Apuntes Diplomado Recursos Naturales UC - 1° Semestre

DIPLOMADO EN DERECHO DE
RECURSOS NATURALES
PARTE GENERAL
PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CHILE
IV-XII-2022
GUSTAVO ADOLFO WESTERMEIER TUKI
V.1.2
Diplomado en Derecho de Recursos Naturales
Pontificia Universidad Católica de Chile (PUC)
Gustavo Adolfo Westermeier Tuki
Abogado
1. ECONOMÍA Y RECURSOS NATURALES – DEMANDA Y OFERTA. SU APLICACIÓN EN

TEMÁTICAS DE RECURSOS NATURALES
GUILLERMO DONOSO HARRIS
(06.IV.2022)
Durante el desarrollo del curso se revisarán aspectos económicos aplicados a los recursos naturales,
siendo el objetivo entender al final del mismo los instrumentos que se proponen para regular un
recurso natural, la calidad del aire, del agua, etc., es decir, la calidad ambiental. En definitiva, se
tratará de entender la razón por la cual se proponen estas medidas.
1. Herramientas económicas para el análisis de los problemas recursos naturales y

ambientales
1.1. Bases económicas
Partamos señalando que en economía existen dos grandes ramas de estudio:
a) La macroeconomía
Se entiende como el funcionamiento de la economía como un todo, dentro del cual

aparecen conceptos como inflación, tasas de interés, tipo de cambio, tasa de crecimiento,
etc.
b) La microeconomía
Tiene por objeto analizar las decisiones de los distintos agentes que intervienen en el
mercado, sea en cuanto a la oferta (productores) como demanda (consumidores). Lo
relevante es la decisión de las personas de manera individual, siendo preguntas
fundamentales el por qué y cómo se adoptan las mismas.
Dentro de este apartado es de relevancia el concepto de escasez, y, más precisamente, el de la

escasez relativa, pues en economía puede existir un recurso que es muy escaso, porque su
cantidad es ínfima, pero si el mismo no tiene demanda de los consumidores para satisfacer un
bienestar determinado, entonces no será un bien escaso relativamente. Entonces, habrá un bien o
servicio será escaso relativamente cuando no exista suficiente para alcanzar a satisfacer las
necesidades de los individuos.
Quienes toman decisiones de manera individual interactúan a su vez dentro de un mercado, el cual
es un ambiente destinado a tomar a todos los consumidores y a todos los productores, a partir
del cual se fijan los Precios (P) óptimos de los bienes y servicios ofertados, y las Cantidades
(Q) óptimas a generar, que son de interés de los demandantes. El mercado en definitiva será
aquel medio que permite la mejor distribución de los bienes escasos relativamente.
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Abogado
1.2. El Valor económico
Otro elemento que es relevante para este análisis es qué es lo que se entiende por valor económico,
es decir, si se trata de un aspecto objetivo o subjetivo. Primeramente definamos que se trata de
un elemento de carácter subjetivo o antropocéntrico, esto siguiendo la tesis neoclásica que impera
al día de hoy, y no como algunos han postulado, de orden objetivo o de valor intrínseco.
Que sea un valor económico subjetivo implica que cada persona le asignará un valor a determinado
bien según sus propias preferencias, de modo que la entidad será distinta para cada persona.
La aclaración señalada es crítica cuando se desea valorar el ambiente, pues en este caso se analizan
aspectos ambientales desde el punto de vista antropocéntrico y no ecocéntrico.
Dentro del mercado, el precio que se expone es un valor de intercambio, mas no un valor
económico. Se trata de una medida de interrelación entre los agentes económicos (oferentes y
demandantes) en función de un bien o servicio determinado.
1.3. Racionalidad económica
Se tiene una escasez relativa por dos motivos principalmente:
a) Porque existe una cantidad insuficiente de bienes para satisfacer las necesidades.
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Abogado
b) Porque hay suficientes bienes, pero existen limitaciones para la satisfacción de las
necesidades.
En ese sentido, el criterio para definir la cantidad de bienes escasos a entregar es la maximización
de los beneficios que se conceden a la sociedad, lo que se llama beneficio neto o bienestar. La
asignación entonces dependerá de este criterio, desde un punto de vista económico.
El beneficio o bienestar no se refiere necesariamente a aspectos monetarios, de modo que se

puede vender un bien y obtener una retribución en ingresos; pero el disfrute de una actividad
recreativa también tiene esta característica, cual no implica necesariamente una transacción
monetaria. Se trata en definitiva de todo tipo de beneficio, no solo los que se encuentran dentro
de un mercado.
Por ejemplo, se analizará si es posible ejecutar X actividad, lo cual dependerá de un Beneficio (B(x))
y un Costo (C(x)). La misma sólo se llevará adelante si es que el (B(x)) > (C(x)), de lo contrario
existirá una abstención a ejecutar dicha conducta. Esto es lo que se denomina como preferencia
revelada, sea en su sentido afirmativo o negativo.
1.4. Costo de oportunidad
El costo de oportunidad es el valor de todo aquello que se sacrifica para efectuar determinada
actividad.
De modo que si se decide ejecutar X, no es posible efectuar otras actividades en paralelo, sean de
naturaleza económica o recreativa. Si se opta así por comprar el bien Z, existe una restricción
presupuestaria para adquirir Y; o si se asiste a determinado sitio, no puede al mismo tiempo el
tomador de decisiones estar en otro.
Suponga que:
1. B(x) = 100
2. Costo de ir (transporte, entrada, y bebidas, entre otros) = C(x) = 65
En este caso como (B(x)) > (C(x)), entonces se toma la decisión de ir.
Ahora, si ir al parque implica dejar de ver su serie favorita (actividad z), entonces deja de percibir un
beneficio B(z) = 20
Tenemos entonces que 100 – 85 (65 + 20) = 15 → En este caso como (B(x)) > (C(x))
Si es realmente fanático de la serie y su beneficio es de B(z) = 40
Se genera así 100 – 105 = -5 → En este caso como (B(x)) < (C(x))
1.5. Conceptos importantes
a) Ceteris Paribus: Alocución latina que significa “Siendo el resto de las cosas iguales”. El
análisis de las propuestas económicas siempre consistirá en la modificación de un solo
parámetro, sin alterar los demás propuestos dentro de la hipótesis, es decir, todo lo demás
se mantiene constante, salvo un parámetro determinado. Su uso en economía se debe a
Alfred Marshall.
b) Demanda: Curva, relación entre precio bien y cantidad potencialmente comprada.
c) Oferta: Curva, relación entre precio bien y cantidad potencialmente vendida.
d) Un mercado: Interacción entre compradores y vendedores de un bien o servicio.
1.6. Beneficio Total y Beneficio Marginal (Bmg)
Siempre el análisis será marginal (y no total), vale decir, se trata de una modelación derivada
no de un costo total, sino que se basa en el concepto de beneficio marginal (Bmg). Esta es
una propuesta del concepto Neoclásico.
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Abogado
La forma en la cual se determinan las alteraciones en el bienestar al modificarse el consumo, darán

paso al Bmg o Beneficio Marginal. Esta una de las variantes más importantes al tomar las decisiones.
A medida que aumenta el consumo, bajo condiciones específicas, el aumento de bienestar es

cada vez menor, de modo que se generará un bienestar personal que incrementa, pero de
manera decreciente.
La primera unidad de consumo aumentará el bienestar de gran manera, pero luego cuando
esa demanda de bienes o servicios incrementa en su cantidad, el margen será inferior.
Por ejemplo, si se bebe el primer vaso de agua un día caluroso, la satisfacción será alta, mientras
que con el segundo, tercero y así sucesivamente, decrecerá la misma, ello hasta el punto que no se
deseará más.
En el mercado, donde se decide si se compra o no determinado bien o servicio, hay

observaciones respecto de las cantidades que se compran y luego se conocen los precios, lo
anterior sin precisar los gustos personales de cada individuo. Tenemos así que la demanda muestra
en el mercado las preferencias reveladas. Cantidades (Q) a determinados Precios (P)
determinarán los Beneficios Marginales (Bmg).
1.7. La Demanda (DDA o Bmg)
La demanda (DDA) consiste la intención de compra, la cual varía entre la Cantidad (Q) y los
precios (P), caracterizándose por tener una pendiente negativa en el gráfico porque está
asociada precisamente al bienestar por parte del consumidor del bien o servicio.
Demanda (DDA) = Beneficio Marginal (Bmg) → Disposición a Pagar (DAP)
Se puede decir que la disposición a pagar determinado precio por cierto bien es el valor que
tiene la unidad marginal para los interesados que están consumiendo. Se trata de un valor
máximo para adquirir determinada unidad marginal.
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Abogado
Por ejemplo, por Q1 → P1; por Q2 → P2; por Q3 → P3, hasta que ya no se desea el bien porque no
cubre un Beneficio Marginal o porque su valor es tan elevado que el consumidor se encuentra
desincentivado a su adquisición.
Podría darse un resultado negativo del beneficio marginal, pero ello implicaría el consumo de un bien
con consecuencias adversas para el consumidor; le genera disgusto o daño. Lo normal es que esto
ocurra cuando existen terceros distintos del tomar de decisiones que afectan el beneficio hacia un
extremo negativo.
1.8. Determinantes de la demanda
Tenemos que siempre que existan cambios en (P), entonces se producirán consecuencias en (Q).
a) Nivel de ingresos
La demanda depende de otros bienes existentes en el mercado, pero ella no está únicamente
en función al precio de determinado bien o servicio, sino que al aumento de recursos
disponibles para la adquisición de bienes y servicios, generándose un incremento (o
movimiento) de la curva de los consumidores. El incremento del presupuesto permitirá un
cambio en la demanda de la cantidad de bienes, esto al existir menores restricciones
presupuestarias para ello, lo que recibe el nombre de “bien normal” o “bien superior”.
b) Bien inferior
También puede haber un “bien inferior”, cual se trata de aquellos que frente a una
combinación o conjunto de posibilidades, puede generar la reducción de la demanda por
ciertos bienes. Se trata entonces de una unidad de bien que satisface una necesidad, no al
gusto suficiente del consumidor, pero de igual manera cumplen su función. Se trata cambio de
bienes que se adquieren ante una mayor restricción presupuestaria frente a otros de valor
superior.
c) Bien superior
Bien en que la participación en el presupuesto total aumenta positivamente en relación al

ingreso del consumidor. Todos los bienes superiores son normales, pero no todos los normales
son superiores, existiendo una relación de género a especie.
d) Bienes complementarios
Los bienes complementarios son aquellos que ordinariamente van asociados a otros para
su utilización o consumo, por ejemplo, el café y el azúcar. Si sube el valor del bien
complementario, consecuencialmente bajará la demanda de aquel que está asociado al mismo.
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Abogado
e) Bienes sustitutos
Los bienes sustitutos son dos bienes que en la práctica son similares, de modo que si la
demanda de uno es determinada y luego baja su precio, se generará un traslado de un
bien a otro mediante satisfacción de una idéntica necesidad. Por ejemplo, marca de pan A
y marca de B, de modo que si ambos cuestan $100, el consumidor indistintamente preferirá uno
u otro, pero si luego el pan A tiene un valor inferior, se generará un aumento de demanda del
mismo en perjuicio del B.
f) Cambios en expectativas del futuro
Puede afectar la demanda de un bien, debido a percepciones futuras de ingresos y precios en

el mercado. Por ejemplo, ante una incertidumbre es posible que no haya disposición a gastar en
determinado bien.
g) Posibles cambios en el perfil de las preferencias de los participantes del mercado
Las preferencias no son fijas a través del tiempo, sino que eminentemente variables o mutables.
h) Cambios en el perfil demográfico de la población
Es probable que los cambios generacionales impliquen la demanda de productos distintos.
1.9 Costo Total y Costo Marginal (Cmg)
Nuevamente, al igual que con la Demanda, en este caso de la Oferta es necesario analizar el
Costo Marginal que debe soportar el productor de determinado bien o servicio y su colocación
en el mercado, atento a variables específicas, sin tomar en consideración la totalidad de sus
elementos.
En la Oferta (O) podemos apreciar tres grandes elementos, cuales son los Costos Marginales
(Cmeg); los Costos Marginales Totales (CmeT), y los Costos Marginales Variables (CmeV).
A medida que aumenta la cantidad producida, los costos también subirán; con todo, ello variará el
costo para la elaboración de un bien en consideración al Costo Marginal.
Por su lado, podemos decir que el Costo Marginal Total (CmeT) contemplará el Costo Variable
(CV) y el Costo Fijo (CF).
CmeT = CV + CF
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Abogado
El Costo Fijo (CF) es aquel en que se incurre indistintamente y que no se altera si es que varía
la producción. Por ejemplo, una empresa tiene un gerente, el cual indistintamente de que se
produzcan 100, 200 o 300 bienes, tendrá un valor determinado.
El Costo Variable (CV) es aquel que se altera cuando se aumenta o disminuye la producción
de cierto bien o producto, cual está normalmente asociado a la necesidad de contar con más o menos
insumos.
a) Costo Medio
CmeT
______ = CM
Q
El Costo Total (CT) dividido por la Cantidad (Q) será igual al Costo Medio (CM).
b) Costo medio variable
CV
______ = CMV
Q
El Costo Variable (CV) dividido por la Cantidad (Q) será igual al Costo Medio Variable (CMV).
c) Costo fijo variable
CF
______ = CFV
Q
El Costo Fijo (CF) dividido por la Cantidad (Q) será igual al Costo Fijo Variable (CFV).
Si el Precio es inferior a los Costos Medios y mayor que los Costos Variables, entonces se produce
una Cantidad que absorbe los gastos de producción variables, y parte de los Costos Fijos, pero no
genera ganancias, sino pérdidas. De todas maneras conviene producir y vender, pues los Costos
Fijos irán sí o sí, y de esta manera se amortizan en parte.
CV > P > CM (CV + CF) → Cobertura de Costos Variables y parte de los Costos Fijos.
1.10. La Oferta (O u Cmg)
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Abogado
Lo normal es que no se ofrezcan bienes por valores inferiores al Costo Variable; de ahí que la Oferta
se genere en un punto superior a cierto precio (y es que para producir se deben incurrir en gastos,
luego de los cuales el oferente estará dispuesto a colocar sus bienes o servicios en el mercado).
La demanda es la disposición a pagar por cierto bien (DAP), mientras que la oferta es la
disposición a aceptar dicho pago (DAA).
1.11. Determinantes de la oferta
Se consideran los siguientes determinantes de la Oferta:
a) Precios de los factores y otros productos
Consisten en los valores para poder producir un bien y colocarlo en el mercado.
b) Expectativas
Proyección en cuanto al ofrecimiento de bienes y servicios, y la respuesta de que de ellos

haga el mercado (interés).
c) Tecnologías
Se trata de sistemas productivos con variables tecnológicas que permiten generar bienes y
servicios a un valor menor frente a la competencia.
d) Perfil y número de productores disponibles
Los tipos de competidores y las características del mercado tendrán impacto en la Oferta.
e) Clima
Este aspecto es especialmente relevante para la agricultura y la actividad forestal.
En el mercado conviven los productores con los consumidores, quienes comienzan a

interactuar. El equilibrio se generará cuando la Demanda sea igual a la Oferta, lo que se
conoce como “Equimarginalidad de Jevons”, generándose lo que se conoce como Precio de
Equilibrio (Pe) y Cantidad de Equilibrio (Qe).
DAP = DAA → Pe y Qe.

DAP > DAA → Tendencia hacia +Q
DAP < DAA → Tendencia hacia -Q
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Abogado
Jevons era un economista neoclásico del siglo XIX, quien postuló que cuando el Beneficio Marginal
era igual a la concurrencia de un Costo Marginal, se producía el Máximo Bienestar (MB) del mercado.
Bme = Cme = MB → Pe + Qe
Se trata del postulado comprobado de Adams Smith de la mano invisible desde la visión clásica de
la economía. Y es que de acuerdo a este autor, se generan intereses dentro del mercado de manera
egoísta tanto dentro de la Oferta y la Demanda, siendo el resultado de ello lo mejor para la sociedad.
El autor citado señaló que “No es de la benevolencia del carnicero, cervecero o panadero de donde
obtendremos nuestra cena, sino de su preocupación por sus propios intereses”.
Finalmente digamos que estos postulados aplican sólo a los mercados que son perfectos y
competitivos, de modo que si cambian esas reglas, entonces no se genera el mejor resultado para
la sociedad.
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Abogado
2. ECONOMÍA Y RECURSOS NATURALES – EQUILIBRIO MERCADO Y ÓPTIMO SOCIAL

(06.IV.2022)
El Máximo Bienestar Social u Óptimo es un criterio que dependerá de posiciones, el cual

tendrá su base en normas (economía normativa), distanciándose así del análisis de los hechos
económicos.
2.1. Óptimo Pareto
El Criterio u Óptimo de Pareto fue propuesto por Wilfredo Pareto para fijar que en cierto punto
estamos en el Máximo de Bienestar Social, atenta una máxima de análisis. El autor propuso que
el mejor resultado posible para la sociedad es si de cierto punto, no es posible alterar dicha
ubicación mejorando a quien se traslada sin producir como consecuencia una afectación o
desmejoramiento de otro (un tercero).
Por ejemplo, si una persona se encuentra en el punto A y generase perjuicios a otra por trasladarse
hacia el punto B, C, D, etc., ello implicaría estar en presencia del Óptimo de Pareto. Luego, si en ese
mismo caso, estuviese el referido en dicho punto y ello ocasiona daños a otros, entonces no se
cumple el postulado o criterio en comento.
En resumen, tenemos que “no es posible mejorar a un individuo sin, necesariamente,

desmejorar a otro”. Si el movimiento implica desmejorar a un tercero, entonces no se está en
un Pareto Óptimo, por lo cual lo aconsejable es no cambiar de punto. En este caso todos los
agentes deben estar mejor al momento de analizar el status.
a) Ventajas
Se trata de un criterio fácilmente aceptable por todos, por ejemplo, si al desarrollarse una
política pública, nadie se ve desmejorado y se beneficia la situación de un tercero, entonces se
cumple la premisa. Se trata de un criterio aceptado por una gran mayoría de personas.
b) Desventajas o debilidades
El problema de este criterio es que tiene un uso muy limitado. Por ejemplo, se propone que
en una situación A, como podría ser la mala calidad del aire, se dé paso a un plan de
descontaminación, la cual logrará solucionar el problema en cuestión, situación B.
En este caso todos mejorarán condición original, pero la ejecución de la actividad propuesta
implica costos y gastos que originalmente no estaban previstos para un cierto grupo de personas,
desmejorando en consecuencia la situación de las mismas, como podría ser, la proposición de
restringir el uso de vehículos. En este evento no se cumple el Óptimo de Pareto, pues se trata
de una tesis absoluta que no admite consecuencias adversas relativas, aunque sean menores
los perjuicios frente al beneficio obtenido.
En este ejemplo, el Óptimo de Pareto no sería aplicable, pues a pesar de que el 90% de las
personas mejoren su situación, si a un 10% se le afecta, entonces no estaríamos en un equilibrio,
descartándose así el cumplimiento de un Máximo de Bienestar Social.
2.2. Compensación Potencial
La eficiencia de Kaldor-Hicks, llamada así por Nicholas Kaldor y John Hicks, también conocida
como Criterio de Scitovsky o Criterio de Kaldor-Hicks, postula como Criterio u Óptimo que
estando en el punto B, es preferido el traslado al punto A solo cuando:
a) Los ganadores potencialmente pueden compensar a los perdedores con el cambio.
b) Que los perdedores no puedan potencialmente sobornar a los ganadores para

reversar el cambio.
Por ejemplo, se genera un cambio de condiciones, con los siguientes resultados:
A obtiene un bienestar de $500; B pierde $100 y C se mantiene igual, sin alteraciones, con beneficios
por $100.
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Abogado
Si aplicásemos el Óptimo de Pareto previo a la posibilidad de compensar a los perdedores, entonces

estaríamos en presencia de un estado que nos mueve a concluir el no equilibrio.
Ahora bien, tenemos que para hacer operacional el criterio en comentario, A debería compensar a B
en $100 para que retorne al estado anterior a la aplicación de la política pública u otra iniciativa.
Se debe tener presente que se trata de una compensación potencial, pero en la práctica no
existe; y es que cuando se adoptan políticas públicas bajo este criterio, en general no existen
compensaciones, pero se estima que la ejecución de las mismas generan tales condiciones positivas
para todos, que entonces el efecto negativo se ve absorbido por su implementación.
En este caso subyace el análisis Costo-Beneficio, de modo que si Costo (C) es inferior a
Beneficio (B), entonces se debe aplicar la política o iniciativa, generándose más ganancia que
pérdida, contra la cual se puede compensar a través del delta generado entre una u otra
consideración.
Costo (C) < Beneficio (B) → Se aplica la política o iniciativa
Costo (C) > Beneficio (B) → La política o iniciativa debe descartarse o no aplicarse.
En este evento siempre habrá perdedores, porque existe claramente un grupo que quedó peor con
la iniciativa respectiva, lo cual podría dar paso a conflictos futuros, pero, teóricamente, con la
potencial compensación se da paso al Pareto Óptimo.
Sobre la aplicación de este criterio podemos hacer referencia al Análisis General de Impactos
Económico-Social (AGIES), aplicable a normas secundarias de calidad de agua, cuales son propias
de la biodiversidad distintas de la vida humana, porque para estas últimas existen las normas
primarias, atento lo dispuesto en la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medioambiente. La
norma debe cumplir con dos características principales, los criterios técnicos y, además, los costos
y beneficios asociados a la posibilidad de compensar potencialmente.
En ese sentido, es dable señalar que los Tribunales Medioambientales dejaron sin efecto una norma
secundaria de calidad ambiental que si bien cumplía con todos los antecedentes técnicos para su
procedencia y dictación, de conformidad a los argumentos expuestos por los reclamantes, la misma
no tuvo a la vista a la hora de elaboración las perniciosas consecuencias para las personas en otros
ámbitos, de modo que los costos de la ejecución de esta política ambiental resultó no aconsejable
de conformidad al criterio en estudio, pues sus beneficios eran inferiores.
De todo lo anterior deviene que el objetivo principal de este criterio es Maximizar el Bienestar
Social.
Luego, en relación al tema en análisis se encuentra el llamado Criterio u Óptimo de Costo-

Eficiencia, el que corresponde al alcance de una determinada meta por un mínimo costo
asociado frente a múltiples alternativas, prefiriéndose por ende la de menor valor. En este caso
el standard se encuentra previamente contemplado, pero la pregunta viene dada por la vía que se
debe adoptar para su consecución.
Por ejemplo, tenemos dos políticas públicas para alcanzar un mismo resultado, así la A cuesta $100
y la B tiene un valor de $200. En este caso debería preferirse aquella que genere menores costos,
como es precisamente la A.
Jevons señala que el Máximo Bienestar Social se logrará cuando exista un equilibrio igual al
Beneficio Marginal (Bmg) con el Costo Marginal (Cmg)
Oferta/Cmg = DDA/Bmg = Máximo Bienestar Social). → Equimarginalidad → Pe + Qe.
Luego, el Criterio en comentario se compone en última instancia de dos elementos principales:
a) Costos.
b) Beneficios.
Un análisis de Beneficio-Costo requiere estimar ambos conceptos.
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Abogado
2.3. Bienestar del Consumidor
En consumidor tiene una función de demanda, la cual relaciona el Precio (P) x Cantidad (Q), mientras
que los conceptos de Demanda (DDA) y Beneficio Marginal (Bmg) sin iguales.
El Bienestar del Consumidor (BC) (a) consiste en un excedente que gráficamente corresponde
al área bajo la curva de demanda y que está por sobre la línea de precios. Esto es lo que
corresponde a una figura de Bienestar Neto (Bneto).
En el mercado tenemos que el Precio (P) será el valor que se presenta por un bien. En
consecuencia, si Bienestar Marginal es mayor que el Precio (P), entonces el consumidor estará
dispuesto a adquirirlo.
Bmg > P = DAP o Disposición a Pagar → El consumidor estará dispuesto a adquirir el bien.
El excedente del consumidor es una medida del bienestar neto (Bneto), el cual se estimará como
toda el área debajo de la Demanda (DDA= Bmg) hasta el precio ideal (Pe) = a.
2.4. Bienestar del Productor
Tenemos que el Excedente del Productor corresponde a la diferencia entre los ingresos totales
y los costos variables.
Ingresos Totales (Pagos) – Gastos Variables (Costos de Producción) = Excedentes del Productor o
Bienestar Neto del Productor.
Gráficamente corresponde al área sobre la curva de Oferta y que se encuentra por debajo de la línea
de Precios.
Y es que tenemos que la Oferta (CMg) implica la existencia costos por cada unidad (Q) producida,
de modo que el Bienestar Neto del Productor será el área por sobre el Cmg para el P* precio ideal =
b.
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Abogado
2.5. Equilibrio de mercado
Precio de Equilibrio (Pe) = Cantidad de Equilibrio (Qe) = Equimarginalidad de Jevon’s u Óptimo de

Pareto (así lo demostró Debreu en 1953).
Beneficio Neto (Bneto) de Consumidor y Productor = a + b (sumatoria de ambas áreas).
2.6. Cambio de Bienestar
En el entendido que los mercados no son estáticos, sino variables, es posible que existan
movimientos que incrementen la Oferta o la Demanda, lo trae aparejado cambios en las áreas de
bienestar en el mismo.
En el cambio de la Oferta tenemos que por algún motivo se ha generado un desplazamiento de la

recta que representa la Oferta, incrementándose los valores a los cuales los bienes respectivos son
provistos para el mercado, es decir, subida del Precio desde el O1 hacia O2.
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Abogado
La finalidad de lo anterior, por ejemplo, mediante cambio de la Oferta por aumento de impuestos
(alteración del Precio inicial de venta), es que se debe determinar la pérdida de bienestar de la
sociedad.
2.7. Efectos de los impuestos
El impuesto aditivo es aquel valor que se adiciona o agrega a cada cantidad (Q) de bienes disponibles
en el mercado, lo cual altera su Precio en la función de la Oferta.
Oferta (Cmg) = O + t = P x Q
Lo anterior altera el punto de equilibrio en el mercado respectivo, pues se ha generado una elevación
de precios que afectan por un lado los ingresos de los productores y la disponibilidad de poder
acceder a ciertos bienes o servicios por parte de los consumidores.
En los impuestos siempre tenemos que se comparte el pago del mismo tanto por la Oferta (Cmg)
como la Demanda (Bmg), pues los consumidores tienen que pagar un mayor precio por el mismo
bien en una cifra menor (-Q), mientras que el productor puede ofertar una cantidad inferior a un valor
mayor (+P).
Un impuesto produce una brecha entre lo que paga el consumidor y lo que recibe el vendedor, según
se desprende de la siguiente fórmula:
𝑝𝑑 − 𝑝𝑜 = 𝑡
Notar que no importa quien paga oficialmente el impuesto, la brecha es todo lo que es importante.
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Abogado
El pago de los impuestos y a quienes son cargados dependerán de la elasticidad de la demanda,

cual consiste en el cambio porcentual en la cantidad dividida por el cambio porcentual en el precio.
2.8. Elasticidad de la Oferta y la Demanda
La demanda elástica será aquella en que el cambio será superior por una alteración en el
precio, mientras que será inelástica si se genera el fenómeno contrario.
Las ofertas inelásticas, cuando se aplican impuestos, los mismos serán pagados en mayor
proporción por los demandantes, asumiendo un valor de costo por ellos, recibiendo los
oferentes una carga inferior a la de los primeros (se adquiere un bien a valor mayor y en menor
cantidad). Luego, si la demanda es elástica, el fenómeno es a la inversa.
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Abogado
Las políticas públicas tributarias responderán a la demanda elástica o inelásticas para determinar
quien paga más por los mismos.
Los impuestos proporcionales generan una brecha cada vez mayor, pues alteran el precio según
vaya aumentando el valor.
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Abogado
2.9. Los subsidios
En el caso de los subsidios aditivos se genera por su parte un cambio en la oferta, dado que los
consumidores tienen mayores posibilidades de demandar bienes y servicios en el mercado,
corriendo entonces esta función de la Demanda (Bmg).
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Abogado
3. IMPERFECCIONES DE MERCADO: EXTERNALIDADES, BIENES PÚBLICOS Y BIENES DE

LIBRE ACCESO
(13.IV.2022)
Inicialmente digamos que el mercado es el mejor repartidor de los recursos económicos,

precisándose a través del mismo el máximo de Óptimo de Bienestar Social (punto de equilibrio entre
Precio y Cantidad). Ahora bien, no siempre esta interacción libre entre Oferta y Demanda cumple
con esta misión, de modo que en este caso es necesario generar una intervención por el ente
fiscalizador para llegar a un Óptimo de Pareto, ello por medio del desarrollo de una política pública
determinada, a fin de corregir la imperfección detectada. Para el diseño de la política, es imperativo
comprender dónde está la falla y cómo es que ésta se comporta, a fin de diseñar la mejor solución
posible.
Las fallas o imperfecciones de mercado son aquellas que se presentan en la interacción entre
los oferentes y demandantes, a partir de la cual es necesario implementar una serie de
políticas públicas para su correspondiente ajuste, puesto que no estamos en presencia de una
libre oferta y demanda de bienes o servicios.
Dentro del gran grupo de fallas de mercados, tenemos dos tipos:
a) Fallas en el nivel de competencia en el mercado
Una de las múltiples condiciones para que el mercado funcione es que el mismo sea
competitivo, lo cual se traduce en que ningún agente tendrá algún poder por sobre otro para
determinar la oferta o la demanda, situación que normalmente tendrá lugar cuando hayan
múltiples compradores y productores. Lo mismo ocurre con la información perfecta, es decir,
todos los agentes del mercado tienen acceso a la misma información, siendo ella
transparente y verás, de modo que si ésta coloca al oferente o comprador en situaciones de
beneficio que excede el normalmente esperado, se generará una falla.
Cuando estas condiciones de mercado no se cumplen, podría darse lugar a lo que se

denomina como mercado no competitivo. Lo anterior dará paso a:
i) Monopolios: Consistente en la presencia de un único oferente o productor, cual

fija un precio determinado e ineludible a los consumidores, sin que la demanda
tenga alternativa en este mercado.
En los mercados competitivos los precios no son fijados por un productor, sino que
del equilibrio entre la oferta y la demanda.
ii) Oligopolio: Consiste en un grupo de productores que actúan de manera

colectiva, quienes, colocándose de acuerdo en la oferta de un bien o servicio,
generan una colusión para fijar precios. Por ejemplo los carteles de combustibles,
caso de los papeles Tissue, pollos, farmacias, entre otros, ocurridos recientemente
en Chile.
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Abogado
iii) Monopsonio: Se trata de un único comprador que fija el precio a los diversos
oferentes. Lo anterior ocurre por ejemplo con los compradores de trigo para un
único molino en determinada zona geográfica, esto en vista de que su traslado a un
lugar más lejano encarece los valores, siendo en teoría más conveniente que lo
compre el único interesado del lugar; lo mismo ocurre para las productoras de leche,
quienes venden a un único demandante.
En resumen, en este caso se genera lo que se denomina como fijación de precio

de compra.
iv) Oligopsonio: Consiste en la existencia de varios compradores que actúan en

conjunto, los cuales se coluden para adquirir determinado bien o servicio.
Si bien estas son fallas de mercado, no serán materia u objeto del presente curso, dado que
no ayudan a entender las decisiones que llevan al deterioro de los recursos naturales y el
medioambiente.
b) Fallas de mercado según el tipo de bienes
Son aquellas situaciones que ocurren cuando el mercado no es el mejor distribuidor de

bienes y servicios específicos, pues su interacción no responde a la simple oferta y
demanda del mismo de conformidad a su naturaleza. Por ejemplo, existen bienes que no
tienen mercado (bienes públicos) y aquellos que se ven afectados por las externalidades,
sean positivas o negativas.
Se trata de un conjunto de fallas de mercado que, analizándolas, nos ayudarán a entender

el comportamiento de los agentes ante los recursos naturales.
3.1. Tipos de Bienes
En esta categoría las funciones que deben tenerse presente para delimitar el tipo de bien son las
siguientes:
a) Bien No-Exclusión: Corresponde a aquel bien al cual no se puede excluir a alguien de

su consumo, de modo que no requiere el cumplimiento de algún requisitos especial
para ello ni existe alternativa para evitar su consumo o uso. Por ejemplo tenemos el
agua, el aire, la pesca, la minería, entre otras1. En general se trata de recursos presentes en
toda la naturaleza.
b) Bien de Exclusión: Es aquel bien que requiere del cumplimiento de ciertos requisitos
para su consumo.
c) Bien No Rival: Es aquel bien que si una persona lo consume no afectará la posibilidad
de otra de satisfacer sus necesidades.
d) Bien Rival: Aquel bien que es típicamente escaso, el cual si es consumido afecta la
disponibilidad en el mercado para el resto de los interesados.
1 Asumiendo esto que carecen de regulación específica para su utilización o extracción.
19
Abogado
Hechas las definiciones anteriores, es momento de realizar las diversas combinaciones posibles de
los factores propuestos:
i) Bien Rival y Exclusión: Son lo que en economía se denominan como bienes privados2,
consistiendo en aquellos que típicamente tienen un mercado, donde interactúa la oferta y
demanda de manera libre.
ii) Bien No Rival y No-Exclusión: Es lo que se denomina en economía como bienes públicos
o bien público puro. Un ejemplo clásico es la luz de un faro, la cual puede ser aprovechada
por todos los barcos, no siendo posible evitar su empleo para determinadas embarcaciones,
al igual que su número disponible no incidirá en los consumidores.
iii) Bien No Rival y Exclusión: Es aquel que se conoce como bien de libre acceso o bien
común, cual corresponde al que puede ser empleado por todos, pero mientras mayor
sea su consumo, disminuirá la cantidad disponible para el resto de los interesados.
En este caso se genera una competencia para extraer los bienes, pues todos pueden
acceder a ellos. Por ejemplo tenemos el agua, los minerales, la pesca, etc., o una autopista
pública, la cual desde el punto de vista económico sería de libre acceso.
iv) Bien No-Exclusión y Rivales: Son aquellos que se denominan como bienes club. En ese
sentido, sólo podrán acceder a los mismos quienes tengan la calidad de socios o cumplan
con cierta característica, pero, una vez dentro, todos pueden acceder a los mismos. Por
ejemplo esto ocurre con las señales de radio y televisión.
Durante el curso nos referiremos a los bienes públicos, y, específicamente, a la calidad del aire y del
agua, en tanto se pueden considerar como bienes ambientales.
3.2. Bienes Públicos Puros
La primera pregunta es ¿Qué es lo que ofrece un bien público? Debemos tomar así como ejemplo
la situación de la calidad del aire y el agua produce, los cuales cuando son fomentados generan un
mayor bienestar para quienes lo consumen.
Ahora bien, si por ejemplo la persona X ejecuta acciones que le implican costos para mejorar la
calidad del aire, como todos tienen acceso a ese bien público sin ninguna restricción, entonces se
genera la condición de mayor bienestar social pero sin retornos para quien ha incurrido en
los gastos; y es que no ofrecer este bien genera una pérdida social, pero el sector privado no
estará dispuesto a ejecutar labores que no impliquen retorno. Con todo, alguien se tiene que
hacer cargo del gasto por los beneficios que implica, siendo normalmente esa persona el
Estado y, excepcionalmente, otra entidad altruista o filantrópica.
3.3. Beneficio Neto (Bneto) y Bienes Públicos
El Estado siempre tendrá la responsabilidad de suministrar un bien público, por la necesidad

de satisfacer un bien social para todos. Luego, la consulta es ¿Cuánto tendrá que invertir al menos
hasta llegar a un nivel óptimo?, es decir, ¿Qué standard deberá ofrecerse a la sociedad? El asunto
es que dado que ante un Bienestar Marginal (Bmg), su Costo Marginal (Cmg), dada su
satisfacción también crece de igual manera, de modo que deberá alcanzarse el llamado
Bienestar Neto (Bneto).
Por tanto, el Estado tendrá que llegar al punto de la siguiente fórmula:
Cmg = Bmg → Equimarginalidad de Jevons (Pe = Qe) → Bneto.
El máximo que se debe estar dispuesto a gastar para maximizar la necesidad social se generará al
concurrir la Equimarginalidad de Jevons, es decir, cuando el Bienestar Marginal (Bmg) y el Costo
Marginal (Cmg) sean iguales.
En el caso de los Bienes Públicos, corresponderá normalmente al Estado determinar el punto de

equilibrio para la Cantidad de Equilibrio (Qe) y el Precio de Equilibrio (Pe), buscándose determinar
el encuentro entre Bienestar Marginal (Bmg) y Costo Marginal (Cmg), cual dará como resultado el
Bienestar Neto (Bneto). Este es el punto en el cual se genera el máximo de bienestar social.
2Los bienes privados no necesariamente están asociados al dominio, en términos jurídicos, sino que en materia
económica serán los que propiamente están dentro del mercado, vale decir, son transables.
20
Abogado
Ejemplos de mejorar la calidad del aire y el bienestar que ello implica podrían ser:
a) Mejor salud y con ello fomentar la disminución de la morbilidad (enfermedad no mortal) y de

la mortalidad (enfermedad que provoca la muerte).
b) Valor paisajístico o escénico.
c) Mejoramiento de la flora y fauna.
d) Menores costos de mantención de infraestructura.
Todos estos beneficios deben ser traducidos a Bienestar para luego determinar cuál será el Bienestar
Marginal, mientras que, coetáneamente, deben calcularse todos los Costos Marginales y, con estos
antecedentes, precisar el punto de equilibrio entre el Precio (valor a pagar) y la Cantidad.
El standard de bien público corresponde a cuánto nivel se ofrece en el mercado respectivo para
generar un punto de bienestar determinado.
Respecto de la calidad de agua, tenemos dos standard dependiendo del bien que es objeto de
protección.
a) Standard de calidad primarios
Atienden a los riesgos para la protección de la salud de las personas, lo cual responde a
los niveles de morbilidad y mortalidad, calculándose su beneficio a partir de estos índices
específicos.
Estos niveles se miden de manera uniforme y se fija un único standard para todo el país3,
mientras que su desarrollo corresponde al Ministerio de Medioambiente (MMA) y al Ministerio
de Salud (MINSAL).
En ese orden de cosas, se establecen valores de las concentraciones y períodos

máximos o mínimos permisibles de sustancias cuya presencia pueda constituir un
riesgo para la protección de la salud. El objeto son las personas.
b) Standard de calidad secundarias4
Son aquellas que se refieren a la protección del medioambiente, los ecosistemas y la

naturaleza.
Dicho de otra manera, son aquellas que establecen valores de las concentraciones y
períodos, máximos o mínimos permisibles de sustancias cuya presencia o carencia
3 Lo anterior con el objeto de evitar discriminaciones arbitrarias en base a la población existente en cada
localidad.
4 Normas Secundarias de Calidad de Agua o NCSA.
21
Abogado
en el ambiente pueda constituir un riesgo para la protección o conservación del medio

ambiente, o la preservación de la naturaleza. El centro es el patrimonio ambiental.
Si las normas primarias de calidad ambiental no son suficientes para garantizar los
ecosistemas y demás elementos diversos de la salud, podrá fijarse una norma más estricta
para estos fines. Aclarar que en ningún caso las normas secundarias podrían implicar una
situación que desmejora las reglas impuestas por las normas primarias, pero sí fijar reglas
más exigentes.
Estas son normas de cuenca específica o para un lugar determinado según las
características del mismo.
Por otro lado, es dable anotar que esta clase de standard deberá cumplir con un Análisis
General del Impacto Económico y Social (AGIES).
Las normas secundarias requieren de una metodología específica, cual comprende tres
grandes etapas necesarias y una eventual:
i) Elaboración del Anteproyecto: Son aquellas en las cuales se propone el standard.

Primeramente contempla una análisis de costo-beneficio social y económico.
En el AGIES se considerará la situación actual y la que deriva de la norma propuesta como

standard; se evalúan los costos y beneficios que ella implica, pudiéndose considerar dentro
de estos últimos la recreación, la conservación del ecosistema acuático, los servicios
ambientales, etc., los cuales no necesariamente, al igual que como ocurre con los costos,
deben necesariamente ser de corte económico.
ii) Consulta: Se coloca a disposición de la población el instrumento para sus comentarios,

opiniones y observaciones.
iii) Elaboración del Proyecto: Consiste en elaborar la norma definitiva para su publicación y
ejecución por la entidad respectiva.
iv) Etapa de Reclamación: Es aquella que tiene lugar ante el Tribunal Ambiental (TA)
competente si es que durante la consulta no se tuvo acogida a las observaciones o existieren
vicios en la formulación de la norma (artículo 17 número 1 de la Ley N° 20.600 que Crea los
Tribunales Ambientales).
22
Abogado
Si se quiere determinar la cantidad de Bien Público, es necesario tener presente el equilibrio de

Bienestar Marginal (Bmg) y de Costo Marginal (Cmg), lo cual dará el punto de equilibrio a ofrecer por
el Estado a través de determinada política pública.
Ahora bien, es normal que existan diversos Bienes Públicos, pero el Estado no puede, por motivos
de escasez de recursos, abordar a todos ellos. Este análisis comprende que para cada Bien Público
se ha fijado el punto de equilibrio, pero, ante diversas alternativas, debe decidirse por cual optar.
3.4. Elección entre diferentes Bienes Públicos
Para estos efectos se han generado diversos mecanismos para determinar en cuales Bienes
Públicos debe invertir el Estado para llegar al punto óptimo:
a) Votación
Se trata de un sistema mediante el cual el Estado coloca una serie de alternativas donde los
votantes eligen la preferencia que estimen como conveniente para la inversión de los
recursos.
Por ejemplo en una boleta de elección se presentan las siguientes opciones: 1) Aumento
calidad aire (X); 2) Aumento áreas silvestres protegidas (Y), y 3) Aumento protección fauna
silvestres (Z). Luego, se trata de una sociedad con tres personas.
La votación puede ser la siguiente:
Preferencia Persona 1 Persona 2 Persona 3

1 X Y Z
2 Y Z X
3 Z X Y
En este caso no es clara la alternativa que debiese ejecutarse, pues todas en definitiva han
recibido un voto dentro de las preferencias.
Luego, podría darse que si se votase entre pares de opciones consecutivas se producirían
eventuales intransitividades de acuerdo a las alternativas planteadas en la tabla anterior,
como viene a ocurrir:
Opciones Resultado Opción 1 Resultado Opción 2 Preferencia

XóY 2X 1Y X>Y
YóZ 2Y 1Z Y>Z
XóZ 2Z 1X Z>X
Opción 1 → X > Y
Opción 2 → Y > Z
Opción 3 → Z > X
En consecuencia, las decisiones en conjuntos de dos serían contradictorias, pues lo que se

esperaría es que: X > Y > Z, pero según las opciones y preferencias planteadas, se genera
el resultado señalado anteriormente.
El sistema de elección con votaciones puede dar lugar al problema de las

intransitividades, vale decir, conclusiones inconsistentes en cuanto a que bien
público financiar por el Estado. Con todo, aclarar que esta circunstancia no anula el
proceso de selección, pero el mismo es incongruente en algunas oportunidades.
Como consecuencias perniciosas de este método tenemos que la elección podría ser
arbitraria, dar paso a soluciones inconsistentes y es abiertamente manipulable según la
propia agenda estatal, empleándose como mero respaldo la consulta efectuada a la
sociedad. En lo positivo, es la de menor costo y más fácil de implementar.
b) Costo-Beneficio
El criterio del Costo-Beneficio consiste en determinar en escala global todos los

Costos y los Beneficios que implica la inversión pública en determinado Bien Público,
cual requiere necesariamente de una cuantificación de bienestar.
23
Abogado
Se trata de una entrega respecto del orden de preferencias entre alternativas y la

intensidad de las preferencias (valoración).
El problema del análisis Costo-Beneficio está relacionado con la distribución del ingreso y la
priorización de los recursos.
Las ventajas de este método es que no admite intransitividad ni permite arbitrariedades.

Como punto en contra es que se trata de un criterio complejo y de alto costo, a pesar de ser
muy certero.
Proyecto Persona 1 Persona 2 Persona 3 Total

X 100 -25 45 120
Y 35 90 40 165
Z -20 60 95 135
La cuantificación del beneficio y el costo dependerá de la característica del primero y el segundo.
24
Abogado
4. ¿POR QUÉ REGULAR? FALLAS DE MERCADO

(13.IV.2022)
4.1. Imperfecciones de Mercado – Bienes Libre Acceso
Los Bienes Comunes son aquellos a los cuales ordinariamente se tiene acceso de manera libre
o sin restricciones, pero existe rivalidad en cuanto los interesados estarán dispuestos a su
extracción o consumo, dado que el mismo disminuye progresivamente su disponibilidad
hacia el futuro, ello hasta generar su agotamiento. En consecuencia, su presencia es limitada,
mientras que su necesidad es ilimitada.
En esta clase de bienes opera el principio de que “el primero que llega es el primero que se sirve”.
Se trata una carrera para extraer los bienes, situación que genera bienestar. Dada la rivalidad, se
producirá el agotamiento del recurso para excluir a los demás interesados.
Lo anterior da paso a lo que Garrett Hardin denominó en 1968 como la “Tragedia de los comunes”,
de modo que bajo el libre acceso, todos los consumidores tenderán a extraer el bien de manera
ilimitada hasta generar su agostamiento. Esta es precisamente la situación en la cual se
encuentran los recursos naturales.
Toca verificar si ante la situación de agotamiento de los recursos, dada su extracción indiscriminada,
esta es una decisión de orden racional o irracional. Inicialmente podría pensarse que ella es
irracional, pues tarde o temprano se acabarían los bienes disponibles para los consumidores, pero
la verdad es que la misma reviste el carácter de racional, pues, atentas las circunstancias, la
decisión de extraer los bienes hasta su agotamiento es la mejor frente a no hacer nada frente
a las circunstancias que rodean al interesado.
La conclusión anterior debe analizarse de conformidad a la llamada “estructura de incentivos”,

para lo cual se empleará lo que se denomina como la Teoría de Juegos, desarrollada en gran medida
por John F. Nash.
Al respecto debemos referirnos al llamado “Equilibro de Nash”5, señalando un juego del dilema del
prisionero con dos jugadores racionales, quienes son capaces de:
a) Analizar la naturaleza del juego.
b) Establecer su solución de manera racional anticipando la decisión del rival, conociendo las
posibilidades que pueden generarse.
5 Cada jugador individual no gana nada modificando su estrategia mientras los otros mantengan las suyas, pues
cada uno ejecuta el mejor "movimiento" posible teniendo en cuenta los de los demás. En otras palabras, un
“Equilibrio de Nash” es una situación en la cual todos los jugadores han puesto en práctica, y saben que lo han
hecho, una estrategia que maximiza sus ganancias dadas las de los otros.
Consecuentemente, ningún jugador tiene ningún incentivo para modificar individualmente su estrategia, pues
ello los colocaría en una situación de desventaja si se tiene en consideración las acciones de los demás
jugadores. Es importante tener presente que un equilibrio de Nash no implica que se logre el mejor resultado
conjunto para los participantes, sino solo el mejor resultado para cada uno de ellos considerados
individualmente. Es perfectamente posible que el resultado fuera mejor para todos si, de alguna manera, los
jugadores coordinaran su acción.
25
Abogado
En ese sentido, las decisiones se adoptarán condicionadas a las elecciones que el tomador crea que
decidirán escoger el resto de los usuarios de agua.
En ese sentido, los actores involucrados pueden adoptar una de las siguientes estrategias:
a) Cooperar (C).
b) No-Cooperar (NC).
Según esto, podrían darse los resultados que se indican:
a) Ambos Cooperan (2C): En este caso, cada competidor obtiene un resultado óptimo: (2,
2). Se trata de la mejor situación posible, pues ambos ganan.
b) Sólo uno Coopera (1C/1NC): El jugador que coopera ve reducido su resultado (-4), pero el
contrincante aumenta su resultado o beneficio (3 = 2 original + 1 del que coopera dejando
de extraer). Sólo uno gana y el otro pierde.
c) Ambos No-Cooperan (2NC): Se trata del resultado más negativo para ambos
competidores, pues los dos tienen pérdidas (-2, -2).
De lo señalado es posible configurar una matriz con las siguientes opciones, a saber:
La hipótesis de ambos colaborando es entonces la mejor opción en estos casos, generándose en

consecuencia lo que Elinor Ostrom denominó como la “Gestión Colectiva”, según la cual, ante la
mirada de múltiples situaciones, la solución estaría dada por la cooperación de los agentes
económicos, generándose esta decisión en información previa, reglas de operación claras y
confianza de los participes del mercado.
Ahora bien, los antecedentes para que surja la situación ideal son tan complejos, que lo normal será
que se genere lo que se ha denominado como “Dilema de Nash” o “Dilema del Prisionero”, donde
basta con uno Coopere (C) y otro No-Coopere (NC) para que sea genere una situación de opción
mejor de acuerdo a la idea planteada.
Por otro lado, si tenemos presente el beneficio social máximo que puede generarse, entonces los
competidores debiesen Cooperar ambos.
Luego, retomando la idea de la Tragedia de los Comunes, tenemos que una actividad extractiva
de Bienes de Libre Acceso generará una reducción de los Beneficios Marginales (Bmg), por
una falta o disminución de stock, a futuro e incremento de los Costos Marginales (Cmg), pues se
encarece la obtención de bienes atenta su disminución. Lo anterior implica la generación del
concepto de Costo Marginal de Uso (CmgU).
Podemos definir entonces el Costo Marginal de Uso (CmgU) como el valor presente de todos los
beneficios que se dejan de percibir en el futuro a raíz de las acciones ejecutadas en la
actualidad.
26
Abogado
4.2. Decisión de consumo o extracción de los Bienes de Libre Acceso
En el caso de los Bienes de Libre Acceso, la decisión de consumir o extraer los mismos no
deberá atender únicamente al Costo Marginal (Cmg), puesto que en ese caso estaríamos en
presencia de la Tragedia de Los Comunes, de modo que es necesario adicionar un nuevo
antecedente, cual es Costo Marginal de Uso (CmgU), lo cual alterará el punto de equilibrio entre
el Precio (P) original y la Cantidad (Q) primitiva, pasando a generarse una intersección nueva, por
ejemplo Precio 1 (P1) y la Cantidad 1 (Q1).
Atento este mercado, tenemos que el Beneficio Marginal (Bmg) será ahora equivalente a Costo
Marginal (Cmg) al cual se le adiciona el Costo Marginal de Uso (CmgU), lo cual marcará la Extracción
Óptima (Xla).
La anterior genera una trayectoria óptima del Bienestar Social a través del tiempo, donde se
limita la Cantidad (Q) para evitar un mayor Costo Marginal de Uso (CmgU), es decir, el costo
hacia el futuro, dándose paso a la Extracción Sostenible6. En resumen, económicamente esta
es la opción más relevante hacia el futuro.
Luego, volvamos a la decisión del extractor de los Bienes de Libre Acceso, quien adopta la misma
de manera individual.
6 En el caso de los recursos renovables debiese mantenerse el stock durante el tiempo, mientras que en los no
renovables se agotará, pero más lento y proyectado hacia el tiempo
27
Abogado
En ese orden de ideas, el Máximo Bienestar Individual estará dado por la siguiente fórmula:
4.3. Extracción socialmente óptima
Supongamos el siguiente mercado del agua en el cual existe un Beneficio Marginal 1 (Bmg1) de un
interesado, y otra que se grafica de manera refleja o espejo bajo Beneficio Marginal 2 (Bmg2).
28
Abogado
Como vemos, en este caso se aprecia claramente el nivel de necesidad del bien (agua) que es
requerido por cada demandante del mercado mencionado. Así, para la Persona 1 irá desde el Origen
1 (O1) hasta Cantidad 1 (Q1*), mientras que la otra parte abarcará desde Origen 2 (O2) hasta
Cantidad 2 (Q2*) como necesidades máximas, pero el equilibrio a repartir tenderá hasta QS1 para
cada interesado al Costo Marginal de Uso (CmgU), cual es la Equimarginalidad de Jevons.
Por tanto, tendremos que en estos mercados de Bienes de Libre Acceso el punto de equilibrio
estará dado por la unión entre Costo Marginal (Cmg) más Costo Marginal de Uso (CmgU),
dando paso ello al Beneficio Marginal como punto de intersección, cual es el Nivel de
Maximización de Bienestar Social o Equimarginalidad de Jevons, siendo todo lo anterior el Bienestar
Neto Social (BnetoS).
4.4. Asignación derechos de propiedad
La labor del regulador es establecer un Bienestar Neto Social (BnetoS) considerando los Costos
Marginales (Cmg) y los Costos Marginales de Uso (CmgU), eliminándose de esta forma la Pérdida
Social (PS) que se daría cuando sólo se considera el Cmg en la extracción de los Bienes de Libre
Acceso.
En ese orden de cosas, se ha pretendido dar paso desde la Extracción de Libre Acceso
(demanda libre) hacia una Extracción Sostenible en el tiempo (demanda restringida), a fin de
evitar la Tragedia de Los Comunes. En ese sentido la Cantidad (Q) se mantiene más duradera.
4.5. Tipos de instrumentos de política pública para limitar el acceso al mercado
Tocará al Estado determinar los instrumentos de política pública que deben emplearse para limitar
el acceso al mercado de los Bienes de Libre Acceso.
29
Abogado
En ese orden de cosas, podemos citar como instrumentos de limitación:
a) Instrumentos que restringen la cantidad de bienes que pueden extraerse
En este caso artificialmente se genera un recurso natural con exclusión y rivalidad, lo

cual tendrá lugar por medio de la política pública estatal. Se trata así de una limitación
a la Cantidad (Q) de bienes en el mercado por cada uno de los interesados.
Por ejemplo, A tiene derecho a extraer Z cantidad, indistintamente de que dentro del
mercado haya Z + 1000 de esos bienes. Completada la cifra, se impedirá más extracción
hasta que se cumplan determinadas condiciones que impone el regulador.
Como cortapisa tenemos instrumentos que económicamente se denominan “permisos de

extracción”, cuales son individuales; lo mismo para cuotas; concesiones u otra terminología,
pero que consisten en un acceso limitado al recurso X para poder extraer cierta
cantidad y no más, pero sí menos. Todo lo anterior dará paso a lo que en economía se
denomina como “derechos de propiedad”7.
Lo anterior implica que el beneficiado tendrá acceso a un bien de manera exclusiva y

excluyente, sin que un tercero pueda ingresar en su mismo campo de acción, forzando de
esta manera a tener presente el Costo Marginal de Uso (CmgU) para mantener un volumen
de stock que extraer hacia el futuro. Se trata de un incentivo de mantención de los Bienes
de Libre Acceso.
b) Instrumentos que restringen la cantidad de agentes económicos extractivistas
Otra decisión tiene que ver con el número de agentes económicos que pueden intervenir
en el mercado. En este caso podría ocurrir que no sea relevante la Cantidad (Q) a extraer,
sino que únicamente las personas involucradas en el mercado.
Veamos así el mercado de embarcaciones destinadas a la extracción de peces:
Como vemos en este caso, si no tenemos una política pública que intervenga dentro del mercado,
siempre habrá un incremento de demandantes de bienes con tal que su Beneficio Marginal sea igual
o superior a 0.
7 La propiedad en este caso no está tomada en un sentido jurídico, como derecho real sobre una cosa sin
respecto de tercera persona, pero si en un sentido excluyente, es decir, apartar a una persona distinta del
propietario para explotar un bien económico.
30
Abogado
Ingreso Neto (IN) > 0 → Entonces se adopta la decisión de ingresar al mercado por parte del agente.
Luego, a mayor número de agentes que intervienen en el mercado, los Costos Marginales (Cmg)
aumentarán, pues disminuirá la Cantidad (Q) disponible, siendo por ende más caro el ingreso de
nuevas personas.
El número de embarcaciones en libre acceso será siempre en relación al Ingreso Neto, ello en cuanto
sea inferior a 0, de modo que si fuere una cifra negativa, entonces el adicionar un nuevo interesado
generaría pérdidas.
IN = Ingreso Total – Costo Total
Ingreso Medio = Costo Medio → Ingreso Neto Medio.
Para limitar el número de agentes se emplean las llamadas “Licencias”, las cuales establecen el
número máximo a partir del cual se fija el Beneficio Social Óptimo para el mercado.
El máximo de Bienestar Neto Social tendrá lugar cuando se equiparen todos los Bienestares Netos
Marginales de las personas que intervienen en un mercado determinado
En cuanto a los derechos de propiedad, tenemos diversos acápites a considerar:
a) Determinación de número de participantes o la cantidad de bienes a extraer.
b) La reserva o protección de ecosistemas acuáticos o semejantes8.
c) La asignación de bienes a fin de Maximizar el Bienestar Social.
d) La reasignación del bien, sea a través del mecanismo de mercado9; por medio de tarifas
(se atenderá al costo de oportunidad al consumir o extraer el bien) 10, y por mecanismos
estatales o administrativos (con o sin compensación).
8 En la reserva caudales se trata de satisfacer caudales ecológicos mínimos, sea en razón de: 1) Valorización
del medio ambiente, y 2) Deterioro ecosistemas acuáticos.
9 El actual Código de Aguas establece principalmente este mecanismo de derechos de aprovechamiento de
aguas transables entre los particulares según sus necesidades. Con todo, únicamente el 15% de estos bienes
han operado por esta vía, mientras que el resto ha precisado de medidas administrativas o estatales para su
concesión.
10 Con la tarifa, cada persona ajusta su consumo para determinar individualmente su Bienestar Marginal (Bmg).
Este es el caso de Israel, de modo que los consumidores tienen licencias para poder extraer agua y, además,
un medidor fijar la Cantidad (Q) de extracción de agua según un valor prefijado. La desventaja de este
31
Abogado
Lo normal debiese ser que la reserva o protección del ecosistema ha de tener lugar de forma previa
a la determinación de los participantes, pues con ello se resta una Cantidad (Q) disponible en el
mercado para ser distribuido en el mercado a los extractores o interesados.
En cuanto al agua, debemos recordar que se trata de un bien que tiene características de No-
Exclusión y de No Rivalidad.
En este caso la fijación del Óptimo Social viene dado por el traslado del Bienestar Marginal a través
de un cambio de condiciones en uno de los interesados, mientras el otro extractor no vio alterada su
necesidad. En este sentido se ha alterado el punto medio e implica una reasignación en cuanto a la
Cantidad (Q) de bienes que se demandan por uno de los agentes.
Todas estas labores de la regulación son lideradas siempre por el sector público, salvo cuando se
trate de acciones derivadas del intercambio que produce el mercado.
Los criterios para comparación de mecanismos de reasignación de agua pueden ser los siguientes:
a) Flexibilidad en el mediano y corto plazo.
b) Seguridad tenencia de derechos de agua
c) Reconocimiento costos reales de oportunidad
d) Justicia y Equidad
e) Incorporación valores sociales el recurso
mecanismo es el costo de implementación y la determinación de aplicar un cobro único o diferenciado según

volúmenes.
32
Abogado
5. REGULACIÓN DE EXTERNALIDADES. IMPERFECCIONES DE MERCADO -

EXTERNALIDADES
(20.IV.2022)
5.1. Las externalidades
Tengamos a bien señalar que en este apartado debemos analizar las llamadas externalidades que
ocurren en los mercados, las cuales pueden ser positivas o negativas.
Para estos fines debemos atender al concepto que entregaron los autores Baumol y Oates en 1988,
según el cual estaremos en presencia de una externalidad si se cumplen las siguientes dos
condiciones:
a) El bienestar (producción) de un agente depende de variables físicas controladas por

otros agentes.
En ese orden ideas, estaremos ante un Pareto Relevante siempre que el Bienestar o el
Nivel de Producción de una persona dependa de variables físicas o aquellas que son
controlados por otros individuos. Entonces, las decisiones de consumo son
adoptadas, pero el bienestar se verá afectado por un tercero, es decir, se produce o
genera un impacto en las opciones que se adoptan.
b) El agente cuyas decisiones afectan a terceros no recibe pago (no existe

compensación) a los afectados por los beneficios (daños) resultantes.
La segunda condición es relevante para que se genere la reducción o aumento de bienestar,

cual viene a ser que la persona que toma la decisión que afecta a un tercero no
compensa la merma (o aumento) en bienestar. En consecuencia, tenemos que se genera
un impacto, pero sin concurrir de forma paralela una compensación por la desmejora
generada.
La concurrencia de ambas condiciones constituyen una externalidad que se puede calificar

Pareto Relevante.
Se habla de Pareto Relevante porque si concurre compensación ante la desmejora, entonces

el que se beneficia por la decisión adoptada ha puesto en igual situación previa a la toma de
decisión para con el afectado con ella. En este caso no es que se elimine la externalidad (por
ejemplo contaminación), sino que se entregan medios para equiparar la situación a un nivel previo o
anterior al que se generó.
33
Abogado
5.2.Tipos de Externalidades
Las externalidades pueden ser:
a) Externalidades positivas: Son aquellas que generan un beneficio para un tercero cuando
se adoptan.
b) Externalidades negativas: Son aquellas que generan una pérdida o desmejora de la

situación de un tercero cuando se adoptan.
5.3. Externalidades en la Producción
En la producción, lo que interesa es el Costo Marginal de la Producción (Cmg) y el Costo

Marginal de la Externalidad (CmgE), lo que se denomina en su conjunto Costo Marginal Social
(CmgS).
Cmg + CmgE = CmgS
Si el Costo Marginal Social es mayor que el de producción o Costo Marginal de Producción,

entonces se genera una Externalidad Negativa, porque en este caso se genera una afectación
del Bienestar Social.
Ahora bien, podría ocurrir que el Costo Marginal Social sea inferior al Costo Marginal de
Producción, lo cual ocurre cuando se aumenta el Bienestar Social, dándose paso a una
Externalidad Positiva.
CmgS > Cmg → Externalidad Negativa

CmgS < Cmg → Externalidad Positiva
El Bienestar (producción) de un agente depende de variables físicas controladas por otros agentes,
lo cual podría dar las siguientes alternativas:
a) Externalidades en la producción.
b) El Costo Marginal Social difiere del Costo Marginal de Producción.
c) El Costo Marginal Social es igual al Costo Marginal de Producción más el Costo Marginal de
la Externalidad.
d) Externalidad negativa: CmgSocial > CmgProducción.
e) Externalidad positiva: el CmgSocial < CmgProducción.
CmgS = Cmg + CmgE
Se genera Externalidad de Producción cuando una persona adopta la decisión de generar un

bien o servicio que produce un impacto, sea positivo o negativo, en terceras personas. Así
por ejemplo, si se decide generar X bien, y ello produce contaminación atmosférica, entonces se
producirá una pérdida en el Bienestar Social, lo cual se considera como un Costo de la Externalidad.
Luego, si se mira el Costo de la Externalidad, el mismo será directamente proporcional al efecto

producido. En el análisis es relevante para estos fines el Costo Marginal (Cmg), para lo cual se
deberá atender al cambio de éste en consideración al nivel de producción, de cuyo resultado
aparecerá el concepto de Costo de Marginalidad de la Externalidad (CmgE).
Y es que si sólo se presenta el Bienestar Marginal (Bmg) y el Costo Marginal (Cmg), no se está
reflejando el Costo Marginal de la Externalidad (CmgE), lo cual tiende a alterar el punto de equilibrio
óptimo dentro del mercado, pasando de un punto de Cantidad (Q) y Precio (P) a una Cantidad* (Q*)
y Precio* (P*), alterándose de esta manera el punto de Bienestar a través de una reducción en la
Oferta por alza del valor asociado.
El costo adicional, cuando se trata de una Externalidad Negativa, es el daño que se provoca
a la sociedad a la hora de producir determinado bien o servicio.
34
Abogado
Recordemos que en este caso estamos hablando, en términos neoclásicos, de un análisis de la

Externalidad por cada unidad de producción extra en el mercado, de modo que calcular el Costo
Marginal Social (CmgS) tenderá a tener en consideración el Costo Total (CT) para la sociedad.
Cmg + CmgE = CmgS
CmgS – Cmg = CmgE
Lo normal es que el Costo Social Total (CST) se vaya alejando cada vez más del Costo Marginal de
Producción de bienes y servicios.
Dada esta externalidad negativa, se debe contraer la Cantidad (Q) a producir para reducir el Costo
Social que provoca un aumento en la generación de un determinado bien o servicio, como se
demuestra en el gráfico.
EC = Excedente del Consumidor → Medida de Bienestar del Consumidor.
EP = Excedente del Productor → Medida de Bienestar del Productor.
Bienestar Total = EC + EP
El Máximo Bienestar Social = Beneficio Marginal Social → PxQ
5.4. Externalidades en el consumo
La decisión de un consumidor generará impactos, por ejemplo, si tenemos presente el consumo

de gasolina para transporte, cual, al quemarse genera contaminación, de modo que tenemos que si
da paso a una externalidad determinada, sea positiva o negativa, tendremos en el mercado
un Costo Social. Estas son las que se denominan como Externalidades por el Consumo, la cuales
pueden también ser positivas o negativas, las que se denominan como Beneficio Marginal Social
(BmgS), concepto que se asocia al Bienestar Marginal de la Externalidad (BmgE).
Bmg + BmgE = BmgS
BmgS – Bmg = BmgE
Externalidades en el consumo:
a) El valor marginal social (Bmg) difiere del BmgPrivado.
b) Externalidad negativa: BmgS < BmgPrivado.
c) Externalidad positiva: BmgSocial > BmgPrivado.
35
Abogado
Del análisis tenemos que el impacto en un mayor consumo en las Externalidades Positivas de
Consumo implicará la necesidad de adquirir un nivel superior de bienes, pues en este caso
tenemos que ha aumentado el Bienestar Marginal.
Bmg – BmgS = BmgS
Si no existe un movimiento hacia una mayor Cantidad (Q) de bienes para consumo en este
caso, entonces existe una pérdida de Bienestar Social asociado, pues la curva debe obedecer
hacia el Bienestar Marginal Social (BmgS) y no solamente el Bienestar Marginal (Bmg); es por
esto que en el gráfico debemos pasar desde las Cantidad 1 (Q1) a la Cantidad* (Q*), alterándose el
valor por ello.
Tendremos esta situación, a modo ejemplar, cuando X persona decide adoptar una decisión de
consumo de un plan de estudios. En este caso se generará un incremento para ella por su mayor
perfeccionamiento, pero, además, se produce una mejora de competencias que favorece a toda la
sociedad. Este es un caso de Externalidad Positiva de Consumo.
Por otro lado, un exceso en el consumo de alcohol generará un Bienestar Marginal para X persona,
pero con ello se atrae un Bienestar Marginal Social bajo. Se trata en definitiva de una Externalidad
Negativa de Consumo.
5.5. Costo social
Si un mercado no está generando un máximo de Bienestar Neto Social (BSN → P x Q), es

decir, no se consideran los impactos o externalidades positivas o negativas, en este evento
se produce una pérdida social (y es que solamente se estaría considerando el Bienestar Marginal
o el Costo Marginal, pero sin considerar el movimiento que provoca el Bienestar Marginal de la
Externalidad o el Costo Marginal de la Externalidad).
En este caso será imperativo que el Estado o regulador adopte alguna decisión de
intervención por medio de alguna herramienta o política pública, la cual podrá ser:
a) Asignación Derechos de Propiedad – Atribución de Responsabilidad
Si la información es perfecta y no existen costes de transacción asociados a la

negociación, la asignación de los derechos de propiedad permite internalizar el efecto
externo provocado, sea positivo o negativo.
b) Regulaciones - Comando y Control
Por su intermedio, el regulador establece normas legales que fijan el nivel óptimo de
producción o consumo ante la presencia de externalidades en el mercado.
36
Abogado
Por ejemplo, si en una carretera si se implementa un control de velocidad, estaremos

hablando de esta clase de instrumento, pues si queda a libertad de los usuarios su limitación,
es factible producir una externalidad negativa o riesgo asociado a la acción señalada.
c) Impuestos y/o Subsidios
Se trata de la fijación, por parte del sector público, de impuestos o subsidios que
reflejen la valoración marginal de los efectos externos, cuales permiten su internalización
5.6. Asignación Derechos de Propiedad – Atribución de Responsabilidad
La asignación de responsabilidad es un criterio que atiende no únicamente a la eficacia de la

medida propuesta, sino a determinar el agente que debe soportar los costos de la misma, en
base a elementos de equidad.
Y es por esto que de acuerdo al Teorema de Coase, se dice que “Si ambas partes afectadas por
externalidades pudieran negociar sin incurrir en costo alguno, se obtendría el resultado más
eficiente, independiente de quien fuera responsable”, pero lo normal es que esta hipótesis se
rompa por existir entre los involucrados gastos de transacción que encarecen las medidas a adoptar
por los interesados o negociadores.
En este caso tendremos que si un agente se considera como responsable (factor de atribución),
tendrá la obligación de indemnizar (compensar) al afectado o eliminar su acción que genera
perjuicios a terceros; en cambio, si se elimina este criterio de responsabilidad, entonces los
afectados proceden a negociar para el cese del agente que genere la externalidad o resignarse
a desaparecer el mercado.
5.7. Análisis de casos
Veamos los siguientes casos, con los interventores que se detallan a continuación:
a) Empresas Puchuncaví (EP)

b) Productora Agrícola del Área (A)
Asumamos además que las EP generan una externalidad en la producción A, por ejemplo
contaminación de las napas subterráneas, estando ambas ubicadas en determinado lugar común en
Puchuncaví.
Caso 1
En este evento, podemos decir en cuanto a EP y A que se generan las siguientes situaciones:
a) Beneficio operación de Empresas Puchuncaví = $40 → Favorece a EP.

b) Costo (Contaminación) para la agricultura = $60 → Perjudica A.
En este caso, de conformidad a la postura que se viene analizando, podrían darse las siguientes
opciones posibles:
a) Opción 1: Si las Empresas Puchuncaví son responsables, éstas pueden indemnizar o cerrar.
b) Opción 2: Si las Empresas Puchuncaví no son responsables, los Agricultores tienen la
alternativa de pagan para que cierren las Empresas Puchuncaví, o no producir.
Los beneficios de la decisión deberían estar reflejadas en la siguiente tabla, sin tener presentes los
cambios producidos por la decisión adoptada:
37
Abogado
P o Pago = Compensación que Pagan las Agricultoras a la Empresas para el Cierre.
En la primera hipótesis, tendremos que las Empresa que cierran asumen el costo social derivado de
su actividad, mientras que en el segundo evento serán los Agricultores quienes deben soportar los
costos producidos de la actividad contaminante. En ese sentido, desde la equidad social o justicia
distributiva no es baladí adoptar una u otra decisión, siendo éste el aspecto a considerar en
cuanto al criterio de la responsabilidad a la hora de imputar los costos que se deben adoptar;
y es que desde el punto de vista de la eficiencia, la asignación de responsabilidades es
irrelevante, pues cualquiera que sea, se generará idéntica ganancia (valor 60 en ese evento).
Caso 2
En este caso tenemos los siguientes aspectos:
a) Beneficio operación de EP = $60.

b) Costo para la Agricultura = $40.
De conformidad a los Derechos de Propiedad, se pueden generar las siguientes alternativas:
a) Opción 1: Si EP es responsable, puede indemnizar o cerrar.

b) Opción 2: Si EP no es responsable, agricultores pagan para que cierre EP o ellos no
producen.
Estos análisis de casos demuestran que se cumple en ambos el Teorema de Coase,

destacándose sobre el particular el sistema asignación de responsabilidades en cuanto sólo
influye en la distribución.
El problema es que en la vida real existen costos de transacción (tiempo, proceso de negociación
u otros aspectos), de modo que es un asunto que debe tomarse en consideración.
Si no hay costos de transacción, la asignación de responsabilidad es irrelevante desde el punto de

vista del bienestar social, pero no lo será atento el costo de la distribución. Y es que la realidad viene
a ser que ordinariamente existen costos de transacción que deben considerarse, los cuales
aumentan el sacrificio respectivo.
38
Abogado
Caso 3
Dicho todo lo anterior, es necesario anotar que si tenemos presente los costos de transacción, podría
darse el siguiente escenario:
a) Beneficio operación de EP = $40.

b) Costo para la agricultura = $60.
c) Costos de transacción = $25.
Sobre el particular tenemos las siguientes alternativas:
a) Opción 1: Si EP es responsable, puede indemnizar, mitigar o cerrar.

b) Opción 2: Si EP no es responsable, se debe incurrir en costos de transacción.
Sin costos de transacción los agricultores pagarían P para que EP mitigue y punto, es decir, deberían
desembolsar únicamente $60, pero lo cierto es que se deben ahora adicionar otros $25 a los costos
totales, lo cual deja un P Total Final en $65.
40 ≤ 𝑃 ≤ 60
Pero para negociar debe incurrir en un costo de $25 y como se debe indemnizar por al menos en
$40, le da un costo total de $65. Y es que un valor inferior a $40 para EP no será atractivo, porque
se trataría de una cantidad menor al beneficio que se obtiene por generar la actividad contaminante.
40 ≤ 𝑃 −25 ≤ 60
En ese sentido, de acuerdo a este aspecto podemos concluir que a los Productores (A) no les
conviene producir, atenta la siguiente tabla:
En este caso el resultado más eficiente es que EP sea responsable
Un costo de transacción podría ser por ejemplo los gastos de papeleo, negociadores, las
indemnizaciones para trabajadores desvinculados, etc.
Cuando hay costos de transacción no es irrelevante la asignación de responsabilidades, pues podría

colocarse en una situación incómoda a la parte afectada por la externalidad frente a la generación
de determinado bien o producto para el mercado, debiendo soportar el gasto un agente que da paso
a la incomodidad en comento.
Caso 4
a) Beneficio operación de FV = $60.

b) Costo para la Agricultura = $40.
c) FV puede mitigar por = $20 → Implemento de tecnología para contaminar menos.
Costos de transacción = $25.
a) Opción 1: Si EP es responsable puede indemnizar, mitigar o cerrar.

b) Opción 2: Si EP no es responsable, se debe incurrir en costos de transacción.
Sin costos de transacción los agricultores pagarían P para que FV mitigue, generándose el siguiente
cálculo:
39
Abogado
$20 < P < = $40
Pero para negociar debe incurrir en un costo de $25 y como debe indemnizar por al menos $20, le
da un costo total de $45. De lo anterior se concluye que a la persona A no le conviene no producir
Tenemos la siguiente tabla:
Cuando existen costos de transacción es posible sostener que: “Las leyes y las instituciones
sociales más eficientes, son aquellas que colocan la responsabilidad por externalidades, a
aquellos que pueden lograrlo al menor costo posible”. En consecuencia, el punto o arista a tener
en consideración varía.
5.8. Impuestos o Subsidios
Fijación, por parte del sector público, de impuestos o subsidios que reflejen la valoración
marginal de los efectos externos y permitan su internalización en el mercado, alterando Precios
(P) y Cantidad (Q).
Cuando se diseñan políticas públicas basadas en impuestos, se deben tener presente los Máximos
de Bienestar Social, pues sería posible que se genere un Bienestar, pero no el máximo.
Lo anterior se encuentra dentro de un contexto de Externalidad Negativa en la Producción, siendo el

Costo Marginal de la Externalidad superior a 0, consistiendo el Costo Marginal Social (CmgS) en la
sumatoria del Costo Marginal (Cmg) y el Costo Marginal de la Externalidad (CmgE), de modo que si
no se efectúa ninguna acción, se genera una Cantidad 1 (Q1) a un valor de Precio 1 (P1).
Luego, con la aplicación de un Impuesto (T) al nivel de producción u Oferta (Q x T), lo cual tiende a
aumentar el Costo Marginal de Producción (Cmg). En ese caso la decisión de los productores será
reducir la Cantidad (Q) por el incremento del Precio (P). En ese sentido, la Oferta o Costo Marginal
hace que se mueva hacia un aumento, pasando de Q1 a Q2.
Con el impuesto se genera una consideración en el impacto que genera la externalidad respectiva,
a fin de obtener el Óptimo Social, consistiendo en definitiva el Costo Marginal de la Externalidad
(CmgE).
Tax (T) = CmgE → Óptimo Social.
40
Abogado
Ahora bien, podría ser que los Impuestos (T) sean inferiores al Costo Marginal de la Externalidad
(CmgE), en cuyo caso no se estaría alcanzando el Óptimo Social, pero se acercaría al mismo.
Tax < CmgE → La curva se traslada menos de lo que debería.
Cuando se producen correcciones mediante impuestos, sigue existe un impacto, pero no viene a ser
Pareto Relevante.
En estos casos podemos citar como ejemplos los impuestos que se aplican a cigarrillos o alcohol,
destinadas a disminuir su consumo, es decir, restringir la Cantidad (Q) y generar como contrapartida
un margen de recaudación para el ente regulador.
Ahora bien, es necesario tener a la vista que el movimiento de las curvas dependerá de la elasticidad
o inelasticidad de los bienes o productos a que deben soportar una carga tributaria, pues ello influirá
o no en la Cantidad (Q) en relación a la Oferta (O) de bienes o servicios.
En este evento no hablamos de Pareto Relevante con la colocación del impuesto, pues existe
compensación con relación a la Externalidad generada por el Productor, pero el impacto de igual
manera se genera sin acción del productor, pues igualmente habría contaminación, para el ejemplo
que analizamos inicialmente.
41
Abogado
6. REGULACIÓN FALLAS DE MERCADO

(20.IV.2022)
6.1. Instrumentos de política
Los instrumentos de política pública tienden a establecer alternativas frente a la Tragedia de los
Comunes (agotamiento de recursos de libre acceso) y hacer frente a las Externalidades.
Debemos excluir los Bienes Públicos de este análisis, pues ellos no tienen un mercado, sino que su
provisión corresponde al Estado.
Sobre el particular se pueden conceptualizar como herramientas que tiene el tomador de

decisión (Estado) para alterar los procesos sociales.
6.2. Principios de política
Podríamos decir que los principios de política son las bases a partir de las cuales se pretende
implementar una política determinada, cual atiende a un criterio de naturaleza, pudiendo
determinarse a través de ello si corresponde a tal o cual instrumento preciso. En definitiva,
se trata de una medida de encasillamiento, siendo por ende el conjunto de medidas que se
desarrollan con el objetivo de lograr las metas ambientales que se fijen.
Una vez detectada una deficiencia, se debe determinar una política pública que debe aplicarse a
determinada circunstancia.
Generalmente tenemos tres grandes órdenes:
i) Principios generales
ii) Principios económicos
iii) Principios culturales
No necesariamente los principios pueden aplicarse de manera conjunta o aislada, pues existen
situaciones que colocan coto a su implementación. Se trata así de definiciones ex ante dentro de
las cuales se va a operar para la fijación de los mismos.
A su turno, es posible que estos principios tengan origen o rasgos económico, pero no siempre será
así.
I) Principios generales
Veamos a continuación algunos principios generales que se encuentran en la Ley N° 19.300,

a saber:
a) El que contamina paga
Quien genera contaminación no autorizada, debe disponer un pago por ello; no es que se
pueda pagar para contaminar, sino que existe un sistema de responsabilidad para con el
agente contaminador.
b) De la cuna a la tumba
Es el que aplica a los residuos o contaminantes altamente tóxicos, para lo cual es imperativo
contar con un sistema de trazabilidad, desde el inicio, intermedio y fin, todo lo cual permite
tener un mejor control. Esto es lo que ocurre por ejemplo con los residuos de ácido sulfúrico
en la minería.
c) Principio precautorio
Aunque no se tenga toda la evidencia científica en cuanto a los impactos que genera una
actividad o proyecto, se dispondrán medidas tendientes a aminorar los daños que
eventualmente puedan generarse. Este es un principio de alta conflictividad, pues
normalmente su implementación ha generado problemas al diseñar políticas públicas, dado
que es necesario determinar el grado de información necesario para su aplicación.
42
Abogado
Si bien este principio se encuentra en nuestra legislación, de todas maneras ha provocado

dificultades en su implementación en relación a las políticas públicas.
d) Generar la menor cantidad de residuos posibles
Se reconoce que la contaminación y sus residuos generan daños ambientales o a la salud,

de modo que sería mejor dar paso a menores residuos en comparación a intentar mejoras
ambientales.
e) Generar residuos lo menos tóxicos posibles
Debemos entender por residuos tóxicos aquellos que producen un daño irreversible.
f) Mayor reutilización posibles de residuos
Esta es la tendencia sobre la cual se basa la economía circular, es decir, propender al

reciclaje y reutilización de residuos derivados de determinada actividad. En Chile no opera
en mayor medida en el diseño de políticas públicas, pero es necesario tenerlo presente.
g) Disponer de los residuos de manera ambientalmente adecuada
Se trata de adoptar el mejor destino posible para los residuos y considerar para ello sus
impactos en el medioambiente.
Hecha esta enumeración, debemos determinar con cuál principio se diseñará la política pública que
se pretende implementar. Se trata del marco de implementación y generación de la misma.
II) Principios Económicos y de Equidad
Este principio contempla dos elementos, cuales son la Eficiencia Económica y la Equidad o
Distribución.
a) Principio de Eficiencia Económica
Si se determina una meta específica a alcanzar, entonces la idea es minimizar la suma de

los costos de lograr la misma y el costo de administración, fiscalización y control por
parte de las autoridades regulatorias y fiscalizadoras.
SI se tiene fijada una meta determinada, y para ello existen instrumentos de política, lo que
se pretende es que para alcanzar la misma sea al mínimo costo posible. Lo anterior en vista
de que los recursos disponibles son escasos.
Por ejemplo, si en un determinado plan de descontaminación se fija X meta, para ello se

puede arribar a determinado resultado mediante diversas políticas públicas. En ese sentido,
de acuerdo a la eficiencia, se debiese elegir el que menos cuesta a la sociedad, de suerte
que no se desea emplear otro que genere mayores gastos.
Esto es válido tanto desde una perspectiva estática (en un momento dado en el tiempo)
como dinámica (a través del tiempo).
b) Principio de Equidad o Distributivo
El principio de equidad busca dos elementos:
1) Tener en consideración los Costos-Beneficios de la regulación en los distintos

miembros de la sociedad. La Equidad que se busca no es la de ingresos, sino que el
que el agente que es más responsable tenga un mayor costo de implementación.
2) Evitar políticas regresivas, sea para quienes no tienen que ver con la Externalidad o
problema detectado, o afecte a individuos de menores ingresos.
Se trata en definitiva de una Equidad en cuanto al impacto de la medida que se pretende

implementar.
Se trata así de la asignación (distribución) de costos y beneficios entre los distintos miembros
de la sociedad.
43
Abogado
En resumen, se deben tener en consideración tantos los costos como beneficios de la

implementación de la política pública.
III) Principios Sociocultares
En el marco normativo e institucional, deben considerarse aspectos culturales o sociales de

la sociedad donde se aplicarán los instrumentos de regulación.
Son aquellos que ordinariamente debiesen ser procedentes, pero por un asunto cultural o
poblacional son de difícil aceptación, como ocurre por ejemplo con los Permisos de Emisión
Transables, los que si bien contempla la Ley N° 19.300, y a pesar de los esfuerzos de la
autoridad para su implementación, existe a pesar de ello una barrera cultural como
aceptables.
6.3. Soluciones al problema de las Externalidades y Bienes de Libre Acceso
Fijados los principios que pueden dar paso a las herramientas respectivas, debemos precisar que
existen los siguientes instrumentos para hacer frente a las Externalidades y la Tragedia de los
Comunes, a saber:
a) Asignación de Derechos de Propiedad
Si la información es perfecta y no existen costes de transacción asociados a la negociación,

la asignación de derechos de propiedad permiten internalizar el efecto externo.
En el caso de Bienes de Libre Acceso son permisos de uso, concesión, mientras que en la
contaminación corresponderá a la asignación de responsabilidad.
b) Regulaciones Directas (Comando y Control)
Establecen reglas legales que fijan el nivel óptimo de producción o consumo en presencia
de externalidades. Son instrucciones que modifican el comportamiento de los agentes
económicos.
Por ejemplo, a través de determinada ley se establece que la persona A puede hacer X
cosa mediante cierto procedimiento en específico.
c) Instrumentos Económicos
Fijación por parte del sector público de impuestos, subsidios u otros que reflejen la valoración
marginal de los efectos externos y permitan su internalización.
6.4. Instrumentos de Comando y Control
44
Abogado
6.4.1. Regulaciones de cantidad
Son aquellos que fijan la cantidad máxima de un contaminante, o la máxima cantidad a explotar de
un recurso
El regulador puede en materia ambiental fijar alguno de los siguientes estándares:
a) Estándares de calidad ambiental
Se determinan por su intermedio un número máximo de material particulado en el aire por

ejemplo.
b) Estándares de descarga o de emisión
Se trata por ejemplo del caso de una empresa que emite RILES o Residuos Líquidos
Industriales, a partir de los cuales la entidad reguladora señala una cantidad máxima de
descarga, sea en cuanto a su concentración o presencia del contaminante.
c) Estándares de producto de proceso
En este caso se puede regular el nivel de producción cuando existe un proceso

contaminante. En este caso lo mejor en términos de eficacia es regular la contaminación,
mas no la producción.
d) Cuotas globales de extracción
Se trata de una cantidad máxima a extraer de determinado sitio, por ejemplo X toneladas de
peces.
Estos instrumentos están centrados en la eficiencia y no en la eficacia.
Lo mejor en términos de eficacia es la regulación de la contaminación y no la producción.

