos en la interpretación de
los derechos fundamentales». En Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió
Ceriol, nº 32, Valencia, 2000, p. 128. En contra Prieto Sanchís, quien parece incluso no
estar de acuerdo con este principio de unidad de la Constitución: «una posición
‘coherentista’ [que propone la armonización de contenidos delimitados de derechos
a partir de la Constitución], resulta difícil de sostener en el marco de Constituciones
pluralistas dotadas de un denso contenido de principios y derechos tendencialmente
contradictorios». PRIETO SANCHÍS, Luis. La limitación de..., ob. cit., p. 448.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 253

tintos dispositivos constitucionales entre sí de modo que más favorezca una


interpretación unitaria y armoniosa de todos esos dispositivos587.
Para el caso de las disposiciones constitucionales que reconocen dere-
chos, no solo existe la posibilidad sino también la necesidad de una inter-
pretación sistemática de las normas que los contienen: «[e]n el plano jurídi-
co práctico, si el hombre no fuese básicamente una unidad, y si no existiese
un bien común, no se podría –aunque se estableciera dogmáticamente– in-
terpretar como un sistema aquella parte de la Constitución que reconoce
los derechos fundamentales»588.
Es decir, si alguna duda cabía en la viabilidad de lograr una interpreta-
ción unitaria y armoniosa de todas las partes de la Constitución cuando mu-
chas veces no es más que fruto del pacto habido entre los distintos grupos
que participaron en la asamblea constituyente, esa duda queda despejada
totalmente cuando se recuerda nuevamente que el hombre se encuentra de-
trás de los derechos humanos. Esta particular situación hace que la interpre-
tación unitaria y armoniosa sea realmente imperiosa e impostergable espe-
cialmente para cuando se trata de dispositivos constitucionales que recono-
cen derechos humanos. De ahí que con razón se haya afirmado que «la deter-
minación del contenido de los derechos fundamentales debe efectuarse des-
de la Constitución, en el marco de una interpretación sistemática y teleológica
de los preceptos constitucionales»589. Como dice el Tribunal Constitucional
peruano, «una de las reglas en materia de interpretación constitucional es
que el proceso de comprensión de la Norma Suprema deba realizarse confor-
me a los principios de unidad y de concordancia práctica»590.

587. Para Serna, «[p]uede objetarse que esto implica considerar a la constitución como un
sistema, lo cual es falso, dado el carácter pacticio y transaccional que frecuentemente
impregna sus orígenes, y las diferentes reformas a que se han visto sometidos los
textos constitucionales más antiguos con el paso del tiempo. En efecto, el contenido
de la constitución no forma necesariamente un sistema: precisamente la exigencia
dogmática a la que aludimos incide en esa idea: es preciso interpretar la constitución
como si fuese un sistema, no ir más lejos en la interpretación de lo permitido por el
texto constitucional». SERNA, Pedro. Derechos fundamentales: el mito de...,, ob. cit., ps.
224–225.
588. SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando. La interpretación constitucional…,, ob. cit., p. 93.
589. MARTÍNEZ–PUJALTE, Antonio Luis. Algunos principios básicos…, ob. cit., p. 127. En contra
Prieto Sanchís debido a las «dificultades ante los fenómenos de vaguedad normati-
va». PRIETO SANCHÍS, Luis. La limitación de…, ob. cit., p. 448.
590. EXP. N.º N.º 2209–2002–AA/TC, citado, f. j. 25.
254 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

Pues bien, este principio de unidad tanto de la naturaleza humana en


tanto que base de los derechos, como de las distintas normas recogidas
en la Constitución, especialmente las que reconocen derechos, se vería
negado si en los casos concretos lejos de buscar la vigencia conjunta y
armoniosa de los distintos derechos fundamentales, se intentara inter-
pretar y aplicar las normas que los contienen como si se tratase de dere-
chos en oposición o contradicción; y solucionar las controversias de modo
que se haga prevalecer a uno de ellos sobre el otro. De ocurrir esto, no
sólo se atentaría contra los principios de unidad, sistematicidad y
normatividad de la Norma constitucional al interpretarse las normas que
reconocen derechos como realidades opuestas y dejarse sin vigor la nor-
ma constitucional que recoge el derecho desplazado; sino que también se
estará desconociendo la ya comentada unidad de la naturaleza del titular
de los derechos. Consecuentemente, si la Constitución debe interpretarse
de modo sistemático de forma que sus preceptos –especialmente los que
recogen derechos– no son contradictorios entre sí, entonces se debe con-
cluir –como ya se hizo inmediatamente antes aunque por una argumenta-
ción distinta– que no puede existir sino sólo aparentemente, conflictos
entre los derechos de las personas. Muy por el contrario, serán normas
que sólo podrán reconocer realidades jurídicas compatibles entre sí y per-
fectamente armonizables591.

4. Delimitación constitucional del contenido de los derechos como so-


lución de las controversias
Llegados a este punto debe concluirse que si los conflictos entre dere-
chos fundamentales son sólo aparentes porque estos derechos no pueden
tener un contenido contradictorio entre sí ya porque su titular posee una
naturaleza unitaria y coherente, ya porque las disposiciones constituciona-
les que los reconocen no pueden interpretarse de modo contradictorio en-
tre sí; entonces en general –y como ya se adelantó– cuando se trate de
controversias que involucren derechos fundamentales, la solución pasa por

591. Ha escrito Martínez–Pujalte que «en presencia de un conflicto entre derechos funda-
mentales, el intérprete debe esforzarse por encontrar una armonización entre las
posiciones enfrentadas; y el empeño por llevar a cabo una adecuada delimitación del
contenido de los derechos fundamentales (…), permitirá comprobar que el ámbito
de los derechos fundamentales implicados en realidad no presenta ninguna zona de
intersección y que por tanto no existe un auténtico conflicto». MARTÍNEZ–PUJALTE, An-
tonio Luis. Algunos principios básicos…, ob. cit., p. 140.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 255

la correcta delimitación del contenido del derecho constitucionalmente ga-


rantizado y que es invocado en un caso concreto.
Todos los derechos significan y protegen algo, es decir, todos los de-
rechos tienen un contenido jurídico. Es este contenido jurídico al que se
debe apelar cuando se trate de resolver las concretas controversias, antes
que acudir a criterios de jerarquización abstracta o concreta. Si un derecho
fundamental cuenta con un contenido jurídico y ese contenido no puede ser
contradictorio con el contenido jurídico de los demás derechos fundamen-
tales por las razones que ya se explicaron antes, entonces cuando se esté
frente a un caso concreto lo que se ha de examinar es si la conducta o acto
que se enjuicia con la finalidad de otorgarle o negarle protección constitu-
cional, cae dentro o fuera del contenido jurídico del derecho que se invoca
como fundamento del acto o conducta.
Por ejemplo, imagínese que el caso consiste en que un medio periodís-
tico ha publicado una información referida a una persona determinada, y
esta afirma que el contenido de la información lesiona su derecho al honor.
El caso no puede plantearse como un conflicto entre la libertad de informa-
ción y el derecho al honor y, consecuentemente, no deben buscarse crite-
rios que hagan prevalecer un derecho sobre el otro. En realidad simple-
mente se trata de establecer si la publicación de la concreta información cae
dentro o fuera del contenido constitucional de la libertad de información a
fin de darle o no cobertura constitucional. Si se trata de una publicación que
cae dentro del contenido protegido por la libertad de información, no sig-
nifica que la libertad de información ha prevalecido sobre el derecho al
honor, sino simplemente que la concreta información es protegida por el
contenido constitucional de la libertad de información.
Se trata de establecer si una acción es protegida por el contenido de un
derecho fundamental, es decir, se trata de la definición del contenido jurí-
dico de los derechos fundamentales. Esto quiere decir que se debe definir
en cada caso y en función de las concretas circunstancias, quien ha ejercita-
do su derecho según su alcance jurídicamente protegido y quien no, pues
no es posible que ambos derechos se hayan ejercitado de un modo constitu-
cionalmente correcto y ambos ejercicios sean al mismo tiempo contrapues-
tos o incompatibles entre sí.
Esto significa que «[e]l proceder adecuado para resolver el aparente
conflicto no consiste pues en la determinación del derecho prevalente, ya
sea por su superioridad jerárquica general o por su ponderación teniendo
en cuenta todas las circunstancias del caso; sino en la delimitación adecua-
da del contenido de los derechos aducidos, para así poder concluir cuál
256 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

entra realmente en juego y cuál no, quién se encuentra realmente bajo la


protección del derecho que invoca y quien se ha extralimitado en el ejerci-
cio de su derecho. Los conflictos de los derechos se resuelven, por tanto, desde la
determinación del contenido y ámbito de los derechos supuestamente colisionantes»592.
La determinación o delimitación del contenido constitucional de un
derecho fundamental empieza en el texto de la Constitución que recoge el
derecho. El intérprete debe preguntarse por la finalidad del derecho que se
trate (interpretación teleológica), teniendo en cuenta no sólo el precepto
constitucional que lo recoge sino todos los demás preceptos constituciona-
les relacionados con él (interpretación sistemática)593. Este primer momen-
to sirve principalmente para cuando se pretende determinar si una ley (o
acto normativo en general) ha respetado o no el contenido constitucional
de un derecho.
Pero la definición de lo que forma parte del contenido jurídico prote-
gido de un derecho no se agota a ese nivel, sino que hay que tener en
cuenta lo que dispongan las normas de desarrollo constitucional de un de-
recho fundamental (normas que se ajusten a la Constitución, desde luego),
y los distintos tribunales que resuelven casos sobre derechos fundamenta-
les, principalmente lo que haya resuelto el máximo intérprete de la norma
constitucional que, en sistemas como el alemán, el español o el peruano, es
el Tribunal Constitucional.
Esto significa que el contenido constitucional de los derechos no pue-
de formularse de manera abstracta y al margen de las específicas circuns-
tancias de los casos concretos. En efecto, no se trata de formular completa-
mente, de modo general, acabado e invariable el contenido de un derecho
fundamental. Se trata más bien de ir definiendo en cada caso concreto los
alcances del derecho fundamental a fin de determinar si la concreta acción
que se enjuicia cae dentro o fuera de sus parámetros constitucionales. Estos
parámetros constitucionales vendrán dados por la norma constitucional,
por la naturaleza jurídica del derecho fundamental que se trate, así como
por la finalidad que se persiga con el derecho fundamental en particular.
Si bien a nivel constitucional pueden encontrarse algunas pautas impor-
tantes de determinación, para lo cual –en términos del Tribunal Constitucio-

592. MARTÍNEZ–PUJALTE, Antonio Luis. La garantía..., ob. cit., p. 134. La cursiva de la letra es
añadida.
593. En esta primera aproximación, son útiles las dos vías que propone el Tribunal Cons-
titucional español para delimitar lo que llama «contenido esencial», a las que se hará
referencia más adelante. Cfr. STC 11/1981, de 08 de abril, f. j. 8.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 257

nal español– habrá que tener en cuenta la naturaleza jurídica o el modo de conce-
bir o configurar cada derecho, así como los intereses jurídicos protegidos como núcleo
y médula de los derechos subjetivos594; la definición del contenido sólo terminará
de perfilarse en el nivel de los concretos hechos que definen el caso. Sólo en
ese momento se podrá afirmar si la acción enjuiciada le alcanza o no la pro-
tección constitucional que brinda un determinado derecho fundamental.
A este nivel de las circunstancias concretas sirve procedimientos y téc-
nicas interpretativas como la ponderación (y el consecuente principio de
proporcionalidad), que se emplearán no para ponderar derechos –como se es-
tudió proponen las doctrinas conflictivistas–, sino para ponderar las con-
cretas circunstancias que definen el caso que se intenta resolver. Pero se
ponderarán las circunstancias, no para concluir la preferencia de una liber-
tad o de un derecho sobre otro derecho fundamental, de modo que se
formule una jerarquía de derechos concreta –en oposición a la abstracta y gene-
ral–, sino para definir en el caso concreto los particulares alcances o contor-
nos del derecho invocado de modo que permita establecer si la conducta
que se enjuicia –por ejemplo la publicación de una información– tiene pro-
tección constitucional por caer dentro del contenido jurídico del derecho
invocado –por ejemplo, de la libertad de información–.
Así, teniendo en cuenta estos elementos de definición y las circunstan-
cias concretas en las que se presenta el caso, se trata de determinar si una
concreta acción significa el ejercicio legítimo del derecho que se invoca, es
decir, si la acción misma cae o no dentro del ámbito jurídico protegido del
derecho que se invoca como fundamento y cobertura de la misma.
La mencionada delimitación constitucional del contenido de un dere-
cho, se convierte en la principal cuestión en lo que atañe a la relación entre
derechos fundamentales595. Sólo a través de una correcta delimitación del
contenido constitucional de los derechos se hace posible una vigencia armo-
niosa y complementaria de ellos, los cuales en sí mismos –como ya se dijo–
son realidades esencialmente compatibles entre sí. Así, «[l]os derechos, a
diferencia de los intereses de las personas, son armónicos (…). Se impone,
pues, evitar la depreciación de algún derecho –que también llevaría consigo
el detrimento de los demás– buscando criterios de armonización»596.

594. STC 11/1981, citada, f. j. 8.


595. MÜLLER, Friedrich. Die Posivität der Grundrechte. Fragen einer praktischen Grundrechts-
dogmatik. Duncker & Humblot, Berlín 1990, 2º Auflage, p. 40.
596. SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando. La interpretación constitucional…, ob. cit., p. 38.
258 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

Por tanto, la delimitación del contenido de los distintos derechos reco-


nocidos constitucionalmente en general, debe hacerse tomando en cuenta al
menos los siguientes tres elementos: primero, la compleja y unitaria natura-
leza del hombre; segundo, la consideración de todo el texto constitucional en
su conjunto como si de una unidad se tratase (en particular los preceptos que
reconocen derechos y las disposiciones legales que los desarrollen); y terce-
ro, las circunstancias presentes en cada controversia concreta597.

5. Los llamados límites de los derechos fundamentales


Pero para que esta nueva interpretación de la mecánica de los dere-
chos fundamentales, así como para la definición del contenido jurídico de
los mismos, se requiere de una determinada concepción de los llamados
«límites» de los derechos fundamentales. Si para formular los derechos del
hombre se partiera de una concepción del hombre como ser exclusivamente
individual, entonces no habría inconveniente para que la formulación se
realice en términos ilimitados y absolutos. Pero partir de una tal concep-
ción no sólo supone un desconocimiento de la naturaleza humana al obviar
su vertiente social, sino que también implica la negación de una realidad: el
hombre existe y desarrolla su vida con otros, en comunidad. Además, tén-
gase en cuenta que los derechos del hombre deben ser expresados
normativamente para tener relevancia jurídica, de modo que terminan in-
sertándose en un ordenamiento jurídico constitucional que es el fundamen-
to de las reglas o regulación que hace posible la convivencia humana.
De ahí que los derechos de la persona no puedan formularse en térmi-
nos absolutos e ilimitados, sino que por el contrario, su formulación debe
partir del hecho que el contenido de los derechos es un contenido limitado, y
que debe convivir con las exigencias no sólo de los derechos de los demás
integrantes de la comunidad, sino también por aquellos bienes o valores pro-
clamados constitucionalmente como principios de la organización social.
Sólo admitiendo que el contenido de los derechos no es ilimitado, puede
hablarse de definición o determinación de los contornos del contenido jurí-
dico de un derecho fundamental. Si esto es así, entonces toda actividad que
recaiga sobre los mencionados derechos no puede ser una actividad limitadora

597. Como ha escrito Hesse, « ‘entender’ y con ello concretizar [la norma constitucional]
sólo es posible desde un caso concreto (…). No existe interpretación constitucional
independiente de los problemas concretos». HESSE, Konrad. Grundzüge der Verfas-
sungsrechts..., ob. cit., p. 27, Rn 71.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 259

del contenido de éstos, sino que será una actividad delimitadora de las fronte-
ras jurídicas que, de modo natural si se quiere, tiene todo derecho en su
contenido. Y delimitar no es lo mismo que limitar. Por tanto, si bien el conte-
nido del derecho es limitado, ese contenido no puede ser limitable de nin-
gún modo por nadie –ni por el poder político ni por los particulares–, sino
que sólo permitirá una actividad delimitadora de su contenido. En esto
consiste la nueva definición de los llamados «límites» de los derechos fun-
damentales. Los límites dejan de ser intervenciones que influyen sobre su
contenido y que provienen desde fuera del derecho mismo, para convertir-
se en unos contornos que deben ser sacados a la luz, exteriorizados, y que
son contornos que por su propia naturaleza y concreta finalidad, tiene atri-
buido cada derecho, al cual le son inmanentes.
En una visión conflictivista de los derechos fundamentales, la colisión
en la que incurren los derechos debe ser salvada mediante el trazo de lími-
tes desde fuera de cada derecho mismo; incluso, algún autor ha escrito que
«la colisión de derechos fundamentales se ha de entender como una pro-
blemática especial de la limitación de los derechos fundamentales»598. De
modo que en referencia a las posiciones conflictivistas, suele afirmarse que
«los derechos no son ilimitados, esto es, que tienen límites, entendiendo
principalmente por tales no sus propias fronteras, sus contornos inmanentes
o internos, sino ciertos factores externos de demarcación»599.
Una concepción de los límites como intervenciones que restringen el
derecho desde fuera proviene de una consideración a–teleológica de los
derechos fundamentales. No se tiene en cuenta la finalidad del derecho, y
por tanto, tampoco cuál es la limitada porción jurídica que, de acuerdo a
esa finalidad, protege el derecho. Al derecho, siempre dentro de la men-
cionada concepción, se le considera en principio y, por su propia naturale-
za, como una realidad jurídica que tiende a expandirse de forma ilimitada y
que necesita de restricciones externas sólo por la necesidad de tener que
coexistir con otros derechos (en principio también ilimitados que a su vez
deben ser restringidos también desde fuera) u otros bienes jurídicos. Si no
hubiese tal necesidad de convivencia social, los derechos serían ilimitados.
No pierde razón Gavara de Cara cuando escribe que «[e]l planteamiento
clásico liberal sobre el significado de la intervención en un derecho funda-
mental es determinado con claridad en la Construcción de C. Schmitt. Las

598. STERN, Klaus. Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland. Band III/2. C. H. Beck’sche
Verlagsbuchhandlung, München 1988, p. 609.
599. SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando. La interpretación constitucional..., ob. cit., p. 19.
260 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

relaciones entre el individuo y el Estado se basan en el principio de distri-


bución. De conformidad a dicho principio, la esfera de libertad del indivi-
duo es anterior a la creación del Estado siendo esta libertad ilimitada en
principio. Por el contrario, la facultad del Estado para invadir la esfera de
libertad es limitada en principio»600.
Por eso lo que se ha de intentar es interpretar el derecho no como una
realidad en principio ilimitada, sino precisamente como todo lo contrario,
como una realidad que por su propia naturaleza es una realidad esencial-
mente limitada, y limitada por unos contornos que vienen definidos por la
propia naturaleza y finalidad del derecho mismo. Con otras palabras, «los
diferentes derechos cuentan con rasgos propios que limitan sus alcances»601.
De lo contrario, si se considera a los derechos como realidades en
principio ilimitadas, no habrá modo de evitar que esos derechos terminen
enfrentándose y necesitándose que el contenido de uno de ellos se vea
«sacrificado» para hacer que el otro pueda «prevalecer»; y se terminará por
intentar justificar lo injustificable: legitimar intromisiones y sacrificios de
los derechos. Se debe estar de acuerdo, por tanto, cuando se afirma que
«[d]eterminar el contenido esencial es (…) mirar hacia los límites internos
de cada derecho en litigio, hacia su naturaleza, hacia el bien que protegen,
hacia su finalidad y su ejercicio funcional; es atender a sus respectivos con-
tornos y a sus esferas de funcionamiento razonable»602.
Las llamadas teoría relativa y teoría absoluta de la definición del con-
tenido de un derecho603 generan el riesgo de vaciar de contenido los dere-
chos fundamentales. Este riesgo se supera si se parte del hecho que los
mencionados derechos poseen un contenido limitado el cual, formulado en
cada caso concreto, no puede aceptar ninguna limitación por parte del le-

600. GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garantía
del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn. Centro
de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, p. 161.
601. ESPINOSA–SALDAÑA BARRERA, Eloy. «Intimidad, libertades informativas y algunas técnicas
para poder hacer frente a una disputa aparentemente inacabable». Revista Peruana de
Derecho Constitucional 2, Lima, 2000, p. 407. De modo que, continuará escribiendo este
autor, «[i]nvocar el ejercicio de dichos derechos sobrepasando abiertamente los paráme-
tros dentro de los cuales los mismos deben desarrollarse nos pone dentro de los supuestos
de un uso ilegítimo o un abuso del derecho cuya titularidad se reclama». Ibidem.
602. SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando. La interpretación constitucional…, ob. cit., 42.
603. Sobre las teorías relativa y absoluta del contenido «esencial» de los derechos consti-
tucionales cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Acerca de la garantía..., ob. cit., ps. 32–35.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 261

gislador; de modo tal que el problema de la supuesta limitación desapare-


ce, y en su lugar lo que se plantea es un problema de delimitación del con-
tenido del derecho fundamental.
Así, se debe considerar que el contenido de los derechos recogidos en
la norma constitucional es un contenido limitado, y cuyos contornos vienen
definidos sobre la base de dos tipos de elementos, «unos intrínsecos que
derivan del propio sentido o función que tiene en sí mismo el derecho, y
otros extrínsecos que derivan de la sociedad y de los demás sujetos de
derecho que en ella coexisten»604. Para determinar unos y otro se hace im-
prescindible una labor hermenéutica que permita descubrir «los contornos
o fronteras del derecho o libertad que resultan de la propia norma consti-
tucional que reconoce el derecho protegiendo jurídicamente una esfera de
la realidad que menciona»605.
Ello ocurre porque, como se dijo antes, definiendo tales contornos o
fronteras podremos determinar lo que está dentro de lo que está fuera del
ámbito de protección de un derecho. Con esto se evitará que se planteen
problemas de limitaciones que realmente no son tales, porque existen «pro-
blemas que no son en realidad de tal limitación de un derecho constitucio-
nalmente reconocido, sino de delimitación conceptual del contenido mismo
del derecho»606.
Consecuentemente, en estricto, la labor que realiza el legislador e in-
cluso los órganos judiciales y el Tribunal Constitucional mismo, respecto
del contenido de los derechos recogidos en la norma constitucional es una
labor de definición de los contornos del contenido, antes que una labor de
limitación desde fuera que comprime el contenido del derecho fundamen-
tal. Esto se ve reforzado por la idea que los derechos fundamentales como
contenido irreducible de toda Constitución, conforman el instrumento jurí-
dico más importante con el que cuenta aquélla para cumplir su finalidad:
limitar el poder político.
Si esto es así, como realmente lo es, resulta al menos incoherente (in-
coherencia que choca frontalmente contra la lógica constitucional) que se
permita al poder político (a través del Parlamento o de cualquier otro órga-

604. PECES–BARBA, Gregorio. Derechos Fundamentales. Universidad Complutense, 4ª edi-


ción, Madrid, 1996, p. 110.
605. DE OTTO Y PARDO, Ignacio. La regulación del..., ob. cit., p. 141.
606. Idem, p. 137.
262 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

no), la posibilidad de limitar aquello que por antonomasia ha sido previsto


para frenar sus posibles extralimitaciones en su actuar: los derechos reco-
nocidos en la Constitución. Por eso debe afirmarse una vez más que todos
los derechos fundamentales cuentan con un contenido jurídico el cual es
inexpugnable de modo absoluto por parte del poder público (y por los
particulares cuando corresponda)607. Por todo lo cual, no debe hablarse de
límites, entendidos como restricciones impuestas desde fuera por el legis-
lador (teoría externa de los límites)608, sino que de lo que debe hablarse es
de delimitaciones, de exteriorizar –a través de una ley por ejemplo– una
frontera «natural», que se define desde dentro del derecho (teoría interna
de los límites)609, y que el Tribunal Constitucional español denomina como
«límites internos»610, «límites necesarios»611 o «límites inmanentes»612.
Consecuentemente, la definición del contenido constitucional de los
derechos no necesita de los mecanismos de solución que, se vio antes son
propuestos por una doctrina conflictivista: la jerarquización y ponderación
de derechos fundamentales: «[p]ara determinar el contenido (…) de los
derechos fundamentales no es preciso efectuar ponderación alguna de bie-
nes, ni entender como parte de dicho contenido (…) otros bienes jurídicos
que supuestamente revisten rango igual o superior, y en consecuencia limi-
tan ese contenido. El principio de unidad de la Constitución y el consi-

607. Han escrito Serna y Toller que el contenido esencial «implica el amplio ámbito de
ejercicio razonable de un derecho que, una vez definido en general y determinado en
las circunstancias concretas, es absoluto, inexcepcionable». SERNA, Pedro y TOLLER,
Fernando. La interpretación constitucional... , ob. cit., p. 47.
608. Para Häberle, los límites de los derechos fundamentales «no son límites puestos al
derecho fundamental posteriormente y desde fuera». HÄBERLE, Peter. Die Wesengehal-
tsgarantie des…, ob. cit., p. 56.
609. Sobre los límites de los derechos fundamentales como límites internos, véase MARTÍ-
NEZ–PUJALTE, Antonio Luis. La garantía del…, ob. cit., ps. 48–54. También SERNA, Pedro y
TOLLER, Fernando. La interpretación constitucional…, ob. cit., ps. 70–72.
610. Ha dicho el Tribunal Constitucional español que «[e]l insulto sí constituye el límite
interno del derecho a la libertad de expresión, y se halla carente de protección cons-
titucional» (STC 11/2000, de 17 de enero, f. j. 7). Mientras que ha calificado de límite
interno la exigencia de veracidad en el ejercicio de la libertad de información, por
todas cfr. STC 107/1988, de 8 de junio, f. j. 2.
611. Hablando sobre los derechos que forman parte de la libertad de enseñanza, ha decla-
rado el Tribunal Constitucional español que se trata «de derechos que tienen límites
necesarios que resultan de su propia naturaleza». STC 5/1981, de 13 de febrero, f. j. 7.
612. Refiriéndose a los demás derechos fundamentales como límite de las libertades de
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 263

guiente requerimiento de interpretación sistemática de los derechos funda-


mentales no obligan a llevar a cabo tal ponderación, ni a convertir en lími-
tes internos de los derechos lo que en realidad no son sino restricciones
externas fundadas desde otros bienes jurídicos, a los que se les otorga una
supuesta posición superior; prohíbe, tan sólo, una interpretación aislada de
cada derecho fundamental –y de la norma constitucional en que se recono-
ce– que lo convierta en contradictorio con otras normas constitucionales o
que vacíe de contenido a éstas últimas»613.
De esta manera, se puede concluir que el problema de los límites de
los derechos fundamentales, se convierte en un problema de delimitación
del contenido de los mismos, el cual una vez definido no podrá ser limita-
do válidamente por el poder político en cualesquiera de sus manifestacio-
nes, normativas o no.

6. Los conflictos de derechos fundamentales en la jurisprudencia del


Tribunal Constitucional
En otro lugar he tratado con cierta amplitud, la concepción que sobre
los llamados conflictos de derechos fundamentales subyace en la jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional614. Es manifiesta la consciente o incons-
ciente inclinación del Alto Tribunal de la Constitución peruana, por la llama-
da teoría absoluta en la definición del contenido constitucional de los dere-
chos fundamentales que, como se explicó, considera que el contenido consti-
tucional de un derecho fundamental está dividido en dos partes, una que
vincula de modo efectivo al poder político (la parte calificada de esencial), y
otra que no le vincula, no al menos de forma fuerte y a la cual el poder podrá
restringir, limitar o sacrificar (la parte no esencial). Esta consideración, le ha
permitido hablar de conflicto de derechos, los que, en principio, se resolve-
rían haciendo prevalecer un derecho y desplazando al otro derecho en pug-
na, aunque sólo en su parte no esencial. Todas las críticas aquí planteadas a la

expresión e información, ha dicho el Tribunal Constitucional español que «[é]l límite


inmanente son los demás derechos fundamentales y los derechos de los demás (…) y
entre ellos –muy especialmente– a título enunciativo y nunca numerus clausus, los
derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen, como advierte el párrafo
cuarto del art. 20 de nuestra Constitución». STC 107/1994, de 7 de junio, f. j. 2.
613. MARTINEZ – PUJALTE, Antonio Luis. La garantía del …, ob. cit., p. 68.
614. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. «Conflictos entre derechos constitucionales en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional», Revista Peruana de Jurisprudencia, 51, mayo 2005, ps. 3–27
264 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

teoría absoluta y a la doctrina conflictivista de los derechos fundamentales,


podrá igualmente hacerse extensiva al Tribunal Constitucional peruano.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional a raíz de algunos pronuncia-
mientos sobre el contenido constitucional de los derechos fundamentales,
ha incrementado la posibilidad de crítica que pueda formularse a sus crite-
rios hermenéuticos iusfundamentales. En más de una oportunidad el Tri-
bunal Constitucional ha resuelto importantes controversias, incluso a tra-
vés de sentencias en las que recogía precedentes de observancia obligato-
ria, con base en una idea sobre el contenido constitucional de los derechos
fundamentales, bastante discutible.
El Tribunal Constitucional615 ha recogido la idea de que «en cuanto
integrantes del contenido constitucionalmente protegido, cabría distinguir,
de un lado, un contenido no esencial, esto es, claudicante ante los límites
proporcionados que el legislador establezca a fin de proteger otros dere-
chos o bienes constitucionalmente garantizados, y, de otra parte, el conte-
nido esencial, absolutamente intangible para el legislador; y, extramuros
del contenido constitucionalmente protegido, un contenido adicional for-
mado por aquellas facultades y derechos concretos que el legislador quiera
crear impulsado por el mandato genérico de asegurar la plena eficacia de
los derechos fundamentales»616.
Para el Tribunal Constitucional, el derecho fundamental cuenta con
tres tipos (niveles) de contenido: el contenido esencial, el contenido no
esencial y el contenido adicional. De estos tres tipos, dos son los que con-
forman el contenido constitucional del derecho: el contenido esencial y el
contenido no esencial. El contenido adicional queda extramuros del contenido
constitucionalmente protegido, como asume el Alto Tribunal.
Así, siempre según el mencionado Tribunal, habrá que distinguir en-
tre contenido constitucional esencial y contenido constitucional no esencial
del derecho fundamental. Propone igualmente, el contenido constitucional
esencial del derecho fundamental es aquella parte del contenido que es abso-
lutamente intangible para el legislador. Complementariamente propone que por
el contenido constitucional no esencial del derecho fundamental se deba

615. EXP. N.º N.º 0050–2004–AI/TC, EXP. N.º N.º 0051–2004–AI/TC, EXP. N.º N.º 0004–
2005–PI/TC, EXP. N.º 0007–2005–PI/TC, EXP. N.º 0009–2005–PI/TC, de 3 de junio de
2005, f. j. 75. Así mismo en el EXP. N.º 1417–2005–AA/TC, de 8 julio de 2005, f. j. 20.
616. MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamenta-
les. Madrid: McGraw–Hill, 1996, p. 41.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 265

entender aquella parte del contenido claudicante ante los límites proporciona-
dos que el legislador establezca a fin de proteger otros derechos o bienes constitucio-
nalmente garantizados.
Como ya lo he expresado en otro trabajo617, varias son las críticas que
se pueden formular a este entendimiento hecho suyo por el Tribunal Cons-
titucional. En primer lugar, es criticable asumir que el contenido de los
derechos fundamentales puede dividirse en dos partes, una esencial que sí
vincula y otra no esencial que claudica. Nada en la ontología de los dere-
chos fundamentales, ni en el significado de la Constitución llevan a adver-
tir que los derechos fundamentales tienen un contenido que se divide en
dos partes para identificar una parte claudicante. Muy por el contrario,
brota de la esencia de los derechos fundamentales, no sólo su indivisibili-
dad en cuanto a su contenido, sino igualmente su vinculación efectiva espe-
cialmente predicada del poder político. Una vez más hay que insistir en que
el contenido de los derechos fundamentales es un contenido limitado,
ilimitable y delimitable.
Esto lleva advertir una segunda crítica. En definitiva, el Tribunal Cons-
titucional deberá admitir que el derecho constitucional claudicará frente a
la mera arbitrariedad del poder. En efecto, al no existir razón alguna para
dividir el contenido del derecho fundamental, y es más, al ser
ontológicamente indivisible el contenido constitucional del derecho funda-
mental, todo intento de trazar la línea que separe el contenido claudicante
del no claudicante, se basará en criterios externos a la esencia del derecho
mismo, ajenos a la Constitución y, en definitiva, en la arbitrariedad del
sujeto encargado de realizar la división.
Criticable, en tercer lugar, es también la razón por la que el Tribunal
Constitucional dice podrán admitirse las claudicaciones del derecho funda-
mental. Para este Alto Tribunal, los derechos claudican frente a los límites
que el legislador establezca a fin de proteger otros derechos o bienes cons-
titucionalmente garantizados. Si esto fuese cierto, como lo considera el Tri-
bunal Constitucional, se tendría que admitir que no es posible interpretar
la Constitución como si de un sistema unitario se tratase. En efecto, si un
derecho fundamental debe claudicar frente a otro derecho fundamental,
será porque la Constitución ha recogido contenidos (constitucionales) opues-
tos entre sí e irreconciliables. Un derecho fundamental no puede claudicar
para favorecer el ejercicio de otro derecho fundamental o bien jurídico cons-
titucional, por la elemental razón de que no forma parte del contenido cons-

617. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Derechos Constitucionales. Elementos..., ob. cit., ps. 537–545.
266 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

titucional de ningún derecho fundamental, la facultad de agredir otro de-


recho o bien jurídico constitucional. Esto refuerza incluso la segunda críti-
ca. Si un derecho fundamental no puede tener un contenido constitucional
que vulnere otro derecho fundamental, cuando el legislador (o el poder
político en general) invoque la salvación de un derecho o bien jurídico cons-
titucional para hacer claudicar el contenido constitucional de otro derechos
fundamental, lo invocará equivocadamente, y será una razón no manifesta-
da la verdadera causa de la claudicación.
En cuarto lugar, con esta propuesta que hace suya el Tribunal Consti-
tucional, la Constitución, y dentro de ella los derechos fundamentales, de-
jan de significar un límite al poder, para pasar a estar a disposición del
legislador y, en general de todo el poder político. El legislador –el poder
político– podrá sacrificar el contenido constitucional (no esencial) de un
derecho fundamental, sencillamente porque los derechos fundamentales
claudican frente al poder. Y al sacrificar el contenido constitucional del de-
recho fundamental, se está igualmente sacrificando a la Constitución que es
la norma que recoge el derecho y de la cual se desprende el «contenido
constitucional» del mismo.
En quinto lugar, para el Tribunal Constitucional es posible hablar de
claudicación porque previamente ha admitido la existencia del conflicto. Por
propia definición, sólo puede claudicar aquello que previamente se ha en-
contrado en estado de tensión con otra entidad y que por la mayor fuerza
de ésta, ha terminado por ceder. Hablar de claudicación, por tanto, supone
hablar previamente de conflicto efectivo y de tensión efectiva. Este conflic-
to o tensión puede ser, en el mejor de los casos, de un derecho fundamental
contra otro derecho fundamental o bien jurídico constitucional (como ya se
refirió antes), y en el peor de los casos contra la mera arbitrariedad estatal.
En este último supuesto, lo que en el fondo llega a admitir el Tribunal
Constitucional es que cuando el derecho fundamental –en su contenido cons-
titucional– entre en tensión contra la mera arbitrariedad estatal, quien de-
berá ceder es el derecho fundamental porque, a entender del Tribunal Cons-
titucional, los derechos fundamentales claudican frente al poder. Y no nos
engañemos, como ya se argumentó, en virtud del principio de interpreta-
ción unitaria y sistemática de la Constitución, no es posible que la Constitu-
ción como contenido de un derecho fundamental permita la realización de
un acto, y a la vez reconozca la posibilidad de realizar exactamente el acto
contrario como contenido de otro derecho fundamental. Y como no es po-
sible esto, se abre el camino para que el poder político haga claudicar el
derecho fundamental por mera arbitrariedad, so pretexto de salvación de
otro derecho o bien constitucional.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 267

Y es que detrás de esta concepción del Tribunal Constitucional, se en-


cuentra una misma y criticable concepción: los derechos tienen una natura-
leza tal que hace que tiendan a expandirse ilimitadamente, de modo que se
hace necesario frenarlos y restringirlos para permitir el ejercicio de otros
derechos fundamentales o la vigencia de bienes jurídico constitucionales.
La labor del legislador (del poder político en general) consistirá en frenar
ese hinchamiento del derecho para luego contraer su contenido a un punto
que permita el ejercicio de otros derechos o bienes jurídico constituciona-
les. Y los derechos podrán ser frenados y restringidos porque (supuesta-
mente) tienen una parte que es claudicante.
En sexto lugar, no parece reparar el Tribunal Constitucional que propo-
ner que los derechos fundamentales claudican ante el legislador significa que
la persona humana (individual y socialmente considerada) ha dejado de ser
el fin de toda realidad estatal y social. El fin del poder estatal, fin que legiti-
ma su existencia y justifica su actuación, es precisamente favorecer el pleno
desarrollo de la persona humana a través de la promoción efectiva de sus
derechos fundamentales. Pues bien, harto complicado lo tendrá la persona
humana (individual y socialmente considerada) para alcanzar un pleno desa-
rrollo en aquella comunidad política en la cual se admite que sus derechos
fundamentales lejos de vincular al poder político deben claudicar ante él.
Y lo que es peor, en séptimo lugar, si se trata de admitir conflictos reales
de derechos fundamentales, y que los derechos fundamentales tienen un con-
tenido constitucional claudicante, (que aunque calificado de «no esencial», es
contenido constitucional al fin y al cabo), cuando la tensión se resuelva se
resolverá a favor de un derecho (el derecho vencedor), en perjuicio del dere-
cho claudicante (el derecho vencido). Esto genera una consecuencia bastante
grave: la admisión de que no es posible predicar la plena vigencia de los
derechos fundamentales de todas las personas. Habrá personas cuyos dere-
chos prevalezcan sobre los derechos de otras personas. En buena cuenta,
habrán personas de primara y personas de segunda categoría.
En octavo lugar, habrá que recordarle al Tribunal Constitucional que
sus pronunciamientos deben enmarcarse dentro de la normativa constitucio-
nal y que el Constituyente peruano ha dispuesto de modo claro, no que los
derechos fundamentales deben claudicar ante el poder, sino que muy por el
contrario el poder político tiene el deber primordial de promover la plena
vigencia de todos los derechos fundamentales de todas las personas (artícu-
lo 44 CP). No cabe duda que no podrá haber plena vigencia de los derechos
fundamentales si se parte de aceptar que los derechos claudican ante el po-
der o ante los derechos fundamentales de otros particulares. O los derechos
268 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

vinculan plenamente a todos sus destinatarios (el poder político y los parti-
culares) de manera que todos los derechos fundamentales de todas las per-
sonas son igualmente importantes de modo que se ha de favorecer su vigen-
cia plena; o no se reconoce la vinculación de la Constitución ni de los dere-
chos fundamentales de ninguna persona recogido en el texto constitucional.
La novena crítica que se ha de formular a este modo de entender los
derechos fundamentales, al cual el Tribunal Constitucional ha manifestado
su aceptación, es el entendimiento que del llamado contenido adicional se ha
propuesto. El Tribunal Constitucional comparte la idea de que el derecho
tiene un contenido no constitucional formado por aquellas facultades y derechos
concretos que el legislador quiera crear impulsado por el mandato genérico de asegurar
la plena eficacia de los derechos fundamentales. La creación de este tercer nivel
(contenido adicional) con la definición que apunta el Tribunal Constitucional
es bastante peligrosa porque lo que se llegue a calificar como «contenido
adicional» no tiene cobertura constitucional, ya que sencillamente –en la lógi-
ca del mencionado Tribunal– no forma parte del contenido constitucional-
mente protegido del derecho. Como se sabe, los derechos fundamentales
además de una dimensión subjetiva, individual o de libertad cuentan con
una dimensión social o prestacional, llamada también objetiva o institucional,
por la que llegan a formar parte del contenido constitucional del derecho
fundamental una serie de prestaciones que asume el poder político en su
deber constitucional de promover la plena vigencia de los derechos funda-
mentales, debido a que la persona humana es el fin del Estado, a que el
Estado es uno social y, especialmente, a que los derechos fundamentales (de-
rechos humanos) son el fundamento de la paz y la justicia en el mundo y
además el fundamento de toda realidad política, social y jurídica.
Se debe tomar mucha atención al hecho de que no todo derecho que
«cree» el legislador en cumplimiento del mandato de promoción de los
derechos fundamentales (artículo 44 CP) forma parte de un supuesto conte-
nido adicional, que deberá caer fuera del contenido constitucional del dere-
cho fundamental y no ser posible de protección mediante los procesos cons-
titucionales. Como inmediatamente se estudiará, puede ocurrir que el le-
gislador disponga un contenido jurídico a través de una ley que brote di-
rectamente de la naturaleza jurídica (del ontos) de algún derecho funda-
mental y, por tanto, ser considerado como contenido constitucional del
derecho fundamental. Y es que el legislador también presta su ayuda en la
labor de delimitación del contenido constitucional de un derecho funda-
mental, y hay decisiones legislativas que por mandato constitucional ayu-
dan a perfilar la frontera interna del derecho fundamental, pasando a for-
mar parte del contenido constitucional del derecho en cuestión.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 269

Por todas estas críticas, habrá que recordarle al Tribunal Constitucio-


nal que su razón de ser es proteger la integridad de la Constitución, y esto
no lo conseguirá admitiendo que hay partes de la Constitución que no vin-
culan y que, por tanto, deben claudicar ante el poder. Se debe recordarle al
Supremo intérprete de la Constitución, igualmente, que una de sus princi-
pales funciones es cuidar que la plena vigencia de todos los derechos fun-
damentales de todas las personas sea una realidad, y eso no lo va a lograr
asumiendo que los derechos constitucionales claudican o que determinadas
prestaciones que brotan de la esencia del derecho no tienen cobertura cons-
titucional simplemente por el hecho de haber sido decididas por el legisla-
dor, si preguntarse si pertenecen o no a la esencia del derecho mismo.