Ahora, la dificultad está en ser capaz de identificar todos los puntos de descarga o emisión
de contaminantes, pues de lo contrario es imposible fiscalizar y asegurar el cumplimiento de
la normativa respectiva.
Si se conocen los puntos de descarga y sus alcances, tenemos entonces lo que se denomina
como Contaminación Puntual, como por ejemplo las emisoras a la atmosfera, como podría ser por
ejemplo con las empresas que generan contaminación aérea.
6.4.2. Regulaciones Tecnológicas
Ahora bien, también existe la Contaminación Difusa o No Puntal, como ocurre con la agricultura y
el empleo de nitratos respecto de almacenamientos de aguas, como lagos o percolación para con
acuíferos, en cuyo caso no se es capaz de definir cuánta carga viene de determinado ejercicio
de la actividad o rubro; lo mismo ocurre para las emisiones para los automóviles, de modo que en
las revisiones técnicas sólo se analizan un punto preciso en determinado tiempo, sin considerar un
comportamiento prologado, pues ello es demasiado costoso.
En ese último caso sólo se sabe que determinada actividad genera cierta contaminación, pero no es
posible generar un criterio mediante norma de emisión de atribución a un productor determinado, por
ejemplo que el Agricultor A ha contribuido con X contaminación, que B lo ha hecho con Y
contaminación, que C lo ha hecho con Z contaminación, etc.
Normalmente en los primeros casos (Contaminación Puntual) operan las llamadas Normas de
Emisión, mientras que en los segundos (Contaminación Difusa) tienen lugar las Normas o
Regulaciones Tecnológicas, las cuales inciden en los procesos productivos.
Así por ejemplo en el caso de los automóviles, en los años 90’, se exigió que los mismos contaran
con el convertidor catalítico, en tanto medida tecnológica ad hoc.
Se controla la tecnología que la firma puede utilizar en su proceso productivo.
45
Abogado
Estándares tecnológicos para control de la contaminación (mejor tecnología disponible), como por
ejemplo con:
a) Regulación de las artes de pesca. Así por ejemplo en la pesca de atún mediante el desarrollo
de redes especiales para estos fines, tendiente a disminuir la pesca incidental (otras
especies distintas de las deseadas).
b) Regulación uso de pesticidas y fertilizantes agricultura. Esto es lo que se denomina como

Buenas Prácticas Agrícolas.
c) Uso catalíticos autos.
Para la aplicación de estas medidas se requiere conocer las tecnologías y que el regulador
tenga la capacidad de imponerlas a sus destinatarios. El enfoque se encuentra precisamente
en el control del uso de las tecnologías señaladas en las normas.
En este caso, la política adoptada no es tan eficaz como en el caso de las normas de emisión.
El control no es exacto, pero sí aminora los efectos, aunque no es fácil de medir.
6.4.3. Zonificación
La zonificación también se utiliza para regular contaminación, tanto puntual como difusa, siendo
más regularmente empleada en este último caso.
En definitiva la zonificación consiste en la regulación del uso del suelo, uso del agua, uso de
áreas para extracción de recursos naturales.
Así por ejemplo se prohíbe la explotación de un recurso renovable en zonas de reproducción o zonas
sobre explotadas, o si existe una industria muy contaminante, ella se ubicará alejada de zonas
urbanas.
En este caso no se está reduciendo la contaminación, sino que donde puede operar uno o más
agentes contaminadores. La localización se hace de tal manera de reducir el impacto a lo máximo
posible en la sociedad.
Generalmente es complementaria con permisos y presenta altos costos de monitoreo.
Esta regulación tampoco es eficaz, pues si bien reduce la contaminación, no asegura de

manera precisa la meta que se busca.
6.4.4. Licencias o Permisos
Este instrumento de las Licencias o Permisos consiste en que se entregan autorizaciones a las
firmas que pueden operar en determinado mercado.
Ventajas Desventajas
Se restringe la entrada a nuevas empresas
(aunque no la expansión de las actuales). Si
se otorgaron todos los permisos, un nuevo
Se conocen previamente los agentes que
agente económico no podría ingresar,
intervienen, es decir, pueden ser sujetos a
dándose paso una barrera de entrada seria
control fácilmente
y una protección a los que están dentro,
dándose paso a un instrumento que
económicamente es ineficiente
La desventaja es que no asegura el fin
Es de fácil implementación
pretendido
Asegura una meta ambiental sólo si se asocia con un estándar preciso y determinado.
Esta regulación entiende así que existen un conjunto de actividades o producciones que generan
contaminación, de modo que al disminuirse el número de ellos, también se generan incidencias en
los contaminantes que la acción señalada libera. Es lo que ocurre por ejemplo con la industria de los
taxis.
Normalmente estas herramientas se alternan o combinan para generar un fin de eficiencia,

específicamente a través de Comando y Control con Instrumentos Económicos.
46
Abogado
Además de que estos instrumentos en su mayoría no son eficaces, tampoco tienen eficiencia,
pues no se desarrollan al menor costo esperable.
La eficiencia, recordemos, es lograr el estándar o meta al menor costo posible. Este es un defecto
que se presenta en los Instrumentos de Comando y Control.
6.5. Instrumentos Económicos
Ventajas Desventajas
Mayor flexibilidad y eficiencia Tienen resultados menos predictibles
Promueve el logro de metas a mínimo costo, No son adecuadas para reparar daños
es decir, son en principio no sólo eficaces, sino irreversibles de alto riesgo, pues no
que eficientes. entregan soluciones esquinas o de no
contaminación (al contrario, el
contaminador debe desembolsar, pero no
necesariamente hacerse cargo de la
externalidad directamente)
Estimula el desarrollo de tecnologías de Los instrumentos económicos no son
control. adecuados si el contaminante genera daños
irreversibles o altamente tóxicos. Y es que a
diferencia de Comando y Control, donde se
define la actuación del agente económico,
en este caso se pone en manos del
productor o consumidor (generadores de
contaminación) la decisión de adoptar la
medida, de modo que si se supera la barrera
económica, se aplicará la medida,
independiente del nivel de contaminación
Provee al Estado de fuentes de ingreso 11
Elimina la necesidad de que el regulador

maneje gran cantidad de información. Y es
que no es necesario conocer cada fuente
contaminante para aplicar el instrumento
económico
11 Si bien esta característica es importante, no debe ser la principal razón para la implementación de estas
medidas públicas por parte del Estado o ente regulador, sino que una más a tener presente a la hora de fijar el
instrumento. Y es que esta clase de herramientas normalmente genera distorsiones en los mercados con
consecuencias insospechadas, pues no son de fácil predicción.
Si el instrumento económico está bien diseñado, al final generará recaudación y además hacer frente a la
Externalidad o problema detectado, por ejemplo la contaminación.
47
Abogado
Se trata de elementos flexibles y eficientes, por lo tanto, promueven el logro del standard ambiental
al menor costo posible.
Por ejemplo, si se aplica un impuesto a las emisiones, existe un mayor desembolso al contaminarse;
mientras que si se implementa una tecnología para disminuir el nivel de las mismas, entonces se
pagarán menos impuestos, de modo que existe un incentivo a su implementación. En ese sentido,
se distancia de las normas de emisión, porque ellas fijan límites mínimos o máximos, de modo que
no hay incentivos para adoptar nuevas tecnologías para evitar contaminar si es que se encuentra el
interesado dentro de los márgenes permisibles, lo cual no le acarrea en principio costos variables.
El foco de los Comando y Control está en la Eficacia, mientras que los Instrumentos Económicos
serán eficaces sólo si son eficientes.
6.5.1. Impuestos
Para la aplicación de los Impuestos (Tax o T) se deben conocer los costos y beneficios sociales para
asignarse a un nivel óptimo.
Tax = CmgE → Cmg – CmgS (Cmg + CmgE)
Generalmente, se fijan los Impuestos en función de estándares de calidad ambiental.
Si se asigna al producto debe existir proporcionalidad estricta.
Es más eficiente fijar el impuesto directamente a la actividad que se quiere controlar y no

respecto de la producción en sí, de modo que se pueden aplicar con estándares de emisión
(nivel de contaminación).
Si bien se habla de impuestos sobre emisiones de contaminantes como instrumento económico

típico, lo cierto es que son más caros y difíciles de implementar.
Entonces los Impuestos en nivel de contaminación según emisión implicarán que sólo se paga lo
que sobrepasa la norma12.
Por ejemplo se aplicará un impuesto bajo el siguiente razonamiento:
Tax x E (Emisión) → Standard X (Q límite)
E > X → Pago de Tax
E < X → Exento de Impuestos
12 Este es un diseño teórico, pero de interesantes alcances.
48
Abogado
Impuesto sobre emisión a determinada Cantidad (Q). En este caso existe un incentivo a una meta
de emisión, la cual si se ve sobrepasada, estará gravada. Se trataría de una idea que va en contra
de la recaudación del fisco, que aun se encuentra en el plano teórico, pero no práctico.
6.5.2. Subsidios
En el caso de los Subsidios tenemos que el Estado reconoce que el derecho de propiedad es
de los beneficiarios, y la sociedad a través de subsidios compra dicho derecho.
Una alternativa es pagar por unidad reducida de emisiones, de modo que:
a) Empresas no rentables ingresan al sistema
b) Empresas aumentan su producción
Lo anterior tendrá como consecuencias negativas:
a) Distorsiones en el nivel óptimo de producción
b) Aumento en el nivel global de emisiones
Como ejemplo tenemos los fomentos a la adopción de los taxis eléctricos, los cuales inicialmente
son caros, pero generan un beneficio que se estima como necesario.
El subsidio baja el costo de implementar una nueva tecnología para adquirir determinado bien y con
ello fomentar su adopción.
Otra alternativa es subsidios para disminuir los costos de los equipos de control de emisiones
El máximo problema que generan los subsidios, es que no cumplen con el principio del que
“Contamina Paga”, esto porque los que reciben el subsidio no se hacen cargo de la
contaminación, sino los contribuyentes (Estado) al soportar el pago. Existe un traslado de
responsabilidad y, por tanto, el costo no es para el emisor, sino para un tercero; por tanto, si existe
esta regla legal en el país, no debiese adoptarse esta medida.
Asimismo, deben utilizarse los subsidios cuando no existe otra alternativa, debiendo ser a suma
alzada.
6.5.3. Sistema de Cargos y Tarifas
En este caso, quien utiliza el recurso debe pagar un precio por ello13. Sirven para dar incentivos
adecuados, pero el mayor uso ha sido para recaudar ingresos.
Casos ejemplares son:
a) Cargo de efluentes o emisión de contaminantes
b) Cargos al usuario (alcantarillado)
c) Tarifas agua potable
d) Pagos por explotación pesquera
e) Tarifas por extracción de agua (v.g. Israel, Francia y México)
La tarifa estará en directa relación con el Bienestar Marginal (Bmg) del usuario en relación a la
Cantidad (Q), de modo que si X persona no requiere emplear el bien, quedará entonces a disposición
de un tercero, aumentando el consumo.
Las tarifas en materia de aguas tienden a asignar o reasignar los bienes, siendo tan así que por
ejemplo Israel no tiene derechos de aguas o concesiones, sino que únicamente emplea tarifas.
Pueden ser bien eficientes estas herramientas, siempre y cuando estén bien diseñados.
13 Conceptualmente no debe confundirse con los impuestos, dado que los bienes no están gravados, pero para
el uso existe una contraprestación en dinero por ello. En suma es un cobro por uso.
49
Abogado
6.5.4. Sistema de Responsabilidad
En este caso tenemos que se genera una regla de asignación de responsabilidad de manera de
poder perseguir legalmente a los que han cometido la acción u omisión.
En el sistema de responsabilidad, lo que se hace es definir que el responsable de la

contaminación es la persona a quien le es atribuible, de modo que cuando incurre en ello
debe indemnizar todos los costos asociados.
El mejor ejemplo de este tipo de regulación es el que ocurre con CERCLA, en Estados Unidos, donde
esta entidad dice que será responsable el que genera la contaminación, no por el hecho de
contaminar al tiempo que se efectúo la acción u omisión, sino porque ha causado o generado un
daño, la cual perdurará por siempre. Se trata de un incentivo fuerte para evitar la contaminación 14.
Como otros ejemplos tenemos:
a) Multas por incumplimiento
b) Seguros de responsabilidad
El problema en este caso es la atribución de daños de la manera más efectiva posible a un agente
contaminador. En ese sentido, se debe demostrar en juicio la generación de un daño y que el mismo
es imputable al dañador, lo cual puede resultar extenso y oneroso.
6.5.5. Asignación de Derechos de Propiedad
La Asignación de Derechos de Propiedad consiste en el otorgamiento de permisos15 con el

objeto de crear un mercado determinado.
Al asignar los derechos de propiedad se requiere que se cumplan las condiciones de:
a) Universalidad
b) Exclusividad
c) Transferibilidad
d) Protección o Fiscalización
Como ejemplo tenemos los derechos de explotación de recursos renovables y no renovables.
6.5.6 Creación de Mercado
Los permisos tomarán el valor de escasez del recurso ambiental y, por tanto, será
internalizado en las decisiones de producción y consumo.
Este es el caso del mercado de derechos de aguas en Chile, donde se fija que los mismos son
transferibles, a partir del cual se generará un mercado para la regulación del bien respectivo.
En materia de contaminación tenemos el mercado para la regulación. Por ejemplo los permisos de
contaminación transables, como ocurre con el azufre (As) en el Estado de California, USA. En este
caso se estableció una cantidad máxima que soportaría el ambiente, de modo que con ello se
pretende minimizar el costo a través de compensaciones a terceros. Esto es lo que se denomina
como Cuotas Individuales Transferibles (CIT).
Lo anterior tiene por objeto propender a la minimización de los costos asociados. Así puede ser que
a X la reducción de producción le signifique un gran sacrificio, mientras que a Y ello no le afecte
tanto, de modo que la mayor generación de la primera persona (contaminación) implicará una
compensación para el que deja de producir, lo cual permite en definitiva que el costo total tienda a
ser más bajo.
14Este sistema partió en Estado Unidos con las consecuencias del teflón en la salud de las personas.
15Recordar que en este caso no estamos hablando de dominio en un sentido jurídico, sino económico, es decir,
como la capacidad para explotar un bien o servicio de manera exclusiva en el mercado.
50
Abogado
Si no se regula el mercado de instrumento transables, es probable que se generen problemas

al momento de generar iniciativas o proyectos, no por especulación, sino por efecto de
acaparamiento. Es lo que ocurre en Chile con los derechos de aprovechamiento de aguas no
consuntivos al evitar competencia y generar barreras de entrada a otros agentes 16.
En ese sentido, la política puede ser correcta (creación del mercado), pero es necesario tener en
consideración su aplicación práctica al entorno y la buena regulación para ello.
6.6. Criterios de Evaluación de Políticas
a) Eficacia: Grado en que se consigue el objetivo
b) Eficiencia: Minimizar los costos en que se incurre y en lo posible llegar a al punto de

equilibrio del mercado (Beneficio Marginal [DDA] = Costo Marginal [O])
c) Flexibilidad: Adaptación a cambios sin generar efectos importantes
d) Equidad: Evaluar los impactos redistributivos
e) Incentivar el mejoramiento
f) Ejecutable
6.7. Sistema de Monitoreo y Sanción
En cualquiera de los instrumentos planteados, sea Responsabilidad, Comando y Control, o

Económico, se encuentra implícito el hecho de que van a existir agentes disidentes de las
medidas adoptadas por la autoridad reguladora, siendo necesario fiscalizar a fin de
determinar el nivel de cumplimiento de las políticas adoptadas.
En ese orden de ideas, primeramente debemos hablar de un Costo de Cumplimiento, por

ejemplo, en el mercado de aguas, si se desea emplear las mismas, se deberán pagar los derechos
respectivos, estando directamente relacionada la Cantidad (Q) que se puede emplear en relación
con los títulos que se tengan para ello.
En contrapartida aparece el No Cumplimiento, cual trae aparejado el Costo de la Sanción. En ese

sentido si se genera un incumplimiento, no basta con ello, sino que es necesario que el
regulador fiscalice y detecte efectivamente una falta por parte de una persona determinada
para imponer una sanción.
Tenemos entonces que el No Cumplimiento estará directamente vinculado a la Probabilidad de

Fiscalización, los cuales son inversamente proporcionales, es decir, a mayor fiscalización,
inferior será la posibilidad de tener incumplidores y viceversa.
El análisis entonces será:
Costo de Cumplir (CC) > Valor Esperado del Costo por No Cumplir (VECNC) = Probabilidad de
Fiscalización (PF) x Sanción (S) → En este caso sólo habrá incentivos para No Cumplir o Nulo
Incentivo a Cumplir.
CC > VECNC = PF x S → No cumple el agente.
CC < VECNC → Cumple el agente.
Por ejemplo si comprar un derecho de aprovechamiento de aguas cuesta $5.000.000 y la sanción

es de $2.000.000, siendo la probabilidad de fiscalización en un tiempo cierto baja, entonces el valor
esperado es muchísimo mayor frente a No Cumplir en relación a Cumplir.
Para revertir lo anterior puede incrementarse la posibilidad de fiscalizar o la sanción. Ahora,

normalmente los países no tienen recursos para fiscalizar (sean monetarios o de recursos humanos),
16 Previo a la reforma del año 2005 al Código de Aguas, que fijó la Patente por No Uso de los DAA, se estimó
que menos del 20% de los Derechos de Aprovechamiento de Aguas No Consuntivos (DAA-NC) eran utilizados
efectivamente. Y es que la mayoría de estos estaban en manos de empresas hidroeléctricas, quienes
acapararon estas prerrogativas en su beneficio.
51
Abogado
de modo que en este caso se ha decidido por la sanción a imponer, en cuanto sea un castigo
ejemplificador. Así por ejemplo una sanción es el remate de los derechos para el incumplidor.
52
Abogado
7. RECURSOS NATURALES Y BIENES PÚBLICOS ANTE LA CONSTITUCIÓN. LA SUMMA

DIVISIO DE BIENES. CLASIFICACIÓN Y COMPOSICIÓN DE LOS BIENES PÚBLICOS
ALEJANDRO VERGARA BLANCO
(27.IV.2022)
7.1. Introducción
El núcleo dogmático del estudio de los recursos naturales es la extracción y aprovechamiento de los
bienes de esta clase. Ahora bien, esta actividad se encuentra dentro de un marco jurídico de
operación que debe tenerse en consideración.
Uno de los aspectos tendientes al aprovechamiento de los recursos naturales era superar la pobreza
por la cual atravesaba Chile, derivando ello en un choque con las consideraciones
medioambientales, lo cual perduró desde los años 80’ hasta los inicios de 90’, paradigma que cambió
únicamente al implementarse la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medioambiente, la que
entró totalmente en vigor precisamente en el año 1997 17.
Todos estos mecanismos dirigidos a la explotación de los recursos minerales, las aguas, forestales,
etc., carecían de tanta limitación al inicio, que, con posterioridad, el legislador vino en regular estas
materias para evitar lo que podría calificarse como libertinaje.
Asimismo, es preciso aclarar que ordinariamente la explotación de los recursos naturales se

encontrará en contraposición con las normas que gobiernan los derechos medioambientales, a pesar
de que ambas son propias de la rama regulatoria estatal.
En definitiva, tendremos que el Derecho de los Recursos Naturales tiende a la regulación transversal
de todo proyecto o actividad en armonía con las normas medioambientales, a fin de generar una
extracción sustentable.
Otra materia a tener en consideración, en el ámbito de los recursos naturales, es que existe una
liberalización o introducción de un valor a partir de la Constitución de 1980 y otros arreglos
legislativos, en los cuales, y en las palabras de los economistas de la época, se pretendió
desestatizar las regulaciones o actividades económicas, es decir, minimizar la intervención estatal
en esta clase de asuntos, pasando así el foco de atención a los particulares, nacionales o extranjeros.
En cuanto al artículo 19 número 23 de la Constitución Política de la República, cual contiene el

designio de establecer una garantía constitucional referente a la posibilidad de ser propietario,
semejante al ius ad rem o derecho a la cosa; es importante destacar que se ha consagrado como
garantía constitucional la posibilidad de llegar a adquirir determinadas cosas; se reconoce a nivel
constitucional un derecho subjetivo al acceso dominical.
De todo lo anterior es factible concluir que el constituyente ha originado una gran clasificación de los
bienes, o summa divisio, cual es una respuesta a la historia constitucional chilena anterior a 1980, la
cual se encuentra dirigida a impedir la estatización, es decir, que sea el Estado el propietario de
todos los bienes (en este caso normalmente se habla del Fisco en cuanto propietario de las especies
muebles e inmuebles).
Con la Constitución de 1980 se impidió, a través de la disposición en comento, que existieran

hipótesis de propiedad estatal de los recursos naturales de gran significación social, como vienen a
ser los recursos minerales, las aguas, etc. Es así como en el artículo 19 número 23 de la Carta
Fundamental se diferenció entre bienes públicos y privados, es decir, aquellos que son
pertenecientes a la Nación toda o son de los particulares distintos de entidades públicas.
Para el caso de los recursos naturales, particularmente en cuanto a las minas y aguas, los titulares
de estos bienes pueden ser necesariamente dos:
a) El aparataje público.
17 Si bien la norma es del año 1994, existieron diversas disposiciones que impidieron su completa entrada en
vigencia a la fecha indicada, lo cual únicamente se concretó a mediados del año 1997, sufriendo, dicho sea de
paso, diversas alteraciones con el devenir de los años, generándose lo que se denominó la institucionalidad
medioambiental a través de la incorporación de Chile a la OCDE, como son la creación del Ministerio de
Medioambiente (MMA), la Superintendencia de Medio Ambiente (SMA), los Tribunales Ambientales (TA) y el
mejoramiento al Servicio de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), que administra el Sistema de Evaluación
Ambiental (SEA).
53
Abogado
b) Los particulares.
Lo anterior evidentemente descarta una hipótesis de manera inmediata de titularidad estatal.
Lo anterior significa que las decisiones en cuanto a estos bienes no estarán en manos de la
burocracia administrativa, sino que es un asunto de competencia de la regulación legislativa y la
entrega de derechos firmes para los particulares en cuanto a su explotación. Es así que se incorpora
una garantía específica tanto para el aprovechamiento minero como de las aguas en el artículo 19
número 24, incisos 6° a 11°, de la Constitución.
Reza de esta manera el artículo 19 número 23, inciso 1°, de la Carta Fundamental que: “La
Constitución asegura a todas las personas: 23°.- La libertad para adquirir el dominio de toda clase
de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban
pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros
preceptos de esta Constitución”.
Adiciona a su vez el artículo 19 número 23, inciso 2°, de la Constitución que: “Una ley de quórum
calificado y cuando así lo exija el interés nacional puede establecer limitaciones o requisitos para la
adquisición del dominio de algunos bienes”.
Se trata de garantías subjetivas para los titulares de los derechos mineros y de aguas, siendo el
designio del constituyente de 1980 el entusiasmar a los particulares en cuanto a la explotación de
los recursos naturales mencionados. Lo anterior derivado del otorgamiento de lo que
administrativamente se denomina como concesiones mineras a los particulares, cuales se
encuentran amparadas igualmente por la garantía constitucional de la propiedad contemplada en el
artículo 19 número 24 de la Carta Fundamental, siendo por ende la intervención administrativa muy
mensurada.
En el artículo 19 número 24, incisos 6° a 10°, se regulan diversas materias vinculadas con la actividad
minera y el incentivo económico que existía detrás respecto de esta materia.
En cuanto al agua, se refiere a esta materia el artículo 19 número 24, inciso final, de la Constitución,
configurando este elemento una regulación esencial, la que tiene que ver con la vida misma del ser
humano y de la naturaleza. Ahora bien, desde el punto de vista jurídico el agua es importante para
el desarrollo de actividades económicas diversas, entre ellos la minería, o, en la época en la cual se
establecieron los marcos regulatorios durante la década de los 80’, para generación de electricidad,
dado que las hidroeléctricas representaban más de 50% de la matriz energética en esos años (con
posterioridad ha ido cambiando la base o matriz, pero de todas maneras no deja de ser significativa
para Chile).
De ahí que la incorporación en el lenguaje constitucional del Estado a secas, se consideró que podía
ser antitético y contradictorio en cuanto al incentivo de la explotación de los recursos naturales, pues
lo normal es que los particulares tiendan a esquivar la discrecionalidad administrativa como decisoria
en esta clase de asuntos. Y de existir intervención del Estado, ella será regulada, debiendo
someterse en principio a idénticas normas que aquellas que son aplicables a los particulares. Todo
lo anterior guarda relación con lo dispuesto en el artículo 19 número 21 de la Constitución, cual
colocan limitaciones a la intervención estatal en materia económica e igualdad de trato, norma que
debe ser complementada por lo dispuesto en el artículo 19 número 22 de la Carta Fundamental, en
cuanto el Estado se encuentra impedido de generar discriminaciones arbitrarias en materias
económicas.
Por todo lo anterior es que el régimen jurídico del agua y la minería es un área tendiente a ser
ampliamente resguardada en la Constitución para su explotación y desarrollo por los interesados de
manera certera. Se pretende así evitar, a través del designio constitucional, coartar la libertad de los
interesados en razones de intromisiones del Estado Administrador, entregando de esta manera a los
particulares instrumentos y mecanismos que le dieran certeza a sus derechos.
El resguardo de los derechos señalados anteriormente no implica al día de hoy que no deba sujetarse
por otro lado a diversas restricciones propias del medioambiente, como ya se ha señalado al inicio,
pero la idea es que debe existir una compatibilización entre las actividades económicas enunciadas
y el resguardo de la garantía a la cual se refiere el artículo 19 número 8 de la Constitución.
En cuanto a la limitación o moderar las potestades estatales, lo cual genera certeza jurídica a los
concesionarios de minas y aguas, como se ha precisado, además de esta técnica, y del contenido
implícito de la subsidiaridad estatal en materia económica, existen otras herramientas que se
incorporaron a las regulaciones específicas de la explotación de los recursos naturales.
54
Abogado
7.1.1. Algunos aspectos acerca de las concesiones mineras
En cuanto al rubro minero tengamos a la vista en primer lugar lo que se denomina como técnica
concesional, cual consiste en una herramienta propia del Derecho Administrativo tendiente al
reconocimiento de derechos y prerrogativas a los particulares, cuales son dictados ordinariamente
por la Administración Estatal.
Luego, para la explotación y exploración de los minerales que se encuentran en las minas se requiere
de un título habilitante para ello, las cuales son precisamente concesiones de explotación o
exploración. En efecto, sobre la materia podemos decir que tales instrumentos son concesiones
administrativas porque son otorgadas por algún órgano de la Administración del Estado. Ahora bien,
dada la necesidad de certeza jurídica a la hora de redactarse la Constitución de 1980, se logra algo
esencial por los empresarios mineros, cual es el hecho de que es que las concesiones de esta
naturaleza siempre sean otorgadas por resolución judicial, vale decir, se genera una competencia
especial y específica para con las magistraturas a fin de otorgar estos derechos reales
administrativos18.
La importancia de esta materia es el evitar corrupción, la dilatación, la decisión arbitraria y otros

inconvenientes que normalmente se aprecian en los procedimientos seguidos ante los órganos de
la Administración del Estado o Estado Administrador, de modo que las concesiones mineras serán
siempre otorgadas por resolución judicial. Lo anterior impide la intromisión de la política o las
irregularidades administrativas en el otorgamiento de estos derechos para los concesionarios
mineros.
Lo señalado es de tal fuerza que normalmente se trata de un apotegma o axioma la expresión

consistente en que las concesiones mineras, sean de explotación o exploración, se constituirán por
sentencia judicial19.
Lo anterior fue tomado en base a la experiencia que existía en Argentina, donde el otorgamiento de
las concesiones dependían de la autoridad política de turno, al igual que la posibilidad de extinción
de estos derechos (caducidad).
Asimismo tenemos que las concesiones mineras ya existentes y las que se solicitasen con
posterioridad se encontraban amparadas por la autonomía del órgano que las otorgara y el hecho
de que los jueces eran quienes reunían todas las características precisas para estas labores.
Un acto que es típicamente administrativo, como son las concesiones mineras, para su otorgamiento
se decidió por el constituyente conceder competencias en estas materias a un juez, de modo que al
dictarse el Código de Minería (1983) y la Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras
(1982), tocaba a la jurisdicción la tramitación y pronunciamiento de las resoluciones acerca de las
concesiones mineras de exploración o explotación, a fin de dar certeza a los eventuales interesados.
Asimismo, debemos sumar a lo anterior la incorporación de técnicas que eran tendientes a evitar
malas prácticas que son propias de la Administración, en cuanto la judicatura se encuentra reducida
en cuanto a la discrecionalidad para el otorgamiento de las concesiones mineras, de modo que una
vez recibida la manifestación o pedimento en el despacho del competente juzgado, no puede el
sentenciador incorporar nuevas posibilidades que no se encuentran contemplados en la ley, como
son el principio de oportunidad, evaluar si corresponde o no el otorgamiento, etc., de modo que el
juez una vez que determina que se cumplen los requisitos que señala el legislador, deberá conceder
la concesión sin poder alegar otras alternativas que ordinariamente se presentan en la
Administración Estatal. Y es que lo indicado es tan así que el legislador minero ha señalado un
recurso de queja en caso de no otorgamiento de concesión por asuntos que son extraños a la ley.
Si bien la Constitución señala en el artículo 19 número 24, inciso 6°, que es el Estado el dueño de
las minas existentes en Chile, a través del mecanismo instaurado para los particulares denominado
concesiones mineras, se dan certezas para limitar una actitud propiamente dominical respecto de
estos bienes.
18 Fuera de las disposiciones propias del Código de Minería y la Ley N° 18.097 Orgánica Constitucional sobre
Concesiones Mineras, podemos destacar lo prescrito por el artículo 45 N° 1, letra b), del Código Orgánico de
Tribunales que señala: “Los Jueces de Letras conocerán: 2° En primera instancia: b) De las causas de minas,
cualquiera que sea su cuantía. Se entiende por causas de minas, aquellas en que se ventilan derechos regidos
especialmente por el Código de Minería”.
19 Así por ejemplo en el artículo 34 del Código de Minería y en el artículo 5 de la Ley N° 18.097.
55
Abogado
Es en el sistema regulatorio en el cual hay un deseo de estimular a los particulares a transformarse

en concesionarios mineros para poder llevar adelante la explotación de los recursos naturales, lo
cual significa un gran beneficio para los países y no sólo los titulares de los derechos en comento,
dada la existencia de diversas economías principales y conectadas que estas actividades generan.
Y es que lo existente viene a ser un empeño por entregar mucha certeza a los interesados, así las
concesiones unidas a la garantía de la propiedad (para las existentes) y el evitar la discrecionalidad
de los órganos administrativos (particularmente para las nuevas) entregan un marco de suficiente
seguridad para inversores.
En este caso las concesiones mineras escapan a la organización Administrativa y la voluntariedad

del órgano respectivo. Por ejemplo, podemos tomar el caso de las concesiones que otorgan los
acaldes para la explotación de ripios y de los recursos que se encuentran en los álveos de los ríos,
respecto de los cuales no existe casi regulación; y es que si bien estas actividades económicas son
importantes para el rubro de la construcción, lo normal es que en esos casos se den problemas
propios de la Administración, sobre todo precariedad de los permisos otorgados y alta
discrecionalidad. Fuera de las dificultades para obtener la concesión, se le debe adicionar la
posibilidad de dar paso a un sistema de caducidades (facilidad de extinción) de la misma, generando
con ello incerteza en esta clase de actividades económicas. Ahora bien, lo normal es que estos casos
no exista la necesidad de otorgar grandes garantías y regulaciones, tal como ocurre en la actividad
minera, ello principalmente por el monto de las inversiones involucradas.
Por su lado, es dable anotar que en materia minera no existe la caducidad de los derechos mineros
por la vía Administrativa. Y es que una vez que el tribunal dicta la sentencia de constitución de la
concesión minera, se produce lo que procesalmente se denomina como desasimiento del tribunal,
es decir, no puede la judicatura volver sobre sus pasos con el afán de entrar a revisar lo resuelto por
ella. Este es uno de los efectos de lo que se denomina como cosa juzgada. Todo lo anterior dota al
titular de un derecho que es segurísimo, con resguardo legal y constitucional.
Ahora bien, hubo una mancha o mácula que se tradujo en la posibilidad original de dar paso a las
superposiciones mineras, la cual se produjo a raíz de la libertad para la constitución de concesiones,
esto por cuanto originalmente el que quisiere podría requerir derechos donde se le antojare, razón
por la cual fue necesario resguardar los derechos de terceros, particularmente de los propietarios de
concesiones anteriores.
Pero lo cierto es que las legislaciones complementarias (Código de Minería y Ley N° 18.097 Orgánica
Constitucional sobre Concesiones Mineras) no tuvieron a bien dicho resguardo, de modo que fue
necesario implementar con posterioridad las nulidades de las concesiones como una herramienta
destinada a dejar sin efecto tales otorgamientos de derechos superpuestos.
Con todo, digamos que en materia minera para que tenga lugar la extinción de una concesión minera,
sólo podría generarse a través de la nulidad vía superposición, dado que ordinariamente el resto de
causales contempladas en el Código de Minería son de poco uso práctico.
Recapitulando tenemos que desde el punto de vista de la regulación, desaparece la condición del
Estado como propietario de las concesiones mineras o, más precisamente, de los burócratas que
puedan a su antojo distribuir los títulos mineros. En ese sentido, el requerimiento de los títulos
mineros queda a interés espontáneo de los solicitantes, sin intervención estatal en esta materia.
Con estas certezas se daba seguridad tanto a empresas nacionales como extranjeras para
promocionar la inversión, las cuales son, al día de hoy, valoradas en miles de millones de dólares.
Con todo, recalquemos que existen límites a los concesionarios mineros estatales en cuanto a contar
con reglas especiales para estas actividades económicas, atento lo prescrito por el artículo 19
número 21 de la Constitución Política de la República. Y es que sólo una ley de quórum calificado
podría dar paso a esta circunstancia.
Ahora bien, existen otras variables de lo que ha significado esta decisión en materia medioambiental.
Así por ejemplo tenemos el caso de un concesionario que pretendió hacer explotación en glaciares,
como ocurrió con el proyecto Pascua Lama, de la minera Barrick. En este caso, a pesar de contar la
referida con todos los títulos habilitantes para dar paso a la explotación minera, el proyecto se detuvo
por consideraciones de orden medioambiental, particularmente en lo referente a las propiedad
naturales y del acuífero.
Como corolario tenemos entonces que la base regulatoria del sistema concesional fue la de
incorporar nuevas herramientas del sistema administrativo, tendiente a conceder títulos seguros para
los interesados.
56
Abogado
Por su lado, los derechos del concesionario reconocen límites, sea en favor del propietario del terreno
(indemnización por servidumbres legales o forzosas) o medioambiente, de modo que si bien la
legislación y Constitución reconocen un título segurísimo, el mismo no tiene el carácter de absoluto,
es decir, que se pueda ejercer sin tener en consideración la afectación de terceras personas.
7.1.2. Algunos aspectos acerca de los derechos de aprovechamiento de aguas
Respecto del agua o aprovechamiento de las aguas, era necesario igualmente conceder derechos
certeros a los usuarios o interesados. En ese sentido, se propuso en primer lugar que el Estado no
era el titular de las aguas como propietario excluyente, pues en la Constitución de 1980 se planteó
que el agua era un bien público, es decir, de la Nación toda, sin que corresponda su titularidad al
Estado, lo cual llevó en definitiva que las aguas tendrían igual protección que la propiedad común
(artículo 19 número 24 de la Carta Fundamental).
En el artículo 19 número 24, inciso 11°, de la Constitución, se clasificaron las aguas entre derechos
constituidos y aquellos que son reconocidos. Esto responde a un desorden que existía (y al día de
hoy perdura) en cuanto a la utilización de las aguas por los habitantes de Chile, desde los albores
de la República, de modo tal que ello llevó a que los arreglos institucionales fuesen distintos pero
con idénticos fines a los que hemos visto en materia minera, tendiente a dar certeza jurídica.
Los titulares de los derechos de aguas son aquellos que han obtenido una concesión respecto de un
derecho otorgado por la Administración, a saber, la Dirección General de Aguas (DGA), mientras
que los demás titulares serán quienes no tengan título alguno formal (acto administrativo), pero que
consuetudinariamente han empleado las aguas por costumbre. Y es que alrededor del 75% de
quienes emplean las aguas carecían de regulación alguna cuando se instauró el Código de Aguas
en 1981.
En el arreglo institucional existió mucho realismo, pues se vino preparando la normativa desde la
implementación del artículo 7 del Decreto Ley N° 2.603, de 1979, norma que le dio seguridad y
certeza a través de una presunción a los usuarios de agua, según el cual quienes estén usando
aguas en determinado momento para cierto inmueble, serán titulares de un derecho de
aprovechamiento de aguas, situación que se presume y es reconocida por el Estado.
Señala el inciso 1° del artículo 7 del DL N° 2.603 que: “Se presumirá dueño de derecho de
aprovechamiento a quien lo sea del inmueble que se encuentre actualmente utilizando dichos
derechos”.
Adiciona a su turno el inciso 2° del artículo 7 del DL N° 2.603 que: “En caso de no ser aplicable la
norma precedente, se presumirá que es titular del derecho de aprovechamiento quien se encuentre
actualmente haciendo uso efectivo del agua”.
En 1980 se consolida la anterior presunción a través de la Constitución de 1980, de modo que se

fortalecen los derechos de quienes eran propietarios de un acto concesional y también respecto de
aquellas personas a quienes se les reconoció dicha titularidad, siendo estos últimos los de mayor
número como se ha precisado. Todo lo anterior produjo un efecto liberalizador, en cuanto no
dependió de un órgano administrativo el ser o no titular de un derecho de aprovechamiento,
generándose únicamente en paralelo un procedimiento regularizador de las aguas, el cual en caso
alguno tenía como objeto establecer o fijar las prerrogativas sobre las aguas.
El Código de Aguas, en 1981, contempló en su artículo segundo transitorio un sistema de

regularización de derechos de aguas, según el cual si el titular consuetudinario, si desea puede
proceder a la formalización de su derecho, por ejemplo para proceder a su hipoteca para fines de
financiamiento.
Ahora bien, en la última reforma del día 06 de abril de 2022, se fijó un plazo de un año para proceder
a la regularización de estos derechos, el cual se comenzó a computar desde el día de la publicación
en el Diario Oficial de la Ley N° 21.435.
Digamos por su lado que vino a ser relevante el hecho de que en esta materia se procedió a aceptar
la costumbre como fuente del Derecho, rompiéndose con ello el criterio adoptado por el Código Civil
que le entregó poca o nula capacidad vinculante o generadora de derechos a esta institución jurídica.
Debemos tener presente que el agua es un insumo relevante en el desarrollo de diversas actividades
económicas, como por ejemplo en materia sanitaria, donde se requerían efectuar inversiones
enormes tanto para agua potable y alcantarillado, de modo que el Fisco al no contar con fondos para
57
Abogado
la explotación de esta actividad, se vio en la obligación de incentivar a los particulares para ello,
recolectando en definitiva recursos económicos por la vía impositiva. En ese sentido, esta inversión
sólo tendría lugar cuando los derechos o títulos fuesen firmes a la luz de la legislación, esto
indistintamente de que el título fuese concesional o derivado de algún usuario consuetudinario, pues
ambos eran igualmente válidos para los fines pretendidos. Producto de lo anterior es que el 99% de
las ciudades de Chile cuenta con saneamiento y agua potable, esto indistintamente de la seguridad
del pago20.
Esta es un área estratégica pues tiene incidencias en la minería, a través de las aguas subterráneas,
y la agricultura. Todo lo anterior conlleva grandes inversiones a raíz de la certeza jurídica que plantea
el sistema chileno.
En la regulación de las aguas, es necesario señalar, hubo un exceso de temor por la Administración
a la antigua, en cuanto los involucrados han tenido como objetivo preciso contar con certeza jurídica
en sus títulos, sin que exista un órgano que decida sobre esta materia, sea en su constitución o
extinción arbitraria o discrecional. Y es que Chile en materia de aguas ya era liberal previo a la
Constitución de 1980, dado que la sociedad civil tendió a organizarse por sí y ante sí a través de
juntas de vigilancias, organizaciones de canalistas, etc., donde los particulares se distribuían las
aguas de acuerdo a sus necesidades. Se trata de un fenómeno comunitarista, cual permitió dejar de
lado a la Administración Estatal por mucho tiempo 21.
La firmeza de los derechos de aguas ya venía consolidándose por mucho tiempo sin necesidad de
intervención de la Administración del Estado, pues los usuarios en el sector rural no tenían discusión
en cuanto a esta materia. Lo normal es una relación pacífica y, ante cualquier conflicto, se generaba
una solución de heterocomposición, sin incidencia de los agentes estatales.
Lo usuarios de aguas siguieron adelante con sus inversiones sin necesidad de tantas formalidades
o regularizaciones, pues se habían reconocido los derechos anteriores a la entrada en vigencia del
Código de Aguas. En cuanto a los derechos no consuntivos, que particularmente son de interés de
las hidroeléctricas, y los derechos concesionales nuevos, era necesario que formalizaran sus
peticiones ante la Dirección General de Aguas (DGA).
En el Código de Aguas hubo el intento de escapar de la terminología de las concesiones de aguas,

concepto que cambió por el de derecho de aprovechamiento de aguas (DAA), dado el temor y
reticencia que existía respecto de los usuarios de las aguas a la intervención estatal en estas
materias.
Si bien dogmáticamente las categorías son idénticas tanto en la minería como en las aguas, es decir,
se trata de concesiones, lo cierto es que en este último caso se recurrió a la expresión derecho de
aprovechamiento. Y es que la palabra concesión genera cargas culturales en los usuarios de las
aguas, descartándose así los términos derechos reales administrativos o concesión.
En este caso concurre un órgano administrativo que otorga ex novo un derecho real que se denomina
como concesión, pero dadas situaciones culturales e históricas adopta en materia de aguas el
nombre de derecho de aprovechamiento. En este caso el legislador ha tomado en consideración el
factum que rodeaba a los interesados en estas actividades económicas.
En materia minera, digamos nuevamente que se trata de una sentencia que constituye las
concesiones de exploración y/o explotación, sin que se considere la expresión concesión a secas 22.
20 Lo anterior es sin perjuicio de los subsidios que entrega el Estado para generar proyectos de empresas
sanitarias que aseguren la posibilidad de obtener recursos de parte de los usuarios.

21 Podríamos decir que en este caso se aplica el adagio o latinismo de nomen est omen o “el nombre es un
personaje”.
22 Lo anterior incluso ha sido tan así que se ha puesto en el tapete esta forma de conformar los derechos mineros
a partir de lo que indica artículo 135 inciso final de la Constitución Política de la República, ello en cuanto anota
que: “El texto de Nueva Constitución que se someta a plebiscito deberá respetar el carácter de República del
Estado de Chile, su régimen democrático, las sentencias judiciales firmes y ejecutoriadas y los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.
De este modo, los concesionarios mineros constituidos vía judicial, por sentencia firme, no podrían ver afectados
sus derechos a través de un cambio de régimen jurídico por el nuevo proyecto constitucional que pretende
instaurar la Convención Constitucional, pues el marco jurídico sobre el cual ha de desenvolverse lo impediría.
Lo anterior asimismo ha tenido en consideración el cambio de paradigma desde la concesión minera hacia los
llamados permisos mineros, cuales son por esencia revocables y precarios, como ocurre en materia municipal
por ejemplo.
58
Abogado
Por otro lado, existiendo aguas disponibles y no afectando derechos de aprovechamiento anteriores,
el Director General de Aguas estará obligado a conceder los derechos que les sean solicitados por
los interesados, reduciéndose de esta manera la discrecionalidad administrativa en estos asuntos.
Ahora bien, durante el curso del tiempo, se generaron reformas al Código de Aguas que tendieron a
cambiar esta situación, colocando reglas limitantes a esta falta de discrecionalidad.
Cada vez que se intenta cambiar la regulación de las aguas y los títulos mineros, normalmente se
habla de la certeza como límite a la alteración normativa propuesta. Es decir, es factible generar
modificaciones, pero siempre teniendo en consideración esta situación para los inversionistas y
actores del mercado.
Ahora bien, en materia minera casi no se ha modificado el marco regulatorio en lo referente a los
derechos que nacen de estas concesiones. Lo único que se modificó en su tiempo fue un asunto de
las superposiciones mineras, pues afectaba a los dueños anteriores, generándose un cambio
tendiente a reducir la especulación en esta área. Por otro lado, lo que se ha pretendido sí es la
alteración en torno a materia impositiva o de impuestos, particularmente respecto al Royalty Minero,
a fin de generar mecanismos de recaudación por la extracción de estos recursos naturales. Y es que
en cuanto al concepto del extractivismo y el estatuto minero, el mismo es un asunto novísimo.
En materia de aguas han existido diversas modificaciones, dado que en muchos casos se han
generado instancias de especulación y acaparamiento, dándose paso a monopolios, entre otros
efectos negativos propios del libertinaje y excesos, instaurándose así por ejemplo las patentes por
no uso.
Si bien en un inicio, en los años 90’, uno de los primeros proyectos de modificación de la legislación
de aguas era retomar el carácter de uso público de las aguas en favor del Estado, ello no perseveró.
Todo lo anterior devino en que se mantuviera esencialmente el modelo liberal en esta materia, pero
se incorporaran arreglos institucionales, como por ejemplo la patente de pago por no uso, etc.,
generada en el año 2005, luego de más de quince años de discusión legislativa. La otra reforma
importante fue la publicada el día 06 de abril de 2022 en el Diario Oficial contenida en la Ley N°
21.435, a través de la cual se generaron nuevas normativas para las aguas.
7.1.3. La summa divisio de los bienes a partir de la Constitución de 1980
En cuanto a la summa divisio, composición y clasificación de los bienes públicos, lo más importante
en esta materia es que la Constitución de 1980, con los objetivos que hemos tenido a la vista,
incorporó una división de los bienes en dos grandes categorías, a saber, aquellos que son públicos
y los de naturaleza privada, y, además, desarticuló una pretensión dogmática anterior de contemplar
al Estado a secas como titular o propietario de bienes de alta significación social, como vienen a ser
los recursos naturales, las calles, entre otros.
Aparentemente surge lo anterior a partir de las ideologías de las personas que confían mucho en el
Estado, en cuanto corresponde a éste la solución de problemas de diversa índole, siendo además
titular de toda clase de bienes. Ahora, siguiendo una senda muy arcaica propia de las regalías que
otorgaban los reyes, los cuales incluso se consideraban como dueños de sus siervos, se planteó que
la propiedad de los particulares era posible respecto de determinados bienes, pero en su mayoría
quedaban excluidos de tal circunstancia, la cual únicamente se encontraba en manos y poder de los
monarcas.
Por su lado es imperativo anotar que en la práctica el Estado es un fenómeno socio-político relativo
al poder, la ocupación de un territorio y la posición de un país, pero éste no es por sí mismo una
persona jurídica que ordinariamente explote y aproveche bienes; y es que configura en la especie
un concepto organizativo ficticio. El Estado no es un concepto jurídico, sino un constructo o
entelequia social y político basado en un poder y tres funciones esenciales sobre determinado grupo
de personas, las cuales son Ejecutiva (Gobierno y Administración); Legislativa y Jurisdiccional 23.
Cuando se predica que el Estado es dueño de las minas en la Constitución de 1980, específicamente
en el artículo 19 número 24, inciso 6°, y luego se adicionan una serie de aspectos o calificativos
fortísimos como son que tal propiedad es absoluta, exclusiva, inalienable e imprescriptible, ello
deviene en un evidente concepto irreal en la práctica, pues en los hechos siempre podrán otorgarse
concesiones sobre dichos recursos naturales a los particulares en tanto se cumplan los requisitos
que indica la legislación.
23 Se podría decir que el Estado es una construcción social destinada a generar relaciones con otras entidades
de la misma naturaleza, propias del Derecho Internacional.
59
Abogado
Lo cierto es que el Fisco es la entidad propietaria de cosas, pero sólo de algunas, cual es un concepto
o sujeto distinto del Estado a secas.
En ese sentido, la Constitución de 1980 en el artículo 19 número 23, señala que jurídicamente existen
dos tipos de bienes:
a) Los bienes públicos: son de la Nación toda o del público en general (y no del Estado).
b) Los bienes privados: son aquellos que pertenecen a los particulares.
Descartado que existen bienes del Estado, la Constitución incorpora las res communis omnium o
cosas comunes a todos los hombres, como vienen a ser la alta mar, el aire, etc., sobre lo cuales no
existe propiamente dominio, es decir, son cosas sobre las cuales no existe apropiabilidad como
capacidad jurídica de que cierta persona pueda hacerse dueña de los mismos. El mismo artículo 19
número 23 de la Constitución señala que lo anterior será sin perjuicio de lo que indica la Carta
Fundamental, como ocurre con el artículo 19 número 24, inciso 6°, en el caso de las minas.
Entonces tenemos que se ha fijado una garantía constitucional y regla general, de modo que en la
cúspide de la República todos los bienes que son declarados expresamente públicos, lo deben ser
por medio de una norma expresa (ley de quórum calificado)24, de lo cual deviene como corolario que
lo normal será la apropiabilidad de los bienes. En ese sentido, existe libertad de propiedad en cuanto
a su acceso o facultad de llegar a ser dueño.
En el artículo cuarta transitorio, la Constitución señaló que cada vez que la Carta Fundamental exija
una norma de quórum calificado, las normas anteriores que estuvieren vigentes adquirirían dicha
característica por medio de una ficción jurídico-constitucional25, como por ejemplo ocurrió con el
Código Civil, el Código Orgánico de Tribunales, la Ley N° 10.336 Orgánica de la Contraloría General
de la República26, etc.
De todo lo referido tenemos como conclusión inmediata que los bienes públicos son un numerus
clausus o número cerrado, siendo todos los demás de naturaleza privada, pues será la ley la fuente
de los primeros, mientras que los restantes se considerarán como apropiables. En consecuencia,
para el caso de los recursos naturales, como vienen a ser las aguas y las minas, si bien son bienes
de naturaleza pública, lo cierto es que corresponden a una subcategoría bastante particular.
Respecto de los bienes públicos que consisten en soporte o infraestructura, tales como calles,
carreteras, playas, plazas, etc., ellos tienen un destino específico, cual es que los habitantes de la
República puedan ejercer su derecho a la libertad de locomoción o libertad personal27, pues dichos
bienes se encuentran dispuestos a interconectar los demás inmuebles privados, cuales están
cercados o no son de libre acceso. Se trata entonces de la publicatio o publificación de acceso común
para todos. Así las cosas, estamos en presencia de un antitético de los bienes privados, en cuanto
impiden la apropiación de determinada persona por vía exclusiva y excluyente.
Los bienes públicos tienen por vocación incluir a las personas en el libre tránsito por el territorio de
la República, existiendo toda una organización administrativa para la administración y disposición de
los mismos, como por ejemplo ocurre con el Ministerio de Bienes Nacionales (MBBNN), el Ministerio
de Obras Públicas (MOP), entre otros.
En cuanto a las minas y aguas, son excluidos del mundo de los bienes privados, entendiéndose
como si fuesen públicos, conforme lo ordena la propia Constitución Política de la República. Y es
que no es normal que estos bienes sean susceptibles para el tránsito, sino que las aguas se regulan
para ser aprovechadas por los particulares, sea para su consumo o empleo no consuntivo; mientras
que los minerales se repartirán para su disfrute por el titular de una concesión, de modo que, a pesar
de ello, su régimen es el de los bienes públicos por las consecuencias que de ellos deriva para los
interesados, siendo necesario para uso y goce el otorgamiento por parte del Estado de las
correspondientes concesiones o su reconocimiento previo.
24 En este caso la Constitución ha mandatado al legislador para extraer de los bienes que son susceptibles de
ser apropiables a aquellos que por su naturaleza pertenecen a la Nación toda.

25 Señala a la letra el artículo cuarto transitorio de la Constitución Política de la República: “Se entenderá que
las leyes actualmente en vigor sobre materias que conforme a esta Constitución deben ser objeto de leyes
orgánicas constitucionales o aprobadas con quórum calificado, cumplen estos requisitos y seguirán aplicándose
en lo que no sean contrarias a la Constitución, mientras no se dicten los correspondientes cuerpos legales”.
26 Su texto actualmente se encuentra contenido en el Decreto N° 2.421, que Fija el Texto Refundido de la Ley
de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República.

27 Garantía consagrada precisamente en el artículo 19 número 7, letra a), de la Constitución Política de la
República.
60
Abogado
Dentro de los bienes privados, pueden ser propietarios las personas, sea que éstas correspondan a
aquellas del Derecho Público (municipalidades, Fisco, Gobiernos Regionales, etc.) o Derecho
Privado (personas naturales, sociedades civiles o comerciales, corporaciones, fundaciones, etc.) 28.
Como respecto de las aguas y minas existen concesiones, en virtud de ellas nace un derecho que
es amparado por la garantía de la propiedad contemplada en la Constitución.
7.2. Liberalización económica en Chile a partir de 1980
7.2.1. El principio de subsidiariedad y la libertad económica: construcción y reconocimiento

constitucional.
Antes de la aparición de la libertad económica como garantía fundamental, y del establecimiento de

la subsidiariedad como principio, primaba en nuestro país un concepto de Estado de Bienestar donde
se aceptaba una gran concentración de la actividad empresarial en manos de la Administración del
Estado, constituyéndose así en un “Estado empresario”, lo que hoy resulta totalmente anacrónico29.
En virtud del principio de subsidiariedad, el Estado ejecuta una labor orientada al bien común cuando
advierte que los particulares no la están realizando, ya sea por imposibilidad o por cualquier otra
razón. De esta forma, el rol del “Estado empresario” se ve relegado a un segundo plano, dando
mayor espacio a la iniciativa particular.
La presencia del principio de subsidiariedad en el orden constitucional chileno se estructura a partir

del artículo 1, incisos 3º y 4º, y del artículo 19 número 21, inciso 2º, ambos de la Carta Fundamental,
además de recurrir al contexto histórico en que fue dictada la misma.
Para que opere la subsidiariedad deben darse tres elementos, a saber:
a) Un deber de abstención
Que el Estado no se involucre en actividades que puedan ser realizadas por los particulares,
promoviendo así su iniciativa.
b) Una hipótesis de falencia
Que los particulares no puedan o no quieran realizar una determinada actividad.
c) Un deber de actuación estatal cuando se dé la referida falencia
Ello implicará que el Estado ha de tener la obligación de actuar cuando se detecte una necesidad
que ha de ser cubierta.
Conforme a esto, la construcción normativa del principio en la Constitución Política de la República 30

se produce en base a las siguientes disposiciones constitucionales:
i) El deber de abstención emanada del artículo 1, inciso 3º, que en su texto señala que: “El
Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y
estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines
específicos”.
ii) A su vez, el deber de actuación surge del artículo 1, inciso 4º, que establece que: “El Estado
está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual
debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con
pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece”.
iii) Por último, la construcción se completa con lo dispuesto en el artículo 19 número 21, inciso
2º, que formula que: “El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades
28 Con todo, es necesario aclarar que los bienes fiscales se encuentran comprendidos dentro de aquellos a los
cuales se les aplican las reglas del sector privado, pero con ciertas particularidades, de modo que una camioneta
de un servicio no es un bien nacional de uso público, sino que corresponde al Fisco en cuanto ente privado
29 Cada vez que me refiero, en este trabajo, a “Estado”, quiero decir “Estdo/Administración”, y no incorporo al
“Estado/Legislación”, ni al “Estado/Jurisdicción”, en la tradicional separación de funciones y poderes.

30 En adelante, “CPR”.
61
Abogado
empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal
caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares,
sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá
ser, asimismo, de quórum calificado”.
En el ámbito económico, además, la Ley Fundamental ha establecido una serie de garantías que,
en su conjunto, y conformando un entramado armónico, podemos denominar Orden Público
Económico o Constitución Económica. Se trata de un concepto jurídico, que dice relación con la
actividad económica, garantizando su libre desenvolvimiento.
El anterior es una composición integrada por una serie de garantías, que operan de manera
entrelazada y armónica, tales como:
1) La libre iniciativa económica (artículo 19 número 21 de la CPR).
2) La igualdad de trato económico empresarial (artículo 19 número 22 de la CPR).
3) La libre apropiabilidad de los bienes (artículo 19 número 23 de la CPR).
4) La garantía de que una vez apropiados dichos bienes puedan mantenerse bajo la titularidad
privada – excepción hecha en caso de expropiación (artículo 19 número 24 de la CPR).
5) Su traspaso a terceros libre e informadamente (artículo 19 número 24 de la CPR).
6) En fin, el establecimiento de la garantía que protege dichos derechos en su esencia o la

pretensión de impedir su libre ejercicio (artículo 19 número 26 de la CPR).
Todo lo anterior, según lo dispuesto en el artículo 19 números 21, 22, 23, 24 y 26 de la Constitución,
siendo necesario recalcar que éstas son libertades públicas, de modo que cualquier atentado a éstas,
en su conjunto, es un ataque en contra de ese orden que la Constitución asegura al público para el
libre desenvolvimiento de sus garantías en el ámbito económico.
7.2.2. La liberalización económica de los bienes en Chile a partir de 1980
La aparición de la libertad económica y del principio de la subsidiariedad vino de la mano con la

liberalización de los bienes, como se expone en seguida, sobre los cuales se estableció una política
pública de dar la calidad de bienes públicos a ciertos tipos de bienes que resultan de total relevancia
en la economía del país como son, por ejemplo, los recursos naturales.
Cabe analizar la libertad para adquirir toda clase de bienes, salvo aquellos que excepcionalmente
sean declarados públicos, cuya operatividad se deriva de la summa divisio de los bienes que
consagra la Constitución Política de la República, distinguiéndolos entre públicos y privados, y
haciendo desaparecer la categoría de bienes estatales respecto de grandes masas de bienes:
7.2.2.1. El artículo 19 número 23 de la Carta Fundamental
La ley no sólo regula aquellas cosas susceptibles de propiedad, sino también las que quedan fuera
de su alcance, como los recursos naturales (específicamente las aguas y minas), y las cosas abiertas
al uso público (calles, plazas, etc.), todas las cuales tienen una importante interrelación.
Estos bienes públicos y recursos naturales de alto interés social, corresponden a los llamados
“bienes publificados” -el mundo de la publicatio-, que corresponde a un sector jurídico en el que se
sitúan las cosas y bienes que no son susceptibles de propiedad privada.
De acuerdo al artículo 19 número 23 de la CPR, puede decirse que todas las personas tienen
garantizado que el legislador no impedirá la adquisición de todo bien o cosa, salvo que, en casos
calificados, hayan sido declaradas res communis omnium o res publicae (esto es, en este segundo
caso, que pertenezcan a la Nación toda). Así, se ha establecido por la CPR una “reserva nacional”
(de la Nación, pero no estatal) de cosas o bienes, mediante una efectiva posibilidad de que el
legislador (actuando con un quórum calificado) 31 pueda reservar ciertas categorías de bienes a la
Nación toda, esto es, establecer bienes públicos. Al mismo tiempo, se ha dejado en esa misma
31 Recordemos que de conformidad al artículo 66 inciso 3° de la CPR, serán normas de quórum calificado
aquellas que se establecen, modifican o derogan “por la mayoría absoluta de los diputados y senadores en
ejercicio”.
62
Abogado
condición de reserva o inapropiabilidad privada a los bienes que la naturaleza ha hecho comunes a
todos los hombres.
7.2.2.2. Summa divisio de los bienes en el Derecho chileno
Para identificar el ámbito de esa garantía, cabe desarrollar el contenido de la summa divisio de los
bienes establecida en la CPR. Esta clasificación está incorporada en una disposición constitucional
que limita el régimen legal a que pueden ser sometidas las cosas o los bienes, que modifica y
reconfigura el ordenamiento jurídico chileno a este respecto, y altera las bases dogmáticas existentes
en la época.
A partir de los términos de la CPR se precisa una antigua clasificación, describiendo el texto
constitucional las posibilidades de acceso de los particulares al dominio de los bienes y, de paso,
dejando claramente eliminadas las posibilidades de que el Estado pueda llegar a ostentar un papel
de titular de los bienes no privados. Así, dejando de lado los bienes comunes a todos los hombres
(aire, alta mar, estratósfera, etc.), las cosas en Chile, a partir de esta summa divisio, son o públicas
o privadas.
7.2.2.3. Los bienes públicos o nacionales
Los bienes públicos (o nacionales de uso público o “que deban pertenecer a la Nación toda”) es un
concepto cercano a “pueblo”, en quien reside la soberanía, y que por eso mismo los aleja de cualquier
titularidad estatal. Por lo tanto, estos bienes que deben pertenecer a la Nación toda no corresponden
ni pertenecen al Estado, ni a alguno de sus órganos.
Debe recordarse que el Estado es un concepto al que la propia CPR le da expresamente un

contenido diferente a Nación, aclaración esta que podrá parecer trivial, pero que en el habla común
suele confundirse o teñirse de confusiones, lo que hace al tema algo ambiguo. Así se suele decir
que existen “bienes nacionales del Estado”, como si decir que un bien sea de la Nación sea lo mismo
que decir que un bien es estatal.
Son bienes públicos los que la legislación denomina “bienes nacionales de uso público”, como las
calles, plazas, puentes y caminos; o las aguas, álveos o lechos de ríos o lagos; el mar adyacente
entre otros. Y, también son públicos los recursos naturales, como las aguas o las minas. Con todo,
no hay posibilidad constitucional de que sean cualesquiera de éstos estatales.
7.2.2.4. Régimen de los bienes públicos
Sus características son:
a) Abiertos al uso público
Por ejemplo, la CPR al referirse a “plazas, calles y demás lugares de uso público” está
remarcando no sólo su condición de bienes abiertos al “uso público”, sino, además, al mismo
tiempo, que este uso público implica falta de apropiación, de dominio por determinada
persona.
b) Régimen de excepción
De acuerdo a la CPR, en su artículo 19 número 23, inciso 1°, los bienes que deban
pertenecer a la Nación toda no pueden ser adquiridos en dominio por las personas naturales
o jurídicas, sean de Derecho Privado o Público. Esto constituye una excepción, pues la regla
general es la libertad de adquirir toda clase de bienes. Por lo tanto, cada vez que las leyes
deseen declarar como nacionales de uso público toda una clase de bienes, tendrán que
hacerlo mediante una ley de quórum calificado.
Y esta inapropiabilidad o impedimento general para adquirir rige no sólo para todo tipo de
personas, sino que también para el propio Estado. Por tanto, a partir de la vigencia de la
CPR de 1980, el Estado no es una entidad habilitada para ser titular de los bienes o
categorías de bienes de alto interés social, sino que quedarán para la Nación toda, al uso
del público.
c) Inenajenabilidad o inalienabilidad
Las características de los bienes públicos acá desarrollados, surgen del propio hecho de que
no hay libertad para adquirirlos, por lo que las disposiciones civiles no podrán, por ejemplo,
63
Abogado
amparar su legado, venta o prescripción, ni tampoco en virtud de las leyes podría disponer
su enajenación, palabra ésta última desajustada para este tipo de bienes en que no opera el
comercio jurídico privado al que se aplica tal concepto.
En materia de bienes públicos no cabe hablar de enajenación, pues es un supuesto

imposible, dado que para que ello operare, previamente los bienes tendrían que
desafectarse, acto éste último por el cual comienzan a ser apropiables por entidades
particulares. La desafectación es, en los hechos, un traslado de bienes específicos desde la
publicatio a la apropriatio.
7.2.2.5. Los bienes fiscales
Estos bienes están sometidos al régimen general de los bienes privados; por lo que sobre ellos, el
Fisco tendrá la propiedad. Pero no deben ser confundidos con los bienes públicos o res publica,
dado que el Fisco es una verdadera persona jurídica de Derecho Público, al que se le destinan
algunos bienes. Así, los bienes fiscales se rigen por el derecho común, y a lo que señalen, en cuanto
a su uso y goce a favor de los particulares, las leyes especiales 32.
De este modo, por ejemplo, la Ley General de Servicios Eléctricos (LGSE), para los efectos de
imposición de servidumbres, pone en un pie de igualdad a los bienes fiscales con los demás bienes
de particulares, pues ambos están sometidos al régimen jurídico de los bienes privados; por lo que
en todo lo que no se diga en estatutos legales especiales, estos bienes del Estado quedan sometidos
a la legislación civil o común de los demás dominios.
7.3. Potestad de ordenación, bases y técnicas administrativas acordes con la liberalización

económica
7.3.1. En general, la potestad de regulación u ordenación 33
La actividad de ordenación es una de las modalidades de intervención de la Administración sobre la

conducta o actividad de los ciudadanos. Esta se manifiesta en las técnicas que la Administración
utiliza para organizar, planificar, dirigir, limitar y controlar las actividades privadas que pueden incidir
o lesionar un interés general.
La actividad reguladora de la Administración es distinta de la actividad legislativa, y esta es una

distinción muy importante al tratar las fuentes del Derecho Administrativo.
La regulación en el Derecho tiene dos sentidos distintos:
a) Uno es el que se refiere a la regulación como la potestad de dictar normas.
b) Otro sentido que es aquel que se refiere a la regulación como contenido mismo de la
actividad administrativa, que tiene por objeto ordenar, planificar, limitar o decidir sobre ciertas
actividades que desarrollan los particulares.
Para estos efectos, es esta segunda acepción la que nos interesa, en donde se ordena y regula la
libre espontaneidad de los particulares para desarrollar ciertas actividades de interés general.
Ahora bien, ¿Qué actividades son las que se ordenan por la Administración? Las actividades que
tienen incidencia en el interés general. Por lo tanto, habrá un área residual en que no habrá
intervención, cabiendo por ende otra pregunta, ¿Qué es de interés general y qué no? Este es un
asunto que cambia con los tiempos y el criterio del legislador.
32 Cfr. Decreto Ley N° 1.939, de 1977, del ex Ministerio de Tierras y Colonización, Normas sobre Adquisición,
Administración y Disposición de Bienes del Estado.

33 El Derecho Administrativo Económico es una rama del Derecho Público nacional equívoco o de diversa
significación, la cual dependerá de la realidad histórico-jurídico de cada país. Así, en Chile, imperan principios
de corte liberalizador de la economía, mientras que la actividad administrativa estará orientada a cimentar el
marco regulatorio y fiscalización de la actuación de los particulares. En consecuencia, tenemos que la
“regulación” consistirá para esta área como una actividad administrativa de ordena, planifica, limita o decide;
que tiende a la corrección de imperfecciones o fallas del mercado producidas en sectores de alto interés público,
y pretende la protección de los intereses de los consumidores de los servicios públicos, ello frente a abusos en
los mercados.
64
Abogado
La actividad regulatoria debe sujetarse a dos principios fundamentales:
a) Primero, debe atenerse al principio de legalidad, el que constituye un principio general del
Derecho Administrativo, por el cual se sostiene el sometimiento de los actos administrativos
a la ley.
b) En segundo lugar, debe sujetarse al principio de especificación, en cuanto los supuestos de

intervención deberán ser singularizados; así, la Administración no queda por ésta habilitada
para desarrollar cualquier intervención, sino la que la propia norma prevé.
7.3.2. La realidad chilena en relación a la regulación de los sectores relevantes
En el caso de Chile, la actividad regulatoria se manifiesta de la siguiente forma:
i) Actividad está distribuida o dispersa en varios órganos de la Administración.

ii) Actividad regulatoria manifestada en una variedad de poderes jurídicos de intervención
dispersos en la multiplicidad de sectores en los que el Estado interviene.
iii) Pluralidad y heterogeneidad de regímenes jurídicos.
iv) Entidades ordenadoras.
7.3.2.1. Actividad está distribuida o dispersa en varios órganos de la Administración
Se trata de entidades administrativas, cuales ostentan una posición institucional, tienen una
naturaleza jurídica, y una relación orgánica con el gobierno y la Administración muy disímil, que va
desde la absoluta dependencia jurídica y administrativa del Presidente de la República hasta
fórmulas intermedias de descentralización administrativa con autonomía funcional (servicios,
comisiones y superintendencias).
7.3.2.2. Actividad regulatoria manifestada en una variedad de poderes jurídicos de

intervención dispersos en la multiplicidad de sectores en los que el Estado interviene
Lo anterior trae como consecuencia una pluralidad y heterogeneidad de órganos administrativos

reguladores en el ordenamiento jurídico chileno, haciendo difícil establecer parámetros claros de
identificación que ayuden a constituir una tipología de los mismos. Concurren en estas funciones
reguladoras, departamentos ministeriales, subsecretarías, direcciones generales, órganos
autónomos de rango constitucional, comisiones, consejos e incluso corporaciones de Derecho
Privado, cada uno con potestades distintas y en muchos casos concurrentes. Esta heterogeneidad
de órganos y dispersión de la actividad de regulación, denota una falta de sistematización del
legislador en la determinación de las figuras organizativas, que desarrollara la función reguladora, lo
que conspira contra una definición clara de la estructura del aparato público administrativo.
7.3.2.3. Pluralidad y heterogeneidad de regímenes jurídicos
Los que se manifiestan en la existencia de una normativa extensa y muchas veces contradictoria
dentro de un mismo sector.
Los ejemplos más representativos de sectores relevantes regulados son en los mercados de
telecomunicaciones, eléctrico y sanitario, como más adelante veremos.
En los mercados relevantes, la tendencia actual es publificar no actividades completas, sino ciertos
sectores de la actividad, como por ejemplo en el mercado eléctrico donde sólo se publificó la
distribución y transporte, pero no así la generación. Por lo tanto lo que no está publificado en la ley,
quedará sujeto a la libre iniciativa.
Así, la regla general es la libre iniciativa; luego, si bien el legislador puede tipificar algunas actividades
como servicio público, esto no puede ir en contra de la garantía de libre iniciativa económica. De esta
forma, las actividades económicas, sean o no servicio público, pueden ser llevadas adelante por los
particulares, y sólo en subsidio, por falta de interés o posibilidades de los particulares, por el Estado.
En tanto, la regla especial, es el caso de actividades sujetas a regulaciones especiales que se da en

mercados relevantes, en donde las potestades de la Administración cobran especial importancia, ya
sea ordenando la actividad como también estableciendo mecanismos de fomento de una actividad
determinada.
65
Abogado
7.3.2.4. Entidades ordenadoras
Tenemos al respecto las áreas que se identifican a continuación:
7.3.2.4.1. Sector Sanitario
La actividad regulatoria es efectuada principalmente por la Superintendencia de Servicios Sanitarios

(SSIS), servicio público creado mediante la Ley N° 18.902, funcionalmente descentralizado, sujeto a
la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio de Obras Públicas, que ejerce
las funciones reguladoras y fiscalizadoras de la actividad de las empresas que operan en este sector,
y también realiza el control de los residuos industriales líquidos respecto de los establecimientos
industriales que los evacuan a cursos receptores y a las redes recolectoras de aguas servidas.
Asimismo, intervienen en esta actividad, la Dirección General de Aguas, constituyendo derechos de

aprovechamiento de aguas, de los cuales se abastece el sistema o autorizando obras hidráulicas; el
Servicio de Salud, fiscalizando la calidad de las aguas; el Ministerio de Economía, el cual dicta los
Decretos Tarifarios; y, el Ministerio de Obras Públicas, que interviene en las caducidades de las
concesiones de servicios sanitarios, entre otros.
7.3.2.4.2. Sector Eléctrico
En tanto, esta actividad la realizan tres órganos distintos, éstos son:
a) El Ministerio de Energía, ente al cual le corresponde las funciones de dirección política,

planificación, reglamentación y resolución de las materias atingentes al sector.
b) La Comisión Nacional de Energía, correspondiéndole los estudios, análisis e informes

técnicos.
c) La Superintendencia de Electricidad y Combustibles (SEC), siendo de su competencia el

control, fiscalización y sanción de los agentes que participan de la actividad.
7.3.2.4.3. Sector de las Telecomunicaciones
La labor regulatoria la realiza el Ministerio de Transporte y de Telecomunicaciones (MTT), actividad

que cumple a través de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, de modo que esta unidad
administrativa que colabora con el Gobierno en la definición y aplicación de las políticas, planes y
normas del sector, jugando un papel clave en la interpretación administrativa de las normas
reglamentarias y técnicas, en la resolución de los concursos públicos convocados para conceder
dichos servicios de telecomunicaciones, fija las tarifas del servicio de telefonía local y de larga
distancia nacional e internacional. Además, fiscaliza el cumplimiento de las leyes, tratados y
acuerdos internacionales, reglamentos y normas técnicas del sector.
7.3.2.4.4. Sector de los Bienes Públicos
La tarea regulatoria la realiza el Ministerio de Bienes Nacionales (MBBNN), el Ministerio de Obras

Públicas (MOP), el Ministerio de Vivienda y Urbanismo (MINVU), la Subsecretaría para las Fuerzas
Armadas del Ministerio de Defensa Nacional y la Dirección de Fronteras y Límites del Estado
(DIFROL).
7.3.2.4.5. Sector del Urbanismo
Tocará regular al Ministerio de Vivienda y Urbanismo (MINVU), las Municipalidades y la Dirección de

Obras Municipales (DOM) y, por último, los Gobiernos Regionales.
7.3.2.4.6. Sector de Obras Públicas
El quehacer regulatorio está entregado a:
a) El Ministerio de Obras Públicas, encargado del planeamiento, estudio, proyección,

construcción, ampliación, reparación, conservación y explotación de las obras públicas
fiscales (artículo 1 de la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio de Obras Públicas 34).
34Esta normativa está contenida en el Decreto con Fuerza de Ley N° 850, de 1997, del Ministerio de Obras
Públicas, que Fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley N° 15.840, de 1964, y del DFL N°
206, de 1960.
66
Abogado
b) Los Servicios de Vivienda y Urbanismo (SERVIU), encargados de cumplir la función de

preparación o ejecución que permita materializar las políticas de vivienda y urbanismo y los
planes y programas aprobados por el Ministerio de Vivienda y Urbanismo (MINVU).
c) Las Municipalidades, en cuanto se encuentran directamente facultadas para efectuar, dentro

del territorio de la comuna, obras de pavimentación de calles, avenidas, plazas y aceras, con
recursos propios.
7.3.2.4.7. Sector de la Minería
Interactúan los Tribunales (otorgando concesiones), el Servicio Nacional de Geología y Minería

(SERNAGEOMIN) (asesorando esa actividad concesional, y supervigilando la seguridad minera).
7.3.2.4.8. Sector de las Aguas
Interactúan dos órganos, uno de la Administración Central del Estado, a saber, la Dirección General
de Aguas (DGA), que otorga concesiones y ostenta otras potestades de ordenación
complementarias, y otro de conformación privada, pero que cumple funciones públicas, cuales son
las Juntas de Vigilancia, de integración privada, de distribución del agua.
7.3.2.4.9. Sector de los Bosques
La actividad regulatoria es realizada por la Corporación Nacional Forestal de Chile (CONAF), entidad
de Derecho Privado dependiente del Ministerio de Agricultura (MINAGRO); no obstante ciertas
facultades que se le atribuye tienen el carácter de públicas, tema que se desarrollará infra o con
posterioridad, cuyo objeto es contribuir a la conservación, incremento, manejo y aprovechamiento
de los recursos forestales.
Por otro lado, igualmente interviene en esta actividad el Servicio Agrícola Ganadero (SAG), quien
otorga administrativamente la concesión para que los particulares puedan explotar bosques fiscales
de acuerdo con la Ley de Bosques, contenido en el Decreto N° 4.363, del ex Ministerio de Tierras y
Colonización, que Aprueba Texto Definitivo de la Ley de Bosques.
7.3.2.4.10. Sector del Medio Ambiente
La tarea regulatoria la realizan los siguientes órganos:
a) El Ministerio del Medio Ambiente (MMA) cuenta con la principal función que establece el
artículo 69 de la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medioambiente, es decir:
“colaborar con el Presidente de la República en el diseño y aplicación de políticas, planes y
programas en materia ambiental, así como en la protección y conservación de la diversidad
biológica y de los recursos naturales renovables e hídricos, promoviendo el desarrollo
sustentable, la integridad de la política ambiental y su regulación normativa”.
b) El Servicio de Evaluación Ambiental (SEA) tiene como función administrar el “Sistema de

Evaluación de Impacto Ambiental” (SEIA), instrumento de gestión ambiental destinado a la
evaluación ambiental de proyectos.
c) La Superintendencia del Medio Ambiente (SMA), cuyo objeto es el de administrar un sistema

integrado de fiscalización y sanción al cumplimiento ambiental.
7.4. Técnicas jurídicas administrativas puestas al servicio de la actividad económica y el

fomento
Ya se ha hecho referencia a la importancia de la regulación u ordenación de la Administración en

mercados de relevancia social; como también se ha señalado el régimen jurídico que afecta a los
bienes públicos.
En cuanto a las técnicas jurídicas administrativas puestas al servicio de los particulares, ya sea para
desarrollar actividades en los mercados regulados, o para aprovechar bienes públicos como los
recursos naturales, son, esencialmente, la concesión y la autorización; como es usual en el concierto
del Derecho Comparado.
67
Abogado
La técnica jurídica más utilizada sigue siendo la concesional, que logra compatibilizar los intereses
del Estado/Administración con los de los particulares, siendo que la concesión requiere de tres
elementos:
a) La existencia de una publicatio previa
Es decir, de una publificación que prohíbe preventivamente la actividad de los particulares en

ciertos sectores. Esta prohibición ocurre cuando hay una declaración de bienes públicos sobre
ciertos bienes y actividades (servicios públicos).
b) La creación de un derecho real de aprovechamiento a favor de los particulares
Se trata de un derecho ex novo que emana de la concesión, del cual carecía previamente el
interesado al emitirse el acto concesional.
c) La mantención de potestades estatales en el sector
Lo anterior tendrá por objeto la tutela y velar por el cumplimiento de los fines pretendidos por el
este Administrativo Estatal.
Así, la técnica concesional es un acto administrativo que contiene una declaración de voluntad,
donde, por una parte los particulares buscan aprovechar algún bien público, adquirir un derecho de
explotación privativo respecto de otros, gestionar un servicio público o construir una obra; mientras
que por la otra, el interés del Estado es satisfacer en forma eficiente el interés común 35.
Hasta antes de la CPR de 1980, dominaba un concepto de Estado de Bienestar en virtud del cual
había un alto grado de intervención estatal, y eso era notorio en el tono voluntarista y altamente
discrecional con que se ejercía la potestad concesional antaño. Ahora bien, actualmente prima el
principio de subsidiariedad, pasando de un Estado interventor a un Estado regulador. Con la
dictación de la Carta Fundamental de 1980 se consagró la libre iniciativa económica y el Estado sólo
actuará en virtud de sus potestades de regulación u ordenación para evitar el daño a los intereses
públicos.
Por eso se dice que hoy la publicatio no opera como reserva estatal de los servicios llamados
públicos sino que opera como una “prohibición general con reserva de autorización”, donde la
Administración, a través de la concesión, reconoce un derecho cuya creación y ejercicio ya vienen
garantizados por el sistema jurídico, que establece las condiciones para obtener la concesión que
se requiera. De ahí que el otorgamiento de las concesiones en el actual sistema jurídico del Estado
liberal haya perdido en gran medida la voluntariedad Administrativa de antaño, y se puede decir que
la discrecionalidad administrativa ha quedado reducida a la nada, una vez que el particular solicitante
de una concesión ha cumplido los requisitos que, regladamente, consagra la ley. Hoy, la libertad
tiene otro tono.
7.5. La actividad económica basada en la utilización de recursos naturales
La liberalización de los bienes, en especial de los recursos naturales, representan un elemento

esencial en el desarrollo de las actividades económicas más importantes del país, las que están muy
ligadas unas con otras. En efecto, las aguas son utilizadas –y requeridas en forma indispensable- en
sectores tan relevantes como la energía y la minería; asimismo, en la actividad agrícola o el sector
sanitario.
Por ello, es claro que todas estas actividades están concatenadas y requieren de un tratamiento con
principios y reglas jurídicas que las informen en conjunto, toda vez que no se tendrá el resultado
deseado si se liberaliza un sector de la economía mientras los otros siguen limitados. Como se ha
señalado precedentemente, la liberalización de los bienes se ha establecido en virtud de una política
pública apegada a la libertad económica y al principio de la subsidiariedad, lo que se ha reflejado y
transmitido al caso de los recursos naturales.
35Dice así el artículo 1 inciso 4° de la Carta Fundamental que: “El Estado está al servicio de la persona humana
y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que
permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y
material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece”.
68
Abogado
7.5.1. El caso de las aguas: liberalización esencial
En relación a las aguas, dado que para el hombre el agua es un elemento inseparable de su propia
subsistencia, su aprovechamiento ha jugado un papel capital a través de la historia de las
civilizaciones. Son las cuencas de los ríos las que se han convertido en el eje del desarrollo urbano;
a partir de su caudal se alimentan los sistemas de riego, o la fuerza de las aguas que arrastran se
convierte en fuente de energía.
7.5.1.1. Naturaleza jurídica de las aguas: “bien nacional de uso público”
A partir del siglo XIX el agua es concebida en Chile, al igual que en otros sitios, como pública, a
través de un eufemístico concepto: “bien nacional de uso público”, que domina igualmente todo el
siglo siguiente. Si alguien pregunta ¿de quién son las aguas?, todos o casi todos quienes respondan
se sentirán atraídos a señalar que en el fondo son “del Estado” (aun cuando esto cada vez se nos
presenta como más anacrónico). Es interesante despejar ciertos mitos que reaparecen cada cierto
tiempo en nuestra discusión pública: así se dice “¿puede un particular sentirse propietario de unas
aguas que son de uso público?”. Ante la apropiación privada de grandes masas de agua, se dice
que es necesario “recuperar su condición de bien nacional de uso público”.
7.5.1.2. Técnica concesional y requisitos para adquirir un derecho de aprovechamiento sobre

las aguas. Complejidades del sistema
Al ser las aguas un bien nacional de uso público, se ha establecido que sea la Administración,
específicamente la Dirección General de Aguas (DGA), la encargada de otorgar y constituir los
derechos de aprovechamiento de aguas a favor de los particulares.
El procedimiento concesional de tales derechos está regulado en los artículos 140 y siguientes del
Código de Aguas36. En relación a ello, cabe sostener que la Dirección General de Aguas está
obligada a otorgar derechos de aguas a nuevos peticionarios una vez que se reúnan los tres
requisitos siguientes:
a) Que la solicitud sea legalmente procedente.
b) Que exista disponibilidad del recurso.
c) Que no se afecten ni menoscaben derechos de terceros.
Y en especial, si se constata la existencia de caudales no otorgados previamente a otros particulares,

no puede negarse a otorgar esos nuevos derechos de aguas sin infringir una garantía constitucional,
a saber, la contemplada en el artículo 19 número 23 de la CPR37.
A raíz de una declaración estatal, durante toda nuestra vida republicana, el uso de las aguas por los
privados debe necesariamente ser concedido por el Estado, entre que otorga a los particulares una
“concesión o merced de aguas”, de la cual nacen “derechos de aprovechamiento de aguas”. Esta es
la regla legal y teórica, ello en cuanto no debieran existir usos válidos sin previa concesión; aun
cuando, como veremos, en Chile es sólo “teórica” la vigencia íntegra de un sistema concesional,
pues un gran porcentaje de los usos de agua legítimos, constitutivos de derechos y reconocidos
como tales, se han originado, desde el siglo XIX, en prácticas consuetudinarias, de apropiación
privada por ribereños o canalistas, o en especiales reconocimientos prestados por las leyes, quienes
hoy no tienen título concesional alguno que exhibir (y deben “regularizar” su derecho).
Así llegamos a nuestro actual Derecho de Aguas y a la definición y reconocimiento legal de los títulos
privados de aprovechamiento de aguas.
Entonces, al realizar un análisis de los derechos de agua, debemos preguntarnos: ¿Quiénes tienen
derecho a usar agua? ¿Es necesario siempre que el derecho lo haya otorgado el Estado-
Administración? ¿Qué ocurre con los derechos no inscritos? Luego esas preguntas las podemos ir
descomponiendo en otras sub-preguntas más: ¿En qué condiciones? ¿En qué cantidad? ¿En qué
momento?, etc. Pero es una cuestión central o básica es saber quiénes tienen derecho a usar las
aguas; y de qué modo se manifiesta esa posibilidad en el derecho chileno.
36 En adelante, “CA”.
37 Efectivamente, dentro del catálogo de derechos tutelados por la acción o recurso de protección, se encuentra
la libertad de adquirir toda clase de bienes que no estén expresamente excluidos del sistema de apropiabilidad
(artículo 19 número 23 de la Constitución Política de la República), como bien se desprende de lo enunciado
por el artículo 20 inciso 1° de la Carta Fundamental.
69
Abogado
Hay varias vías para entrar al análisis de esta situación. Todos tenemos ciertas ideas respecto de
los usos de las aguas, conocemos ciertas reglas generales. Sabemos que, en general, las aguas
están puestas por el ordenamiento jurídico en una situación excepcional respecto de los demás
bienes, y han sido consideradas “bienes nacionales de uso público” (artículo 5 del CA) o, dicho de
otro modo, han sido excluidas de la apropiación directa por parte de los particulares. El ordenamiento
jurídico ha establecido vínculos públicos respecto de las aguas, que son diferentes de los vínculos
privados con las aguas; además, este último vínculo es dependiente del primero. El vínculo de los
particulares con las aguas depende del Estado, ente que entra a regular o fijar las reglas para este
recurso, al igual que las posibilidades que tienen los privados o las personas de utilizar las aguas.
Entonces, para definir la situación de los derechos de aguas, tenemos que partir de la idea de los
“usos del agua”. ¿Cómo se pueden usar las aguas? ¿Cuáles son las posibilidades de uso que
confiere a sus titulares un derecho de aguas? ¿Pueden ser afectados por la autoridad administrativa
por motivos de escasez (sequía) o problemas en los ecosistemas?
La condición de “bien nacional de uso público” de las aguas, ¿tiene implicancias sobre la certeza y
seguridad de los derechos constituidos respecto de ellas? ¿Quiénes son titulares de derechos de
aguas? ¿Todas las titularidades son regulares? ¿Qué papel le corresponde al Estado para
proporcionar una mayor información pública sobre las titularidades de aguas existentes? Para
responder a tales u otras cuestiones relativas al uso privado de las aguas y comprender el significado
e implicancia de la condición jurídica de las mismas, ya sea respecto del acceso de los particulares
a su uso, o de las posibilidades de intervención de la autoridad administrativa en tal acceso, es
necesario efectuar una descripción del actual estatuto de los derechos de agua en Chile, y a partir
de ella analizar u ofrecer una tipología de los diferentes derechos. Luego es conveniente, para
completar tal análisis, exponer los problemas actuales de los derechos de aguas, en especial los
relativos a su certeza (formalización de características esenciales).
El sistema del Derecho de Aguas, establecido en virtud del D.L. Nº 2.603, de 1979, y del Código de
Aguas de 1981, consagra el sistema concesional de los derechos de aguas, pues éstas siguen
manteniendo su condición de bienes nacionales de uso público; derechos que gozan de una amplia
protección, de un marco jurídico especial y pueden ser libremente transferidos; emanado de un
esquema legislativo fundado en el estatuto jurídico estructurado básicamente a partir del CA de 1981.
7.5.1.3. El derecho de aprovechamiento de aguas como un derecho real
Una de las principales instituciones del Derecho de Aguas es precisamente el derecho que permite
a los particulares usar exclusiva y privativamente este recurso natural publificado. Revisemos a
continuación los principales aspectos de esta figura.
La fuente normativa de esta característica (derecho real) es el artículo 6 del CA, que dispone, en su
inciso 1º, que: “El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y
consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe
este Código”38.
El derecho de aprovechamiento de aguas no es un derecho real a secas, o, por así denominarlo,

“civil”, sino que se trata de un “derecho real administrativo”.
Cuando se habla de los “derechos”, se habla de una potencia jurídica, de una posibilidad jurídica, de
un ámbito jurídico, de un poder jurídico entregado a un particular. De eso se tratan los derechos en
definitiva. En materia de aguas, esa potencia jurídica se manifiesta en la posibilidad que tiene una
persona, natural o jurídica, de usar agua, de utilizar agua para los fines que estime convenientes, de
acuerdo con las características de su título.
7.5.1.4. Caracterización de los derechos de aguas ante el Derecho vigente y “mercado” de

tales derechos
De acuerdo a lo expuesto, ya sea por la vía concesional (lo más común) o por la vía excepcional de
los usos consuetudinarios, existen en todos los países unos derechos de aguas, en manos de
particulares, que la legislación reconoce, y regula su utilización. Ahora, es en esta regulación
38 Este es el texto anterior a la Ley N° 21.435, sobre Reforma el Código de Aguas, dado que actualmente el
artículo 6 inciso 1° del cuerpo normativo en comento anota reza que: “El derecho de aprovechamiento es un
derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce temporal de ellas, de conformidad con las
reglas, requisitos y limitaciones que prescribe este Código. El derecho de aprovechamiento se origina en virtud
de una concesión, de acuerdo a las normas del presente Código o por el solo ministerio de la ley”.
70
Abogado
legislativa en donde pueden existir más variaciones entre los distintos ordenamientos, especialmente
en Hispanoamérica, pues es aquí donde se pone el acento en la aplicación de distintas políticas
estatales de administración del recurso hídrico, y las variaciones van desde los sistemas más
centralizados, planificados, en que existe un gran control estatal sobre el uso del recurso (Nicaragua,
Perú y otros), hasta las legislaciones en que existe una aplicación de políticas de descentralización,
en que los particulares son los que toman las decisiones libremente (en especial Chile y México).
7.5.1.4.1. Los sistemas centralizados o tradicionales
Los sistemas centralizados implican para los titulares de los derechos de aguas estar sometidos a
un férreo control estatal, en especial de la Administración burocrática del recurso, más o menos
centralizada, más o menos organizada por cuencas o áreas hídricas, en cuanto:
a) A la cantidad de recurso a utilizar.
b) Al destino económico del recurso, esto es agricultura, agua potable, hidroelectricidad u otros
usos.
Es el Estado, a través de la Administración, el que planifica la utilización del recurso. No existe

propiamente una reasignación privada de los usos del recurso, sino una estudiada planificación de
las utilizaciones del mismo. En otras palabras, las transferencias libres de derechos son muy
limitadas.
7.5.1.4.2. Los sistemas descentralizados: el mercado de los derechos de aguas
Por otra parte, los sistemas más descentralizados se basan en crear posibilidades de libre
transferibilidad a los títulos de aguas.
El caso paradigmático de aplicación de políticas descentralizadas en materia de reasignación de

derechos de aguas es la legislación chilena, cuyas características principales son las siguientes:
a) Amplia protección y libre transferibilidad de los derechos de aguas
Se ha producido un reforzamiento de los derechos privados dirigidos al aprovechamiento de las

aguas y han obtenido protección tanto los derechos concedidos por el Estado (constituidos),
como los usos consuetudinarios y otros usos especiales (reconocidos por éste), todos los cuales
gozan de las mismas garantías constitucionales de la propiedad (artículo 19 número 24, inciso
final, de la CPR).
El hecho de existir un régimen de propiedad firme sobre el derecho de aprovechamiento tiene

importantes implicancias, entre las que cabe señalar las siguientes:
i) El titular del derecho tendrá acceso al crédito
Tendrá la posibilidad de garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo

a través de la hipoteca del referido derecho:
ii) El agua correspondiente a dicho derecho puede ser insumo de importantes

sectores de la actividad socioeconómica
Tenemos así actividades como la hidroelectricidad, minería, servicios sanitarios, entre

otros.
El titular del derecho de aguas puede separar el agua del terreno en que estaba siendo usada
primitivamente; esto es, puede transferir libremente su derecho, en forma separada de la tierra,
para que el nuevo titular pueda utilizar las aguas en cualquier otro sitio de la cuenca, sin perjuicio
de las autorizaciones previas que deberán obtenerse. Adicionalmente, el titular de las aguas
puede usarlas para cualquier destino, que puede no ser el primitivamente asignado,
posibilitando libres cambios de uso de las aguas.
La certeza de tales derechos la desea proporcionar el sistema por medio de un Registro de

Aguas, a cargo de los Conservadores de Bienes Raíces. No obstante, y ésta es una notable
debilidad del actual sistema chileno, hay aún una gran proporción de derechos reconocidos,
sean consuetudinarios, o provenientes de otros usos especiales que autoriza la ley, que no
están inscritos ni regularizados en registro ni catastro público alguno.
71
Abogado
Estos derechos de agua, protegidos constitucionalmente, pueden, entonces, ser libremente

transferidos, a través de negociaciones típicas de mercado; asimismo, pueden ser hipotecados.
Además, este derecho, sobre el cual se tiene dominio no puede extinguirse sino por las causas
de Derecho común (artículo 129 del CA39), entre las cuales no contempla la legislación la
caducidad por acto de autoridad.
Es muy importante que los derechos de aprovechamiento (tal como ocurre en el caso chileno),
sean intangibles, no caducables, pues ello es un primer paso para la existencia de un sistema
de mercado. Luego, las transferencias de derechos se pueden dar o no, dependiendo de las
condiciones del sector y de las decisiones que al efecto adopten los titulares respectivos.
b) Libre ejercicio de los derechos de aguas
Una segunda característica de las titularidades de aguas en Chile es que la actual legislación
consagra una total libertad para el uso del agua a que se tiene derecho, pudiendo los particulares
destinar las aguas a las finalidades o tipos de uso que deseen. Igualmente, no es necesario que
una vez constituido el derecho, los particulares justifiquen el uso futuro de las aguas. Tampoco
es necesario que en las transferencias de derechos de aguas se respete el uso a que
antiguamente se destinaba el agua, y los particulares pueden cambiar libremente su destino.
La única limitación tiene relación con la cantidad de agua que se puede extraer desde la fuente
natural, pues se exige el respeto de la condición del derecho.
Adicional y consecuencialmente, la actual legislación de aguas chilena no privilegia ningún uso

sobre otro. Así, al momento de otorgar derechos nuevos, no hay preferencias legales de unos
usos sobre otros. Si, al momento de solicitarse las aguas, simultáneamente existen varios
interesados, la autoridad no puede privilegiar a ningún solicitante sobre otro, sino que la
legislación ha recogido un mecanismo de mercado y debe llamarse a un remate público.
c) Acceso libre y gratuito a las titularidades de aguas
Una tercera característica de los derechos de aguas en Chile es la gratuidad con que se
obtienen.
Hasta el año 2005, la conservación de los derechos de aprovechamiento de aguas en la

titularidad privada era también totalmente gratuita, de manera que los particulares tenían
completa libertad para decidir si usaban o no las aguas. No obstante ello, en tal año entró en
vigencia la Ley Nº 20.017, que Modifica el Código de Aguas, cual introdujo, entre otros aspectos,
la figura del pago de una patente por la no utilización de las aguas, la cual, sin lugar a dudas,
relativizó la libertad y gratuidad en el ejercicio de los derechos de aprovechamiento de aguas,
de acuerdo a lo instaurado en el sistema normativo creado a partir del año 1979 en este ámbito.
d) El papel restringido del Estado
Una cuarta característica de las titularidades privadas en materia de aguas, es que si bien existe
un organismo público (Dirección General de Aguas) encargado de constituir los derechos de
aguas, de la policía y vigilancia del recurso, de autorizar las construcciones de obras, de
supervigilar a las organizaciones de usuarios y de planificar el recurso, sus facultades son más
bien limitadas, y no puede introducirse ni en la distribución de las aguas (que se realiza
descentralizadamente por las organizaciones de usuarios), ni puede resolver los conflictos de
aguas (que se solucionan, antes que nada, por las propias organizaciones de usuarios, o por los
tribunales de justicia), ni puede introducirse este organismo público en las transacciones de
derechos de aguas, que se llevan adelante libremente entre los usuarios, existiendo un
verdadero mercado en cuanto a este recurso.
e) La posibilidad de integrar organizaciones de usuarios para la autónoma y

descentralizada distribución del agua
Tal posibilidad existe para cada cuenca hidrográfica (un río íntegro, o secciones del mismo), por
los propios titulares de derechos, no pudiendo intervenir la autoridad, sino transitoriamente, en
casos excepcionalísimos (ante faltas graves o abusos en la distribución de aguas y en épocas
de extraordinaria sequía).
39 Precisa al respecto el artículo 129 del Código de Aguas que: “El dominio sobre los derechos de
aprovechamiento se extingue por la renuncia señalada en el inciso tercero del artículo 6º y, además, por las
causas y en las formas establecidas en el derecho común”.
72
Abogado
7.5.2. Las minas y el desarrollo de su industria: explotar la riqueza para crecer
El elemento constitutivo esencial de la industria minera y que constituye además su objeto, es el

yacimiento minero natural, esto es, los minerales. La industria minera realiza fundamentalmente la
labor cuyo fin es poner a disposición de las demás industrias básicas las materias primas minerales
buscándolas y extrayéndolas de la corteza terrestre y del fondo marino.
La importancia de la minería en el desarrollo económico de los países -muchos de los cuales basan
su desarrollo casi exclusivamente en la riqueza minera-, le ha dado a este sector ciertos perfiles que
le son propios. En efecto, los costes crecientes en las explotaciones la hacen muy sensible a las
políticas estatales, sobre todo por las elevadas inversiones que exige su explotación.
7.5.2.1. Masa regulatoria del Derecho de Minería
La regulación del sector ha quedado marcada definitivamente con indudables sesgos ius publicistas,
como consecuencia de la importancia estratégica que ha tenido desde siempre la minería y de las
subsiguientes potestades regulatorias y de intervención administrativa.
De un análisis somero de la normativa vigente y de la realidad de la minería como materia regulada,

resulta, sustantiva y esquemáticamente, que el orden jurídico chileno contiene la siguiente masa
regulatoria de la relación jurídica minera:
7.5.2.1.1. En lo relativo a la posición jurídica de las minas, éstas se encuentran excluidas de

toda apropiación directa por los particulares
Las minas se encuentran publificadas; así, el artículo 19 número 24 de la CPR establece que: “El
Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas…”. Esta
disposición es repetida en el artículo 1 del Código de Minería 40 41.
7.5.2.1.2. Existe un procedimiento concesional
Por medio del procedimiento concesional se crean derechos mineros a favor de los particulares,
respecto de la explotación de los minerales publificados. Tales derechos son regulados ampliamente
en la Ley N° 18.097 Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras (LOCCM) y en el CM. El
sistema opera a base de dos tipos de actos emitidos por el Estado/Administración (a través de los
tribunales ordinarios de justicia), a saber:
a) Concesiones de exploración, cuales se inician por medio de un pedimento.
b) Concesiones de explotación, lo que tienen su origen a través de una manifestación.
Los minerales no publificados (que acceden al suelo) tienen un régimen distinto.
7.5.2.1.3. Nacen a favor de los concesionarios, según los casos, derechos a explorar o a
explotar los minerales libres
Se trata de una exploración o explotación de minerales libres en cuanto no acceden al propietario

del suelo, dándose paso a “derechos” que la legislación denomina “concesión”, conforme se
desprende de los artículos 2 de la LOCCM42 y 2 del CM43.
En cuanto a las actuales obligaciones de los concesionarios, considera la ley sólo el pago de
“patentes” anuales (tasas), como forma de “amparo”, sin que exista necesidad de una “actividad”
40 En adelante, “CM”.
41 Reza el artículo 1, inciso 1°, del Código de Minería que: “El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo,
inalienable e imprescriptible de todas las minas…”.
42 Señala el artículo 2 de la LOCCM que: “Las concesiones mineras son derechos reales e inmuebles; distintos
e independientes del dominio del predio superficial, aunque tengan un mismo dueño; oponibles al Estado y a
cualquier persona; transferibles y transmisibles; susceptibles de hipoteca y otros derechos reales y, en general,
de todo acto o contrato; y que se rigen por las mismas leyes civiles que los demás inmuebles, salvo en lo que
contraríen disposiciones de esta ley o del Código de Minería”.
43 Prescribe el artículo 2 del CM que: “La concesión minera es un derecho real e inmueble; distinto e
independiente del dominio del predio superficial, aunque tengan un mismo dueño; oponible al Estado y a
cualquier persona; transferible y transmisible; susceptible de hipoteca y otros derechos reales y, en general, de
todo acto o contrato; y que se rige por las mismas leyes civiles que los demás inmuebles, salvo en lo que
contraríen disposiciones de la ley orgánica constitucional o del presente Código”.
73
Abogado
exploratoria o explotadora efectiva. Existe una regulación especial relativa al ejercicio de estos
derechos mineros.
7.5.2.2. Riqueza minera publificada: publicatio minera
El primer aspecto de esta realidad es la existencia de una generalizada publicatio que cubre toda la
actividad minera; esto es, para la actual lex (y para la explicación doctrinaria usual), la existencia de
un “dominio” o “propiedad” estatal de todas las minas; publicatio que opera, en verdad, sobre la
actividad económica minera consistiendo en la regulación que el Estado/Regulador (legislador)
establece para el acceso y reparto de titularidades privadas en todo el sector.
Es a partir de la publicatio minera que surge toda la especial regulación que sobre la actividad minera
realiza el actual Estado/Administración y no de una inexistente, anacrónica o irreal “propiedad”
estatal de las minas, que de propiedad no tiene nada, como nos pretende “engañar” la lex
constitucional vigente (artículo 19 número 24, inciso 6°, de la CPR). Para justificar la regulación
especial de la minería se ha utilizado artificialmente la “propiedad” como instrumento, como
inadecuada técnica legislativa de publificación, que más bien da origen a toda una categoría de
bienes públicos, llamados usualmente “dominio público” por la doctrina y la legislación.
El efecto práctico de esta publicatio es la sustracción ab initio de la apropiación privada de todos los
minerales de mayor valor, salvo los que excluye el ordenamiento jurídico; en nuestro caso, todos los
materiales que se aplican directamente a la construcción: las arenas, las piedras, en general, los
áridos; todos éstos últimos no son parte de la publicatio, o propiamente, no forman parte del núcleo
dogmático del derecho de minería44. Más bien, son un especialísimo derecho minero: un intersticio
interdisciplinario.
7.5.2.3. Libre acceso a las titularidades mineras
En seguida, el segundo aspecto de esta realidad es el ineludible procedimiento concesional minero,

cuyo acto terminal consiste en la institución más típica y caracterizada del derecho minero: la
concesión minera, a partir de la cual hoy el Estado/Administración “debe” (pues ya ha dejado de ser
un acto discrecional o gracioso, como antaño) crear ex novo los derechos mineros a favor de los
particulares.
En efecto, como consecuencia de la publicatio opera en el sector la institución denominada

“concesión minera”, que consiste en el acto terminal de un procedimiento ante el
Estado/Administración, de una especial naturaleza jurídica y cuyo procedimiento (y juicios) son
particulares, pues se desgaja del Derecho Administrativo45.
El efecto práctico del funcionamiento de este comercio jurídico-público es que la concesión viene a
ser el único instrumento jurídico que origina derechos en el sector; no hay aquí posibilidad de recurrir
a los instrumentos de adquisición originaria de bienes del derecho privado, como la ocupación o la
prescripción de estos bienes (si es que es jurídicamente posible postular la “ocupación” de las
sustancias minerales in situ).
7.5.2.4. Libre ejercicio de los derechos mineros
En fin, el cuarto y evidente aspecto de la realidad son los derechos mineros, que nacen ex novo a
partir de la concesión y que posibilitan el aprovechamiento de las sustancias minerales situadas en
un sector territorial determinado, ya sea para conocer o reconocer (explorar) o extraer (explotar) tales
sustancias minerales publificadas.
En efecto, de la concesión minera, que es un acto administrativo (en Chile emitido por un Tribunal
Ordinario de Justicia), surge cada derecho minero, cada título minero en cuya virtud los particulares
podrán explorar y explotar la riqueza minera 46. Es el ejercicio de estos derechos para explorar y
explotar los yacimientos mineros lo que forma parte del núcleo de la disciplina.
44 Lo anterior aunque ontológicamente son efectivamente minerales que pueden ser explorados, explotados y
aprovechados para fines específicos.

45 Ahora bien, el constituyente ha sentado las bases para instaurar un requerimiento minero ante la judicatura,
de naturaleza no contenciosa, la cual escapa con creces a las características propias de los procedimientos
administrativos a los cuales se refiere la Ley N° 19.880.
46 Véase más adelante, párrafo en que se aborda la naturaleza jurídica del vínculo entre el particular y las minas,
materia estudiada tradicionalmente a través de la teoría de los derechos reales administrativos
74
Abogado
Lo esencial y presupuesto básico de todo derecho de minería (esto es, el principio ontológico de la
disciplina), es la eliminación del poder de disposición de los propietarios del suelo sobre
determinadas sustancias minerales, y de ahí se han derivado los dos sistemas que básicamente han
existido en el derecho histórico y comparado:
a) De regalía, en que lo excluido de la propiedad privada se lo apropia como titular el Estado

(existencia de propiedad estatal).
b) De libertad minera, en que si bien hay exclusión de la propiedad privada, no hay apropiación
estatal (por esa razón podemos calificar a los minerales como “libres”: ni propiedad estatal
ni propiedad privada).
La evolución de estos puntos o características es evidente en Chile. Así, en un inicio, el Estado se

considera “dueño” de las minas (artículo 591 del Código Civil 47 de 1855); en seguida, fruto de una
dilatada disputa doctrinaria, pareciera otorgarse “propiedad minera” al particular; hasta hoy, en que
formalmente, como cáscara literal, pareciera que rige el sistema de regalía (véase artículo 19 número
24 de la CPR, en tanto precisa que “El Estado es dueño de las minas…”), pero que en realidad
implica sólo la existencia de una prohibición general previa a explotar, bajo la reserva o requisito sine
qua non de obtener una “concesión judicial”, que también sólo formalmente es un título discrecional
(como pareciera ser toda acción de “conceder”), sino que en realidad es un acto administrativo de
naturaleza autorizacional, con una discrecionalidad reducidísima; además, en defensa de los
principios de prioridad y de juridicidad, los solicitantes tienen un real y efectivo derecho subjetivo a
ser titulares de la habilitación para explorar o explotar los minerales libres.
7.5.3. El mercado de la electricidad
El aprovechamiento del agua y las minas están íntimamente conectados con la prestación de
servicios públicos relevantes, por lo que en seguida se trata la regulación de un mercado importante
en la actividad económica y de significancia relevante en el desarrollo del país; éste es, el caso del
servicio eléctrico.
Los últimos años de la legislación eléctrica pueden ser calificados como de consolidación y mejoría
de un modelo, reflejo de decisiones políticas sucesivas. Es una legislación que ha sido relativamente
estable, cuyas bases no han cambiado, sino que han sido mejoradas por largas leyes “cortas”.
7.5.3.1. Orígenes regulatorios
Desde 1974, la Administración dio comienzo a un proceso de descentralización y privatización de

las empresas eléctricas , de modo que la electricidad fue objeto de nuevas regulaciones. El primer
paso fue crear, mediante el Decreto Ley Nº 2.224, de 1978, la Comisión Nacional de Energía, con el
objetivo de elaborar y coordinar planes y políticas del sector.
Posteriormente se dicta el Decreto con Fuerza de Ley N° 1/1982, que aprueba una nueva Ley
General de Servicios Eléctricos, en Materia de Energía Eléctrica (LGSE); y la Ley Nº 18.410, de
1985, que crea la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (LSEC).
La finalidad de estos textos fue revertir la situación anterior de preponderancia estatal, y de otorgarle
una participación significativa a la iniciativa privada en estos asuntos. El Estado, en su función
subsidiaria, mantendría en todo caso su rol normativo, regulador y principalmente fiscalizador de las
actividades realizadas en el ámbito eléctrico. Los objetivos de estas nuevas políticas estaban
dirigidos a dotar de mayor eficiencia al sector eléctrico, y a dejar al mercado como herramienta de
asignación de los recursos.
Los objetivos antes descritos fueron plasmados por medio del DFL Nº 1, de 1982, el que estableció
una institucionalidad dirigida a:
a) Permitir el libre acceso de los privados al negocio eléctrico
En cuanto a estas materias es relevante la intervención de los privados en la generación y el

transporte de energía eléctrica; además, la vía concesional sólo pasa a ser imprescindible para
el servicio público de distribución en áreas de concesión a usuarios finales.
47Reza el inciso 1° del artículo 591 del Código Civil que: “El Estado es dueño de todas las minas de oro, plata,
cobre, azogue, estaño, piedras preciosas, y demás substancias fósiles, no obstante el dominio de las
corporaciones o de los particulares sobre la superficie de la tierra en cuyas entrañas estuvieren situadas”.
75
Abogado
b) Establecer una certeza jurídica
Se pretende la concretización de una regulación general para el mercado eléctrico nacional,

delimitando las reglas a seguir por los particulares.
7.5.3.2. Modificaciones normativas
Dos modificaciones, producidas en 2004 y 2005, han intentado, con algunos aciertos, dar nuevas
señales para la inversión privada en el mercado eléctrico. Se trata de la Ley Nº 19.940/2004 (llamada
“Ley Corta I”) y de la Ley Nº 20.018/2005 (llamada “Ley Corta II”).
Con el objeto declarado de “fortalecer el régimen de fiscalización del sector eléctrico”, se dictó la Ley
Nº 19.613, en 1999, que introdujo modificaciones relevantes a la LSEC y a la LGSE, dirigidas,
básicamente, a:
a) Aumentar y fortalecer las facultades de fiscalización de la Superintendencia.
b) Aumentar considerablemente el monto de las multas, y modificar el procedimiento de

reclamo de las mismas.
c) Eliminar la sequía o fallas de centrales eléctricas como causales de fuerza mayor o caso
fortuito que posibiliten a las empresas excluirse de los efectos de la dictación de decretos de
racionamiento. Junto a estas modificaciones, la Ley Nº 19.674, publicada en el año 2000,
estableció una regulación a los cobros por servicios asociados al suministro eléctrico que no
se encuentran sujetos a fijación de precios. Estas normas, como es sabido, produjeron un
desincentivo en la inversión, y, pronto, serían objeto de otros ajustes, en 2004 y 2005.
Con el objetivo de establecer variadas modificaciones a la regulación eléctrica se dictó la Ley Nº

19.940, en 2004, que Regula Sistemas de Transporte, establece un Nuevo Régimen de Tarifas para
Sistemas Eléctricos Medianos e Introduce las Adecuaciones que Indica a la Ley General de Servicios
Eléctricos. En términos generales, a través de esta ley se regulan de un nuevo modo las siguientes
materias:
a) Los sistemas de transporte de energía eléctrica, los cuales se definen y regulan en un

nuevo título
En este sentido el legislador estableció tres subsistemas, a saber, transmisión troncal,

subtransmisión y sistemas adicionales. Además, a través de esta ley se tipifica el transporte de
energía eléctrica por sistemas de transmisión troncal y de subtransmisión como un “servicio
público”.
b) En los sistemas cuya capacidad instalada sea superior a 1.500 Kw e inferior a 200 Mw,
denominados como sistemas eléctricos medianos, se establece un nuevo régimen de
tarifas
Esta banda de tarifas tenemos que son aplicables a los distintos segmentos del mercado
eléctrico de estos sistemas medianos.
c) Se establece un procedimiento nuevo para la tarificación del segmento de transmisión
Para estos fines se modifica el concepto de área de influencia y el mecanismo de determinación

de los peajes. En esta misma lógica se establece el sistema de cobro de peajes en las redes de
distribución.
d) Se crea el Panel de Expertos
Es una instancia especializada de resolución de conflictos, con efecto de cosa juzgada.
e) Relacionadas con las anteriores, se introducen varias adecuaciones a la LGSE
Así tenemos la transferencia de concesiones; desaparición (por vía derogatoria del tipo) de la
servidumbre de paso de energía eléctrica, la que es reemplazada por el “régimen de acceso
abierto”; nueva regulación del CDEC-SIC; servicios complementarios; y, en fin, Valor Nuevo de
Reemplazo.
76
Abogado
La Ley Nº 20.018, de 2005, por su parte, tiene por objeto principal crear condiciones de estabilidad
suficientes para los inversionistas en generación, sustituyendo el sistema de venta a precios de nudo
por uno que refleje precios estables determinados mediante procedimientos competitivos de
mercado, parecido al aplicado a los grandes clientes industriales y mineros a precio libre.
Así, se establece que los propietarios de los medios de generación conectados al sistema eléctrico
respectivo cuya fuente sea no convencional, tales como geotérmica, eólica, solar, biomasa,
mareomotriz, pequeñas centrales hidroeléctricas, cogeneración y otras similares determinadas
fundadamente por la Comisión, cuyos excedentes de potencia suministrada al sistema sea inferior a
20.000 kilowatts, estarán exceptuados del pago total o de una porción de peajes por el uso que las
inyecciones de esos medios de generación hacen de los sistemas de transmisión troncal.
Enseguida, se dictó un Reglamento para medios de generación no convencionales y pequeños

medios de generación, siendo que ello mejoró las condiciones de acceso a financiamiento para este
tipo de proyectos y estabilizó los ingresos esperados. Adicionalmente, el aumento del costo de la
energía en Chile, sumado al descenso continuo de las inversiones en nuevas tecnologías, podría
mejorar las expectativas para el desarrollo y la conexión de estos pequeños medios de generación.
Una modificación más reciente ha reordenado la Administración, y en su virtud se ha creado el

Ministerio de Energía.
7.5.3.3. Situación actual del mercado eléctrico y desafíos
En la actualidad estamos expectantes ante los nuevos desafíos que el mercado eléctrico nos depara.
Resulta de público conocimiento que la actividad económica de nuestro país, en los últimos años,
presenta un crecimiento sostenido. Lo anterior se debe principalmente a nuevas actividades
extractivas en la gran minería en el norte, el incremento de la industria forestal y pesquera en el sur,
junto a una mayor demanda energética en los grandes centros poblados, han determinado la
necesidad de aumentar la matriz energética con la finalidad de abastecer las necesidades tanto de
los usuarios sujetos a regulación de precios, como de los denominados clientes libres.
En cuanto a la generación de energía resulta importante estar atentos al plan de diversificación de

la matriz energética, fomentado por el Ministerio de Energía, conocido como el Plan 2020. De
acuerdo a esta iniciativa el Ejecutivo planea establecer al año 2020 un 20% de generación de energía
en base a Energías Renovables No Convencionales (ERNC). Este ambicioso plan presenta grandes
oportunidades para alcanzar niveles óptimos de sustentabilidad ambiental, sin embargo requiere a
su vez de grandes esfuerzos económicos y de operatividad. En este sentido las instalaciones de
producción de energía como eólica, solar, biomasa, mini centrales y centrales de pasada formarán
parte de estos esfuerzos por alcanzar la meta propuesta48.
Sin perjuicio de lo anterior nos encontramos con un gran problema. En el evento de contar con una
matriz energética variada y que solvente todas las necesidades de los consumidores, debemos
preguntarnos si nuestro actual sistema de transmisión cuenta con la capacidad de transportar toda
la energía que sea producida. La respuesta a esta pregunta es negativa y no precisamente por falta
de interés en la inversión privada para el establecimiento y construcción de las estructuras de
transporte de electricidad, sino por la actual estructura normativa que rige el sistema concesional
eléctrico, especialmente en lo referente a la imposición de servidumbres por parte de la autoridad
administrativa. Actualmente el procedimiento de imposición de este tipo de gravámenes se ha
convertido en el gran cuello de botella en la instalación de los proyectos eléctricos. En este sentido
y con la finalidad de brindar una solución al problema, hemos fomentado una modificación al actual
Reglamento de la Ley General de Servicios Eléctricos, buscando hacer más expedita la imposición
de este tipo de servidumbres, con la finalidad de disminuir los tiempos de puesta en servicio de las
instalaciones destinadas no sólo al transporte de energía, sino que también a los otros segmentos
del mercado eléctrico, constituidos por la generación y la distribución de energía.
48 El 13 de febrero del 2021, se publicó en el Diario Oficial la Ley N° 21.305 sobre Eficiencia Energética, cuyo
objeto es promover el uso racional y eficiente de los recursos energéticos, por cuanto la eficiencia energética
es la forma más segura, económica y sustentable de cubrir nuestras necesidades energéticas, las que en países
en desarrollo como el nuestro, son cada vez mayores.
Asimismo, es dable anotar que detrás de esta iniciativa existe lo que se conoce como Plan Nacional de Eficiencia
Energética, el cual deberá comprender, al menos, las siguientes materias: 1) Eficiencia energética residencial;
2) Estándares mínimos y etiquetado de artefactos; 3) Eficiencia energética en la edificación y el transporte; 4)
Eficiencia energética y ciudades inteligentes; 5) Eficiencia energética en los sectores productivos y educación,
6) Capacitación en eficiencia energética.
Que el referido Plan se encuentra en proceso de elaboración para el periodo 2022-2026, estando a cargo de
dicha labor el Ministerio de Energía, como bien se desprende, de otras reglas, de la Resolución Exenta N° 16,
de 2021, de la cartera ministerial en comento.
77
Abogado
7.6. Conclusiones
De todo lo anterior, pueden extraerse las siguientes conclusiones:
a) A partir de la CPR de 1980, surge en Chile un sistema donde la libertad económica y el

principio de subsidiariedad determinan la calidad jurídica de los bienes y la regulación de los
sectores relevantes de la economía del país.
b) Así, a 42 años de la dictación de la Carta Fundamental, es posible observar ciertos hitos que
responden a una política liberalizadora de bienes y servicios que ha permitido la actividad
de particulares en mercados que hasta ese entonces les estaban vedados, accediendo a
ellos a través de regímenes concesionales, que responden a una técnica administrativa
puesta al servicio del crecimiento económico y el fomento.
c) En este contexto, el primer hito liberalizador corresponde a que la Constitución propició que
los bienes de sumo interés social y de significancia económica relevante fueran clasificados
como bienes públicos -por tanto no susceptibles de apropiación alguna siquiera por el
Estado-, pero pudiendo ser aprovechados en virtud de un título otorgado conforme al
ordenamiento jurídico, y con mínima discrecionalidad administrativa.
d) Lo anterior condujo asimismo al segundo hito, este es, la liberalización de los recursos
naturales, en especial las aguas y las minas, que responde a la aplicación de un criterio
funcional que permite su mejor aprovechamiento.
e) Finalmente, dada la interrelación de estos bienes con sectores relevantes en la economía

del país, la liberalización de los recursos naturales permitió asimismo el emprendimiento
particular en los mercados conexos de los servicios eléctricos y sanitarios.
i) En el caso de los servicios eléctricos, el agua es fundamental, dada una matriz

energética en que predomina la hidroelectricidad; por lo que un derecho real y seguro
sobre el agua ha propiciado un mercado eléctrico en constante desarrollo.
ii) En el caso de los servicios sanitarios, el agua es fundamental, dada la naturaleza de ese
servicio basado en tal recurso natural, por lo que un derecho real y seguro sobre el agua
ha propiciado un mercado sanitario en constante desarrollo.
iii) En fin, la minería es un motor de desarrollo relevante del país, industria que sin
electricidad ni agua, y derechos ciertos para acceder a ellos, no se desarrollará
adecuadamente.
Entonces, estas regulaciones y políticas liberalizadoras dan forma a un tercer hito dando forma a la
tríada económica y jurídica de los bienes y servicios públicos y los recursos naturales.
78
Abogado
8. LOS BIENES COMUNES Y LOS RECURSOS NATURALES EN LA CONSTITUCIÓN Y SU

REGULACIÓN GENERAL
(27.IV.2022)
8.1. Aspectos teóricos generales
Esta summa divisio está incorporada en una disposición constitucional que limita el régimen legal a
que pueden ser sometidas las cosas o los bienes (es la novedosa disposición del artículo 19 número
23 de la CPR), que reconfigura el ordenamiento jurídico chileno a este respecto.
A partir de los términos del artículo 19 número 23 de la CPR se precisa una antigua clasificación,
describiendo ahora el texto constitucional las posibilidades de acceso de los particulares al dominio
de los bienes49 y, de paso, dejando claramente eliminadas las posibilidades de que el Estado pueda
llegar a ostentar un papel de titular de los bienes no privados. Así, según veremos (dejando de lado
los bienes comunes a todos los hombres) las cosas pueden estar en dos categorías:
a) Son públicas (nunca estatales, a raíz de la clara contraposición Estado/Nación que articula
la CPR en esta materia).
b) Son privadas.
A la dualidad público/privado (publicatio/apropriatio), que estudiaremos brevemente a continuación

(y que es la que tiene una real operatividad práctica), la CPR ha antepuesto las res communis
omnium; por lo que la summa divisio de las cosas que resulta en la CPR 50 es la siguiente:
a) Bienes comunes a todos los hombres.
b) Bienes públicos o nacionales de uso público.
c) Bienes privados, o sujetos a su régimen.
8.2. Antecedentes históricos
Hoy la propiedad, en su acepción constitucional (artículo 19 número 24 de la CPR) es más bien una
garantía, la titularidad protegida51. Es una “suprainstitución”; y su relación con la expresión “dominio”
no siempre es de sinonimia. Si nos centramos en la propiedad raíz, y observamos su estatuto
histórico-jurídico, veremos que éste ha tenido una evolución marcada por dos grandes sistemas
opuestos:
a) Por una parte, lo que se ha llamado la “propiedad simultánea”, que habría regido en los
derechos europeos desde el siglo X hasta fines del siglo XVIII.
b) Por otra, la “propiedad exclusiva”, impuesta a partir de la Revolución Francesa, utilizando

para ello elementos (más o menos renovados o deformados) del Derecho Romano52.
No podemos olvidar que la raíz de la codificación civil chilena (en donde se reguló por vez primera
de modo sistemático la propiedad de las cosas y bienes) descansa en la francesa, llevada adelante
en ese modelo de lo exclusivo; de ese modo se extendió a todo el territorio nacional el estatuto de la
propiedad53. Si bien el Código Civil estableció una regulación básica, la propiedad ha ido siendo
reconfigurada de distintos modos, dada su constitucionalización, que devino más intensa a partir de
1967, regulaciones constitucionales que no sólo consagraron la usual inviolabilidad sino que vinieron
a alterar su estatuto íntegro54.
49 Con razón, ALDUNATE Y FUENTES (1997) 217, creen ver en esta disposición no la descripción de un
derecho subjetivo, sino una limitación al legislador en el modo que ha de configurar el acceso al dominio.
50 En relación a esta clasificación, es expresivo el siguiente texto de EVANS DE LA CUADRA (1999) 170-171,
al señalar que “no son susceptibles de apropiación y de dominio privado: a) los bienes que la naturaleza ha
hecho comunes a todos los hombres, como el aire, la atmósfera; b) los que una ley declare que deban
pertenecer a la nación, como calles, caminos…; c) los que tengan dueño fijado en la Constitución, como las
minas que pertenecen al Estado (art. 19 Nº 24 inc.6)”.
51 Vid. GUZMÁN (1995) 235 y ss.
52 Vid. PATAULT (1989); vid. igualmente VILLEY (1976) 129.
53 BARROS (2001) 29.
54 Vid., por todos, los trabajos de EVANS DE LA CUADRA (1967) y BRAHM (1994) (1996) (1999).
79
Abogado
Pero la realidad es más amplia, y junto a esos bienes tradicionalmente resguardados por la titularidad
propietaria descubrimos otros recursos (por ejemplo, las minas o las aguas) y bienes (de uso
público), los cuales originan una dualidad en el derecho general de los bienes, que podemos llamar
publicatio/apropriatio, en que las titularidades estatales y posibilidades de acceso de particulares han
recibido un rediseño a partir de la CPR.
8.2.1. La bipolaridad publicatio/apropriatio.
Los bienes, el dominio y su adquisición es un tema que, a primera vista, pareciera que sólo cabe
analizarlo desde la perspectiva del Derecho Civil; pero resulta que sólo aquellos que son susceptibles
de propiedad son regulados por esa parcela del Derecho. El sector jurídico de la realidad que abarca
el Derecho Civil en relación a las cosas, para distinguirla de su bipolaridad, es aquel que se puede
denominar de la apropriatio.
La disciplina que, entre otros aspectos, estudia y sistematiza las relaciones de los particulares con
las cosas es el Derecho Civil, el que siempre ha visto reducido su análisis a aquellos bienes que han
quedado situados por el ordenamiento jurídico en el gran sector de los bienes “apropiables”, esto es,
susceptibles de apropiación, de hacerlos propios; susceptibles, en definitiva, de propiedad. Y tal
propiedad puede ser adquirida por los modos normales que disciplina el Derecho Civil para las
relaciones inter privatos: transferencias (compraventas), prescripción, previa ocupación o posesión
más un plazo.
Así, los particulares libremente van transfiriendo los bienes de propietario (re)conocido; o los
particulares van, en su caso, ocupando, poseyendo y prescribiendo aquellos otros de propietario
(des)conocido (o que se le desea desconocer su titularidad). Ese es el gran sector de los bienes que
podemos llamar de la apropriatio, o sea, de todos aquellos bienes que el régimen jurídico permite a
los particulares apropiar(se):
a) Ya sea directamente, a través de un título histórico que hoy ha devenido legítimo por su
inscripción registral incluso.
b) Traslativamente, a través de la transferencia o adquisición a quien ostentaba previamente la

titularidad respectiva.
Y este sector de la apropriatio es el sector de las cosas regulado por el Derecho Civil. En resumen,
se trata de bienes susceptibles de apropiabilidad o dominio.
De frente, y como una bipolaridad, esto es, contraponiendo naturaleza jurídica, principios e
instituciones cardinales, podemos situar el sector de los bienes que han sido publificados, esto es,
el sector de la publicatio55. El sector al que han quedado relegadas las demás cosas no susceptibles
de ser apropiadas por los particulares es el que llamamos de la publicatio; es un sector jurídico en el
que se sitúan las cosas y bienes publificados, que no son susceptibles de propiedad. Usualmente
son recursos naturales y bienes abiertos al uso público, de especial significación social.
La doctrina y las legislaciones a estos últimos bienes les llaman de diversos modos: dominio público,
bienes públicos, o (como es el caso chileno desde el Código Civil de 1857), bienes nacionales de
uso público56. Pero, en todo caso, todos percibimos la existencia de esta dualidad de regímenes, en
especial de estos bienes o cosas publificadas. A estos bienes publificados se le suele asignar
características de la propiedad, previos algunos “retoques”; así, se dice, por ejemplo, que
constituirían unas “propiedades especiales”, o se predica de tales cosas, para distinguirlas por
oposición, de la propiedad, su (in)alienabilidad, su (in)embargabilidad, su (im)prescriptibilidad157.
Esta bipolaridad está incorporada a nuestro Derecho desde inicios del siglo XIX, pero a partir de la
CPR adquirió una nueva estructuración, en especial en cuanto a la regulación estatal y a las
posibilidades de que tal ente pueda ostentar titularidades especiales. A ello se refiere el esquema de
trabajo que se ofrece a continuación.
8.2.2. Reserva de bienes públicos y acceso al dominio de los bienes
Estos dos ámbitos jurídicos que pueden denominarse apropriatio y publicatio, en cuanto a su
contenido, deben ser establecidos por las leyes, de acuerdo al mandato constitucional hoy existente.
55 Sobre la publicatio, vid. VERGARA (1999).