VIII. CONTENIDO CONSTITUCIONAL, CONTENIDO LEGAL Y CON-


TENIDO JURISPRUDENCIAL DEL DERECHO FUNDAMENTAL

Es el momento de responder una pregunta que antes sólo quedó pre-


sentada: ¿puede hablarse del contenido legal de un derecho fundamental
en contraposición del contenido constitucional de modo que el proceso cons-
titucional sólo proceda para salvaguardar este último contenido?
En el ejemplo propuesto líneas arriba sobre el contenido constitucional
del derecho al trabajo, la decisión del legislador de que frente a un despido
arbitrario la adecuada protección deba significar la indemnización, no pue-
de ser considerado como un contenido legal distinto del contenido consti-
tucional. La justificación es que el contenido prácticamente le viene dado
por el mismo texto constitucional que remite la cuestión al texto internacio-
nal sobre derechos humanos y en el que se ha previsto también la indemni-
zación como una de las respuestas válidas frente a un despido arbitrario.
La actividad legislativa del legislador, Ejecutivo en este caso, ha consis-
tido en ir perfilando el contenido constitucional del derecho, es decir, en ir
sacando a la luz los contornos internos, inmanentes del (contenido constitu-
cional del) derecho al trabajo. Y lo ha hecho bien, no ha violado el derecho
constitucional, sino que ha pasado precisamente sobre la frontera o límite
interno al momento en que ha optado por la indemnización como respuesta
ante el despido arbitrario al permitirlo así la norma internacional.
Esto nos permite afirmar que no toda actividad legislativa sobre dere-
chos fundamentales significará un contenido legal del derecho. Es posible tam-
bién que algún pronunciamiento legislativo sobre el contenido del derecho
fundamental deba ser considerado como contenido constitucional del derecho y
no como simple contenido legal. Ello ocurrirá cuando la actividad legislativa se
270 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

haya dirigido a agregar como contenido del derecho una facultad o una pre-
tensión que brote directamente (expresa o tácitamente) del texto constitucio-
nal (de sus normas, principios o valores). En este supuesto, la decisión del
legislador pasará a formar parte del contenido constitucionalmente protegido
del derecho fundamental y, por tanto, ese contenido previsto por la ley, será
objeto de protección a través del proceso constitucional correspondiente.
Por el contrario, si el legislador ha agregado como contenido del dere-
cho fundamental una pretensión o facultad que no se desprende de la Cons-
titución (o de la norma internacional sobre derechos humanos), en estricto,
ese contenido deberá ser considerado simplemente como un contenido legal
y, por tanto, no será pasible de protección a través de un proceso constitu-
cional, sino que su tutela deberá intentarse en la vía judicial ordinaria.
Esto que se ha dicho se manifiesta especialmente respecto de los lla-
mados derechos de configuración legal618. Un derecho de configuración legal
es definido como un derecho constitucionalmente reconocido que requiere
de leyes posteriores para la determinación de su contenido constitucional-
mente protegido. Sobre ellos, bien ha dicho el Tribunal Constitucional cuan-
do ha manifestado que «existen determinados derechos fundamentales cuyo
contenido constitucional directamente protegido, requiere ser delimitado
por la ley, sea porque así lo ha previsto la propia Carta Fundamental (vg. el
artículo 27º de la Constitución en relación con el derecho a la estabilidad
laboral. Cfr. STC 0976–2001–AA, Fundamento 11 y ss.) o en razón de su
propia naturaleza (vg. los derechos sociales, económicos y culturales). En
estos casos, nos encontramos ante las denominadas leyes de configuración
de derechos fundamentales»619.
El principio de normatividad constitucional exige que los distintos dis-
positivos constitucionales sean considerados no como meras declaraciones
de voluntad sin vinculación alguna, sino que deben ser concebidos como
preceptos plenamente vinculantes a sus destinatarios (al poder político y a
los particulares). Esto significa, entre otras cosas, que también los llamados
derechos de configuración legal tengan un contenido que aunque mínimo,
vincule de modo efectivo al legislador. En palabras del Tribunal Constitucio-

618. Expresión empleada en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para significar


un derecho constitucional necesitado de desarrollo legislativo. Cfr. EXP. N.° 0009–
2004–AI/TC, de 2 de agosto de 2004, f. j. 5; EXP. N.° 1396–2004–AA/TC, de 9 de
noviembre de 2004, f. j. 6; EXP. N.° 3969–2004–AA/TC, de 12 de enero de 2005, f. j. 1;
EXP. N.° 1930–2005–PA/TC, citado, f. j. 2.
619. EXP. N.° 1417–2005–AA/TC, de 8 de julio de 2005, f. j. 11.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 271

nal español, plenamente aplicables al caso peruano, «cuando se opera con


una ‘reserva de configuración legal’ es posible que el mandato constitucional
no tenga, hasta que la regulación se produzca, más que un mínimo contenido,
que ha de verse desarrollado y complementado por el legislador»620.
Por eso es que acierta el Tribunal Constitucional peruano cuando afir-
ma que «[l]os derechos fundamentales cuya configuración requiera de la
asistencia de la ley no carecen de un contenido per se inmediatamente exigi-
ble a los poderes públicos, pues una interpretación en ese sentido sería
contraria al principio de fuerza normativa de la Constitución. Lo único que
ello implica es que, en tales supuestos, la ley se convierte en un requisito
sine qua non para la culminación de la delimitación concreta del contenido
directamente atribuible al derecho fundamental»621.
Entiéndase bien, la ley se convierte en un requisito necesario para cul-
minar con la delimitación del contenido constitucional del derecho funda-
mental. Esto supone, en primer lugar, que el precepto constitucional que
recoge el derecho cuya configuración legislativa es necesaria contiene un
contenido jurídico vinculante al poder legislativo, un contenido constitucio-
nal mínimo, en términos del Tribunal Constitucional español, como se indi-
có antes. Y supone, además, que ese contenido constitucional que será de-
sarrollado legislativamente no queda a disposición de la arbitrariedad del
legislador, pues su «capacidad configuradora se encuentra limitada por el
contenido esencial de los derechos fundamentales, de manera tal que la
voluntad política expresada en la ley debe desenvolverse dentro de las
fronteras jurídicas de los derechos, principios y valores constitucionales»622.
Pues bien, a partir de aquí hay que afirmar que no todo desarrollo legis-
lativo del contenido constitucional de un derecho fundamental resulta sien-
do sencillamente contenido legal y, por tanto, no amparable a través del
proceso constitucional. Si es un desarrollo legislativo que brota como com-
plemento necesario del contenido constitucional mínimo del derecho fundamental,
de modo que se vincula directamente con la propia naturaleza del derecho
mismo, entonces lo que disponga esa ley no puede considerarse sencillamen-
te contenido legal, sino que debe tratarse como un contenido constitucional.
En este sentido se ha movido el parecer del Tribunal Constitucional,
por ejemplo, en referencia al derecho constitucional a la pensión (artículo

620. STC 254/1993, de 20 de julio, f. j. 6. La cursiva de la letra es añadida.


621. EXP. N.° 1417–2005–AA/TC, citado f. j. 12.
622. Ibidem.
272 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

11 CP). Claramente ha dejado establecido el Alto Tribunal que forma parte


del contenido constitucional del referido derecho, lo que puedan disponer
normas legales. Así, tiene manifestado que «forman parte del contenido
esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión,
las disposiciones legales que establecen los requisitos del libre acceso al
sistema de seguridad social consustanciales a la actividad laboral pública o
privada, dependiente o independiente, y que permite dar inicio al período
de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones. Por tal motivo, serán
objeto de protección por vía del amparo los supuestos en los que habiendo
el demandante cumplido dichos requisitos legales se le niegue el acceso al
sistema de seguridad social»623.
Igualmente tiene declarado que «forma parte del contenido esencial
directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, las dispo-
siciones legales que establecen los requisitos para la obtención de un dere-
cho a la pensión. Así, será objeto de protección en la vía de amparo los
supuestos en los que, presentada la contingencia, se deniegue a una perso-
na el reconocimiento de una pensión de jubilación o cesantía, a pesar de
haber cumplido los requisitos legales para obtenerla (edad requerida y
determinados años de aportación), o de una pensión de invalidez, presen-
tados los supuestos previstos en la ley que determinan su procedencia»624.
Y es que, para seguir con el ejemplo del derecho fundamental a la
pensión, «es preciso tener en cuenta que no todas las disposiciones de la
legislación ordinaria que tienen por objeto precisar los beneficios o presta-
ciones relacionadas con materia previsonal, dotan de contenido esencial al
derecho fundamental a la pensión. Sólo cumplen dicha condición aquellas
disposiciones legales que lo desarrollan de manera directa (tal como ocu-
rre, por ejemplo, con las condiciones para obtener una pensión dentro de
un determinado régimen). Por el contrario, las condiciones indirectas rela-
tivas al goce efectivo de determinadas prestaciones, como por ejemplo, asun-
tos relacionados al monto de la pensión (en la medida que no se compro-
meta el mínimo vital), topes, mecanismos de reajuste, entre otros, no po-
drían considerarse como componentes esenciales del derecho fundamental
referido, sino como contenidos no esenciales y, en su caso, adicionales, y,
en tal medida, tampoco como disposiciones legales que lo configuran»625.

623. Idem, f. j. 37 apartado a.


624. Idem, f. j. 37 apartado b.
625. EXP. N.º 0050–2005–AI/TC y otros acumulados, de 03 de junio de 2005, f. j. 120.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 273

Si bien es cierto serán no abundarán los casos en los que el contenido


la ley de desarrollo constitucional forme parte del contenido constitucional
del derecho, casos como por ejemplo los arriba indicados sobre el derecho
al trabajo y el derecho a la pensión, conviene no olvidarlo para –siempre en
función del caso concreto– determinar si un contenido previsto en la norma
legal es sólo contenido legal o puede considerarse, por le contrario, como
contenido constitucional del derecho fundamental y, por ello, defendible a
través de un proceso de amparo.
Dicho esto, se debe dar un paso más y preguntarse si acaso es posible
distinguir entre contenido constitucional y contenido jurisprudencial, así como
se diferenciaba del contenido legal. Empleando el mismo razonamiento para
el caso anterior, se debe afirmar que si la jurisprudencia lo que hace es sacar
a la luz un contenido constitucional que no estaba expreso, es decir, si lo
que hace es perfilar los contornos constitucionales inmanentes de un dere-
cho fundamental, ese contenido, aunque venga determinado en una sen-
tencia que configure jurisprudencia, no es simplemente un contenido
jurisprudencial, sino que se trata de un contenido constitucional.
Y es que tanto el legislador como el juez no sólo cumplen una labor de
protección y defensa de los derechos fundamentales, sino que además cum-
plen con una especialísima función: ir delimitando (a través de leyes o de la
jurisprudencia) el contenido constitucional del derecho fundamental, un
contenido que brota de la Constitución y de la propia naturaleza del dere-
cho que se trate. Esto conlleva a afirmar que si bien hay que diferenciar
entre contenido constitucional y contenido legal, y entre contenido consti-
tucional y contenido jurisprudencial, también hay que buscar el contenido
constitucional de un derecho fundamental en la legislación de desarrollo
constitucional y en la Jurisprudencia, en particular, en la del Tribunal Cons-
titucional, porque habrá algunas leyes o algunas sentencias que perfilarán
el contenido constitucional del derecho fundamental.

IX. CONTENIDO CONSTITUCIONAL Y PROCESOS CONSTITUCIONA-


LES

Como se ha podido argumentar, el contenido jurídico de un derecho


fundamental puede estar conformado por elementos constitucionales, ele-
mentos legales e incluso elementos jurisprudenciales. En la medida que tanto
el legislador como el juez cumplen un papel importantísimo en la determi-
nación del contenido constitucionalmente protegido de un derecho funda-
mental, algunas decisiones legislativas o jurisprudenciales formarán parte
274 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

del contenido constitucional del derecho fundamental en la medida que


esas decisiones legislativas o jurisprudenciales ayuden a perfilar los contor-
nos de lo reconocido constitucionalmente.
Pues bien, solamente el contenido que pueda definirse como contenido
constitucional, será objeto de protección por parte de los procesos constitu-
cionales. La controversia y la consecuente pretensión que se presente al juez
a través del proceso constitucional, deben estar directamente relacionados
con el contenido constitucional del derecho fundamental. Esa relación debe
ser directa, es decir, no deben aceptarse, como se dijo antes, derivaciones
sucesivas de los derechos constitucionales para justificar la procedencia del
correspondiente proceso constitucional. Sólo si realmente ha acontecido una
afectación al contenido constitucional del derecho fundamental, podrá pro-
ceder una demanda constitucional. Si no ha ocurrido lo dicho, deberá el agra-
viado acudir al proceso judicial ordinario en búsqueda de solución.
Se ha de insistir en que, cuando el juez tome conocimiento de una de-
manda constitucional de amparo, hábeas corpus o hábeas data, la cuestión de
fondo que deberá resolver es si el derecho fundamental invocado da o no
cobertura constitucional a la pretensión interpuesta. La pregunta a resolver
será si la concreta pretensión forma o no parte del contenido constitucional
del derecho fundamental. En palabras del Tribunal Constitucional, «[e]n la
medida que la determinación de afectación de un derecho cualquiera requie-
re, en principio, que se identifique tal derecho y, a continuación, se exprese
su contenido constitucionalmente protegido a partir del cual sea posible ex-
presar un juicio de validez sobre el acto denunciado»626. En la definición de
ese contenido constitucional, jugarán un papel especialmente importante los
criterios de hermenéutica constitucional presentados anteriormente.
Por lo demás, los procesos constitucionales han sido concebidos por el
constituyente para brindar una protección efectiva y oportuna de los dere-
chos fundamentales. Pertenece a la propia naturaleza del proceso constitu-
cional el garantizar la plena vigencia del derecho fundamental atacando
eficazmente cualquier acto que lo llegue a atacar. Quedaría desnaturaliza-
do el proceso constitucional tanto si se permite que a través suyo se inten-
tase la protección de un simple contenido legal o jurisprudencial del dere-
cho fundamental, como si no se permitiese que verdaderas lesiones del
contenido constitucional del derecho fundamental puedan ser discutidas a
través del proceso constitucional.

626. EXP. N.º 0192–2005–PA/TC, de 8 de marzo de 2005, f. j. 6.


DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 275

Como bien ha dicho el Tribunal Constitucional, «[e]n estricto, pues,


(...), el legislador del CPConst. no ha incorporado al ordenamiento jurídico
una nueva regla de procedencia para los procesos constitucionales de la li-
bertad. Tan sólo ha precisado legislativamente determinados presupuestos
procesales que son inherentes a su naturaleza. En efecto, en tanto procesos
constitucionales, el hábeas corpus, el amparo y el hábeas data, sólo pueden
encontrarse habilitados para proteger derechos de origen constitucional y
no así para defender derechos de origen legal»627.
De esta manera, las pretensiones que no atañen directamente al conte-
nido constitucional del derecho fundamental invocado en un proceso, sino
más bien a su contenido legal, deben ser discutidas en la vía procesal ordi-
naria y no en el proceso constitucional. En un caso concreto, tuvo oportuni-
dad de declarar el Tribunal Constitucional que «si bien se ha alegado la
violación de los derechos al debido proceso, de defensa y de propiedad,
tras una revisión exhaustiva de los hechos descritos, el petitorio de la de-
manda y lo actuado dentro del proceso, se evidencia que la controversia
planteada no gira en torno a la violación del contenido constitucionalmente
protegido de ninguno de los derechos constitucionales invocados, sino a
un problema de estricta interpretación de la legalidad ordinaria»628.

2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfac-


torias, para la protección del derecho constitucional amenazado o
vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus;

I. EXCEPCIONALIDAD POR SUBSIDIARIDAD

1. Definición de la modalidad
Como se dijo en el comentario correspondiente al artículo 4 CPConst.,
la excepcionalidad en los procesos constitucionales tiene una doble signifi-
cación. La primera, que fue objeto de comentario entonces, es la que ahí se
denominó como excepcionalidad por definitividad. Según esta modalidad de
excepcionalidad, la demanda constitucional sólo podrá ser interpuesta des-
pués de que en la vía judicial ordinaria se haya intentado la salvación del
derecho fundamental agredido sin haberlo conseguido. De manera que sólo
si definitivamente no es posible conseguir la salvación del derecho en la vía

627. EXP. N.º 1417–2005–AA/TC, de 8 de julio de 2005, f. j. 8.


628. EXP. N.º 1517–2004–AA/TC, de 10 de agosto de 2004, f. j. 2.
276 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

judicial ordinaria, será posible interponer la demanda constitucional de


amparo o de hábeas corpus. Corresponde ahora comentar sobre la segunda
significación de la excepcionalidad de los procesos constitucionales: la
excepcionalidad como subsidiaridad.
Esta segunda posible significación de la excepcionalidad en los proce-
sos constitucionales que defienden derechos constitucionales es que esos
procesos están para ser empleados sólo en aquellos casos en los que no
exista previsto un proceso judicial que permita la salvación del derecho
constitucional afectado con una rapidez y eficacia si no mayor, si al menos
semejante a la que se conseguiría con la garantía constitucional. En estos
casos, el amparo (o el hábeas data) procederán subsidiariamente, es decir,
sólo en el supuesto que no exista un proceso judicial igualmente eficaz que
el constitucional. Por eso se le denominará aquí a esta modalidad como
excepcionalidad por subsidiaridad.
Por lo demás, se debe recordar que estas dos significaciones del carác-
ter excepcional (como definitividad y como subsidiaridad) suponen nece-
sariamente considerar los procesos constitucionales como «último remedio
contra la arbitrariedad». Es decir, que se debe acudir a ellos en defensa de
los derechos constitucionales sólo cuando no exista un medio judicial para
salvarlos y defenderlos, ya sea porque se ha acudido al proceso judicial
ordinario que teniendo la virtualidad de salvar un derecho constitucional,
no ha sido posible obtener una respuesta satisfactoria para el afectado
(excepcionalidad como definitividad); ya sea porque existiendo un proceso
judicial ordinario que puede brindar protección a un derecho constitucio-
nal, esa protección no sería brindada con la misma eficacia con la que la
brindaría el proceso constitucional (excepcionalidad como subsidiaridad).

2. La modalidad en el caso argentino


Ha sido en el ordenamiento constitucional argentino en el que se ha
recogido la excepcionalidad por subsidiaridad. En efecto, la Constitución
argentina (CA) dispone en su artículo 43 que «[t]oda persona puede interpo-
ner acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial
más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particu-
lares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace,
con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos
por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar
la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva»629.

629. La cursiva de la letra es añadida.


DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 277

Complementariamente, en la Ley 16.986, Ley de acción de amparo, se dispo-


ne en su artículo 2 que «[l] acción de amparo no será admisible cuando: a)
Existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obte-
ner la protección del derecho o garantía constitucional de que se trate».
Como bien se ha afirmado, «[c]onforme el esquema de la ley 16.986, la
acción de amparo resulta (en Argentina, no así en otros países) un instituto
excepcional, residual o heroico, como lo llama la doctrina (...). Únicamente
es admisible el amparo, entonces ante la inoperancia de todos los demás
trámites procesales ya legislados, para atender idóneamente al problema
planteado: el amparo, se ha dicho, presupone el desamparo»630. Esta afir-
mación, sin embargo, parecería requerir de precisión al constatarse que la
Constitución Argentina habla de medio judicial más idóneo a diferencia de la
ley 16.986, cuyo texto es anterior al del actual artículo 43 CA. La precisión
iría en la línea de afirmar que la existencia de otras vías judiciales no obsta
necesariamente al empleo de la demanda constitucional de amparo, cuando
esas vías judiciales sean menos idóneas para la protección inmediata que de-
para el amparo al derecho constitucional631.

II. LA SUBSIDIARIDAD EN EL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

La modalidad de excepcionalidad por subsidiaridad también ha sido


recogida en el ordenamiento jurídico peruano; y se ha recogido no a nivel
constitucional, sino más bien a nivel legal, en el artículo 5.2 CPConst. que
ahora se comenta. Los procesos constitucionales sólo podrán iniciarse si es
que en la vía judicial ordinaria no existe un proceso tan sumario y eficaz
para la defensa de derechos constitucionales como el proceso constitucio-
nal. De modo que a partir de la entrada en vigor del Código Procesal Cons-
titucional, el afectado en su derecho constitucional antes de acudir al proce-
dimiento constitucional de amparo o al de hábeas data –ya que para el
hábeas corpus está prevista la salvedad– debe preguntarse si existe un pro-
cedimiento judicial ordinario igualmente eficaz que pueda brindarle una
respuesta igualmente satisfactoria para la defensa de su derecho constitu-
cional, igual a la que le brindaría el proceso constitucional. Si existe un
proceso ordinario con esas características, el afectado en su derecho consti-

630. SAGÜÉS, Néstor. Derecho procesal constitucional. Acción de amparo. Vol. 3, 4ª edición, As-
trea, 1995, Buenos Aires, p. 176.
631. BIDART CAMPOS, Germán. Tratado elemental del Derecho Constitucional Argentino, Tomo
VI, Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 312. También EKMEKDJIAN, Miguel Á. Tratado de Dere-
cho Constitucional, Tomo IV, Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 51.
278 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

tucional deberá intentar encontrar solución sólo ahí, en ese proceso judi-
cial, sin que tenga posibilidad de acudir luego al proceso constitucional.
No se confunda el supuesto que se comenta ahora con el supuesto ya
comentado de la excepcionalidad por defintividad (artículo 4 CPConst.). A
diferencia de ésta, la excepcionalidad por subsidiaridad que recoge el artícu-
lo 5.2 CPConst., no significa que deba acudirse primero al proceso judicial
ordinario y una vez agotado éste, recién acudir al proceso constitucional.
Sino que significa que la salvación del derecho constitucional sólo podrá
obtenerse en la vía judicial ordinaria a través del mecanismo judicial ordina-
rio igualmente expeditivo y eficaz. En el supuesto de la excepcionalidad por
subsidiaridad, se ha cerrado definitivamente la posibilidad de acudir al pro-
ceso constitucional si existe una vía judicial igualmente idónea que el amparo
o el hábeas data632.
La excepcionalidad por subsidiaridad significa, por tanto, que se permi-
te interponer la acción de garantía sólo cuando no exista la posibilidad de
activar ningún otro proceso judicial igualmente eficaz como el proceso cons-
titucional. A diferencia de la significación de excepcionalidad por
definitividad, se exige ahora que el afectado en su derecho constitucional no
pueda acudir a la acción de garantía cuando encuentre en la vía judicial ordi-
naria un proceso no sólo que le ofrezca la salvación del derecho constitucio-
nal, sino que además esta salvación pueda obtenerse con la misma sumariedad
que con la acción de amparo o el hábeas data. En uno y otro caso, el afectado
debería acudir a la vía judicial ordinaria y ahí intentar encontrar la solución,
sin posibilidad de acudir después a la acción de amparo.
Como ha escrito Sagüés, la consideración del Amparo como una tutela
subsidiaria supone asumir que «[el] amparo cumple un rol supletorio o he-
roico: opera únicamente si, ante un acto lesivo de derechos constituciona-
les, el afectado no tiene acciones o procesos para impugnarlo; o si existen,
pero no son idóneos o eficaces para enfrentar a tal acto lesivo»633.
¿Con respecto a cuáles procesos constitucionales se puede predicar esta
causal de improcedencia? Con respecto al amparo y –mutatis mutandi– al

632. Esto no supone, como no podía ser de otra forma, que si activado el proceso judicial
ordinario igualmente eficaz, se convierte en irregular por afectación manifiesta de la
tutela judicial efectiva, el agraviado no pueda acudir a la acción de amparo. Podrá
hacerlo, pero podrá acudir a ella sólo para cuestionar la resolución judicial que ha
sido fruto de un proceso irregular, pero no para cuestionar el fondo del proceso
judicial convertido en irregular (la salvación del derecho constitucional inicialmente
afectado).
633. SAGÜES, Néstor. El rol subsidiario de la acción de amparo. ADSUM 8, 1993, p. 52.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 279

hábeas data. No del hábeas corpus, porque referido a él se plantea la excep-


ción al final del artículo 5.2 CPConst. bajo comentario. Significa esto que
cuando se trate de iniciar un hábeas corpus el afectado no tendrá que pre-
guntarse si en la vía judicial ordinaria existe un proceso igualmente satis-
factorio que el hábeas corpus, sino que directamente podrá iniciar este.
Tampoco se incluye la acción de cumplimiento porque –como ya se dijo– no
es de su naturaleza jurídica la protección de un derecho constitucional para
argumentar su procedencia.

III. ¿INCONSTITUCIONALIDAD DE LA CAUSAL?

Con el razonamiento que se ha hecho hasta ahora se ha intentado in-


terpretar la causal de improcedencia recogida en el artículo 5.2 CPConst.
de la manera que menos restrinja el acceso del afectado en su derecho cons-
titucional a los procesos constitucionales. Sencillo sería dejar el razonamiento
en ese estado. Sin embargo, cabe plantear la siguiente cuestión: el artículo
5.2 CPConst., ¿se ajusta al mandato constitucional? La cuestión se plantea
porque de la norma constitucional peruano no se advierte –como ocurrió
en la Constitución argentina antes referida, y como también se recoge en la
Constitución española y en la mexicana, igualmente mencionadas– que el
Constituyente se haya decantado por concebir los procesos constituciona-
les como mecanismos excepcionales, ya sea en la modalidad de definitividad
como de subsidiaridad.
Con la única finalidad de posibilitar un completo y acertado entendi-
miento de la subsidiaridad del amparo, se plantearán algunos razonamien-
tos en la línea de argumentar sobre la inconstitucionalidad del artículo 5.2
CPConst.

1. Razonamiento desde la alternatividad Constitucional


El primer cuestionamiento al 5.2 CPConst. está dirigido a afirmar que
del texto constitucional peruano actual brota la alternatividad en el amparo
y no la excepcionalidad. En efecto, en el ordenamiento constitucional pe-
ruano todos los derechos constitucionales o fundamentales634 son pasibles

634. En el caso peruano es indistinto emplear la expresión «derechos humanos», «dere-


chos fundamentales» y «derechos constitucionales», para hacer referencia a los derechos
de la persona recogidos en la norma suprema. Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. «Los
derechos de la persona en el ordenamiento constitucional peruano: un deslinde ter-
minológico», en Revista Peruana de Jurisprudencia, 50, abril 2005, ps. III–XXXII.
280 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

de protección mediante los procesos constitucionales. Tal y como se reco-


gen las garantías de derechos constitucionales en los incisos 1, 2 y 3 del
artículo 200 CP, se puede llegar a dos conclusiones preliminares. La prime-
ra es que las mencionadas garantías únicamente proceden para la defensa
de derechos fundamentales (más precisamente, del contenido constitucio-
nal de estos derechos), en ningún caso proceden para la defensa de dere-
chos que no tengan rango constitucional. Y la segunda conclusión es que
todos tienen a su disposición los referidos mecanismos constitucionales a
fin de lograr la defensa y salvación de sus derechos fundamentales635.
De modo que si en los hechos ocurre una amenaza o la violación efec-
tiva de un derecho constitucional, el mecanismo procesal previsto por la
Norma fundamental es el hábeas corpus, el amparo y el hábeas data, de-
pendiendo –obviamente– del derecho agredido. Así, incurrirá en
inconstitucionalidad toda disposición legal que vaya en contra de la posibi-
lidad de acceder a estos mecanismos procesales frente a la afectación real y
manifiesta del contenido constitucional de un derecho fundamental. Dicho
con otras palabras, será inconstitucional el dispositivo legal que obligue al
afectado en su derecho constitucional a acudir a mecanismos de protección
distintos a los previstos por la misma norma constitucional cuando se ha
violado de modo claro y manifiesto el contenido constitucional de alguno
de sus derechos fundamentales.
Pues bien, en esa inconstitucionalidad está incurriendo el artículo 5.2
CPConst. cuando obliga al quejoso a acudir a la vía judicial ordinaria para
conseguir la salvación de su derecho constitucional, y no a la vía procesal
prevista constitucionalmente. En estos casos, la manera de que sea consti-
tucional el acceso al procedimiento judicial ordinario por parte del perjudi-
cado en su derecho constitucional, será si él decide libremente acudir a la
vía judicial ordinaria y no al proceso constitucional. Lo que está prohibido,
so pena de inconstitucionalidad, es obligarle a abandonar la vía constitu-
cional.
Y es que del texto constitucional brota la alternatividad en los proce-
sos constitucionales que defienden derechos. El texto constitucional ha
previsto que estos procesos sean activados ante la afectación de derechos
constitucionales, no ha planteado ninguna exigencia adicional. El hecho
que en la práctica jurisprudencial del Tribunal Constitucional se exija que
para la procedencia de la demanda constitucional, la afectación del dere-

635. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos..., ob. cit., ps. 514–526.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 281

cho constitucional deba ser clara, manifiesta y no litigiosa636, es una exi-


gencia que no es inconstitucional en la medida que brota de la propia
naturaleza urgente y sumaria del proceso destinado a proteger derechos
constitucionales.
En efecto, aunque en la norma constitucional no aparezca recogida la
exigencia de que la agresión deba ser indubitable para permitir el acceso al
proceso constitucional, es razonable que se exija porque la gravedad que
supone la agresión de un derecho constitucional obliga a una respuesta ur-
gente por parte del órgano judicial, y sólo podrá ser posible una respuesta
rápida si es que se tramitan mediante esa vía procedimental, sólo las agresio-
nes claras y manifiestas que no requieren –como regla general– de una etapa
de actuación de pruebas. Lo irrazonable –e inconstitucional– sería precisa-
mente lo contrario, porque de esa manera no sólo se está impidiendo una
protección acorde con la especial significación e importancia del objeto pro-
tegido637, sino también porque no habría diferencia jurídicamente relevante
entre un proceso constitucional y un proceso judicial ordinario, con la conse-
cuente desnaturalización del primero de los mencionados638.
Que existan otras vías menos urgentes, menos sumarias, menos efecti-
vas para la salvación del derecho constitucional y que el afectado opte por
esas vías, es una cuestión que debería quedar a la libre decisión del agra-
viado en su derecho constitucional. No se olvide que el sistema peruano no

636. Es criterio plenamente asentado en la jurisprudencia del Tribunal Constitución, que


la lesión al derecho constitucional debe ser clara e incontrovertible para ser pasible
de atenderse a través del amparo. Así, tiene declarada la procedencia del proceso
constitucional sólo «cuando se ha violado o amenazado algún derecho constitucional
de manera cierta, inminente, actual y no discutible» (EXP. N.º 0721–1998–AA/TC, de
22 de octubre de 1998, f. j. 2). Y es que la finalidad de las acciones de garantía determi-
na que para su procedencia «deba constatarse una afectación clara y manifiesta de un
derecho constitucional». EXP. N.º 2478–2004–AA/TC, de 26 de octubre de 2004, f. j. 2.
637. Sobre la especial significación jurídica de la persona humana y de sus derechos funda-
mentales, cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. «El valor jurídico de la persona humana», ob.
cit., ps. 31–40.
638. Y es que intentar asemejar el proceso constitucional al proceso judicial ordinario
permitiría que a aquél vayan a discutirse cuestiones litigiosas que exigen de actua-
ción de pruebas. Con esto se estaría produciendo una inconstitucional
desnaturalización de las garantías constitucionales como mecanismos de protección
y aseguramiento de derechos constitucionales. Los procesos constitucionales se ase-
mejarían a los procesos judiciales ordinarios, lo que en buena cuenta supondría –al
menos desde el punto de vista de su protección–, que los derechos constitucionales se
han asemejado a los derechos infraconstitucionales o legales.
282 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

es –por ejemplo– el sistema español, mexicano o argentino en los cuales –


como se hizo notar– se ha previsto la posibilidad de que el afectado en su
derecho constitucional deba acudir a la vía judicial ordinaria en lugar del
amparo. Pero en estos sistemas es posible precisamente porque así lo ha
previsto su norma fundamental. Si se desea que el sistema peruano sea uno
excepcional, se hace necesaria una reforma constitucional.
Y es que en un Estado democrático de derecho en el que la persona
humana –y por tanto sus derechos fundamentales–, es el fin, sólo puede
admitirse la excepcionalidad en los procesos constitucionales ahí donde el
texto constitucional lo haya dispuesto expresamente. Si el constituyente no
ha previsto de modo incontrovertible la excepcionalidad, se ha de conside-
rar que lo dispuesto es la alternatividad. Por eso es que en los mencionados
ordenamientos español, mexicano y argentino, es la misma Constitución la
que expresamente a recogido la excepcionalidad del amparo (ya sea en su
modalidad de subsidiaridad o de definitividad).

2. Argumento desde el derecho constitucional de acceso a los procesos


constitucionales
Otra posible línea de argumentación de la inconstitucionalidad del artí-
culo 5.2 CPConst. la constituye el considerar que la protección de los dere-
chos constitucionales a través de las garantías constitucionales previstas en el
artículo 200 incisos 1, 2 y 3 CP, es en sí mismo un derecho constitucional. En
la Convención americana de Derechos humanos puede leerse que «[t]oda
persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recur-
so efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitu-
ción, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida
por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales» (artículo 25.1).
Ese recurso sencillo y rápido para protección de los derechos fundamen-
tales al que hace referencia el texto internacional, ha sido concretado y
definido por el constituyente peruano al momento de disponer que tales
recursos son el amparo, el hábeas corpus y el hábeas data639. Lo que se está
previendo, con esta decisión de carácter constituyente, es un derecho a

639. La Corte interamericana de Derechos humanos ha hecho referencia al artículo 25.1 de


la Convención, al afirmar que se trata de «una disposición de carácter general que
recoge la institución procesal del amparo, como procedimiento sencillo y breve que
tiene por objeto la tutela de los derechos fundamentales». Opinión consultiva OC–9/
1987, párrafo 23.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 283

favor del agraviado y además de rango constitucional. Así, se puede hablar


del derecho constitucional de acceso a los procesos constitucionales cuando
ocurra la violación de un derecho constitucional.
En este sentido se ha movido el criterio jurisprudencial del Tribunal
Constitucional, para el que «detrás de la constitucionalización de procesos
como el hábeas corpus, el amparo o el hábeas data, nuestra Carta Magna ha
reconocido el derecho (subjetivo–constitucional) a la protección jurisdiccio-
nal de los derechos y libertades fundamentales»640. Este derecho constitu-
cional, ha dicho el Tribunal Constitucional, puede ser considerado como
una manifestación del derecho a la protección jurisdiccional de los dere-
chos constitucionales. Así, «detrás (...) del establecimiento de los procesos
constitucionales de la libertad, se encuentra implícito el derecho a la pro-
tección jurisdiccional de los derechos [constitucionales]»641.
Este derecho, como todo derecho fundamental, cuenta con un conteni-
do constitucional que se define a través tanto de su dimensión subjetiva o de
libertad, como de su dimensión objetiva o prestacional. En virtud de la pri-
mera, el derecho faculta a su titular que cada vez que exista una agresión
clara y manifiesta de alguno de sus derechos fundamentales, pueda acudir al
proceso constitucional, sin que se le pueda constreñir a no hacerlo o a hacerlo
a través de un procedimiento distinto. En virtud de la segunda dimensión (la
dimensión objetiva o prestacional), obliga al poder político a realizar actos
positivos (legislativos, ejecutivos y judiciales) que favorezcan a la plena vi-
gencia del derecho constitucional, por lo pronto, de la facultad de acceso que
trae consigo la referida dimensión de libertad del derecho de acceso.
El artículo 5.2 CPConst. cuando –en buena cuenta– frente a una agre-
sión clara y manifiesta de un derecho fundamental obliga al afectado a
acudir a la vía procesal ordinaria en lugar de la vía procesal constitucional,
vulnera la dimensión subjetiva como la objetiva del derecho constitucional
de acceso al proceso de amparo. Vulnera la dimensión subjetiva porque
niega la facultad de acceso incluso cuando la violación del contenido cons-
titucional de algún otro derecho fundamental es manifiesta e incontroverti-
ble. Vulnera, además, la dimensión objetiva del derecho constitucional de
acceso al amparo porque en lugar de promover la correcta y plena vigencia
de este derecho, lo restringe y dificulta de manera irrazonable, como inme-
diatamente se pasará a argumentar.

640. EXP. N.º 1230–2002–HC/TC, de 20 de junio de 2002, f. j. 4.


641. EXP. N.º 2209–2002–AA/TC, de 12 de mayo de 2003, f. j. 3.
284 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

3. Razonamiento desde el principio de proporcionalidad de las medi-


das que afecten derechos constitucionales

A) El artículo 5.2 CPConst. y el principio de proporcionalidad


Una tercera línea de argumentación que puede presentarse para discutir
la constitucionalidad del artículo 5.2 CPConst., tiene que ver con la propor-
cionalidad de la restricción del derecho constitucional de acceso a los proce-
sos constitucionales que trae consigo este dispositivo legal. En referencia a
este derecho constitucional de protección jurisdiccional de los derechos fun-
damentales a través de los procesos constitucionales de la libertad, ha dicho
el Tribunal Constitucional que «no puede obstaculizarse irrazonablemente
su acceso o simplemente impedirse su cabal goce y ejercicio»642.
Dicho esto, corresponde plantear la pregunta siguiente: ¿se ajusta al prin-
cipio de proporcionalidad o razonabilidad la restricción que del derecho de
acceso a los procesos constitucionales hace el artículo 5.2 CPConst.? Esta pre-
gunta ayudará a determinar la constitucionalidad del precepto legal porque
el principio de proporcionalidad o razonabilidad643 se configura como un
parámetro para determinar la constitucionalidad de las leyes cuando éstas
recogen una limitación de un derecho constitucional644. Como se sabe, una
medida que afecta un derecho constitucional es proporcional si supera con-

642. EXP. N.º 5854–2005–PA/TC, de 8 de noviembre de 2005, f. j. 28.


643. Para el Tribunal Constitucional el principio de proporcionalidad equivale al princi-
pio de razonabilidad. Ha manifestado el Alto Tribunal que «[s]i bien la doctrina
suele hacer distinciones entre el principio de proporcionalidad y el principio de
razonabilidad, como estrategias para resolver conflictos de principios constituciona-
les y orientar al juzgador hacia una decisión que no sea arbitraria sino justa; puede
establecerse, prima facie, una similitud entre ambos principios, en la medida que una
decisión que se adopta en el marco de convergencia de dos principios constituciona-
les, cuando no respeta el principio de proporcionalidad, no será razonable» (EXP. N.º
2192–2004–AA/TC, de 11 de octubre de 2004, f. j. 15). Y es que «más allá de la conven-
ción doctrinaria que admite su autonomía como concepto, en puridad, la
proporcionalidad es una modalidad más de la razonabilidad». EXP. N.º 0090–2004–
AA/TC, de 5 de julio de 2004, f. j. 35. Igual declaración se encuentra en la sentencia al
EXP. N.º 0013–2003–CC/TC, de 29 de diciembre de 2003, f. j. 10.6.
644. Tiene declarado el Tribunal Constitucional que «la legitimidad constitucional de una
limitación al ejercicio de los derechos fundamentales no se satisface con la observan-
cia del principio de legalidad. Al lado de esta garantía normativa de los derechos
fundamentales, el último párrafo del artículo 200° de la Constitución ha establecido
la necesidad de que tal restricción satisfaga exigencias de razonabilidad y proporcio-
nalidad». EXP. N.° 2235–2004–AA/TC, de 18 de febrero de 2005, f. j. 6.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 285

juntamente los siguientes tres juicios: el juicio de idoneidad, el juicio de nece-


sidad y el juicio de proporcionalidad en sentido estricto. Si no superase algu-
no de estos juicios, la medida sería irrazonable y por tanto, inconstitucional.

B) El artículo 5.2 CPConst. no es una medida idónea


¿Se ajusta el artículo 5.2 CPConst. al juicio de idoneidad? Este juicio
tiene una doble exigencia: «[e]n primer lugar requiere que la medida o acto
restrictivo de un derecho constitucional tenga un fin; y en segundo lugar
exige que la medida en sí misma sea adecuada para el logro de ese fin»645.
En lo que respecta a la primera exigencia, conviene determinar la finalidad
del artículo 5.2 CPConst. atendiendo a lo expresado por los encargados de
redactar lo que hoy es el Código Procesal Constitucional.
Así, conviene recordar lo afirmado por la Comisión de juristas que
tuvo a su cargo la redacción del anteproyecto de ley de lo que hoy es el
Código Procesal Constitucional, que «la ley [CPConst.] –y el anteproyecto
que le sirvió de base– pretende que el amparo y, en general los procesos
constitucionales, sean excepcionales o residuales y sólo sean utilizados cuan-
do realmente resulten indispensables»646. Igualmente han afirmado que «el
amparo adquiere un carácter excepcional o residual, atendiendo a su naturale-
za de proceso constitucional y no ordinario destinado a la protección de un
derecho constitucional, cuando se afecta el contenido constitucionalmente
protegido del mismo y no aspectos secundarios o de índole legal, asuntos
que deben ventilarse por las vías judiciales comunes»647.
Es preciso también afirmar que la Comisión parlamentaria de Justicia
y Derechos humanos, que tuvo a su cargo el trabajo de dictamen parlamen-
tario de lo que hoy es el Código Procesal Constitucional, proponía la apro-
bación como ley del proyecto, «siendo conscientes de que los procesos cons-
titucionales suelen ser usados, de manera deliberada, para resolver conflic-
tos que no son necesariamente de contenido constitucional, con el propósi-
to de aprovechar precisamente su urgencia (celeridad)»648.

645. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. «El principio de proporcionalidad en el ordenamiento jurídi-


co peruano. Especial referencia al ámbito penal», en AA. VV. Tendencias modernas del
Derecho, Normas Legales, Trujillo 2004, p. 161.
646. AA. VV., Código Procesal Constitucional. Comentarios..., ob. cit., p. 28.
647. Idem, p. 69.
648. Exposición de motivos del proyecto de ley Nº 09371: Código Procesal Constitucio-
nal, punto 5.
286 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

Con base en estas declaraciones, puede afirmarse que la finalidad de


la medida restrictiva del derecho contenida en el artículo 5.2 CPConst., es
lograr que los procesos constitucionales, en particular el amparo, no resul-
ten desnaturalizados al ser empleados de modo indiscriminado. Se busca
asegurar que los procesos constitucionales, en particular el amparo, sólo
lleguen a ser empleados cuando realmente esté en juego (el contenido cons-
titucional) de un derecho fundamental.
Esta finalidad ¿es una finalidad válida? De manera general, se puede
afirmar que esta finalidad es constitucionalmente válida en la medida que
favorece el correcto y estricto empleo de una figura constitucional como es
los procesos constitucionales. Incluso, y dadas las concretas circunstancias de
inflación y desnaturalización en la que existía el proceso constitucional de
amparo antes de la entrada en vigor del Código Procesal Constitucional649,
se puede afirmar que se trata de una finalidad socialmente relevante.
El artículo 5.2 CPConst, ¿se presenta como una medida idónea para la
consecución de la antes mencionada finalidad? Si obligamos al afectado en
su derecho constitucional a acudir a la vía judicial ordinaria cuando exista
en ella un proceso específico igualmente efectivo que el amparo para la
defensa de un derecho constitucional, nada asegura que se acuda al amparo
sólo cuando exista una verdadera agresión del derecho constitucional. En
efecto, por sí sola la medida del artículo 5.2 CPConst. no impide la
desnaturalización del amparo, pues por sí misma permite acudir al amparo
con sólo invocar la agresión de un derecho constitucional y constatar
fehacientemente que en la vía judicial ordinaria no existe un proceso que ni
de cerca se asemeja en efectividad al proceso constitucional.
Y es que la obligación de acudir a la vía procesal judicial en lugar de a
la vía procesal constitucional, nada dice acerca de la indispensabilidad del
empleo del amparo. Esta indispensabilidad y consiguiente no
desnaturalización del amparo, viene definida por otra exigencia bien dis-
tinta: la exigencia que sólo procederá el proceso constitucional cuando los
hechos y el petitorio de la demanda estén referidos en forma directa al
contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado (artículo

649. Como apuntaba Borea Odría a mediados de la década de los 90, «[o]tro problema del
amparo es su inflación, esto es, la proliferación de juicios de amparo decididamente
inmotivados, carentes de fundamento o abiertamente fabricados. Ello importa la
manipulación o adulteración del amparo, como genuino producto constitucional, a
favor de intereses secundarios o rastreros. Naturalmente, todo ello provoca una seria
devaluación institucional de esta acción, con su consecuente desprestigio». BOREA
ODRÍA, Alberto. Evolución de las..., ob. cit., p. 11.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 287

5.1 CPConst.); y que la agresión a ese contenido sea clara y manifiesta debi-
do a la inexistencia de etapa probatoria (artículo 9 CPConst.).
Es más, aún considerando que la medida contenida en el artículo 5.2
CPConst. permitiese –incluso– asegurar que sólo se acudirá al amparo cuando
exista una manifiesta agresión del contenido constitucional de un derecho
fundamental, en rigor no se estará consiguiendo la finalidad de evitar la
desnaturalización del amparo. Esto ocurre porque el artículo 5.2 CPConst.
no asegura por sí misma que lleguen a tramitarse por amparo todas las
cuestiones que constitucionalmente se ha dispuesto sean tramitadas a tra-
vés del amparo por estar involucrada la agresión manifiesta al contenido
constitucional de un derecho fundamental. Y es que se puede contravenir
lo indispensable y, por tanto, desnaturalizar el proceso de amparo, tanto
por exceso como por defecto. Por exceso cuando se pretende acudir al am-
paro sin que exista la agresión de un contenido constitucional, y por defec-
to cuando existiéndola se obliga acudir al quejoso a otra vía distinta del
amparo.
Por lo dicho hasta aquí, la medida restrictiva contenida en el artículo
5.2 CPConst. no es idónea porque no asegura la consecución de la finali-
dad: en sí misma no favorece que el amparo no se desnaturalice, al no ser
apta para lograr que sólo las agresiones de derechos constitucionales sean
tramitadas a través del amparo; y al no ser apta para lograr que sólo las
afectaciones de derechos constitucionales sean tramitadas a través del am-
paro. Es una medida desproporcionada por no idónea y, por tanto, es una
medida inconstitucional.
C) El artículo 5.2 CPConst. no es una medida necesaria
Podría quedar en este punto el razonamiento de la inconstitucionalidad
del artículo 5.2 CPConst., sin embargo, y para mayor abundamiento, se
analizará si la mencionada medida legislativa se ajusta o no a un juicio más:
el juicio de necesidad. Este juicio consiste en «examinar si la medida que se
evalúa es la menos restrictiva del derecho fundamental afectado que otras
medidas igualmente eficaces»650. Si se encuentra que es posible otra medi-
da igualmente eficaz y menos restrictiva que la contenida en el artículo 5.2
CPConst., entonces este dispositivo será desproporcionado por innecesa-
rio y, por tanto, inconstitucional.
Teniendo en cuenta la finalidad de la medida antes definida, se debe
hacer notar que existe al menos una medida que puede servir de parámetro

650. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. El principio de..., ob. cit., p. 164.