56 Antes, el artículo 118 de la Ley de Municipalidades de 1854 les llamó “bienes de uso común de los habitantes”.
57 No es objetivo actual introducir elementos sobre la naturaleza jurídica de este sector de la publicatio, sino,
como se verá, ofrecer un esquema básico de la manera en que lo estructuró la CPR.
80
Abogado
En palabras breves, veremos que de acuerdo al actual texto del artículo 19 número 23 de la CPR,
podemos decir que “todas las personas” tienen garantizado por la Carta Fundamental que el
legislador no impedirá la adquisición de “toda clase” de bienes o cosas, salvo que, en casos
calificados, hayan sido declaradas res communis omnium o res publica (esto es, en este segundo
caso, pertenezcan a la Nación toda). Así, se ha establecido por la CPR una “reserva nacional” de
cosas o bienes; esto es, una efectiva posibilidad de que el legislador (actuando con un quórum
calificado) pueda reservar ciertas categorías de bienes (o, masas de bienes) a la “Nación toda”, esto
es, establecer bienes públicos. Al mismo tiempo, se ha dejado en esa misma condición de reserva o
inapropiabilidad privada para con los bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los
hombres.
8.2. El acceso de “todas las personas” a “toda clase de bienes”
En los puntos siguientes estudiaremos como la CPR ha diseñado una clasificación de los bienes o
cosas, que los sitúa en tres posiciones:
a) Ya como comunes a todos los hombres (categoría que no analizamos en especial en este
trabajo).
b) Ya como pertenecientes a la Nación toda (los bienes públicos)
c) Ya como susceptibles de ser adquiridos por las personas naturales y jurídicas de Derecho
Privado y Público (esto es, ser apropiados, susceptibles de ser convertidos en algo propio).
En esta última categoría se encuentran no sólo los bienes de los particulares, sino también los del
Fisco, los Gobiernos Regionales o las municipalidades, y de toda otra persona jurídica de Derecho
Público.
8.3. La explicación teórica de los bienes públicos
8.3.1. La naturaleza jurídica del vínculo del Estado Administración con los bienes públicos
Para explicar el vínculo que el Estado, o la Nación, o el público tiene (según las legislaciones, o las
concepciones de los autores) con diversos bienes, la doctrina jurídica contemporánea ha debatido
en torno de dos teorías
a) Una, más cerca de la propiedad, que podría denominarse “patrimonialista”
b) Otra, que se aleja de tal concepto civilístico, que se puede calificar como ˝funcionalista˝.
8.3.1.1. La concepción “patrimonialista”
Para los autores que sostienen la tesis “patrimonialista”, trátese el “dominio público” de una titularidad
dominical del Estado, de una “propiedad” especial, pero igualmente propiedad, que se distingue de
la privada por ser ésta “del Estado”. En Chile, esta tesis ha infiltrado varios textos legales que
declaran a éstos como “bienes nacionales de uso público”; esto es, la “propietaria” es la nación (cuya
conceptualización jurídica, en este sentido, es imposible, pues la Nación, más bien es un concepto
socio-político que jurídico); o como “propiedad” estatal; en fin otros se refieren a un dominio público
“del” Estado. Su característica común es la utilización del concepto de “propiedad” o “dominio” para
la explicación del vínculo primario de estos bienes.
8.3.1.2. La concepción “funcionalista”
Frente a la concepción que ve en el “dominio público” una forma de propiedad, ya no privada, sino
estatal, se ha venido desarrollando en la doctrina una reacción desde el punto de vista de la “función”
del Estado respecto de estos bienes y es por eso que es posible llamar a esta corriente doctrinal
“funcionalista”.
La tesis se basa en que el dominio público, antes que un conjunto de bienes, lo que representa es
un soporte jurídico de potestades; un título jurídico de intervención que lo que permite es que el
Estado/Administración titular esté en posición jurídica hábil para disciplinar las conductas de quienes
utilicen las cosas calificadas como públicas, ordenándolas de acuerdo con las exigencias de los
intereses generales.
81
Abogado
8.4. Una explicación de la tesis funcionalista. Los bienes al alcance de todos
La tesis funcionalista es una correcta línea de análisis teórico-dogmático de los bienes públicos. En
efecto, los bienes de “dominio público”, por sus especiales características de uso y aprovechamiento,
de inalienabilidad e imprescriptibilidad, etc., se resisten a ser configurados en base al concepto de
propiedad, que supone la plena disposición (estatal, nacional, o del público) sobre el objeto. Los
bienes públicos son más bien unas cosas destinadas a un determinado fin, que en general debieran
estar al alcance pleno de los particulares, quienes podrán usarlos en forma común o exclusiva, según
su naturaleza, bajo la administración y gestión de los poderes públicos. Los elementos que armoniza
esta tesis son:
8.4.1. Por un lado, las potestades del Estado sobre las riquezas nacionales, declaradas bienes
del “dominio” público
Declaración en la cual difícilmente podríamos encontrar un interés propietario o patrimonial del

Estado; esta declaración más bien tiene el objetivo de buscar el cumplimiento de fines de interés
público. En el fondo por esta vía de señalar que algunos bienes son “públicos” se impide la
apropiación privada de los mismos; se declara publificada la actividad de los particulares que
aprovechan estos bienes, de lo que surgen potestades permanentes para el Estado:
a) Por un lado, permite y defiende el uso público de estos bienes, que es en algunos de éstos,
por su naturaleza, lo esencial (por ejemplo, en calles y caminos, es esencial la circulación o
locomoción).
b) A su turno, cuando es posible y de interés de los particulares, por la vía de la concesión se

regula el otorgamiento de derechos de aprovechamiento privativo a favor de los particulares
(por ejemplo, el derecho a instalar quioscos en la vía pública, sin alterar su fin esencial, que
es la circulación, posibilitan un uso privativo al quiosquero; el caso de las concesiones
mineras y de las concesiones de aguas que otorgan sólo usos privativos, exclusivos, desde
la naturaleza de los bienes publificados).
8.4.2. Por otro lado, el derecho del particular al aprovechamiento
Que, en el fondo, forma parte de su libertad, porque el Estado no podrá arrogarse el uso exclusivo
de estos bienes, que son, más que de éste, públicos, del público, en fin, del populus, y están más
bien publificados para posibilitar y regular el libre equitativo o igualitario acceso de los particulares a
su uso común, o a su explotación privativa, según sus finalidades o vocaciones.
En el fondo, en la legislación vigente lo que existe es una dispersión de conceptos, pues la publicatio
ha operado nada más que de modo instrumental para evitar la apropiación privada de estos bienes
por los particulares, y con la finalidad evidente de entregar al Estado atribuciones interventoras para
regular su uso. Siempre estos bienes deberán estar a disposición de los particulares, sea que la
legislación los haya declarado “públicos”, “del Estado”, “de la Nación”, “del dominio público”, o
utilizando cualquier otra fórmula, que ha tenido sólo por finalidad evitar la aplicación del Derecho
Común o Civil para la apropiación de estos bienes, como opera normalmente en la propiedad civil, a
través de la ocupación, y la prescripción como medio de adquirir el dominio.
En otras palabras, se puede afirmar que la legislación chilena, mediante la técnica de la publificación
(utilizando a veces terminología teóricamente discutible, pero hábil para cumplir el fin deseado) ha
impedido que los particulares se apropien de los bienes públicos, colocándolos de ese modo en una
situación distinta a los bienes regulados por los códigos civiles. De ahí la naturaleza “pública”, y no
“privada” de estos bienes afectados, publificados.
Es a partir de esta gran característica que es posible hacer operar variados mecanismos
interventores del Estado en la actividad que los particulares desarrollen en torno a los bienes
públicos, más o menos centralizadas; más o menos liberales; más o menos planificadoras. De aquí
para adelante, el Estado tiene una amplia gama de mecanismos para intervenir en materia de bienes
públicos, fundamentándose en un título, en tanto las potestades que surgen a su favor a partir de la
declaración de tales bienes como públicos (esto es, no privados).
Como conclusión es necesario decir que la discusión relativa a los bienes públicos está algo
entrampada en una cuestión que quizás no es esencial, a saber, que existe el empeño por defender
una propiedad “estatal”, o “de todos los ciudadanos”, o “de todos nosotros” de estos bienes58; esto
58 Vid., por ejemplo: Manual del Ministerio de Bienes Nacionales, que se refiere a las playas “de todos los
chilenos”. Los ejemplos podrían multiplicarse.
82
Abogado
es, se ha introducido el tema en una lógica patrimonialista, de repartición de titularidades de estos

bienes, propia del Derecho Civil, pues de acuerdo a este criterio tan generalizado, los bienes tienen
que ser de alguien, esto es, o de “todos” o del Estado. Esta es una disputa algo inútil, pues más que
propugnar patrimonios estatales o de todos los ciudadanos, la verdad es que pareciera que lo
importante para el Derecho vigente es que estos bienes estén al alcance de todos. Es el “alcance de
todos”, su finalidad, su destino público, del público, del pueblo, lo que pareciera importar más.
8.5. Los bienes comunes a todos los hombres
Usualmente se considera en tal categoría al aire (no el espacio geográfico), el alta mar y la
estratosfera. El régimen de estos bienes es de la no apropiabilidad. Son los llamados bienes “libres”.
Su régimen jurídico consiste precisamente en su no-regulación. Salvo casos muy excepcionales,
cercanos a su regulación, como la contaminación del aire (cercano al “medio ambiente libre de
contaminación”, a la “preservación de la naturaleza” o a la “protección del medio ambiente”, atento
lo enunciado por el artículo 19 número 8 de la CPR, o al “patrimonio ambiental”, al cual se refiere el
artículo 19 número 24, inciso 2° in fine, de la CPR).
8.6. Los bienes públicos o nacionales de uso público
En una situación claramente definida han quedado los bienes públicos o nacionales de uso público
(como los identifica el artículo 589 del Código Civil) o “que deban pertenecer a la Nación toda” (en
los términos del artículo19 número 23 de la CPR), concepto éste cercano a “pueblo”, en quien reside
la soberanía (artículo 5 inciso 1° de la CPR), pero que por eso mismo los aleja de cualquier titularidad
estatal. Por lo tanto, estos bienes que deban pertenecer a la “Nación toda” no corresponden ni
pertenecen al Estado, ni a alguno de sus órganos.
Debe recordarse que el Estado es un concepto al que la propia CPR le da expresamente un

contenido diferente a “Nación” (vid. Artículos 6 y 7 de la CPR); aclaración ésta que podrá parecer
trivial desde el punto de vista de la ciencia política, en que estos conceptos son claramente
distinguibles, pero que en el habla común suele confundirse o teñirse de confusiones, lo que hacen
al tema algo ambiguo; así, se suele decir que existirían bienes “nacionales del Estado”, como si decir
que un bien “es” de la Nación fuese lo mismo que decir que un bien “es” del Estado59.
Son bienes públicos los que denomina la legislación como “bienes nacionales de uso público”, como
las “calles, plazas, puentes y caminos”, según los ejemplos que da el artículo 589 inciso 2° del Código
Civil; o las aguas (artículo 5, inciso 1°, del Código de Aguas); o los álveos o lechos de ríos o lagos
(artículo 30 del Código de Aguas), el mar adyacente (artículo 593 del Código Civil), entre otros. La
propia CPR menciona algunos ejemplos de esta clase de bienes, reconociendo su existencia y
aspectos de su régimen; así, al referirse el artículo 19 número 13, inciso 2°, de la CPR a las “plazas,
calles, y demás lugares de uso público”.
8.7. Características comunes del régimen de estos bienes
Algunos rasgos del régimen de estos bienes emanan de varias menciones de la propia CPR:
a) Están abiertos al “uso público”
Por ejemplo el artículo 19 número 13, inciso 2°, de la CPR al referirse a “plazas, calles y demás
lugares de uso público” está remarcando no sólo su condición de bienes abiertos al “uso público”,
sino, además, al mismo tiempo, que este uso “público” implica falta de apropiación, de dominio.
b) No pueden ser adquiridos por la personas
De acuerdo al artículo 19 número 23, inciso 1°, de la CPR, los bienes que deban pertenecer a la
Nación toda (en los casos en que “la ley lo declare así”, esto es, quede afecta toda una clase o
categoría de bienes a tal publicatio) no pueden ser adquiridos en dominio por las personas
(naturales o jurídicas, de Derecho Privado o Público); ley ésta que debe ser de quórum calificado
(artículo 19 número 23, inciso 2°, de la CPR), y sólo respecto de “algunos” bienes, pues la regla
59 Vid. SILVA CIMMA (1969) tomo II 184, en un texto antiguo cree ver en la expresión “bienes del Estado” una
genérica referencia a bienes nacionales y fiscales; incluso denominando a los nacionales de uso público como
“dominio administrativo del Estado”. SILVA CIMMA (1995) 271-273, en un texto posterior a la CPR, al referirse
a estos bienes que “pertenecen a la nación toda”, señala que constituyen lo que él llama “dominio público del
Estado”; concepto claramente ambivalente y erróneo a la luz de las fuentes vigentes, pero que se atempera en
el texto de tal autor cuando señala correctamente que la relación del Estado con estos bienes es de “tuición,
guarda y administración”.
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Abogado
general para “toda clase de bienes” es la libertad de adquirir, como fluye de esta disposición
constitucional. Por lo tanto, éste de los bienes nacionales o públicos es un régimen de
“excepción”, para “algunos bienes”, como dice la propia CPR, y la regla general es la libertad
para adquirir “toda clase de bienes”60.
Y esta inapropiabilidad o impedimento general para adquirir rige no sólo para todo tipo de
personas, naturales o jurídicas (particulares) y otras personas de derecho público (como el
Estado/Fisco, los Gobiernos Regionales y las municipalidades, que actúan en materia de bienes
igual que los “particulares”), sino que también para el propio Estado, en ese sentido genérico
que los anteriores textos constitucionales lo han entendido. Por lo que, a partir de la vigencia de
la CPR, el Estado (sin más, como aparece en el artículo 19 número 24, inciso 6°, de la CPR en
el caso de las minas) no es una “entidad” habilitada para ser titular, en bloque, de bienes o
categorías de bienes de alto interés social; sólo la “Nación toda” podrá serlo.
Y, en este caso, la única excepción válida es la contenida en la propia CPR (lo que prueba la
regla), en el caso de las minas. En efecto el artículo 19 número 23, inciso 1° in fine, de la CPR,
anuncia que esta regla de la “inadquiribilidad” puede tener excepciones, pero en la propia CPR,
al señalar que “lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Constitución”;
en otras palabras, en el propio texto de la CPR se “reconoce” que existe una clase de bienes
que si bien en estricto rigor, siguiendo la sistemática global de la CPR, debieron haber sido
considerados “pertenecer a la Nación toda”, la propia CPR quiebra esta clasificación, y declara
a las minas como de “dominio” del Estado, a saber en el artículo 19 número 24, inciso 6°, de la
CPR.
¿Por qué lo hizo así, quebrando la lógica de la clasificación, que impide al “Estado” ser titular de
bienes que han de ser de la Nación toda? Podemos responder (sólo después de recalcar que
las minas son unos bienes que por lógica o racionalidad sistemática de la CPR “deben pertenecer
a la Nación toda”) que ello se debe a razones de arrastre histórico 61, y como mera cuestión
semántica (para aquietar una pugna patrimonialista/estratégico-militar contra el dominio
eminente/liberal62), las minas quedaron entregadas en el texto de la CPR al “dominio” del Estado,
lo que es del todo raro y excepcional en el esquema de la CPR.
La prueba más rotunda de lo que decimos es que la propia CPR somete a las minas a un régimen
idéntico a un bien nacional o público, y los particulares podrán tener acceso a su exploración o
explotación por la vía concesional, con amplia libertad, muy similar a otros esquemas
concesionales, como el de las aguas. Es algo a lo que no podemos entrar con mayor detalle
aquí.
c) La inenajenabilidad o inalienabilidad de los bienes públicos
Esta circunstancia surge del propio hecho de que no hay libertad para adquirir bienes públicos
(artículo 19 número 23 de la CPR), por lo que las disposiciones civiles no podrían, por ejemplo,
amparar su legado, venta o prescripción (como de hecho ocurre atento lo enunciado por los
artículos 1105, 1464 número 1 y 2498, inciso 1°, del Código Civil respectivamente), ni tampoco
en virtud de las leyes podría disponerse su “enajenación”, palabra esta última desajustada para
este tipo de bienes en que no opera el comercio jurídico-privado, al que se aplica tal concepto.
En materia de bienes públicos, no cabe hablar de enajenación, pues es un supuesto imposible,

dado que para que la enajenación operara previamente los bienes tendrían que ser
60 Por lo tanto, cada vez que las leyes deseen declarar como nacionales de uso público o públicos toda una
clase, toda una categoría de bienes, tendrán que hacerlo mediante una ley de quórum calificado. Al mismo
tiempo, se entiende que cumplen ese requisito aquellas leyes anteriores a la CPR que declararon publificadas
algunas categorías de bienes, en virtud de lo señalado por la Disposición 4° transitoria de la CPR. Es el caso
del Código de Aguas, que declara “bienes nacionales de uso público” a todas las aguas, en bloque, el que debió
aprobarse con tal quórum en su momento (pero que no se hizo; fue peor: ¡se hizo a través de un Decreto con
Fuerza de Ley!): vid. el DFL Nº 1.122, de 1981, que “fija texto del Código de Aguas” (Diario Oficial de 29 de
octubre de 1981).
61 Es el lastre de las regalías medievales y modernas, y su posterior configuración en “propiedad”, como fruto
de la Revolución Francesa; esta “propiedad” a su vez introdujo una visión “patrimonialista” sobre las funciones
estatales de frente a los bienes de interés social. Vid. VERGARA (1992): así nace la idea de que las cosas
públicas deben ser de alguien; lo que en definitiva tendió a originar titularidades estatales, predicándose
nacionales. Este fenómeno se extendió en Hispanoamérica, desde comienzos del siglo XIX, hasta hoy. Vid.
VERGARA 1998a/1998b.
62 Vid. VERGARA (1992).
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Abogado
desafectados, acto este último por el cual comienzan a ser apropiables. La desafectación es, en
los hechos, un traslado de bienes específicos desde la publicatio a la apropriatio63.
Lo que sí puede suceder con estos bienes es dejar de ser nacionales o públicos, ya sea por:
1) Una desafección genérica (cuando desaparezca el “interés nacional” a que se refiere el

artículo 19 número 23, inciso 2°, de la CPR, y se realice por ley de quórum calificado)
2) Por una excepcionalísima desafección particular (un trozo de camino público abandonado).
Su régimen, en definitiva, lo establecen las leyes, del mismo modo que las posibilidades de uso
público o privativo de los particulares. Pero el hecho de su afectación o desafectación, en sus rasgos
esenciales, debe respetar el quórum calificado que consagra la CPR.
Al respecto, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) ofrece una caracterización de estos
bienes, señalando que sus características principales son: “a) que su dominio pertenece a la Nación
toda; b) que su uso pertenece a todos los habitantes de la Nación; c) que nadie puede disponer de
ellos; d) que están fuera del comercio humano, y e) que debe ser la ley la que los declare bienes
nacionales de uso público”64. Además, tal jurisprudencia confirma la necesidad de una ley de quórum
calificado en una sentencia de 199065, para luego mostrarse ambigua en otra sentencia de 199766.
8.8. Composición de los Bienes Nacionales de Uso Público
Los bienes públicos se componen de bienes de diferente naturaleza y origen. Lo componen los
bienes denominados “naturales”, bienes cuya existencia no depende de la voluntad del hombre
(aunque en ciertos casos exigen su delimitación), que es el caso de los también llamados bienes
públicos marítimos y fluviales clasificación que destaca su identidad natural y jurídica.
Lo componen también los denominados bienes artificiales, bienes que para su existencia necesitan
de la planificación, construcción o delimitación del hombre. Dentro de estos bienes encontramos a
los denominados bienes terrestres, como los puentes, calles y caminos.
8.8.1. Bienes naturales: Aguas, minas, ríos, lagos y mar, y sus playas 67
Estos son los llamados bienes públicos marítimos y fluviales. Dentro de esta categoría, para la
doctrina y la legislación extranjera en general, están los bienes públicos, tanto naturales (el mar, los
ríos) como artificiales (puertos e instalaciones portuarias), asociados a la realidad marítima o fluvial.
Este no es el caso de Chile, pues las instalaciones portuarias (infraestructura) son parte del
patrimonio de las Empresas del Estado dedicadas al giro; ya que los puertos o recintos portuarios,
de conformidad a lo prescrito por el artículo 53 de la Ley 19.542, de 1997, que Moderniza el Sector
Portuario Estatal, vienen a ser “un área litoral delimitada por condiciones físicas o artificiales…” que
no forman parte del patrimonio de éstas por sólo consistir en un “área de concesión”. Por lo que sólo
los bienes “naturales”, como el mar, el lecho marino, las playas de mar, playas de lagos, lagos, playas
de ríos, los ríos y sus cauces, tienen la calidad de bienes nacionales de uso público o se inscriben
dentro de lo que la doctrina mayoritaria reconoce como dominio público.
8.8.1.1. El mar
Es necesario distinguir alta mar y mar territorial, ambas categorías han sido definidas en el
ordenamiento jurídico chileno.
63 Por eso el artículo 63 número 10 de la CPR al referirse a la enajenación de los bienes fiscales y municipales
no cubre los bienes públicos, pues no son susceptibles de tal figura jurídico-privada; los bienes públicos sólo
son susceptibles de uso público o de concesión para su aprovechamiento; nunca de enajenación.
64 Sentencia del TC de 2 de diciembre de 1996 (Rol Nº 245/acceso a playas), publicada en: Revista de Derecho
y Jurisprudencia (1996) II, 6, pp. 138-158. Lo citado en considerando 6º.

65 La sentencia del TC de 3 de diciembre de 1990 (Rol Nº 115/ley de pesca y acuicultura), en sus considerandos
21 y 22 es explícita al respecto.
66 La sentencia del TC de13 de octubre de 1997 (Rol Nº 260/modificación Código de Aguas), publicada en:
Revista de Derecho de Aguas, vol. 8 (1997) pp. 299- 317, en su fallo de mayoría vacía la garantía del art. 19 Nº
23; véase voto de minoría de Luz Bulnes, que no se aparta de los términos del constituyente. Véase, además,
lo que decimos más adelante.
67 En el caso de las aguas y minas será revisado con mayor profundidad en los capítulos dedicados a cada
disciplina.
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Abogado
a) Alta mar y fondo marino
Su régimen actual está recogido en el ordenamiento internacional del mar, específicamente en

la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del mar, de 1982, cuyo artículo 136
proclama: “la zona y sus recursos son patrimonio común de la humanidad”.
En seguida, el artículo 137, 1 de la Convención, señala que: “Ningún Estado podrá reivindicar o
ejercer soberanía o derechos soberanos sobre parte alguna de la Zona o sus recursos, y ningún
Estado o persona natural o jurídica podrá apropiarse de parte de alguna zona. No se reconocerán
tal reivindicación o ejercicio de soberanía o de derechos soberanos ni tal apropiación”.
En la Zona no hay soberanía estatal ni apropiación; tal “Zona” (alta mar y fondo marino) es res
communis (cosa común), al estilo romano; pero no es res nullius (cosa de nadie). Lo mismo se
aplica a los recursos o yacimientos minerales del fondo del mar, en tal zona.
b) El mar territorial
Es el referido en el artículo 589 del Código Civil, declarado como “mar adyacente”; el artículo
593 del Código Civil lo define como aquel que comprende “hasta la distancia de doce millas
marinas medidas desde las respectivas líneas de base, es mar territorial”. Esta agua y dicho
terreno son bienes públicos o bienes nacionales de uso público.
8.8.1.2. Las aguas de mar, lagos y ríos
El artículo 2, inciso 35°, de la Ley N° 18.892, Ley de Pesca, establece “que la porción de agua”, es
el espacio de mar, río o lagos, destinado a mantener cualquier elemento flotante estable. Aguas que,
por ley, han sido declaradas como bienes nacionales de uso público, ya que el artículo 595 del
Código Civil establece que “Todas las aguas son bienes nacionales de uso público”.
Y su control, fiscalización y administración está entregada al Ministerio de Defensa Nacional,

Subsecretaría para las Fuerzas Armadas (artículo 1 y 2 del DFL 340, de 1960, del Ministerio de
Hacienda, sobre Concesiones Marítimas).
8.8.1.3. El cauce de las aguas
El álveo o cauce natural de una corriente de uso público es el suelo que el agua ocupa y desocupa
alternativamente en su creces y bajas periódicas (artículo 30 del Código de Aguas). Este suelo,
según el propio Código de Aguas, es de “dominio” público, lo cual tendrá que entenderse como bien
nacional de uso público, que es la institución jurídica bajo la cual se inscriben los bienes públicos en
el Derecho Administrativo de bienes en Chile.
El álveo o lecho de los lagos, lagunas, pantanos y demás aguas detenidas, es el suelo que ellos
ocupan en su mayor altura ordinaria. Este suelo es de dominio privado, salvo cuando se trate de
lagos navegables por buques de más de cien toneladas.
La administración, control y fiscalización le compete a la DGA y a las respectivas organizaciones de

usuarios, conforme a lo que establece el Código de Aguas.
8.8.1.4. Playas de mar, ríos y lagos
Todas aquellas franjas de terrenos que todos conocemos como playas, constituidas por los bordes
de ríos, lagos y sectores costeros, son objeto de una regulación jurídica que delimita su naturaleza
y contenido.
8.8.1.4.1. Regulación jurídica de la playa de mar
Se entiende por playa de mar la extensión de tierra que las olas bañan y desocupan alternativamente
hasta donde llegan en las más altas mareas. Las playas de mar pertenecen al dominio público, en
virtud de lo señalado por el artículo 589 del Código Civil, el que las ha elevado a la categoría de
bienes nacionales, y su administración está entregada a la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas,
en virtud de lo señalado por el artículo 1 del DFL Nº 340, de 1960.
8.8.1.4.2. Regulación jurídica de las playas de ríos y lagos
Las llamadas “playas” de ríos y lagos también pertenecen al dominio público, y tal suelo está definido
por la legislación vigente como álveo, o cauce natural o lecho de lago, según los casos, y su
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Abogado
afectación se ha producido en virtud de lo señalado en los artículos 30 y 35 del Código de Aguas.

Se exceptúan los casos de los lagos menores y de las vertientes que nacen, corren y mueren en un
mismo predio según lo establece el artículo 20 del Código de Aguas.
La administración de tal suelo de ríos y lagos corresponde, en el caso de los ríos y lagos navegables
por buques de más de cien toneladas, a la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, en virtud de los
señalado en el DFL Nº 340, de 1960. En el caso de ríos no navegables por buques de más de cien
toneladas, su administración está a cargo de las Municipalidades, en virtud de la competencia
residual que al respecto establecen los artículos 5, letra c), y 36 de la Ley N° 18.695 Orgánica
Constitucional de Municipalidades (LOCM) 68.
Y por último, las playas de los lagos no navegables por buques de más de cien toneladas son de
dominio privado, y corresponde al propietario ribereño su administración (artículo 35 del Código de
Aguas).
8.8.2. Bienes delimitados artificialmente: caminos, calles y plazas públicas, la

“infraestructura”
A estos se les llama también bienes “públicos terrestres”. Esta categoría de bienes está conformada
por aquellos bienes destinados al uso público, planificados y construidos “artificialmente” por el
hombre. Bienes que están dentro de los límites urbanos o fuera de éstos, y su característica esencial
es estar destinado al “libre tránsito”, como las calles, caminos y espacios públicos. Éstos, en su
condición de bienes nacionales de uso público, están sujetos a un régimen especial, y su
“administración” está entregada por ley a distintos órganos de la Administración, todos ellos con
potestades distintas, incluso sobre un mismo bien público.
8.8.2.1. Calles (urbano)
“Son las vías urbanas destinadas a la circulación de los peatones, de los vehículos y de los animales”,
según lo regulado en el artículo 2 de la Ley N° 18.290 o Ley de Tránsito.
Éstas están entregadas a la delimitación y administración de las municipalidades, como lo establece

el artículo 5, letra c), LOCM, el cual confiere como función: “Administrar los bienes municipales y
nacionales de uso público existentes en la comuna, salvo que, en atención a su naturaleza o fines y
de conformidad a la ley, la administración corresponda a otros órganos de la Administración del
Estado. En ejercicio de esta atribución, les corresponderá, previo informe del Consejo Económico y
Social de la comuna, asignar y cambiar la denominación de tales bienes. Asimismo, con el acuerdo
de los dos tercios de los concejales en ejercicio, podrá hacer uso de esta atribución respecto de
poblaciones, barrios y conjuntos habitacionales, en el territorio bajo su administración”.
8.8.2.2. Caminos públicos (rural)
Son caminos públicos, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley Orgánica Constitucional

del Ministerio de Obras Públicas (LOCMOP): “las vías de comunicación terrestre destinadas al libre
tránsito, situadas fuera de los límites urbanos de una población y cuyas fajas son bienes nacionales
de uso público”.
Las franjas de terreno por donde se produce el tránsito, y que todos conocemos como caminos,
están definidos por la ley, con un contenido y naturaleza jurídica, de lo que se derivan indudables
consecuencias para su uso.
8.8.2.2.1. Concepto y naturaleza jurídica de los caminos públicos
Ya vimos la definición de lo que son los caminos públicos de conformidad a lo enunciado por el
artículo 24 de la LOCMOP. Existen, asimismo, otros casos especiales también calificados como
caminos públicos (como calles o avenidas que unan caminos públicos, y puentes de uso público,
aunque se encuentren en los límites urbanos, entre otros, los cuales, según el artículo 25 de la
LOCMOP, se clasifican en regionales, nacionales e internacionales).
Respecto a la delimitación de los caminos, estas “fajas” de terreno son bienes nacionales de uso
público en virtud de una afectación, la que en este caso opera no sólo a través de la declaración
legal que establezca que los caminos públicos forman parte integrante del dominio público (como
ocurre en virtud de los artículos 589, 598 y 602 del Código Civil y 24 de la LOCMOP), sino que es
68 Cfr. DFL N° 1, de 2006, del ex Ministerio del Interior, que Fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado
de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades.
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Abogado
necesario, además, una definición concreta a través de un acto administrativo que delimite
territorialmente tales fajas de terreno.
No existen terrenos que sean “por naturaleza” caminos públicos, sino que la calidad de tales se
deriva del uso público a que las diferentes vías, trazados o franjas que, de acuerdo al interés público,
y con pleno respeto a los derechos privados, se ha ido realizando a través del tiempo. Su distinción
con las calles, no es precisamente en cuanto a su uso sino en cuanto a su lugar de ubicación (ya
sea urbano o rural). Lo esencial, por lo tanto, es un acto administrativo específico que establezca un
trazado, y en su virtud se produzca la afectación de tal terreno como bien público.
Todos los actuales trazados de caminos públicos, sometidos al uso público, y cuyos terrenos no sean
disputados por particulares, tienen la naturaleza jurídica de bienes nacionales de uso público o bien
público, y quedan sujetos a su régimen específico. Situación ésta que por lo demás puede variar,
cuando por ejemplo, un terreno queda sin utilizarse como camino público cuando cambia el trazado
(vid. artículo 49 de la LOCMOP).
8.8.2.2.2. Régimen de uso de los caminos públicos
Los caminos públicos, en su condición de bienes nacionales de uso público, están sujetos a un
régimen especial, y su “administración” está entregada por la ley a algún órgano de la Administración.
Los caminos públicos (que, de acuerdo a su definición, son en general rurales), son administrados
por la Dirección de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas (MOP), en virtud de lo dispuesto en el
artículo 18 de la LOCMOP69.
¿Qué debe y puede hacer respecto de los caminos públicos tal organismo? En primer lugar, en virtud
de lo dispuesto en el artículo 18 de la LOCMOP, por el cual le compete el “estudio, proyección,
construcción, mejoramiento, defensa, reparación, conservación y señalización” de los caminos
públicos. Además la ley le da la potestad para proponer el ancho que deberán tener las fajas de los
caminos público, el que será fijado por decreto supremo (artículo 29 número 1 de la LOCMOP); así
como también la potestad de reapertura y ensanche, en caso de cierre u obstaculización, pues no
debe olvidarse que según su definición, tales franjas de terreno están destinadas al “libre tránsito”
del público, garantizado incluso por el artículo 19 número 7, letra a), de la CPR, llamada libertad de
locomoción; este es el uso público, que debe ser garantizado por la Administración en los caminos
públicos.
Sin perjuicio de las obligaciones de administración de las Municipalidades sobre los bienes
nacionales de uso público, ha dicho la Contraloría General de la República (CGR): “la circunstancia
que el Dto. 233/1984 del MOP, haya declarado camino público la avenida norte sur de Santiago
implica que la dirección de vialidad debe asumir funciones de administrador de ese bien, situación
que no altera el ejercicio de las facultades municipales relacionadas con la mantención del aseo y
ornato del mismo, ni con la obligación del Municipio de instalar y mantener el buen funcionamiento
de las señalizaciones de tránsito (…)”. Asimismo, reconoce la potestad Municipal de controlar la
construcción o apertura de local comercial en el espacio lateral de un camino público 70. Así como la
potestad de la Municipalidad de autorizar y cobrar el derecho correspondiente para la instalación de
estacionamiento en un camino público, por estar éste en perímetro urbano, y ser de las calles
declaradas caminos públicos por Decreto Supremo 71.
En segundo lugar, entre otras atribuciones, en cuanto al aprovechamiento específico de particulares

sobre partes de tales porciones de terrenos llamados caminos públicos, la autoridad puede
“reglamentar el tránsito”; otorgar concesiones para su ocupación; autorizar o disponer “la plantación
de árboles o cercas vivas en los espacios laterales”; disponer la corta de aquellos árboles que
perjudicaren la conservación o visibilidad de los caminos (todos ellos en el artículo 30 de la
LOCMOP); y, en fin, puede la autoridad disponer la instalación de “tuberías para la conducción de
líquidos, gases o cables, y de postaciones con alambrado telefónico o de corriente eléctrica”; o de
“líneas de teléfono, de telégrafo y de transmisión de energía eléctrica; cañerías de agua potable y
de desagües” (artículo 41 de la LOCMOP).
Todos estos aprovechamientos particulares en caminos públicos son otorgados por la autoridad
mediante una concesión de “dominio” público a los particulares; concesiones éstas que no puede
denegar, y que es un deber de la Administración otorgar, cumpliéndose los supuestos legales, dado
69 Por su parte, en general, las calles, aceras, plazas y demás bienes nacionales de uso público situadas en las
áreas urbanas, son administradas por las municipalidades: artículos 5, letra c), y 30 de la LOCM.
70 Dictamen CGR, 30.517/30-6-2006.
71 Dictamen CGR, 23.247/13-05-2005, 32.706/02, 5.207/01.
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Abogado
que es a la vez un derecho de los particulares llegar a ser concesionarios (artículo 19 número 23 de
la CPR).
Entonces, este régimen de aprovechamiento que se ha expuesto, que es perfectamente adecuado

para un bien del dominio público, como es un camino público, el que está naturalmente destinado al
uso del público, ¿Es posible en un terreno de propiedad privada? Esto se analizará más adelante.
8.8.3. El subsuelo
La naturaleza del subsuelo en general (tanto el de los bienes públicos como el de los bienes
privados), ha sido un tema ampliamente debatido en la doctrina y la jurisprudencia nacional y
extranjera; mayormente desarrollado por la doctrina civil a propósito de la extensión vertical de la
propiedad. No obstante, para el Derecho Administrativo implica un desafío importante la aplicación
de las tesis que explican esta extensión vertical, primero para el caso en el que exista un interés
público (se pretenda desarrollar una actividad de interés público, por ejemplo, el metro, carreteras
subterráneas o túneles, etc.) en el subsuelo de bienes privados y segundo, para la determinación de
la naturaleza y competencias, en el caso del subsuelo de los bienes nacionales de uso público.
Este tema y sus conflictos se desarrollarán más extensamente en el último punto de este capítulo.
8.9. Los bienes privados (o sometidos a su régimen)
Trátese del régimen general de los bienes de las personas, naturales o jurídicas (particulares), y de
las otras personas jurídicas de Derecho Público (como el Estado/Fisco, los Gobiernos Regionales,
las municipalidades y otras entidades con personalidad jurídica propia, distinta del Fisco, que actúan
en materia de bienes igual que los “particulares”).
Todos los bienes no publificados (esto es, que no son públicos) están sometidos al régimen de los
bienes privados, o a la “legislación común aplicable a los particulares”. Estos bienes son todos los
que no son “comunes a todos los hombres” o “que deban pertenecer a la Nación toda”, y al respecto
existen varias clases: los de los particulares; los fiscales; los regionales, los municipales y, en fin, los
de personas jurídicas de derecho público con estatutos especiales.
Podemos decir que estos bienes son todos aquellos que no son públicos, o sea, todos aquellos “cuyo
uso no pertenece generalmente a los habitantes”, y que pertenecen directamente a una persona, ya
sea un particular, o a personas jurídicas de Derecho Privado o de Derecho Público; o, entre estas
últimas, están destinados por el Estado a uno de sus organismos fiscales o son regionales y
municipales72.
Todos estos bienes se rigen por el Derecho Común (esto es, el Derecho Civil), y cualquier alteración
de su estatuto de adquisición está regulado por el artículo 19 número 23 de la CPR.
8.9.1. Los bienes privados (o propios) de los particulares
Tradicionalmente han estado regulados en un texto codificado (“codificación” a la cual se refiere el

artículo 63 número 3 de la CPR), en donde se establece una legislación aplicable a todos los bienes
de particulares (ya sea personas naturales o jurídicas, de las que llamamos de Derecho Privado).
Tales bienes privados de un particular (artículo 582 del Código Civil) se rigen por el derecho llamado
“común” creado para ello; pero, a pesar de los términos del artículo 4 del Código de Bello, es en el
fondo el régimen que corresponde sólo a los bienes de tales personas, y que es común, supletorio
sólo respecto de los bienes de otros titulares sometidos al régimen privado, que se enumeran en
seguida (pero tal régimen privado no podrá ser en ningún caso supletorio del régimen de los bienes
públicos, atento a que hay una incompatibilidad de naturaleza y principios, ab origine; es la
consecuencia de la dualidad publicatio/apropriatio).
8.9.2. Los bienes privados (o propios) del Estado/Fisco
También llamados “fiscales”, están sometidos a este mismo régimen general de bienes privados, por
lo que sobre ellos el Estado/Fisco tendrá propiedad; se los ha podido apropiar, por su naturaleza.
El “Estado”, como Fisco, es una verdadera persona jurídica de Derecho Público, a cuyos órganos se
les destinan algunos bienes. Así los órganos del Estado, para llevar adelante sus tareas (artículos 6
72 A la clasificación ofrecida en VERGARA (1999) incorporo, a raíz de la nueva ley especial, los bienes de los
Gobiernos Regionales.
89
Abogado
y 7 de la CPR) deben adquirir bienes, con los fondos que obtiene por la vía tributaria (obviamente
que históricamente el Fisco ya tiene un patrimonio).
Los bienes fiscales o bienes del Estado, que pertenecen a éste en conformidad al artículo 589 del
Código Civil (según el artículo 11 del DL N° 1.939, de 1977), o que éste haya adquirido a cualquier
título, todos los cuales, por expresa disposición de la ley especial que regula su administración
(artículo 26 del DL. N° 1.939, de 1977) se rigen por el “derecho común”, al igual que todo otro bien
privado. No obstante a esto, es decir, ser bienes que están sujetos al régimen del Código Civil, (en
cuanto a su adquisición, inscripción, venta, etc.) también necesitan de un acto administrativo que los
“destine” a un específico servicio u órgano público. Mediante la “destinación” se asigna, a través del
Ministerio, uno o más bienes del Estado a la institución que los solicita, con el objeto de que los
emplee en el cumplimiento de sus fines propios (artículo 56 del DL N° 1.939, de 1977).
Entonces, respecto de los bienes fiscales la propia legislación vigente es explícita, en cuanto tienen
la misma naturaleza de un bien privado; lo que ocurre es que su titular es una persona jurídica de
Derecho Público, a saber, el Fisco. El artículo 26 del DL Nº 1.939, señala que estos bienes del Estado
“se someterán a las normas del derecho común”, y a lo que señalen, en cuanto a su uso y goce a
favor de los particulares, las leyes especiales, que es un caso de “excepción” legal a que se remite
el artículo 26 del DL Nº 1.939. De este modo, por ejemplo, pueden verse los artículos 5, 20 inciso1°
in fine, 21, 24, letra e), y 27, inciso1° in fine Ley General de Servicios Eléctricos, que pone en un pie
de igualdad a los bienes fiscales con los demás bienes de particulares, pues ambos están sometidos
al régimen jurídico de los “bienes privados”.
8.9.3. Elementos a considerar dentro de los bienes fiscales
En cuanto a estos bienes fiscales, cabe tener presente:
a) Las minas no son bienes fiscales
Por lo dicho anteriormente, aun cuando la CPR dice que las minas son del “dominio” del Estado,
a partir del propio régimen a que somete su otorgamiento, queda clara su aptitud no-fiscal.
b) Cuando el Estado/Fisco desarrolla actividades empresariales, lo ha de hacer en un

completo pie de igualdad con los particulares (artículo 19 número 21, inciso 2° de la
CPR)
Por lo que en todo lo que respecta a la adquisición, ejercicio y extinción del dominio, se rige por
las mismas reglas de los particulares. A partir de lo anterior, las reglas especiales que se puedan
dictar para los bienes del Fisco, como posibles privilegios (inembargabilidad, por ejemplo), sólo
son legítimas si se refieren a las actividades no empresariales del Estado.
c) Las normas de enajenación de los bienes del Estado, como su arrendamiento o

concesión, son materia de ley (artículo 63 número 10 de la CPR)73
Por lo que al respecto existe una modificación a la libre disponibilidad (que rige en el “Derecho
Común” respecto de cualquier particular) de estos bienes; esto es, si una ley no autoriza estos
actos, no puede regularlo la Administración por Decreto Supremo.
En todo lo que no se diga en estatutos legales especiales, estos bienes del Estado quedan
sometidos a la legislación “civil” o “común” de los demás dominios; así, por ejemplo, todos los
bienes fiscales son perfectamente prescriptibles (artículo 2497 del Código Civil); pues la
imprescriptibilidad no es un privilegio de los bienes fiscales; y ello difícilmente podría
establecerse por ley, dada la necesaria igualdad de régimen con los bienes de particulares.
8.9.4. Los bienes privados (o propios) de los gobiernos regionales
Son aquellos que conforman el “patrimonio propio” de la persona jurídica de derecho público
denominada “Gobierno Regional” (artículo 111, inciso 3° in fine, de la CPR). A su respecto rigen las
mismas apreciaciones señaladas para los bienes fiscales, salvas las reglas especiales establecidas
73Señala el artículo 63 número 10 de la CPR que: “Sólo son materia de ley: 10) Las que fijen las normas sobre
enajenación de bienes del Estado o de las municipalidades y sobre su arrendamiento o concesión”.
90
Abogado
en la ley respectiva (vid. artículo 70 de la Ley N° 19.175 Orgánica Constitucional sobre Gobierno y
Administración Regional, que establece un régimen de bienes especial74).
8.9.5. Los bienes privados (o propios) de las municipalidades
Los llamados bienes municipales son los propios de cada municipalidad; esto es, son los que
conforman el “patrimonio propio” de la persona jurídica (corporación autónoma) de derecho público
denominada municipalidad (artículo 118, inciso 4°, de la CPR). Los bienes municipales, por expresa
disposición del artículo 33 de la Ley N° 18.695, se rigen por el derecho llamado “común”.
La legislación sectorial municipal también es explícita, al señalar en el artículo 33 de la Ley N° 18.695,

que éstos “se sujetan a las normas de derecho común”, y, en seguida, que éstos “sólo podrán ser
enajenados, gravados o arrendados en caso de necesidad o utilidad manifiesta” (artículo 34, inciso
1° de la LOCM). En todo caso las referencias sobre la administración de estos bienes que contiene
los artículos 5, letra c), 63, letra f), 65, letra e), y 78, letra k), de la LOCM, en nada alteran la condición
de los bienes municipales de estar sometidos al derecho común; trátese tales referencias de actos
voluntarios de órganos del Estado, y que no empecen en nada a los gravámenes y obligaciones a
que los somete la ley, en concordancia con la habilitación constitucional que existe para ello.
De acuerdo a lo anterior, la naturaleza jurídica de los bienes privados o propios del Fisco (fiscales),
de los Gobiernos Regionales (regionales) y de las municipalidades (municipales) se ha de estudiar
en general a la luz de los principios del Derecho Privado, pues estos bienes son, en efecto, una
propiedad estatal, cuya titularidad está asignada a los servicios o reparticiones fiscales o a los
Gobiernos Regionales o a las municipalidades, respectivamente, a las que está destinada.
74Contenido en el DFL N° 1, de 2005, del ex Ministerio del Interior, que Fija el Texto Refundido, Coordinado,
Sistematizado y Actualizado de la Ley N° 19.175, Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración
Regional.
91
Abogado
9. EL AGUA Y LA CONSTITUCIÓN: SU SISTEMA REGULATORIO: NATURALEZA Y

PROTECCIÓN
CAMILA BOETTIGER PHILIPPS
(11.V.2022)
9.1. Bases de la regulación de las aguas
9.1.1. Consideraciones previas y generales para la regulación de las aguas
Previo al análisis legal y constitucional respecto de las aguas, es necesario abordar determinados
aspectos básicos en cuanto a este recurso natural.
9.1.1.1. ¿Aguas o recursos hídricos?75
Lo más general en materia de aguas es precisamente la definición de este recurso en cuanto materia
de regulación.
Las leyes físicas son las que primeramente dominan en materia de recursos naturales, las cuales
son de alguna forma tomadas por la normativa legal y se adaptan a la realidad existente, es decir,
se trata de un escenario que físicamente se encuentra determinado, quedando la regulación
específica o jurídica a otros ámbitos, como vienen a ser por ejemplo los actos o contratos.
En ese sentido, digamos que primeramente debemos precisar si nos encontramos frente a la
regulación de las “aguas” o de los “recursos hídricos”, discusión que no es baladí ni bizantina, pues
a partir de este punto es que tendremos el objeto regulado.
De esta suerte, tenemos que agua viene a ser el elemento físico compuesto por dos moléculas de
hidrógeno y uno de oxígeno (H20), el cual es definido en el Diccionario de la Real Academia Española
(RAE) como: “Líquido transparente, incoloro, inodoro e insípido en estado puro, cuyas moléculas
están formadas por dos átomos de hidrógeno y uno de oxígeno, y que constituye el componente más
abundante de la superficie terrestre y el mayoritario de todos los organismos vivos” (primera
acepción).
Asimismo el agua es facilitador o conductor de otros elementos, como viene a ser la electricidad y
cuenta con determinadas características que le son inherentes.
Por su lado, recursos hídricos es un concepto diverso del agua, en tanto el mismo es mucho más
que el agua, consistiendo en todos los beneficios o utilidades, o lo que tiene relación con las fuentes
naturales del agua. En ese sentido, se trata de un elemento correlacionado entre las aguas
subterráneas y las superficiales; la limitación de una cuenca en su sentido geográfico; considerar
que los recursos hídricos tienen presencia en el suelo sin formar necesariamente lagos, lagunas y
ríos, sino, por ejemplo, para evitar desecación, desertificación, el fenómeno de la erosión o
inundaciones en terrenos secos, etc. Así las cosas, los recursos hídricos es un concepto más amplio
y rico que el agua en cuanto elemento físico, cual escurre por ríos o esteros, o se encuentra contenida
en acuíferos subterráneos, lagos o lagunas, cual excede con creces al elemento físico tangible.
La definición de lo anterior no dará el objeto sobre el cual recaerá el marco regulatorio que señale el
legislador para efectos de fijar derechos y obligaciones a los usuarios.
Luego, también es factible distinguir si la regulación será respecto de las aguas terrestres o éstas
integradas además las aguas marítimas. Y es que como elemento natural, el agua es un mismo
compuesto, quedando la diferencia entre éstas o aquéllas en la ubicación de las aguas, límite que
ha impuesto el derecho en un elemento geográfico, cual es la costa. Lo anterior lleva a consultar qué
ocurrirá con el estatuto de las desaladoras y la restitución de las aguas a las cuencas terrestres,
entre otras materias.
75 El Derecho de Aguas no sólo comprende un componente jurídico, sino también técnico que involucra a
abogados, biólogos, hidrólogos, ambientólogos, geólogos, geógrafos, por mencionar algunos.
92
Abogado
9.1.1.2. Caracterización física y económica de las aguas
Debemos atender a dos categorías distintas respecto del agua:
9.1.1.2.1. Caracterización física
Con la caracterización física nos estamos refiriendo a la situación particular del agua como elemento
regulable por el legislador, así, por ejemplo, podría decirse que este es un componente que:
a) No es estático, sino que se mantiene normalmente en movimiento.
b) Que es susceptible de cambios físicos y químicos, desde estados sólidos, líquidos y/o
gaseosos, de acuerdo a su ubicación y otras condiciones.
c) Que es un recurso que se renueva mediante procesos físico-químicos dada su propia

naturaleza y elementos componentes. Esto ocurrirá en la medida en que el ciclo hidrológico
permita su desarrollo completo en base a la temperatura y geografía, cual tiene básicamente
cuatro etapas: condensación, evaporación, precipitación e infiltración.
d) Se trata de un elemento con presencia irregular en el tiempo y en el espacio, así por ejemplo
en Chile existen zonas con caudales enormes de agua y otros de extrema sequía.
La caracterización física del agua viene a ser relevante para esta materia y como aspecto a tener en
consideración por parte del legislador. En ese sentido, no es lo mismo hablar de recurso o elemento,
a saber:
a) Elemento: Es un componente o una cosa que constituye parte del ambiente (criterio
objetivo)76.
b) Recurso: Se comprende como aquel bien que comprende alguna utilidad al hombre (criterio
subjetivo)77.
Sobre las aguas marítimas, ellas no son reguladas por el Código de Aguas, atento lo dispuesto por
el artículo 1 inciso 1°, ello en tanto anota que: “Las aguas se dividen en marítimas y terrestres. Las
disposiciones de este Código sólo se aplican a las aguas terrestres”.
A su turno, es necesario anotar que se deben tener presentes otros aspectos del proceso relativo al
agua y la interactuación entre las aguas superficiales y subterráneas, y como es que esta últimas
salen al exterior (haciéndose visibles) sin acción humana, adquieren por ese solo hecho el carácter
de superficiales para efectos de los términos indicados por el Código de Aguas; la situación derivada
del escurrimiento, la sublimación (traspaso del estado sólido directamente a la evaporación o estado
gaseoso del agua-nieve).
La temperatura tendrá incidencia en la evaporación de las aguas, la cual se condensará, formando

nubes, y, dependiendo de la geográfica y la temperatura de las nubes, ellas podrán acumularse o
chocar con alguna cordillera, como ocurre con Chile, produciéndose el fenómeno de las
precipitaciones. Ahora bien, con los cambios en el clima, lo que ocurre es que la temperatura es tan
alta que impide la formación de bancos nubosos y ellos se elevan hasta evitar la condensación
plenamente tal, evitando las lluvias78.
Las características físicas del agua implican necesariamente una situación de orden natural o
ambiental de las mismas, sin intervención humana, pues a la fecha no es posible crear este recurso.
En ese sentido, cuando se da paso a la desalación, ello implica tomar agua del océano, eliminar
compuestos salinos y hacerla potable. En ese sentido, los compuestos del agua se encuentran fijas
en el planeta, sólo que por cambio bioquímicos se altera el estado y su presencia en determinados
lugares.
76 En palabras de Fernando Rozas Vial, este concepto se asemeja al de Cosa, entendidas, de acuerdo a la
tradición romana, como aquellas que “podían proporcionar una ventaja o bienestar al hombre”, la cual “tiene un
significado objetivo en sí misma, sin considerar al sujeto, siempre que sea jurídicamente relevante”.
77 Siguiendo en este punto a Fernando Rozas Vial, la expresión Bienes “da a entender la idea de interés, de
utilidad y, por consiguiente, se refiere al sujeto”.

78 A juicio de la profesora estamos en presencia de un cambio en el ciclo hidrológico que ha alterado el panorama
en cuanto al agua, el cual va más allá de una sequía o extrema sequía, como ha ocurrido anteriormente, la cual
es solucionable mediante un periodo altamente lluvioso.
93
Abogado
9.1.1.2.2. Caracterización económica
El agua es un bien de aprovechamiento común 79, o lo que en economía se conoce como recurso o
bien común. En consecuencia, tenemos que, en palabras de Elinor Ostrom, es altamente difícil la
regulación de los bienes de aprovechamiento común, esto principalmente por dos motivos que
impiden su apropiación privada directa, alejándose así de la propiedad clásica romana, que vienen
a ser:
a) La imposibilidad de dejar a otros fuera del uso del recurso, es decir, cumplir con la
exclusividad en la propiedad o dominio (Bien No-Exclusión).
b) La rivalidad en el uso, lo que se traduce en que el empleo del recurso no permite su

utilización de manera paralela por dos o más personas en cuanto a idéntico bien (por ejemplo
un lito de agua determinado), generando en última instancia disminución de stock que
conduce a su agotamiento si fuere indiscriminado (Bien Rival).
9.1.1.3. Funciones del agua
El agua tiene una dificultad adicional respecto de otros recursos naturales, pues a diferencia de la
energía y la minería, se caracteriza por ser multifuncional o polifuncional. Y es que no sólo tiene
aspectos económicos netos, como viene a ser su utilización para la producción de bienes y servicios,
y su empleo para actividades como la minería, energética, sanitaria, etc., siendo un recurso útil
dentro de la cadena productiva, sino que además presenta funciones ecológicas o ambientales, pues
se trata de un elemento natural del ambiente, cual tiene características físicas que vienen a ser
relevantes para estos efectos. El agua es el elemento común a toda forma de vida, siendo base de
ecosistemas o estar presente en toda forma de vida en la Tierra. Todo lo anterior coloca una dificultad
a su regulación y aprovechamiento.
La otra función que tiene el agua es que también es más común o presente es la variable social,
como se destaca de la regulación derivada del Derecho Ambiental o de otra naturaleza, como ocurre
con el uso de agua cuando no es extractivo, tal como ocurre con usos turísticos, o respecto de
determinados pueblos originarios, entre otras materias. Se trata de funciones culturales, sociales y
económicas.
79 No debemos confundir esta categoría con los bienes públicos o bienes públicos puros, que son aquellos en
los cuales no existe la posibilidad de excluir a otros en su uso (Bien No-Exclusión) y cuyo empleo puede ser
simultáneo sin generar merma en su disponibilidad (No-Rival), tal como ocurre con el alumbrado público o los
faros.
Los bienes públicos en términos económicos no son lo mismo que bien común en su caracterización jurídica.
94
Abogado
9.1.1.4. Recurso natural renovable
Como pudo apreciarse anteriormente, el agua debe cumplir con un ciclo hidrológico destinado a su
renovación, cual dependerá esencialmente de dos variables:
a) Temperatura.
b) Geografía.
9.1.1.5. Ciclo hidrológico: Principio Unidad de la Corriente
El ciclo hidrológico es cuenta con renacimiento legal a la fecha, siendo además un principio relativo
a las aguas elaborado en el Derecho Comparado, como ocurre con la Declaración de Dublín.
La Unidad de Cuenca o la Unidad de la Corriente, como se le conoce en Chile, es un principio

recogido en el artículo 3 del Código de Aguas, cual deriva desde sus orígenes del año 1951,
reconocido primeramente el ciclo hidrológico y, además, la unidad derivada de la cuenca,
entendiéndose por esta última como el área drenada por una fuente de agua, sea superficial o
subterránea. En consecuencia, la unidad se dará en el punto en el cual son recolectadas las aguas
y que llegan a una misma corriente superficial.
Reza el artículo 3 inciso 1° del Código de Aguas que: “Las aguas que afluyen, continua o
discontinuamente, superficial o subterráneamente, a una misma cuenca u hoya hidrográfica, son
parte integrante de una misma corriente”.
Adiciona a su turno el artículo 3 inciso 2° del Código de Aguas que: “La cuenca u hoya hidrográfica
de un caudal de aguas la forman todos los afluentes, subafluentes, quebradas, esteros, lagos y
lagunas que afluyen a ella, en forma continua o discontinua, superficial o subterráneamente”.
9.1.2. Conceptos e instituciones jurídicas relacionadas
Estos son conceptos e instituciones jurídicas relacionadas con el marco constitucional, las cuales
son las que siguen respecto del agua:
a) Derecho a vivir en un medio ambiente adecuado o sano, el cual se encuentra recogido

actualmente en el artículo 19 número 8 de la Carta Fundamental y que tiene su antecedente
directo en el Acto Constitucional N° 3, contenida en el Decreto Ley N° 1.552, de 1976 80, del
Ministerio de Justicia, específicamente su artículo 1 número 18.
b) La función pública ambiental o deberes del Estado, sea ambiental o respecto del agua en
cuanto recurso natural, dentro de las cuales encontramos la obligación de mantener un
medioambiente sano o el deber de preservación de la naturaleza (artículo 19 número 8,
inciso 1°, de la Constitución Política de la República), o la función social de conservación del
patrimonio ambiental, cual permite al legislador establecer limitaciones al ejercicio de ciertos
derechos propios del uso de un recurso (artículo 19 número 8, inciso 2°, en relación al
artículo 19 número 24, inciso 2°, ambos de la Código Máximo).
c) La conservación, cual es ampliamente aplicable al agua, pues los derechos que se tienen
sobre esta, si bien tienen un cariz de propiedad privada, la forma de limitarlos es a través de
la función social y la causal de la conservación del patrimonio ambiental 81. Así ocurre por
80 Señalaba el Considerando 9° de dicho instrumento que: “9.- Que no puede tampoco el constituyente ignorar
el peligro de la contaminación ambiental, el que, aunque no tratado todavía por otras Cartas Constitucionales,
implica un riesgo permanente para la vida y desarrollo del hombre”.
81 Señala al respecto el artículo 2 letra b) de la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente que:
“Para todos los efectos legales, se entenderá por: b) Conservación del Patrimonio Ambiental: el uso y
aprovechamiento racionales o la reparación, en su caso, de los componentes del medio ambiente,
especialmente aquellos propios del país que sean únicos, escasos o representativos, con el objeto de asegurar
su permanencia y su capacidad de regeneración”.
La conservación es un concepto que es atingente a la materia de los recursos naturales, pues se permite el
empleo de estos de manera racional, dando paso a la regeneración y permanencia. Se trata de una definición
que proviene desde las Ciencias Naturales, más precisamente la ecología, cual no es de prohibición de uso,
sino de cuidado o precaución, cual viene a ser un concepto que busca la utilización racional, razonable, prudente
o cuidada de los recursos naturales, ya sean de tipo hidrobiológicos, como ocurre con la pesca; los bosques; el
agua, etc., es decir, de bienes que se renuevan en un ciclo determinado, el cual se ha de respetar, so pena de
romper su regeneración y permanencia.
95
Abogado
ejemplo con las cuotas de pesca, las cuales tienden al uso de los recursos naturales, pero
tendiendo a evitar su agotamiento.
d) La preservación (como deber del Estado en cuanto lo indica el artículo 19 número 8, inciso
1°, de la Carta Fundamental), cual no debe ser confundido con el de conservación (ubicado
dentro de los límites a la propiedad privada derivada de su función social, atento lo enunciado
por el artículo 19 número 24, inciso 2°, de la Constitución Política de la República), es un
concepto de orden estricto, consistente en una acción del Estado o los particulares que
pretende mantener inalterable las condiciones para que se desarrollen determinados
ecosistemas o especies, lo cual implica en la práctica una restricción mayor al uso de los
recursos naturales. La preservación se encuentra asociada a la expresión hand-off, es decir,
no se debe tocar para mantener el estado de cosas, tal como ocurre con los parques
nacionales o la conservación de la Araucaria o el Alerce, cuales tienen una prohibición de
uso para su mantención en el tiempo82.
De esta manera debemos afirmar que preservación y conservación no son sinónimos, aun
que pueden consistir en concepto relacionados. Así por ejemplo en aguas el volumen que
se autoriza a usar debiese tener una finalidad de conservación, es decir, extraer una cantidad
suficiente, pero permitiendo la renovación de la fuente para evitar el agotamiento del recurso.
Ahora bien, respecto del caudal ecológico, se trata de un volumen de agua mínimo que no
puede ser objeto de extracción por motivo de preservación del recurso en comento, cual
limita el ejercicio de los derechos de aprovechamiento para un nivel que implicaría el no-
retorno o impedimento para la regeneración del elemento o recurso. En este caso concurre
de manera práctica ambos conceptos, los cuales tienen alcances distintos, de tipo gradual u
no excluyentes uno de otro.
e) El desarrollo sustentable es un principio contenido en la normativa ambiental, cual proviene

del Derecho Internacional Ambiental, de acuerdo al cual se ha instaurado un progresivo y
mejorado nivel de calidad de vida de las personas, en tanto el aprovechamiento de los
recursos naturales deberá ser racional con el objeto de poder satisfacer las necesidades de
las generaciones presentes y sin poner en peligro la de las generaciones futuras, cual es
derivado de la llamada “solidaridad intergeneracional”, reconocido en instancia como la
Conferencia de las Partes (COP), o la Convención de París o Marco de las Naciones Unidas
sobre Cambio Climático, de 199483 84.
f) La libertad económica, contemplada en el artículo 19 número 21 de la Constitución Política

de la República, es un principio vinculado al uso del medio ambiente para el desarrollo y
satisfacción de necesidades humanas, tales como transporte, alimentación, industria, entre
otras.
g) La libre circulación de los bienes consiste en un principio que orienta principalmente al

Código Civil y el ordenamiento jurídico privado, por medio del cual el legislador debe tender
a garantizar el menor entrampamiento en las transacciones de los particulares, a fin de
generar incentivos al movimiento de la riqueza; se trata de una liberalización de la actividad
económica, derivado principalmente de lo enunciado en el artículo 19, números 21, 22, 23,
24, 25 y 26 de la Constitución Política de la República.
h) La apropiación de los bienes, cuyo contenido constitucional se encuentra en el artículo 19

número 23 de la Carta Fundamental, según el cual se fija la posibilidad de llegar a ser
propietario de los bienes y, una vez incorporados los mismos al patrimonio del titular, ellos
están amparados por la garantía de la propiedad a la cual se refiere el artículo 19 número
24 de la Constitución Política de la República. En ese sentido, la regla general será la
apropiatio de los bienes, mientras que sólo quedarán excluidos aquellos que pertenezcan a
82 Reza el artículo 2 literal p) de la Ley N° 19.300 que: “Para todos los efectos legales, se entenderá por: p)
Preservación de la Naturaleza: el conjunto de políticas, planes, programas, normas y acciones, destinadas a

asegurar la mantención de las condiciones que hacen posible la evolución y el desarrollo de las especies y de
los ecosistemas del país”.
83 Prescribe el artículo 2 letra g) de la Ley N° 19.300 que: “Para todos los efectos legales, se entenderá por: g)
Desarrollo Sustentable: el proceso de mejoramiento sostenido y equitativo de la calidad de vida de las personas,
fundado en medidas apropiadas de conservación y protección del medio ambiente, de manera de no
comprometer las expectativas de las generaciones futuras”.
84 Señala el artículo 41, primera parte, de la Constitución de la Nación Argentina que: “Todos los habitantes
gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades
productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el
deber de preservarlo”.
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Abogado
la Nación toda por expresa mención del legislador (ley de quórum calificado) o que por su
naturaleza sea de todos los hombres.
i) El dominio o bien público de los recursos naturales, en cuanto por medio de su “publificación”
se reconoce la titularidad a la Nación toda de los mismos, siendo imperativo para su
explotación y aprovechamiento obtener el respectivo título concesional.
j) El derecho de propiedad privada al cual se refiere el artículo 19 número 24 de la Carta

Fundamental se encuentra engarzado a los recursos naturales y/o los bienes nacionales de
uso público, en el sentido que el titular cuente con un título concesional para su extracción o
explotación, y, asimismo su explotación y aprovechamiento. Este es un concepto que implica
necesariamente la exclusión de otros para ejercer las atribuciones dominicales. Ahora bien,
en materia de recursos naturales la propiedad que se tiene sobre los mismos es compleja y
se encuentra mucho más regulada por el interés social que llevan envueltos.
k) La igualdad en las cargas públicas se vinculan al nivel que deben soportar las personas o
actividad como afectación respecto del uso de un bien que es recurso natural, atento lo
prescrito por el artículo 19 número 20 de la Constitución Política de la República 85. Y es que
los asuntos ambientales y de los recursos naturales implican la existencia de una
composición física de beneficio más universal que respecto de las cosas que son
simplemente apropiables de conformidad a las reglas del Derecho Privado, atento a la
dificultad de poner coto a un bien que es de por sí colectivo y que geográficamente no tiene
delimitaciones claras.
La igualdad de la carga puede que no sea la misma, pero el beneficio de igual manera podrá
tener el carácter de difuso, lo cual conlleva a tener especial cuidado a la hora de regular los
recursos naturales respecto al aprovechamiento sujeto a cargas o limitaciones que guarden
correlación con el beneficio generado no sólo para el titular, sino para la sociedad toda. El
exceso de limitaciones tenderá a la paralización o desincentivo de determinada actividad
económica, mientras que la sobre liberalización llevará a su sobrexplotación.
Sobre el particular indica Elinor Ostrom que lo recomendable es que las limitaciones sean
parejas, es decir, que las cargas públicas impuestas sean parejas, pues, de generarse un
desequilibrio, se producirá una falta de cumplimiento de las restricciones impuestas por
considerarse injustas.
9.2. Contexto e historia de las aguas en Chile86
9.2.1. Dispersión normativa: primera legislación en Chile en cuanto a las aguas
En Chile se han otorgado derechos de aprovechamiento sobre las aguas desde la época de la
Colonia (periodo que va desde 1598 hasta 1810), aplicándose supletoriamente el Derecho
Castellano en un inicio y luego el Derecho Indiano, siendo estas las fuentes jurídicas entre la
autoridad Administrativa y el uso de las aguas.
En el Derecho Español medieval las aguas se consideraron como bienes de realengo de la Corona,
de modo que su aprovechamiento por los particulares requería de una merced de aguas, licencia o
privilegio otorgado por los reyes que permite su uso.
Según Dougnac y Barrientos, las meced de aguas se conceptualizaban como: “un derecho real,
transferible y transmisible, normalmente de carácter perpetuo, que otorga la corona respecto de
aguas corrientes, detenidas o vertientes, superficiales o subterráneas y que habilita para su
utilización en la forma jurídicamente prevista”, la cual era concedida por la autoridad de la época
“bajo condición de no perjudicar derechos de terceros, lo que se lograba generalmente, citándose a
los vecinos para que otorgase su conformidad”, la que, de todas maneras, no era vinculante para el
representante de la Corona.
Sobre el particular es necesario distinguir la merced del derecho de aprovechamiento de aguas que
nacía a partir de dicho acto de autoridad. Así es como Alejandro Vergara Blanco precisa que “esta
85 Prescribe el artículo 19 número 20, inciso 1°, de la Carta Fundamental que: “La Constitución asegura a todas
las personas: 20º.- La igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o forma que
fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas”.
86 Sección desarrollada según Camila Boettinger Philipps, “Caracterización del derecho de aprovechamiento de
aguas y propuestas de reforma”, Actualidad Jurídica, “Reformas: Pensiones, tributario y Código de Aguas”,
Universidad del Desarrollo, Año XIX, N° 40, año 2019, Santiago, pp. 29 y ss.
97
Abogado
definición se refiere en realidad al derecho que la merced otorgaba”, pues ambos son conceptos
diversos, siendo así la merced para efectos del Derecho Indiano “un acto, una manifestación de
voluntad de las autoridades indianas (Virrey y Gobernadores) dirigido a crear ex novo un derecho de
uso o aprovechamiento de las aguas a favor de los particulares, para los fines señalados en tal título”.
En consecuencia, señala Vergara Blanco, “las mercedes de aguas eran el título a partir del cual
nacían derechos a favor de los particulares, precisamente para ‘usar’, ‘gozar’, o ‘aprovechar’ las
aguas”.
Por su lado, en cuanto al ejercicio de estos derechos de aprovechamiento de las aguas, ellos estaban
sujetos a obligaciones que imponía la autoridad real de la época a su titular. Con todo, estaba
prohibido utilizar las aguas sin autorización, incluso, existía la orden de que nadie se acercase a las
tomas de las aguas, con el objeto de evitar sustracciones sin título.
Durante la Independencia (años 1810 a 1851), las leyes nacionales relativas al uso de las aguas, la
regulación estuvo contenida en diversas normas dispersas, entre ellas el Código Civil y otras leyes
especiales, como por ejemplo el Senado Consulto de 1819, las Leyes de Municipalidades de 1854 y
1887, la Ordenanza General de Aguas de 1872 diferentes reglamentos y leyes especiales de
concesión de mercedes de aguas para su uso en fuerza motriz y usos industriales.
9.2.1.1. Características de los derechos de aprovechamiento durante este periodo
Respecto de las características de la regulación de las aguas durante el periodo en comento,

podemos señalar:
a) Las aguas terrestres eran consideradas bienes de aprovechamiento común, cuales fueron
declaradas como bienes nacionales de uso público.
b) Se podían solicitar derechos sobre las aguas para diversos usos, lo que eran otorgados por
la autoridad administrativa luego de un procedimiento reglado.
c) Coexistían con los derechos de aprovechamiento de aguas de origen administrativo diversos

usos autorizados por la ley (origen consuetudinario), como ocurría con los propietarios
riberanos del artículo 834 del Código Civil 87 y la facultad de cavar pozos en suelo propio.
d) La distribución de las aguas entre los titulares de derechos pasa a ser una actividad de los
propios usuarios, que ante una eventual escasez del recurso se sometían a un sistema de
turno o prorrateo, reduciendo el caudal a extraer.
9.2.1.2. Resumen de este periodo
Sobre el particular Vergara Duplaquet indicó en cuanto a este periodo que la gran cantidad de normas
legales dispersas hacía muy difícil su estudio, lo cual, sumado a las sequías periódicas, las
condiciones del suelo y el caudal inconsistente de los ríos, importaron una sucesiva e inagotable
fuente de problemas y juicios.
9.2.2. El primer cuerpo legal unitario: el Código de Aguas de 1951
El primer texto unificado de las normas relativas a las aguas fue el dictado en 1951, conocido como
el Código de Aguas, contenido en la Ley N° 9.90988, cual abarcó una tramitación en el Congreso por
más de 24 años (desde 1927 hasta su publicación en el Diario Oficial de la República el 09 de mayo
de 1951, incluyendo un veto presidencial que duró cuatro años).
La misión de este cuerpo normativo fue unificar en un solo texto toda la reglamentación de las
diversas materias relativas a las aguas terrestre, generándose la derogación de todas las normas
que tenían relación con este recurso natural.
87 El Código Civil señalaba en el artículo 834, inciso 1°, lo que se transcribe a continuación: “El dueño de una
heredad puede hacer de las aguas que corren naturalmente por ella, aunque no sean de su dominio privado, el
uso conveniente para los menesteres domésticos, para el riego de la misma heredad, para dar movimiento a
sus molinos u otras máquinas y abrevar a sus animales”:
Adicionaba el inciso 2° del artículo 834 del Código de Bello lo siguiente: “Pero aunque el dueño puede servirse
de dichas aguas, deberá hacer volver el sobrante al acostumbrado cauce a su salida del fundo”.
La citada norma fue derogada por la Ley N° 9.909, de 1951, que Fija los Textos Definitivos del Código de Aguas.
88 El artículo final de la Ley N° 9.909 señaló que: “La presente ley comenzará a regir desde el 1.o de Abril de
1951”.
98
Abogado
Anotaba así el artículo 299 del Código de Aguas de 1951 que: “Desde la vigencia de este Código
quedarán derogadas las leyes, ordenanzas y reglamentos preexistentes sobre las materias que en
él se tratan, aún en lo que no fueren contrarias a él”.
A su turno, el artículo 300 del cuerpo normativo en comento dispuso que a pesar de la derogación
orgánica de las normas anteriores, se mantendrían vigentes los derechos de aprovechamiento
adquiridos de manera previa a su entrada en vigencia 89.
9.2.2.1. Naturaleza de las aguas en el Código de Aguas de 1951
En cuanto a la naturaleza de las aguas, el Código de 1951 señaló que:
a) Normalmente se consideraban como bienes nacionales de uso público, como eran los ríos
y otros cauces naturales, y los lagos navegables por buques de más de cien toneladas
(artículos 9, 10 inciso 1°, y 11).
b) Aguas de dominio privado eran las vertientes y corrientes que nacen, corren y mueren en
una misma heredad, al igual que los lagos menores o aguas detenidas de inferior volumen,
como lagunas o pantanos, cuya propiedad, uso y goce correspondía a los dueños de la ribera
(artículos 10, inciso 2°, y 11 del Código de Aguas de 1951).
9.2.2.2. Requisito de merced de aguas en el Código de Aguas de 1951
El Código de Aguas de 1951 exigía una merced de aguas para aprovechar las aguas subterráneas
y las superficiales de dominio público, sometiéndose a todos los usuarios de las mismas a reglas de
concesión de mercedes según el uso que se le quería dar a las aguas.
Sólo por medio de las mercedes se constituía el título de concesión de uso, cuales eran otorgadas
en la forma que precisaba el Código de Aguas, pudiéndose crear por esta vía derechos de
aprovechamiento de aguas.
Rezaba el artículo 23 inciso 1° del Código de Aguas que: “El derecho de aprovechamiento sólo se
puede adquirir en virtud de una merced concedida por el Presidente de la República en la forma que
establece este Código. Ninguna otra autoridad tendrá facultad para concederla y ni aún el goce
inmemorial bastará para constituirlo en cauces naturales”.
Respecto de las aguas subterráneas, aunque el dueño de un terreno podía excavar para buscarlas,
y en terrenos fiscales era posible solicitar permiso para alumbrar aguas subterráneas, en cualquier
caso era preciso contar con una merced de aguas para aprovecharse de ellas, salvo que tuviese por
finalidad la bebida y uso doméstico.
Vergara Duplaque señalaba respecto de la merced de aguas que tal es “el procedimiento por el cual
se constituye el derecho real de aprovechamiento de las aguas de uso público, que pertenecen
indeterminadamente a todos los habitantes de la nación; o bien, el medio por el cual ese derecho de
uso y goce colectivo pasa a individualizarse en una determinada persona, la cual entra a disfrutar de
él con exclusión de toda otra”.
El procedimiento para la concesión de merced por el Presidente de la República era uniforme y

estaba contenido en los artículos 257 y siguientes del Código de Aguas de 1951.
9.2.2.3. Procedimiento de las mercedes de aguas
Las mercedes eran concedidas primeramente como provisionales, cual daba derecho a su titular
para practicar en terreno los estudios de las obras de aprovechamiento.
Aprobado el proyecto por el Presidente de la República, quien fijaba asimismo los plazos para la
construcción de las respectivas obras, cuyo incumplimiento podría dar paso a la caducidad de la
89 Prescribía el artículo 300 del Código de Aguas de 1951 que: “Las disposiciones del Código de Aguas se
aplicarán sin perjuicio de los derechos anteriormente adquiridos.
“En consecuencia, subsistirán los derechos de aprovechamiento que a la fecha de promulgación de este Código
se hallen reconocidos por sentencia ejecutoriada y los que emanen:
1.o De mercedes concedidas por autoridad competente, sin perjuicio de lo prescrito en los artículos 307 y 308;
2.o De los artículos 834, 835 y 836 del Código Civil, con relación a los propietarios riberanos, y del artículo 944
del mismo Código, adquiridos durante la vigencia de estas disposiciones, siempre que estén en actual uso y
ejercicio con obras aparentes, y
3.o De prescripción”.
99
Abogado
merced (artículo 270 del Código de Aguas de 1951), el titular podía ejecutar las labores para el
aprovechamiento de las aguas.
De acuerdo a lo señalado por el artículo 271 del Código de Aguas de 1951, la merced provisional
otorgaba el uso provisional de los terrenos necesarios para la implantación de las servidumbres
indispensables para el aprovechamiento de las aguas, y la provisión de materiales (piedras y arenas)
que se precisen para las obras de captación de las aguas.
Únicamente luego de aprobadas las obras respectivas por la Dirección General de Aguas (DGA), el
Presidente de la República procedía a dictar el derecho de aprobación de las mismas y de
otorgamiento de la concesión definitiva de la merced de aguas (artículos 277 y siguientes del Código
de Aguas de 1951). Al respecto escribió Lira Ovalle que la merced definitiva es “la que concede al
concesionario el derecho de aprovechamiento de aguas”.
9.2.2.4. Concepto del derecho real de aprovechamiento de las aguas
El artículo 12 del Código de Aguas de 1951 precisó novedosamente que: “El derecho de
aprovechamiento es un derecho real que recae sobre aguas de dominio público y que consiste en el
uso, goce y disposición de ellas con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe el
presente Código”.
Luego, en cuanto al contenido del derecho en comento, indicaba el artículo 32 del Código de Aguas
de 1951 que: “Todo decreto de concesión de merced de agua fijará su objeto, la cantidad de agua
expresada en medidas métricas y de tiempo, su calidad y los demás requisitos que exige este
Código”.
De todo lo anterior es dable precisar que una cosa es el acto administrativo emanado del Presidente
de la República, denominado merced, y otra distinta es el derecho real que deriva del mismo ex novo
para su titular, debiendo el primero determinar su objeto y contenido para su ejercicio.
En cuanto a esto último podemos decir que el ejercicio de este derecho podía ser:
a) Permanente o eventual (artículos 17 y 20 del Código de Aguas de 1951).
b) De goce continuo, discontinuo o alternado (artículos 27 y 31 del Código de Aguas de 1951).
9.2.2.5. Las preferencias de uso en el Código de Aguas de 1951
En atención a que el agua era un bien económico escaso, se fijó en el Código de Aguas de 1951 una
importante intervención estatal en cuanto a este recurso natural respecto del otorgamiento de los
derechos de uso del recurso y en la aprobación de las obras para su aprovechamiento, lo cual estaba
en conexión con el pensamiento político-económico de la época consistente en la estatización (así
tenemos la sustitución de importaciones 90 impulsado en Chile principalmente por la Comisión
Económica para América Latina y el Caribe [CEPAL] y el Sistema de Bienestar).
De conformidad a lo dispuesto en el artículo 30 del Código de Aguas de 1951, se fijaron por el

legislador siete usos para las aguas en orden de preferencia:
a) Bebida y servicio de agua potable de las poblaciones y centros industriales.
b) Usos domésticos y saneamiento de poblaciones.
c) Abastecimiento de ferrocarriles y elaboración de salitre.
d) Regadío.
e) Plantas generadoras de fuerza motriz o eléctrica.
f) Industrias, molinos y fábricas.
90 También conocido como ISI o Industrialización por Sustitución de Importaciones, cual deriva de la necesidad
de crear productos a nivel interno del país (desarrollo hacia adentro), con protección para las empresas
nacionales y la imposición de altos aranceles a las importaciones, propio de la época posterior a la Gran
Depresión o Crisis de 1929 (Crash Bursátil) de la post Primera Guerra Mundial (WWI), cual tuvo alto impacto en
Chile desde 1930 hasta 1973.
100
Abogado
g) Otros usos.
Este orden de prelación era determinado por la autoridad en el evento que se solicitasen distintas
mercedes y no existiese caudal suficiente, de modo que ante diversos requerimientos sobre las
mismas aguas, se anteponía aquella que contaba con uso preferente.
Ahora bien, si dos o más solicitudes se amparasen en usos de la misma categoría, será preferida la
petición de empresas de mayor importancia y utilidad, y, ante iguales condiciones, tendría
preferencia por orden de fecha (prior in tempore, potior in iure).
Al respecto escribe María Ignacia Sandoval que la priorización consiste en una técnica de atribución
prioritario “a un determinado uso por sobre otro, preferencia que tiene como función condicionar el
otorgamiento de derechos de aprovechamiento que solicite un particular sobre otro”.
Las mercedes podrían, de acuerdo a lo que indicaba el artículo 23 inciso 2° del Código de Aguas de
1951, ser perpetuas o temporales, lo cual dependía del uso que se le daría al agua:
a) Las destinadas a la bebida, uso doméstico y saneamiento de poblaciones eran siempre

temporales, con una duración máxima de 37 años (artículo 38 del Código de Aguas de 1951).
b) Para usos industriales, fuerza motriz y otros usos también eran temporales, determinándose
su duración en el propio acto dictado por el Presidente de la República, las cuales podían
ser prorrogadas de manera sucesiva (artículo 48 del Código de Aguas de 1951).
c) Son aguas perpetuas todas las demás que no están señaladas en las hipótesis anteriores.
Señalaba así el artículo 33 inciso 1° del Código de Aguas de 1951 que: “Todo solicitante de una
merced deberá ser persona natural o jurídica y dar seguridades respecto del aprovechamiento
efectivo de la merced dentro del plazo que fije el respectivo decreto de concesión”.
9.2.2.6. Algunas características de las mercedes de aguas en el Código de Aguas de 1951
El uso o destino de las aguas implicaba consecuencias al concederse la merced, de modo que en el
mismo requerido era imperativo para el titular señalar y justificar el uso peticionado, dando seguridad
al respecto de un uso efectivo del derecho que nacería eventualmente del acto emanado de la
autoridad (artículo 33 del Código de Aguas de 1951).
Asimismo, era posible para el Presidente de la República proceder a dictar la caducidad de las
mercedes que fueron concedidas a los interesados por su no uso por un lapso de cinco años
consecutivos, la cual podía tener efectos totales o parciales (artículo 280 del Código de Aguas de
1951).
La doctrina estimó que esta circunstancia respondió a la necesidad de parte del legislador de
reconocer la función social que debe desempeñar el aprovechamiento o uso de las aguas públicas,
y, como resguardo, para desarticular las “mercedes de papel”, cuales eran aquellas que se pedían
sin necesidad real o nunca habían sido aprovechadas por sus titulares.
9.2.2.7. Resumen del régimen del Código de Aguas de 1951
En definitiva, el sistema del Código de Aguas de 1951 era ampliamente reglado, con importantes
atribuciones de intervención para los órganos públicos, o, como manifiesta Francisco Segura,
importaba un sistema rígido y que permitía las arbitrariedades del ente administrativo 91.
Asimismo, digamos que el ejercicio de las aguas estaba limitado al uso que indicaba la
correspondiente merced o título, sin que su empleo pudiese destinarse a otro del originalmente
concedido por la autoridad administrativa, y, de querer generarse un cambio al respecto, el
interesado debía cumplir con todos los requisitos que se estipulaban en la legislación para una
solicitud nueva, es decir, era en el fondo una nueva petición (artículo 26 del Código de Aguas de
1951).
91 Es necesario recalcar que el Código de Aguas de 1951 recoge todo el estado de la técnica anterior a su
dictación, y los usos o costumbres sobre la materia. En suma, se trataba de un instrumento eminentemente
práctico.
101
Abogado
9.2.3. Cambio de paradigma: Reforma Agraria de 1967 y el Código de Aguas de 1969
En el año 1967 se dictó la Ley N° 16.640 sobre Reforma Agraria, la cual introdujo serias y profundas
modificaciones a la propiedad rural destinada a la agricultura, lo cual trajo aparejado incidencias en
materia de aguas, repercutiendo sus disposiciones en el Código de Aguas de 1951. Lo señalado
devino en la instauración de un sistema aun más reglado y de orden estatista.
9.2.3.1. Expropiación de las aguas superficiales y su condición de bienes nacionales de uso

público
Respecto del dominio público de las aguas, se puso fin por este cambio legislativo a las excepciones
de las aguas que se consideraban de dominio privado, de modo que todas las aguas terrestres
pasaron a ser bienes nacionales de uso público, declarándose de utilidad pública y procediéndose a
la expropiación de ellas para incorporarlas al dominio nacional.
Todo lo anterior se encuentra consignado en el Título V “Del régimen de aguas”, artículos 94 y

siguientes de la Ley N° 16.640.
A su turno podemos decir que los dueños de las aguas expropiadas podían continuar usándolas en
calidad de titulares de un derecho de aprovechamiento de acuerdo a las normas del Código de Aguas
de 1969, de conformidad a lo enunciado en los artículos 9 y 10, en correlación con la reforma
constitucional al artículo 10 número 10 de la Constitución de 1925 efectuada por la Ley N° 16.615,
de 1967.
Esta normativa quedó determinada en virtud del Decreto Supremo N° 162, de 1969, del Ministerio
de Justifica, que Fija Texto Sistematizado del Código de Aguas, ello atenta la prerrogativa concedida
al Presidente de la República en el artículo 130 de la Ley N° 16.640.
En el primer considerando se expresaba por la autoridad administrativa que: “es de manifiesta

utilidad reunir en un solo cuerpo la mayoría de las disposiciones legales sobre aguas contenidas en
el Código de Aguas, en la Ley N.o 9.909 y 16.640”.
De igual forma se declararon extinguidos desde la publicación de la Ley N° 16.640 todas las
hipotecas, embargos y demás gravámenes que afectaren a las aguas (artículo 239 del Código de
Aguas de 1969).
9.2.3.2. El derecho de aprovechamiento de las aguas como derecho real administrativo e

intervención estatal
Todo lo anterior devino en una fragilización de los derechos de aprovechamiento de las aguas,
además de aumentar significativamente las atribuciones de la autoridad administrativa sobre el
particular. Esto se encontraba unido al concepto de “derecho real administrativo” por medio del cual
se concedía a los particulares el aprovechamiento sobre las aguas, atento con la concepción de que
el Estado pasó a ejercer una fuerte tutela sobre el derecho y su titular.
Anotaba el Código de Aguas de 1969 que: “El derecho de aprovechamiento es un derecho real
administrativo que recae sobre las aguas y que consiste en su uso con los requisitos y en
conformidad a las reglas que prescribe el presente Código”.
Y es que de acuerdo al Mensaje del Ejecutivo del Proyecto de Ley de 1967 era alterar la naturaleza
jurídica del derecho de aprovechamiento a un derecho de uso sobre las aguas, de conformidad a la
calidad de bienes nacionales de uso público que investían éstas.
A su vez, el artículo 12 del Código de Aguas de 1969 estableció la imposibilidad de ceder este
derecho real administrativo de manera principal, salvo enajenación del inmueble o industrias para
los cuales las aguas fueron destinadas (por vía accesoria), en cuyo caso subsistía a favor del
adquirente.
Las causales por las cuales podía declararse la caducidad de estos derechos de aprovechamiento
aumentaron luego de la reforma, de modo que, atento lo enunciado por el artículo 30 del Código de
Aguas de 1969, podía declarar la autoridad administrativa la caducidad de todo o parte de los
derechos, cualquiera fuere el origen de éstos, por alguna de las siguientes causales:
102
Abogado
a) Si no se utilizaban las aguas durante dos años consecutivos o cesaba la utilización para la
cual fue concedida la prerrogativa92.
b) Si se daba a las aguas una utilización diversa de la que indicaba el título de concesión
administrativa.
c) Si se cedía el derecho de aprovechamiento de manera principal, sin respetar las reglas

consagradas en el artículo 12 del Código de Aguas de 1969.
d) Si no se hacían las obras dentro del plazo fijado o prorrogado por la Dirección General de
Aguas (DGA).
e) Se fijó la caducidad en la parte no aprovechada de los derechos dentro del plazo de dos
años desde la vigencia del Código de Aguas de 1969 que no fueren utilizados, atento lo
prescrito por el artículo octavo transitorio, o, dicho de otra forma, los derechos de cualquier
origen, incluso anteriores al Código de Aguas de 1951, caducaban en el volumen que
excediera la “tasa de uso racional y beneficioso”.
De acuerdo a lo indicado por los artículos 30 y 31 del Código de Aguas, se declaró de manera
expresa que las personas cuyos derechos caducaran no tenían derecho a indemnización
A su vez se redujeron los usos prioritarios, enunciando solo la bebida, el servicio de agua potable y
el saneamiento de poblaciones, quedando las demás utilizaciones u opciones dentro del concepto
de “otros usos” a los cuales se refieren los artículos 50 y siguientes del Código de Aguas de 1969.
Todo lo anterior tuvo fuerte incidencia en la discrecionalidad administrativa sobre estos asuntos.
Respecto del uso de las aguas subterráneas se aumentaron igualmente las facultades de la
Dirección General de Aguas, en tanto podía regular las exploraciones para alumbrar aguas de esta
naturaleza e, incluso, prohibirlas cuando se considerase necesario.
La realización de pozos sin cumplir con las regulaciones del caso o su uso indebido era sancionable
con multa, además de ordenar la suspensión de la construcción del mismo. Con todo, siempre la
DGA podía ordenar la paralización de las obras y asimismo el cegamiento de fuentes de aguas
subterráneas cuando se estimare que su sola existencia causare perjuicios a terceros o destruyese
las napas subterráneas93.
El aumento de la intervención administrativa fue para vigilar que las aguas fuesen bien utilizadas, de
acuerdo a los criterios definidos por el Estado, así como para la resolución de conflictos entre los
usuarios, labor que le fue restada a la justicia ordinaria, radicándose finalmente en la DGA.
Anotaba el artículo 247 del Código de Aguas de 1969 que: “Facúltase a la Dirección General de
Aguas para tomar todas las medidas necesarias destinadas a amparar a un usuario en los casos de
entorpecimiento en el uso de las aguas, pudiendo incluso, requerir el auxilio de la fuerza pública para
estos efectos. Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 13 del D.F.L. 336, de 1953, y
de lo dispuesto en el D.F.L. N.o 22, del año 1969”.
9.2.3.4. Resumen del periodo posterior a la Ley N° 16.640 y el Código de Aguas de 1969
En forma resumida, podemos decir que los derechos de aprovechamiento de aguas bajo la Ley N°
16.640 y posteriormente el Código de Aguas de 1969 eran propiamente concesiones de uso sobre
este recurso natural (sin posibilidad de disposición), determinados en su ejercicio por lo autorizado
por la Administración del Estado al concederlo y posteriormente se encontraba sujeto a revisión y
posible término anticipado. Se trataba en definitiva de un modelo de alta intervención estatal.
Así tenemos que la autoridad Administrativa tenía fuertes facultades para aprobar y fiscalizar su
“buen uso”; todas las mercedes pasan a ser temporales, excepto las de riego (las cuales eran
permanentes por su naturaleza y destino) y se declaró la extinción de todas las hipotecas y
gravámenes que afectaren a las aguas.
Ahora bien, dado la complejidad de este sistema, el mismo nunca pudo llegar a ser implementado a
cabalidad, sobre todo en vista de los acontecimientos ocurridos a partir del día 11 de septiembre de
1973, lo cual traería aparejado una modificación respecto de la situación de las aguas.
92 Se redujo el plazo de cinco a dos años en relación a las disposiciones del Código de Aguas de 1951.
93 Cfr. artículos 61 del Código de Aguas de 1969.
103
Abogado
9.2.4. Regulación liberal y el Código de Aguas de 1981
Con posterioridad al año 1973 y la intención de liberalizar la economía y los recursos naturales, se
generó un repliegue de la intervención de la autoridad con el objeto de dejar que sean los usuarios
y titulares de los derechos de aprovechamiento los que decidan la finalidad del agua, asignándose
un importante papel al mercado en este aspecto.
Durante el año 1976 se discutió en el seno de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución

(CENC), también conocida como Comisión Ortúzar, la necesidad de fortalecer los derechos de los
particulares sobre las aguas, alterándose el principio del estatismo que primó en el Código de Aguas
de 196994.
9.2.4.1. Dictación del Decreto Ley N° 2.603, de 1979, y el restablecimiento de la propiedad

privada sobre los derechos de aprovechamiento de aguas
Para los efectos previos a la entrada en vigencia de la Constitución Política de la República de 1980
se dictó primeramente el Decreto Ley N° 2.603, de 1979, del Ministerio de Agricultura, que Modifica
y Complementa Acta Constitucional N° 3; y Establece Normas sobre Derechos de Aprovechamiento
de Aguas y Facultades para el Establecimiento del Régimen General de las Aguas.
Como motivación para dictar la norma en comento teníamos la necesidad nacional de “iniciar el
proceso de normalización de todo cuanto se relaciona con las aguas y sus diferentes formas de
aprovechamiento”, adicionando luego que “la legislación vigente sobre esta materia no corresponde
a los principios que inspiran al Supremo Gobierno en el proceso de institucionalización del país,
expresado, principalmente, a través de las Actas Constitucionales y las leyes que las complementan”,
lo cual movió a la Junta de Gobierno a la dictación del referido cuerpo normativo.
9.2.4.2. Características de este régimen
Como característica de esta disposición legal, es posible resaltar:
a) Se reestableció la propiedad privada sobre los derechos de aprovechamiento reconocidos o

constituidos en conformidad a la ley.
Señaló el artículo 7 inciso 1° del DL N° 2.603, de 1979, que “Se presumirá dueño de derecho
de aprovechamiento a quien lo sea del inmueble que se encuentre actualmente utilizando
dichos derechos”.
Adiciona a su turno el inciso 2° del artículo 7 del DL N° 2.603, de 1979, que “En caso de no
ser aplicable la norma precedente, se presumirá que es titular del derecho de
aprovechamiento quien se encuentre actualmente haciendo uso efectivo del agua”.
b) A través del Decreto con Fuerza de Ley N° 1.122, de 1981, del Ministerio de Justicia, que
Fija el Texto del Código de Aguas, la Junta de Gobierno dio cumplimiento a lo dispuesto en
el artículo 2 del DL N° 2.603, de 1979, reemplazando de esta forma al Código de Aguas de
1969 en su totalidad (artículo 308 del Código de Aguas de 1981).
Anotaba el artículo cuarto transitorio del DL N° 2.603 que previo a la dictación del Código de
Aguas de 1981, las reglas del Código de Aguas de 1969: “continuarán vigentes hasta la
dictación del Régimen General de Aguas en todo aquello que no sean contrarias a las
normas constitucionales contenidas en el artículo 1° o en las legales contenidas en los
artículos 2° y siguientes del presente decreto ley”.
9.2.4.3. El Código de Aguas de 1981
El Código de Aguas vigente a la fecha fue publicado en el Diario Oficial de la República el día 29 de
octubre de 1981, cual tiene como principal característica el mantener la declaración de las aguas
como bienes nacionales de uso público, pero en virtud de un derecho de aprovechamiento un
particular puede captarlas y usarlas de manera exclusiva.
Decía así el texto original del artículo 5 del Código de Aguas que: “Las aguas son bienes nacionales
de uso público y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad
a las disposiciones del presente Código”.
94 En las sesiones 183 y 184 de la CENC se discutió y acordó reconocer la propiedad sobre los derechos que
tuviesen los particulares para aprovechar las aguas.
104
Abogado
Respecto de las aguas menores se otorgaba un derecho de aprovechamiento de naturaleza legal

(no sujeto a acto administrativo de concesión) y condicionado.
Adicionaba el artículo 6 del texto legal en comento, en su contenido prístino, que: “El derecho de
aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas,
con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe este Código”.
Los derechos de aguas pasaron asimismo a ser perpetuos o indefinidos, sin estar sujetos a plazo o
causales de caducidad; no se establecieron prioridades de uso ni necesidad de justificar la petición
de las aguas que se deseaba aprovechar.
Para el impulso de la reasignación del recurso a través de un sistema de mercado, se fijó la libre
transferibilidad de los derechos (artículos 21 y 114 número 5, del Código de Aguas de 1981).
Se reintrodujo un registro independiente de derechos de aguas en los Conservadores de Bienes

Raíces, cual vino a separar de manera definitiva los derechos de aguas del dominio de la tierra (Libro
I, Título VIII “Del registro de aguas, de la inscripción de los derechos de aprovechamiento y del
inventario del recurso”, artículos 112 y siguientes del Código de Aguas de 1981).
Asimismo se establecieron una serie de reglas tendientes a regularizar el desorden producido por la
aplicación de la Ley N° 16.640 sobre Reforma Agraria y las lagunas por la falta de inscripción registral
de los derechos de aprovechamiento (artículos primero, segundo y quinto transitorios del Código de
Aguas de 1981).
El Código de Aguas de 1981 se ha entendido como un instrumento legal de raigambre neoliberal que
buscó mediante la creación de derechos de aprovechamiento bien definidos o caracterizados y
protegidos en su dominio (a partir de lo dispuesto en el artículo 19 números 23 y 24 de la Constitución
Política de la República), junto a un papel subsidiario del Estado, dar paso a un mejor uso de los
recursos hídricos en tanto bien económico. En ese sentido, serían los propios usuarios de las aguas
quienes de la mejor o más óptima utilización de las mismas, realizarían una reasignación eficiente
de éstas por medio del mercado de los derechos de aguas (según los requerimientos de la oferta y
demanda), en el cual los interesados en actividades que requiriesen en mayor o menor medida este
recurso natural invertirían determinada cantidad en adquirir los que estimaren como suficientes para
satisfacer sus necesidades.
9.2.4.4. Características de los derechos de aprovechamiento de aguas en el Código de Aguas

de 1981
Respecto de los derechos de aprovechamiento de aguas en el Código de Aguas de 1981 podemos

afirmar lo que sigue:
a) Fortalecimiento del derecho de aprovechamiento de aguas mediante su definición y

protección por el derecho de propiedad (artículo 19 número 23 y 24 de la Carta Fundamental
en relación a los artículos 5 y 6 del Código de Aguas de 1981).
b) Permitir la autonomía privada en el manejo y uso de las aguas.
c) Gratuidad en la obtención de los derechos de aguas, pues no existían cobros asociados por
el derecho cuando era otorgado por el Estado ni en cuanto a su tenencia, sean en forma de
tarifas, tasas, impuestos o tributos95. Situación excepcional era la de algunos remates por
haber peticiones incompatibles.
d) Rol menor del Estado Administrador tanto en la decisión de otorgamiento de derechos como
una baja intervención en su ejercicio, la cual sólo procedía en casos de escasez y
autorización de obras; tampoco resuelve conflictos entre usuarios, los que quedaron en
poder de entidades privadas (como las organizaciones de usuarios, sea que estén
95 Recordemos que con posterioridad a la reforma al Código de Aguas por la Ley N° 20.017, se introdujo la
patente por no uso a los derechos de aprovechamiento de aguas que no eran empleados por sus titulares.
105
Abogado
constituidas como comunidades de aguas, asociaciones de canalistas y juntas de

vigilancias96) y el sistema judicial ordinario97.
e) No era necesario justificar el uso del agua para requerir un derecho de aprovechamiento
f) No se generaron grados de preferencia para el uso del agua, sino que bastaba con indicar
que era consuntivo o no consuntivo, teniendo su titular libertad para el cambio de destino o
adecuación en cuanto a su tipología acorde a sus necesidades.
g) No se exigía el uso del agua una vez concedido el derecho de aprovechamiento ni la

construcción de obras.
h) Al no estar sujetos a plazo, uso, condición, caducidad ni revisión por parte de la autoridad
Administrativa, estos derechos se acercaban bastante a la tenencia de una propiedad
propiamente tal o del Derecho Civil (absoluta, perpetua, exclusiva y excluyente).
9.2.4.5. Ventajas y críticas al modelo del Código de Aguas de 1981
Sobre el particular pueden señalarse las siguientes observaciones:
Efectos positivos o avances Efectos negativos o críticas

Inversión en infraestructura y actividades Falta de consideración ambiental del uso de las
relacionadas con el uso del agua aguas
Reasignación de derechos de aprovechamiento Se posibilitó la tenencia de derechos de
de aguas a través de transferencias no aprovechamiento sin efectivo uso, lo cual dio
fiscalizadas ni reguladas (mercado de las paso a la “especulación” y “acaparamiento”
aguas)
Avances en cobertura sanitaria, agroindustria, Falta de obligación de uso
minería y energía
Orden y actualización de registros e Cambio de destinos sin obligación de informar
inscripciones de derechos de aprovechamiento o autorización previa de la DGA
en el Conservador de Bienes Raíces, Registro
de Aguas
Certeza jurídica en cuanto a un derecho de alta La resolución de los conflictos entre usuarios
importancia económica, tanto a nivel tuvo lugar por la vía judicial, lo cual acrecentó el
constitucional como legal grado de conflictividad
Limitación a la actuación arbitraria o Pocas facultades de la autoridad para planificar
discrecional de la autoridad Administrativa y gestionar por cuenca
9.2.4.5. Reforma al Código de Aguas del año 2005 por la Ley N° 20.017
Es necesario tener presente que la primera gran reforma al Código de Aguas tiene su origen en el
Proyecto de Ley ingresado por Mensaje del Ejecutivo al Congreso, específicamente ingresado a la
Cámara de Diputados en el año 1992, lo cual se tradujo en la dictación de la Ley N° 20.017, publicada
en el Diario Oficial de la República el 16 de junio de 2005.
De conformidad a este cambio legislativo, para solicitar el derecho de aprovechamiento de aguas es

necesario precisar el uso de las aguas y justificar el volumen requerido, esto, a pesar de que una
vez otorgado por la Administración del Estado, el derecho puede ser empleador en cualquier
actividad de acuerdo con su carácter consuntivo o no consuntivo (artículos 140 y 142 del Código de
Aguas).
Respecto de la gratuidad, se incorporaron al Código de Aguas costos de conservación del derecho,

esto al fijar el pago de una patente por no utilización, sea total o parcial, del derecho de
aprovechamiento, la que, si no fuese pagada, podría llevar al remate y pérdida del mismo. Para estos
96 El directorio de las organizaciones de usuarios podían resolver las controversias entre usuarios en calidad de
árbitro arbitrador en cuanto a la repartición de las aguas o el ejercicio de derechos que tengan como miembros
de ellas, atento lo enunciado en el artículo 244 en armonía con los artículos 258 y 267 del Código de Aguas de
1981.
97 De conformidad a lo dispuesto en los artículos 177 y 178 del Código de Aguas de 1981, los juicios sobre
constitución, ejercicio o pérdida de los derechos de aprovechamiento de aguas y todas las demás cuestiones
relacionados con ellos, se tramitarán conforme al procedimiento sumario del Código de Procedimiento Civil
(CPC) y sería competente para conocer de ellos el juez de letras que corresponda de acuerdo a las reglas del
Código Orgánico de Tribunales (COT).
La autoridad estatal tenía una preponderancia ínfima tanto en la constitución de los derechos de
aprovechamiento como en relación a la fiscalización del ejercicio de los mismos.
106
Abogado
efectos se incorporó al Libro I el nuevo Título XI denominado “Del pago de una patente por la no
utilización de las aguas”, artículos 129 bis 4 y siguientes.
Asimismo se facultó a la DGA para fijar un caudal ecológico mínimo al conceder derechos de
aprovechamiento de aguas (artículo 129 bis 1 del Código de Aguas), e imponerle modalidades con
el objeto de conservar el medio ambiente (artículo 149 número 7 del Código de Aguas), además de
darle mayores facultades para la protección de los cauces superficiales a este órgano administrativo
(artículo 129 bis del Código de Aguas).
9.2.4.6. Reforma al Código de Aguas contenida en la Ley N° 21.435 98
Es importante tener una serie de aspectos vinculados a la reforma al Código de Aguas contenida en
la Ley N° 21.435.
9.2.4.6.1. Características de la reforma
Sobre el particular, podemos afirmar lo que sigue:
a) Tuvo una prolongada tramitación legislativa, habiendo sido generada a partir de una Moción
Parlamentaria del mes de marzo del año 2011 y una primera indicación sustitutiva
presentada en el mes de octubre del año 2014.
b) Creciente constatación de efectos de cambio climático y sequía, lo que de alguna manera

se agregó en la reforma, quedando en la sensación de los parlamentarios de hacer algo.
c) Cambio de escenario político general entre la fecha de inicio de la discusión y la fecha de

aprobación del texto definitivo, precisamente posterior a los acontecimientos del 18 de
octubre de 2019 y posteriormente la incidencia del COVID-19 en Chile.
d) La última fase de su tramitación inmersa en el contexto de la discusión constitucional, y más

particularmente vinculada con la Convención Constitucional. Esto explica en gran medida la
celeridad de la tramitación del proyecto en su última instancia, a fin de determinar una
especie de marco sobre la materia para que la tuviese presente la instancia en comento.
e) Se trataría de una reforma de orden “tectónica” o “copernicana”, cualitativa y

significativamente, es decir, se hablará seguramente de un nuevo Código de Aguas. Desde
el punto de vista técnico legislativo no es un nuevo cuerpo normativo, pues no deja sin efecto
el texto contenido en el DL N° 1.122, de 1981, sino que lo reforma, pero lo mismo ocurrió
con lo acaecido con el Código de Aguas de 1969, cual configuró un cambio de paradigma
f) La discusión de la reforma señalada se complementa a su vez con otras normas que están
actualmente en tramitación en el Congreso Nacional y que guardan relación con el asunto
en comentario, como por ejemplo un cambio a la institucionalidad del agua, en cuanto al
administrador sustantivo del sistema; otra vinculada con las organizaciones de usuarios del
agua, cuales son entidades privadas con función pública, contando con facultades para
distribuir este recurso natural, siendo una entidad importante para la administración diaria,
asunto que no fue tocado por la Ley N° 21.435, pero que seguramente vendrá dentro de
pronto como cambio legislativo y complementario.
g) Se aprovechó para introducir una serie de reformas, ajustes, clarificaciones, cambios y

mejoras técnicas que recogen asuntos de interés en esta materia. Se aprovechó esta
instancia de larga tramitación para recoger la experiencia en la materia respecto de cosas
que no funcionaban tan bien, generando ello un aporte significativo para los actores que se
dedican a esta área, implicando de alguna manera un mejoramiento a la regulación de los
recursos hídricos.
h) Se generó un apoyo político transversal y unánime con el cual contó este asunto, quizás
motivada por el ambiente constitucional por el cual atraviesa el país.
98Sobre el particular, este apartado consiste en una transcripción y desarrollo de la exposición de Alberto
Cardemil ante el Colegio de Abogados A. G., inserto dentro de la iniciativa de “Los Martes al Colegio”.
Exposición completa en el siguiente enlace: https://www.youtube.com/watch?v=-
NH4Svo2QG0&t=393s&ab_channel=ColegiodeAbogadosdeChileA.G.
También puede verse: https://www.carey.cl/entra-en-vigor-la-reforma-al-codigo-de-aguas/.
107
Abogado
9.2.4.6.2. Derecho de aprovechamiento y la reforma legal
En primer término, digamos que se reafirma el carácter de derecho real, aunque se elimina la facultad
de disposición consagrada en la legislación previa a la reforma, alterándose la nomenclatura de
dueño a titular (se trataría de un cambio meramente cosmético que efectivo).
En cuanto a la facultad de disposición, se refiere al atributo de enajenar (sea física como

jurídicamente) del agua en tanto elemento natural. Ahora bien, teniendo a las vista las nuevas
normas, esta modificación se traduce en este apartado en una alteración menor, pues de todas
maneras se podrán disponer de las aguas para el consumo y además se establece que los derechos
de aguas inscritos se les aplican, mutatis mutandi, las normas de los bienes raíces inscritos, de modo
que en rigor la facultad de disponer se mantiene vigente a pesar de que ello no sea explícito.
9.2.4.6.2.1. Incorporación del concepto de “interés público” en el caso de las aguas
Se agrega a su turno el concepto de “interés público” como requisito de procedencia para la

constitución de derechos o ejercicio de las potestades para limitar el ejercicio de los derechos de
aprovechamiento.
Este es un concepto que la legislación previa a la reforma no tenía contemplado en cuanto definición
explícita. Lo anterior hace variar el sistema desde un criterio objetivo (cumplidos los requisitos
formales y de fondo, era procedente el otorgamiento del respectivo derecho por la autoridad
competente) hacia otro con cierta intervención estatal; y es que así, es dable anotar que en el
régimen anterior no podía la DGA entrar a calificar los derechos de aprovechamiento de aguas si es
que el interesado daba cumplimiento a los requisitos legales para el otorgamiento.
Se entiende por interés público el conjunto de acciones destinadas a:
a) Resguardar el consumo humano y el saneamiento, la preservación ecosistémica, la

disponibilidad de las aguas, la sustentabilidad acuífera.
b) En general, para promover un equilibrio entre eficiencia y seguridad en los usos productivos
de las aguas.
Actualmente la DGA deberá tener a la vista este concepto entregado por el legislador, es decir, que
la concesión de derechos de aguas está destinado a satisfacer el concepto de interés público para
el efectivo otorgamiento de derechos sobre el recurso natural en comento 99.
9.2.4.6.2.2. Prohibición de constitución de derechos sobre ciertas aguas
Se establecen o extienden formalmente prohibiciones para la constitución de derechos de

aprovechamiento de aguas a través de la reforma, a saber, respecto de los casos que siguen:
a) Glaciares.
b) Zonas que alimentan áreas de vegas, pajonales y bofedales de la zona norte del país.
c) Áreas declaradas bajo protección oficial de la biodiversidad (parques nacionales, reservas

nacionales, reservas de regiones vírgenes, monumentos nacionales, santuarios de las
naturaleza y humedales de importancia internacional).
Respecto de este último caso, es necesario anotar que la jurisprudencia había determinado que era
improcedente la constitución de derechos de aguas, ello de manera un tanto vacilante, pero esta
doctrina queda reafirmada a través del cambio legislativo que se viene precisando.
9.2.4.6.2.3. Priorización en la constitución de derechos y ejercicio respecto de ciertos usos
Otro cambio importante es que se establece una priorización entre los distintos tipos de uso
(concepto que no se recogía en el Código de Aguas de 1981, pero que sí aparecía en los Códigos
de Aguas de 1951 y 1969), fijándose al respecto, de manera básica, dos tipos o categorías de
derechos de aprovechamiento desde el punto de vista del uso:
a) Aquel destinado al consumo humano, saneamiento y uso de subsistencia.
99 Lo anterior podría a futuro dar paso a litigación e interpretaciones variadas sobre el particular por su novedad
y ajenidad a esta rama jurídica.
108
Abogado
b) Usos productivos.
Los primeros destinos tendrán preferencia sobre los segundos tanto en el procedimiento de
constitución de derechos de aguas (con algunas limitantes) como respecto en el ejercicio de las
facultades con las cuales cuenta la autoridad para limitar o restringir, o distribuir las aguas.
9.2.4.6.2.4. Instauración de la limitación temporal a los derechos de aprovechamiento
Se establece una limitación temporal a los derechos de aprovechamientos de aguas nuevos que se
constituyan, con un plazo máximo de treinta años, el cual puede ser reducido por la DGA debiendo
justificar esta decisión en antecedentes técnicos, y que es prorrogable de manera sucesiva por el
solo ministerio de la ley, a menos que la autoridad competente acredite el no uso efectivo de las
aguas al tiempo de la expiración del derecho en comento o que se afecte la sustentabilidad de la
fuente, pudiendo además el titular solicitar de manera anticipada la correspondiente prórroga, incluso
con diez años, para efectos de dar certeza a su titularidad de la prerrogativa respectiva, sobre todo
en razón de decisiones de inversión.
9.2.4.6.2.5. Extinción de los derechos de aprovechamiento por falta de uso
Otra norma importante es que tantos los derechos antiguos como nuevos quedan sujetos a una
causal de extinción por falta de uso de las aguas, cual es de cinco años para el caso de los
consuntivos y de diez años para los no consuntivos, lapso que se contara desde su primera inclusión
en nómina de patentes por no uso.
Recordemos que los derechos de aprovechamiento de aguas que no son usados, o más
precisamente, aquellos que carecen de obras de captación o restitución, se encuentran afectos al
pago de patentes por no uso, los cuales se publican anualmente en una nómina que es publicada
en el mes de enero de cada año 100. En ese sentido, se adiciona al cobro de la patente en cuestión,
la posibilidad de generar la extinción del derecho respectivo, ello con miras favorecer el uso de las
aguas y evitar la especulación (o acaparamiento).
9.2.4.6.2.6. Causales de suspensión del plazo de extinción de los derechos de

aprovechamiento
Se incorporó durante la discusión legislativa del proyecto en análisis varios casos de suspensión del
plazo de extinción de los derechos de aprovechamiento, las cuales en general responden a
circunstancias que no son imputables al titular de la prerrogativa sobre las aguas101, a saber:
a) Plazos de permisos de obras tramitados ante la DGA o Dirección de Obras Hidráulicas

(DOH).
b) Plazos para el traslados o cambios de puntos de captación, en circunstancias excepcionales.
c) Plazos de otros Resoluciones de Calificación Ambiental (RCA), órdenes judiciales de

paralización u otros permisos requeridos, con hasta un máximo de cuatro años, debiéndose
acreditar diligencias en desarrollo de las obras.
d) Afectación por causal de fuerza mayor debidamente demostrada.
9.2.4.6.2.7. Se mantiene la posibilidad de cambiar el uso de las aguas
Después de cierta discusión, no habiendo sido pacífico este tema en el ámbito legislativo, se
mantiene la posibilidad de cambio de uso, salvo ciertas circunstancias excepcionales, como son los
derechos otorgados para fines de agua reservada, quedando sujeto el mismo sólo a deberes
información. Es decir, siempre podrá efectuarse el cambio de uso inicialmente declarado, en la
medida que informe esa alteración a la DGA.
Con todo, el cambio de uso puede gatillar o implicar el ejercicio de atribuciones de redistribución o
reducción temporal por parte de la DGA, ello en caso de afectación al acuífero o fuente superficial.
100En este caso, el lapso señalado debiese comenzar a contarse a partir del mes de enero del año 2023.
101En general se trata de situaciones en las cuales el titular del derecho no ha construido las obras por razones
ajenas a su voluntad, lo cual implica la suspensión del plazo de caducidad.
109
Abogado
9.2.4.6.2.8. Las “aguas del minero” 102
Se introducen cambios significativos en la institución de las “aguas del minero”, las cuales son de
relevancia para amparar el uso de aguas por parte de la minería, estableciéndose un deber de
información desde su hallazgo, para su registro, en tanto requisito habilitante para el
aprovechamiento de las aguas. Lo anterior se traduce en que esta prerrogativa ya no operará de
manera automática, sino que será imperativo informar a la DGA para efectos de poder utilizarlas.
Se limita a su turno el aprovechamiento de estas aguas para efectos de la explotación minera,

excluyéndose por tanto las actividades de exploración y beneficio (otras etapas que comprende la
actividad minera)103.
Se establece la prohibición de poner en peligro la sustentabilidad del acuífero, lo que deberá

acreditarse previo informe de la DGA.
Se consagra la posibilidad de limitación de uso en caso de grave afectación al acuífero o a derechos

de terceras personas. Esta circunstancia estaba más o menos implícito en la legislación anterior,
pero con la reforma se asienta de manera expresa.
9.2.4.6.2.9. Figura de los derechos in situ o no extractivos
Son derechos que pueden utilizarse para fines de conservación ambiental, el desarrollo de un
proyecto de turismo sustentable, recreacional o deportivo, y están exentos del pago de patentes por
no uso en la medida que se cumplan los plazos respectivos para el desarrollo de proyectos.
Con la exención del pago de patentes por no uso se viene a solucionar un problema que contenía la
legislación anterior para estos derechos, pues como no había extracción de aguas, no se
implementaban obras de extracción o restitución, de modo que las prerrogativas sobre el recurso
señalado estaban siempre calificados para el pago de patentes, estando eventualmente ante el
remate público en caso de no ser solucionadas éstas.
En general, a su vez, es posible la reconversión de los derechos existentes a la fecha a la modalidad

no extractiva, a fin de quedar ajenos al pago de patentes por no uso, ello previa autorización de la
DGA.
102 Son contrarios a la interpretación propuesta Hipólito Zañartu y Camila Pozo, quienes sostienen que no es
posible sostener la derogación o cambio de régimen por medio de la Ley N° 21.435, toda vez que en estos
casos debe primera lo dispuesto en el artículo 110 del Código de Minería, el cual anota que: “El titular de
concesión minera tiene, por el solo ministerio de la ley, el derecho de aprovechamiento de las aguas halladas
en las labores de su concesión, en la media en que tales aguas sean necesarias para los trabajos de
exploración, de explotación y de beneficio que pueda realizar, según la especie de concesión de que se trate.
Estos derechos son inseparables de la concesión minera y se extinguirán con ésta”.
Así, desechando la posibilidad de que impere el artículo 56 bis del Código de Aguas nuevo por sobre el estatuto
minero, se precisa por estos autores que: “en nuestro concepto, nos encontramos ante un concurso aparente
de normas, pues la disposición aplicable continúa siendo el artículo 110 del Código de Minería, por las siguientes
razones:
• De lo dispuesto en los artículos 19 N°24 inciso séptimo de la Constitución Política de la República, su
disposición segunda transitoria y el artículo 8° inciso final de la Ley Orgánica Constitucional Sobre
Concesiones Mineras, se desprende que es la legislación minera (incluso aquella de rango orgánico
constitucional) la llamada a establecer los derechos de los concesionarios mineros, y las “aguas del
minero” constituyen un derecho del concesionario minero, conforme se observa de la lectura armónica
y sistemática de las normas citadas, y
• No resultaría procedente un argumento que sostenga que la Ley N°21.435 por ser posterior, tanto a la
Ley Orgánica como al Código de Minería, prevalecería sobre éstas (o provocando una derogación
tácita), toda vez que: (a) una ley común no puede modificar o interpretar una ley de rango orgánico
constitucional, por su inferior jerarquía normativa, y (b) conforme al artículo 63 N°1 de la Constitución
Política de la República, aquellas materias que se han encomendado a una ley orgánica constitucional
sólo pueden ser tratadas por dicho tipo de ley.
Por los antecedentes expuesto, en lo que respecta a las materias tratadas en el inciso primero del nuevo artículo
56 bis del Código de Aguas (no nos referimos a los demás incisos, pues ellos no atentan contra el artículo 110
del Código de Minería) estimamos que es claro que en su pugna con el artículo 110 del Código de Minería,
debe prevalecer este último”.
Al respecto, véase: https://www.lwyr.cl/opinion/las-aguas-del-minero-y-la-ley-n21-435/
103 Es probable que este cambio traiga aparejado algunos problemas en las operaciones mineras, dado que es
de ordinario que en las etapas de exploración y de beneficio se comprendan acciones intensivas que requieren
del recurso hídrico señalado,
110
Abogado
9.2.4.6.3. Derecho humano al agua y saneamiento
Estas son normas nuevas impulsadas con ocasión de la agenda derivada del cambio climático por
el cual atraviesa el mundo.
9.2.4.6.3.1. Las reservas de aguas
Se amplían las instituciones de las reservas o aguas reservadas, en cuanto el Presidente de la

República, a fin de constituir reservas no sólo en aguas superficiales, sino que además subterráneas,
esto para fines de subsistencia y preservación ecosistémicas en general. En este caso, se ha
establecido una causal de procedencia amplia, a diferencia de lo que ocurría con la legislación
anterior.
Recordar que en la legislación pasada, ésta se trataba de una herramienta excepcional,

principalmente destinada al abastecimiento de agua para la población, y que había sido declarada
por la jurisprudencia como una atribución de orden limitada o restrictiva en cuanto a su aplicación.
Podrá asimismo la DGA constituir sobre aguas reservadas derechos de aprovechamiento para los
usos de la función de subsistencia.
Estas aguas podrán ser entregadas a empresas sanitarias o de agua potable rural para garantir el
consumo humano y saneamiento, ello a costo cero para efectos de cálculo de tarifas.
Los derechos concedidos sobre agua reservada se extinguirán por resolución de la DGA, además
de las causales que generalmente ha contemplado la legislación, por uso para fines diversos que el
establecido, o en virtud de la cesión de los mismos a cualquier título. Estos derechos de
aprovechamiento de aguas rompen con el principio de libre transferibilidad que imperó desde la
instauración del Código de Aguas de 1981.
Excepcionalmente y, por razones de interés nacional, el Presidente de la República puede disponer

la denegación total o parcial de derechos de aprovechamiento de derechos consuntivos o no
consuntivos sobre estas aguas.
9.2.4.6.3.2. Facultades especiales del Presidente de la República
De manera excepcional, el Presidente de la República podrá constituir derechos, aunque no haya

disponibilidad, en virtud del interés público, a fin de satisfacer fines de subsistencia con informe
previo favorable de la DGA104.
A su vez, el Presidente de la República, previo informe de la DGA, puede constituir derechos

directamente, sin sujeción al procedimiento establecido en el Código de Aguas, con tal tiendan a
fines domésticos de subsistencia o conservación del recurso.
Asimismo el Presidente de la República se encuentra facultado para constituir derechos de

aprovechamiento de aguas por circunstancias excepcionales y fundado en interés general, en casos
de remate. Es decir, podrá la máxima autoridad nacional evitar el remate ante dos solicitudes
presentadas dentro de un lapso que la ley califica, el que es de seis meses contados desde el primer
requerimiento, y disponer de forma directa que no se aplicarán las reglas de remate, sino constituir
el derecho directamente en favor de un interesado (cuando no exista disponibilidad de aguas
suficientes para dos o más requerimientos de la misma envergadura).
9.2.4.6.3.3. Servicios sanitarios y pueblos indígenas
La ley establece una serie de prerrogativas, ventajas y exenciones respecto de servicios sanitarios
rurales y de pueblos indígenas, en cuanto básicamente el diagnóstico del legislador ha sido que por
oposición de cobertura urbana que existe en Chile, la situación rural de abastecimiento de agua
potable y tratamiento de aguas servidas es diametralmente distinto, de modo que en función de ello,
se conceden determinados beneficios particulares para la implementación de, a lo menos, servicios
sanitarios en el sector rural.
104Lo interesante en este caso es que se rompe con el requisito que viene desde el texto original del Código de
Aguas en el sentido de que los derechos de aprovechamiento serán otorgados por la autoridad competente en
cuanto exista disponibilidad del recurso.
111
Abogado
Al respecto podemos destacar los siguientes puntos:
a) Los servicios sanitarios rurales pueden cavar en el suelo de la organización, de uno de sus
integrantes o del Estado un pozo para usar las aguas subterráneas para el consumo
humano, sin requerir de derechos para ello.
b) Contarán asimismo estos servicios con autorización transitoria de solicitudes de nuevos

derechos hasta de doce litros por segundo (12LxS) y posibilidad de afectación de área de
protección de terceros por solicitudes de estas entidades.
c) Se encontrarán de igual manera exentos de patentes por no uso las asociaciones de agua
potable rural o empresas de servicios públicos sanitarios en áreas de concesión y pueblos
indígenas.
d) No se aplicará la causal de caducidad por falta de inscripción de los derechos de

aprovechamiento de aguas a servicios sanitarios rurales y pueblos indígenas.
e) No se aplicará plazo para iniciar procedimientos de regularización respecto a los pueblos

indígenas.
9.2.4.6.3.4. Otras medidas
Se han perfeccionando algunas instituciones y creado otras, como vienen a ser:
a) Posibilidad de extraer aguas de vertientes de las nacientes cordilleranas o cualquier recarga

natural que aflore superficialmente, sólo para el consumo humano y usos domésticos de
subsistencia. En este caso no se requerirá de concesión sobre las aguas para la prerrogativa
en comento.
b) Excepcionalmente el Ministerio de Obras Públicas (MOP) puede hacer expropiar derechos

de aprovechamiento de aguas para satisfacer menesteres domésticos y dejar al expropiado
el agua necesaria para hacer frente a sus requerimientos domésticos de subsistencia.
c) No se aplica el remate (dos o más solicitudes sobre las mismas aguas sin disponibilidad
suficiente del recurso hídrico) para usos de la función de subsistencia o saneamiento.
Esto implica que si dentro de la ventana que establece la ley de seis meses entre un primer
requerimiento y las que vengan a posteriori, existe un requerimiento que tenga por fin uso
de subsistencia o saneamiento, y otro pedimento para uso productivo, se privilegiará siempre
la primera por sobre la del uso productivo.
Si la solicitud para fines de subsistencia o saneamiento está fuera del lapso de seis meses
de aquel que es uso productivo, de todas maneras podrá siempre el Presidente de la
República otorgar los derechos preferentes a aquellos que se vienen refiriendo.
La diferencia radicará en que esta labor en el primer caso corresponde a la DGA y en el

segundo a la máxima autoridad nacional.
9.2.4.6.4. Nuevas funciones de la Dirección General de Aguas
La reforma legal en comento introdujo algunos cambios en la institucionalidad de las aguas.
9.2.4.6.4.1. Distribución de aguas en general
En el régimen anterior, la DGA contaba con limitadísimas atribuciones en materia de distribución de

aguas superficiales, las cuales básicamente podía ejercerlas con previa declaración de zona de
escasez en un tiempo acotado.
La regla general bajo la nueva normativa continua siendo que para la distribución de aguas
superficiales conforme a derechos existentes, esta labor corresponderá de manera primaria siendo
de cargo de las entidades privadas, específicamente de las Juntas de Vigilancia.
Ahora bien, en la legislación nueva se establecen en términos muy amplios nuevas prerrogativas
para la DGA a fin de garantizar el cumplimiento de reglas de distribución en:
a) Zonas donde estas no existan Juntas de Vigilancia.
112
Abogado
b) Cuando habiéndolas, existieren conflictos entre dos o más Juntas de Vigilancia que tengan
jurisdicción en la cuenca.
Esta es una atribución completamente nueva y no se encuentra supeditada a la declaración previa

de zona de escasez.
9.2.4.6.4.2. Declaración de zona de escasez
Bajo el Código de Aguas de 1981, la declaración de escasez se consideró como institución

excepcional que operaba en casos de sequía, no obstante lo cual, a la fecha se ha considerado como
la regla general, dado que todas las cuentas del sector centro y norte se encuentran sujetas a este
régimen. En ese orden de cosas, para el norte en general no existen aguas que sean susceptibles
de distribución, mientras que en el centro-norte (Región de Coquimbo hasta la Región del Maule),
estas medidas de declaración de escasez han sido la tónica.
Teniendo en cuenta esta circunstancia, se introducen cambios tendientes a la perfección de esta

herramienta, a saber:
a) El Presidente de la República puede declarar zonas de escasez hídrica por sequía severa
por un año, cual es prorrogable previo informe de la DGA 105. No existen límites a las
prórrogas que puede efectuar la máxima autoridad nacional.
b) La DGA puede exigir a la Junta de Vigilancia acuerdo de redistribución entre usuarios, que
será exigible a todos ellos, asegurando que prevalezcan los fines de subsistencia. Es decir,
se puede obligar a logar el acuerdo entre estas entidades, y, de no ser así, será la propia
DGA la que administre el recurso hídrico.
c) La DGA se encuentra facultada para autorizar extracciones de aguas para fines de

subsistencia sin necesidad de constituir derechos de aprovechamiento de agua, sujetarse a
procedimientos o aplicar reglas de caudal ecológico.
d) Las decisiones destinadas a garantizar uso prioritario no generará obligación de indemnizar

perjuicios (causal de eximente de responsabilidad).
Este es un cambio con respecto a la normativa anterior, en el sentido que esta última
señalaba que si un titular se veía afectado por este tipo de normas, sin excepción alguna
debía ser indemnizado por los perjuicios sufridos. En cambio, con la alteración normativa
tenemos que si la privación es básicamente producto de la necesidad de dar uso prioritario,
ello será sin tener el afectado derecho a indemnización.
9.2.4.6.5. Aguas subterráneas
Las aguas subterráneas se consideran constantemente atrasadas, a diferencia de lo que ocurre con
las aguas superficiales, las cuales han tendido a enormes cambios legislativos. En ese sentido,
desde la reforma al Código de Aguas mediante la Ley N° 20.017, de 2005, se ha priorizado la
regulación y entregar definiciones más precisas para las aguas superficiales en desmedro de las
subterráneas, las cuales cuentan con un desarrollo menos acabado.
En primer término digamos que el artículo 55 bis, inciso 1°, del Código de Aguas señala que “Acuífero
es una formación geológica que contiene o ha contenido agua bajo la superficie de la tierra y posee
la capacidad de almacenar y transmitir agua”.
Por su lado, el artículo 55 bis, inciso 3°, del Código de Aguas anota que: “Se entenderá por Sector
Hidrogeológico de Aprovechamiento Común, un acuífero o parte de un acuífero cuyas características
hidrológicas espaciales y temporales permiten una delimitación para efectos de su evaluación
hidrogeológica o gestión en forma independiente”.
a) Prohibición de exploración de aguas subterráneas básicamente en los mismos lugares en

que se prohíbe su explotación, tales como en zonas que alimenten áreas de vegas,
pajonales y bofedales, y zonas en sectores que alimenten humedales.
b) Las reglas de explotación fijadas por la DGA han de tener en consideración el

aprovechamiento sustentable del acuífero.
105 Previo a la Ley N° 21.435 el lapso era de seis meses no prorrogables.
113
Abogado
c) Se amplían las facultades de policía y vigilancia respecto de la DGA respecto de actos u

obras que puedan menoscabar la disponibilidad o calidad de aguas subterráneas.
9.2.4.6.5.1. Reducción temporal del ejercicio de derechos de aprovechamiento
Se potencia la reducción temporal del ejercicio de derechos de aprovechamiento, la cual si bien

existía con anterioridad a la Ley N° 21.435, lo cierto es que no tenía aplicación práctica porque era
institución disponible para los usuarios y sólo tendía lugar cuando existiese afectación de los
derechos de otro usuario, y que le permitía sólo en esos casos a la DGA la reducción de los derechos
a prorrata de los mismos, regla que es parecida a la que existe en la distribución de las aguas
superficiales. Se elimina así la disponibilidad para los usuarios en estos eventos.
Con el cambio legislativo es importante resaltar los siguientes puntos sobre el particular:
a) Se amplían las causales de procedencia para esta declaración, considerándose no sólo la

afectación a derechos de terceros, sino que se incorpora un elemento de corte
medioambiental, consistente en la “degradación del acuífero que afecte su sustentabilidad”.
b) La declaración en este caso de reducción de derechos de aprovechamiento ante cualquiera

de las hipótesis que indica el Código de Aguas deberá ser declarado, de manera imperativa,
por la DGA, sin que quede a su arbitrio o discrecionalidad esta acción 106.
c) Se especifica que causal de degradación se acredita con el simple descenso sostenido y

abrupto del nivel freático.
d) Se establece la indisponibilidad del mecanismo para los usuarios.
9.2.4.6.5.2. Zona de prohibición para nuevas explotaciones
El gran tema derivado de la reforma en comentario, o el modelo que sigue nuestra legislación, es
que en estos casos de escasez, sean los mismos usuarios, a través de las comunidades de aguas,
quienes administren el acuífero en su totalidad y adopten las medidas tendientes a resguardar el
ejercicio de todos ellos y, en último término, la sustentabilidad del acuífero. Ahora bien, en la realidad
práctica, las comunidades de aguas, si bien existen por el sólo mérito de la ley al declararse una
zona de restricción o prohibición, lo cierto es que si no se han formalizado, cuentan con un plazo
perentorio de un año para esta labor, so pena de no poder solicitar cambios de puntos de captación,
lo cual incidirá en el funcionamiento de los mercados de aguas en estas zonas. Ello generará un
incentivo para que efectivamente la organización y su formalización de las entidades señaladas.
Anotado lo anterior, es dable considerar los siguientes aspectos:
a) Énfasis en la formación de comunidades de aguas subterráneas, fijándose para ello el lapso

de un año para organizarse bajo esta modalidad, bajo sanción de impedimento para obtener
aprobaciones de cambios de punto de captación a lo que no participen bajo la figura
señalada.
b) Dado su origen legal, se establece la prohibición de cuestionar su existencia en sede judicial.
c) Existen restricciones o posibilidad de denegación de solicitudes de cambios de puntos de

captación en caso de riesgos de sustentabilidad o aquellos que mantengan litigios
pendientes por extracción ilegal.
9.2.4.6.5.3. Área de restricción
Se potencia la institución por medio de los siguientes hitos:
a) Se amplía la causal de “riesgo de disminución” a “riesgo de sustentabilidad”, es decir, no

solamente un concepto de orden patrimonial, sino que también de características
ambientales.
b) Se aplican íntegramente todas las restricciones y limitaciones todas las para obtener el
cambio de punto de captación que operan en caso de declaración de zona de prohibición.
106Cuando se constate la degradación del acuífero o se vea afectada su sustentabilidad, la DGA, de oficio o a
petición de parte, deberá así establecerlo al constatarse.
114
Abogado
c) Atribución de limitación prudencial o de dejar sin efecto derechos de aprovechamiento de

aguas provisionales por parte de la DGA se extiende a casos de afectación temporal a la
sustentabilidad del acuífero, lo cual elimina a su turno la posibilidad de convertir estas
prerrogativas en derechos definitivos.
d) Introducción imperativo de declarar zona de prohibición en caso que se comprometa la

disponibilidad de acuífero, considerando derechos definitivos y provisorios, estando por ende
obligada la DGA a reevaluar cada cinco años. Lo señalado implica en consecuencia que
deja de ser discrecional esta facultad, ya que la legislación mueve a la Administración a
declarar zona de prohibición, implicando ello restricciones e incluso la prohibición absoluta
de constitución de derechos sobre las aguas del caso.
9.2.4.6.5.4. Normas sobre recarga artificial
La recarga artificial es la posibilidad de emplear el acuífero como un reservorio de aguas,

liberalizando la posibilidad de desarrollar este tipo de proyectos en caso que no exista riesgo de
contaminación del acuífero e intentando también establecer la posibilidad de que los derechos que
se puedan solicitar con cargo a la recarga artificial tengan el carácter de definitivo (firme) y no
provisorio.
Al respecto podemos mencionar sobre este interesante tema lo que sigue:
a) Se relaja el requisito de aprobación por parte de la DGA, cual se aplica sólo a casos de
trasvase o cuando no se pretenda aumentar la disponibilidad, quedando en todas las demás
hipótesis sujeto a informe de calidad y afectación al consumo humano.
b) Recarga por aguas lluvias se considerará como recarga natural y no requerirá de informe de
la DGA.
c) Existe la posibilidad de que el titular de derechos cuyo caudal se utiliza para la recarga de
requerir autorización para su ejercicio sobre las aguas recargadas, considerando pérdidas,
criterio de sustentabilidad y afectación a derechos de terceros, en carácter definitivo (no
provisional).
9.2.4.6.6. Caudal mínimo ecológico
En la nueva reforma se han incorporado normas que han tendido al perfeccionamiento de las
disposiciones relativas al caudal mínimo ecológico107, tales como:
a) Se ha establecido que en la determinación del caudal mínimo ecológico se consideren las

condiciones naturales de fuente superficial.
b) Se consagra como atribución nueva para la DGA el fijar un caudal ecológico mínimo respecto
de derechos de aprovechamiento existentes en áreas declaradas bajo protección oficial de
la biodiversidad y del Presidente de la República (hasta el 40% del Caudal Medio Anual
[CMA]) en casos calificados.
c) Se regula expresamente la posibilidad de que la DGA establezca esta restricción respecto

de derechos constituidos, en caso de traslado del ejercicio respectivo. Se legisla sobre un
aspecto que ya había fijado la jurisprudencia.
d) Se establece expresamente que los pronunciamientos de la DGA respecto del caudal

ecológico no pueden ser invocados contra ella en el marco evaluaciones en el Sistema de
Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA).
Sobre este punto digamos que el caudal ecológico es determinado por la DGA en base a
criterios hidrológicos, y un caudal ambiental que es fijado por el Servicio de Evaluación
Ambiental (SEA) con opinión vía informe de la DGA, lo cual implica en último término que en
este caso existen restricciones complementarias y distintas, de modo que lo que se diga en
un área no ha de tener influencia contraria en la otra 108.
107 Se consideró que la regulación previa a la Ley N° 21.435 era bastante escueta y sólo pudo enriquecerse a
través de prácticas de la DGA y la jurisprudencia de los tribunales de justicia.
108 Se trata de una especie de unidad de la actividad administrativa medioambiental.
115
Abogado
9.2.4.6.7. Patente por no uso
Si bien esta había sido materia de la reforma anterior a la Ley N° 21.435, en lo referente a la
fiscalización y sanciones, en este evento vienen a imponerse reglas que potencian la aplicación de
patentes por no uso, de modo que se vienen a reorganizar las exenciones a esta patente, cuales
estaban dadas principalmente por la cantidad de caudal, eximiéndose a derechos de menor caudal,
etc. En consecuencia, actualmente existen exenciones que responden al tipo de uso, como ocurre
con pequeñas comunidades agrícolas, comunidades indígenas, quienes desarrollen iniciativas de
agua potable rural, el ejercicio de derechos no extractivos, entre otros.
Se ha determinado por el legislador la necesidad de duplicar el factor de multiplicación para calcular

la patente cada cinco años, de manera indefinida, ello a partir del año quince contado desde la
entrada en vigencia de la Ley N° 21.435.
El plazo de no utilización, para efectos del cobro, es retroactivo, es decir, rige a partir del día 01 de
enero de 2006, salvo que los derechos de aprovechamiento se constituyan, autoricen o reconozcan
después.
Se elimina la distinción que existía relativa a caudales y ubicación geográfica para el cálculo de las
patentes por no uso.
Se define por su parte expresamente que ha de entenderse por obras de captación y restitución de
las aguas, ello en base a un criterio de substancia, aplicando la jurisprudencia tanto administrativa
como judicial.
Como se dijo, se ha dado paso a una reconfiguración de las causales de exención del pago de
patentes por no uso en la forma que sigue:
a) Los derechos de aprovechamiento de aguas inscritos a nombre de un comité o asociación

de agua potable rural o servicios sanitarios.
b) Comunidades agrícolas.
c) Derechos de aprovechamiento para usos no extractivos.
d) Derechos de aprovechamiento cuyos titulares sean indígenas o comunidades indígenas.
En general se dirá que el pago de patentes por no uso se aplicará a aquella utilización de aguas
para fines productivos.
9.2.4.6.8. Pueblos indígenas
Se declara en la nueva legislación el deber del Estado de velar por la integridad entre tierra y agua
en el territorio que fuese indígena y se protegerán las aguas de las comunidades indígenas.
Exención del pago de patentes por no uso si sus titulares son pertenecientes a algún pueblo indígena
o comunidades indígenas.
No se aplicará la causal de caducidad del artículo segundo o de las disposiciones transitorias

incorporadas al Código de Aguas por la Ley N° 21.435.
No se suspenderá el ejercicio de los derechos de aprovechamiento de aguas consuntivos

permanentes y continuos otorgados con posterioridad a la declaración de cuenca agotada.
9.2.4.6.9. Planes estratégicos de recursos hídricos en cuencas
La DGA tiene la obligación de efectuar una planificación de cuenca a través de un plan, cual ha de
tener en consideración una serie de factores de relevancia.
Se determina primeramente que cada cuenca deberá tener un plan estratégico de recursos hídricos
en cuencas, el cual será público. Estos instrumentos deben actualizarse cada diez años, como
máximo.
Estas herramientas pretenden o buscan propiciar la seguridad hídrica en un contexto de cambio

climático.
116
Abogado
Estos mecanismos deben interconectarse con el concepto de interés público que fue incorporado
por la nueva normativa en el artículo 5, incisos 2° y 3°, del Código de Aguas.
Probablemente la intención de legislador es que las facultades que se han brindado a la DGA por
medio de la reforma tengan su justificación en el interés público al concederse las aguas a los
interesado y, además, vinculadas a la correcta ejecución de los planes estratégicos.
9.2.4.6.10. Modificaciones a las normas transitorias del Código de Aguas
Existen alteraciones a las disposiciones transitorios del Código de Aguas, las cuales son de la más
alta relevancia.
9.2.4.6.10.1. Situación del artículo segundo transitorio del Código de Aguas
Primeramente anotemos que se cambia todo el procedimiento para la formalización de los derechos
de aprovechamiento no inscritos, el cual pasa de tener un carácter mixto (reunión entre la
Administración y los tribunales de justicia, en base a criterios jurídicos), pasa a ser enteramente
administrativo luego de la reforma.
El artículo segundo transitorio del Código de Aguas ha sido alterado en las formas que siguen:
a) Reunidos los antecedentes, la DGA debe consultar a las organización de usuarios sobre las
características y la antigüedad del derecho que pretende regularizarse.
b) No será remitidos los antecedentes al juzgado civil.
c) La DGA emitirá un informe técnico y la resolución, en caso que sea favorable y reconozca
(formalice) los derechos de aprovechamiento de aguas, señalará sus características y
alcances, o procederá a denegar la petición.
Como preocupaciones ante el cambio, es posible aseverar que si bien la DGA es un órgano de tipo
administrativo técnico, el cual se encuentra facultado para poder señalar el alcance del derecho
invocado, también es el ente que aplica de manera general la política aplicables a las cuencas,
particularmente en lo referente a la disponibilidad del recurso hídrico, en combinación con el
concepto de “interés general” que ahora prima en esta clase de asuntos, especialmente
considerando aspectos de la política pública respecto de las aguas.
9.2.4.6.10.2. Situación del artículo segundo transitorio del Código de Aguas
En cuanto al artículo quinto transitorio del Código de Aguas, que son aquellos derechos derivados
del proceso de reforma agraria contenido en la Ley N° 16.640, de 1967, es dable anotar:
a) La solicitud se hará directamente ante la DGA, quien remite los antecedentes al Servicio
Agrícola y Ganadero (SAG) para que emita informe.
b) La regularización se hará por medio de resolución que dicte la DGA.
c) Si el SAG determina que el derecho de aprovechamiento de aguas mediante resolución

publicada en el Diario Oficial de la República e inscrita ante el Conservador de Bienes
Raíces, los propietarios pueden inscribir sus derechos con la sola presentación del dominio
del inmueble dentro del plazo de dos años desde la publicación de la Ley N° 21.435, ocurrida
el 06 de abril de 2022.
d) Si venciere el plazo señalado anteriormente, se debe realizar el nuevo procedimiento.
En suma, la definición de la procedencia de este tipo de regularizaciones quedará en manos de la

DGA, con los mismos alcances en cuanto este órgano ponderará la procedencia de estos requisitos
especiales en el contexto de la planificación general de aguas.
9.2.4.6.11. Disposiciones transitorias de la Ley N° 21.435
Pasemos a tener en consideración las normas transitorias contemplados en la Ley N° 21.435.
117
Abogado
9.2.4.6.11.1. Reglas aplicables a los derechos de aprovechamiento anteriores a la reforma
Los derechos de aprovechamiento de aguas reconocidos o constituidos antes de la publicación de

la Ley N° 21.435 en el Diario Oficial de la República, que recordemos aconteció el 06 de abril de
2022, y los usos regularizados por los procedimientos contenidos en los anteriores artículos segundo
y quinto transitorio del Código de Aguas, seguirán vigentes.
Los derechos de aprovechamiento de aguas pueden caducar si no se inscriben en el Registro de

Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces respectivo dentro del plazo de dieciocho
meses a contar de la publicación de la Ley N° 21.435, salvo ciertas excepciones.
Lo que se ha pretendido a través de este punto es evitar una mala costumbre que existía con
anterioridad respecto a la sustracción a la patente de pago por no uso, en cuanto se obtenía el
derecho de aprovechamiento de forma administrativa pero sin inscripción del mismo, de modo que
así el titular se liberaba de arrastrar deuda y estar sujeto a remate.
Estarán sujetos a declaración de extinción, al igual que los nuevos derechos de aprovechamiento de
aguas, si no se han construido las obras de captación:
a) Los derechos de aprovechamiento de aguas no consuntivos en el lapso de diez años.
b) Los derechos de aprovechamiento de aguas consuntivos en el plazo de cinco años.
Como hemos señalado anteriormente, existen ciertas hipótesis que pueden colocar en estado de
suspensión estos plazos.
En su ejercicio, goce y cargas quedarán sujetas a las disposiciones que ha incorporado al Código
de Aguas la Ley N° 21.435. Este es reflejo de los principios consagrados en la Ley de Efectos
Retroactivos de las Leyes.
9.2.4.6.11.2. Reglas aplicables a los derechos de aprovechamiento no regularizados
Los procedimientos de regularización sólo pueden iniciarse dentro del término de cinco años
contados desde la publicación de la Ley N° 21.435.
Transcurrido el plazo de cinco años, no serán admitidas, excepto las solicitudes formuladas por
indígenas o comunidades indígenas, nuevas regularizaciones de derechos.
Los titulares de las solicitudes ya presentadas pueden someterse de manera voluntaria (así ha de
requerirlo ante el órgano competente) al nuevo procedimiento fijado por la Ley N° 21.435.
Recordemos que previo a la última reforma legal, los titulares de derechos reconocidos pero no
regularizados carecían de plazo extintivo alguno para proceder a la “documentar” sus títulos, lo cual
se altera en este caso, lo cual podría a futuro devenir en ciertos problemas.
Queda así la duda de qué ocurre si transcurrido el plazo fijado por la ley y las solicitudes de
regularización no son iniciados (este es un problema práctico muy relevante, pues se estima que en
Chile existen a lo menos trescientos cincuenta mil usos no regularizados, lo cual tenderá a atochar
el sistema administrativo de la DGA). Bajo las normas de las Constitución Política de la República
existirían buenos argumentos para sostener que los derechos caducan por vía legal, es decir, que el
legislador pueda afectar un derecho reconocido constitucionalmente y protegido por la garantía
constitucional del artículo 19 número 24, inciso final. Esta es una discusión abierta.
Para estos efectos se ha permitido que organizaciones de usuarios tiendan a la regularización de los
derechos de aprovechamiento de aguas de forma masiva.
9.2.4.6.11.3. Declaración de cuenca agotada
La DGA podrá suspender (sea temporal o indefinidamente) el ejercicio de los derechos de

aprovechamiento de aguas consuntivos, permanentes y continuos, otorgados con posterioridad a la
declaración de cuenca agotada, con ciertas excepciones, como ocurre con el caso de los usuarios
indígenas y las comunidades indígenas por ejemplo.
En estos son derechos que reuniendo tales características fueron otorgados de mala manera o por
error en una cuenca declarada agotada por la DGA.
118
Abogado
9.2.4.5.12. Ajustes y mejoras técnicas introducidas
Existen claramente algunas novedades y mejoras al Código de Aguas, destacándose las que siguen:
a) Existe la confirmación de la obligación del juez de constituir provisionalmente las

servidumbres que son necesarias para el ejercicio del derecho de aguas. Anteriormente esto
podía inferirse de determinadas normas del cuerpo legal reformado, pero ahora se manifiesta
de manera expresa.
b) Tramitación electrónica y control de admisibilidad de solicitudes 109; simplificación de

publicaciones y la definición (acotada) de legitimidad activa para oposiciones.
c) Perfeccionamiento del mecanismo para aplicar reglas de prorrateo de abastecimiento en

casos de escasez hídrica, con mayor intervención de la autoridad administrativa.
d) Mecanismos para incentivar la inscripción de derechos y así evitar subterfugios para evitar
el pago de patentes por no uso.
e) Normas para reducir riesgos de dobles inscripciones o inscripciones de papel, esto al tener
que inscribir en el mismo registro de los titulares de las aguas los derechos de las
organizaciones de usuarios sobre las obras comunes.
f) Mecanismos de ajustes entre derechos de aprovechamiento y obras, lo cual antes implicaba

invertir cuantiosos recursos y tiempo en ajustar estas prerrogativas y el traslado de las obras
existentes, siendo que en la práctica no habían afectaciones a terceros involucrados.
g) Se establece la figura de expertos externos financiados por el solicitante, para la revisión

requerida para aprobación de proyectos de obras. Con esto se eliminan cuellos de botella
importantes respecto de la DGA al no contar con recursos económicos y humanos para
hacer frente a estas circunstancias.
9.2.4.5.13. Críticas a la reforma
Algunos aspectos que son criticables en cuanto a la reforma son las que siguen:
a) Existe poco respaldo de análisis económico duro respecto a la viabilidad, fortalezas y

debilidades de las modificaciones introducidas al Código de Aguas. El foco en este caso se
centró en el aspecto de orden político y no económico.
b) Hay poca claridad acerca de la posibilidad efectiva que tiene la DGA para administrar las
muchas y vitales nuevas funciones que se le entregan y de recursos para ello, como podría
incurrir con la elaboración de actos administrativos, reglamentos, manuales, instructivos,
entre otros.
c) Desaprovechamiento de oportunidades para la adopción de medidas de mitigación de

efectos de cambio climático y sequía a corto y mediano plazo, como pudo haber sido la
desalación, cuya regulación a la fecha presenta interrogantes y falta de complementación,
por ejemplo la titularidad de los derechos sobre las aguas (sean de mar o desaladas); la
posibilidad de imponer servidumbres para el desarrollo o instalación de servicios de
desalación, evitando así la necesidad de recurrir a otras vías, etc. Lo mismo puede ser para
el caso de traspaso de cuencas, entre otras materias.
d) Complejiza legal y socialmente las exigencias para la regularización de algunos derechos de

aprovechamiento de aguas antiguos (incluso previos a la entrada del Código de Aguas de
1981), los cuales fueron reconocidos tanto por el DL N° 2.603, de 1979, y posteriormente
amparados por el artículo 19 número 24 de la Carta Fundamental.
109Esto evitaría la imposibilidad de que la DGA dicte la correspondiente resolución aprobatoria o denegatoria
por defectos formales de la petición de manera anticipada y sin tener que aguardar a la total tramitación.
119
Abogado
9.3. El agua en la Constitución vigente110
El artículo 19 número 24, inciso final, de la Constitución Política de la República señala: “Los
derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley,
otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos”.
En palabras de Tatiana Celume Byrne, el agua “ha sido olvidada en la Constitución Política de la
República. Tal vez, porque su previa consideración legal (en el Código Civil, que data de 1855) y su
amplio desarrollo lo dejó relegado en aquella órbita”.
Es así que agua se ha denominado como un bien nacional de uso público, atento lo prescrito por el
artículo 595 del Código Civil, el cual reza a la letra: “Todas las aguas son bienes nacionales de uso
público”.
Ahora bien, la Carta Fundamental carece a la fecha de toda declaración que permita afirmar que las
aguas tienen dicha naturaleza, es decir, que estén al amparo de los bienes nacionales de uso público
o que se les identifique como un bien público. En ese sentido, no serían explícitos los lineamientos
que dicha enunciación envuelve, quedando sólo asumir que las aguas han sido publificadas por los
intereses generales de la Nación que inviste este recurso.
De conformidad a lo dispuesto por la actual Constitución, y atento a que las aguas están fuera del
tráfico jurídico privado, es que el constituyente pretendió que fuese el mercado el único sujeto con
competencias en cuanto a la reasignación del recurso en comento; más precisamente el mercado a
través de la interacción entre la oferta y la demanda, sin intervención sobre esta materia de parte de
la Administración del Estado.
En este sentido, el Estado Administrador quedó relegado a un papel secundario, consistiendo en un

asignador de derechos de aprovechamiento sin cortapisas en cuanto al otorgamiento de derechos
sobre las aguas para con los particulares, salvo el deber de tener que cumplir determinadas
formalidades legales para ello y de fondo, como viene a ser la disponibilidad jurídica (y no material)
del recurso. En ese orden de ideas, Alejandro Vergara Blanco señala que la misión de la Dirección
General de Aguas (DGA) serpa constituir derechos de aprovechamiento de aguas, sin que
predomine alguna discrecionalidad sobre este asunto.
La Carta Fundamental carece a la fecha de toda consideración de orden ambiental y protección al

recurso de las aguas, situación que también se vio reflejada al dictarse el Código de Aguas en 1981.
El objeto del texto constitucional vigente ha sido el privilegio de amparar o proteger el derecho de
aprovechamiento que recae sobre las aguas, existiendo al respecto un temor excesivo a la
intromisión estatal respecto de la regulación administrativa para con esta prerrogativa.
9.3.1. Consecuencias de la consagración constitucional respecto de las aguas
De conformidad a lo que anota el artículo 19 número 24, inciso 11°, de la Código Máximo, se
desprenden las siguientes consecuencias jurídicas:
a) Sólo la ley podrá determina el modo de adquirir los derechos de aprovechamiento de

aguas111. Al respecto es posible afirmar que existen de manera paralela modos de adquirir
de orden administrativos regulados y otros que provienen de regularizaciones o
reconocimiento judiciales112.
b) Los atributos, las modalidades, la duración y el contenido de los derechos de

aprovechamiento de aguas sólo pueden ser determinados por el legislador, atento lo
enunciado por el artículo 19 número 24, inciso 2°, de la Constitución 113.
110 Sección elaborada de conformidad al texto de Tatiana Celume Byrne, “Aguas, Medio Ambiente y Nueva
Constitución. Consideraciones Constitucionales del Agua”, parte del texto colectivo “Reflexiones
Constitucionales. Aportes para la nueva Constitución”, Santiago, Año 2020, pp. 197 y ss.
(https://www.bcn.cl/portal/publicaciones/ediciones-bcn/detalle_libro?id=10221.1%2F83218).
111 Anota el artículo 19 número 24, inciso 2°, de la Constitución Política de la República que: “Sólo la ley puede
establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones
que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la
seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental”.
112 Esto, a juicio de Tatiana Celume Byrne, ha implicado la generación de incertezas jurídicas y, en la práctica,
ha conducido al sobre otorgamiento de derechos de aprovechamiento en zonas sensibles a la sequía.

113 Para el otorgamiento de derechos de aprovechamiento, cuando existan dos o más solicitudes en un mismo
lugar y en un tiempo determinado, el Código de Aguas ha establecido un sistema de remate o pública subasta,
120
Abogado
c) Toda limitación que se haga al derecho de aprovechamiento de aguas u obligación impuesta

a su ejercicio deberá consignarse expresamente en la ley y en consideración a la función
social de la propiedad, de conformidad a lo que anota el artículo 19 número 24, inciso 2°, de
la Constitución Política de la República 114.
A su turno, el propio constituyente ha definido que la función social responderá a los

siguientes criterios:
i) Intereses generales de la Nación.
ii) Utilidad y salubridad pública.
iii) La seguridad nacional.
iv) La conservación del patrimonio medioambiental.
d) Cualquier privación o expropiación de los derechos de aprovechamiento (sea total o parcial,

como podría ocurrir con determinada facultad o atributo) sólo podrá efectuarse por vía legal,
sea general o especial, debiendo autorizarse tal expropiación por cuada de utilidad pública
o de interés nacional calificado así por el legislativo, atento lo prescrito por el artículo 19
número 24, inciso 3°, primera parte, del Código Máximo115. Esto tendrá como fundamento el
mantenimiento de un equilibrio entre los intereses de los particulares y las necesidades
públicas que deben ser satisfechas por el Estado 116.
e) La Carta Fundamental sólo permite al legislador el establecimiento de restricciones

especiales respecto al ejercicio de los derechos de propiedad fundada en la protección del
medio ambiente, atento lo enunciado por el artículo 19 número 8, inciso 2°, del texto
constitucional117.
f) Los derechos de aprovechamiento de aguas están garantizados por el ejercicio de la acción

de protección contemplada en el artículo 20 de la Carta Fundamental118, específicamente al
alero de vulneraciones a la garantía contemplada en el artículo 19 número 24 del Código
Máximo.
g) Cualquier regulación legal al derecho de aprovechamiento no podrá afectar el contenido

esencial ni establecer limitaciones, gravámenes o restricciones que impidan su libre ejercicio,
de conformidad a lo dispuesto en el artículo 19 número 26 del texto constitucional 119.
sin que el legislador contemple priorizaciones o consumo humano ni saneamiento en el otorgamiento de

derechos (vid. artículos 58 y siguientes, y 142 y siguientes del Código de Aguas).
114 Previo a la reforma de la Ley N° 21.435, publicada en el Diario Oficial de la República el día 06 de abril de
2022, las normativas del Código de Aguas respecto de los derechos de aprovechamiento se caracterizaban por
no contener normas relativas a la caducidad o extinción administrativa de estas prerrogativas; su otorgamiento
de manera indefinida (o perpetua) al titular; carecer de restricciones y que su no uso estuviese afecta al pago
de una patente por dicha circunstancia, al cual se refiere el Título XI denominado “Del pago de una patente por
la no utilización de las aguas”, artículos 129 bis 4° y siguientes del Código de Aguas.
115 Anota al respecto el artículo 19 número 24, inciso 3°, primera parte, de la Constitución Política de la República
que: “Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los
atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la
expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador”.
116 A la fecha no existen antecedentes de expropiaciones de los derechos de aprovechamiento sobre las aguas
por parte del Estado.