288 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

de comparación. Este medida consiste en que sólo podrá accederse a los


procesos constitucionales en defensa de un derecho fundamental cuando
estén fehacientemente acreditados tres elementos: primero, que está en juego
un derecho fundamental (más precisamente, su contenido constitucional);
segundo, la titularidad del derecho fundamental en quien se dice afectado;
y tercera, la amenaza cierta e inminente o la violación efectiva del derecho
fundamental. Si no están presentes de modo indubitable estos tres elemen-
tos, no se podrá acceder a los procesos constitucionales.
Esta medida de comparación ¿es igualmente eficaz que la medida con-
tenida en el artículo 5.2 CPConst.? La medida del artículo 5.2 CPConst.,
como ya se tuvo oportunidad de adelantar, nada dice acerca de la proce-
dencia del amparo sólo cuando resulte indispensable, es más, no logra que
sólo se tramiten por amparo las verdaderas violaciones de contenidos cons-
titucionales de derechos fundamentales, de hecho, favorece a que las refe-
ridas violaciones se tramiten en las vías judiciales ordinarias. Mientras que
con la medida de comparación se logrará no sólo que no se acuda al amparo
cuando sea constitucionalmente innecesario, sino que además se consegui-
rá que se acuda al amparo cuando sea realmente indispensable. Como se
puede constatar, entre una y otra medida hay una eficacia distinta: es mani-
fiesta la mayor eficacia de la medida de comparación que la medida recogi-
da en el artículo 5.2 CPConst.651.
Pero no sólo eso, sino que además mientras la medida de comparación
–en estricto– delimita los contornos del contenido constitucionalmente pro-
tegido del derecho de acceso a los procesos constitucionales, la medida
contenida en el artículo 5.2 CPConst. –en estricto– restringe, comprime el
contenido constitucional del referido derecho. En efecto, la medida de com-
paración delimita el contenido constitucional del derecho de acceso a los
procesos constitucionales, al definir qué asuntos deben ventilarse a través
del proceso constitucional, y esa definición hacerla con base en una serie de
criterios (manifiesta violación del contenido constitucional de un derecho
fundamental titularizado indubitablemente) que pertenecen a la naturaleza
jurídica del derecho mismo, es decir, a su esencia (a su contenido esencial).
Mientras que la medida del artículo 5.2 CPConst. propone y permite que
una persona a la que se le ha violado de modo manifiesto algún contenido
de alguno de sus derechos fundamentales, se le prohíba acudir al amparo y
se le obligue acudir a la vía judicial ordinaria.

651. De hecho, y como se acaba de argumentar, se puede afirmar la ineficacia de ésta


última medida por no idónea para alcanzar la finalidad perseguida.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 289

Por lo tanto, la medida contenida en el artículo 5.2 CPConst. es innece-


saria al existir una medida más eficaz y menos restrictiva del derecho cons-
titucional de acceso a los procesos constitucionales. Al no ajustarse al juicio
de necesidad, deviene en inconstitucional.

IV. UNA POSIBLE SALIDA A LA INCONSTITUCIONALIDAD

1. Las sentencias interpretativas


Como se ha podido comprobar, no faltan los razonamientos que pue-
den darse para sustentar la inconstitucionalidad del artículo 5.2 CPConst.
Sin embargo, puede existir una salida a la inaplicación en los casos concre-
tos de esta medida por inconstitucional, o a los efectos derogatorios que
puedan provenir de una eventual acción de inconstitucionalidad. En efecto,
si bien es posible argumentar la inconstitucionalidad del artículo 5.2
CPConst., es igualmente posible argumentar una salida a esta
inconstitucionalidad. Esta salida se compone de al menos los dos siguientes
pasos: el mecanismo de las sentencias interpretativas, y la definición de lo
igualmente eficaz en la vía judicial ordinaria.
El primero de los mencionados pasos consiste en acudir al principio de
interpretación de acuerdo a la Constitución. Mediante este principio, y a
través de las llamadas sentencias interpretativas, «se dispone que una disposi-
ción legal no es inconstitucional si es que ésta puede ser interpretada con-
forme a la Constitución. Como tal, presupone la existencia, en una disposi-
ción legal, de al menos dos opciones interpretativas, una de las cuales es
conforme con la Constitución y la otra incompatible con ella. En tal caso, el
Tribunal Constitucional declara que la disposición legal no será declarada
inconstitucional en la medida en que se la interprete en el sentido que es
conforme a la Constitución»652.
Hasta ahora, se ha mantenido una interpretación del artículo 5.2 CPC
que contradice a la Constitución al afirmar que no permite tramitar a través
del amparo verdaderas y manifiestas violaciones de derechos fundamenta-
les y al posibilitar que esas verdaderas violaciones se tramiten en la vía
judicial ordinaria, en contradicción al texto constitucional que dispone al
amparo (el hábeas corpus y el hábeas data) como el mecanismo procesal de
defensa de los derechos constitucionales. Pero, ¿es posible una interpreta-

652. EXP. N.º 0010–2002–AI/TC, citado, f. j. 29.


290 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

ción del artículo 5.2 CPConst. que sea conforme a la Constitución? Si es


posible formular una interpretación de este dispositivo legal que sea acor-
de con la Constitución, entonces, el artículo 5.2 CPConst. no será inconsti-
tucional siempre y cuando se le entienda según esa interpretación.

2. Una interpretación del artículo 5.2 CPConst. concordante con la Cons-


titución
Con la pregunta formulada en el anterior apartado se ingresa al segun-
do paso en la argumentación que tiene que ver con lo que el artículo 5.2
CPConst. ha llamado vía procedimental específica igualmente satisfactoria. Depen-
diendo del significado que se le dé a esta expresión, el dispositivo podrá
llegar a ser interpretado de una manera compatible con la Constitución. Con
lo que la cuestión se traslada a determinar si es posible definir la vía
procedimental específica igualmente satisfactoria de manera tal que no contraven-
ga la Constitución. La respuesta a esta cuestión deberá ser afirmativa siem-
pre que se le defina con base a elementos que le acerquen al amparo. Es
decir, el artículo 5.2 CPConst. no podrá ser considerado inconstitucional si se
interpreta que la vía procedimental específica igualmente satisfactoria, debe
contar con las características que a continuación se pasan a estudiar.

A) Vía procedimental de naturaleza judicial


Para que la vía procedimental a la que hace referencia el legislador en
el artículo 5.2 CPConst. pueda definirse como una alternativa válida al
amparo, de modo que el quejoso deba acudir a ella sin que se incurra en
inconstitucionalidad, deben concurrir en ella una serie de características.
La primera de ellas es que debe tratarse de una vía procedimental de
naturaleza judicial. En ningún caso este artículo 5.2 CPConst. puede estar
haciendo referencia a vías procedimentales de naturaleza administrativa o
privada. Ello por una sencilla razón fundamental: el órgano que resolverá el
procedimiento administrativo o el proceso privado no será en ningún caso lo
suficientemente imparcial como para considerar que a través de esa vía (ad-
ministrativa o privada) podrá lograrse una protección igualmente satisfactoria,
que la que se conseguiría a través del amparo que, entre otros elementos
diferenciadores, viene resuelto por una autoridad imparcial. En efecto, a fin
de cuentas será la propia Administración pública la que resuelva el procedi-
miento administrativo, o la misma persona jurídica (empresa, club, etc.) la
que resuelva el proceso privado. En todo caso, las vías administrativas o las
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 291

vías privadas de existir constituyen lo que en la ciencia del derecho procesal


constitucional se denomina «vías previas» (artículo 5.4 CPConst.)653.
En este sentido, para la defensa de sus derechos fundamentales el agra-
viado cuenta con procesos en la vía judicial ordinaria y con los procesos cons-
titucionales. Los primeros son procesos distintos al proceso constitucional y
que «satisface la defensa de un derecho constitucional y consigue la reposi-
ción de las cosas al estado anterior de una violación constitucional»654. La vía
judicial ordinaria incluye tanto los procesos judiciales generales como espe-
ciales que se contengan en el Código procesal civil o en alguna norma proce-
sal especial, como la laboral o la contencioso administrativa. Estas vías judi-
ciales ordinarias, en principio, constituyen lo que se denomina en la teoría
procesal constitucional como «vías paralelas» (artículo 5.3 CPConst.)655.

B) Vía procedimental específica


La segunda característica que exige el artículo 5.2 CPConst. y que debe
concurrir en la vía procedimental para que se configure constitucionalmen-
te como el camino necesario al que ha de acudir el quejoso en su intento de
encontrar la salvación de su derecho constitucional, es el de ser una vía
específica. La especificidad, en este caso, debe ser entendida como singulari-
dad o individualidad, y esta debe ser definida en contraposición a la generali-
dad. Las vías judiciales ordinarias de naturaleza general no son aptas para
ofrecer una defensa y protección adecuadas frente a agresiones de dere-
chos constitucionales. Ellas han sido pensadas y estatuidas para defender y
proteger derechos de rango meramente legal o administrativo y, si bien
son aptas para la defensa de un derecho constitucional en la medida que
son aptas para la defensa de cualquier derecho subjetivo, en ningún caso
podrán brindar una protección igualmente eficaz a la que brinde, por ejem-
plo, el proceso constitucional de amparo.
Ningún proceso general –civil, laboral, tributario, contencioso admi-
nistrativo, etc.–, servirá para cumplir con la medida prevista en el artículo

653. En este artículo se ha dispuesto que no proceden los procesos constitucionales cuando
«[n]o se hayan agotado las vías previas, salvo en los casos previstos por este Código
y en el proceso de hábeas corpus».
654. EXP. N.º 0953–2005–PA/TC, de 2 de marzo de 2005, f. j. 2.
655. Se ha establecido en el artículo 5.3 CPConst. que no proceden los procesos constitu-
cionales cuando «[e]l agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial
para pedir tutela respecto de su derecho constitucional».
292 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

5.2 CPConst.. Debe tratarse de procedimientos específicos, lo que requiere


que la ley procesal contencioso administrativa, civil, laboral o tributaria,
defina en algún proceso de defensa de los derechos fundamentales de na-
turaleza administrativa (vulneración de la libertad de empresa por resolu-
ción administrativa que clausura indebidamente un local comercial), civil
(honor, intimidad, etc.), laboral (libertad sindical, de huelga, protección
adecuada frente al despido arbitrario, etc.), o tributaria (lesión al derecho a
la propiedad por cobro de tributos confiscatorios, etc.).
Es por eso que no parece acertado cuando los redactores del antepro-
yecto del Código Procesal Constitucional refiriéndose al artículo 5.2
CPConst., han manifestado que «si ante la violación o amenaza de violación
de un derecho fundamental, puede iniciarse un proceso contencioso–admi-
nistrativo o un amparo, el juez por regla general deberá preferir el proceso
contencioso–administrativo»656. Pues, aunque el quejoso pueda acudir a un
proceso contencioso administrativo, habrá que preguntarse –entre otras
cosas, y para lo que ahora es importante destacar– si es un proceso conten-
cioso administrativo general o específico.

C) Vía procedimental igualmente satisfactoria

a. Definición material y formal


La tercera característica que debe concurrir en la vía procedimental a
fin de que se configure constitucionalmente la causal de improcedencia pre-
vista en el artículo 5.2 CPConst., es su condición de igualmente satisfactoria
que la vía procesal constitucional. ¿Igualmente satisfactoria con respecto a
qué?, cabría preguntar. En la medida que el dispositivo legal mencionado
se ubica dentro del Título I, referido a las disposiciones generales de los
procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento, y en la
medida igualmente que el artículo 5.2 CPConst. prevé al hábeas corpus
como excepción y que el proceso de cumplimiento no defiende derechos
constitucionales (artículo 70.3 CPConst.), la respuesta es que lo igualmente
satisfactorio deberá verificarse entre la vía procedimental específica y el pro-
ceso de amparo (y de hábeas data, dependiendo siempre del derecho cons-
titucional invocado como agredido).
Cabría también preguntar, complementariamente, ¿igualmente satis-
factoria para qué? Obviamente, para la salvación del derecho constitucio-
nal, es decir, igualmente satisfactoria en la consecución de la finalidad de

656. AA. VV., Código Procesal Constitucional. Comentarios..., ob. cit., p. 28.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 293

los procesos constitucionales: «reponer las cosas al estado anterior de la


violación o amenaza de violación del derecho constitucional» (artículo 1
CPConst.); o como dice el mismo artículo 5.2 CPConst., «para la protección
del derecho constitucional amenazado o vulnerado».
Así, lo igualmente satisfactorio se define tanto desde un punto de vista
material, es decir, atendiendo al objeto de protección (la igual protección
del derecho constitucional que se obtendría a través del amparo), como
desde un punto de vista formal, es decir, atendiendo al mecanismo proce-
sal previsto para lograr el objeto de protección (la previsión de un proceso
que asegure la igual protección). De la combinación de ambos criterios, el
formal y el material, pueden concluirse algunos criterios que permitan de-
finir a una vía procedimental específica como igualmente satisfactoria, y que a
continuación se especifican.

b. No basta una vía judicial simplemente apta para la salvación del


derecho
La vía procedimental judicial no será igualmente satisfactoria si es simple-
mente apta para conseguir el resultado de salvación del derecho constitucio-
nal afectado, pues en principio siempre habrá una vía judicial ordinaria
apta para proteger derechos constitucionales, por lo que siempre existirá
una vía apta o idónea en los procesos judiciales ordinarios, para la salva-
ción de un derecho constitucional.
Lo que exige la norma procesal constitucional en el artículo 5.2 CPConst.,
es que la vía judicial ordinaria sea igualmente satisfactoria, es decir, que exista
una relación de igualdad («igualmente», dice la ley) entre la satisfacción
que de la pretensión de salvación de su derecho constitucional pueda espe-
rar el agraviado tanto en la vía procedimental judicial ordinaria, como en la
vía procedimental constitucional.
Bien se ha dicho cuando se ha escrito que «la sola existencia de una vía
judicial como mecanismo de protección de un derecho fundamental, no sig-
nifica per se, que la misma sea, en todos los casos o supuestos igualmente
satisfactoria, que la estrictamente constitucional. Dicha vía, debe cuando
menos y entre otras cosas, dispensar la misma dosis de tutela o satisfacer
con igual intensidad la pretensión reclamada»657. Y es que, «no basta con

657. SÁENZ DÁVALOS, Luis. «Las innovaciones del Código Procesal Constitucional en el
proceso constitucional de amparo», en CASTAÑEDA OTSU, Susana y otros, Introducción a
los procesos constitucionales. Comentarios al Código Procesal Constitucional, Jurista edito-
res, Lima 2005, p. 135.
294 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

que existan otros procesos judiciales disponibles, lo que siempre es factible,


sino que éstos resulten suficientemente satisfactorios para tutelar la preten-
sión»658. Esta correspondencia en el grado de protección brindada por una
u otra vía –como se ha indicado antes– define materialmente el significado
de vía procedimental igualmente satisfactoria.
¿Cuál es esa protección que brinda el proceso constitucional y que ha
de servir de criterio para determinar si una vía procedimental es igualmen-
te satisfactoria? Dos afirmaciones con carácter previo pueden afirmarse antes
de entrar a responder esta pregunta. Lo primero es que el análisis deberá
realizarse siempre en función de las previsiones legales, y no en función a
las disfuncionalidades que pueden ocurrir u ocurren en los hechos659. Y lo
segundo es que, si bien existen disposiciones generales predicables de los
procesos constitucionales, no debe olvidarse que también existen disposi-
ciones particulares que individualizan a cada proceso constitucional y a las
que también hay que acudir para definir lo igualmente satisfactorio. De modo
que, aunque aquí se incidirá en lo referido al proceso de amparo, se ha de
estar igualmente a las disposiciones particulares del hábeas data para defi-
nir si existe una vía procedimental igualmente satisfactoria y se configure
así la causal de improcedencia del artículo 5.2 CPConst.

c. Debe ser una vía judicial de trámite sumario


En referencia al proceso de amparo, la protección que se brinda viene
definida al menos por los dos siguientes elementos: un elemento temporal
y un elemento de eficacia. En lo que respecta al primero de ellos, se ha de
reparar en que el amparo es un proceso constitucional que no sólo se mues-
tra idóneo para alcanzar la salvación del derecho constitucional, sino que
además es apto para alcanzarla en un plazo breve, es decir, se trata de un
proceso sumario.
La sumariedad que caracteriza los procesos constitucionales como el
amparo, viene plenamente justificada por la calidad del objeto que se pre-
tende defender. Se trata de garantizar derechos constitucionales, cuyo res-
peto y defensa constituye no sólo la base de un Estado democrático de

658. AA. VV., Código Procesal Constitucional. Comentarios..., ob. cit., p. 69. La cursiva es aña-
dida.
659. Es bien sabido que no siempre las etapas y plazos que prevé la norma procesal llegan
a verificarse en la realidad. Sin embargo, lo igualmente satisfactorio debe realizarse a
nivel del precepto legal porque la exigencia de lo igualmente satisfactorio es una
exigencia legal y no sociológica.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 295

Derecho, sino también la exigencia jurídica de la naturaleza y consiguiente


dignidad humanas. Por eso la respuesta frente a una agresión del conteni-
do constitucional de un derecho fundamental debe ser rápida, porque ocu-
rrida la violación a la dignidad del hombre, ésta debe durar lo menos posi-
ble en el tiempo.
Como bien se ha escrito respecto de estos procesos, «el derecho discu-
tido no permite respiro ni sosiego, en tanto el tiempo puede convertir en
irreparable el agravio» 660 . Por tanto, desde una perspectiva formal o
procedimental, esta sumariedad debe ser exigida también del proceso judi-
cial ordinario si pretende ser igualmente eficaz que configure la causal de
improcedencia recogida en el artículo 5.2 CPConst.
Esta sumariedad, sin embargo, no necesariamente exige que coincidan
exactamente los plazos y las etapas procesales entre el proceso constitucio-
nal y el proceso judicial ordinario. Basta con una coincidencia razonable, es
decir, que en uno y otro supuesto se esté ante una situación de sumariedad
que suponga una pronta y oportuna respuesta del órgano judicial para la
salvación del derecho constitucional. Lo que sí exigirá la sumariedad es que
el proceso judicial ordinario recoja una serie de aspectos procesales seme-
jantes a los que se prevé para el amparo sin los cuales la sumariedad sólo
sería una quimera. Dentro de estos aspectos procesales hay que mencionar
la obligación de trámite preferente (artículo 13 CPConst.), y la previsión
procesal de que las excepciones y defensas previas se resuelven, previo
traslado, en la sentencia (artículo 10 CPConst.). Y en particular hay una
característica que debe ser resaltada especialmente: la ausencia de etapa de
actuación de pruebas. De manera que sólo serán procedentes los medios pro-
batorios que no requieren actuación, y si el juez considera indispensable alguna
actuación probatoria, su realización no debe afectar la duración del proceso
(artículo 9 CPConst.).
Por lo demás, no sirve como argumento para sustentar la sumariedad
de un proceso judicial ordinario idóneo para la salvación de un derecho
constitucional, el que permita interponer medidas cautelares. Dos son las
razones que hacen inútil este argumento. Primera, que la respuesta que se
obtenga mediante una medida cautelar no es una respuesta definitiva, y es
claro que si un proceso ofrece una respuesta no definitiva será menos satis-
factorio que aquel que la ofrece definitivamente; y segunda, que el proceso
constitucional también prevé medidas cautelares en su seno, aún tratándo-
se de procesos sumarísimos.

660. AA. VV., Código Procesal Constitucional. Comentarios..., ob. cit., p. 32.
296 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

d. Debe ser una vía judicial especialmente eficaz


En lo que respecta al segundo de los mencionados elementos, el ele-
mento de la eficacia, debe hacerse notar que el amparo no sólo es idóneo
para alcanzar la protección de un derecho constitucional y alcanzarla en un
plazo corto a través de un proceso sumario, sino que además, lo hace de
una manera especialmente eficaz. Esta eficacia se manifiesta al menos en las
tres siguientes situaciones. En primer lugar, en la posibilidad de plantear
en el trámite del amparo (y del hábeas data) medidas cautelares, como un
remedio procesal para impedir que por las circunstancias y el paso de tiem-
po se frustre la salvación del derecho constitucional que se llegue a dispo-
ner en una sentencia eventualmente estimatoria (artículos 15 y 16 CPConst.).
En segundo lugar, se manifiesta en la consecución de la finalidad: re-
poner las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de
un derecho constitucional (artículo 1 CPConst.). De manera que de ser de-
clarada fundada la demanda se pueda ordenar la «restitución o restableci-
miento del agraviado en el pleno goce de sus derechos constitucionales
ordenando que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de
la violación» (artículo 53.3 CPConst.).
Complementariamente, y en tercer lugar, este elemento de eficacia que
define el proceso de amparo y que debe definir también la vía judicial ordi-
naria para ser calificada de igualmente eficaz, se manifiesta en la pronta
ejecución o actuación de sentencias firmes (artículos 22 y 59 CPConst.), para
la cual incluso se ha previsto un plazo de realización: dos días contados a
partir de su notificación.

e. Dos cuestiones procesales adicionales


En la línea de afirmar los caracteres que, presentes en el proceso de
amparo es razonable que se exijan de la vía procesal específica para ser
considerada como igualmente satisfactoria, se encuentran dos cuestiones pro-
cesales que, en principio, no encuentran ninguna razón para no ser requeri-
das de la referida vía procesal específica, ello en tanto que aparecen como
garantías de quien ha visto alguno de sus derechos constitucionales vulne-
rados. Se trata, en primer lugar, de la previsión por la cual en los procesos
constitucionales sólo adquiere la autoridad de cosa juzgada la decisión fi-
nal que se pronuncie sobre el fondo (artículo 6 CPConst.). La ausencia de
esta garantía en la vía procesal igualmente eficaz, es un elemento más para
definir su ineptitud como vía igualmente satisfactoria que el amparo en la
defensa de un derecho constitucional. Igualmente, una vía procesal especí-
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 297

fica no llega a brindar una igual protección que la que se brinda a través del
amparo, si es que no se prevé la posibilidad de que el quejoso acuda a una
suerte de instancia última si es que en segunda instancia se le ha denegado
la demanda constitucional661.