117 Señala a la letra el artículo 19 número 8, inciso 2°, de la Carta Fundamental que: “La ley podrá establecer
restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente”.
Como anota Tatiana Celume Byrne, “la protección de las fuentes de aguas, es bastante limitado y la ley sólo
contempla la existencia de un caudal mínimo ecológico el cual se aplica a los derechos de aprovechamiento
constituidos a partir del año 2005”, específicamente consagrado en el artículo 129 bis 1° del Código de Aguas
en correlación con lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 14, de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente, que
Aprueba Reglamento para la Determinación del Caudal Ecológico Mínimo.
118 Señala el inciso 1° del artículo 20 de la Constitución que: “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios
o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías
establecidos en el artículo 19, números (…) 24° (…) podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte
de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para
restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás
derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”.
119 Enuncia el artículo 19 número 26 de la Constitución Política de la República que: “La Constitución asegura
a todas las personas: 26°.- La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución
regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza,
121
Abogado
9.3.2. El motivo para consagrar la finalidad de las aguas en el texto constitucional
Las aguas son parte del espacio territorial de un Estado, siendo fuentes territoriales de
abastecimiento de un país. Por ende, la Constitución debe consagrar el vínculo que mantiene el
Estado con este recurso natural, fijar los lineamientos y objetivos de dicha declaración.
Y es que recordemos que las aguas son un bien nacional de uso público, debiéndose considerar la
función que tiene el Estado al conceder derechos de aprovechamiento y si es que corresponde, su
reasignación por la vía estatal; la función social que cumplen las aguas y, por ende, los límites y
restricciones que tienen los usuarios respecto de las mismas.
En ese sentido, no podría quedar el asunto entregado a los ánimos del legislador en cuanto a optar
por un modelo liberal (o neoliberal120) o interventor del recurso en cuestión.
Sobre el particular anota Tatiana Celume Byrne que “Si antes las propuestas se dirigían a un recurso
abundante en cuantía, hoy las preocupaciones giran en torno a su escasez relativa y a la
consideración de una sequía permanente que azota el territorio. SI hasta ayer, el objeto del legislador
era la certeza jurídica y la construcción de obras privadas para fomentar la economía, hoy existen
grandes preocupaciones en torno al reparto equitativo de las aguas a los sectores vulnerables de la
población y al mantenimiento de un equilibrio ecológico en el uso de las aguas”.
9.4. Consideraciones para una nueva Constitución (o reforma constitucional)
Algunos tópicos a considerar pueden ser los que se detallan a continuación:
a) Conceptualización del Régimen Público de las Aguas
La Constitución debiese pronunciarse respecto al régimen público de las aguas, en cuanto

si éstas son bienes nacionales de uso público o bien de dominio público, podría darse paso
a una eventual estatización del recurso hídrico 121. Con todo, esta última alternativa en caso
alguno solucionaría los problemas por los cuales atraviesa el país y además es imperativo
determinar si corresponde la indemnización o no para con los titulares de derechos de
aprovechamiento por este mecanismo.
Ahora bien, dado que en Chile las aguas son bienes nacionales de uso público, tal
concepción es tan amplia que pueden proporcionar ventajas para el constituyente al
momento de efectuar los lineamientos sobre su uso y aprovechamiento.
b) Priorización del consumo humano122
Se ha planteado que los seres humanos tienen un derecho fundamental al agua, materia
que ha de tener consagración en el texto constitucional. Lo anterior se encuentra ínsito en
diversos cuerpos internacionales, como vienen a ser:
i) La Convención de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de Todas las Formas de

Discriminación hacia la Mujer (CETFDCM), de 1979, ratificada por Chile en el año
1989123, en cuanto anota el artículo 14, punto 2, lo que sigue: “2. Los Estados Partes
adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer
en las zonas rurales a fin de asegurar en condiciones de igualdad entre hombres y
mujeres, su participación en el desarrollo rural y en sus beneficios, y en particular le
no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre
ejercicio”.
120 Este no debiese ser el término más adecuado para calificar la situación de las aguas, dado que en realidad
priman en cuanto a estas un status liberal, atento a que su distribución se encuentra determinada por un
mercado específico, a pesar de que regulado, donde el Estado tiene una mera intervención limitada en cuanto
a fijar los marcos de actuación de los agentes económicos (oferta y demanda).
121 Recordemos que esta posibilidad de que el Estado sea dueño de bienes público no es admisible en el actual
texto constitucional de conformidad a lo enunciado en el artículo 19 número 23 de la Carta Fundamental, según

el cual, los bienes pueden ser: 1) Comunes a todos los hombres; 2) Pertenecientes a la Nación toda (bienes
nacionales o nacionales de uso público), y 3) Privados o de particulares, siendo estos últimos la regla general.
A su turno, esto es la división entre los bienes no apropiables (publicatio) y privados (apropiatio).
122 El artículo 5 inciso 4° del Código de Aguas, luego de la reforma de la Ley N° 21.435, señala que: “El acceso
al agua potable y el saneamiento es un derecho humano esencial e irrenunciable que debe ser garantizado por
el Estado”. Vid. artículos 6, inciso 6°, y 314 del Código de Aguas.
123 Promulgado por el Decreto Supremo Nº 789, de 1989, del Ministerio de Relaciones Exteriores.
122
Abogado
asegurarán el derecho a: h) Gozar de condiciones de vida adecuadas, particularmente

en las esferas de la vivienda, los servicios sanitarios, la electricidad y el abastecimiento
de agua, el transporte y las comunicaciones”.
ii) La Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 1989 124,
ratificada por Chile en 1990, en cuanto reseña en el artículo 24, punto 1, lo que se
transcribe: “1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto
nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la
rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún
niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios”.
iii) La Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, del año 2006, ratificada por Chile en el año 2008125, ello en tanto prescribe
su artículo 28, número 2, letra a), lo que a continuación se indica: “2. Los Estados Partes
reconocen el derecho de las personas con discapacidad a la protección social y a gozar
de ese derecho sin discriminación por motivos de discapacidad, y adoptarán las medidas
pertinentes para proteger y promover el ejercicio de ese derecho, entre ellas: a) Asegurar
el acceso en condiciones de igualdad de las personas con discapacidad a servicios de
agua potable y su acceso a servicios, dispositivos y asistencia de otra índole adecuados
a precios asequibles para atender las necesidades relacionadas con su discapacidad”.
Sobre el punto es necesario señalar que el reconocimiento constitucional de este derecho

es el primer paso, debiendo el legislador garantizar y determinar su desarrollo y alcance,
junto con la determinación de recursos administrativos y jurisdiccionales para tutelar su
efectividad y sancionar su eventual afectación.
La Constitución deberá para estos efectos determinar una priorización de este recurso para
el consumo humano y el saneamiento de las asignaciones; la reasignación de las aguas y
fijar limitaciones a los derechos de aprovechamiento cuando fuere pertinente. Asimismo, es
necesario que cuente este derecho con la respectiva tutela jurisdiccional de rápida eficacia,
como ocurre a la fecha por ejemplo con la acción de protección.
c) Respeto y protección a los usos ancestrales y ecológicos del recurso (principio de

polifuncionalidad del agua)
Actualmente las aguas y su aprovechamiento tienen una connotación de orden extractivo,

estando el derecho concebido para su uso y goce por el titular del mismo, sin que existan
alternativas para un mecanismo no extractivo o ecológico en la actual legislación, pues ello
es constitutivo de infracción y sanción, como viene a ser a modo ejemplar la patente por no
uso instaurada en la reforma del año 2005 del Código de Aguas por medio de la Ley N°
20.017.
Por su parte, por vía excepcional se ha dispuesto que no se constituirán nuevos derechos
en aquellos acuíferos que alimentan vegas o bofedales en determinadas regiones del norte
del país126. Con todo, esta delimitación de los acuíferos no los ha convertido en sectores no
extractivos de agua (a lo más podría considerarse como la creación de derechos ecológicos
fundados en el deber estatal de preservar la naturaleza).
En ese sentido, tenemos que la Constitución podrá establecer la posibilidad (habilitación) de

que el legislador determine reservas de aguas con fines ecológicos (para la restauración de
las fuentes) y/o ancestrales (indígenas o precolombinos) (para el uso tradicional según sus
costumbres)127.
124 Promulgada por el Decreto Supremo N° 830, de 1990, del Ministerio de Relaciones Exteriores. Esta
normativa fue complementada o mejor dicho ejecutada a nivel interno por medio de la Ley N° 21.430 sobre
Garantías y Protección Integral de los Derechos de la Niñez y Adolescencia.
125 Promulgado por el Decreto Supremo N° 201, de 2008, del Ministerio de Relaciones Exteriores.
126 Anota el artículo 63, inciso 2°, del Código de Aguas que: “Las zonas que correspondan a acuíferos que
alimenten vegas, pajonales y bofedales de las regiones de Arica y Parinacota, de Tarapacá, de Antofagasta,
de Atacama y de Coquimbo se entenderán prohibidas para mayores extracciones que las autorizadas, así como
para nuevas explotaciones, sin necesidad de declaración expresa”.
127 Señala el artículo 5 inciso final, luego de la Ley N° 21.435 lo que sigue: “En el caso de los territorios indígenas,
el Estado velará por la integridad entre tierra y agua, y protegerá las aguas existentes para beneficio de las
comunidades indígenas, de acuerdo a las leyes y a los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes”.
123
Abogado
d) Sistema tarifario para el amparo del agua (régimen económico y financiero)
Actualmente los derechos de aprovechamiento son concedidos por la Administración de

manera gratuita a los requirentes con tal que se cumplan con los requisitos formales y de
fondo que establece la legislación, de modo que no es necesario hacer pago de una tarifa
por su tenencia o uso128.
“La Constitución -escribe Tatiana Celume Byrne- debe ordenar que los titulares de derechos
de aprovechamiento de aguas están sometidos al pago de una tarifa anual, la que
determinará el legislador a partir del costo fiscal del agua”, el cual si es implementado,
configuraría “un instrumento disuasivo en el acaparamiento ocioso y en la especulación de
los derechos de aprovechamiento de aguas en la medida en que el gravamen se asemeje
al costo del agua. Además el Estado podrá planificar el uso de las aguas asignando
gravámenes diferenciados a los distintos usos de las aguas”129.
e) Establecimiento de fines específicos; temporalidad; limitaciones al ejercicio;

caducidad y extinciones de los derechos de aprovechamiento de aguas (principio de
uso razonable)
El derecho de aprovechamiento de aguas es otorgado a la fecha según disponibilidad del

recurso y mientras no se generen afectaciones a terceras personas, de modo que una vez
constituido el mismo, puede ser empleador en cualquier uso legítimo y de libre
transferencia130 y sujeto a uso temporal con posterioridad a la Ley N° 21.435,
desapareciendo así la característica de perpetuidad.
Tocará a la Constitución determinar el contenido público de las aguas, al igual que fijar el
sentido y alcance que debe tener el derecho de aprovechamiento de las aguas. En ese
sentido, es imperativo delimitar a esta prerrogativa como de orden temporal y condicional,
en tanto se trata de la reglamentación de un bien público, extrayendo así al uso de las
mismas del ámbito meramente patrimonial.
Para ello se propone que la Constitución mandate al legislador a fijar una duración temporal
para los derechos de aprovechamiento; que existan limitaciones en cuanto a la disponibilidad
del recurso y en consideración a aspectos de sustentabilidad, y que se priorice el consumo
humano, el saneamiento y la protección de espacios protegidos por la biodiversidad.
f) Planificación del uso de cuencas (principio participativo y solidario)
Actualmente en Chile existen alrededor de cien cuencas hidrográficas. Sin embargo, a la

fecha no existe una institucionalidad destinada a la planificación y desarrollo del recurso en
comento, tanto a nivel nacional como local, labor que puede corresponder a una iniciativa
conjunta público-privada, generándose una administración de naturaleza descentralizada.
Que atienda a los requerimientos identificables.
Respecto de la institucionalidad de las aguas es necesario anotar que la misma cuenta con
facultades exiguas, las cuales sólo cobran relevancias antes situaciones de excepción de
sequía extrema131, de modo que sería necesario un cambio de estas circunstancias a través
de las propuestas señaladas.
g) Concebir nuevos usos del agua como las Aguas Servidas Tratadas (AST) y desaladas
(principio de unidad hidrológica)
Se considera la necesidad de contemplar en la Constitución el llamado principio de unidad

hidrológica o unidad de la corriente (este último aplicable al día de hoy a las aguas
128 Si existiese un pago por el uso del agua por el titular del derecho de aprovechamiento, entonces estaríamos
frente a una verdadera tarifa, mientras que si es por su mera tenencia, se generaría un impuesto patrimonial al
tenedor del derecho.
129 La autora además prone que las aguas destinadas al consumo humano, el saneamiento de los servicios
sanitarios rurales, los usos ancestrales y ecológicos, han de quedar exceptuados del pago de la tarifa.
Sobre este punto véase lo dispuesto por el artículo 129 bis 9° del Código de Aguas, incorporado por la Ley N°
21.435.
130 “El derecho de aprovechamiento -a juicio de Tatiana Celume Byrne-, es un commodity que puede ser
libremente transado y que bajo la órbita conceptual económica constituye un derecho de propiedad perfecto”,
sujeto al sistema de “propietarización del derecho de aprovechamiento”, cual “se plasma como una titularidad
absoluta, exclusiva y perpetua”.
131 Cfr. artículos 282 y 314 del Código de Aguas.
124
Abogado
superficiales). En ese sentido, se dice que existe un estatuto diferenciado entre las aguas
superficiales y las subterráneas, lo cual ha generado la sobreexplotación de las primeras en
merma de las segundas.
Dado el nivel tecnológico y de desarrollo, se pueden actualmente depurar las aguas servidas
bajo un standard fijado por la propia legislación, generándose una nueva fuente alternativa
de aguas. Indistintamente de la discusión doctrinaria en cuanto a la propiedad de estas
aguas (posibilidad de uso y goce de las mismas según el título de aprovechamiento),
tenemos que de acuerdo al principio de la unidad hidrológica las aguas serán de la cuenca
que las produce (origen), de suerte tal que no corresponderá a quienes han efectuado las
acciones de ciclo sanitario para su apropiación y uso.
9.5. Conclusiones
Desde la Teoría Jurídico-Política, una Constitución liberal es aquella que se ha concebido como
limitación al poder e instrumento destinado a garantir los derechos de las personas frente al Estado.
En ese orden de cosas, la Carta Fundamental deberá estar dirigida a cautelar el régimen público de
las aguas y, para ello, se ha pretendido establecer limitaciones, condiciones y restricciones a los
derechos de aprovechamiento de las aguas, para lo cual fijará los lineamientos necesarios para
proveer una efectiva protección y conservación del recurso hídrico, reconociendo a su vez usos
ecológicos y ancestrales de las aguas.
Junto con lo anterior, se ha precisado que es imperativo el reconocimiento por parte de la

Constitución del derecho humano al agua y al saneamiento, para lo cual se debe ordenar al legislador
el establecimiento de criterio de priorización y adecuaciones específicas en torno a los servicios
sanitarios rurales.
La concepción de los derechos de aprovechamiento de aguas en cuanto otorgan prerrogativas para

usar y gozar de las mismas, configuran un privilegio, de modo que ha de existir un régimen
económico financiero para efectos de colocar limitación al acaparamiento ocioso y a la especulación
en materia de aguas.
De último, se ha hecho necesario contemplar el principio de la unidad hidrológica 132, atenta la

circunstancia de que a la fecha existen nuevas fuentes alternativas de aguas, como las Aguas
Servidas Tratadas (AST) o las provenientes de la desalación, sino también aquellas en estados
distintos del líquido, como ocurre con los glaciares 133.
9.6. Texto borrador Convención Constitucional134
Fuera de las normas que se encuentran contempladas en el párrafo especial denominado “Estatuto
constitucional de las aguas” (puntos 309 a 323) en el borrador de nueva Constitución, entregado el
día 16 de mayo de 2022, las mismas son mencionadas además en los apartados que siguen:
a) Punto N° 299, en cuanto son bienes comunes naturales, entre otros, las aguas, teniendo
como característica su inapropiabilidad, en cualquiera que sea su estado.
b) Punto N° 235, en lo referente al ordenamiento territorial, de suerte que los planes de

ordenamiento y planificación contemplaran los impactos que los usos de los suelos
generen en la disponibilidad y calidad de las aguas.
c) Puntos N° 415 y 416 relativos a la Agencia Nacional de Agua135, en cuanto consiste en un:
órgano autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio, que se organizará
desconcentradamente, cuya finalidad es asegurar el uso sostenible del agua, para las
generaciones presentes y futuras, el acceso al derecho humano al agua y al saneamiento y
la conservación y preservación de sus ecosistemas asociados, para lo cual se encargará de
recopilar información, coordinar, dirigir y fiscalizar la actuación de los órganos del Estado
con competencias en materia hídrica y de los particulares en su caso. Sus funciones
132 Véase al respecto los artículos 55 bis, inciso 3°, 107 y 293 bis del Código de Aguas, incorporados por la Ley
N° 21.435 en la reciente reforma.
133 Cfr. artículos 5, inciso 5°, 129 bis 3, 293 bis, número 5 y 299, letra b), número 1 del Código de Aguas.
134 Vid. https://www.chileconvencion.cl/wp-content/uploads/2022/05/PROPUESTA-DE-BORRADOR-
CONSTITUCIONAL-14.05.22.pdf.
135 Esta es una propuesta que deviene del informe del Banco Mundial del año 2014, la cual vendría a ser
recogida en el nuevo texto constitucional.
125
Abogado
constitucionales serán, además de las que indique el legislador, liderar y coordinar a los
organismos con competencia en materia hídrica; velar por el cumplimiento de la Política
Hídrica Nacional que establezca la autoridad respectiva; otorgar, revisar, modificar, caducar
o revocar autorizaciones administrativas sobre las aguas; implementar y monitorear los
instrumentos de gestión y protección ambiental establecidos en ella; coordinar y elaborar un
sistema unificado de información de carácter público; e impulsar la constitución de
organismos a nivel de cuencas, a quienes prestará asistencia, para que realicen la gestión
integrada, gobernanza participativa y planificación de las intervenciones en los cuerpos de
agua y los ecosistemas asociados a la o las respectivas cuencas. Asimismo será de su
competencia fiscalizar el uso responsable y sostenible del agua y aplicar las sanciones
administrativas que correspondan. Podrá determinar la calidad de los servicios sanitarios,
así como las demás que señale la ley. Las sanciones que imponga pueden ser reclamables
ante los tribunales de justicia.
Sobre el estatuto de las aguas, podemos rescatar los siguientes puntos:
a) El Estado tiene el deber de proteger las aguas, en cualquiera de sus fases, y su ciclo
hidrológico.
b) El agua es esencial para la vida y el ejercicio de los derechos humanos y de la Naturaleza

(entendida como ente jurídico con derechos). Se crea (o reconoce) un derecho humano
nuevo que ni tenía cabida directa a nivel nacional o internacional.
c) La Constitución establece usos preferentes para las aguas, al privilegiar el derecho humano
al agua, el saneamiento y el equilibrio de los ecosistemas; los demás usos serán fijados por
el legislador.
d) El Estado tiene el deber de velar por el uso razonable del agua (en tanto bien que requiere
de conservación), de modo que la Agencia Nacional del Agua será la entidad encargada de
otorgar las autorizaciones de uso (concepto éste que es más precario que el derecho de
aprovechamiento), cual será incomerciable (fuera del tráfico jurídico) y que atenderá a la
disponibilidad de aguas para su entrega, debiendo el titular justificar su uso.
e) Debe el Estado garantizar un sistema de gobernanza de las aguas, el cual será participativo
y descentralizado, a través del manejo integrado de cuencas, definiéndose cuenca
hidrográfica como la unidad mínima de gestión.
f) Tocará a los Consejos de Cuencas (órgano constitucional nuevo) los responsables de la

administración del agua, lo cual será sin perjuicio de las facultades de supervigilancia de la
Agencia Nacional del Agua y otras entidades competentes. La ley deberá regular la
composición de los órganos de administración, imposibilitando la Constitución que ningún
integrante tenga el control de la entidad. Si no existiere Consejo de Cuencas, la
administración será de la Agencia Nacional del Agua.
g) Los pueblos indígenas son reconocidos como usuarios tradicionales del agua que se sitúa
en las autonomías territoriales o territorios indígenas. El Estado debe en estos casos
garantizar la protección, integralidad y abastecimiento, según lo determina la Constitución y
la ley.
h) Debe el Estado promover y proteger la gestión comunitaria del agua potable y su

saneamiento, sobre todo en territorios rurales y extremos, según lo determine la ley.
i) El mar territorial y las playas son bienes comunes naturales inapropiables (este es un
concepto nuevo que no tenía reconocimiento en nuestra tradición jurídica nacional). El propio
constituyente define éstos como elementos o componentes de la Naturaleza sobres los
cuales el Estado tiene el deber especial de custodia (tutela) con el fin (objeto) de asegurar
los derechos de la Naturaleza y el interés de las generaciones presentes y futuras
(“solidaridad intergeneracional”).
j) Debe el Estado garantizar la protección de los glaciares y su entorno, incluyendo suelos

congelados y funciones ecosistémicas.
k) El territorio antártico chileno es considerado Territorio Especial y Zona Fronteriza, teniendo

sobre los mismos plena soberanía el Estado de Chile (esto es contrario a todos los tratados
internacionales que existen respecto del territorio antártico, donde normalmente sólo se
permiten actividades de investigación científica, como se desprende del Tratado Antártico,
126
Abogado
de 1959, firmado en Washington D.C.). Adiciona como complemento el texto propuesto que
el Estado de Chile deberá conservar, proteger y cuidar, a través de una política fundada en
el conocimiento y orientada a la investigación científica, la colaboración internacional y la
paz.
l) El Estado, en su calidad de custodio de los humedales, bosques nativos y suelos, deberá

asegurar la integridad de estos ecosistemas, sus funciones, procesos y conectividad hídrica.
m) Deberá el Estado, a través de un sistema de áreas protegidas, garantizar la preservación,

conservación y restauración de los espacios naturales; asimismo será de su cargo el
monitoreo de estas áreas, garantizando sobre ellas la participación de las comunidades
locales y entidades territoriales.
n) Los planes de ordenamiento territorial y planificación ecológica deberán priorizar la

protección de las partes altas de las cuencas, glaciares, zonas de recarga natural de
acuíferos y ecosistemas. Tales instrumentos pueden crear zonas de amortiguamiento para
las áreas de protección ambiental.
127
Abogado
10. EL AGUA Y SU APROVECHAMIENTO

CAMILA BOETTIGER PHILIPPS
(11.V.2022)
El estatuto que actualmente tiene el derecho de aprovechamiento de aguas, es que consiste en el

principal instituto jurídico que permite la utilización privativa de las aguas en Chile.
10.1. Aspectos preliminares de los derechos de aprovechamiento de aguas
Sobre el particular es necesario destacar los siguientes temas.
10.1. Núcleos o pilares del derecho de aprovechamiento de aguas
Estos son temas que se pueden encontrar en casi todas las regulaciones respecto de las aguas a
nivel mundial, sin las cuales no es posible desarrollar esta materia de manera efectiva, siendo estos
pilares los que siguen:
a) Titularidad de las aguas
La titularidad de las aguas responde a la pregunta: ¿de quién son las aguas? o también
¿quién tiene poder de intervención sobre las aguas? Si bien la propiedad sobre las aguas
es un tema complejo, en este caso se trata de determinar la asignación en dominio de las
aguas.
Por titularidad tendremos en consecuencia aquel vínculo jurídico público, estatal o nacional
de las aguas. La regla general a nivel mundial es que las aguas sean de titularidad común,
estatal u otra modalidad distinta de la apropiación privada directa.
b) Derechos de usos privativos sobre las aguas o derechos de aprovechamiento de las

aguas
En este caso la interrogante es: ¿qué tipo de derechos tienen las personas sobre las aguas?
¿derechos de qué tipo o privativos? En este caso se debe considerar la extracción de una
cantidad relevante del recurso, que no debe confundirse con el uso común o anónimo en la
fuente; se trata en definitiva de un uso rival basado quizás en mecanismos concesionales,
autorizaciones, permisos, entre otros. Ahora bien, cualquiera sea la fórmula, se generarán
derechos de uso privado sobre las aguas.
En este caso los derechos de usos privativos corresponden a las tipologías de derechos y
facultades de privados para utilizar o aprovechar las aguas; necesidad de un título
concesional para aprovechar las aguas en forma exclusiva. En general en este caso se
requiere para el aprovechamiento de las aguas la implementación de un acto administrativo
o semejante de naturaleza concesional que concede facultades de uso y disfrute del recurso
en comento.
c) Institucionalidad pública
En este caso existe la pregunta de: ¿quién se hace cargo de la regulación de las aguas y los
derechos de aprovechamiento? Para ello podrá establecerse un mecanismo ministerial, una
agencia, un servicio público determinado, etc.; sus procedimientos; la financiación, y, si ella
es puramente estatal o también implica a los privados, tal como ocurre en Chile respecto de
las organizaciones de usuarios, quienes intervienen de manera activa en la administración
del recurso.
De esta manera la institucionalidad pública se refiere al grado y titularidad de intervención

administrativa con diferentes grados y tipos de actuación, progresos y organismos. En los
últimos treinta años se han generado una proliferación de agencias, ministerios u otros
tendientes a la regulación de las aguas y los derechos que se conceden a los interesados,
sobre todo por cambios en el ciclo hidrológicos, sequías, etc.
d) Gestión y usuarios
La pregunta es: ¿quién administra las aguas? Para ello se puede establecer que la entidad
(sea pública, privada o mixta), ha de tener a su cargo la dirección del recurso hídrico.
128
Abogado
Los usuarios de agua utilizan un recurso común, cual es la fuente natural, lo cual tiende a
una gran diferencia en relación a otros recursos naturales, como los minerales por ejemplo,
los cuales son estáticos y delimitados.
En este evento hablamos de la gobernanza y gestión en cuanto distribución de las aguas y

administración de obras comunes, solución de conflictos. Es una constante en materia de
aguas que la distribución de las aguas y la administración de las obras comunes corresponda
a los mismos usuarios, sea que los conflictos sean solucionados por la Administración del
Estado o los tribunales, sean comunes o especializados.
10.2. Características del Derecho de Aguas
Las aguas y su regulación deben responder a determinados criterios u objetivos específicos, lo cual
deriva en sus características específicas como disciplina.
a) Rama del Derecho Público
Esta es una normativa que deriva del Derecho Público pues es de imposición o imperativo
para los usuarios del recurso, el cual no es negociable (sin intervención de la autonomía de
la voluntad) y extraño al ámbito privado.
b) Derecho instrumental
Que esta normativa sea instrumental implica que es una disciplina que tiene por objeto la
mejor utilización del recurso y el cuidado del medioambiente, tendiendo a un empleo más
eficiencia y accesible para las personas. Se trata de una normativa técnica, la cual es
variable en el tiempo de conformidad a la situación del recurso y su presencia a lo largo del
tiempo y espacio.
Lo anterior implica que este sea un Derecho que no debe circunscribirse a discusiones
ideológicas, sino de orden técnico, ello en el sentido de que valorar si tal o cual norma es
buena o mala de conformidad a la política actual (poder o modelo de sociedad) le ha de ser
completamente ajena a las finalidades de esta rama jurídica, la cual debe atender de manera
necesaria a un análisis real del estado de la técnica y la existencia del recurso disponible,
objeto de su regulación, con un carácter flexible y de conservación.
c) Dispersión normativa
Actualmente se trata de una normativa que si bien se encuentra codificada a nivel nacional,
ello no impide que existan otras disposiciones en normativa especial legal y también
reglamentaria, tal como ocurre con la Ley N° 19.300; leyes sanitarias; leyes penales respecto
del hurto de agua.
10.3. Tendencias en las legislaciones sobre los derechos de aguas
En este caso tenemos las siguientes tendencias a nivel global, a saber:
a) Titularidad o potestad pública sobre las aguas viene a ser una materia que corresponde a la
regulación e intervención del Estado, sin que exista capacidad de negociación por parte de
los usuarios.
b) Se limita o excluye la propiedad privada de las aguas; pero se aceptan derechos ejercidos
sobre ellas a través de mecanismos concesionales.
c) El aprovechamiento de las aguas se encuentra normalmente basada en el uso efectivo, lo

cual implica, a contrario sensu, la pérdida de titularidad de derechos de aprovechamiento si
es que no son empleados de manera efectiva.
d) Existe una propensión al colectivismo en la administración del uso de aguas extraídas de la

misma fuente, lo cual se materializa en Chile en las organizaciones de usuarios del recurso
en comento, las cuales pueden ser de intervención directa o supervigilancia, sean o no
titulares de derechos de aprovechamiento.
e) Inclusión del concepto de sustentabilidad en el uso del recurso y protección de función

ambiental del agua, tal como ocurre en Chile con el caudal mínimo ecológico; la prohibición
129
Abogado
de conceder derechos de aprovechamiento sobre glaciares, y otros mecanismos tendientes

al resguardo de las aguas.
10.4. Titularidad de los derechos de aprovechamiento de aguas y texto constitucional
En relación a los pilares vistos anteriormente, existe los siguientes temas a nivel constitucional de
relevancia:
a) Sujeto: Estado, Nación o Común
¿Quién era el titular o qué tipo de potestad tiene el Estado sobre las aguas? A lo largo de la
historia constitucional positiva, la titularidad de las aguas se ha mantenido en el ámbito de
lo público, de modo que no es de libre apropiación por los privados.
En Chile en los primeros textos constitucionales carecieron de mención alguna en cuanto a

las aguas, situación que vino a cambiar con la vigencia de la Constitución Política de la
República de 1980, específicamente en atención a lo prescrito por el artículo 19 número 24,
inciso final. Lo anterior mueve a que los estudios en cuanto a este recurso se deba estudiar
la normativa de rango legal.
En este caso, dado que las aguas se encuentran inmersas dentro de la titularidad pública,
pudo haberse optado entre que éstas eran “estatales”, “nacionales” o “comunes”, todos los
cuales implican una acepción distintas en materia de asignación de propiedad de los
recursos en comento.
La mayoría de los autores se inclinan en cuanto a la noción de mantener las aguas como
bien nacional de uso público, lo cual se remota al texto del Código Civil, en tanto Andrés
Bello comprendió que era necesario tener presentes las fuentes romanas respecto del
recurso en comentario, atendida la necesidad de satisfacer un requerimiento eminentemente
práctico de los habitantes, sea para su uso común no relevante; para la pesca; la navegación
(transporte), entre otras materias que ocurren naturalmente de beneficios directos, o, para
su uso y aprovechamiento a través del otorgamiento de títulos concesionales (actos
administrativos) tendiente a un empleo privativo.
El concepto de bien nacional, y así ha sido la tradición en nuestro país, es una categoría
jurídica que se presenta como más adecuada respecto de los fines en cuanto a las aguas,
en tanto se comprende una intervención estatal tendiente a la sustentabilidad y el cuidado
medioambiental en base a la utilización de las personas y otros usos. En ese sentido, los
fines estatales (o fiscales) pueden diferir de aquellos de corte nacional (detentador de
soberanía).
b) Género del bien o cosa
¿Qué significa que el agua es un bien común? Los bienes comunes en la tradición jurídica
tradicional, desde su concepción continental o romana (en oposición a la del Common Law),
implica que es perteneciente a toda la humanidad o las personas, sin considerar a
determinada jurisdicción. Las cosas comunes son per se físicamente inapropiables, como
ocurre con la atmósfera y la altamar, como bien indica el Código Civil.
En consecuencia, visto que el agua no es inapropiable en sí, es jurídicamente incorrecto de

que sería común a todas las personas por su propia naturaleza, y, además, es descartable
a nivel constitucional su asignación al Estado o los privados por vía directa.
c) Estados físicos; ubicación y accesibilidad
La regulación de las aguas deberá atender al elemento agua en su estado físico, sea líquido,
sólido o gaseoso; la ubicación del mismo en determinado, y si el recurso es accesible o no,
sobre todo pensando que el Código de Aguas atiende a la regulación del agua terrestre, sea
superficial o subterránea, excluyendo las aguas marítimas, las cuales comprende los límites
nacionales territoriales.
Previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 21.435, nada se decía en cuanto a las aguas
que podían pretenderse respecto de los glaciares.
130
Abogado
d) Rol del Estado o autoridad y las potestades de intervención para uso y protección
En este caso las preguntas son: ¿para qué se otorgarán derechos sobre las aguas? ¿cuál
el es el objeto de la actividad interventora del Estado? Lo cierto es que la intromisión o
intervención estatal responderá a acciones tendientes al uso y protección del recurso por las
personas, atenta la naturaleza útil de las mismas.
El rol del Estado o de la Administración no es ser dueño o ejercer directamente facultades

sobre las aguas, sino intervenir en vista del uso que hagan los interesados de las mismas o
garantizar la existencia del mismo a futuro sin llegar a su agotamiento.
e) Uso común
Como se dijo anteriormente, todos pueden tener acceso al recurso para los fines que se
estimen pertinente en tanto se resguarden los principios de sustentabilidad y eventualmente
conservación para las aguas.
Aclarar a su turno que sólo las Constituciones más modernas (posteriores a 1970 generalmente)
tienden a recoger estas materias relativas a las aguas, sea en cuanto a su mención o detalle
específico.
10.5. Derechos sobre las aguas en las constituciones
Al respecto, este es el gran tema en materia de aguas, siendo rescatables las siguientes situaciones:
a) Premisa: existencia y necesidad de derechos de uso privado de las aguas
La premisa por regla general es que siempre se han otorgado derechos, concesiones o
merced para el uso privativo de las aguas.
b) Naturaleza jurídica de los derechos y su protección jurídica: mecanismo concesional

o propiedad
En este caso es necesario analizar si es que concederán derechos reales para la utilización
de las aguas, una concesión (acto administrativo) o en plena propiedad a los interesados.
c) Características de los derechos
Es necesario tener presente en primer lugar en cuanto a la duración, si los mismos serán
indefinidos o limitados en el tiempo, y de ser esta última la alternativa, por cuánto periodo se
asignaran; si existirá transferencia y comercio respecto de los derechos de aguas; si se
pueden emplear libremente o es necesario indicar el uso.
La Constitución más recientes de corte ambientalista, como las de Ecuador, Bolivia y

Venezuela, estas materias son mencionadas mucho más en detalle en cuanto a las
características de los derechos de aprovechamiento, lo cual es criticable, pues rigidiza el
tratamiento de esta materia, la cual en primera instancia debiese ser delegada por el
constituyente hacia el legislador.
10.6. Dominio público hídrico y derechos sobre las aguas a nivel constitucional y legal
Las aguas tendrán naturaleza jurídica de bienes públicos en base a las siguientes disposiciones:
a) Rango constitucional: artículo 19 números 23 y 24 de la Constitución Política de la República,

en cuanto las aguas serán bienes nacionales de uso público, es decir, destinados al uso por
todos los interesados. Asimismo, los derechos de aprovechamiento reconocidos y
constituidos están al amparo de la garantía constitucional de propiedad.
b) Rango legal: artículos 595 del Código Civil, y 5 del Código de Aguas, en cuanto las aguas
en cualquiera de sus estados (líquido, sólido y gaseoso) son bienes nacionales de uso
público, de modo que su dominio o propiedad pertenece a la Nación toda, y, en razón del
interés público se concederá por la Administración del Estado derechos de aprovechamiento
sobre las aguas.
131
Abogado
Es interés público: 1) El resguardo de consumo humano y saneamiento, 2) La preservación

ecosistémica, 3) La disponibilidad de las aguas, 4) La sustentabilidad acuífera y, en general,
5) Promover un equilibrio entre eficiencia y seguridad en los usos productivos de las aguas.
10.7. Tendencias constitucionales en materia de aguas
Sobre la materia tenemos que:
a) Bases o principios en la Constitución en contraste a las Constituciones detalladas:

concreción en la ley
Existen a grandes rasgos dos categorías constitucionales sobre la materia:
i) Aquellas que establecen bases o principios sobre las aguas (minimalistas o

breves)
Este es el caso por ejemplo de Chile, donde sólo se menciona el asunto en el artículo
19 número 24, inciso final, del texto constitucional.
ii) Aquellas que fijan de manera detallada el régimen de las aguas (maximalistas o
extensas)
Casos como estos ocurren en la normativa constitucional latinoamericana de los últimos

treinta años, como vienen a ser la Constitución de Ecuador, Venezuela, Bolivia, los
cuales tienden abordar de forma detallada el régimen de las aguas sobre la base de
criterios medioambientales y otros factores que inciden en la materia, como la amenaza
sobre la biodiversidad y sistemas, etc.
También tenemos el caso de la Constituciones que son anteriores a 1970 y que no contienen
mención alguna sobre esta materia.
b) Dificultad de rigidez en texto constitucional
Dependiendo del grado de detalle que contenga el texto constitucional y los quórums
necesarios para efectuar una reforma a la normativa relativa a las aguas, es que existirán
más o menos dificultades para efectuar cambios en estas materias.
c) Importante considerar situaciones y derechos existentes
Cuando existen cambios de los textos constitucionales, lo cual es recurrente en América

Latina, normalmente un tema a tener en consideración es el régimen de los derechos de
aprovechamiento existentes y su cambio de regulación. Lo anterior tendrá implicancias en
obras, actos y contratos, negociaciones en curso, empresas como las sanitarias, y otras
materias de relevancia sobre las aguas.
Sobre el particular digamos que esta clase de asuntos es tratado en las disposiciones
transitorias de la norma constitucional que tiende a reemplazar el estatuto anterior.
d) Necesaria revisión de la institucionalidad pública y recursos destinados
Cuando existen cambios a nivel constitucional no sólo debe tenerse presente la situación de
los derechos de los titulares, sino también si habrán alteraciones en cuanto a la
institucionalidad pública involucrada y los recursos que se destinan a estas modificaciones.
10.3. Concepto de derecho de aprovechamiento de aguas
Anota el artículo 6 inciso 1° del Código de Aguas que: “El derecho de aprovechamiento es un derecho
real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce temporal de ellas, de conformidad con
las reglas, requisitos y limitaciones que prescribe este Código. El derecho de aprovechamiento se
origina en virtud de una concesión, de acuerdo a las normas del presente Código o por el solo
ministerio de la ley”.
Se trata de un derecho real de contenido propio, cual concede la prerrogativa, facultad o poder
subjetivo que habilita para usar aguas que se encuentran en una fuente natural.
132
Abogado
Figueroa del Río señala que el derecho de aprovechamiento de aguas es aquel que faculta a su
titular para acceder a una fuente natural para extraer de ella una dotación de agua en un punto
determinado, para usarlas en forma exclusiva.
Daniela Rivera señala por su lado que este derecho “es aquella potestad jurídica que, constituida o
reconocida en conformidad a la ley, se traduce en una serie de facultades y deberes para su titular,
permitiéndole a éste usar privativamente determinada cantidad de aguas”.
Vergara Blanco señala este es un poder o potencia jurídica entregada a un particular que se
manifiesta en la posibilidad que tiene una persona de utilizar aguas para los fines que estime
pertinentes de acuerdo con la característica de su título.
Muñoz Escudero afirma que este derecho es aquel que “faculta a su titular para extraer las aguas
desde la fuente en la que se encuentren…”.
Tatiana Celume por su lado dice que este derecho se traduce en “las potestades concedidas al
particular para el ejercicio de una actividad respecto de los bienes públicos, a la forma en que se
concreta el ‘uso público’, que, respecto a las aguas, se traduce en el derecho de extracción conforme
a la fisonomía del título concesional”.
El contenido esencial del derecho en comento es que concede a su titular la posibilidad de extraer
una cantidad de agua y usarla de forma privativa. Ahora, el uso privativo consiste en su extracción
de su fuente u origen.
Es por esto que Alejandro Vergara Blanco señala que la titularidad del derecho de aprovechamiento
“consiste en una expectativa de recibir un volumen de aguas en una obra de captación…”.
A su turno, el derecho en cuestión no se refiere a determinadas aguas específicas, sino que, en

palabras de Francisco Segura, permite “aprovechar las aguas que se encuentren en el cauce en el
momento en que el titular del derecho las ocupa”.
Respecto de las facultades que otorga específicamente sobre las aguas, en general, se comprenden
tanto las de uso como de goce, en tanto son esenciales para el ejercicio de esta categoría de
derechos de aprovechamiento, o, al menos, el uso como contenido intrínseco; se trata de la
utilización y servicio de las aguas consumiéndola materialmente o no.
Las aguas abarcan su utilización para destinos que son afines a su naturaleza, siendo esta la facultad
principal que otorga el derecho en comento.
En la práctica, este uso puede significar su consumo o disposición material; ahora, esta situación es
diversa de la que ocurre con los clásicos derechos de los particulares sobre bienes públicos por sus
características físicas. Esencialmente, el mismo habilita para extraer y usar una cantidad de agua de
forma privativa (exclusiva y excluyente).
La potencia jurídica del derecho se manifiesta en la posibilidad de utilizar el agua de acuerdo con las
características del título respectivo, las que determinan el modo de ejercer cada derecho de
aprovechamiento. Estas son modalidades, formas o categorías específicas que singularizan la
potestad jurídica de extraer y usar las aguas; son parte del derecho de aprovechamiento y de las
facultades esenciales que este otorga.
10.2. Características generales del derecho de aprovechamiento
Las características de este derecho según las clasificaciones jurídicas más comunes, como si fuese
asimilable al Derecho Civil, ello por el carácter patrimonial que inviste:
a) De origen concesional o legal
Se trata de un derecho privativo sobre bienes nacionales de uso público, motivo por el cual
su origen se encuentra en un acto de autoridad que concede este uso, o este es autorizado
directamente por la ley (así mismo lo consagra el artículo 6, inciso 2°, segunda parte, del
Código de Aguas luego de la reforma de la Ley N° 21.435).
El contenido es libre, sino que viene a ser regulado por el régimen del Derecho Público,
atento el bien sobre el cual recae y se ejerce. El derecho de aprovechamiento podría
entenderse en cosa ajena dado que las aguas pertenecen a la Nación toda, y este derecho
133
Abogado
implica entregar una cantidad de ellas a un uso privativo exclusivo que queda fuera del uso
común de este tipo de bienes.
b) Derecho real
El derecho de aprovechamiento es un derecho real, es decir, se ejerce sobre una cosa sin
respecto a determinada persona (artículo 6 inciso 1° del Código de Aguas en relación al
artículo 577 del Código Civil136).
A su turno, en cuanto viene a ser un derecho subjetivo otorgado para el uso privativo de un
bien público derivado de un acto administrativo emitido por la Dirección General de Aguas,
configura un derecho real administrativo (o al menos es reconocido por el legislador en este
sentido).
A diferencia de los derechos reales civiles en los cuales prevalecen las nociones de
propiedad e interés particular, en este tipo de derechos lo hacen las ideas de finalidad y
potestad pública. Ahora bien, no es que en estos casos la Administración Estatal pueda
sujetar la prerrogativa en comento a su voluntad o discreción su ejercicio; se trata de un
derecho real en cuanto se ejerce directamente sobre un objeto (ius in re), con las facultades
y límites que establezca la ley.
c) Autónomo o principal
Por regla general no dependerá de la tenencia o dominio de otro derecho. Es un derecho

principal pues tiene una vida jurídica independiente y no se encuentra subordinado a otro, ni
es accesorio a los bienes raíces en que se utiliza, como bien indica sobre este último punto
el artículo 317 del Código de Aguas.
d) Patrimonial
Una vez constituido se considera como un derecho patrimonial del titular, por lo cual puede
ser reivindicado o amparado por medio de acciones posesorias (artículo 128 del Código de
Aguas). A su turno, se trata de un derecho que es susceptible de actos o contratos privados
de todo orden, como por ejemplo una hipoteca (artículo 110 del Código de Aguas) y otros
gravámenes y prohibiciones, pudiendo asimismo ser embargado o ser objeto de medidas
precautorias.
Su transferencia y transmisión se sujeta a las reglas del Derecho Común, y al régimen de

posesión inscrita, la que se adquiere por la inscripción en el Registro de Propiedad de Aguas
del Conservador de Bienes Raíces competente (artículos 20 y 118 del Código de Aguas).
A su vez, se extingue este derecho por las causas y en la forma que se indica por el Derecho
Común, atento lo prescrito por el artículo 129 del Código de Aguas. Para el caso de la
renuncia, digamos que ella puede ser total o parcial.
De igual manera digamos que el derecho se perderá por la falta de pago de patente por no
uso, caso en el cual el mismo se rematará de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 129 bis
16 y siguientes del Código de Aguas.
Las características generales de los derechos de aprovechamiento de aguas entregan su base o

mínimo en cuanto a su origen público, sea por vía administrativa o legal, cuales permiten acceder,
extraer y utilizar una cantidad del recurso en forma en forma directa, integran el patrimonio de su
titular y configuran un derecho por sí mismo.
10.3. Características particulares de los derechos de aprovechamiento en el Código de Aguas
Las características particulares son gravitantes en el ejercicio del derecho y son más propias de la
configuración de los mismos en la normativa nacional, conforme al sistema general de
aprovechamiento de recursos naturales, el que es influido por las ideas económicas o sociales del
momento respecto de los mismos.
136Señala el artículo 577 inciso 1° del Código Civil que: “Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin
respecto a determinada persona”.
134
Abogado
Tenemos así como características específicas de los derechos de aprovechamiento de aguas en el

Código de Aguas las siguientes:
a) Temporal
Originalmente en el Código de Aguas de 1981, los derechos de aprovechamiento de aguas

fueron considerados de naturaleza indefinida o perpetuos.
Ahora bien, con ocasión de la Ley N° 21.435, los derechos de aguas pasaron a tener
naturaleza temporal, con posibilidad de concederse su prórroga o renovación bajo las
condiciones que determinó el propio legislador (artículo 6 y 149 número 7 del Código de
Aguas)137. El plazo máximo será de treinta años, pudiendo la DGA reducir su duración en el
acto que conceda el derecho, el cual deberá estar suficientemente fundado.
b) Uso asignado pero con cambio libre
Prescribe el artículo 140 número 2 del Código de Aguas que: “La solicitud para adquirir el
derecho de aprovechamiento deberá contener: 2. El uso que se le dará a las aguas
solicitadas”.
De conformidad a lo dispuesto en el artículo 149 número 6 del Código de Aguas, cual fuere
incorporado por la Ley N° 21.435, tenemos que: “El acto administrativo en cuya virtud se
constituye el derecho contendrá: 6. El uso específico, como el dispuesto para el caso de las
concesiones sobre aguas reservadas”.
En este sentido, el acto administrativo que dicte la DGA deberá indicar el uso para el cual
fue concedido el respectivo derecho de aprovechamiento, mientras que todo cambio que
se realice respecto de dicho uso ha de ser informado a la autoridad administrativa, so pena
de incurrir en una infracción grave de segundo grado (51 a 100 UTM) (artículo 6 bis, inciso
5° del Código de Aguas).
En resumen, se deberán indicar los usos para las aguas, pero su mantención no será
obligatoria, pudiendo su titular cambiarlos según sus necesidades e intereses; ahora, la
autoridad administrativa cuanta con ciertas atribuciones que tienden a limitar el ejercicio del
derecho en determinadas circunstancias (artículos 6 y 6 bis del Código de Aguas).
c) Sujeto a caducidad por no uso u otras causales
Recordemos que luego de la reforma del año 2005, se incorporó al Código de Aguas la
institución de la patente por no uso, cual podría considerarse una especie de caducidad ante
su no pago por el titular y eventual remate del derecho.
A lo anterior es dable precisar que la Ley N° 21.435, se refiere a la caducidad del derecho
de aprovechamiento en el artículo 5 ter, inciso 2°, pero esta es una institución que no se
desarrolló con este nombre, sino que se le precisó como extinción, tal como se aprecia de lo
enunciado en el artículo 5 quinquies, inciso final del Código de Aguas, para el caso de las
aguas reservadas o en el caso de los artículos 5 ter, 6 bis, 56 bis, 129 bis 5, inciso 2°, letra
d), 134 bis, todas del texto normativo en comento, etc.
Debemos entender por caducidad, dice Madariaga, aquella sanción impuesta por el
ordenamiento jurídico en razón del incumplimiento por parte del titular de un derecho
otorgado por un acto administrativo, de alguna obligación asociada, y que produce
consecuencialmente la extinción del derecho derivado o creador por el acto administrativo.
d) De libre transferencia
El Código de Aguas actual ha tenido como objetivo que los derechos de aprovechamiento
pudiesen ser transferidos creando para ello un mercado específico de reasignación del
recurso natural en comentario, liberando así de toda intervención estatal sobre este acápite.
137Adiciona el inciso final del artículo 149 del Código de Aguas que: “Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos
quinto, sexto y séptimo del artículo 6 bis, el derecho de aprovechamiento quedará condicionado a su uso en los
casos en que la ley lo disponga expresamente”.
135
Abogado
11. LA ENERGÍA Y LA CONSTITUCIÓN: SU SISTEMA REGULATORIO COMO SERVICIO

PÚBLICO. BASES CONCEPTUALES DE LA ENERGÍA ELÉCTRICA
DANIEL GUTIÉRREZ RIVERA
(18.V.2022)
En este apartado se tratarán básicamente los aspectos constitucionales y regulatorios del Derecho
de Energía, pero particularmente respecto de la energía eléctrica. Al respecto se profundizará en
cuanto a los pilares fundamentales constitucionales, regulatorios e institucionales de esta materia.
El primer punto que se abordará es el de Constitución Política de la República y la energía,

delimitándose el actual marco constitucional en cuanto a este recurso, y también, a propósito de la
coyuntura, se tendrá a la vista la propuesta de constitucional de la Convención Constitucional en
relación a las energías, respecto de los antecedentes existentes y el contenido del borrador de Carta
Fundamental.
En ese orden de ideas, es necesario tener presente la normativa que establece la actual Constitución
Política de 1980 en materia eléctrica, y, como ella se plasma o cristaliza en esta rama del Derecho
en la regulación en comentario. Asimismo se hará un breve comentario respecto de la llamada
Revolución Energética, la cual es una norma legal que impulsó el desarrollo energético del país, con
una característica de mayor intervención o presencia del Estado, alterando el paradigma que existía
al tiempo de dictarse la normativa eléctrica, contenida en sus inicios en el DFL N° 1, de 1982, del
Ministerio de Energía.
En ese sentido, es dable anotar que para estos fines ha bastado con un mero cambio legislativo
sectorial para el mejoramiento de la actividad económica en comento, así, la industria eléctrica
requirió de manera expresa una mayor presencia del Estado en su carácter de regulador, planificador
centralizado y fiscalizador de la rama en cuestión. Lo señalado permitió destrabar determinados
problemas que fueron surgiendo con el modelo original de los años 80’.
11.1 Bases institucionales de la energía eléctrica y la Constitución Política de la República
En el marco del proceso constituyente y en el contexto de la próxima discusión constitucional en el

país, plantearemos algunas ideas sobre Constitución y Energía.
Primeramente, desde la perspectiva de la regulación eléctrica describiremos el diseño constitucional

que nutre al Decreto con Fuerza de Ley N° 1, del Ministerio de Minería, de 1982, Ley General de
Servicios Eléctricos en Materia de Energía Eléctrica138-139, como también cotejaremos su
configuración originaria con algunas reformas al sector del último tiempo, en particular, con la
denominada revolución energética, contenida en la Ley N° 20.936 que Establece un Nuevo Sistema
de Transmisión Eléctrica y Crea un Organismo Coordinador Independiente del Sistema Eléctrico
Nacional.
Luego de aquello, intentaremos descifrar el alcance que le podría corresponder a la energía como
derecho en un nuevo texto constitucional, con base en algunos de los instrumentos normativos
existentes sobre la materia, para finalmente comentar la propuesta del borrador de la Constitución
en materia energética.
11.1.1. Marco de garantías constitucionales en las energías
La actual Constitución establece como derechos fundamentales en materia económica, entre otros,
los siguientes:
a) La libre iniciativa para desarrollar cualquier actividad empresarial por parte de particulares,
estableciéndose como límites la moral, el orden público y la seguridad nacional, como
también el respeto a la normativa legal que regule dichas actividades (artículo 19 número
21, inciso 1°, de la Carta Fundamental).
b) El Estado y sus organismos sólo podrán desarrollar actividades empresariales o participar

en ellas si una ley de quórum calificado los autoriza, en cuyo caso dichas actividades se
138 El DFL N° 4/20.018, de 2006, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, Fija Texto Refundido,
Coordinado y Sistematizado del Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de Minería, de 1982, Ley General de Servicios
Eléctricos en Materia de Energía Eléctrica.
139 En adelante e indistintamente el DFL N° 1, de 1982, Ley General de Servicios Eléctricos o LGSE.
136
Abogado
realizarán bajo la normativa común aplicable a los particulares (artículo 19 número 21, inciso
2°, de la Constitución Política de la República)140.
La Constitución confiere a los privados la preeminencia para el desarrollo de la actividad

económica nacional, reservándose al Estado, principalmente, las funciones de planificación,
regulación y fiscalización de dichas actividades económicas, configurándose un rol
subsidiario para este último, quien únicamente podrá participar en forma la actividad
económica si es que una norma (ley de quórum calificado) lo autoriza y bajo las mismas
reglas aplicables al sector privado, salvo que el propio legislador establezca diferenciaciones
debidamente justificadas.
c) De igual forma, la Constitución consagra como derechos fundamentales en materia

económica la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes (artículo 19 número
23 de la Carta Fundamental) y el derecho de propiedad en sus diversas especies (artículo
19 número 24 del Código Máximo).
d) Finalmente, la Constitución dispone que los preceptos legales que por mandato de la misma
regulen o complementen los derechos que ésta establece o que las limite en los casos que
ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones que
impidan su libre ejercicio (artículo 19 número 26 de la Constitución Política de la
República)141.
En dicho marco normativo, el DFL N° 1, de 1982 en su composición de origen se nutre de las

garantías y principios constitucionales diseñados en el entorno de una política económica
determinada (que puede calificarse de neoliberal) correspondiente a la época de su concepción, o,
dicho en otros términos, la LGSE absorbe estos principios económicos constitucionales y los plasmas
en la normativa sectorial, reflejando de esta manera la política liberalizadora de la época.
En ese sentido, el DFL N° 1, de 1982, establece las bases de un nuevo diseño regulatorio eléctrico
que introduce la competencia en los mercados mayoristas de generación, como también en la
regulación de los segmentos monopólicos de transmisión y distribución de energía eléctrica, en el
marco de una operación económica del sistema eléctrico en base a costos auditados y de acceso a
las redes. A su turno, es dable preciar que la mayoría de los capitales invertidos en este sector de la
economía son de origen privado, mientras que el Estado adopta una posición de regulador,
planificador y fiscalizador.
11.1.2. Segmentos de generación, transmisión y distribución de energía eléctrica
Al efecto, los segmentos de generación, transmisión y distribución de energía eléctrica tienen un

tratamiento regulatorio diferenciado:
a) Segmento de generación
Se instauró un sistema competitivo basado en la tarificación a Costo Marginal (Cmg), en

donde los consumidores pagan un precio por energía y un precio por capacidad (o potencia)
asociado a las horas de mayor demanda (hora punta)142.
140 Dogmáticamente esto es lo que se conoce como “Estatuto del Estado Empresario”.
141 El Tribunal Constitucional (TC) manifestó en sentencia de 24 de febrero de 1987, en su Considerando 21°,
que: “La esencia del derecho debemos conceptuarla desde el punto de vista del ordenamiento positivo y dentro
de ese ámbito precisar el alcance de la norma constitucional en términos más sencillos, para que sea entendida
por todos y no sólo por los estudiosos de la Ciencia Jurídica. Desde esta perspectiva, debemos entender que
un derecho es afectado en su ‘esencia’ cuando se le priva de aquello que le es consubstancial de manera tal
que deja de ser reconocible y que se ‘impide el libre ejercicio en aquellos casos en que el legislador la somete
a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban más allá de lo razonable o lo privan de tutela jurídica”.
Paulino Varas Alfonso y Salvador Mohor Abuauad, en “La esencia de los derechos constitucionales, Art. 19 N°
26 de la Constitución”, Revista Temas de Derecho, 1998, p. 162, señalan que: “puede concluirse que el
contenido esencial es aquella parte del derecho fundamental que ninguna limitación puede afectar, a riesgo de
desnaturalizarlo o de entrabar su ejercicio más allá de lo razonable”.
(https://repositorio.ugm.cl/bitstream/handle/20.500.12743/638/LA%20ESENCIA%20%20DE%20%20LOS%20
DERECHOS%20%20CONSTITUCIONALES%2c.pdf?sequence=1&isAllowed=y).
142 Las Horas Punta de Tarifarias de Generación (HPT) son aquellas que a la fecha comprenden entre las 18:00
a 23:00 horas, entendidas como rango horario en el cual hay una mayor predisposición a la utilización de energía
eléctrica.
137
Abogado
b) Segmentos de distribución y parte de la transmisión de energía eléctrica
Son regulados y tienen obligatoriedad de servicio y precios fijados conforme costos

eficientes. Estas actividades son desarrolladas casi en su totalidad por capitales privados, y
el Estado sólo ejerce las ya referidas funciones de regulación, fiscalización y planificación.
11.1.3. Cambio del rol estatal y la Ley N° 20.936 sobre revolución energética
Las reformas legales posteriores e incluso las más recientes han profundizado el modelo regulatorio
instaurado en el año 1982, relativas, entre otras materias, al perfeccionamiento de la competencia
en el mercado eléctrico; la resolución de conflictos en materia energética (Panel de Expertos143); a
la independencia del Coordinador Eléctrico Nacional (CEN); en términos de seguridad de suministro,
de sustentabilidad y diversificación de la matriz energética, entre otras materias.
A continuación, y con el objeto de cotejar la configuración originaria del DFL N° 1, de 1982, con
algunas de las reformas al sector, analizaremos una en específico, la denominada Revolución
Energética, contenida en la Ley N° 20.936144.
En ese sentido, el diagnóstico que se tuvo en aquella época, entre otros, era que el sistema eléctrico
nacional era altamente concentrado; caro (elevación de los precios energéticos, sobre todo en vista
de que se trataba de un mercado carbonizado, cuyo Costo Marginal [Cmg] era alto);
vulnerable; dependiente y contaminante, lo que, entre otros aspectos, se traducía, además, en un
creciente descontento ciudadano ante proyectos de generación eléctrica de alto impacto en la
población.
A mayor abundamiento, si bien los principios configuradores de la legislación energética en el ámbito

constitucional eran evidentes en la LGSE, sobre todo en cuanto a la participación de los privados en
todos los segmentos eléctricos (generación, transmisión y distribución); la implementación en base
a políticas de mercado (oferta y demanda); la competencia y la eficiencia, con posterioridad se
comenzaron a detectar una serie de problemas derivados de la operativa de este sector,
particularmente en cuanto a:
a) La concentración (radicada en los actores que se conocieron como “los grandes

generadores) y la coordinación interna de los agentes económicos señalados. En ese
sentido, la configuración original no daba abasto para los requerimientos (demanda).
b) Por primera vez se empezaron a visualizar problemas que originalmente no eran atendidos
por la regulación prístina de la LGSE, la cual es enormemente técnica, y que fueron las
iniciativas ciudadanas de oposición a grandes proyectos energéticos, lo cual tiene su
corolario con HidroAysén145. En este caso la ciudadanía, por medio de movimientos y
organizaciones, generaron serias trabas a proyectos con impacto masivo en la naturaleza.
Lo que hizo la normativa legal es recoger la necesidad de cambios sociales y culturales, hacer los
diagnósticos y, en últimas instancias proponer soluciones a las problemáticas detectadas.
Por ello, y con el objeto de hacerse cargo de esta nueva realidad, se construyó una ambiciosa agenda
de energía que constaba de siete ejes centrales relativos a un nuevo rol del Estado en el desarrollo
energético:
a) Reducción de los precios de la energía a través de mayor competencia.
b) Eficiencia y diversificación en el mercado energético.
143 Este es un órgano especializado destinado a la resolución de conflictos sectoriales eléctricos, también
denominado “tribunal boutique”, dado que su ámbito de competencia se refiere a un área específica del Derecho
Administrativo Económico respecto de actores relevantes de la economía, regulado en el Título VI denominado
“Del Panel de Expertos”, artículos 208 y siguientes, el cual está integrado por un total de siete miembros, dos
de los cuales son abogados, y cinco ingenieros o licenciados en ciencias económicas, durando en sus cargos
un lapso de siete años.
144 Dicha denominación emerge en el contexto del segundo Gobierno de la Presidenta Michelle Bachelet, en
particular, de una iniciativa del Ministerio de Energía, encabezado por el Ministro de aquel período, Máximo
Pacheco.
145 Esta iniciativa eléctrica contemplada un proyecto de construcción y operación de cinco centrales
hidroeléctricas, dos en el río Baker y tres en el río Pascua, ubicadas en la Región de Aysén.
Su trámite ambiental comenzó ante el SEIA el 14 de agosto del año 2008, cual se vio ampliamente entrampado
por iniciativas de grupos ambientalistas en sede administrativa y jurisdiccional, para ser, en definitiva, desechado
en el año 2017 por las empresas inversoras (ENDESA S.A. y Colbún S.A.).
138
Abogado
c) Desarrollo de recursos energéticos propios.
d) Conectividad eléctrica para el desarrollo energético nacional.
e) Eficiencia en la gestión del consumo.
f) Impulso a la inversión energética.
g) Participación ciudadana y ordenamiento territorial.
En esa línea, las iniciativas planteadas en la referida agenda de energía se plasmaron en normas
legales que implicaron significativos avances para el sector energético en general y en el mercado
eléctrico en particular.
a) En materia de competencia en el mercado de la generación eléctrica se permitió la

participación de las Energías Variables 146 en las licitaciones de suministro eléctrico de largo
plazo para clientes regulados a través de bloques horarios, lo que representó una mayor
oferta, más diversificada y a un menor precio.
b) La normativa en comento tuvo como principal misión o eje la mayor presencia del Estado en
el desarrollo energético, siendo esto relevante pues, porque en un mercado tan sofisticado
como el de la energía eléctrica, la incorporación de la Administración o el Estado como actor
relevante era algo novedoso que quebraba con las reglas originales derivadas del texto de
la LGSE147. Lo anterior se materializó en una planificación centralizada de la Comisión
Nacional de Energía (CEN) respecto del segmento de la transmisión eléctrica, cual es uno
de los más importantes para el mercado en comento.
El Estado planifica de manera centralizada por intermedio del Ministerio de Energía y, más
particularmente, a través de un órgano en específico de la Administración del Estado, que
se denomina como Comisión Nacional de Energía (CEN). En consecuencia, la presencia
estatal en el mercado eléctrico es algo palpable y no meramente un enunciado programático
(principio abstracto).
c) Se reconoce, posibilita e incorporan nuevas tecnologías en el sistema eléctrico en distintos

pasajes de la normativa eléctrica nacional.
d) Finalmente, se dispuso de un Coordinador del Sistema Eléctrico Nacional (CEN),

independiente de los incumbentes del sector, que coordine la operación del Sistema
Eléctrico Nacional.
En ese orden de ideas, en el sistema de transmisión eléctrica se favoreció el desarrollo de un

mercado de generación más abierto, con un robustecimiento de las redes eléctricas y mejoramiento
en el acceso abierto a las mismas, como también se incorporó en la planificación de la transmisión
y energética una perspectiva de largo plazo que permitiese considerar una visión estratégica del
suministro eléctrico; los intereses de la sociedad; el cuidado del medio ambiente y el uso del territorio,
con un mayor involucramiento de la agencia reguladora estatal en dichas materias, a saber, la
Comisión Nacional de Energía (CNE).
En síntesis, podemos afirmar que varias de las normas legales que emergieron de la agenda de
energía de aquella época fueron exitosas, debido a que el diagnóstico fue el correcto, junto a una
adecuada implementación no sólo desde su técnica legislativa, sino además de su validación social.
En ese orden de ideas, podemos señalar que se constató un cambio en los valores inspiradores que
nutrieron a la estructura originaria del DFL N° 1, de 1982, es decir, se dio cuenta de la existencia de
un mercado eléctrico concentrado, falto de competencia y caro, como también se verificó un
distanciamiento de las expectativas de las personas para con el modelo original relativo a nuevos
requerimientos de índole medioambiental, social y de participación ciudadana. Lo anterior, en
definitiva, hacía necesario una modificación a su cuerpo legal, cuestión que se logró, a través de la
agenda de energía y sus respectivas iniciativas legales.
146 Así por ejemplo con las Fuentes No Convencionales de Energía (FNCE) o Energía Variable, como ocurre
principalmente con el sol y el viento.
147 A pesar de ello, en caso alguno se generaba una desconfiguración del rol estatal según las normas
contenidas, entre otras, en los artículos 19 número 21, 22, 23, 24, 25 y 26, de la Carta Fundamental.
139
Abogado
Junto con reiterar el mérito, esfuerzo y oportunidad de dichas reformas legales, recordamos que los
cambios legislativos referidos -en estricto rigor- se dieron en el marco de las ya repetidas funciones
y roles de planificación, regulación y fiscalización que le corresponden al Estado realizar en dichas
actividades económicas dentro del diseño y principios originarios de la Constitución de 1980, sin
romper a través de las mismas la situación que ha caracterizado al ente estatal en estas materias de
organismo destinado a determinar el marco institucional de desarrollo de la actividad en comento.
Por último, digamos que, como parte de la planificación centralizada del Estado en asuntos
energéticas, se dictó el Decreto Supremo N° 148, de 2016, del Ministerio de Energía, que Aprueba
Política Nacional de Energía, según el cual se fija una mirada país de largo plazo sectorial, donde se
incorporan elementos antes desconocidos en estos asuntos, de modo que en el documento “Energía
2050: Política Energética de Chile”, se propende a un sector energético confiable, sostenible,
inclusivo y competitivo, fijándose como metas, entre otras, la de asegurar el acceso universal y
equitativo a servicios de esta naturaleza que sean modernos, confiables, asequibles a toda la
población para el año 2050148-149-150.
11.2. Antecedentes para el cambio de paradigma constitucional y su contexto internacional
Intentaremos brevemente descifrar el alcance que le podría corresponder a la energía como derecho
en un nuevo texto constitucional. En esa línea, entendemos el “derecho a la energía” en un sentido
amplio o lato, es decir, que integre igualmente los conceptos de:
a) Pobreza energética.
b) Seguridad.
c) Sustentabilidad.
d) Acceso a la energía propiamente tal.
Al respecto, cabe recordar que el derecho a la energía no es nuevo ni ajeno a los ordenamientos
jurídicos modernos, consagrándose en diversos instrumentos normativos a través del tiempo, a
saber:
a) El artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 1948, de la

Organización de Naciones Unidas, reconoce que: “toda persona tiene derecho a un nivel de
vida adecuado que le asegure la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, la
vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios”.
b) El Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1966, de la

Organización de Naciones Unidas, profundiza en este aspecto en su artículo 11 al consagrar:
“el derecho a una vivienda adecuada y el derecho al acceso a energía para la cocina, la
iluminación y la calefacción”.
c) La Organización de Naciones Unidas, a través de iniciativas de carácter global, en los últimos

años ha dado cuenta de la imperiosa necesidad de promover, impulsar y favorecer un
crecimiento sustentable para nuestro planeta, fijándose para ello propósitos fundantes, como
la eliminación de la pobreza en todas sus formas y el combate al cambio climático.
En particular el 2015, la ONU aprobó la Agenda 2030 sobre Objetivos de Desarrollo

Sostenible (ODS), determinando diecisiete objetivos, dentro de los cuales se encuentra el
número 7, relativo a garantizar el acceso a una energía asequible, segura, sostenible y
moderna para todos, afirmándose que el acceso universal de la energía es esencial para
mejorar el empleo; la seguridad; el cambio climático; la producción de alimentos; el bienestar
de las personas; comunidades y sociedad en general151.
d) La Política Energética de Chile Energía 2050.
148 Si bien no es un instrumento completamente novedoso en su contenido, pues se funda en los Objetivos de
Desarrollo Sostenible (ODS) de la Organización de Naciones Unidas (ONU), con todo, es dable recalcar que
son principios que no tenían reconocimiento previo en nuestro ordenamiento jurídico energético.
149 Cfr. https://www.energia.gob.cl/sites/default/files/energia_2050_-_politica_energetica_de_chile.pdf.
150 Lo anterior debe relacionarse asimismo con el Decreto Supremo N° 80, de 2020, del Ministerio de Energía,
que Crea Comité Consultivo para el Proceso de Actualización de la Política Nacional de Energía correspondiente
a la Primera Revisión Quinquenal.
151 Vid.
https://repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/40155/24/S1801141_es.pdf.
140
Abogado
e) El Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) elaboró un completo informe,

denominado “Pobreza energética: análisis de experiencias internacionales y aprendizajes
para Chile”, del año 2018152, en el cual se identifican los elementos que determinan el
fenómeno de la pobreza energética153 en nuestro país, en base a un análisis comparativo
sobre la materia y a los procesos que han seguido diversos países para definir este asunto,
proponiéndose dimensiones que la condicionan en Chile, de acuerdo con el contexto y las
variables nacionales.
Conforme lo señalado en el informe PNUD, y en términos generales, podemos advertir que

en la construcción del concepto de pobreza energética deben comprenderse diversas
dimensiones que permitan el desarrollo sostenible y equilibrado de un país, que satisfagan
las necesidades energéticas de la población y velen por la sustentabilidad ambiental. En esa
línea, resaltamos la definición en sentido amplio que recoge el Informe del PNUD sobre
pobreza energética “la ausencia de opciones para acceder a energía adecuada, asequible,
segura, confiable, ambientalmente benigna para lograr el desarrollo económico y humano”
(página 57).
f) En el ámbito jurisprudencial internacional puede citarse el caso de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos (CIDH), la cual, en el año 2012 se refirió acerca del acceso a la
energía como derecho fundamental para la garantía de otros derechos humanos (Caso
Masacres de Río vs. Estado de Guatemala).
En suma, son diversos los instrumentos normativos tanto globales y nacionales que establecen las
orientaciones, directrices e indicaciones generales, como asimismo sus objetivos, compromisos y
metas, en torno al “derecho a la energía” en un sentido amplio, vale decir, que comprende e integra
los conceptos de pobreza energética; seguridad; sustentabilidad (económica, social y
medioambiental) y acceso a la energía propiamente tal.
De esa manera, creemos que los mencionados instrumentos normativos, entre otros, debiesen
inspirar la discusión sobre el alcance del derecho a la energía en un nuevo texto constitucional.
11.3. Propuesta de texto de nueva Constitución Política de la República en materia de energía
La norma fue aprobada por el Pleno e integrada al borrador de Constitución, faltando el proceso de
armonización, encontrándose la misma dentro del Capítulo (Comisión N° 5) de “Medio Ambiente”,
párrafo “Estatuto Constitucional de las Aguas”, puntos 309 y siguientes154.
El Punto N° 323 contempla el artículo 21, cuyo inciso 1° anota que: “Toda persona tiene derecho a
un mínimo vital de energía asequible y segura”.
La norma en cuestión se refiere a “un mínimo vital de energía”, situación que no queda delimitada
en cuanto a su cantidad para el destinatario o si se refiere al caso de las personas
electrodependientes, ni tampoco precisa que tipo de energía (presumiéndose que es eléctrica) es la
que de debe ser provista, quedándose el texto en que ella ha de ser asequible y segura, conceptos
estos últimos que son indeterminados y que llevan ciertamente a una visión equívoca o de múltiples
significados, o cuyos parámetros (piso) son de difícil delimitación al menos con el texto tenido a la
vista.
152 El documento completo se encuentra en el siguiente enlace:

https://www.cl.undp.org/content/dam/chile/docs/medambiente/undp_cl_medioambiente_pobrezaenergeticaexp
erienciainternacional%20_5_2_18.pdf.
Sobre el particular indicar que este fue un documento elabora a requerimiento expreso de Chile a la ONU.
153 La pobreza energética en este informe no está referido a un acceso a este recurso, pues si así fuese, Chile
estaría fuera de cumplir con esta característica, sobre todo si se piensa que cuenta con un 97% a 98% de
electrificación nacional. En ese orden de ideas, el asunto queda radicado entonces que la pobreza energética
no quedará circunscrita al acceso, sino que tal circunstancia debe ser adecuada, asequible, segura, confiable,
amigable con el medio ambiente, con el desarrollo económico, humano, etc.
154 El proyecto en estado de borrador todavía no ha sido adecuado a la revisión de la Comisión de Armonización
de la Convención Constitucional, a la cual se refieren los artículos 76, 77, 100, 101 y 102 del Reglamento
General de la Convención Constitucional, entidad que, de todas maneras, carece de facultades de fondo para
alterar el texto en cuestión, sino que estará dedicada principalmente a proponer y levantar informes referentes
al orden, cambios sintácticos, correcciones ortográficas entre otras materias, las cuales en caso alguna
afectarán la substancia de las disposiciones observadas, e incluso, lo revisado, informado o recomendado por
esta instancia no será vinculante para los órganos de la Convención.
141
Abogado
Adiciona el inciso 2° del artículo 21 del texto de borrador que: “Es deber del Estado garantizar el
acceso equitativo y no discriminatorio a la energía que permita a las personas satisfacer sus
necesidades, velando por la continuidad de los servicios energéticos”.
Se establece una obligación de naturaleza estatal el garantizar, es decir, amparar, que exista acceso
de manera igualitario (equitativo) y sin discriminación a la energía, es decir, sin generar cortapisas
al tipo de fuente generadora. Lo anterior tenderá o tendrá como objetivo la satisfacción de
necesidades, las cuales son evidentemente múltiples, velando además que el servicio energético
sea continuo, lo que se traduciría como ininterrumpido; esto sin perjuicio de que en la práctica pueden
darse escenarios de fallo del sistema eléctrico, sobre todo respecto de los usuarios finales.
Enuncia el artículo 21 inciso 3° del borrador que: “El Estado deberá regular y fomentar una matriz
energética distribuida, descentralizada y diversificada, basada en energías renovables y de bajo
impacto ambiental. La infraestructura energética es de interés público”.
Junto con los deberes estatales precisados en el inciso 2° del artículo 21 de la propuesta, se incluye
además una segunda obligación para el Estado en cuanto éste debe regular (generar la
correspondiente normativa) y, además, dar fomento o incentivos a una matriz energética que cumpla
con las siguientes características:
a) Distribuida, lo que se traduce en que la energía debe estar cerca de la demanda de

requerimiento eléctrico, es decir, asociado a que sean los propios consumidores quienes
produzcan su energía, tal como ocurre con el NetBilling155-156 (esta es una porción de las
energías renovables).
b) Descentralizada, esto implica olvidar los grandes centros de generación y traspasar la misma
a la propia demanda.
c) Diversificada, es decir, que en la matriz eléctrica tenga distintas fuentes de generación.
d) Basada en energías renovables157, sea o no con embalse (hidroeléctrica, eólica y solar por
ejemplo).
e) De bajo impacto ambiental (término abierto en cuanto a cuál es el standard para establecer
que el mismo es bajo o no).
Pareciera ser poco conveniente que el constituyente establezca asuntos que son propios de una
normativa sectorial o de una política pública y su aterrizaje por estos mecanismos, sin ordenar de
plano al Estado el seguir una determinada senda que a la larga podría resultar en algo impracticable,
sobre todo si tiene un desarrollo escaso y nuevo en nuestro país.
A su turno, actualmente la LGSE establece que determinadas fases o tramos de la energía eléctrica
comprenden el carácter de servicio público (asunto que en la actualidad no se encuentra definido
por el legislador), lo cual tiene impactos en esta actividad económica, como por ejemplo el servicio
abierto irrestricto, la capacidad de transmisión (y su eventual ampliación) y otras materias. En ese
orden de cosas, que el constituyente califique de plano que toda la infraestructura energética sea de
interés público importará en última instancia en la necesidad de conciliar la fase de transporte (salvo
el dedicado) y la distribución con esta característica, pudiendo ser expansivo inclusive de
conformidad a esta norma al segmento de generación, el cual ha quedado fuera por las reglas que
establece la LGSE.
Ahora, podría también considerarse, a la luz del Punto N° 256 del borrador de nueva Constitución,
que esta infraestructura estará sujeta siempre al régimen de expropiación, toda vez que el artículo
20 inciso 1° señala a la letra: “Ninguna persona puede ser privada de su propiedad, sino en virtud de
una ley que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o interés general declarado por el
legislador”.
155 También se le puede considerar como la autarquía en materia eléctrica.