V. JUSTIFICACIÓN DE LA EXIGENCIA DE VÍAS JUDICIALES IGUAL-


MENTE SATISFACTORIAS QUE EL AMPARO

1. Planteamiento de la cuestión
La causal de improcedencia recogida en el artículo 5.2 CPConst., ten-
drá cobertura constitucional, sólo si la exigencia de vía igualmente satisfacto-
ria, se interpreta de la manera como se ha argumentado en las páginas pre-
cedentes. Sólo interpretándolo de esta manera no se pondrá en situación
de desventaja al afectado en su derecho constitucional cuando se le exija
acudir al proceso judicial ordinario en lugar de permitírsele acudir al pro-
ceso constitucional.
En estos casos, para lo que es la defensa del derecho constitucional
amenazado o violado, será irrelevante acudir a una u otra vía si es que la vía
judicial igualmente satisfactoria se interpreta como aquí se propone. En ambos
casos, el agraviado en su derecho constitucional igualmente encontrará una
respuesta satisfactoria y en tiempo oportuno, pues en ambos casos se esta-
ría ante procesos igualmente idóneos y eficaces para obtener la salvación
del derecho constitucional afectado. Y es que, como ya se dijo, no es nece-
sario que sean procesos exactamente iguales, que prevean los mismos actos
procesales y con los mismos plazos, pues basta una razonable semejanza
que haga posible una respuesta igualmente oportuna. Este modo de inter-
pretar exige que se prevean legislativamente (en la norma procesal corres-
pondiente), procesos contenciosos administrativos o laborales de una ma-
nera tal que les asemeje en eficacia al proceso constitucional.
Si se interpreta de modo distinto de manera que se obligue al afectado
en su derecho constitucional a acudir a una vía judicial ordinaria más larga
y menos efectiva –aunque idónea– que la vía procesal constitucional, se
incurre en inconstitucionalidad porque la Constitución le ha dado la posibi-

661. Esa suerte de tercera instancia no residirá en el Tribunal Constitucional (el que, por
mandato constitucional, conocerá como última instancia sólo de los procesos de
amparo, hábeas corpus, hábeas data y de cumplimiento), sino que deberá recaer, por
ejemplo, en alguna Sala de la Corte suprema.
298 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

lidad de defender su derecho a través de una vía que por su propia natura-
leza de defensa de derechos constitucionales, debe ser configurada como
una de eficacia muy rápida, posibilidad que se le estaría negando en el caso
concreto.
Esta interpretación –distinta a la aquí propuesta–, dejaría de ser incons-
titucional si se modificasen los preceptos del Código Procesal Constitucional
que hacen de los procesos constitucionales que defienden derechos, procesos
especialmente sumarios y eficaces, para convertirlos en procesos más largo y
con algún grado menos de eficacia que los asemeje a los procesos de la vía
judicial ordinaria. Pero si esto ocurre, no sólo se habrán desnaturalizado los
procesos constitucionales, sino que además se habrá incurrido en
inconstitucionalidad al equipárseles a los procesos judiciales ordinarios.
Dicho esto conviene plantear una cuestión más: si el artículo 5.2
CPConst. exige que la vía procedimental sea igualmente satisfactoria que el
amparo para que no proceda este proceso constitucional, y lo igualmente
satisfactorio se define en función de la protección brindada al derecho cons-
titucional con las características antes señaladas para así salvarle de su
argumentable inconstitucionalidad ¿qué sentido tiene el artículo 5.2 CPConst.
y cómo queda la eficacia del artículo 200.2 CP que reconoce el amparo como
mecanismo de protección de derechos constitucionales?

2. Respuesta a la cuestión planteada


Si la interpretación que permite mantener la constitucionalidad del
artículo 5.2 CPConst. es la que se ha planteado líneas sobre las «vías
procedimentales específicas igualmente satisfactorias», entonces se puede
concluir que esta disposición legal será –debería serlo– de muy poca aplica-
ción, cuando no totalmente irrelevante, cuando se trate de conseguir el
objetivo de no permitir la desnaturalización de los procesos constituciona-
les de amparo y hábeas data, especialmente del primero.
Piénsese por un momento en el proceso contencioso administrativo
como posible vía alternativa al amparo, capaz de ser considerada como
igualmente satisfactoria. Tendrá que preverse en su interior algún procedi-
miento de defensa de derechos constitucionales distinto a otros procedi-
mientos contenciosos administrativos que por propia definición están pre-
vistos para proteger derechos de rango infra constitucional (legal o admi-
nistrativo). De no ocurrir esta previsión se incurriría en inconstitucionalidad
al dar una misma protección a derechos constitucionales que a derechos
legales o reglamentarios, en buena cuenta, se incurriría en inconstitucio-
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 299

nalidad al equiparar los derechos constitucionales con los derechos infra


constitucionales.
Es por eso que el Tribunal Constitucional ha derivado al contencioso
administrativo algunas pretensiones que intentaron tramitarse vía amparo,
no porque el contencioso administrativo resultase igualmente satisfactorio
que el proceso constitucional, sino porque las pretensiones reclamadas vía
amparo no formaban parte del contenido constitucionalmente protegido
del derecho invocado. Y es verdad, el amparo sólo protege derechos cons-
titucionales; tan verdad, como verdad es que el contencioso administrativo
está esencialmente pensado para proteger derechos infra constitucionales
(legales o administrativos).
De esta manera, por ejemplo, respecto del derecho fundamental a la
pensión (artículo 11 CP), tiene dicho el Tribunal Constitucional que «[l]a vía
idónea para dilucidar los asuntos pensionarios que no versen sobre el conteni-
do directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, es el proceso
contencioso administrativo»662; así como que «en los casos en que se hubiera
producido la vulneración de los derechos legales del pensionista durante la vigen-
cia de las normas que regularon la nivelación, el pensionista deberá diluci-
dar el asunto controvertido en el proceso contencioso–administrativo»663.
Ese hipotético procedimiento contencioso administrativo de protección
de derechos constitucionales deberá configurarse, si bien no con exactamen-
te los mismos plazos o etapas procesales, sí con unas características que lo
hagan de modo efectivo igualmente eficaz que el amparo, es decir, con las
características señaladas anteriormente. Y pensemos, entonces, en un proce-
dimiento en la vía judicial contencioso administrativa tan satisfactorio como el
amparo. ¿Qué diferencia habrá entre ese proceso judicial contencioso admi-
nistrativo y el proceso constitucional de amparo? Más allá del nombre, nin-
guna jurídicamente relevante, porque en realidad se estaría hablando de otro
proceso de amparo, en este caso de un «amparo administrativo». Este mismo
razonamiento se puede hacer respecto de otras áreas, así de la laboral (am-
paro laboral), la civil (amparo civil), por citar algunas otras.
En buena cuenta, el artículo 5.2 CPConst. está obligando a crear en la vía
judicial ordinaria procedimientos formalmente ordinarios y materialmente
constitucionales. Esto no sería reprochable constitucionalmente, en la medi-

662. EXP. N.° 1417–2005–AA/TC, de 8 de julio de 2005, f. j. 51. La cursiva de la letra es


añadida.
663. EXP. N.° 3599–2004–AA/TC, de 19 de septiembre de 2005, f. j. 15. La cursiva de la letra
es añadida.
300 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

da que el artículo 200.2 CP es general y no queda contradicho por el recono-


cimiento de amparos según la materia –si administrativa, civil o laboral– de
la que verse el derecho constitucional. Lo reprochable es que –y esperemos
que no llegue a ocurrir– se intente pasar como vías procedimentales igual-
mente satisfactorias, aquellas vías judiciales que ofrezcan un menor grado de
eficacia en la protección de los derechos constitucionales. Igualmente repro-
chable es que no se reconozca como verdadero amparo (sino formalmente, sí
materialmente), las vías procedimentales que ofrecen una misma satisfacción
que el amparo en la protección de los derechos constitucionales.
Dentro de este contexto, el artículo 5.2 CPConst. pierde toda significa-
ción. En efecto, si además del amparo constitucional se crean
legislativamente664 vías judiciales igualmente satisfactorias (es decir, amparos
administrativos, civiles o laborales), dará igual acudir a uno u a otro por-
que siempre será posible encontrar una misma satisfacción en la protección
del derecho constitucional agredido. Y es que si de lo que realmente se
trata es de evitar la desnaturalización del proceso constitucional de ampa-
ro, como mecanismo de protección que sólo deberá activarse ahí donde
haya una incontrovertible agresión (por violación efectiva o por amenaza
cierta e inminente) de un derecho constitucional, el artículo 5.2 CPConst. es
una muy mala medida por ineficaz. Esta medida legislativa no es la adecua-
da porque no apunta a la esencia del problema.
Si se quiere que –por ejemplo– el amparo no se desnaturalice, existe
una triple exigencia –ya mencionada– que habrá que cumplir de modo es-
tricto en los casos concretos: que esté debidamente acreditado que está en
juego el contenido constitucional de un derecho fundamental; que no exista
duda acerca de la titularidad del derecho fundamental; y que este
indubitablemente acreditado el acto agresor del derecho constitucional (ac-
ción u omisión, violación efectiva o amenaza cierta e inminente).
Si están presentes de modo indubitable estos tres requisitos, el quejo-
so no tiene porqué acudir al proceso judicial ordinario, ni tan siquiera de-
bería preguntarse si en la vía judicial existe un proceso específico igualmente
satisfactorio, sino que tendría que permitírsele acudir al amparo, por así dis-
ponerlo la norma constitucional. Si faltase alguno de estos requisitos, el
quejoso no podrá acudir al amparo, pero no porque en la vía judicial exista

664. Hay que reconocer que aún a un año de la entrada en vigor del Código Procesal
Constitucional, no existe regulada en la vía judicial ordinaria ninguna vía específica
igualmente satisfactoria que el amparo para que pueda configurarse la causal de
improcedencia recogida en el artículo 5.2 CPConst.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 301

un proceso igualmente eficaz, sino porque no se han verificado las exigencias


mínimas propias de un proceso constitucional. Como bien se ha dicho, se
debe intentar «circunscribir el amparo a su condición de proceso constitu-
cional estrictamente referido a la protección de derechos constitucionales;
y de proceso excepcional, distinto a los procesos judiciales ordinarios o
especiales de otra índole»665.
Si ocurre que aplicando bien la mencionada triple exigencia aún son
demasiadas las causas de amparo que se tramitan en los tribunales, de modo
que este proceso constitucional siga igualmente desnaturalizándose, enton-
ces dos serán las posibles soluciones: que se fomente el respeto a los dere-
chos constitucionales de modo que tanto el poder político como los particu-
lares no los amenacen o violen; y/o se reforma la Constitución peruana y se
prevé una norma semejante al artículo 43 de la Constitución argentina o 53
de la Constitución española, de manera que se recojan la aquí denominada
excepcionalidad por subsidiaridad y excepcionalidad por definitividad,
respectivamente666.
Y es que es fundamental saber bien que es lo que se persigue. Si lo
perseguido es que el amparo sea un mecanismo excepcional de modo que
frente a amenazas o violaciones efectivas del contenido de cualquier dere-
cho constitucional se deba acudir a otros procesos judiciales y no al ampa-
ro, se necesita de una reforma constitucional, porque lo que está previsto
en la actual Constitución peruana es que de ser real y manifiesta la afecta-
ción del contenido de un derecho constitucional, esa afectación deba ser
atendida a través de los respectivos procesos constitucionales.
Si, por el contrario, lo que se desea es que el amparo no se desnatura-
lice en su aplicación, y no sea empleado «para sustentar una pretensión que
no tiene carácter estrictamente constitucional o que tampoco forma parte
del contenido esencial del derecho protegido constitucionalmente, sino a
aspectos de regulación legal o de naturaleza secundaria, que no deben
tutelarse por medio del amparo»667, entonces lo que simplemente se debe
requerir es la triple exigencia a la que se hizo mención anteriormente.
Para conseguir esto segundo, la medida contenida en el artículo 5.2
CPConst. –se ha de insistir– no es eficaz. Por el contrario genera un gravísimo
riesgo: que los magistrados que en primera o segunda instancia conocen de

665. AA. VV., Código Procesal Constitucional. Comentarios..., ob. cit., p. 66.
666. Cfr. comentarios al artículo 4 CPConst, apartado XI.2.
667. AA. VV., Código Procesal Constitucional. Comentarios..., ob. cit., p. 67.
302 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

las demandas constitucionales, terminen rechazándolas so pretexto de que


en la vía judicial ordinaria existen vías igualmente efectivas, sin que realmen-
te sea así668. De esta manera, y como se argumentará inmediatamente, se ha
pasado de amparizarlo todo a desamparizarlo todo.

VI. DE UN EXTREMO A OTRO

En la historia de las acciones de garantía en general y del amparo en


particular, se llegó a experimentar con la Ley 23506 y su complementaria, la
Ley 25398, la desnaturalización de las mencionadas garantías constituciona-
les, debido a su exagerado e injustificado empleo. Este desbocado empleo se
produjo especialmente respecto de la acción de amparo, al punto que quedó
prácticamente anulado como proceso de defensa de derechos de rango cons-
titucional. Ello se debió a que en los hechos experimentó un masivo e indis-
criminado empleo. Como apuntaba Borea Odría a mediados de la década de
los 90, «[o]tro problema del amparo es su inflación, esto es, la proliferación de
juicios de amparo decididamente inmotivados, carentes de fundamento o
abiertamente fabricados. Ello importa la manipulación o adulteración del
amparo, como genuino producto constitucional, a favor de intereses secun-
darios o rastreros. Naturalmente, todo ello provoca una seria devaluación
institucional de esta acción, con su consecuente desprestigio»669.
La Ley 28237 intenta –entre otras cosas– ser un neutralizador de esta
práctica desnaturalizadora. Así lo demuestra lo manifestado por el grupo
de juristas que propuso el anteproyecto de lo que hoy es nuestro primer
Código Procesal Constitucional. En efecto, ellos tienen escrito que «siendo
conscientes de que los procesos constitucionales suelen ser usados, de ma-
nera deliberada, para resolver conflictos que no son necesariamente de con-
tenido constitucional, con el sólo propósito de aprovechar precisamente su
urgencia (celeridad), se ha puesto muy especial celo en construir un sistema
que permita al Juez discernir aquellos casos en los que el agravio constitu-
cional es sólo la construcción jurídica realizada por el demandante para

668. Bien se ha dicho cuando se ha afirmado que el «[a]mparo residual puede resultar
[siendo] un remedio peor que la enfermedad si no se toman las debidas precaucio-
nes». ESPINOSA–SALDAÑA BARRERA, Eloy. «Código Procesal Constitucional: Estudio
introductorio», en CASTAÑEDA OTSU, Susana y otros Introducción a los procesos constitucio-
nales, ob. cit., p. 75.
669. BOREA ODRÍA, Alberto. Evolución de las garantías constitucionales. 2ª edición, Grijley, Lima,
1996, p. 11.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 303

‘amparizar’ la solución judicial de su conflicto. En tal sentido, se regula con


extremo cuidado las distintas hipótesis de improcedencia de la demanda,
esto es, de rechazo liminar de ésta (artículos 5 y 47 [CPConst.])»670.
El legislador peruano, en un afán de resguardar la verdadera significa-
ción de los procesos constitucionales, en particular del amparo, ha tomado
una serie de medidas como obligar al afectado en su derecho constitucional a
acudir a la vía judicial ordinaria en lugar que al proceso constitucional, cuan-
do en aquella pueda encontrar una respuesta igualmente satisfactoria a su
reclamación. Pero habrá que advertir –como lo demuestra el tiempo que lle-
va vigente el Código Procesal Constitucional–, que ésta medida no ayudará a
revertir la situación de desnaturalización que se ha denunciado antes, si es
que a su vez no va acompañada de un trabajo serio y efectivo de concientización
y preparación, especialmente de jueces y abogados. Se debe difundir y crear
el verdadero convencimiento de que las demandas de garantía constitucio-
nal sólo deben ser interpuestas cuando exista una verdadera e incontroverti-
ble afectación del contenido constitucional de un derecho fundamental.
En cualquier caso, tal y como se encuentra la legislación procesal ac-
tualmente, y tal y como está redactado el artículo 5.2 CPConst., se ha hecho
un flaco favor a la protección efectiva de los derechos constitucionales. Se
ha posibilitado que demandas de amparo interpuestas en defensa de ver-
daderas y manifiestas violaciones de derechos constitucionales, sean decla-
radas improcedentes e incluso rechazadas de plano (artículo 47 CPConst.),
por jueces que ya sea por razones de recarga procesal o por evitarse proble-
mas políticos o simplemente por carecer del conocimiento adecuado, sen-
tencien derivando el problema a la vía judicial ordinaria, so pretexto que
ahí existe –sin realmente existir– una vía procedimental específica igualmen-
te satisfactoria, con el consiguiente perjuicio para el afectado en su derecho
constitucional y con la consecuente inconstitucionalidad del pronunciamiento
al negarse el amparo constitucional dispuesto por la propia Norma funda-
mental. Es decir, se terminaría también por desnaturalizar el proceso cons-
titucional de amparo, esta vez no por exceso sino por defecto.
No debe haber duda alguna que después de algún tiempo de vigencia
de esta causal 5.2 CPConst., se hará necesaria una reforma legal anulándola a
fin de volver a la alternatividad que recogía la ley 23506. La intención que
animó a este legislador –reconocida por la comisión que redacto el Antepro-
yecto de Código Procesal Constitucional– fue «facilitar la procedencia del
amparo y del hábeas corpus, evitando que estas acciones fueran declaradas

670. AA. VV., Código Procesal Constitucional. Anteproyecto..., ps. 20–21.


304 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

improcedentes por el órgano judicial, como sucedió muchas veces en el pasa-


do, arguyendo (sin verdadero fundamento jurídico o por sometimiento al poder políti-
co de turno) que existían ‘otras vías’ judiciales disponibles y más apropiadas»671.
De esta manera, el juez pasará del extremo de «amparizarlo» todo, a no
amparizar más que aquello que materialmente –por las circunstancias y no
por cumplimiento del mandato constitucional– pueda llegar amparar. De esta
manera, se crean las condiciones de desamparo que en su momento fue de-
terminante para que el legislador se decidiera por implantar la alternatividad
como regla general en los procesos constitucionales (Ley 23506). De manera
que se pase de «desamparizarlo» todo a «amparizarlo» todo. Y se seguirá en
este círculo vicioso, si es que no se apunta a la verdadera cuestión del proble-
ma, que sin duda está referida a la determinación del contenido constitucio-
nal de los derechos fundamentales. Una vez más hay que insistir que los
procesos constitucionales sólo proceden frente a agresiones claras y mani-
fiestas del contenido constitucional de un derecho fundamental.

VII. ¿VÍA IGUALMENTE SATISFACTORIA EN MATERIA LABORAL?


COMENTARIOS AL EXP. N.º 0206–2005–PA/TC

1. Los jueces ordinarios son los primeros llamados en defender los dere-
chos constitucionales pero a través de los procesos constitucionales
Las últimas reflexiones sobre la causal de improcedencia de los proce-
sos constitucionales que recoge el artículo 5.2 CPConst., van a ir dirigidas
al comentario de la sentencia al EXP. N.º 0206–2005–PA/TC, en la que de
manera expresa el Tribunal Constitucional hace referencia a la vía judicial
igualmente satisfactoria, para referirla de la vía laboral y del proceso con-
tencioso administrativo.
En esta sentencia, el Tribunal Constitucional no ha definido de manera
general lo que se ha de entender por vía judicial específica igualmente satisfac-
toria, como habría sido lo recomendable. Sin embargo, eso no le ha impedi-
do utilizar esta categoría jurídica para intentar establecer esa vía igualmen-
te satisfactoria, para la defensa del derecho al trabajo tanto en un régimen
privado como en uno de naturaleza pública.
Así, titula «Vía procedimental igualmente satisfactoria para la protec-
ción del derecho al trabajo y derechos conexos en el régimen laboral priva-
do», la parte de su razonamiento que va de los fundamentos jurídicos 3 al

671. Idem, p. 68. La cursiva de la letra es añadida.


DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 305

20; y «Vía procedimental igualmente satisfactoria para la protección del


derecho al trabajo y derechos conexos en el régimen laboral público», la
que va de los fundamentos jurídicos 21 al 25. Con el agregado que define
como precedente vinculante los criterios vertidos entre los fundamentos
jurídicos 7 a 25.
El Tribunal Constitucional luego de advertir el cambio que el Código
Procesal Constitucional ha supuesto para el proceso de amparo, convirtién-
dolo de un proceso alternativo a un proceso subsidiario, ha manifestado
que «en la jurisdicción constitucional comparada es pacífico asumir que el
primer nivel de protección de los derechos fundamentales le corresponde a
los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios»672.
Sin embargo, no repara el Alto Tribunal de la Constitución peruana en que
eso es así en el derecho comparado porque, como se estudió oportunamen-
te, son sistemas en los que lo que se ha constitucionalizado es precisamente
la excepcionalidad del amparo, ya sea en la modalidad de definitividad o
en la de subsidiaridad.
Por sólo citar un ejemplo, en el sistema español los primeros encarga-
dos de la defensa de los derechos fundamentales son los jueces a través de
vías judiciales (preferentes y sumarias), y en segundo lugar el Tribunal Cons-
titucional a través del proceso de amparo. Y esto es así porque constitucio-
nalmente está establecida la excepcionalidad del amparo, al preverse –tam-
bién desde la norma constitucional–, que la demanda de amparo se presen-
ta directamente ante el Tribunal Constitucional como primera y única ins-
tancia (artículo 53.2 CE), y no –como en el caso peruano– ante el juez o sala
del Poder judicial.
Como ya se ha argumentado, en el sistema peruano no sólo no se ha
recogido en el texto constitucional la excepcionalidad del amparo, del hábeas
corpus o del hábeas data, sino que estos procesos constitucionales empiezan
a tramitarse en los juzgados de primera instancia (o eventualmente las Salas)
del Poder judicial, y terminan en el Tribunal Constitucional al actuar como
instancia última de los referidos procesos constitucionales (artículo 200.2 CP).
Por lo que en el sistema peruano, a los jueces del Poder judicial les correspon-
derá el primer nivel de protección de los derechos fundamentales, pero a
través del proceso constitucional y no a través del proceso judicial ordinario,
porque –habrá que insistir– frente a la violación manifiesta de (el contenido
constitucional de) un derecho fundamental la Constitución permite y exige el
inicio del proceso constitucional ante los juzgados y tribunales ordinarios.

672. EXP. N.º 0206–2005–PA/TC, de 28 de noviembre de 2005, f. j. 5.


306 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

Esa constatación de que en jurisdicciones comparadas los jueces constituyen


el primer nivel de protección de los derechos constitucionales a través de los
procesos judiciales ordinarios no sirve para aplicarla al caso peruano.

2. La regla general es la procedencia del amparo siempre que exista la


vulneración manifiesta del contenido constitucional de un derecho
fundamental
Con base en este error, el Tribunal Constitucional pasa a formular lo que
–a su entender– será la regla general en la protección de los derechos funda-
mentales. Para este Tribunal, la regla general será que las agresiones a los
derechos constitucionales deberán ser salvadas a través de las vías judiciales
ordinarias. Los procesos constitucionales son excepcionales y, consecuente-
mente, a los primeros a quienes corresponde la defensa de los derechos cons-
titucionales es a los jueces a través de los procesos judiciales ordinarios.
Pero a esta regla, el mismo Tribunal le ha previsto excepciones: «solo en
los casos en que tales vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces
para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en
situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces,
será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo, correspondiendo al
demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo
es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitu-
cional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate»673.
Como el Tribunal Constitucional ha partido de error, la consecuencia a
la que arriba está también afectada de error. Es verdad que los jueces del
poder judicial son los primeros llamados a defender los derechos constitu-
cionales, pero esta defensa deberá realizarla a través de los procesos cons-
titucionales. El Constituyente ha dispuesto que frente a una amenaza o vio-
lación efectiva de un derecho fundamental, el afectado deberá encontrar la
salvación de su derecho a través del proceso constitucional respectivo. La
consecuencia de esta disposición del Constituyente –a contrario de los que
dice el Tribunal Constitucional–, es que la regla general deberá ser que
cuando ocurra la agresión manifiesta del contenido constitucional de un
derecho fundamental, el agredido podrá acudir al proceso de amparo. La
excepción será que cuando la agresión no es manifiesta o cuando no está
involucrado un aspecto del contenido constitucional del derecho funda-
mental, el agraviado deberá acudir a la vía judicial ordinaria.

673. Idem, f. j. 6.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 307

En estos casos, puede que efectivamente se termine combatiendo una


verdadera agresión al contenido constitucional de un derecho fundamental
a través de un proceso judicial ordinario; pero la propia naturaleza de pro-
cedimientos expeditivos los hace radicalmente (esencialmente) no idóneos
para resolver cuestiones litigiosas. La exigencia de sumariedad, no está
expresamente recogida en el texto constitucional, pero eso no significa que
no exista porque es –digámoslo as–í– una exigencia ontológica de procesos
como el amparo, el hábeas corpus y el hábeas data. Esta exigencia esencial,
precisamente es la que diferencia los procesos constitucionales de los pro-
cesos judiciales ordinarios, los que sí están preparados para discutir cues-
tiones litigiosas.
No pertenece a la esencia de los procesos constitucionales como el
amparo, el ser procesos excepcionales. Tan es así que estos procesos –como
ocurría en el caso peruano antes de la entrada en vigor del Código Procesal
Constitucional–, pueden ser recogidos según el sistema de alternatividad,
por el cual –como se sabe–, frente a una agresión de un derecho fundamen-
tal, el quejoso tiene la alternativa (la opción) de acudir al proceso constitu-
cional o a la vía judicial ordinaria. El carácter excepcional de los procesos
constitucionales, como el amparo, es una decisión del legislador constitu-
yente, como ha ocurrido en los sistemas español o argentino.
Un mal entendimiento de nuestro propio orden constitucional, y de
los procesos constitucionales de defensa de los derechos ahí recogidos,
puede llevar a situaciones tan criticables como exigir del demandante en
amparo, no que acredite la manifiesta vulneración de su derecho constitu-
cional, sino que acredite que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz para
restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judi-
cial ordinario de que se trate. Si el demandante no llega a acreditarlo, se
podría concluir, ya puede ser manifiesta la violación de su derechos cons-
titucional, que el Tribunal Constitucional es del parecer que la salvación
de su derecho deberá encontrarla en la vía judicial ordinaria. Un verda-
dero despropósito.

3. La vía laboral no es vía igualmente satisfactoria que el amparo


Advertidas estas primeras criticables manifestaciones del Tribunal Cons-
titucional, se ha de poner de manifiesto que este Alto Tribunal no ha defini-
do lo que se ha de entender por vía judicial igualmente eficaz cuando de las
pretensiones laborales se trata. Tan es así que para los casos de despido sin
imputación de causa, el Supremo intérprete de la Constitución remite a su abun-
308 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

dante jurisprudencia «para delimitar los supuestos en los que el amparo se


configura como vía idónea para reponer el derecho vulnerado»674.
Una pista válida, aunque no del todo correcta en su enfoque, recién la
formula el Tribunal Constitucional respecto de los llamados despidos fraudu-
lentos. Este tipo de despido sólo podrá impugnarse a través del proceso de
amparo, dice el Tribunal, «cuando el demandante acredite fehaciente e
indubitablemente que existió fraude, pues en caso contrario, es decir, cuan-
do haya controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía ordi-
naria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos»675.
Más adelante se criticará el modo como el Tribunal Constitucional ha
entendido al derecho al trabajo y a la protección adecuada contra el despi-
do arbitrario (artículo 27 CP)676. Ahora sólo corresponde referirse a su con-
cepción sobre el amparo como proceso de defensa de un derecho constitu-
cional, para lo cual se asumirá el criterio del mencionado Tribunal de que
forma parte del contenido constitucional del derecho al trabajo la reposi-
ción en caso de despido arbitrario (incausado o fraudulento).
Pues bien, en buena cuenta, el Tribunal Constitucional manifiesta que
el amparo sólo procederá para solicitar la reposición del trabajador, en
aquellos supuestos en los que la agresión del derecho sea manifiesta. Por
eso es que –por ejemplo– para el caso del despido fraudulento exige que
el fraude sea acreditado de modo manifiesto e indubitable. Pero que al am-
paro sólo se acuda cuando la agresión del derecho fundamental sea mani-
fiesta, no tiene nada que ver con vías judiciales igualmente satisfactorias.
En efecto, es importantísimo diferenciar lo idóneo de lo igualmente satisfac-
torio.
Por ejemplo, si el fraude en el despido no es manifiesto, no significa
que el trabajador despedido deberá acudir a la vía laboral porque esa vía es
igualmente satisfactoria que el amparo. Deberá acudir a esa vía laboral por-
que el amparo no es la vía idónea para solventar agresiones de derechos que
no sean manifiestas o indubitables. Como se ha argumentado en este traba-
jo, la esencia (el contenido esencial) del amparo está dispuesta de tal mane-
ra que lo hace radicalmente ineficaz para resolver cuestiones en las que la
violación del contenido constitucional de un derecho fundamental no es
clara o manifiesta. Este tipo de cuestiones no se resuelven a través del am-

674. Idem, f. j. 8.
675. Ibidem.
676. Cfr. comentarios al artículo 37.10 CPConst.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 309

paro, no porque existan en la vía judicial procesos específicos igualmente


satisfactorios, sino por la sencilla razón de que el proceso de amparo es
esencialmente ineficaz para resolverlas.
Esto que se acaba de decir, se confirma con el criterio de procedencia
del amparo que formula el Tribunal Constitucional en referencia a los des-
pidos nulos. El Tribunal Constitucional ha manifestado, esta vez con acier-
to, que es cuestionable por amparo las situaciones de despido nulo. Y no
podía ser de otro modo ya que, como bien afirma, nos encontramos ante
«casos de urgencia relacionados con la violación de los derechos constitu-
cionales»677. Un despido nulo es un despido que viola un derecho funda-
mental (distinto del derecho al trabajo) y, por tanto, es jurídicamente inexis-
tente, por lo que procede la reposición del trabajador.
Para el Tribunal Constitucional, «cuando se formulen demandas fun-
dadas en las causales que configuran un despido nulo, el amparo será pro-
cedente por las razones expuestas, considerando la protección urgente que
se requiere para este tipo de casos, sin perjuicio del derecho del trabajador
a recurrir a la vía judicial ordinaria laboral, si así lo estima conveniente»678.
Nuevamente en estos casos, aunque no lo dice expresamente el Tri-
bunal Constitucional, así se concluye de los fundamentos jurídicos 10 a 15
de la sentencia que ahora se comenta, para la procedencia del despido
nulo se requiere que la agresión del derecho a la libertad sindical y al
derecho de sindicación676, o al derecho fundamental a la tutela efectiva680,
o el derecho de igualdad681, sea clara y manifiesta. No debe existir duda

677. EXP. N.º 0206–2005–PA/TC, citado, f. j. 9.


678. Idem, f. j. 16.
679. Estos derechos constitucionales se vulneran cuando el trabajador es despedido por
cualquiera de las siguientes dos razones: «a) La afiliación a un sindicato o la partici-
pación en actividades sindicales; b) Ser candidato a representante de los trabajadores
o actuar o haber actuado en esa calidad» (artículo 29 TUO del decreto legislativo 728).
680. Se vulnera este derecho cuando el trabajador es despedido por «c) Presentar una
queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competen-
tes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del Artículo 25»
(artículo 29 TUO del decreto legislativo 728).
681. Se vulnera este derecho cuando se despide al trabajador por cualquiera de las si-
guientes dos razones: «d) (...) razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma; e) El
embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del período de gestación
o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al parto» (artículo 29 TUO del decreto
legislativo 728).
310 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

que la causa real de despido es un acto que vulnera algún derecho funda-
mental (distinto del derecho al trabajo), como los mencionados anterior-
mente. Si no está clara la agresión, el trabajador no podrá interponer el
amparo, pero no porque en la vía judicial exista una vía igualmente satisfac-
toria que el amparo, sino sencillamente porque el amparo no es la vía idónea
para atender cuestiones litigiosas, en la que los hechos no son claros ni
manifiestos.
En estos casos de despido arbitrario (incausado y fraudulento) y des-
pido nulo, el trabajador deberá acudir al amparo cuando la agresión del
derecho sea manifiesta. Cuando no lo sea, el trabajador deberá acudir a la
vía judicial ordinaria, pero en este caso, no es que esté acudiendo a una vía
igualmente satisfactoria que el amparo, sino que simplemente está acudien-
do a una vía idónea para la defensa de su derecho constitucional.
Por tanto, a pesar que el Tribunal Constitucional habla de «vía judi-
cial igualmente satisfactoria», para referirse a la vía laboral, no la está
configurando como tal, sino como vía idónea. Una vía es o no es idónea.
No puede ser más, igual o menos idónea. La gradación deberá entender-
se respecto de la eficacia, es decir, una vía podrá ser más, igual o menos
satisfactoria que otra. En ningún caso, sin embargo, el Tribunal Constitu-
cional ha resuelto que la vía laboral podrá ser una vía igualmente satisfac-
toria que el amparo. Lo que realmente ha establecido es en qué supuestos
la vía laboral será la idónea, y a ella habrá que acudir por la no idoneidad
del amparo.

4. El proceso contencioso administrativo no es vía judicial igualmente


satisfactoria que el amparo
Este mismo razonamiento se puede plantear en lo que respecta al cri-
terio del Tribunal Constitucional para definir como vía igualmente satisfac-
toria al proceso contencioso administrativo frente a vulneraciones del de-
recho al trabajo o de otros derechos fundamentales en una relación laboral
de naturaleza pública. En efecto, y aunque inicialmente pudiera parecer lo
contrario, en realidad los resultados son prácticamente los mismos que los
formulados para los trabajadores de la actividad privada. La regla general
será que en los casos en los que el servidor público es despedido con vulne-
ración de alguno de sus derechos fundamentales (supuestos del despido
nulo), el amparo será la vía procesal adecuada. Ha dicho el Tribunal Cons-
titucional que «el proceso de amparo será la vía idónea para los casos rela-
tivos a despidos de servidores públicos cuya causa sea: su afiliación sindi-
cal o cargo sindical, por discriminación, en el caso de las mujeres por su
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 311

maternidad, y por la condición de impedido físico o mental»682. En este


caso, se entiende que la causa del despido es clara y manifiesta, de manera
que no existe duda alguna de la violación del contenido constitucional.
La excepción a esta regla general será doble. En primer lugar, todos
los casos (que involucren o no el contenido constitucional de derechos fun-
damentales) que requieran de una especial actividad probatoria, deberán
ser tramitados a través del proceso contencioso administrativo. Se debe
insistir, con el Tribunal Constitucional, en que «el amparo no es la vía idó-
nea para el cuestionamiento de la causa justa de despido imputada por el
empleador cuando se trate de hechos controvertidos, o cuando, existiendo
duda sobre tales hechos, se requiera la actuación de medios probatorios a
fin de poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada calificación
de la imputación de la causa justa de despido, que evidentemente no pue-
den dilucidarse a través del amparo»683.
Igualmente, y en segundo lugar, se tramitará a través del contencioso
administrativo todas aquellas pretensiones que no estén referidas a la de-
fensa de aspectos del contenido constitucional de ningún derecho funda-
mental, sino que pretendan defender simples derechos o prerrogativas re-
conocidas por ley. Bien dice el Tribunal Constitucional cuando afirma que
serán tramitados por la vía contencioso administrativa los «conflictos jurí-
dicos individuales respecto a las actuaciones administrativas sobre el per-
sonal dependiente al servicio de la administración pública y que se derivan
de derechos reconocidos por la ley, tales como nombramientos, impugnación de
adjudicación de plazas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones,
cuestionamientos relativos a remuneraciones, bonificaciones, subsidios y
gratificaciones, permisos, licencias, ascensos, promociones, impugnación de
procesos administrativos disciplinarios, sanciones administrativas, ceses por
límite de edad, excedencia, reincorporaciones, rehabilitaciones, compensa-
ción por tiempo de servicios y cuestionamiento de la actuación de la admi-
nistración con motivo de la Ley N.º 27803, entre otros»384.
En este caso, nuevamente hay que apelar a la significación constitucional
del amparo y, en general, de los procesos constitucionales: son mecanismo que
brindan protección sólo a derechos constitucionales, no a derechos infra cons-
titucionales (creados por una ley o por una norma o acto administrativo).

682. EXP. 0206–2005–PA/TC, citado, f. j. 24.


683. Idem, f. j. 19.
684. Idem, f. j. 23.
312 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

Pues bien, en estos supuestos de la regla general y de las excepciones,


realmente nada dice el Tribunal Constitucional acerca del proceso conten-
cioso administrativo como vía igualmente satisfactoria. En todos estos ca-
sos, la procedencia del amparo se ha definido por ser clara y manifiesta la
vulneración del contenido constitucional de un derecho fundamental. Con-
secuentemente, el amparo será improcedente si la afectación del derecho
requiere de una especial actividad probatoria inexistente en el amparo, o si
lo realmente agredido no es el contenido constitucional de un derecho,
sino sencillamente un derecho creado por la ley.
Ninguno de estos criterios de procedencia o improcedencia del ampa-
ro, dice nada acerca de la vía judicial igualmente satisfactoria. Nuevamen-
te, se establece que se debe acudir al amparo sólo cuando está vía resulte la
idónea para la defensa del derecho constitucional, cuando no lo sea, se ha
de acudir al proceso contencioso administrativo pero no –se ha de insistir–
porque se haya convertido en una vía judicial igualmente satisfactoria, sino
por ser sencillamente la vía idónea para ello.

3. El agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial


para pedir tutela respecto de su derecho constitucional;

I. EL PRINCIPIO DE ALTERNATIVIDAD: ANTECEDENTE EN LA LEY


23506

Hasta ahora se han estudiado los casos de excepcionalidad de los pro-


cesos constitucionales, tanto en su modalidad de definitividad, como de
subsidiaridad. Sin embargo, no son estas las únicas posibilidades. Las ga-
rantías constitucionales también pueden estar recogidas en un ordenamiento
jurídico según el principio de alternatividad. Este principio se opone al prin-
cipio de excepcionalidad, y a diferencia de este que concebía a los procesos
constitucionales como último remedio contra la arbitrariedad, aquel, el prin-
cipio de alternatividad, concibe los procesos constitucionales como una al-
ternativa, es decir, como una de las dos opciones que tiene a su favor el que
se dice agraviado en su derecho constitucional para salvar su derecho. La
otra alternativa u opción venía configurada por la vía judicial ordinaria.
La antigua ley procesal constitucional, la Ley 23506, estableció en su
artículo 6.3 que las acciones de garantía eran improcedentes cuando «el
agraviado opta por recurrir a la vía judicial ordinaria». Este artículo se
convirtió en el basamento legal para afirmar la alternatividad de las accio-
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 313

nes de garantía. Así, cuando ocurría un agravio de un derecho constitucio-


nal, el afectado siempre tenía la posibilidad de iniciar la vía judicial ordina-
ria o activar el proceso constitucional en salvación de su derecho constitu-
cional; era él quien optaba por acudir a una u otra vía, sabiendo perfecta-
mente que si se decidía por la primera, se le cerraba definitivamente el
camino constitucional.
En ese contexto legislativo, las acciones de garantía no eran excepcio-
nales sino alternativas. Como hubo dicho el Tribunal Constitucional perua-
no en numerosas oportunidades, «el proceso de amparo en nuestro orde-
namiento jurídico no es un proceso subsidiario al que se puede acudir cuan-
do no existen vías judiciales idóneas para dilucidar la controversia en torno
a probables agresiones a derechos de categoría constitucional»685. Y es que,
decía entonces el Máximo intérprete de la Constitución peruana «en nues-
tro ordenamiento jurídico, el afectado en sus derechos constitucionales (...)
no está obligado a acudir previamente a las instancias judiciales ordinarias,
y sólo si en ellas no se hubiera obtenido una tutela judicial adecuada, acudir
al amparo. En nuestro país, en efecto, el amparo constitucional no es una
vía excepcional, residual o extraordinaria, a la cual el justiciable debe recu-
rrir cuando ha agotado todas las vías judiciales idóneas para tutelar los
derechos constitucionales»686.
En el caso peruano, la acción de garantía era plenamente alternativa, no
excepcional con respecto a las acciones judiciales ordinarias que pudieran
también defender derechos constitucionales. Era doctrina jurisprudencial
plenamente asentada del Tribunal Constitucional que las acciones de garan-
tía no eran en ningún caso acciones «residuales» como una suerte de «último
remedio contra la arbitrariedad», sino que siempre constituían «acciones al-
ternativas». Y alternativo significa que para el agraviado en su derecho cons-
titucional surge la «alternativa» de escoger defender su derecho vía procedi-
miento judicial ordinario o vía acción de garantía constitucional.
En este entendimiento, al afectado en su derecho constitucional no se
le podía exigir acudir a la vía judicial ordinaria antes de acudir a la acción
de garantía, incluso por muy conveniente que la vía ordinaria pueda ser
para la defensa del derecho constitucional. Si se le hubiese exigido «equi-
valdría a consagrar la subsidiaridad de la Acción de Amparo, cuando por
la naturaleza tuitiva de esta acción de garantía y por interpretación del

685. EXP. N.º 0200–2001–AA/TC, de 18 de octubre de 2001, f. j. 1


686. EXP. N.º 0976–2001–AA/TC, de 13 de marzo de 2003, f. j. 3.
314 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

inciso 3, del artículo 6 de la Ley 23506, el ejercicio de la acción de amparo es


de carácter optativo»687.
Esto que se ha dicho significaba que era «un proceso alternativo en el
que la protección de los derechos constitucionales queda librada a la opción
que tome el justiciable»688; pues, «el inciso 3) del artículo 6°, de la Ley de
Hábeas Corpus y Amparo establece que no proceden las acciones de garan-
tía ‘cuando el agraviado opta por acudir a la vía judicial ordinaria’, lo cual
implica que el ordenamiento jurídico permite que el justiciable recurra a la
vía del amparo si no opta por la vía ordinaria»689.
A pesar de que se pudo encontrar algún pronunciamiento del Supre-
mo intérprete de la Constitución en contra de la «alternatividad» de las
acciones de garantía690, lo cierto es que desde muy temprano el Tribunal
Constitucional dejó claramente definida su posición a favor de la «no
excepcionalidad» de las acciones de garantía, al menos en los tres siguien-
tes aspectos. Primero, las acciones de garantía eran alternativas aunque
exista prevista una acción judicial ordinaria idónea. Así, en el caso César
Arroyo Serquén contra Consejo Transitorio de Administración Regional de
la Región Nor Oriental del Marañón, dijo el Tribunal Constitucional que
«de conformidad con lo previsto por el inciso 3) del Artículo 6º de la Ley
Nº 23506, el Amparo no es, en nuestro ordenamiento jurídico, un proceso
de carácter subsidiario al que quepa acudir en defensa de los derechos
constitucionales en caso de no existir una vía ordinaria adecuada, sino un
proceso al que se puede acudir en forma alternativa, independientemente
si existe (o no) un proceso ordinario»691.
Eran alternativas las acciones de garantía, en segundo lugar, aún cuan-
do existiesen leyes específicas que prevean procesos especiales en la vía ordi-
naria para la dilucidación de una controversia. Así lo hubo declarado el Tri-
bunal Constitucional en el caso del amparo interpuesto por Guillermo Córdova

687. EXP. N.º 0149–1995–AA/TC, de 28 de noviembre de 1997, f. j. 2.


688. EXP. N.º 0200–2001–AA/TC, citado, f. j. 1.
689. EXP. N.º 0446–2000–AA/TC, de 2 de enero de 2000, f. j. 1.
690. Así en el caso Carlos González Creollo y otros contra el Presidente del Consejo regio-
nal de la Región Grau, declaró que «procede la acción de amparo (…), mientras no
exista un procedimiento específico que resuelva algún conflicto por violación o ame-
naza de un derecho constitucional como es el caso del uso de los interdictos cuando se
afecta la propiedad, derecho garantizado por la Constitución, por perturbación de la
posesión». EXP. N.º 0030–1993–AA/TC, de 28 de noviembre de 1997, f. j. 1.
691. EXP. N.º 0538–1997–AA/TC, de 10 de diciembre de 1997, f. j. 2a.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 315

Milla contra Electro Centro S. A. En este caso dijo el Alto tribunal que «dado
que la parte considerativa de la resolución venida en grado aduce como ar-
gumento central para declarar improcedente la demanda, que la Acción de
Amparo no sería la vía adecuada para dilucidar las ‘controversias emergen-
tes de un contrato de trabajo… cuando existen leyes especiales en el derecho
laboral (por lo que se debió recurrir a ella) y no a un proceso especial de
carácter netamente constitucional como es el caso’; exige que este Colegiado
se pronuncie en torno a la validez o no de las consideraciones jurídicas ad-
vertidas. Que en tal virtud, este Supremo Intérprete de la Constitución esti-
ma que si bien en el proceso de amparo no se pueden dilucidar cuestiones
que exijan el tránsito de una amplia y adecuada estación probatoria, ello no
puede entenderse en modo alguno que este proceso constitucional se configure como un
proceso subsidiario, al que corresponda dilucidar una controversia en torno a un dere-
cho constitucional después de haberse agotado su conocimiento en un proceso ordinario
seguido ante el Poder Judicial; sino, como se desprende del inciso 3) del Artículo
6º de la Ley Nº 23506, como un proceso al que en forma alternativa pueda
acudir quien considere que sus derechos constitucionales se encuentren ame-
nazados de violarse o se hayan violado, por acción u omisión de cualquier
autoridad, funcionario o persona»692.
Finalmente, y en tercer lugar, era alternativa la acción de garantía, aún
cuando existía una ley que obligaba a acudir a la vía ordinaria. En el caso
Víctor Cubas Villanueva contra la Comisión de Gobierno de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, declaró el Tribunal Constitucional que «por
consiguiente y a los efectos de determinar las condiciones de procedibilidad
de la presente acción o, en su caso, la legitimidad o no del reclamo formu-
lado, debe señalarse, en primer término, que la vía del amparo por la que
ha optado el demandante en el presente caso es, independiente del reclamo
que contiene, plenamente válida, ya que el hecho que el Artículo 5º de la
Ley Nº 26457 establezca como único camino de impugnación de las resolu-
ciones que expida la Comisión de Reorganización, la contencioso adminis-
trativa, no significa en absoluto que tal tesis sea la correcta, ya que el proce-
so constitucional y en este caso el Amparo, tiene, como lo ha definido reite-
radamente este Colegiado, carácter alternativo y no subsidiario»693.
Esta opción de plena y absoluta alternatividad de las acciones de garan-
tía que tomó el legislador peruano, tiene en sí misma una serie de ventajas y

692. EXP. N.º 0394–1997–AA/TC, de 10 de diciembre de 1997, f. j. 2 y 3. La cursiva es


añadida.
693. EXP. N.º 1182–1997–AA/TC, de 08 de mayo de 1998, f. j. 2.
316 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

desventajas: «[p]or un lado, evita que una tutela sea fácilmente rechazada so
pretexto de haber otras vías idóneas para proteger al derecho vulnerado.
Agiliza, pues, la defensa de la Constitución. Por otro, fomenta la prolifera-
ción de acciones de tutela, incremento que puede provocar una devaluación
forense del instituto: no es lo mismo que un juez deba resolver un par de
tutelas en un mes, que deba atender decenas de ellas. Al mismo tiempo, esa
inflación de tutelas obligará a programar múltiple órganos jurisdiccionales
para atenderlas debidamente (y tal vez, a instrumentar un ‘fuero constitucio-
nal’ especializado en ellas). Si eso no ocurre, una catarata de tutelas puede
provocar una congestión en el funcionamiento cotidiano de los tribunales, y
a la postre, un colapso de la administración de justicia»694.
Frente a esa opción legislativa cabía preguntarse qué es lo más con-
veniente a efectos de la protección plena de los derechos constitucionales.
La respuesta iba dirigida a afirmar que «[e]l principio general debe ser
que si existe una acción y consecuente proceso destinado y pensado
específicamente para la defensa de derechos constitucionales frente a ver-
daderas y manifiestas vulneraciones de su contenido, tendría que haber
siempre la posibilidad de que cuando esa vulneración manifiesta se ha
configurado, el afectado en su derecho cuente con la posibilidad de acu-
dir a ese mecanismo protector constitucional. La única excepción a este
principio general que podría admitirse, es negar la posibilidad al afecta-
do en su derecho constitucional de acudir al proceso constitucional y obli-
garlo encontrar solución en el proceso ordinario, siempre que a través de
éste pueda encontrar una solución pronta y eficaz de modo semejante a la
que le ofrece la vía constitucional»695.