Cfr. https://www.cge.cl/productos-y-servicios/generacion-distribuida-netbilling/.
156 Al respecto se puede consultar la Ley N° 20.571 que Regula el Pago de las Tarifas Eléctricas de las
Generadoras Residenciales, y el Decreto Supremo N° 57, de 2019, del Ministerio de Energía, que Aprueba
Reglamento de Generación Distribuida para Autoconsumo.
157 Ordinariamente tenemos que las energías renovables se oponen a las no renovables que tienen su origen
en la utilización de combustibles fósiles (carbón, petróleo, etc.).
142
Abogado
Finalmente el artículo 21 del borrador prescribe que: “El Estado fomentará y protegerá las empresas
cooperativas de energía y el autoconsumo”.
Nuevamente el texto en comento establece un deber del Estado, en cuanto estará obligado en primer
término a fomentar y luego adiciona que también tendrá que proteger a las empresas cooperativas
de energía y autoconsumo, lo cual es ambiguo e incluso redundante.
En ese orden de ideas, es peligroso que el Estado deba recurrir a una matriz energética con
características predeterminadas, quedando sujeto a una obligación constitucional; de igual manera
tenemos la fijación de un standard mínimo para la energía; la regulación para energías renovables,
quedando excluidas las no renovables y de alto impacto ambiental, etc.
143
Abogado
12. LA ENERGÍA Y SU APROVECHAMIENTO

DANIEL GUTIÉRREZ RIVERA
(18.V.2022)
En este apartado cobra relevancia el estudio del funcionamiento del mercado regulador eléctrico. En
ese entendido, es imperativo tener presente que el Derecho Eléctrico guarda relación estricta con el
Derecho Administrativo, específicamente con lo que se denomina como Derecho Administrativo
Económico, interrelacionado a su turno con el Derecho de Aguas y el Derecho Minero, siendo todas
estas ramas de gran importancia para el desarrollo económico de Chile.
Se explicará en términos generales el funcionamiento de la energía eléctrica desde el punto de vista

de la actividad económica, particularmente en cuanto a sus segmentos de generación; transmisión
y distribución.
A su turno tendremos a la vista la operación o dinámica de la energía eléctrica bajo la regulación, la

cual es especialísima para el caso de Chile, distinguiéndose entre el sistema y el mercado eléctrico.
Otro elemento, propio del Derecho Administrativo, es tener presente los órganos de la Administración
del Estado (o externos) que intervienen en esta rama jurídica.
Asimismo existe otro punto en lo referente a la resolución de los conflictos de relevancia jurídica en
el sector eléctrico, cobrando interés el Tribunal Eléctrico, cual adopta el nombre del Panel de
Expertos.
12.1. Tipos de mercados eléctricos
En el sistema eléctrico chileno interactúan tres mercados, en los cuales concurren los generadores,
distribuidores y usuarios para intercambiar energía y potencia o capacidad.
a) Mercado Mayorista, Spot o Instantáneo
Los generadores transfieren energía y potencia de manera directa, el cual se caracteriza por
tener un operador y el Coordinador Eléctrico Nacional (CEN), quien tiene funciones en
cuanto al mercado.
El CEN puede determinar las transferencias de energía eléctrica según los requerimientos
de los destinatarios, lo cual en caso alguno impedirá que en última instancia se dé lugar a
las compensaciones y pagos respectivos por esta acción entre los generadores de
electricidad, por transferencias y liquidaciones posteriores.
Lo que se transfiere es la energía y potencia que es requerida en el sistema para la

continuidad de los servicios requeridos.
Así por ejemplo A es generador y B es un cliente libre, quienes firman un contrato en virtud
del Mercado Libre, en el cual se compromete el primero en otorgar 3 MegaWatt (MW), pero
por ciertas circunstancias, sólo pudo producir 2 MW, existiendo a la vez un tercer productor,
a saber, C, quien tiene un superávit de generación que permite completar el MW faltante
requerido por B. En este sentido, A es un deficitario y C excedentario, quienes concurren en
el Mercado Mayorista, Spot o Instantáneo, donde ocurre una transferencia automática por
parte del Coordinador Eléctrico Nacional, produciéndose posteriormente las reliquidaciones
y pagos correspondientes.
Para estos efectos, el Coordinador Eléctrico Nacional se encuentra al tanto de las

obligaciones contractuales que tienen los generadores para poder satisfacer la demanda
respectiva, y, además, en el Mercado Libre sólo participan las generadoras (artículo 149 de
la LGSE).
b) Mercado Regulado de Distribución Eléctrica
Las distribuidoras compran, por medio de contratos de mediano y largo plazo, al precio de
nudo fijado por el regulador158. En este caso el regulador interventor es la Comisión Nacional
de Energía (CNE).
158 De acuerdo a lo enunciado por el artículo 155 número 1 de la LGSE, los “precios a nivel de generación-
transporte” son lo que se denominan como “precios de nudo”, los cuales son definidos para todas las
144
Abogado
El mercado de corto plazo de electricidad en Chile es conformado por las empresas

generadoras que transan energía y potencia entre sí, las que dependen de los contratos de
suministro que cada una haya suscrito.
Este mercado se caracteriza por la existencia de tarifas a través de un proceso licitatorio

llevado adelante por la CNE para con el cliente regulado, labor que cumple las distribuidoras
(distribución de energía) al cliente final, concurriendo una suministradora o proveedora de
energía eléctrica (adjudicatario). Las distribuidoras traducirán esa acción de entregar energía
en una tarifa fija para el consumidor regulado (se trata de emular el valor de mercado o Costo
Marginal [Cmg] que existe en el Mercado Mayorista con la acción del CEN).
c) Mercado Libre
Los grandes usuarios, por ejemplo mineras, pueden celebrar contratos con generadores o
distribuidores en condiciones no reguladas de precios (sin fijación ex ante de tarifas),
primando en este caso la autonomía de la voluntad y no operando la actuación de la
regulación por la Administración del Estado.
12.2. Explicación del desarrollo de la actividad eléctrica
En cuanto a esta materia, debemos tener presente tres fases o segmentos distintos, a saber:
i) Generación.
ii) Transmisión
iii) Distribución.
En suma, en este apartado corresponde analizar el funcionamiento del sistema eléctrico y además
las características del llamado mercado de la electricidad.
subestaciones de generación-transporte desde las cuales se efectúe el suministro. Los mismos cuentan con
dos componentes: 1) Precio de la energía y 2) Precio de la potencia de punta.
El Precio de Nudo Promedio (PNP) son los precios que las empresas concesionarias de servicio público de
distribución deben traspasar a sus clientes regulados, incorporados a partir de la Ley N° 20.018 o Ley Corta II.
Los PNP tienen aplicación con ocasión de los contratos de suministro licitados que establecen los artículos 131
a 135 de la LGSE, y se componen por el promedio ponderado de los siguientes tipos de precios de contratos
de suministro:
a) Precios de Nudo de Largo Plazo de energía (PNELP) y potencia (PNPLP): son aquellos que debe
pagar una empresa concesionaria de distribución a su suministrador en virtud del contrato de
suministro respectivo suscrito a partir de las licitaciones públicas reguladas.
b) Precios de Nudo de Corto Plazo de energía (PNECP) y potencia de punta (PNPCP): son los precios a
nivel de generación-transporte fijados semestralmente en los meses de abril y octubre de cada año en
virtud del artículo 160 de la LGSE.
Entre las principales características del PNP, se destaca en que es un precio único determinado para cada
distribuidora a nivel de generación-transporte, y que se aplica un procedimiento de ajuste de modo tal que el
PNP de cualquier distribuidora no puede exceder en más de un 5% el precio promedio de todo el sistema en un
punto de comparación.
Su determinación es efectuada por la Comisión Nacional de Energía (CNE), quien a través de un Informe
Técnico comunica sus resultados al Ministerio de Energía, el cual procede a su fijación mediante la dictación de
un Decreto publicado en el Diario Oficial.
Los Precios de Nudo Promedio se fijan en las siguientes ocasiones:
a) Semestralmente, en los meses de abril y octubre de cada año.

b) Toda vez que se produzca la indexación del precio de algún contrato de suministro por una variación
sobre el 10% respecto a su precio vigente.
c) Con la entrada en vigencia de algún nuevo contrato de suministro licitado.
Cada proceso licitatorio establece, dentro del marco normativo, sus propias fórmulas de indexación aplicables
a los Precios de Nudo de Largo Plazo, cuyos índices respectivos deben ser verificados mensualmente para
comprobar la variación de estos precios.
El acto vigente a la fecha es para estos efectos es la Resolución Exenta N° 194, de 2021, de la CNE, que
Aprueba Nuevo Informe Técnico Definitivo para la Fijación de Precios de Nudo Promedio del Sistema Eléctrico
Nacional y del Factor de Ajuste a que se Refiere el Numeral 3. del Artículo 1° de la Ley N° 21.185, de Junio de
2021, y Deja sin Efecto Resolución Exenta Nº 168, de 28 de Mayo de 2021.
145
Abogado
12.2.1 Desarrollo de la actividad económica en su Fase o Segmento de Generación
En el segmento de generación de energía eléctrica, se ha instaurado un sistema competitivo basado

en la tarificación a Costo Marginal (Cmg), en donde los consumidores pagan un precio por energía
y un precio por capacidad (potencia) asociado a las horas de mayor demanda. Estas actividades son
desarrolladas en casi en su totalidad por capitales privados, mientras que el Estado sólo ejerce o
asume funciones de regulación, fiscalización y planificación.
El marco normativo del mercado eléctrico chileno se encuentra consagrado en la Ley General de
Servicios Eléctricos (LGSE) y sus posteriores modificaciones.
12.2.1.1. Transferencias físicas y monetarias en el mercado eléctrico
Las transferencias físicas y monetarias (ventas y compras) son determinadas por el respectivo CEN,
y se valorizan, en el caso de la energía, al Costo Marginal (Cmg) resultante de la operación del
sistema.
En el caso de la potencia, las transferencias son valorizadas al precio de nudo correspondiente

fijados por el regulador.
El artículo 149 de la LGSE establece el diseño básico del mercado y nos habla de transferencias de
energía y potencia entre empresas de generación, de la valorización de las mismas y del derecho a
las ventas en este escenario que se denomina comúnmente como “Mercado Spot”. Las
transferencias de energía se dan entre agentes del mercado y no entre plantas productoras de
energía eléctrica o entre cada central.
La energía que se vende a los usuarios, por parte de un agente del mercado, no es la energía
producida con sus propias plantas, por cuanto lo que se vende al consumidor final es la energía del
sistema. Estas transferencias de energía no se realizan entre productores y consumidores, sino que
solamente entre productores, con el objeto de complementar sus requerimientos para satisfacer las
necesidades un consumidor determinado, el cual se encuentra fuera del Mercado Mayorista, sea
porque pertenece al Mercado Regulado o al Mercado Libre.
12.2.1.2. Resumen de la Generación
En resumen, podríamos decir que en este caso lo que se tranza es la energía eléctrica entre los
mismos productores o generadores, sea por circunstancias de deficitarios o excedentarios, labor que
ejecuta casi de manera automática el regulador o Coordinador Eléctrico Nacional en base a los
antecedentes contractuales de cumplimiento que deben atender las generadoras para con sus
clientes, ello en base a la cantidad producida por cada uno de los actores del mercado.
12.2.2. Desarrollo de la actividad económica en su Fase o Segmento de Transmisión159
Es necesario determinar en este apartado la situación que existía con anterioridad a la Ley N° 20.936
y el nuevo paradigma en esta fase que introdujo la mencionada normativa calificada de revolución
energética.
12.2.2.1. Sistemas de transmisión antes de la Ley 20.936
Se distinguían las siguientes categorías de instalaciones con anterioridad a la Ley N° 20.936:
a) Instalaciones del Sistema de Transmisión Troncal
Estaba constituido por las líneas y subestaciones eléctricas que fuesen económicamente
eficientes y necesarias para posibilitar el abastecimiento de la totalidad de la demanda del
sistema de transmisión.
b) Instalaciones del Sistema de Subtransmisión
Estaba constituido por las líneas y subestaciones eléctricas que, encontrándose

interconectadas al sistema de transmisión, se encontraban dispuestas para el
159Sección elaborada en base a “Apuntes para clases Derecho Energía. Diplomado en Derecho. Recursos
Naturales y Energía, PUC. Julio 2021 - Sistemas de transmisión de energía eléctrica. Objetivos, modificaciones
y definiciones relevantes de la Ley 20.936 (DO 20.07.2016)”, confeccionado por Daniel Gutiérrez Rivera.
146
Abogado
abastecimiento exclusivo de grupos de consumidores finales, territorialmente identificables,

que se encontraban en zonas de concesión de empresas distribuidoras.
c) Instalaciones del Sistema de Transmisión Adicional
Estaba constituido por las instalaciones de transmisión que, encontrándose interconectadas

al sistema de transmisión, tenían por destino esencial y principalmente al suministro de
energía eléctrica a clientes libres, y por aquellas cuyo objeto principal es permitir a los
generadores inyectar su producción al sistema eléctrico. No formaban parte del Sistema
Troncal o de Substransmisión.
12.2.2.2. Dificultades que presentaba el ordenamiento energético con anterioridad a la Ley N°

20.936
Cada uno de los segmentos de la Transmisión presentaba limitaciones que hacían difícil su
desarrollo de acuerdo a los nuevos desafíos del sector eléctrico, según diagnóstico de los expertos
convocados al efecto, identificándose las siguientes deficiencias:
a) La Transmisión Troncal requería contar con una visión estratégica de largo plazo; incorporar
en los procesos de planificación variables, y tener las herramientas para desarrollar un
sistema de transmisión que considere obras con holguras en sintonía con la visión de largo
plazo.
b) En el caso de la Subtransmisión no existía obligación de expansión, lo que provocaba

congestión y dificultades para la conexión de la generación eléctrica y el abastecimiento de
nuevos consumos; además presentaba un marco normativo con diferencias relevantes a la
Transmisión Troncal en cuanto a ampliación efectiva, seguridad, remuneración y señales de
expansión. Esto dificulta el desarrollo integral de la red.
c) Por último, la regulación de la Transmisión Adicional se mostraba insuficiente, especialmente

en lo que se refiere a las obligaciones y derechos de los propietarios; carecía de
procedimientos claros y transparentes, por ejemplo, en la determinación de capacidad
técnica disponible de las distintas líneas e instalaciones adicionales, y dejaba espacios
amplios para la interpretación del alcance y aplicación del libre acceso.
Todo lo anterior movió a la necesaria dictación de la Ley N° 20.936 que Establece un Nuevo Sistema
de Transmisión Eléctrica y Crea un Organismo Coordinador Independiente del Sistema Eléctrico
Nacional, publicada en el Diario Oficial de la República el 20 de julio del año 2016.
12.2.2.3. Objetivos de la reforma introducida a la LGSE por la Ley N° 20.936
Los objetivos fundamentales de la Ley N° 20.936 fueron los siguientes:
a) Lograr que el sistema de transmisión eléctrica favorezca el desarrollo de un mercado de

generación más competitivo y abierto, con el propósito final de bajar los precios de energía
al consumidor final. Ello tendió a la eliminación de concentraciones en el mercado eléctrico
y derribar barreras de entrada a nuevos incumbentes, particularmente para Energía Eléctrica
Renovable No Convencional, también conocida como Energía Variable.
Con ello se permitiría la ampliación de infraestructura en la red eléctrica para que cualquier
interesado (generador) pudiese inyectar energía por mecanismos diversos de los que
existían con anterioridad a la Ley N° 20.936. Se genera así un robustecimiento de la red
energética en su segmento de transmisión.
b) Incorporar en la planificación de la transmisión una perspectiva de largo plazo que permita

considerar una visión estratégica del suministro eléctrico, los intereses de la sociedad, el
cuidado del medio ambiente y el uso del territorio.
Se trata de un planificación centralizada, haciéndose presente en este caso el Estado en el

segmento de la Transmisión.
c) Contar con un Coordinador del Sistema Eléctrico Nacional, independiente de los

incumbentes del sector, que coordine la operación del sistema eléctrico nacional.
147
Abogado
12.2.2.4. Sistema de Transmisión o de Transporte de Electricidad
El artículo 73, inciso 1°, de la LGSE, reza que se entenderá por Sistema de Transmisión o de
Transporte de Eléctrica aquel: “conjunto de líneas y subestaciones eléctricas que forman parte de
un sistema eléctrico, y que no están destinadas a prestar el servicio público de distribución, cuya
operación deberá coordinarse según lo dispone el artículo 72°-1 de esta ley”.
La regulación establece que en cada Sistema de Transmisión se distinguen líneas y subestaciones

eléctricas de los siguientes segmentos:
i) Sistema de Transmisión Nacional.

ii) Sistema de Transmisión Zonal.
iii) Sistema de Transmisión Dedicada.
iv) Sistema de Transmisión de Polos de Desarrollo.
v) Sistemas de Interconexión Internacionales160.
La normativa añade, que una vez determinados los límites de cada uno de estos Sistemas de
Transmisión, se incluirán en él todas las instalaciones que sean necesarias para asegurar la
continuidad del mismo.
Prescribe el artículo 73, inciso 2°, de la LGSE que: “En cada sistema de transmisión se distinguen
líneas y subestaciones eléctricas de los siguientes segmentos: "sistema de transmisión nacional",
"sistema de transmisión para polos de desarrollo", "sistema de transmisión zonal" y "sistema de
transmisión dedicado". Una vez determinados los límites de cada uno de estos sistemas de
transmisión, se incluirán en él todas las instalaciones que sean necesarias para asegurar la
continuidad de tal sistema”.
A su turno enuncia el artículo 73, inciso 3°, de la LGSE precisa que: “Forman parte también del
sistema de transmisión los sistemas de interconexión internacionales, los que se someterán a las
normas especiales que se dicten al efecto”.
El Segmento o Fase de Transmisión es aquel en el cual los generadores, quienes forman parte del
Segmento de la Generación (independientemente de las fuentes de origen eléctricas), inyectan o
evacúan la energía producida al Sistema de Transmisión (semejante a una carretera eléctrica) en un
alto voltaje, el cual, al variar, se pasa a denominar como Segmento de Distribución, cuyos
destinatarios son los usuarios o consumidores finales 161.
A su turno, debemos citar el artículo 7 inciso 1° de la LGSE que: “Es servicio público eléctrico, el
suministro que efectúe una empresa concesionaria de distribución a usuarios finales ubicados en
sus zonas de concesión, o bien a usuarios ubicados fuera de dichas zonas, que se conecten a las
instalaciones de la concesionaria mediante líneas propias o de terceros”.
Por su parte indica el artículo 7 inciso 3° de la LGSE que: “Asimismo, es servicio público eléctrico el
transporte de electricidad por sistemas de transmisión nacional, zonal y para polos de desarrollo de
generación”.
En este caso es el legislador eléctrico el cual distingue cuando estamos en presencia de un Servicio
Público o no, siendo todos los Sistemas, salvo el Dedicado (o Sistema Adicional como de
denominaba previamente a la Ley N° 20.936) que es eminentemente Privado, al igual que la
Interconexión Internacional cuando tuviese esta característica (artículo 99 bis, inciso 1°, de la LGSE),
calificados por la normativa del ramo como Servicio Público Eléctrico. Así, en la Fase de Transmisión,
se establece un régimen abierto de ingreso derivado de su naturaleza pública 162.
160 En esta línea pueden coexistir tramos considerados como de Servicio Público y otros de Servicio Privado.
161 También puede ocurrir que la generadora inyecte energía de manera directa en la Fase o Segmento de
Distribución, a bajo voltaje, de manera directa al consumidor o cliente final, lo que adopta el nombre de
Generación Distribuida, la cual evita el Tramo o Segmento de la Distribución. Así ocurre por ejemplo en los
Pequeños Medios de Generación Distribuida, regulada en el Decreto Supremo N° 88, de 2020, del Ministerio
de Energía, que Aprueba Reglamento para Medios de Generación de Peña Escala.
Lo anterior dependerá en definitiva de las normas técnicas que emita el regulador (Comisión Nacional de
Energía) para efectos del Segmento de Distribución, ello porque estamos en presencia de un Servicio Público,
debiéndose cumplir una serie de elementos como son la seguridad, confiabilidad, etc.
162 Aclarar que no es que en los demás sistemas no exista la intervención de agentes privados durante la Fase
o Segmento de Transmisión, sino que el legislador ha establecido que esta actividad es calificada de manera
expresa como Servicio Público Eléctrico.
148
Abogado
12.2.2.4.1. Sistema de Transmisión Nacional
Se define al Sistema de Transmisión Nacional como aquel que permite la conformación de un

mercado eléctrico común, interconectando los demás Segmentos de la Transmisión, y que estará
constituido por las líneas y subestaciones eléctricas que permiten el desarrollo de este mercado y
posibilitan el abastecimiento de la totalidad de la demanda del sistema eléctrico.
Precisa el artículo 74 de la LGSE que: “Definición de Sistema de Transmisión Nacional. El sistema

de transmisión nacional es aquel sistema que permite la conformación de un mercado eléctrico
común, interconectando los demás segmentos de la transmisión, y estará constituido por las líneas
y subestaciones eléctricas que permiten el desarrollo de este mercado y posibilitan el abastecimiento
de la totalidad de la demanda del sistema eléctrico, frente a diferentes escenarios de disponibilidad
de las instalaciones de generación, incluyendo situaciones de contingencia y falla, considerando las
exigencias de calidad y seguridad de servicio establecidas en la presente ley, los reglamentos y las
normas técnicas”.
12.2.2.4.2 Sistema de Transmisión Zonal
Se define al Sistema de Transmisión Zonal como aquel que está constituido por las líneas y
subestaciones eléctricas dispuestas esencialmente para el abastecimiento actual o futuro de clientes
regulados, territorialmente identificables, sin perjuicio del uso por parte de clientes libres o medios
de generación conectados directamente o a través de sistemas de Transmisión Dedicada a dichos
Sistemas de Transmisión.
Reza el artículo 77 de la LGSE que: “Definición de Sistema de Transmisión Zonal. Cada sistema de
transmisión zonal estará constituido por las líneas y subestaciones eléctricas dispuestas
esencialmente para el abastecimiento actual o futuro de clientes regulados, territorialmente
identificables, sin perjuicio del uso por parte de clientes libres o medios de generación conectados
directamente o a través de sistemas de transmisión dedicada a dichos sistemas de transmisión”.
12.2.2.4.3. Sistema de Transmisión Dedicado
Se define al Sistema de Transmisión Dedicado como aquel que estará constituido por las líneas y
subestaciones eléctricas radiales, que encontrándose interconectadas al sistema eléctrico, están
dispuestas esencialmente para el suministro de energía eléctrica a usuarios no sometidos a
regulación de precios (tarifas) o para inyectar la producción de las centrales generadoras al sistema
eléctrico.
Anota el artículo 76 inciso 1° de la LGSE que: “Definición de Sistemas de Transmisión Dedicados.

Los sistemas de transmisión dedicados estarán constituidos por las líneas y subestaciones eléctricas
radiales, que encontrándose interconectadas al sistema eléctrico, están dispuestas esencialmente
para el suministro de energía eléctrica a usuarios no sometidos a regulación de precios o para
inyectar la producción de las centrales generadoras al sistema eléctrico”.
Adiciona el artículo 76 inciso 2° del DFL N° 1, de 1982, que: “Asimismo, pertenecerán a los sistemas
de transmisión dedicada aquellas instalaciones enmalladas que estén dispuestas para lo que se
señala en el inciso anterior, y adicionalmente se verifique que su operación no produce impactos o
modificaciones significativas en la operación del resto del sistema, de acuerdo a lo que determine el
reglamento”.
12.2.2.4.4. Sistema de transmisión para Polos de Desarrollo
Se define al Sistema de Transmisión para Polos de Desarrollo como aquellos que estarán
constituidos por las líneas y subestaciones eléctricas, destinadas a transportar la energía eléctrica
producida por medios de generación ubicados en un mismo polo de desarrollo, hacia el sistema de
transmisión, haciendo un uso eficiente del territorio nacional.
Los polos de desarrollo son aquellas zonas territorialmente identificables en el país, ubicadas en las
regiones en las que se emplaza el Sistema Eléctrico Nacional, donde existen recursos para la
producción de energía eléctrica proveniente de energías renovables, cuyo aprovechamiento,
utilizando un único sistema de transmisión. Resulta de interés público por ser eficiente
económicamente para el suministro eléctrico.
Reseña el artículo 75 inciso 1° de la LGSE que: “Definición de Sistema de Transmisión para Polos
de Desarrollo. Los sistemas de transmisión para polos de desarrollo estarán constituidos por las
líneas y subestaciones eléctricas, destinadas a transportar la energía eléctrica producida por medios
149
Abogado
de generación ubicados en un mismo polo de desarrollo, hacia el sistema de transmisión, haciendo

un uso eficiente del territorio nacional”.
Por su lado indica el artículo 85 inciso 2° de la LGSE que: “Se entenderá por polos de desarrollo a
aquellas zonas territorialmente identificables en el país, ubicadas en las regiones en las que se
emplaza el Sistema Eléctrico Nacional, donde existen recursos para la producción de energía
eléctrica proveniente de energías renovables, cuyo aprovechamiento, utilizando un único sistema de
transmisión, resulta de interés público por ser eficiente económicamente para el suministro eléctrico,
debiendo cumplir con la legislación ambiental y de ordenamiento territorial. La identificación de las
referidas zonas tendrá en consideración el cumplimiento de la obligación establecida en el artículo
150º bis, esto es, que una cantidad de energía equivalente al 20% de los retiros totales afectos en
cada año calendario, haya sido inyectada al sistema eléctrico por medios de generación renovables
no convencionales”.
12.2.2.4.5. Sistema de Interconexión Internacional
Se define el Sistema de Interconexión Internacional como aquel que estará constituido por las líneas
y subestaciones eléctricas destinadas a transportar la energía eléctrica para efectos de posibilitar su
exportación o importación, desde y hacia los sistemas eléctricos ubicados en el territorio nacional.
Dentro de estos sistemas se distinguen instalaciones de interconexión internacional de servicio

público y de interés privado.
a) Son de Servicio Público aquellas que facilitan la conformación o desarrollo de un mercado

eléctrico internacional y complementan el abastecimiento de la demanda del sistema
eléctrico en territorio nacional.
b) Las de Interés Privado son aquellas que no reúnen las características señaladas
anteriormente.
Señala el artículo 78 inciso 1° de la LGSE que: “Definición de Sistema de Interconexión Internacional.

Los sistemas de interconexión internacional estarán constituidos por las líneas y subestaciones
eléctricas destinadas a transportar la energía eléctrica para efectos de posibilitar su exportación o
importación, desde y hacia los sistemas eléctricos ubicados en el territorio nacional. Los términos y
condiciones en que se efectuará dicho intercambio de energía se establecerán en el decreto supremo
a que hace referencia el artículo 82° y demás normativa aplicable”.
Agrega el inciso 2° del artículo 78 de la LGSE que: “Dentro de estos sistemas se distinguen
instalaciones de interconexión internacional de servicio público y de interés privado. Son
instalaciones de interconexión internacional de servicio público aquellas que facilitan la conformación
o desarrollo de un mercado eléctrico internacional y complementan el abastecimiento de la demanda
del sistema eléctrico en territorio nacional, frente a diferentes escenarios de disponibilidad de las
instalaciones de generación, incluyendo situaciones de contingencia y falla, considerando las
exigencias de calidad y seguridad de servicio establecidas en la presente ley, los reglamentos y las
normas técnicas”.
Por su lado el inciso 3° del artículo 78 de la norma en comento precisa que: “Son instalaciones de
interconexión internacional de interés privado aquellas que no reúnan las características señaladas
en el inciso anterior”.
12.2.2.5. Situación de los sistemas anteriores a la Ley N° 20.936
Sobre esta materia se refiere el artículo décimo transitorio de la Ley N° 20.936, el cual reseña que:
“Las instalaciones del sistema de transmisión troncal, de subtransmisión y adicional existentes a la
fecha de publicación de la presente ley pasarán a conformar parte del sistema de transmisión
nacional, zonal y dedicado, respectivamente, sin perjuicio de las referencias que existan en la
normativa eléctrica vigente al sistema troncal, subtransmisión y adicional y a lo dispuesto en los
artículos transitorios de esta ley que les sean aplicables a dichos sistemas”.
De esta manera, el legislador ha precisado la incorporación de los Sistemas de Transmisión Troncal,

de Subtransmisión y Adicional a alguna de las categorías creadas por la Ley N° 20.936, ya sea de
Transmisión Nacional, Zonal o Dedicado.
150
Abogado
12.2.2.6. Remuneración en la Fase o Segmento de Transmisión
En relación a la remuneración de la Fase o Segmento de Transmisión, la normativa en comento

incorpora un sistema denominado “estampillado”, donde los usuarios pagan el servicio de acuerdo a
la cantidad al tamaño de la carta y no por el camino recorrido de la misma.
En ese sentido, el sistema del estampillado significa que se paga en función del tamaño de la central
generadora o del tamaño del consumo y no de la distancia que se recorre para abastecer ese
consumo o para llevar la generación. Lo anterior, se traduce en que todos los consumidores pagan
lo mismo por la transmisión, independiente de dónde están ubicados.
En esa línea, la nueva normativa establece que el pago de los sistemas de transmisión nacional,
zonal y dedicada utilizada por parte de los usuarios sometidos a regulación de precios será de cargo
de los consumidores finales libres y regulados 163.
Los cargos únicos por uso del sistema de transmisión serán calculados semestralmente por la
Comisión Nacional de Energía (CNE).
12.2.2.7. Planificación energética y de la transmisión
La Ley 20.936 establece un nuevo paradigma en donde el Segmento Transmisión pasa a ser el
propulsor del sistema eléctrico nacional, anticipándose al Segmento Generación. En ese sentido, la
nueva regulación busca contar con un sistema de transmisión holgado y robusto, que posibilite a
nuevos generadores inyectar su energía en el Sistema Eléctrico Nacional. En ese escenario, un rol
estelar tendrá la planificación de la transmisión, a la cual se refieren los artículos 87 a 99 bis de la
LGSE.
En ese sentido, el artículo 87 establece que anualmente la Comisión Nacional de Energía (CNE)
deberá llevar a cabo un proceso de planificación de la transmisión, el que ha de considerar, al menos,
un horizonte de veinte años. En esa línea, la planificación abarcará las obras de expansión
necesarias del Sistema de Transmisión nacional, de Polos de Desarrollo, Zonal, e incluso los
Sistemas Dedicados (los que recordemos no son Servicio Público, sino de Interés Privado) 164.
En dicho proceso se deberá considerar la planificación energética de largo plazo que desarrolle el
Ministerio de Energía y los criterios de eficiencia económica, competencia, seguridad y diversificación
que establece la ley para el sistema eléctrico.
El artículo 91 de la LGSE regula el procedimiento de la planificación de la transmisión, señalando

que, dentro de los primeros quince días de cada año, el Coordinador Eléctrico Nacional (CEN) debe
enviar a la CNE una propuesta de expansión para los distintos Segmentos de la Transmisión, y,
podrá, incluir los proyectos de transmisión presentados a dicho organismo por sus promotores.
163 Precisa el artículo 115 inciso 1° de la LGSE que: “Pago de la Transmisión. El pago de los sistemas de
transmisión nacional, zonal y de transmisión dedicada utilizada por parte de usuarios sometidos a regulación de
precios será de cargo de los consumidores finales libres y regulados, y se regirá por las siguientes reglas:
a) El cargo por uso del sistema de transmisión nacional se determinará en base a la diferencia entre el 50% del
valor anual de los tramos de transmisión nacional y los ingresos tarifarios reales disponibles del semestre
anterior, de cada uno de dichos tramos, dividida por la suma de la energía proyectada total a facturar a los
suministros finales del sistema interconectado para el mismo semestre;
b) El cargo por uso de cada sistema de transmisión zonal se determinará en base a la diferencia entre el 50%
del valor anual de los tramos correspondientes y los ingresos tarifarios reales disponibles del semestre anterior,
dividida por la suma de la energía proyectada total a facturar a los suministros finales en dicho sistema para el
mismo semestre;
c) El cargo por uso de los sistemas de transmisión dedicada utilizada por parte de consumidores finales
regulados se determinará en base a la diferencia entre el 50% del valor anual de la transmisión por tramo
asignada y la proporción de los ingresos tarifarios reales disponibles del semestre anterior, dividida por la suma
de la energía proyectada total a facturar a los suministros finales en el sistema interconectado para el mismo
semestre”.
164 Señala el artículo 87 inciso final de la LGSE que: “Asimismo, la planificación podrá considerar la expansión
de instalaciones pertenecientes a los sistemas de transmisión dedicada para la conexión de las obras de
expansión, en tanto permita dar cumplimiento con los objetivos señalados en el presente artículo. Estas
expansiones no podrán degradar el desempeño de las instalaciones dedicadas existentes y deberán considerar
los costos asociados y/o los eventuales daños producidos por la intervención de dichas instalaciones para el
titular de las mismas. Las discrepancias que se produzcan respecto de estas materias podrán ser presentadas
al Panel de Expertos en la oportunidad y de conformidad al procedimiento establecido en el artículo 91°. Las
instalaciones dedicadas existentes que sean intervenidas con obras de expansión nacional, zonal o para polo
de desarrollo, según corresponda, cambiarán su calificación y pasarán a integrar uno de dichos segmentos a
partir de la publicación en el Diario Oficial de los decretos a que hace referencia el artículo 92°”.
151
Abogado
Anota así el artículo 87, inciso 1°, de la LGSE que: “Planificación de la Transmisión. Anualmente la
Comisión deberá llevar a cabo un proceso de planificación de la transmisión, el que deberá
considerar, al menos, un horizonte de veinte años. Esta planificación abarcará las obras de
expansión necesarias del sistema de transmisión nacional, de polos de desarrollo, zonal y dedicadas
utilizadas por concesionarias de servicio público de distribución para el suministro de usuarios
sometidos a regulación de precios, o necesarias para entregar dicho suministro, según corresponda”.
12.2.2.8. Régimen de Acceso Abierto a los Sistemas de Transmisión165
Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 20.936, ocurrían problemas y litigios, sobre
todo con ocasión de los generadores pequeños, que querían poder inyectar energía al sistema
eléctrico, pero el dueño de la instalación de transmisión hacía un cobro excesivo (sea por el uso de
la línea de transmisión, como de transporte) y sendas barreras de entrada (condiciones arbitrarias)
a estos agentes económicos. El asunto radicaba en el que pequeño generador carecía de espaldas
financieras suficientes para construir su propia línea de transmisión, quedando por ende obligado a
conectarse a una línea de un tercero166.
Anotado lo anterior, debemos precisar al respecto dos materias de relevancia, contenidas en los
artículos 79 y 80 de la LGSE, a saber:
i) Acceso Abierto General

ii) Acceso Abierto en los Sistemas de Transmisión Dedicados
12.2.2.8.1. Acceso Abierto General
Recordemos que el artículo 79, inciso 1°, de la LGSE reza que: “Definición de Acceso Abierto. Las
instalaciones de los sistemas de transmisión del sistema eléctrico están sometidas a un régimen de
acceso abierto, pudiendo ser utilizadas por terceros bajo condiciones técnicas y económicas no
discriminatorias entre todos los usuarios, a través del pago de la remuneración del sistema de
transmisión que corresponda de acuerdo con las normas de este Título”.
Adiciona el inciso 2° del artículo 79 de la LGSE que: “Los propietarios, arrendatarios, usufructuarios,
o quienes exploten a cualquier título las instalaciones de los sistemas de transmisión, con excepción
del sistema dedicado, no podrán negar el acceso al servicio de transporte o transmisión a ningún
interesado por motivos de capacidad técnica, sin perjuicio que, en virtud de las facultades que la ley
o el reglamento le otorguen al Coordinador para la operación coordinada del sistema eléctrico, se
limiten las inyecciones o retiros sin discriminar a los usuarios”.
165 El día 07 de abril de 2017 se publicó en el Diario Oficial de la República la Resolución Exenta N° 154, de
2017, de la Comisión de Energía, que Establece Términos y Condiciones de Aplicación del Régimen de Acceso
Abierto a que se Refieren los Artículos 79° y 80° de la Ley General de Servicios Eléctricos, en adelante e
indistintamente el Reglamento de RAA.
Lo anterior es consecuencia de lo dispuesto en el artículo vigésimo transitorio, inciso 1°, de la Ley N° 20.936, el
cual anota que: “Dentro del plazo de un año contado desde la publicación de la presente ley en el Diario Oficial,
se deberán dictar los reglamentos que establezcan las disposiciones necesarias para su ejecución. Mientras los
referidos reglamentos no entren en vigencia, dichas disposiciones se sujetarán en cuanto a los plazos, requisitos
y condiciones a las disposiciones de esta ley y a las que se establezcan por resolución exenta de la Comisión”.
Adicionaba el inciso 2° del artículo vigésimo transitorio de la Ley N° 20.936 que: “La resolución exenta a que
hace referencia el inciso anterior, tendrá como plazo de vigencia máxima dieciocho meses contado desde la
publicación de la presente ley en el Diario Oficial. En caso de requerir una prórroga por cuanto el reglamento
que verse sobre el mismo contenido se encuentre en trámite, ésta deberá ser aprobada por resolución exenta,
indicando expresamente los fundamentos que ameritan la señalada prórroga y su plazo”.
Sin perjuicio de lo anterior, el día 25 de mayo del año 2021, se publicó en el Diario Oficial de la República el
Decreto Supremo N° 37, de 2019, del Ministerio de Minería, que Aprueba Reglamento de los Sistemas de
Transmisión y de la Planificación de la Transmisión, cuyo artículo 1 señala que: “El presente reglamento tiene
por objeto establecer las disposiciones aplicables al régimen de acceso abierto a que se encuentran sujetos los
sistemas de transmisión, al proceso de planificación de la transmisión y al proceso de licitación de las obras de
expansión, así como las demás materias necesarias para el adecuado desarrollo de los procesos señalados”.
En este orden de ideas, estamos en pleno proceso de transición entre las normas que contemplaba la
Resolución Exenta N° 154, de 2017, de la CE, y el nuevo Reglamento para el régimen al cual se refieren los
artículos 79 y 80 de la LGSE.
166 En las líneas de servicio abierto existen cobros por: 1) Conexión y 2) Transporte. En ese sentido, y previo a
la Ley N° 20.936, si la línea de transmisión es privada (y no Servicio Público), quedaban estos cobros y reglas
al arbitrio de las partes (autonomía de la voluntad), primando normalmente las cláusulas abusivas del dueño de
las líneas de transmisión.
152
Abogado
Tenemos por su parte que el artículo 79 inciso 3° de la LGSE precisa que: “Los señalados
propietarios, arrendatarios, usufructuarios, o quienes exploten a cualquier título las instalaciones de
transmisión deberán permitir la conexión a sus instalaciones a quien lo solicite, sin discriminaciones
de ninguna especie u origen, debiendo en su caso efectuar las ampliaciones, adecuaciones,
modificaciones y refuerzos que sean necesarios para dicha conexión”.
Se establece el principio que no se podrá negar el acceso al servicio de transporte o transmisión a

ningún interesado por motivos de capacidad técnica, con excepción del Sistema Dedicado, y sin
perjuicio de las facultades operativas del Coordinador Eléctrico Nacional de limitar inyecciones o
retiros sin discriminar a los usuarios. De igual manera se norma sobre las ampliaciones,
adecuaciones, modificaciones y refuerzos necesarios para realizar la conexión.
Asimismo, se define lo que se entenderá por condiciones técnicas y económicas no discriminatorias,

como también, cuales se considerarán como condiciones discriminatorias.
Dispone así el artículo 79 inciso 4°, primera parte, de la LGSE que: “El Coordinador aprobará la
conexión a los sistemas de transmisión en aquellas subestaciones existentes, o en las definidas en
la planificación de la transmisión a que hace referencia el artículo 87°, o aquellas que la Comisión
apruebe en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 102° y previa verificación que la
solución de conexión propuesta permita cumplir con los criterios de operación óptima y acceso
abierto del sistema respectivo”.
Agrega el artículo 79 inciso 6° de la LGSE que: “Los propietarios, arrendatarios, usufructuarios, o

quienes exploten a cualquier título, según corresponda, las instalaciones de los sistemas de
transmisión deberán dar las facilidades necesarias para que terceros ejecuten las obras que deban
realizarse, accedan en tiempo y forma a subestaciones, patios, salas de control, y a todas aquellas
instalaciones a las que se deba ingresar o hacer uso para materializar la nueva conexión”.
El Coordinador deberá autorizar la conexión a los sistemas de transmisión, por parte de terceros,
verificando el cumplimiento de los requisitos y exigencias a la que ésta deberá sujetarse, instruyendo
las medidas necesarias para asegurarla dentro de los plazos definidos en la respectiva autorización.
Igualmente, la normativa agrega que el Coordinador Nacional Eléctrico deberá determinar
fundadamente la capacidad técnica disponible de los sistemas de transmisión dedicados y autorizar
el uso de dicha capacidad.
Una vez autorizada la conexión por parte del Coordinador, se establece la interrumpibilidad de la
misma, salvo en los casos expresamente previstos en la normativa.
De igual forma, la normativa agrega que corresponderá a la Superintendencia de Electricidad y

Combustibles (SEC) la fiscalización del cumplimiento de las condiciones de acceso abierto.
El alcance del acceso abierto abarcaría los terrenos de una subestación, en el sentido de acceder a
los terrenos para ejecutar las obras que deban realizarse.
Finaliza el artículo 79 anotando que “Sin perjuicio de las atribuciones de los demás organismos
contemplados en la ley, corresponderá a la Superintendencia la fiscalización del cumplimiento de las
condiciones de acceso abierto”.
Con respecto al Acceso Abierto en instalaciones de Servicio Público, se establece ante el

Coordinador un procedimiento de solicitud de aprobación de solución de conexión, analizándose la
admisibilidad de la misma, verificándose si se cumplen con los requisitos señalados, y abriéndose
un expediente de conexión para tales efectos. Al efecto, la normativa señala que, por medio de un
informe de conexión definitivo por parte del Coordinador, se contendrán las condiciones técnicas,
requisitos, etapas y plazos conforme a los cuales se deberán llevar a cabo las obras asociadas a la
conexión autorizada.
El artículo 7, inciso 3°, de la LGSE, establece que es Servicio Público eléctrico el transporte de
electricidad por Sistemas de Transmisión Nacional, Zonal y para Polos de Desarrollo de Generación.
Igualmente, el artículo 99 bis, inciso 1°, de la LGSE, establece como Servicio Público a las
Instalaciones de Interconexión Internacional de Servicio Público.
12.2.2.8.2. Acceso Abierto en los Sistemas de Transmisión Dedicados
Anota el artículo 80 inciso 1° de la LGSE que: “Acceso Abierto en los Sistemas de Transmisión
Dedicados. Los propietarios, arrendatarios, usufructuarios o quienes exploten a cualquier título las
instalaciones de los sistemas dedicados no podrán negar el servicio a ningún interesado cuando
153
Abogado
exista capacidad técnica disponible de transmisión, sin perjuicio de la capacidad contratada o de los
proyectos propios que se hayan contemplado fehacientemente al momento de la solicitud de uso de
capacidad técnica, conforme a las normas del presente artículo. Asimismo, en las mismas
condiciones, no podrán negar el acceso a empresas concesionarias de servicio público de
distribución para el suministro de usuarios sometidos a regulación de precios, en consistencia con
los precios regulados. El o los propietarios, arrendatarios, usufructuarios o quienes exploten a
cualquier título las instalaciones de transmisión dedicada que corresponda, deberán informar al
Coordinador todo cambio en el uso estimado de la capacidad técnica disponible”.
En relación con el Acceso Abierto en Instalaciones de Transmisión Dedicadas, se establece que:
a) No se podrá negar el acceso a dichas instalaciones a ningún interesado cuando exista

capacidad técnica disponible de transmisión, sin perjuicio de la capacidad contratada o de
los proyectos propios que se hayan contemplado fehacientemente al momento de la solicitud
de uso de capacidad técnica.
b) Tampoco se podrá negar el acceso a empresas concesionarias de servicio público de

distribución para el suministro de usuarios sometidos a regulación de precios.
c) Asimismo, se estable la obligación de informar al Coordinador de todo cambio en el uso

estimado de la capacidad técnica disponible, por parte de los titulares de las instalaciones
de transmisión dedicadas.
Agrega el inciso 2° del artículo 80 de la LGSE que: “El Coordinador, de acuerdo a la normativa
vigente, determinará fundadamente la capacidad técnica disponible de los sistemas de transmisión
dedicados sin considerar las congestiones de transmisión debido a limitaciones de capacidad de
otros tramos de transmisión, oyendo previamente a las partes. Para estos efectos, el propietario,
arrendatario, usufructuario o quien explote a cualquier título las instalaciones del sistema dedicado
deberá poner en conocimiento del Coordinador los contratos de transporte existentes y los proyectos
que impliquen el uso de la capacidad del sistema dedicado. Los propietarios, arrendatarios,
usufructuarios o quienes exploten a cualquier título las instalaciones del sistema dedicado deberán
remitir copia autorizada ante notario de los contratos que se celebren por uso de las instalaciones
de transmisión dedicada a la Comisión, el Coordinador y la Superintendencia al quinto día de su
celebración”.
El Coordinador determinará fundadamente la capacidad técnica disponible de los sistemas de

transmisión dedicados sin considerar las congestiones de transmisión debido a limitaciones de
capacidad de otros tramos de transmisión, oyendo previamente a las partes. Igualmente, se señala
que el Coordinador deberá mantener a disposición de cualquier interesado, toda información y
antecedentes para potenciales conexiones o uso de instalaciones de transmisión dedicadas.
La normativa establece que cualquier interesado en hacer uso de instalaciones de los Sistemas de
Transmisión Nacional, Zonal, de Interconexión Internacional de Servicio Público y para Polos de
Desarrollo, deberá presentar ante el Coordinador una solicitud de aprobación de solución de
conexión, en la forma y de acuerdo al formato que al efecto establezca el mismo Coordinador, para
el caso de Acceso Abierto a las Instalaciones de Servicio Público.
Igualmente, se establece que el Coordinador deberá tener a disposición de los interesados un

formulario de solicitud de uso de capacidad técnica, que señala los antecedentes y requisitos
necesarios para llevar a cabo la conexión, entre otras, la garantía al titular de las instalaciones de
sistema dedicado respectico, para el caso de acceso abierto a las instalaciones de transmisión
dedicadas. La normativa añade que será el Coordinador quién establecerá la prelación de solicitudes
según orden de llegada, debiéndose registrar la hora de presentación de las solicitudes en tiempo y
forma.
Enuncia el artículo 80, inciso 3°, de la LGSE que: “Para hacer uso de la capacidad técnica de
transmisión disponible, el o los interesados deberán presentar al Coordinador junto con la solicitud
de uso de dicha capacidad, una garantía a beneficio del propietario, arrendatario, usufructuario o
quien explote a cualquier título las instalaciones del sistema dedicado respectivo, según
corresponda, o un pago anticipado conforme lo acuerden las partes, que caucione o remunere la
solicitud, conforme a los plazos, órdenes de prelación, formatos, requisitos y procedimiento que
determine el reglamento y la norma técnica respectiva. A contar del momento que el Coordinador
aprueba la solicitud de acceso respectiva, la capacidad técnica de transmisión solicitada por el
interesado no será considerada por el Coordinador como capacidad técnica de transmisión
disponible".
154
Abogado
Señala a su turno el artículo 80, inciso 4°, de la LGSE que: “La o las instalaciones del solicitante
deberán haber sido declaradas en construcción de conformidad lo señalado en el artículo 72°-17,
dentro del plazo señalado por el Coordinador en su respectiva autorización. Transcurrido dicho plazo
sin que las instalaciones hayan sido declaradas en construcción o dicha declaración se revocase
conforme a lo señalado en el artículo 72°-17, caducará la referida aprobación, considerándose la
respectiva capacidad técnica nuevamente como disponible”.
Prescribe a continuación el artículo 80 inciso 5° de la LGSE que: “El uso de la capacidad autorizada
por el Coordinador será transitoria mientras no se concreten los proyectos señalados en el inciso
primero o no se ejerzan los derechos de uso pactados contractualmente. Para ello, con una
antelación no inferior a cuatro años, los propietarios, arrendatarios, usufructuarios o quienes exploten
a cualquier título las instalaciones de los sistemas dedicados deberán dar aviso al Coordinador y a
los interesados que hagan uso del acceso abierto, la concreción de los proyectos o el uso de los
derechos señalados y demostrar fundadamente que se llevarán a cabo, conforme a los plazos y
procedimientos que contemple el reglamento”.
Anota a su vez el artículo 80 inciso 6° de la LGSE que: “El uso de la capacidad de los sistemas
dedicados deberá ajustarse a los estándares de seguridad y calidad de servicio con los que fue
diseñado el respectivo sistema en base a la información de diseño entregada por el propietario,
arrendatario, usufructuario o quien los explote a cualquier título, según corresponda, lo que deberá
ser determinado por el Coordinador”.
Señala el artículo 80 inciso 7° de la LGSE que: “Los propietarios, arrendatarios, usufructuarios o

quienes exploten a cualquier título instalaciones de transmisión dedicadas deberán permitir la
conexión a sus instalaciones a quien cuente con la autorización del Coordinador, debiendo en su
caso posibilitar las adecuaciones, modificaciones y refuerzos que sean necesarios para dicha
conexión. Los costos de estas obras, así como los estudios y análisis de ingeniería que
correspondan, serán de cargo del solicitante, los que deberán ser consistentes con lo señalado en
el inciso cuarto del artículo 79° y reflejar precios de mercado en procesos abiertos y competitivos.
Las discrepancias que surjan en la aplicación del régimen de acceso abierto en las instalaciones de
los sistemas de transmisión dedicados podrán ser presentadas y resueltas por el Panel de Expertos”.
Una vez aprobada la solicitud de uso por parte del Coordinador, la capacidad técnica disponible de
la respectiva instalación dedicada deberá ser recalculada, considerando la aprobación de la petición
respectiva. El uso de la capacidad autorizada será transitoria mientras no se concreten los proyectos
a que se refiere el artículo 80 de la LGSE o no se ejerzan los derechos de uso pactados
contractualmente.
La normativa contempla la posibilidad de discrepar ante el Panel de Expertos, por la aplicación del
Régimen de Acceso Abierto de Instalaciones de Servicio Público y de Transmisión Dedicada, siendo
esta la instancia ad hoc para el conocimiento y resolución de estas materias.
12.2.2.8.3. Costos de conexión
La LGSE establece que le corresponderá al Coordinador establecer los pagos por concepto de
costos de conexión, estudios y análisis de ingeniera o derechos de uso de las instalaciones objeto
de acceso abierto. La normativa agrega que los pagos que instruya el Coordinador serán
determinados por una tarifa que determine el Ministerio de Energía, previo informe de la Comisión
Nacional de Energía, conforme lo determine el reglamento.
Anota al respecto el artículo 32, inciso 1°, del Reglamento de RAA que: “Le corresponderá al
Coordinador establecer los pagos, que por concepto de costos de conexión, estudios y análisis de
ingeniería o derechos de uso de las instalaciones, deba realizar el solicitante que presentó la
Solicitud de Autorización de Conexión, no pudiendo los propietarios, arrendatarios, usufructuarios, o
quienes exploten a cualquier título las instalaciones de transmisión nacional, zonal, para polos de
desarrollo y de interconexión internacional de servicio público, establecer pagos adicionales a los
establecidos por el Coordinador”.
Adiciona a su vez el inciso 2° del artículo 32 del Reglamento de RAA que: “Los pagos que ordene el
Coordinador con arreglo a lo establecido en el inciso anterior del presente artículo serán
determinados a partir de las tarifas que determine el Ministerio, previo informe de la Comisión, en
conformidad a lo establecido en el inciso cuarto del artículo 79º de la Ley y la normativa vigente”.
Precisa por su lado el artículo 79, inciso 4°, parte segunda, de la LGSE que: “Asimismo, con
excepción del sistema dedicado, le corresponderá al Coordinador establecer los pagos, a partir de
la aplicación de las tarifas que determine el Ministerio de Energía, previo informe de la Comisión, por
155
Abogado
concepto de costos de conexión, estudios y análisis de ingeniería o derechos de uso de dichas

instalaciones, así como los requisitos técnicos y plazos para realizar dichas obras, conforme a lo que
determine el reglamento”.
Es importante destacar que los pagos antedichos:
a) No son determinados por la Comisión Nacional de Energía (CEN).
b) No se tarifican según el Valor Anual de la Transmisión por Tramo (V.A.T.T)
c) No les son aplicables las reglas establecidas para la tarificación de la transmisión.
En ese sentido, el legislador opta por una tarificación residual, estableciendo una metodología
diferente para los pagos por concepto de costos de conexión, estudios y derechos de uso de las
instalaciones objeto de Acceso Abierto que deban realizar las empresas que presentan la solicitud
de aprobación de solución de conexión en las instalaciones de Servicio Público.
Se precisa por tanto identificar las actividades que deben considerarse en el proceso de conexión
de un proyecto a las instalaciones objeto de Acceso Abierto, para valorizar dichas actividades, y,
luego, definir la tarifa asociada a los costos de dicho proceso. Esto último, con el objeto de establecer
los costos y pagos asociados al proceso de conexión, en relación a los propietarios y operadores de
las instalaciones objeto de Acceso Abierto, y a los desarrolladores de proyectos que buscan
conectarse a dichas instalaciones.
Con respecto al Acceso Abierto en instalaciones de Transmisión Dedicada, la LGSE establece que
los propietarios u operadores de ellas deberán permitir la conexión a sus instalaciones a quien cuente
con la autorización del Coordinador, debiendo en su caso posibilitar las adecuaciones,
modificaciones y refuerzos que sean necesarios para ello (artículo 80, inciso 7°, de la LGSE).
A diferencia de lo que ocurre en instalaciones de Servicio Público, la normativa eléctrica establece

que:
a) Los costos de las adecuaciones, modificaciones y refuerzos que sean necesarios para una
conexión en una instalación de transmisión dedicada son de cargo del solicitante.
b) Los costos de conexión deberán ser consistentes a los de las instalaciones de Servicio
Público (tarificación residual) y reflejar precios de mercado en procesos abiertos y
competitivos.
La ley contempla la posibilidad de discrepar ante el Panel de Expertos, por la aplicación del régimen
de acceso abierto de instalaciones de Servicio Público y de Transmisión Dedicada.
12.2.2.8.4. Costos de transporte
La normativa eléctrica hace una clara diferenciación entre Costos de Transporte y Costos de
Conexión en los Sistemas de Transmisión Dedicados. En esa línea, la ley establece que el
Transporte por Sistemas Dedicados se regirá por lo previsto en los respectivos contratos entre los
usuarios y el propietario de las instalaciones.
Precisa así el artículo 76 inciso 2° de la LGSE que: “El transporte por sistemas dedicados se regirá
por lo previsto en los respectivos contratos de transporte entre los usuarios y los propietarios de las
instalaciones. El pago por uso a que da derecho dicho transporte se deberá calcular en base a un
valor de transmisión anual, considerando el valor anual de las inversiones, más los costos
proyectados de operación, mantenimiento y administración, conforme se disponga en el reglamento.
En todo caso, todos los antecedentes y valores para calcular el pago por uso deberán ser técnica y
económicamente respaldados e informados al Coordinador para estar disponibles para todos los
interesados”.
A su turno reseña el artículo 76 inciso 3° de la LGSE que: “El pago por uso efectuado por parte de
clientes regulados de este tipo de instalaciones se regirá conforme a las reglas establecidas en los
artículos 102° y siguientes”.
El pago por uso a que da derecho dicho transporte se deberá calcular en base a un valor de
transmisión anual, considerando la Anualidad del Valor de Inversión (AVI) más los Costos Anuales
de Operación, Mantenimiento y Administración (COMA).
156
Abogado
Todos los antecedentes y valores para calcular el pago por uso deberán ser técnica y
económicamente respaldados e informados al Coordinador para estar disponible para todos los
interesados.
Si bien existe un marco referencial normativo, a este respecto prevalece la voluntad de las partes,
es decir, las partes de común acuerdo pueden renunciar al marco normativo referencial,
prevaleciendo las reglas contractuales acordadas.
12.2.2.8.5. Cuadro entre Costos de Transporte y Conexión en el Sistema Dedicado
TIPOS DE TRANSPORTE DEDICADO ACCESO ABIERTO DEDICADO

COSTOS
Artículo 76, inciso 3°, LGSE Artículos 79, inciso 4°, y 80, inciso 7°, de la
Regulación LGSE; Resolución Exenta N° 74, de 2020,
de la Comisión Nacional de Energía167
Se estipula entra las partes a Se fija normativamente a través de
través de un contrato de Resolución Exenta N° 74, de 2020, de la
Fuentes transporte (peaje) Comisión Nacional de Energía, y se
formaliza por medio de un convenio de
conexión.
Libertad contractual, bajo un Existe un marco referencial
Efectos
marco referencial
El que utiliza el transporte del El solicitante autorizado del uso de
Pagador de
sistema dedicado. Pago mensual capacidad disponible. Pago único
tarifa
(usualmente)
Determinación Las partes, bajo un marco El Coordinador, bajo un marco referencial
de tarifa referencial
Del cliente: A usar el sistema de Del Cliente: Acceder a las respectivas
transporte y que éste se encuentre instalaciones y realizar las obras que sean
en buen estado necesarias
Derechos
Del dueño: A recibir el pago por el
uso del transporte, en tiempo y
forma.
Del Cliente: A pagar por el uso del Del cliente: Pagar las obras que sean
transporte. necesarias.
Obligaciones Del dueño: Mantener su Del dueño: Posibilitar el acceso a las
instalación, según la normativa instalaciones y la ejecución de las obras
eléctrica. que sean necesarias
Habrá que atenderse a las La normativa eléctrica habilita
Resolución de
cláusulas contractuales expresamente a las partes acudir al Panel
Controversias
respectivas, que fijen las partes. de Expertos de LGSE
12.2.3. Desarrollo de la actividad económica en su Fase o Segmento de Distribución
Sobre el particular podemos hacer mención de dos grandes puntos.
12.2.3.1. Sistema de tarificación en la Fase de Distribución
La legislación vigente establece como premisa básica que las tarifas deben representar los costos
reales de Generación, Transmisión y de Distribución de electricidad asociados a una operación
eficiente, de modo de entregar las señales adecuadas tanto a las empresas como a los
consumidores, a objeto de obtener un óptimo desarrollo de los sistemas eléctricos.
167Resolución Exenta N° 74, de 2020, de la Comisión Nacional de Energía, que Aprueba Informe Técnico
Definitivo de Fijación de Cargos de Acceso Abierto a que se Refieren el Inciso Cuarto del Artículo 79° de la Ley
General de Servicios Eléctricos.
Texto completo en: https://www.cne.cl/wp-content/uploads/2020/03/Resoluci%C3%B3n-Exenta-CNE-
N%C2%B074_09-03-2020.pdf.
157
Abogado
12.2.3.1.1. Tipos de clientes y régimen
Uno de los criterios generales es la libertad de precios en aquellos segmentos donde se observan
condiciones de competencia, de modo que existen dos grandes grupos de clientes:
a) Cliente regulado
Para suministros a usuarios finales cuya potencia conectada es inferior o igual a 5.000 kW, son
considerados como sectores donde las características del mercado importan un monopolio
natural y, por lo tanto, la LGSE establece que están afectos a regulación de precios. Este es el
grupo de clientes que se denomina “cliente regulado”.
b) Cliente libre
Alternativamente, para suministros a usuarios finales cuya potencia conectada sea superior a
5.000 kW, la LGSE dispone la libertad de precios, suponiéndoles capacidad negociadora y la
posibilidad de proveerse de electricidad de otras formas, tales como la autogeneración o el
suministro directo desde empresas generadoras. A este grupo de clientes se les denomina como
“cliente libre”.
Con todo, los clientes que posean una potencia conectada superior a 500 kW pueden elegir a cual
régimen adscribirse, sea libre o regulado, ello por un período de cuatro años.
12.2.3.1.2. Niveles de fijación de precios en el mercado eléctrico en la Fase o Segmento de

Distribución
En los sistemas eléctricos cuyo tamaño es superior a 1.500 kW en capacidad instalada de

generación, la LGSE distingue dos niveles de precios sujetos a fijación:
a) Precios a nivel de Generación-Transporte
Los precios a nivel de Generación-Transporte son denominados “Precios de Nudo” y se

encuentran definidos para todas las subestaciones de generación-transporte desde las
cuales se efectúe el suministro.
Los precios de nudo tendrán dos componentes:
i) Precio de la energía.
ii) Precio de la potencia de punta.
b) Precios a nivel de distribución
Estos precios se determinarán sobre la base de la suma del Precio de Nudo, establecido en
el punto de conexión con las instalaciones de distribución; un valor agregado por concepto
de distribución y un cargo único o peaje por concepto del uso del sistema de transmisión
troncal.
12.2.3.1.3. Mercado de comercialización de energía para los generadores
Los generadores pueden comercializar su energía y potencia en alguno de los siguientes mercados:
a) Mercado de grandes consumidores, a precio libremente acordado.
b) Mercado de las empresas distribuidoras, a Precio de Nudo, tratándose de electricidad

destinada a clientes de precio regulado.
c) El Centro de Despacho Económico de Carga del respectivo sistema (CDEC), a costo

marginal horario.
El precio que las empresas distribuidoras pueden cobrar a usuarios ubicados en su zona de
distribución, por efectuar el Servicio de Distribución de Electricidad, se encuentra dado por la
siguiente expresión:
Precio usuario final = Precio de Nudo + Valor Agregado de Distribución + Cargo Único por
uso del Sistema Troncal (Peaje)
158
Abogado
12.2.3.2. Proyecto de ley de la “Portabilidad Eléctrica”
Uno de los puntos que se encuentra en discusión actualmente en la Fase o Segmento de la

Distribución, es aquella que se refiere a la ciudadanía, de modo que las etapas de Generación y
Distribución esté en la demanda o usuarios, pasándose en consecuencia a una figura denominada
Generación Distribuida que es eléctricamente descentralizada.
Los cambios a nivel global dicen relación con continuar con la transición energética y posibilitar la
descarbonización de la economía, para lo cual, y desde la perspectiva de la Distribución, se hace
necesario contar con redes eléctricas modernas; automatizadas; digitalizadas; que permitan la
generación; uso y almacenamiento de energía, como asimismo, respondan a los requerimientos de
los usuarios.
Igualmente, que proporcionen flexibilidad, incorporen y reconozcan a nuevos agentes y faciliten la

interacción entre ellos, procurando el resguardo de la información; la innovación tecnológica; la
eficiencia económica y competencia del mercado (Plataforma Multiservicio).
La futura reforma contenida en el proyecto de ley 168 presentada en la administración de Sebastián

Piñera, en su segundo periodo, pretende:
a) Separar el rol de proveedor de infraestructura con el de compra y venta de energía.
b) Crear la figura del “Comercializador Puro”, cual podrá mercadear suministro de energía
eléctrica a clientes libres, fomentándose la liberalización del mercado de la energía para los
usuarios finales de electricidad169. Lo anterior, conllevaría una baja de precios, abriría la
competencia y entregaría flexibilidad al sistema eléctrico.
c) Que todo usuario tenga derecho a elegir a su comercializador de electricidad, generándose

así una especie de “Portabilidad Eléctrica”.
d) La actividad de comercialización no la pueden realizar empresas reguladas de redes, salvo

el comercializador regulado como opción por defecto para clientes (o comercializador de
último recurso).
e) Se creará un Gestor de la Información que garantice el acceso equitativo de la información,

lo cual permitirá la reducción de las asimetrías y la protección de datos 170.
f) Establecer una entidad independiente que provee el servicio de comunicación de las

mediciones en todo el territorio. Se trata de un responsable de suministrar el servicio de
comunicaciones entre medidores inteligentes y comercializadores, operadores del sistema,
y otras compañías de servicios energéticos, tal como ocurre de manera exitosa en Reino
Unido171).
g) El Gestor de la Información será un ente licitado e independiente, con duración de diez años,
sin interés comercial en el Segmento Distribución o en otros servicios energéticos
distribuidos. La Superintendencia de Electricidad y Combustibles (SEC) debe monitorear
indicadores de desempeño del Gestor de la Información, velando que se cumplan los nuevos
estándares de calidad para la actividad de datos.
h) La regulación debe propender a garantizar los objetivos de política pública sobre la materia,
como también, los principios de diseño regulatorio esbozados en anteproyectos, en especial,
los que dicen relación con la competencia; eficiencia económica; innovación y
modernización; transparencia; simplicidad en la implementación y gradualidad en los
cambios por medio de periodos transicionales.
168 https://www.camara.cl/verDoc.aspx?prmID=14109&prmTIPO=INICIATIVA.
169 Se trata de una institución destinada a agrupar consumidores eléctricos, estando a cargo de las diversas
transacciones entre consumidores finales y generadores; es una especie de “broker eléctrico”, cuya misión será
lograr la mayor cantidad de energía al menor precio posible, mediante el cobro de una comisión.
170 La idea de esta entidad es tener a la mano los perfiles de consumo eléctrico y nivel los grados de información
que tienen las empresas eléctricas en comparación a los usuarios finales, quienes desconocen en gran medida
los antecedentes del mercado eléctrico, de esta manera se pueden generar antecedentes concretos para lograr
las negociaciones del caso.
171 Informe del Instituto de Sistemas Complejos de Ingeniera (ISCI), de enero del año 2020
159
Abogado
i) El núcleo de la reforma es liberalizar el mercado e introducir competencia en el sector, en

especial, en el mercado de recursos energéticos distribuidos. La comercialización y el Gestor
Independiente de Información van en esa dirección.
Esta normativa tenderá en consecuencia a romper con el esquema clásico que existe al día de hoy
en la Fase de la Distribución, desapareciendo la intervención estatal y la situación del cliente
regulado, donde la Administración del Estado tiende a dar protección a los consumidores finales
mediante la fijación de tarifas o precios, pasando a ser un mercado enteramente libre, salvo
determinadas excepciones.
La liberación del mercado tenderá a garantizar los requerimientos de la política pública para el sector
eléctrico y los principios de diseño regulatorio de los proyectos, en especial lo que dicen relación con
la competencia; eficiencia económica; la innovación; la modernización; la transparencia; la
simplicidad en la implementación y la gradualidad en los cambios por medio periodos transicionales,
a lo cual se puede agregar la sostenibilidad, toda vez que la Generación Distribuida es a pequeña
escala por medio de Energías Renovables No Convencional o Energía Variable.
Con todo, lo relevante en este apartado es que la reforma tiende a cambiar la estructura física que
se conoce hasta ahora (por ejemplo torres de alta tensión) por una “Plataforma de Multiservicios”, es
decir, de conjunto de recursos energéticos distribuidos, donde no solamente se pueda generar, sino
también almacenar, usar, incorporar eficiencia energética, electromovilidad, innovación tecnológica,
agentes comerciales, agregador de demanda, etc.
12.2.3.4. La flexibilidad en el sistema y mercado eléctrico172
En el caso de Chile, las energías renovables variables han tenido –y seguirán teniendo– una
vertiginosa penetración en nuestra matriz eléctrica. Asimismo, dada la naturaleza de las mismas y
de los grados de incertidumbre o variabilidad de su fuente de energía primaria, su inserción en los
sistemas eléctricos conlleva algunos desafíos. Por ese motivo, y en respuesta a este fenómeno,
surge la noción de la “flexibilidad”.
12.2.3.4.1. ¿Qué se debe entender por “flexibilidad”?
La LGSE no define lo que se entiende por flexibilidad, siendo la literatura comparada en la cual
existen varias definiciones sobre este acápite, entendida como: “Habilidad o característica de un
sistema eléctrico para adaptarse a las condiciones de variabilidad e incertidumbre en generación y
demanda, de forma confiable y costo eficiente, en todas las escalas de tiempo” 173.
La flexibilidad no es un producto o servicio particular, sino más bien una aptitud del sistema eléctrico,
que podría dar lugar a diversos servicios o mercados específicos, dependiendo de los requerimientos
sistémicos.
12.2.3.4.2. ¿Quién puede proporcionar flexibilidad en el sistema?
Históricamente los recursos que aportan flexibilidad al sistema eléctrico han sido proporcionados por
las centrales de generación. Un elemento que resalta en la definición señalada en el apartado
anterior es que la incertidumbre en un sistema eléctrico puede provenir, también, desde la
Generación (variable), producto de su alta penetración en la matriz eléctrica, lo cual se explica, ya
que, tradicionalmente, las principales fuentes de variaciones e incertidumbre provenían de la
demanda y la falla de equipos.
Así tenemos que los recursos que aportan flexibilidad pueden proporcionarse no sólo desde la
Generación, sino, además, desde la demanda. Esto último, a nuestro entender, abriría interesantes
oportunidades en nuestro sistema y mercado eléctrico, relativas a la respuesta y gestión de la
demanda; Servicios Complementarios (SSCC); almacenamiento de energía; eficiencia energética;
electromovilidad; generación distribuida, entre otras.
172 Sección elaborada en base a “Apuntes para clases Derecho Energía. Diplomado en Derecho. Recursos
Naturales y Energía, PUC. Julio 2021 - Flexibilidad en el sistema y mercado eléctrico chileno”, confeccionado
por Daniel Gutiérrez Rivera.
173 Estudio: Concepto de flexibilidad en el Sistema Eléctrico Nacional Centro de Energía, Facultad de Ciencias
Físicas y Matemáticas, Universidad de Chile (2019).

Cfr. http://www.energia.gob.cl/panel/estrategia-de-flexibilidad.
160
Abogado
12.2.3.4.3. ¿Qué lugar tiene el Coordinador en la implementación de la flexibilidad?
El Coordinador es un organismo técnico e independiente, cuya función principal es la coordinación

de la operación de las instalaciones del sistema eléctrico nacional que operen interconectadas entre
sí. Dentro de las funciones vitales del Coordinador, se encuentran preservar la seguridad del servicio
en el sistema eléctrico, garantizar la operación más económica para el conjunto de las instalaciones
del sistema eléctrico y garantizar el acceso abierto a todos los sistemas de transmisión (artículo 72-
1 de la LGSE).
En ese sentido, el Coordinador tendrá un importante rol consistente en articular la implementación

de la flexibilidad en el sistema eléctrico nacional, de modo tal de preservar y garantizar su desempeño
seguro y eficiente.
12.2.3.4.4. ¿Cuál es el rol del Coordinador y la innovación tecnológica como parte de la

flexibilidad?
Desde la perspectiva del sistema eléctrico, se hace necesario contar con redes modernas;
automatizadas; digitalizadas; descentralizadas; adaptadas a los nuevos requerimientos sistémicos;
como también, a los agentes que se conecten a ella. En esa línea, las nuevas tecnologías,
inteligencia en redes e innovación en los sistemas eléctricos cumplirán un rol vital para facilitar la
penetración de las energías renovables y aportar flexibilidad al sistema eléctrico.
Uno de los grandes méritos de la Ley N° 20.936 es que reconoce, posibilita e incorpora nuevas
tecnologías en el sistema eléctrico en distintos pasajes de la normativa eléctrica nacional. En esa
línea, en la LGSE encontramos espacios regulatorios que posibilitan la flexibilidad a través de la
innovación tecnológica.
12.2.3.4.5. El rol del Coordinador en la innovación tecnológica
El artículo 72-1, inciso final, de la LGSE, faculta al Coordinador a operar directamente las
instalaciones eléctricas que digan relación con sistémicas de control, comunicación y monitoreo y
que sean necesarias para la coordinación del sistema eléctrico.
Que de lo anterior deviene en perfectamente posible que el Coordinador, de motu propio, incluya en
el sistema eléctrico servicios complementarios (sistemas de control, frecuencia y plan de
recuperación de servicio) y sistemas automáticos de generación, o sistemas de almacenamiento de
energía (baterías), y automatismos, entre otros.
El artículo 72-2, inciso 3°, de la LGSE, relativo a la obligación de sujetarse a la coordinación del
Coordinador por parte de los coordinados, establece que el Reglamento174 fijará que el Coordinador
podrá establecer exigencias distintas para los coordinados de acuerdo a su capacidad, tecnología,
disponibilidad o impacto sistémico, entre otros criterios técnicos. En esa línea, el Coordinador puede
incorporar la innovación tecnología, como un criterio técnico más.
Por su lado, el artículo 72-7, inciso 2°, de la LGSE, relativo a los Servicios Complementarios,
establece que la Comisión Nacional de Energía definirá, previo informe del Coordinador, los SSCC
y sus categorías, considerando las necesidades de seguridad y calidad de los sistemas eléctricos y
las características tecnológicas de dichos servicios. Es decir, el Coordinador está facultado para
ponderar ciertas características tecnológicas en los SSCC, pudiendo introducir la innovación
tecnológica en los mismos, que sean beneficios para las instalaciones del sistema eléctrico que
coordina.
Por su parte, el artículo 72-13 de la LGSE es una de las normas legales más inspiradoras relativa a
la innovación tecnológica, consistente en la nueva función del Coordinador en el ámbito de
investigación, desarrollo e innovación en materia energética.
De lo anterior tenemos que corresponderá al Coordinador:
a) Efectuar un análisis crítico permanente de su quehacer, del desempeño del sistema y

del mercado eléctrico
Esta es una norma genérica, de gran amplitud, que posibilita la incorporación de la

innovación tecnológica en las diversas funciones, del Coordinador, entre otros, en la
174Decreto Supremo N° 125, de 2017, del Ministerio de Energía, que Aprueba Reglamento de la Coordinación
y Operación del Sistema Eléctrico Nacional.
161
Abogado
coordinación del mercado eléctrico, en el monitoreo de la competencia, monitoreo en la

cadena de pagos, en los intercambios internacionales de energía, en el desempeño del
sistema eléctrico y de los niveles de seguridad de servicio 175.
b) Analizar y considerar la incorporación de nuevas tecnologías al sistema eléctrico,

considerando la evolución de los equipos y técnicas que se puedan integrar al
desarrollo del sistema y sus procesos
La norma se refiere al sistema eléctrico, es decir, al conjunto de instalaciones de centrales

eléctricas generadoras, líneas de transporte, subestaciones eléctricas y líneas de
distribución, interconectadas entre sí, que permite generar, transportar y distribuir energía
eléctrica (artículo 225 letra a) de la LGSE).
En esa línea, la disposición legal es aplicable a la totalidad del sistema eléctrico nacional, lo
que implica que junto con los mencionados espacios regulatorios indicados
precedentemente, esta norma habilita al Coordinador a incorporar innovación tecnológica en
sus funciones, procesos y procedimientos internos, con respecto a la actual normativa
eléctrica, como también, a las futuras regulaciones relativas a los proyectos de ley sobre
transmisión, distribución y estrategia sobre flexibilidad en el sistema eléctrico nacional 176.
c) Promover la interacción e intercambio permanente de experiencias y conocimientos,

con centros académicos y de investigación, así como con otros coordinadores u
operadores del sistema eléctrico
Esta disposición habilita para conocer la evolución y mejores prácticas internacionales sobre
sistemas eléctricos, desde el punto de vista operacional, comercial y regulatorio.
d) Participación en instancias y actividades de intercambio de experiencias y promoción

de nuevas técnicas, tecnologías y desarrollos de sistemas eléctricos
Esta norma permite la participación, intercambio de experiencia y la incorporación de nuevas

tecnologías.
e) Promover la investigación a nivel nacional, procurando la incorporación de un amplio

espectro de agentes relacionados a este ámbito de investigación
En ese sentido, y desde la perspectiva de la regulación, se abre la oportunidad para el

estudio y elaboración de informes legales en relación a la regulación eléctrica nacional,
legislación comparada, tendencias de cambios globales y modificaciones regulatorias
futuras, produciendo investigación del Coordinador, a través de insumos propios, o de
terceros, entre otros.
En fin, existen diversos espacios regulatorios que habitan al Coordinador el incorporar innovación
tecnológica y facilitar el proceso de flexibilización del sistema eléctrico nacional.
12.2.3.4.6. ¿De qué forma se podría implementar la flexibilidad en nuestro sistema eléctrico?
Existen diversos espacios para dotar de flexibilidad a un sistema eléctrico, por medio de las plantas
productoras de energía, del almacenamiento de energía, de los servicios complementarios, de las
redes en transmisión e interconexiones eléctricas (nacionales e internacionales), y a través de los
recursos energéticos distribuidos, entre otros.
A continuación, y desde la perspectiva de la regulación eléctrica nacional, analizaremos brevemente

la flexibilidad en generación, almacenamiento y SSCC, y demanda.
12.2.3.4.7. Flexibilidad en Generación
En el Segmento de Generación de energía eléctrica en nuestro país, se ha instaurado un sistema

competitivo basado en la tarificación a Costo Marginal (Cmg), en donde los consumidores pagan un
precio por energía y un precio por capacidad (potencia) asociado a las horas de mayor demanda.
175 Vid. artículos 72-3, 72-10, 72-11, 72-12, 72-15 de la LGSE.