II. EL PRINCIPIO DE ALTERNATIVIDAD EN EL CÓDIGO PROCESAL


CONSTITUCIONAL

1. Cuando en la vía judicial no existan procesos específicos igualmente


satisfactorios
Antes se dijo que con la anterior Ley 23506, los procesos constituciona-
les tenían la característica de ser plenamente alternativos en la medida que

694. SAGÜES, Néstor. El rol subsidiario de la acción de amparo, ADSUM 8, 1993, p. 52.
695. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Hábeas corpus, amparo y hábeas data. Universidad de Piura – Ara
editores, Lima 2004, p. 136.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 317

era el agraviado en su derecho constitucional el que decidía (optaba) si acu-


día al proceso constitucional o al proceso judicial ordinario en salvación de
su derecho constitucional696. Corresponde ahora plantear la cuestión siguien-
te: con el Código Procesal Constitucional ¿ha desaparecido de nuestro or-
denamiento jurídico definitivamente el principio de alternatividad en los
procesos constitucionales? La respuesta que cabe es que el principio de
alternatividad no ha desaparecido definitiva ni totalmente, sino que se
mantiene, aunque parcialmente, no de modo pleno como en la antigua ley.
El principio de alternatividad se desprende del artículo 5.2 CPConst. y
queda confirmado con lo dispuesto en el artículo 5.3 CPConst. que ahora se
comenta. La alternatividad en los procesos constitucionales continuará vi-
gente sólo para aquellos casos en los que el agraviado en su derecho cons-
titucional tenga la posibilidad de elegir entre un proceso judicial ordinario
y el proceso constitucional. Esto ocurrirá cuando no existan en la vía judi-
cial procedimientos específicos igualmente satisfactorios para la protección del
derecho constitucional.
Como se apuntaba en el comentario del inciso anterior, frente a una
agresión constitucional el afectado en su derecho constitucional tiene que
preguntarse si existe en la vía judicial ordinaria un proceso tan expeditivo y
eficaz como el proceso constitucional, y de existir, tiene la obligación de acu-
dir a ese proceso judicial ordinario y encontrar ahí, sólo ahí, la salvación a su
derecho constitucional. Pero, ¿qué ocurre, entonces, en los casos en los que el
agraviado en su derecho constitucional no encuentra en la vía judicial ordi-
naria un proceso judicial igualmente satisfactorio que el proceso constitucional?
Si ocurre que no existe regulado ningún proceso judicial con esas carac-
terísticas, ocurrirá que sí existe un procedimiento judicial menos expeditivo y
menos eficaz que el proceso constitucional, porque no debe olvidarse que
todos los derechos, constitucionales o no, pueden ser protegidos en la vía
judicial ordinaria, es decir, que para los derechos constitucionales debido a
su especial significación, tienen previstas además de las vías judiciales ordi-
narias, vías especiales para su defensa que son los procesos constitucionales.
Es dentro de este contexto que se puede hablar de alternatividad en
los procesos constitucionales. Si el afectado en su derecho constitucional no
encuentra un proceso judicial ordinario igualmente satisfactorio que el pro-
ceso constitucional, es decir, si el agraviado tiene a su disposición para la
defensa de su derecho constitucional, un proceso judicial más largo y com-

696. Sobre la alternatividad en la Ley 23506 véase CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Hábeas corpus,
amparo..., ob. cit., ps. 131–142.
318 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

plicado, en definitiva menos sumario y eficaz que la vía constitucional, en-


tonces, el agraviado tiene la opción de elegir si tramitar su pretensión cons-
titucional a través del proceso constitucional o a través del proceso judicial
ordinario menos eficaz. Sólo en este supuesto, para el agraviado en su de-
recho constitucional permanece la opción de elegir una vía u otra, es decir,
para él el proceso constitucional sigue siendo alternativo.
Por tanto, el principio de alternatividad permanece vigente (aunque
sólo parcialmente) para los procesos constitucionales en el ordenamiento
jurídico peruano. A este criterio habrá que añadir el principio de
excepcionalidad, tanto en su modalidad de definitividad (artículo 4
CPConst.), como de subsidiaridad (5.2 CPConst.).
La persistencia del carácter alternativo de los procesos constituciona-
les queda comprobado con lo que se ha dispuesto en el artículo 5.3 CPConst.
bajo comentario. Se establece en este dispositivo que no procede el proceso
constitucional cuando el agraviado ha recurrido previamente a otro proce-
so judicial, se entiende, para conseguir una misma finalidad: la salvación
del derecho constitucional afectado.
Pero, ¿cuándo puede configurarse esta causal de improcedencia? Esta
causal se configura cuando el agraviado en su derecho constitucional no
tiene en la vía judicial ordinaria un procedimiento igualmente satisfacto-
rio que el proceso constitucional, y por tanto, tiene la opción (la alternati-
va) de elegir entre el proceso constitucional y el proceso judicial desigual-
mente satisfactorio. Si en esta hipótesis, el agraviado en su derecho cons-
titucional opta por acudir a la vía judicial ordinaria, se le habrá cerrado
de modo definitivo la posibilidad de acudir al proceso constitucional, pues
se habrá configurado la causal de improcedencia recogida en el artículo
5.3 CPConst.
Téngase presente, en todo caso, que tal como está redactado el artículo
5.2 CPConst. para el hábeas corpus permanece plenamente vigente el princi-
pio de alternatividad. Como ya se comentó antes, al final del mencionado
artículo se recogía al proceso constitucional de hábeas corpus como excep-
ción de la causal de improcedencia ahí contenida. Esto significaba, como ya
se dijo, que el agraviado podrá acudir al proceso constitucional de hábeas
corpus aun en el supuesto que exista en la vía judicial ordinaria una vía penal
igualmente satisfactoria. Para lo que corresponde ahora comentar, significa
que cuando se trata de la violación efectiva o de la amenaza cierta e inminen-
te del derecho a la libertad individual o conexos, el agraviado podrá optar
siempre por acudir al proceso constitucional o por acudir al proceso judicial
ordinario, sea este tan o menos expeditivo que el hábeas corpus.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 319

Como actualmente es posible aún aplicar el principio de alternatividad


–de modo restringido para el amparo y el hábeas data y de modo pleno
para el hábeas corpus–, es que aparece la causal de improcedencia que se
comenta ahora: no proceden los procesos constitucionales cuando el agra-
viado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela
respecto de su derecho constitucional. Esta causal de improcedencia es lo
que se denomina como «vía paralela» y cuyo estudio se inicia ahora.

III. DEFINICIÓN Y CARACTERÍSTICAS DE LA VÍA PARALELA

1. Una definición de vía paralela


Como se ha dicho, los procesos judiciales no son las únicas vías judicia-
les de las que se dispone para proteger, defender y promover la plena
vigencia de los derechos constitucionales, sino que también pueden ser objeto
de protección mediante acciones ordinarias –por oposición a los procesos
constitucionales que significan las acciones de garantía– que se han de des-
envolver a través de procedimientos en la vía judicial697. Todos los dere-
chos, en tanto que derechos subjetivos, ya sea los de rango constitucional
como los simplemente legales, pueden ser invocados a través de estos pro-
cedimientos judiciales ordinarios. Sin embargo, dada la importancia del
objeto protegido, cuando se trata de derechos constitucionales se ha pre-
visto además de las acciones judiciales ordinarias, unos procedimientos es-
pecialmente rápidos y eficaces en su defensa: los procesos constitucionales
o acciones de garantía constitucional.
Pues bien, con la frase «vías paralelas» se aluden a aquellos procesos
ordinarios que tienen por virtualidad y finalidad la misma que un proceso
constitucional, de modo que en ambos casos se busca la defensa de un mis-
mo derecho constitucional. La «vía paralela» viene a ser «aquella vía que

697. Como bien ha escrito Serra, «se debe admitir que los procesos constitucionales en
general, y el amparo en particular, se diferencian de los procesos ordinarios por la
finalidad que persiguen y la materia tratada, y porque constituyen instrumentos
procesales diseñados para garantizar la supremacía constitucional y proteger de
manera sencilla, rápida y eficaz los derechos del hombre consagrados en las cartas
fundamentales y en las convenciones internacionales». SERRA, María Mercedes. «A
propósito del rechazo in limine en el amparo». En: AA VV., El amparo constitucional.
Perspectivas y modalidades. Depalma, Buenos Aires, 2000, p. 91.
320 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

satisface la defensa de un derecho constitucional y en virtud de ello, logra


reponer las cosas al estado anterior a una violación constitucional»698.
Es decir, no procede la demanda constitucional cuando el agraviado
pretende conseguir la protección de su derecho constitucional tanto a tra-
vés de la vía judicial ordinaria, como a través de la acción extraordinaria
que es el proceso constitucional. Como ha dicho el Tribunal Constitucional
refiriéndose al proceso de amparo, se configura vía paralela «siempre y
cuando la pretensión del amparo sea la misma que aquella que pretende a
través del proceso ordinario»699. Y esto con la finalidad de «evitar pronun-
ciamientos divergentes o contradictorios y en virtud del carácter sumario
de las acciones de garantía»700.

2. Características que configuran una vía procesal como vía paralela


Sin embargo, no cualquier procedimiento alternativo al que pueda acu-
dir el sujeto en protección de sus derechos constitucionales configura vía
paralela, sino que el mismo debe venir definido por algunas características.
Atendiendo al ordenamiento jurídico peruano, la primera de las menciona-
das características es que debe tratarse de un procedimiento de naturaleza
judicial. El Código Procesal Constitucional alude a «otro proceso judicial».
De modo que no constituye «vía paralela», a efectos de esta causal de im-
procedencia, la vía administrativa, ni los procedimientos privados. Éstos
más bien, y como se comentará más adelante, constituyen lo que se ha de-
nominado «vías previas»701.

698. EXP. N.º 2893– 2004–AA/TC, de 17 de enero de 2005, f. j. 2.


699. EXP. N.º 0883–1999–AC/TC, de 15 de diciembre de 1999, f. j. 3.
700. EXP. N.º 0952–2000–AA/TC, de 15 de marzo de 2001, f. j. 3.
701. Por eso, y con razón, hubo declarado el Tribunal Constitucional que «[l]a recurrida
sostiene que, habiendo el recurrente impugnado administrativamente la resolución
de destitución, ‘(...) estamos en presencia de las vías paralelas, uno de los casos de
improcedencia de las acciones de garantía previsto en el artículo sexto de la Ley N.°
23506; entendiéndose por ella a la que se configura cuando el justiciable, además de
acudir a la vía constitucional, también recurre a la ordinaria de la misma pretensión’.
El hecho que los integrantes de la Sala Superior confundan vía previa con vía parale-
la, esto es, atribuirle al procedimiento administrativo la naturaleza de acción
ordinaria, demuestra que desconocen los conceptos más elementales del proceso
constitucional. Por lo tanto, advirtiéndose deficiencia en la tramitación del presente
proceso, corresponde que se les imponga sanción disciplinaria, como lo establece el
artículo 213.° del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial». EXP. N.º 2794–2004–
AA/TC, de 23 de noviembre de 2004, f. j. 3.
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 321

La segunda característica que debe reunir un procedimiento para ser


pasible de configurar «vía paralela» es que debe tener la virtualidad de
alcanzar la protección de un derecho constitucional regresando las cosas al
estado anterior de la vulneración del referido derecho constitucional. Como
bien ha dicho el Tribunal Constitucional, «el Tribunal [Constitucional] debe
destacar que el supuesto de improcedencia regulado por el inciso 3 del
artículo 6 de la Ley 23506 [actual artículo 5.3 CPConst.] se presenta sólo si,
a través del uso de aquella vía ordinaria, es posible alcanzar igual propósi-
to que el que se pretende mediante la interposición de amparo»702.
Debe recordarse que no toda vía procesal ordinaria tiene por finalidad
conseguir la salvación de un derecho constitucional. Una diferencia que en-
cuentra el Tribunal Constitucional entre el proceso constitucional y la vía judi-
cial ordinaria es precisamente su objeto. A decir del Alto Tribunal, «[u]na pri-
mera diferencia radica en los fines que persiguen ambos tipos de procesos. En
efecto, a diferencia de los procesos constitucionales, los procesos ordinarios no
tienen como objetivo hacer valer el principio de supremacía de la Constitución,
y no siempre persiguen la tutela de derechos fundamentales»703.
Sin embargo, y como tercera característica, no debe olvidarse que,
aunque se trate de un procedimiento que tiene la misma posibilidad de
salvar el derecho constitucional, deberá tratarse de un proceso que no es
tan sumario ni tan efectivo que el proceso constitucional, de lo contrario se
habría configurado la causal de improcedencia recogida en el artículo 5.2
CPConst. Es decir, salvo para el hábeas corpus, debe tratarse de un proceso
que no sea igualmente satisfactorio para alcanzar la salvación del derecho
constitucional como lo es el proceso constitucional.
Con base en la ley 23506, el Tribunal Constitucional tiene mencionado
que habrá vía paralela entre un proceso constitucional y una vía judicial
ordinaria, cuando «se persiga el mismo tipo de protección idónea y eficaz
que el amparo brinda»704. Esta afirmación deberá desaparecer con base en
el Código Procesal Constitucional, debido a que si un proceso judicial ordi-
nario persigue la misma protección, con la misma idoneidad y eficacia que
la del proceso constitucional, entonces, en rigor, se habrá configurado la
causal de improcedencia recogida en el artículo 5.2 CPConst.

702. EXP. N.º 0905–2001–AA/TC, citado, f. j. 1.


703. EXP. N.º 0266–2002–AA/TC, citado, f. j. 6.
704. EXP. N.º 2894– 2004–AA/TC, de 17 de enero de 2005, f. j. 2.
322 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

Esta característica de sumariedad, por otro lado, constituye otro de


los elementos de diferenciación entre el procedimiento judicial ordinario y
el proceso constitucional. En palabras del Tribunal Constitucional, una di-
ferencia más «tiene que ver con la naturaleza de ambos procesos, y que
puede enunciarse básicamente en que, a diferencia de los ordinarios, los
constitucionales son procesos de tutela de urgencia»705.
Y finalmente, como cuarta característica, se requiere identidad en los
procesos, es decir, que sean los mismos tanto el petitorio, los hechos, y la
parte agresora y la parte agredida con la amenaza o violación del derecho
constitucional, en uno u otro proceso. Es decir, habrá vía paralela «cuando
ambos procesos comparten las partes, el petitorio –es decir, aquello que,
efectivamente, se solicita– y el título, esto es, el conjunto de fundamentos
de hecho y de derecho que sustentan el pedido»706.

IV. OPORTUNIDAD EN LA CONFIGURACIÓN DE LA VÍA PARALELA

1. Exigencia de anterioridad
El artículo 5.3 CPConst. establece como causal de improcedencia del
proceso constitucional que el agraviado haya recurrido previamente a otro
proceso judicial en su intento de salvar su derecho constitucional. Esta exi-
gencia lleva a concluir que actualmente sólo se configurará vía paralela si el
proceso judicial ordinario ha sido iniciado con anterioridad a la interposi-
ción de la demanda constitucional. Pero este no será el único requisito que
se ha de cumplir. Se debe exigir también simultaneidad, es decir, que el
proceso constitucional se inicie estando aún en trámite el proceso judicial
ordinario iniciado con anterioridad. Dos, por tanto, son los requisitos en
cuanto a la oportunidad: la anterioridad y la simultaneidad.
En lo que respecta al primero de los dos mencionados requisitos, con
el artículo 6.3 de la Ley 23506707, no era necesario que el proceso judicial
fuese iniciado antes que el proceso constitucional para que pueda configu-
rarse vía paralela como causal de improcedencia. La vía paralela se configu-

705. EXP. N.º 0266–2002–AA/TC, citado, f. j. 6.


706. EXP. N.º 3303–2004–AA/TC, de 13 de enero de 2005, f. j. 1.
707. Disponía el mencionado artículo que: «[n]o proceden las acciones de garantía 3) Cuando
el agraviado opta por recurrir a la vía judicial ordinaria».
DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS... 323

raba tanto si el proceso judicial ordinario se iniciaba antes como si se inicia-


ba después de la interposición de la demanda constitucional. De esta mane-
ra, si el afectado en su derecho constitucional interponía una demanda cons-
titucional y luego –sin terminar el proceso constitucional– se acreditaba que
había interpuesto una demanda ordinaria persiguiendo la misma preten-
sión y por los mismos hechos y con las mismas partes, el juez que tramitaba
el proceso constitucional debía declarar improcedente la acción708.
Con el Código Procesal Constitucional no ocurre esto. La causal de
improcedencia se configura sólo si el que se dice agraviado en su derecho
constitucional ha acudido al proceso judicial ordinario antes de acudir al
proceso constitucional. Si la demanda en la vía constitucional se interpone
antes que la demanda en la vía ordinaria sin haber terminado la primera, el
juez constitucional deberá seguir tramitando el proceso constitucional. En
todo caso, el proceso que se ha de detener es el proceso judicial ordinario
en tanto se llegue a configurar litispendencia.

2. Exigencia de simultaneidad
Para que la vía paralela se configure, además se requiere –en estricto–
de simultaneidad entre el proceso constitucional y el proceso judicial ordi-
nario. Esta simultaneidad ha sido declarada expresamente por el Tribunal
Constitucional al disponerse que «no proceden las acciones de garantía cuan-
do el agraviado opta por recurrir a la vía judicial ordinaria, se refiere a que
no pueden coexistir a un mismo tiempo una reclamación de garantía consti-
tucional con otra acción planteada ante el fuero ordinario»709. Es decir, «no
se puede tramitar simultáneamente la misma pretensión en la vía ordinaria
y en la vía del amparo»710.
Para probar la existencia de la vía paralela se debe acreditar correctamen-
te la existencia del proceso judicial en marcha con las instrumentales corres-
pondientes. Estas instrumentales pueden deducirse del siguiente pronuncia-
miento del Tribunal Constitucional: «la simple fotocopia de la demanda donde
el demandante solicita el otorgamiento de su pensión de jubilación (...), sin
estar legalizada o certificada, ni con la providencia de su admisión a trámite
por el juzgado (...), y sin constancia de su emplazamiento a la demandada, no

708. Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Hábeas corpus, amparo..., ob. cit., ps. 121–131.
709. EXP. N.º 0550–2000–AA/TC, de 31 de noviembre de 2000, f. j. 4.
710. EXP. N.º 0704–2000–AA/TC, de 18 de octubre de 2000, f. j. 2.
324 LUIS CASTILLO CÓRDOVA

acredita la acción judicial ordinaria que requiere el inciso 3 del artículo 6 de la


Ley 23506, para que opere la figura procesal de la vía paralela»711.
Precisamente la exigencia de simultaneidad es la que lleva a concluir
que si no hay simultaneidad, es decir, si la vía ordinaria se ha iniciado y
agotado, y luego se intenta con el mismo objeto un proceso constitucional,
ésta deberá declararse improcedente no por configurar la causal de vía
paralela, sino por las exigencias propias de la cosa juzgada. Si el que se dice
agraviado en su derecho constitucional ha interpuesto una demanda en la
vía judicial ordinaria puede ocurrirle cualquiera de los dos siguientes su-
puestos. Primero, que interpuesta le demanda ordinaria, interpone poste-
riormente una demanda constitucional (con base en los mismos hechos,
petitorio y entre las mismas partes) sin haber concluido el proceso ordina-
rio. En este caso, en estricto, lo que se configura es la causal de improce-
dencia vía paralela (artículo 5.3 CPConst.).
La otra posibilidad es que el que se dice agredido en su derecho consti-
tucional, posteriormente interponga una demanda constitucional (con base a
los mismos hechos, petitorio y partes), pero, a diferencia del supuesto ante-
rior, una vez que ha concluido el proceso judicial ordinario. En este supuesto,
la demanda constitucional deberá ser rechazada, en estricto, no porque se
configure vía paralela (pues no se cumple el requisito de simultaneidad entre
los dos procesos), sino que lo que se configura es la cosa juzgada.
Se trata de una exigencia que descansa en la misma razón de ser de
esta causal de improcedencia. Si de lo que se trata es evitar que una misma
pretensión se discuta por vías distintas, de modo que no se produzcan –
como ha manifestado el Tribunal Constitucional– «pronunciamientos di-
vergentes y contradictorios»712, no queda más que exigir simultaneidad en
la tramitación de ambas acciones para que se llegue a configurar la vía para-
lela. Si se permitiese la configuración de esta causal aún d