176 Otros espacios regulatorios pueden darse en la propuesta de expansión para los distintos segmentos de la
transmisión (artículos 91, inciso 1°, y 89, inciso 4°, de la LGSE). Igualmente, en los procesos licitatorios que
lleva el Coordinador (artículo 95 de la LGSE).
162
Abogado
Estas actividades son desarrolladas en casi su totalidad por capitales privados, y el Estado sólo
ejerce funciones de regulación, fiscalización y planificación.
En el sistema eléctrico chileno interactúan tres mercados a los que concurren generadores,
distribuidores y usuarios para intercambiar energía y potencia.
a) Mercado mayorista, también denominado spot o instantáneo, donde los generadores

transfieren energía y potencia.
b) Mercado regulado, donde las distribuidoras compran por medio de contratos de mediano y
largo plazo al precio de nudo fijado por el regulador.
c) Mercado libre, donde los grandes usuarios pueden celebrar contratos con generadores o
distribuidores en condiciones no reguladas de precios.
El mercado de corto plazo de electricidad en Chile es conformado por las empresas generadoras
que transan energía y potencia entre sí, las que dependen de los contratos de suministro que cada
una haya suscrito. Las transferencias físicas y monetarias (ventas y compras) son determinadas por
el respectivo Coordinador, y se valorizan, en el caso de la energía, al Costo Marginal (Cmg)
resultante de la operación del sistema. En el caso de la potencia, las transferencias son valorizadas
al Precio de Nudo correspondiente fijados por el regulador.
Ahora bien, desde la generación eléctrica, la implementación de la flexibilidad conlleva desafíos

operacionales para el Coordinador. Uno de ellos es la planificación y operación del sistema eléctrico
nacional, que, con una alta penetración de energía variable en nuestra matriz eléctrica, lo que
produce cierta variabilidad e incertidumbre sistémica. Igualmente, estos desafíos operacionales
tienen implicancias en la coordinación del mercado eléctrico.
De acuerdo a nuestro actual diseño regulatorio, el Coordinador es el encargado de la coordinación

del mercado eléctrico y de la determinación de las transferencias resultantes de los balances
económicos entre empresas sujetas a su coordinación, según lo contempla el artículo 72-3 de la
LGSE.
En ese sentido, los precios y transferencias asociados al balance de energía en el mercado de

energía mayorista, spot o instantáneo, se determinan de forma posterior a la operación, con
diferencias, en algunas ocasiones, que pueden ser significativas entre la programación de la
operación y el resultado de la operación real, producto de la incertidumbre y variabilidad de las
energías eólicas y solar. Esto último afectaría la función del Coordinador de garantizar la operación
segura y más económica para el conjunto de las instalaciones del sistema eléctrico, según se
establece en el artículo 72-1° de la LGSE.
En esa línea, se hace necesario fortalecer la práctica operacional del Coordinador, perfeccionando
la metodología para la programación de la operación en tiempo real (por ejemplo del día anterior,
intradiarios o programación para días festivos), como también, mejorar los diagnósticos de
generación y demanda. En ese orden de ideas, sería conveniente fortalecer la práctica operacional
del Coordinador, perfeccionando la metodología para la programación de la operación en tiempo
real, como también, mejorando los diagnósticos de generación y demanda, lo cual implicaría una
mejora en dichas prácticas operacionales por parte del Coordinador, lo que podría recogerse en el
Reglamento177.
En éste último punto, cabe resaltar que el nuevo Reglamento, establece en su artículo 72, con
ocasión del pronóstico centralizado de la generación, que el Coordinador podrá disponer y operar
directamente equipamiento que permita monitorear las variables relevantes que incidan en la
elaboración del pronóstico centralizado de generación renovable con recursos primarios variables,
tales como temperatura; caudales; nivel de irradiación; velocidad del viento, entre otras, en
conformidad con la respectiva norma técnica. Asimismo, en su artículo 81 establece, a propósito de
la proyección centralizada de demanda de clientes libres y regulados, que el Coordinador podrá
disponer y operar directamente, a su costo y responsabilidad, equipamiento que permita monitorear
las variables relevantes que incidan en la elaboración de la proyección de demanda, de acuerdo a
lo establecido en la norma técnica.
177 Así en el Decreto Supremo N° 125, de 2019, del Ministerio de Energía, que Aprueba Reglamento de la
Coordinación y Operación del Sistema Eléctrico Nacional, publicado en el Diario Oficial de la República el 20 de
diciembre de 2019.
163
Abogado
12.2.3.4.8. Flexibilidad en los Sistemas de Almacenamiento de Energía y SSCC
Cabe destacar que tanto los Sistemas de Almacenamiento de Energía como los SSCC, son y serán,
determinantes, para aportar flexibilidad al sistema eléctrico, cada uno en su esfera.
Los Sistemas de Almacenamiento de Energía fueron incorporados por Ley N° 20.936 y consisten en
equipamientos tecnológicos capaces de retirar energía desde el sistema eléctrico, transformarla en
otro tipo de energía y almacenarla para inyectarla nuevamente al sistema eléctrico. Asimismo, se
incorpora a este concepto como un nuevo coordinado del sistema eléctrico, estando obligados a
sujetarse a la coordinación del sistema que efectúe el Coordinador según la normativa vigente.
Igualmente, se reconoce, implícitamente, que los Sistemas de Almacenamiento de Energía no

forman parte de ninguno de los segmentos tradicionales existentes de la industria eléctrica
(Generación, Transmisión y Distribución) pudiendo confluir y participar en cualquiera de ellos. En ese
sentido, es un gran avance que en actual diseño regulatorio eléctrico se reconozcan los sistemas de
almacenamiento de energía a nivel legal (artículo 72-2 de la LGSE).
Sobre el particular es necesario tener a la vista el Decreto Supremo N° 113, de 2017, del Ministerio
de Energía, que Aprueba Reglamento de Servicios Complementarios a los que se Refiere el Artículo
72°-7 de La Ley General de Servicios Eléctricos 178.
Los servicios complementarios se mencionan en el Artículo 72°-7 de la LGSE, definiéndose en el

artículo 225, letra z) del cuerpo normativo en comentario en los términos que siguen: “Para los
efectos de la aplicación de la presente ley se entiende por: z) Servicios complementarios:
Prestaciones que permiten efectuar la coordinación de la operación del sistema en los términos
dispuestos en el artículo 72°-1. Son servicios complementarios al menos, el control de frecuencia, el
control de tensión y el plan de recuperación de servicio, tanto en condiciones normales de operación
como ante contingencias”.
Adiciona a su vez el artículo 225, letra z), párrafo 2°, de la LGSE que: “Estos servicios se prestarán
por medio de los recursos técnicos requeridos en la operación del sistema eléctrico, tales como la
capacidad de generación de potencia activa, capacidad de inyección o absorción de potencia
reactiva y potencia conectada de los usuarios, entre otros, y por la infraestructura asociada a la
prestación del recurso técnico”.
Se indica en el artículo 72°-7 de la LGSE la obligación de los Coordinados de poner a disposición

del Coordinador los recursos e infraestructura que dispongan para la prestación de estos servicios.
El Coordinador debe elaborar un informe de servicios complementarios, indicando los servicios
requeridos por el sistema y los recursos técnicos e infraestructura necesarios para la prestación de
ellos. Igualmente, se deben indicar los mecanismos para la implementación de los servicios.
Si bien el Almacenamiento de Energía y los SSCC están muy relacionados, no siempre son lo mismo.
En esa línea, puede haber un SSCC que son a su turno almacenamiento de energía, como sería el
caso de las baterías de almacenamiento de energía, y también puede existir almacenamiento de
energía sin que sea SSCC, como sería el caso del arbitraje de energía.
El almacenamiento de energía se puede incorporar en el proceso de planificación centralizado en el

Segmento de Transmisión, y ese mismo activo, podría participar del mercado de SSCC en
Generación, debiendo remunerarse por ambas prestaciones (en Generación y Transmisión), sin que
exista un doble pago.
12.2.3.4.9. Flexibilidad en la demanda
Los recursos que aportan flexibilidad pueden proporcionarse no sólo desde la Generación, sino,
además, desde la demanda. Esto último abriría interesantes oportunidades en el mercado de
Recursos Energéticos Distribuidos, relativos a los SSCC, Sistemas de Almacenamiento de Energía,
gestión y respuesta de la demanda, electromovilidad, eficiencia energética, generación distribuida,
entre otras.
178 Esta norma administrativa, en su Artículo Segundo, derogó el Decreto Supremo N° 130, de 2011, del
Ministerio de Energía, que Aprueba Reglamento que Establece las Disposiciones Aplicables a los Servicios
Complementarios con que Deberá Contar Cada Sistema Eléctrico para la Coordinación de la Operación del
Sistema en los Términos a que se Refiere el Artículo 137° de la Ley General de Servicios Eléctricos, esto a
partir del 01 de enero de 2020.
164
Abogado
Desde la perspectiva de la regulación eléctrica nacional, cabría preguntarse. ¿De qué forma
podríamos habilitar a la demanda para que pueda proporcionar flexibilidad al sistema eléctrico? Una
primera aproximación sería recoger las recomendaciones de la International Energy Agency (IEA) a
este respecto, que van en la dirección de perfeccionar y profundizar los mercados eléctricos.
a) Flexibilización del Mercado Mayorista en su demanda
En nuestro caso, el artículo 149 de la LGSE establece el diseño básico del Mercado Mayorista
en Chile refiriéndose a las transferencias de energía y potencia entre empresas que posean
medios de generación, a la valorización de las mismas y al derecho a las ventas en este
escenario, que se denomina comúnmente Mercado Spot. En esa línea, nuestro actual diseño
regulatorio sólo permite la participación de las centrales generadoras en este mercado.
Por lo anterior, y siguiendo las recomendaciones de la IEA, se podría abrir el mercado e incluir
y habilitar a nuevos agentes en el Mercado Mayorista (agregador de recursos energéticos
distribuidos/ agregador de demanda) en representación de la demanda, para lo cual se tendría
que modificar el actual artículo 149 de la LGSE.
Al integrar a un nuevo agente al Mercado Mayorista (agregador de recursos energéticos

distribuidos/ agregador demanda), éste pasaría a constituirse en coordinado para todos los
efectos legales, con la obligación de sujetarse al Coordinador, lo cual significaría modificar el
artículo 72-2 de la LGSE.
b) Flexibilización del Segmento de Distribución en la demanda
Por su parte, la futura reforma al Segmento de Distribución establecería una clara diferenciación
entre distintos agentes, creándose un nuevo mercado de recursos energéticos distribuidos, que
permitiría aportar flexibilidad al sistema eléctrico, a través de la respuesta y gestión de la
demanda, generación distribuida, sistemas de almacenamiento de energía, SSCC,
electromovilidad, eficiencia energética, entre otros.
En ese sentido, se requiere que en la futura reforma al Segmento de Distribución se distingan

servicios y roles bien definidos. En esa línea, se deberían distinguir, entre otros, los servicios de
transporte e infraestructura (Servicio Público); de la operación de la infraestructura y
coordinación de la misma; de la gestión de la información; dejándose el resto de los recursos
energéticos distribuidos al mercado y a la participación de los agentes.
Creemos posible nuevos espacios regulatorios que faciliten y permitan el aporte de flexibilidad al
sistema eléctrico nacional. Para ello, será vital habilitar a la demanda a través del perfeccionamiento
y profundización de la competencia de nuestro Mercado Mayorista (artículo 149 de la LGSE).
Conjuntamente, y producto de la futura reforma al Segmento de Distribución, monitorear el mercado

de los recursos energéticos distribuidos, por medio de agencias independientes, que garanticen la
libre competencia y el flujo de información.
Igualmente, y junto con lo anterior, creemos que es vital que el diseño regulatorio entregue señales
de precio adecuadas para poder compatibilizar los requerimientos del sistema eléctrico con los
intereses de los agentes que puedan proporcionar flexibilidad.
Actualmente, la autoridad sectorial prepara incitativa legal relativa a reforma al segmento de

distribución eléctrico nacional. Pensamos que dicha iniciativa (ley larga) va en una correcta dirección,
y constituiría una habilitación legal importante para poder aportar flexibilidad al sistema eléctrico,
desde la perspectiva de la demanda.
165
Abogado
166
Abogado
12.3. Explicación de la Coordinación de la actividad eléctrica
Esta es una de las normas más relevantes en materia eléctrica, pues señala de manera precisa las
funciones vitales de la entidad encargada de coordinar el sistema eléctrico nacional. La coordinación
se dará en primera instancia sobre el sistema eléctrico, entendido como un conjunto de líneas y
subestaciones179.
12.3.1. Principios de la Coordinación de la Operación
Señala el artículo 72°-1, inciso 1°, de la LGSE que: “Principios de la Coordinación de la Operación.
La operación de las instalaciones eléctricas que operen interconectadas entre sí, deberá coordinarse
con el fin de:
1.- Preservar la seguridad del servicio en el sistema eléctrico;
2.- Garantizar la operación más económica para el conjunto de las instalaciones del sistema eléctrico,
y
3.- Garantizar el acceso abierto a todos los sistemas de transmisión, en conformidad a esta ley”.
El Coordinador debe ceñirse a los principios enunciados, los cuales atenderá a dar al sistema
eléctrico mayor competencia; brindar acceso a todo interesado al Segmento de Transmisión, incluso
requiriendo, si fuere necesario, su expansión; garantizar la operación más económica para el
incentivo de energía más barata (y en lo posible más limpia); y, todo dentro del resguardo de la
seguridad, siendo este último, contenido en el artículo 72-1, inciso 1°, de la LGSE, como la prioritaria
o criterio más importante al cual debe ceñirse el Coordinador.
12.3.2. Marco jurídico de la Coordinación
Adiciona el inciso 2° del artículo 72°-1 de la LGSE que: “Esta coordinación deberá efectuarse a través
del Coordinador, de acuerdo a las normas técnicas que determinen la Comisión, la presente ley y la
reglamentación pertinente”.
En este caso la normativa sectorial determina el marco jurídico en el cual debe desenvolverse la
actividad del Coordinador, en cuanto deberá obedecer los siguientes instrumentos:
a) La normativa técnica que dicte para estos efectos la Comisión Nacional de Energía.
b) La LGSE.
c) El Reglamento, contenido en el Decreto Supremo N° 125, de 2017, del Ministerio de Energía.
12.3.3. Programación de las operaciones de los sistemas medianos
Por otro lado indica el inciso 3° del artículo 72°-1 de la LGSE que: “Adicionalmente, el Coordinador
deberá realizar la programación de la operación de los sistemas medianos en que exista más de una
empresa generadora, conforme a la ley, el reglamento y las normas técnicas. Dichas empresas
deberán sujetarse a esta programación del Coordinador”.
12.3.4. Situación de excepción en la cual el Coordinador opera directamente
Señala finalmente el artículo 72°-1 de la LGSE que: “El Coordinador sólo podrá operar directamente
las instalaciones sistémicas de control, comunicación y monitoreo necesarias para la coordinación
del sistema eléctrico”.
El Coordinador tiene como labor principal efectuar labores, como su nombre lo dice, de coordinación,
acción que ejecuta sobre un grupo de entidades (agentes del mercado eléctrico) que se denominan
como los coordinados. Sin embargo, en este caso la LGSE autoriza al Coordinador para operar, vale
decir, a intervenir de manera directa de las instalaciones sistémicas de control, comunicación y
monitoreo necesarias para la coordinación del sistema eléctrico, para lo cual no requiere de
instrucción alguna.
En este caso se refiere el legislador a la posibilidad de implementar innovaciones tecnológicas, es

decir, una habilitación legal para dar lugar a nuevos negocios en base a las novedades tecnologías,
179Si bien algunos autores se refieren a que en este caso existiría una labor de operación, lo cierto es que en
este evento se genera una misión y obligación de coordinación, quedando la operación para una situación de
excepción a la cual se refiere el inciso final del artículo 72-1 de la LGSE.
167
Abogado
en particular cuando la norma en comento se refiere al “monitoreo”, de “control” o la

“comunicación”180, lo cual podría dar paso por ejemplo a la implementación de un software181.
Evidentemente la acción de operar y la de coordinar implican consecuencias jurídicas distintas, sobre

todo teniendo presente el nivel de responsabilidad que cabe al Coordinador en una u otra faceta.
12.3.5. Agentes del Mercado Eléctrico sometidos a la Coordinación: los Coordinados
Precisa el artículo 72°-2, inciso 1°, de la LGSE que: “Obligación de Sujetarse a la Coordinación del
Coordinador. Todo propietario, arrendatario, usufructuario o quien opere, a cualquier título, centrales
generadoras, sistemas de transporte, instalaciones para la prestación de servicios complementarios,
sistemas de almacenamiento de energía, instalaciones de distribución e instalaciones de clientes
libres y que se interconecten al sistema, en adelante "los coordinados", estará obligado a sujetarse
a la coordinación del sistema que efectúe el Coordinador de acuerdo a la normativa vigente”.
La LGSE detalla a las entidades o personas que están obligadas a cumplir y seguir las instrucciones
que imparta el Coordinador, ello en virtud de que corresponde a este órgano público ejecutar las
labores de coordinar a los agentes del mercado eléctrico en su Fase de Generación o de Transporte.
Luego, tenemos que las responsabilidades, sean contractuales o extracontractuales, caerán
respecto de los “Coordinados”.
Previo a la dictación de la Ley N° 20.936, no eran coordinados los operadores de instalaciones para
la prestación de servicios complementarios, sistemas de almacenamiento de energía, esto a pesar
de que los mismos existían como una parte del mercado eléctrico, pero estaba en manos de alguno
de los prestadores en los Segmentos Tradicionales (Generación, Transmisión y Distribución). Con
posterioridad esto cambió, y existen actualmente prestadores de estos SSCC o de Almacenamiento
para estar sometidos a la Coordinación, indistintamente de que estén fuera de las Fases
Tradicionales (no brinden estos servicios), es decir, no requieren previamente ser incumbentes.
Por su lado, el artículo 72°-2, inciso 2°, de la LGSE precisa que: “Son también coordinados los medios
de generación que se conecten directamente a instalaciones de distribución, a que se refiere el inciso
sexto del artículo 149° y que no cumplan con las condiciones y características indicadas en el artículo
149° bis, en adelante "pequeños medios de generación distribuida"”.
Excepcionalmente habrán generadores de energía eléctrica que se conectan directamente a las

Instalaciones de Distribución (sin pasar por la carretera eléctrica o Fase de la Transmisión), los
cuales también se considerarán como Coordinados, y que se denominan como “Pequeños Medios
de Generación Distribuida” o también PMGD, del artículo 149 bis de la LGSE, es decir, la NetBilling
o generación eléctrica residencial.
En resumen, podemos decir que son Coordinados los siguientes agentes que operen, a cualquier
título, y que estén interconectados al sistema eléctrico, que se detallan a continuación:
a) Centrales generadores.
b) Sistemas de transporte.
c) Instalaciones para la prestación de Servicios Complementarios (SSCC).
d) Sistemas de almacenamiento de energía.
e) Instalaciones de distribución.
f) Instalaciones de clientes libre
g) Pequeños Medios de Generación Distribuida (PMGD).
12.3.6. Labores de la Coordinación en el Mercado Eléctrico
Reza el artículo 72°-3 de la LGSE que: “Coordinación del Mercado Eléctrico. Asimismo, le
corresponderá al Coordinador la coordinación y determinación de las transferencias económicas
180 En inglés se puede emplear el acrónimo SCADA (Supervisory Control and Data Acquisition [supervisión,
control y adquisición de datos]).
181 Se refieren a estos casos el artículo 72-1, inciso final; 72-2, inciso 3°, 72-13, inciso 1°, letras b) y d), todos
de la LGSE.
168
Abogado
entre empresas sujetas a su coordinación, para lo que deberá calcular los costos marginales
instantáneos del sistema, las transferencias resultantes de los balances económicos de energía,
potencia, servicios complementarios, uso de los sistemas de transmisión, y todos aquellos pagos y
demás obligaciones establecidas en la normativa vigente respecto del mercado eléctrico”.
El Coordinador tiene a su cargo el Mercado Eléctrico, debiendo coordinar y determinar las

transferencias (que no sería lo mismo que las transacciones) económicas entre las empresas sujetas
a su coordinación. En este caso estamos hablando de los excedentarios y deficitarios propios del
Mercado Mayorista, Spot o Instantáneo, el cual obedece a transferencias de energía en el momento,
sin necesidad de solemnidades previas.
La norma es interesante porque le otorga al Coordinador la coordinación de un mercado en

específico.
Dentro de los productos que se pueden encontrar al interior el Mercado Eléctrico, tenemos la energía;
la potencia y los SSCC.
12.3.7. El Coordinador Independiente del Sistema Eléctrico Nacional o el Coordinador
Señala el artículo 212°-1, inciso 1°, de la LGSE que: “Coordinador Independiente del Sistema
Eléctrico Nacional, el Coordinador. El Coordinador Independiente del Sistema Eléctrico Nacional es
el organismo técnico e independiente encargado de la coordinación de la operación del conjunto de
instalaciones del sistema eléctrico nacional que operen interconectadas entre sí”.
Agrega a su vez el artículo 212°-1, inciso 2°, de la LGSE que: “El Coordinador es una corporación
autónoma de derecho público, sin fines de lucro, con patrimonio propio y de duración indefinida. Su
domicilio será la ciudad de Santiago, sin perjuicio de que pueda establecer oficinas o sedes a lo largo
del país. El Coordinador podrá celebrar todo tipo de actos y contratos con sujeción al derecho
común”.
De último tenemos que el artículo 212°-1 de la LGSE precisa que “El Coordinador no forma parte de
la Administración del Estado, no siéndole aplicable las disposiciones generales o especiales,
dictadas o que se dicten para el sector público, salvo expresa mención. Su organización,
composición, funciones y atribuciones se regirán por la presente ley y su reglamento”.
Tenemos así una entidad que tiene las siguientes características
a) Es independiente del Sistema Eléctrico Nacional 182.
b) De naturaleza técnica, es decir, se ciñe a las reglas que entrega sobre el particular la
Comisión Nacional de Energía
c) Tiene por objeto la coordinación de la operación de las instalaciones del sistema eléctrico
que operan de manera interconectada.
d) Tiene la forma jurídica de corporación autónoma sin fines de lucro de Derecho Público, que
no tiene fines de lucro, cuenta con patrimonio propio y tiene duración indefinida 183.
e) Tiene la facultad para celebrar toda clase de actos o contratos, los cuales se sujetarán a las
reglas de Derecho Común.
f) No forma parte de la Administración del Estado, es decir, no rige por las disposiciones
contenidas, entre otras, en la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales
de la Administración del Estado184; la Ley N° 19.880 que Establece Bases de los
Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del
Estado; la Ley N° 19.886 sobre Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y
Prestación de Servicios; la Ley N° 20.285 sobre Acceso a la Información Pública, etc., en
182 Previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 20.936, existían otros coordinadores que tenían cierto carácter
de independiente, pero no al nivel del Coordinador, en los diversos Segmentos Eléctricos.
183 Desde el punto de vista de la teoría del órgano, propia del Derecho Administrativo, el legislador en este caso
ha creado expresamente (en oposición a lo que Vergara Blanco denomina “creaciones tácitas”, como ocurre
con la Corporación Nacional Forestal [CONAF], por ejemplo) una entidad que tiene una finalidad pública, vale
decir, ha de satisfacer una necesidad de la sociedad.
184 Cfr. DFL N° 1-19653 que Fija Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley N° 18.575, Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.
169
Abogado
suma, no le son aplicables las demás normas del sector público, salvo que expresamente lo
mencione la legislación.
g) Su organización, composición, funciones y atribuciones se regirán por la presente ley y su

reglamento.
12.4. Entidades con potestades públicas en el desarrollo de la actividad
En lo que respecta al Derecho de Energía, encontramos a los órganos esenciales del sector
energético como vienen a ser:
12.4.1. La Comisión Nacional de Energía (CNE)
La Comisión Nacional de Energía (CNE) es un organismo técnico encargado de analizar precios,

tarifas y normas técnicas a las que deben ceñirse las empresas de producción, generación,
transporte y distribución de energía, con el objeto de disponer de un servicio suficiente, seguro y de
calidad, compatible con la operación más económica.
Su estatuto normativo es el Decreto Ley N° 2.224, del año 1978, crea el Ministerio de Energía y la
Comisión Nacional de Energía.
Señala el artículo 6, inciso 1°, del DL N° 2.224 que: “La Comisión Nacional de Energía será una
persona jurídica de derecho público, funcionalmente descentralizada, con patrimonio propio y plena
capacidad para adquirir y ejercer derechos y contraer obligaciones, que se relacionará con el
Presidente de la República por intermedio del Ministerio de Energía. Su domicilio será la ciudad de
Santiago, sin perjuicio de los domicilios especiales que pudiera establecer”.
Adiciona el inciso 2° del artículo 6 del DL N° 2.224 que: “La Comisión será un organismo técnico
encargado de analizar precios, tarifas y normas técnicas a las que deben ceñirse las empresas de
producción, generación, transporte y distribución de energía, con el objeto de disponer de un servicio
suficiente, seguro y de calidad, compatible con la operación más económica”.
12.4.2. La Superintendencia de Electricidad y Combustibles (SEC)
El estatuto de esta entidad se encuentra contenido en la Ley Nº 18.410 que Crea la Superintendencia
de Electricidad y Combustibles
De esta manera, la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (SEC) es un servicio

funcionalmente descentralizado, que se relaciona con el Gobierno por intermedio del Ministerio de
Energía, teniendo su domicilio en la ciudad de Santiago, sin perjuicio de poder establecer oficinas
regionales en otras ciudades del país (artículo 1 de la Ley N° 18.410).
El objeto de la SEC, señala el artículo 2 de la Ley N° 18.410, es: “fiscalizar y supervigilar el

cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias, y normas técnicas sobre generación,
producción, almacenamiento, transporte y distribución de combustibles líquidos, gas y electricidad,
para verificar que la calidad de los servicios que se presten a los usuarios sea la señalada en dichas
disposiciones y normas técnicas, y que las antes citadas operaciones y el uso de los recursos
energéticos no constituyan peligro para las personas o cosas”.
De igual manera es de relevancia la función a la cual se refiere el artículo 3 número 34 de la Ley N°

18.410, cual indica a la letra: “Corresponderá a la Superintendencia de Electricidad y Combustibles:
34.- Aplicar e interpretar administrativamente las disposiciones legales y reglamentarias cuyo
cumplimiento le corresponde vigilar, e impartir instrucciones de carácter general a las empresas y
entidades sujetas a su fiscalización”.
12.4.3. El Panel de Expertos de la Ley General de Servicios Eléctricos (PE)
El Panel de Expertos de la Ley General de Servicios Eléctricos (PE) es un órgano colegiado

autónomo creado en el año 2004 por la Ley Nº 19.940, de competencia estricta y reglada, el cual se
encuentra regulado principalmente por los artículos 208 y siguientes de la LGSE.
Su función es pronunciarse, mediante dictámenes de efecto vinculante, sobre aquellas discrepancias

y conflictos que, conforme a la ley, se susciten con motivo de la aplicación de la legislación eléctrica
y de servicios de gas que las empresas eléctricas, de servicios de gas y otras entidades habilitadas
sometan a su conocimiento.
170
Abogado
Precisa el artículo 208, inciso 1°, de la LGSE que: “Serán sometidas al dictamen del Panel de
Expertos las discrepancias que se produzcan en relación con las materias que se señalen
expresamente en la presente ley y en otras leyes en materia energética”.
Adiciona el inciso 2° del artículo 208 de la LGSE que: “Asimismo, serán sometidas a dicho dictamen,
las discrepancias que se susciten entre el Coordinador y las empresas sujetas a su coordinación en
relación a los procedimientos internos, instrucciones y cualquier otro acto de coordinación de la
operación del sistema y del mercado eléctrico que emane del Coordinador, en cumplimento de sus
funciones”.
Finalmente indica el artículo 208 inciso 3° que: “Podrán, asimismo, someterse al dictamen del Panel
de Expertos las discrepancias que las empresas eléctricas tengan entre sí con motivo de la aplicación
técnica o económica de la normativa del sector eléctrico y que, de común acuerdo, sometan a su
dictamen”.
A su vez, en materia de servicios de gas, la competencia del PE se encuentra contenida

principalmente en el Decreto con Fuerza de Ley N° 323 o Ley de Servicios de Gas.
A su turno, es dable anotar que este ente jurisdiccional cuenta con un Reglamento contenido en el
Decreto Supremo N° 44, de 2017, del Ministerio de Energía, que Aprueba Reglamento del Panel de
Expertos establecido en La Ley General de Servicios Eléctricos, Deroga el Decreto Supremo N° 181,
de 2004, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, e Introduce Modificaciones a los
Decretos que Indica.
12.4.4. El Ministerio de Energía (ME)
La Ley N° 20.402, de 2010, que Crea el Ministerio de Energía, estableciendo Modificaciones al DL

Nº 2.224, de 1978 y a Otros Cuerpos Legales, es el cuerpo normativo que rige a este órgano que
pertenece a la Administración del Estado.
El artículo 1 de la Ley N° 20.402 señala que: “Créase el Ministerio de Energía, el que será el órgano
superior de colaboración del Presidente de la República en las funciones de gobierno y
administración del sector de energía”.
El Ministerio de Energía (ME) es la institución de Gobierno responsable de elaborar y coordinar, de

manera transparente y participativa, los distintos planes, políticas y normas para el desarrollo del
sector energético del país, y así asegurar que todos los chilenos y chilenas puedan acceder a la
energía de forma segura y a precios razonables.
12.4.5. El Coordinador Eléctrico Nacional (CEN)
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 212°-1 de la LGSE, el Coordinador Eléctrico Nacional es

una corporación autónoma de Derecho Público, sin fines de lucro, con patrimonio propio y de
duración indefinida, cual consiste en un organismo técnico e independiente encargado de la
coordinación de la operación del conjunto de instalaciones del sistema eléctrico nacional que operan
interconectados entre sí, el que no forma parte de la Administración del Estado.
Esta entidad fue creada por la Ley N° 20.936, en virtud de la introducción de los artículos 72°-1 y
siguientes a la LGSE.
12.5. Sistema de resolución de conflictos en el sector
El sector eléctrico cuenta con un tribunal especialísimo, cual es el Panel de Expertos de la Ley
General de Servicios Eléctricos (PE), órgano que no forma parte de la Administración del Estado,
con una composición singular, en cuanto dos de sus integrantes son abogados, mientras que los
restantes cinco vienen a ser ingenieros o licenciados en ciencias económicas, nacionales o
extranjeros, los cuales son electos en la forma que precisa el artículo 209 del LGSE.
Se discutió en un inicio, sobre todo por la Corte Suprema, si el Panel de Expertos era o no un órgano
que ejercía propiamente jurisdicción185, calificándose por el máximo tribunal como entidades
boutique o de “alfombra roja”, en cuanto se trataba de una sala especializada
185 Eduardo Couture, procesalista uruguayo, define la jurisdicción como “la función pública realizada por órganos
competentes del Estado con las formas requeridas por la ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se determina
el derecho de las partes, con el objeto de dirimir sus conflictos y controversias de relevancia jurídica mediante
decisiones con autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de ejecución”.
171
Abogado
Es de relevancia en cuanto a la competencia especial o particular del PE, lo indicado por el artículo
211, inciso 3°, de la LGSE, el que precisa: “El dictamen del panel de expertos se pronunciará
exclusivamente sobre los aspectos en que exista discrepancia, debiendo optar por una u otra
alternativa en discusión, sin que pueda adoptar valores intermedios. Será vinculante para todos los
que participen, en calidad de partes, en el procedimiento legal indicado en el inciso primero y no
procederá ninguna clase de recursos, jurisdiccionales o administrativos, de naturaleza ordinaria o
extraordinaria. Lo anterior, en caso alguno alterará la aplicación y el alcance general de los
instrumentos o actuaciones que tengan dicha naturaleza y sobre los cuales se pronuncia el
respectivo dictamen”.
Entonces, el dictamen que pronuncie el PE sobre discrepancias que se produzcan respecto de

asuntos que sean de su competencia tiene las siguientes características:
a) Debe necesariamente resolver sobre el asunto que ha sido sometido a su conocimiento,

optando por una u otra alternativa que hayan planteado uno de los discrepantes, sin que le
sea lícito optar por tesis intermedias o ajenas a las expuestas.
b) Lo dictaminado por el PE es vinculante para todos quienes participen, en calidad de partes,

del proceso, es decir, genera efectos relativos semejantes a los que indica el artículo 3 inciso
2° del Código Civil186.
c) Los intervinientes no podrán deducir ninguna clase de recursos, sean jurisdiccionales o

administrativos, en contra de un dictamen del PE.
d) Con todo, lo dictaminado por el PE deja a salvo la no alteración de la aplicación y el alcance

general de los instrumentos o actuaciones que tengan dicha naturaleza y sobre los cuales
se pronuncia el respectivo dictamen, es decir, de actos o instrumentos con efectos erga
omnes.
La Real Academia de la Lengua Española define la jurisdicción contencioso-administrativa como

aquella “Organización judicial especializada en la resolución de las controversias en las que es parte
la Administración pública o que versan sobre actos y decisiones adoptadas por órganos de
naturaleza administrativa. Juzga igualmente la inactividad de la Administración y las decisiones
materiales adoptadas al margen de la legalidad, constitutivas de vías de hecho” 187.
De esta definición podría decirse que el PE es una entidad que finalmente cumple funciones propias
del contencioso-administrativo, pues se trata de una sede jurisdiccional especializada destinada a
resolver asuntos de relevancia jurídica sobre materias del Derecho Administrativo, sobre todo
respecto de competencia técnica, estricta y reglada, con dictámenes sólidos y calidad de
relevancia188. Así lo postula además Alejandro Vergara Blanco.
186 Señala el artículo 3 inciso 2° del Código Civil que: “Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino
respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”.
187 Cfr.
https://dpej.rae.es/lema/jurisdicci%C3%B3n-contencioso-administrativa.
188 Vid. https://panelexpertos.cl/.
172
Abogado
13. LAS MINAS Y SU APROVECHAMIENTO

MARÍA PAZ PULGAR BETANCOURT
(25.V.2022)
13.1. Reflexiones previas
La minería es una industria, y, a diferencia de otras ramas del Derecho, en esta oportunidad estamos
frente a una actividad económica en concreto, de naturaleza tangible.
Como industria, tiene particularidades, siendo diferente de lo que se puede encontrar en otras
actividades económicas. La minería debe ser tomada desde una mirada global, más allá del Derecho
Minero, entendido éste como el conjunto de normas jurídicas que gobiernan la actividad minera en
sus diversas etapas.
La industria minera además cuenta con diversas facetas, las cuales guardan relación con los
minerales, en primer término, pero, además, con el área contractual, los predios superficiales, el
medioambiente, las comunidades existentes, por mencionar algunas, todo lo cual se encuentra
rodeado de las particularidades propias de la actividad derivada de la minería y sus interacciones
con estos elementos reseñados.
13.1.1. La minería es “riesgo”, en todas sus etapas: geológico, económico y jurídico
Una de las principales características de la minería es que ella es una actividad eminentemente
riesgosa, lo cual marcará transversalmente todas las relaciones que de ella derivan y destaca en
cada una de sus etapas principales.
a) Riesgo geológico
Posibilidad incierta de encontrar o no un yacimiento minero, siendo este el primer riesgo

minero identificable.
Para poder llegar a ubicar materialmente el yacimiento, se habrán pasado diversas etapas.
Así, por ejemplo, se estima que uno de cada cien proyectos de exploración, realmente llega
a generar un hallazgo minero que tiene la concentración suficiente de mineral para efectuar
un proyecto importante, y de ellos, uno de cada cien se convierte es una mina realmente
importante189.
b) Riesgo económico
Esta categoría de riesgo se presenta en cuanto a los cambios o variaciones de los precios
que experimentan los minerales o sustancias. En ese sentido, Chile es particularmente
“tomador de precios”, estando enfrentado normalmente a lo que se denomina como “súper
ciclos de precios”, particularmente del cobre (Cu), pero también puede ocurrir que el valor
del metal rojo (u otros minerales o sustancias) sea bajo por un largo periodo o caiga
abruptamente (como ocurrió en enero del año 2016 y marzo de 2020).
Respecto del cobre, tenemos la siguiente evolución gráfica entre los años 2012 a 2022:
189 En nivel de probabilidades, es más seguro acertarle al “pleno” en la ruleta que acertar a la existencia de un
yacimiento minero (normalmente será de 36:1).
173
Abogado
En cuanto a Chile como “tomador” de precios, no existen alternativas mayores respecto a

determinar el valor de venta del cobre.
c) Riesgo jurídico
El riesgo jurídico guarda relación con el régimen constitucional; las concesiones mineras; las
reglas ambientales; con las comunidades; con los dueños de los predios superficiales, etc.,
las cuales entran a regir los vínculos que existen entre el dueño de un proyecto minero y las
normas del ordenamiento jurídico de un país que han de ser cumplidas para su desarrollo.
En vista de todos estos tipos de riesgos para los titulares o desarrolladores de proyectos mineros, el
hecho de que las reglas estén claras, por una parte, y que se mantengan estableces a lo largo del
tiempo, es un requerimiento crítico. Y es que las inversiones que son necesarias para el desarrollo y
ejecución de un proyecto minero viable son extremadamente altas y de largo aliento.
Así por ejemplo tomemos el proyecto de Pascua Lama 190, de la minera Barrick Gold, el cual a la
fecha no se encuentra desarrollado en su fase de explotación y aprovechamiento, ya ha invertido
más de US$8.000 millones, y lleva alrededor de 15 a 20 años de desarrollo.
Es importante por lo tanto que las reglas del juego estén claras y se mantengan estables a lo largo
del tiempo, de modo que un proyecto de gran envergadura requerirá como mínimo de 20 años,
mientras que actividades medianas y pequeñas requieren de un plazo que fluctuará entre 5 a 15
años.
Así por ejemplo, el proyecto minero El Teniente 191, perteneciente actualmente a la Corporación
Nacional del Cobre de Chile (CODELCO), se encuentra en desarrollo desde el año 1905 hasta la
fecha.
13.1.2. Las minas no nacen, las minas se hacen
Las minas son actividades de desarrollo de largo aliento que se ejecutan durante un determinado
periodo mínimo, en el cual se ejecutan actividades de investigación, riesgos y altas inversiones. Así,
para poder identificar un proyecto de naturaleza minera, se requieren de, a lo menos, inversiones de
US$100 millones para la mediana y gran minería, mientras que para el caso de una actividad a
pequeña escala, la cantidad será inferior, pero no por ello menos significativa.
13.1.3. La minería es una actividad aleatoria y riesgosa e intensiva en capitales
De conformidad a los criterios de riesgo que hemos visto anteriormente, tenemos que la actividad
minera se encuentra imbuida en toda su extensión de la necesidad de efectuar grandes inversiones
en un resultado aleatorio, es decir, una incertidumbre de ganancia o pérdida para los dueños del
capital.
13.1.4. Las minas se agotarán, no así los recursos
Las minas o proyectos en particular, se van agotando, pero, a medida que existen exploraciones, se
van haciendo nuevos descubrimientos.
Así, en Chile, desde hace 8 a 10 años, no se han iniciado nuevos proyectos mineros, esto porque se
ha visto una escasez en cuanto inversiones para explorar y buscar minerales; y es que la etapa más
riesgosa en la minería es la primera (exploración), a partir de los cuales las iniciativas parten a ciegas
190 El proyecto de Pascua Lama es una operación minera que tiene por objeto la extracción de diversos
minerales, principalmente oro, de forma binacional y transcordillerana, el cual se encuen1tra ubicado en el caso
de Chile en la Región de Atacama, mientras que en el lado de Argentina contempla operaciones en la Provincia
de San Juan.
Respecto de Chile, el mismo se encuentra paralizado luego de sendos incumplimientos medioambientales por
parte de la filial de Barrick Gold, la empresa denominada Compañía Minera Nevada SpA, cual incluyó la
afectación de glaciares aledaños al proyecto, constatándolo así la Superintendencia de Medio Ambiente (SMA),
siendo conocida la reclamación por las infracciones cursadas por el Primer Tribunal Ambiental de Antofagasta,
el cual, a través del procedimiento Causa Rol N° R-5-2018, confirmó en casi todas sus partes el contenido del
acto administrativo sancionatorio respectivo (Resolución Exenta N° 72, de 2018, de la SMA).
En contra de esta sentencia, la parte vencida dedujo recurso de casación en la forma y fondo, para que sean
conocidos por la Corte Suprema
191 Actualmente se considera a esta mina subterránea como la más grande de cobre en el mundo. Por otro lado,
su explotación estuvo a cargo inicialmente de la empresa estadounidense Braden Copper Company.
174
Abogado
o de la nada, y, a partir de ello, se puede constatar la eventual presencia de minerales explotables,

para lo cual se requiere de por lo menos US$1 millón.
En cuanto a la primera puesta de capitales para la ejecución de proyectos mineros de exploración

(verdadera apuesta con altos grados de incertidumbre), ella se ha cerrado actualmente debido,
inicialmente, a la presencia de una crisis económica (especialmente el “crash inmobiliario” en
Estados Unidos en el año 2008 que produjo altos impactos en el mercado financiero) implicando un
recorte de fuentes de financiamiento para esta clase de inversiones, las cuales se encontraban
radicadas en las Bolsas de Comercio de Toronto y Australia, y, en especial, en el sector de Capital
de Riesgo. Esta privación de recursos para para las compañías que se denominan como “junior” a
la exploración, ha conllevado que los pocos medios financieros existentes, se empezaron a distribuir
entre todos los países a lo largo del mundo, quienes compiten por estos medios.
En ese sentido, Chile es un país más maduro en cuanto a minería, siendo tan así que el acceso a
nuevos proyectos de minería en nuestro país es más oneroso, lo cual tiene incidencias en el valor
de la mano de obra; una regulación ambiental más sofisticada; la existencia de permisos sectoriales
de amplia gama, todo lo cual deriva en el encarecimiento de inversiones de esta naturaleza. Así las
cosas, los Capitales de Riesgo buscarán la conjugación de dos factores específicos:
a) Certeza jurídica.
b) Oportunidad de mayores retornos de inversión.
A lo anteriormente indicado se debe sumar el factor de “legalización” o “despenalización” de la

Marihuana (Cannabis Sativa) en Canadá, de modo que los pocos recursos que existían se
refocalizaron en el desarrollo de productos derivados de la Marihuana (principalmente investigación),
reduciéndose aun más la disponibilidad de fuentes de financiamiento para la actividad minera en su
fase de exploración (primeras investigaciones) y, por lo tanto, poco acceso a nuevos proyectos.
En el caso de Chile, la situación se ve agravada si se tiene en cuenta el cambio legislativo y

constitucional por el cual se encuentra atravesando el país.
13.1.5. Lo relevante es el valor presente de los recursos
Es importante también tener claro que, en general, en materia minera es de alta relevancia la
explotación de los recursos existentes en un país. En ese sentido, ocurre normalmente que los
recursos naturales son reemplazados por otros diversos, sea por términos de eficiencia o
abaratamiento de costos. Esto es lo que ocurrió en nuestro país a inicios del siglo XX con el salitre,
el cual fue sustituido durante la Primera Guerra Mundial (WWI) por Alemania al crear el salitre
sintético192.
Lo mismo aconteció con el níquel-cadmio (Ni-Cd) para las baterías, material que fue reemplazado
en alguna medida por el litio (Li). Actualmente se desarrollan investigaciones para la incorporación
del cobalto (Co) y/o grafeno, tendientes a reemplazar al litio como componentes de las baterías. En
resumen, digamos que estos cambios tienen incidencia en la actividad minera por la mayor demanda
de estos recursos.
La apuesta a que los recursos naturales, entre ellos los minerales, aumentarán en los próximos 5,
10 o 15 años en el doble, triple, cuádruple de su valor, por ejemplo, es una actividad enormemente
arriesgada, pues su valor podrá ir en decrecimiento.
Así por ejemplo, el grafeno comenzó a ser un sustitutivo del cobre para diversos usos (circuitos
eléctricos y empleo en el desarrollo de tecnología), no obstante lo cual, el reemplazo no ha sido a
cabalidad, pues el primero es un elemento de alto coste de producción, además de que el cobre
tiene mayores usos y es masivo en su empleo.
192El salitre se utiliza principalmente en la fabricación de ácidos (nítrico y sulfúrico) y nitrato de potasio, y también
se le considera como agente oxidante y se usa en agricultura como fertilizante nitrogenado que puede
reemplazar a la urea por su alto contenido en nitrógeno.
En nuestro país se dedica a la explotación de este recurso no metalífero la Sociedad Química y Minera de Chile
(SOQUIMICH).
175
Abogado
13.2. Etapas de la minería
Durante el desarrollo de la actividad o industria minera, se pueden identificar diversas etapas, las
cuales son sucesivas las unas de las otras, como vienen a ser:
i) Exploración.
ii) Evaluación o Reconocimiento.
iii) Explotación.
iv) Beneficio.
v) Comercialización.
13.2.1. Exploración
La primera etapa es la de exploración inicial, la cual se caracteriza por grandes niveles de

incertidumbre o riesgo en los capitales de inversión para la misma.
13.2.2. Evaluación o Reconocimiento
En esta etapa se ha determinado la existencia de un yacimiento minero, pero se desconoce en

primera instancia la cantidad y concentración de los recursos minerales en el mismo.
La evaluación o reconocimiento buscará determinar la cantidad y concentración de los minerales

existentes en el yacimiento respectivo.
13.2.3. Explotación
En esta oportunidad se construye el proyecto minero respectivo para asentar las instalaciones
destinadas a la extracción de recursos minerales desde el yacimiento.
13.2.4. Beneficio
Normalmente esta etapa es coetánea a la de explotación, si es que el titular del proyecto cuenta con
una planta propia de tratamiento de minerales, en la cual se procesan los elementos extraídos desde
el yacimiento o mina, o bien, que el material sea vendido o procesado en una planta de un tercero.
13.2.5. Comercialización
En general corresponde a la venta del material, sea en bruto o procesado, cual fue extraído desde
el yacimiento minero.
13.3. Aspectos que deben ser considerados para un proyecto minero
Se deben tener a la vista los siguientes aspectos de los yacimientos mineros en relación a los
proyectos de esta naturaleza, los cuales son pasos sucesivos e imperativos (sine qua non), a saber:
i) Existencia de un yacimiento (ley del mineral, cubicación y reservas).

ii) Ubicación.
iii) Disponibilidad de agua.
iv) Aspectos ambientales.
v) Vías de comunicación (carreteras o puertos).
vi) Mercados.
vii) Capital (inversión extranjera).
13.3.1. Existencia de un yacimiento (ley del mineral, cubicación y reservas)193
Los yacimientos minerales se basan principalmente en los siguientes conceptos:
a) Reserva
Será la cantidad (masa o volumen) de mineral susceptible de ser explotado. Depende de un

gran número de factores, como la ley media, ley de corte, y de las condiciones técnicas,
medioambientales y de mercado existentes en el momento de llevar a cabo la explotación.
193 Los conceptos han sido extraídos de: https://blog.uclm.es/pablohigueras/yacimientos-minerales/.
176
Abogado
b) Recurso
Cantidad total de mineral existente en la zona, incluyendo el que no podrá ser explotado por
su baja concentración o ley.
c) Ley media
Concentración que presenta el elemento químico de interés minero en el yacimiento. Se

expresa como tantos por ciento, o como gramos por tonelada (g/t) (equivale a partes por
millón, ppm) u onzas por tonelada (oz/t).
d) Ley de corte o cut-off
Es la concentración mínima que debe tener un elemento en un yacimiento para ser

explotable, es decir, la concentración que hace posible pagar los costes de su extracción,
tratamiento y comercialización. Es un factor que depende a su vez de otros factores, que
pueden no tener nada que ver con la naturaleza del yacimiento, como por ejemplo pueden
ser su proximidad o lejanía a vías de transporte, avances tecnológicos en la extracción, etc.
13.3.2. Ubicación
A diferencia de otras industrias, y de ello derivan las características especiales de la actividad minera,
la misma no puede desarrollarse donde sea más conveniente o menos incómodo, esto por el simple
hecho de que los proyectos mineros se deben ejecutar donde estén los yacimientos, pues es
imposible relocalizar las reservas minerales. Así, por ejemplo, en el caso de una planta generadora
de electricidad, ella puede ser reubicada atentas las circunstancias que rodean a la actividad en
cuestión, situación que no ocurrirá en el caso de la minería, sea para evitar impactos en cuanto al
entorno humano o natural.
En resumen, los yacimientos marcan la ubicación de un proyecto minero, indistintamente de que ello
sea cómodo o no para los interesados. Esto es a la inversa de lo que ocurre en otras industrias, pues
en esos casos primeramente se determina el lugar y luego se ejecuta la actividad, a fin de evitar
determinadas áreas de conflicto o de regulación que impida su desarrollo, mientras que en la minería
será forzoso llevar adelante la misma en relación a la existencia de cierto yacimiento, debiendo el
titular adaptarse a las circunstancias que rodean al proyecto, intentando que su intervención sea lo
más benigna posible sin alterar en gran medida el entorno.
La actividad estará determinada por el lugar en el cual se encuentra el yacimiento, de modo que
identificada la misma, se procederán a analizar los aspectos tanto físicos como jurídicos aplicables
al proyecto, a fin de adaptar la inversión a estas características, prefiriendo que la interacción con
estos elementos altere lo menos posible lo que esté alrededor.
13.3.3. Disponibilidad de agua
Otro asunto que es de relevancia para la actividad minera es el de la disponibilidad del agua. Sin
este recurso natural se hace casi imposible la ejecución de labores mineras, sobre todo en lo que
dice relación con la etapa de beneficio.
Así, en nuestro país nos encontramos con que una parte importante de la minería se desarrolla en
el Desierto de Atacama, el lugar más árido del mundo, y, por otro lado, tenemos que para ejecutar
esta labor es imperioso el acceso a agua. A partir de estos postulados, tenemos que en virtud de las
innovaciones tecnológicas se han generado alternativas viables para la extracción de minerales
desde los respectivos yacimientos.
Aclarar que el consumo de agua fresca (potable o de potabilidad), sea superficial o subterránea, que
hace la industria minera promedio, es de alrededor de 3%, no obstante lo cual, es de normal
ocurrencia que los proyectos mineros se desarrollen en lugares particularmente áridos. Es decir,
donde el recurso hídrico es escaso, por lo que se ha hecho necesario para la actividad en comentario
acceder a soluciones alternativas frente a la falta de agua suficiente.
La minería ha buscado implementar la mayor cantidad de desarrollos tecnológicos para evitar la

pérdida y optimizar el uso del agua en la actividad minera; incluyendo la reutilización. Se puede
adicionar además la situación de las aguas desaladas mediante plantas; la aplicación de agua salada
directamente e incluso aguas grises desde plantas de tratamiento de aguas servidas.
177
Abogado
Los mecanismos anteriores y alternativos han tendido a evitar el uso de agua fresca para la actividad
minera. Así, el paradigma actual se encuentra radicado en la disponibilidad de agua para industria
de la minería.
13.3.4. Aspectos ambientales y comunitarios
Los proyectos mineros deben tener a la vista los impactos de carácter ambiental (entorno natural)
que tendrán, y su relación con el mismo. De igual manera se deben tener presentes las comunidades
que están alrededor del proyecto minero.
Estas situaciones son particularmente críticas, de modo que podría ser posible que un titular de
proyecto minero cumpla con los restantes requisitos, pero al afectar el medioambiente más allá de
lo permitido o en áreas especialmente sensibles (como sería la intervención de un Parque
Nacional194) o la ejecución de una labor minera en medio de una ciudad.
13.3.5. Vías de comunicación (carreteras o puertos)
Las vías de comunicación o acceso no se pueden calificar como circunstancias críticas de los
proyectos mineros, a diferencia de las vistas anteriormente, pero son determinantes en el sentido de
que existirán periodos en que los valores de las sustancias minerales son altos, lo cual arroja
márgenes superiores y permiten mayor holgura. En cambio, podrán existir instancias en que estos
valores sean bajos, disminuyendo el margen o ganancia, de modo que la diferencia entre transportar
el material 20 u 80 kilómetros, por ejemplo, implicará la existencia o no de margen operacional.
Por tanto, si no se tienen buenos accesos a carreteras, caminos, puertos o líneas de tren, la
diferencia estribará en que el proyecto minero sea económicamente viable o no.
13.3.6. Mercados195
Chile, recordemos, es un “tomador de precios” internacional, de modo que no tiene ninguna

injerencia en cuanto al valor de los minerales (sea al alza como a la baja), lo que incide en la
continuidad de las actividades mineras en el país.
El cambio en el valor de los minerales en los mercados implicará en algunos casos el cese de
operaciones de algunos proyectos mineros hasta que se genere una alza de los productos que de
allí se extraen, lo cual ocurre ordinariamente con actividades de menor envergadura. En el caso de
los proyectos mineros de mediana y gran entidad, la posibilidad de cierre temporal son más altos en
comparación a la pérdida que se genera por no extraer.
En ese sentido, muchos proyectos mineros operan con pérdidas, las cuales se pueden extender
durante años, siendo el resultado operacional en números rojos, sumatoria que en todo caso no son
comparables con los gastos derivados del cierre (sea definitivo o temporal). El problema de esta
situación es que la extracción del mineral y su venta a un precio reducido hace imposible recuperar
la cantidad de producto vendido a un precio inferior, lo cual tiene incidencias en la vida útil de la mina.
Los años que fueron dedicados a la actividad bajo pérdida, no son recuperables.
194 De conformidad a lo dispuesto en el artículo 10, letras i) y p) de la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del
Medio Ambiente, los proyectos mineros y que tengan como zona de incidencia parques nacionales deberán ser
sometidos a Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), lo cual es complementado por el artículo 3
letras i) y p) del D.S. N° 40, de 2013, del Ministerio del Medio Ambiente, que Aprueba Reglamento del Sistema
de Evaluación de Impacto Ambiental (RSEIA), por considerar precisamente el legislador que estas acciones
generan impactos ambientales relevantes.
A su turno, para el otorgamiento de permisos destinados a la ejecución de labores mineras en parques
nacionales, reservas nacionales o monumentos naturales, deberá estarse a lo dispuesto en el artículo 17
número 2 del Código de Minería y lo enunciado por el artículo 121 del RSEIA.
195 Para el caso del cobre, digamos que este metal y sus clientes realizan las transacciones respectivas en tres
mercados internacionales:
a) La Bolsa de Metales de Londres, la cual establece comercialización en dólares y en lotes de 25
toneladas.
b) El COMEX de la Bolsa Mercantil de Nueva York, en la cual los negocios se hacen sobre la base de
lotes de 25.000 libras cotizados en centavos de dólar.
c) La Bolsa de Metales de Shanghai, en base a en lotes de 5 toneladas cotizados en renminbi (moneda
de curso legal de la República Popular China o RPC).
En este caso, los mercados funcionan en base a la oferta (producción de cobre) y la demanda (entidades,
empresas y personas que requieren de cobre para sus actividades).
178
Abogado
13.3.7. Capital (Inversión Extranjera)
En general, se puede decir que los proyectos mineros son actividades o industrias que requieren de
altos niveles de capitales para poder ser ejecutados, los cuales requieren de una inversión a largo
plazo y con grandes grados de incerteza, con un alea importante en relación a otras actividades que
pudiesen ser más seguras, como ocurre por ejemplo con la propiedad inmobiliaria; inversiones en
renta fija, u otras que no tengan el carácter de volátiles.
Con estas características detrás de la actividad minera, es dable precisar que en Chile, por parte de
los capitales nacionales, no es lo normal que existan inversiones en el área minera, pues ello es
contracultural a lo que sería una colocación de financiamiento en otros ámbitos poco riesgosos.
De todo lo anterior deriva que la fuente de financiamiento habitual ha sido la de origen extranjera, a
lo cual se debe adicionar que los capitales derivados del ahorro y administrados por las
Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP), actores fundamentales en el mercado de valores,
se encuentran por regla general impedidas de poder incurrir en adquisiciones y colocación de dineros
en la actividad minera, pues ello inviste un riesgo que no es tolerable por el legislador en cuanto a
esta materia196-197, salvo eventualmente algunas compañías que efectúan transacciones en la bolsa
196 Sobre el particular véase lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto Ley N° 3.500, de 1980, del Ministerio del
Trabajo y Previsión Social, que Establece Nuevo Sistema de Pensiones, el cual señala los instrumentos
financieros en los cuales pueden ser invertidos los ahorros que se encuentran en los respectivos fondos
derivado de las cotizaciones obligatorias (A, B, C, D y E), y el nivel de riesgo que es aceptable para ejecutar
dicha acción, sea mediante la adquisición de bonos, títulos, acciones, entre otros.
A su turno, el artículo 45 bis, inciso 1°, del DL 3.500 señala expresamente casos en los cuales las AFP se
encuentran impedidas de efectuar inversiones.
197 Se estima que a la fecha, las AFP administran (y mantienen invertido un 1% por cada fondo administrado,
atento lo prescrito por el artículo 40 del DL 3.500, que se denominado Encaje, cual tiene por objeto asegurar la
rentabilidad mínima a la cual se refiere el artículo 37 del mismo cuerpo normativo) equivalente a unos
US$150.000 millones, lo que porcentualmente sería alrededor de un 55% del Producto Interno Bruto (PIB) de
Chile (valorizado en aproximadamente US$270.000 millones).
179
Abogado
14. LAS MINAS Y LA CONSTITUCIÓN: SU SISTEMA REGULATORIO; NATURALEZA

JURÍDICA Y PROTECCIÓN
MARÍA PAZ PULGAR BETANCOURT
(25.V.2022)
14.1. Legislación minera vigente
Las normas que gobiernan el Derecho Minero son las que a continuación destacan:
a) Constitución Política de la República (CPR), artículo 19 número 24, incisos 6° a 10°,

inclusive.
b) Ley N° 18.097, Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras (LOCCM), de año 1982.
c) Código de Minería de 1983, contenido en la Ley N° 18.248.
d) Decreto Supremo N° 1, de 1986, del Ministerio de Minería, que Aprueba Reglamento del
Código de Minería.
e) La Ley N° 20.551 que Regula el Cierre de Faenas e Instalaciones Mineras.
14.2. Principios constitucionales en materia minera
Rigen actualmente los siguientes principios constitucionales en el ámbito minero:
i) El Estado es el dueño de todas las minas.

ii) Se establece la preferencia de la actividad minera sobre el predio superficial, decretando
servidumbres de carácter legal.
iii) Establece la distinción entre sustancias concesibles y no concesibles.
iv) Determinación en cuanto a que las concesiones tendrán la duración, derechos y obligaciones
que establezca una ley orgánica constitucional.
v) Las concesiones mineras se constituirán siempre por resolución judicial.
vi) Régimen de Amparo que vele por el interés público de explotación de la riqueza minera
vii) Irretroactividad legal de las causales de extinción y sus efectos para concesiones mineras
constituidas.
viii) Sólo los tribunales pueden declarar la extinción de una concesión
ix) El dominio del titular de una concesión está protegido por el derecho de propiedad
14.2.1. El Estado es el dueño de todas las minas
El artículo 19 número 24 de la Constitución Política de la República contempla, en general, la garantía

de la propiedad, la cual es protegida, por expresa mención del artículo 20 del cuerpo normativo en
comento, por el recurso de protección.
Dicho lo anterior, el constituyente ha señalado en el artículo 19 número 24, inciso 6°, que “El Estado
tiene el dominio (…) de todas las minas, comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas
metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con
excepción de las arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas
sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas”.
En ese orden de cosas, se ha fijado por el texto constitucional un régimen jurídico de “Dominio
Público Minero” respecto de esta clase de bienes, es decir, sobre todas las minas, las cuales son, a
su turno distintas y diversas de la propiedad que se tiene sobre los predios superficiales. Únicamente
han quedado excluidas por mención expresa las arcillas superficiales 198.
En efecto, el artículo 19 número 26, inciso 6°, parte final de la Constitución Política de la República
enuncia que: “Los predios superficiales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley
señale para facilitar la exploración, la explotación y el beneficio de dichas minas”.
El Estado será el propietario o dueño de todas las sustancias y minerales que se encuentren en
Chile, situación que es así por expresa mención de la Carta Fundamental.
198La exclusión de las arcillas superficiales responde a una necesidad práctica de no colocar trabas, en primer
lugar, al desarrollo de la agricultura, y, además, porque sino se obligaría a la constitución de concesiones
mineras respecto de estos minerales que son de ordinaria presencia en el suelo chileno.
180
Abogado
De esta manera es factible afirmar que respecto de una propiedad pueden fácilmente confluir tres
propiedades diversas:
a) La propiedad estatal sobre las minas o yacimientos mineros, en cuanto no se hayan extraído
los recursos que en ellas existan mediante título válidamente constituido (ordinariamente
una concesión minera).
b) La propiedad que tiene el concesionario minero, ya sea de exploración o explotación, para

extraer y aprovecharse (beneficiarse) de los recursos minerales que existan sobre un
determinado lugar.
c) La propiedad superficial que existe sobre el predio en el cual se encuentra el yacimiento

minero (esta es la propiedad civil, que abarcará la altura y el subsuelo).
Estos últimos dos derechos de naturaleza inmueble pueden corresponder a una misma persona o a
dos distintas, lo cual tendrá implicancias jurídicas, sobre todo en lo tocante a la constitución de
limitaciones y el peso de determinadas obligaciones tendientes a la explotación de las minas
existentes en cierta propiedad raíz.
El concesionario minero tiene un derecho real inmueble para realizar labores mineras, extraer
sustancias minerales y hacerse dueño de las mismas. Así, en tanto las sustancias no han sido
extraídas, se entiende que son de dominio del Estado, pero, una vez ejecutada la labor, pasan a ser
de propiedad del concesionario, indistintamente del dominio que haya respecto del predio superficial.
Dice el artículo 2, inciso 1°, del Código de Minas que “La concesión minera es un derecho real e
inmueble; distinto e independiente del dominio del predio superficial, aunque tengan un mismo
dueño; oponible al Estado y a cualquier persona; transferible y transmisible; susceptible de hipoteca
y otros derechos reales y, en general, de todo acto o contrato; y que se rige por las mismas leyes
civiles que los demás inmuebles, salvo en lo que contraríen disposiciones de la ley orgánica
constitucional o del presente Código”.
Prescribe el artículo 2 de la LOCCM que: “Las concesiones mineras son derechos reales e
inmuebles; distintos e independientes del dominio del predio superficial, aunque tengan un mismo
dueño; oponibles al Estado y a cualquier persona; transferibles y transmisibles; susceptibles de
hipoteca y otros derechos reales y, en general, de todo acto o contrato; y que se rigen por las mismas
leyes civiles que los demás inmuebles, salvo en lo que contraríen disposiciones de esta ley o del
Código de Minería”.
14.2.2. Se establece la preferencia de la actividad minera sobre el predio superficial,

decretando servidumbres de carácter legal
Recordemos que el artículo 19 número 26, inciso 6°, parte final de la Carta Fundamental anota que:
“Los predios superficiales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley señale para
facilitar la exploración, la explotación y el beneficio de dichas minas”.
La preferencia de la actividad minera se traducirá respecto del predio superficial en, cumpliéndose
los requisitos y supuestos que señala la normativa minera, que se pueden imponer sendas
servidumbres para el desarrollo de la actividad minera. Ahora bien, tocará al dueño de la concesión
minera, como contrapartida respecto de propietario superficial, indemnizar todos los perjuicios
ocasionados, sea en su dimensión patrimonial (daño emergente y lucro cesante) como moral 199, lo
cual será un tema a probar previo a su constitución.
Precisa de esta manera el artículo 8, inciso 1°, de la LOCCM que: “Los titulares de concesiones
mineras tienen derecho a que se constituyan las servidumbres convenientes a la exploración y
explotación mineras”.
Señala por su lado el artículo 109 del Código de Minería que: “El concesionario tendrá derecho a
imponer las servidumbres a que se refieren los párrafos 1° y 2° del título IX”.
Prescribe por su lado el artículo 122 del Código de Minería, respecto de las servidumbres que debe
soportar el predio superficial cuando se hayan constituido concesiones mineras de exploración o
explotación, que: “Las servidumbres se constituirán previa determinación del monto de la
indemnización por todo perjuicio que se cause al dueño de los terrenos o al de la concesión sirviente,
en su caso, o a cualquiera otra persona”.
199 Vid. artículos 120 a 125 del Código de Minería.
181
Abogado
Indica por su parte el artículo 14 de la LOCCM que: “El concesionario minero está obligado a
indemnizar el daño que cause al propietario del terreno superficial o a otros concesionarios con
ocasión de los trabajos que ejecute, con arreglo a los procedimientos y normas que establezca el
Código de Minería. Podrá exigírsele que rinda caución previa para responder por el valor de las
indemnizaciones, de conformidad a ese Código”.
14.2.3. Establece la distinción entre sustancias concesibles y no concesibles
Primeramente digamos que lo ordinario en el régimen minero chileno, es la necesidad de que los
particulares cuenten con un título habilitante que permita la extracción de los minerales y demás
sustancias, a fin de que el dueño de ese instrumento (investido por intermedio del mismo de tal
prerrogativa), se haga a su vez propietario de los recursos minerales que ha extraído y pueda así
beneficiarse de ellos, previa incorporación a su patrimonio, siendo así el instrumento jurídico hábil
uno propio del Derecho Administrativo denominado como “concesión”, cual da paso en este caso a
un derecho real administrativo que surge ex novo a partir de la dictación del acto administrativo que
lo concede al interesado parte de la actividad estatal200.
En ese orden de cosas, así como hay minerales o sustancias que están sujetos a un régimen de
concesión para su extracción y aprovechamiento, habrá otros que por norma expresa quedarán fuera
de este mecanismo concesional. De esta manera tendremos que los primeros se denominan
sustancias “concesibles” y los segundos “no concesibles”.
14.2.3.1. Sustancias concesibles
Son aquellos que permiten al titular de la concesión minera para hacerse dueño de las sustancias
extraídas dentro de un determinado ámbito territorial. Es la regla general, siendo ejemplos el oro, el
cobre, el molibdeno, el plomo, el hierro, entre otros.
Dice así el artículo 5 de la LOCCM que: “Son concesibles, o denunciables, las sustancias minerales
metálicas y no metálicas y, en general, toda sustancia fósil, en cualquier forma en que naturalmente
se presente, incluyéndose las existentes en el subsuelo de las aguas marítimas sometidas a la
jurisdicción nacional a las que se tenga acceso por túneles desde tierra”.
Lo anterior deviene del mandato constitucional contenido en el artículo 19 número 24, inciso 7°, de
la Carta Fundamental, el que precisa: “Corresponde a la ley determinar qué sustancias de aquellas
a que se refiere el inciso precedente (covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos
de carbón […] y las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales) (...), pueden
ser objeto de concesiones de exploración o de explotación”.
A su turno, la forma que deberá tener la norma que se refiera a esta materia tendrá siempre “el
carácter de orgánica constitucional”, atento lo que anota el artículo 19 número 24, inciso 7° de la
Carta Fundamental.
14.2.3.2. Sustancias con concesibles
Son aquellas que siempre serán de propiedad del Estado, las cuales han sido excluidas de propiedad
de los particulares por la vía concesional.
Y es que corresponderá a una ley, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 19 número 24, inciso 7°,
determinar las sustancias que quedarán excluidas del régimen concesional, indicando la norma
constitucional de manera expresa que han de quedar fuera “los hidrocarburos líquidos o gaseosos”.
Dice así el artículo 7 de la LOCCM que: “No son susceptibles de concesión minera los hidrocarburos
líquidos o gaseosos, el litio, los yacimientos de cualquier especie existentes en las aguas marítimas
sometidas a la jurisdicción nacional ni los yacimientos de cualquier especie situados, en todo o en
parte, en zonas que, conforme a la ley, se determinen como de importancia para la seguridad
nacional con efectos mineros, sin perjuicio de las concesiones mineras válidamente constituidas con
200La concesión minera en este caso actuará como un instrumento de desafectación de las sustancias y
recursos minerales concesibles, de manera tal que a través de ella los particulares podrán apropiarse de los
mismos; y es que en caso contrario, a pesar de haber sido arrancados del suelo o yacimiento, el interesado no
podrá hacerse dueño si es que carece de este título habilitante o si es que ha recaído sobre sustancias no
susceptibles de concesión, sea por su naturaleza o ubicación, caso en el cual seguirá vigente el régimen de
dominio público respecto de las mismas.
182
Abogado
anterioridad a la correspondiente declaración de no concesibilidad o de importancia para la seguridad

nacional”.
Por su parte anota el artículo 19 número 24, inciso 10°, de la Constitución Política de la República el
mecanismo destinado a la explotación de estos recursos, rezando que: “La exploración, la
explotación o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de
concesión, podrán ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por medio de
concesiones administrativas o de contratos especiales de operación, con los requisitos y bajo las
condiciones que el Presidente de la República fije, para cada caso, por decreto supremo. Esta norma
se aplicará también a los yacimientos de cualquier especie existentes en las aguas marítimas
sometidas a la jurisdicción nacional y a los situados, en todo o en parte, en zonas que, conforme a
la ley, se determinen como de importancia para la seguridad nacional. El Presidente de la República
podrá poner término, en cualquier tiempo, sin expresión de causa y con la indemnización que
corresponda, a las concesiones administrativas o a los contratos de operación relativos a
explotaciones ubicadas en zonas declaradas de importancia para la seguridad nacional”.
14.2.4. Determinación en cuanto a que las concesiones tendrán la duración, derechos y

obligaciones que establezca una ley orgánica constitucional
Anota el artículo 63 número 1 de la Carta Fundamental que: “Sólo son materias de ley: 1) Las que
en virtud de la Constitución deben ser objeto de leyes orgánicas constitucionales”.
Reza por su parte el artículo 66 inciso 2° de la Constitución que: “Las normas legales a las cuales la
Constitución confiere el carácter de ley orgánica constitucional requerirán, para su aprobación,
modificación o derogación, de las cuatro séptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio”.
Dice por su lado el artículo 19, inciso 7°, segunda parte, de la Constitución que: “Dichas concesiones
(…) tendrán la duración, conferirán los derechos e impondrán las obligaciones que la ley exprese, la
que tendrá el carácter de orgánica constitucional”.
En este sentido, corresponderá al legislador, por medio de una ley orgánica constitucional, que para
este caso es Ley N° 18.097, establecer la duración; derechos y obligaciones respecto de los titulares
de concesiones mineras.
La idea detrás de esta consagración legal con la forma y quórum indicadas es otorgar a los titulares
de concesiones mineras un grado superior de certeza jurídica, en cuanto no será una ley simple 201
la cual regule estas materias, quedando por tanto entregada la actividad minera a los vaivenes
políticos. Se trata de un símbolo de estabilidad y orden para la actividad minera.
14.2.5. Las concesiones mineras se constituirán siempre por resolución judicial
Señala el artículo 19 número 24, inciso 7°, de la Carta Fundamental que: “Dichas concesiones se
constituirán siempre por resolución judicial…”.
El Código de Minería, en su artículo 57 inciso 3°, anota para el caso de las concesiones de
exploración que: “Si el informe (del Servicio Nacional Geología y Minería o SERNAGEOMIN) es
favorable, el juez dictará sentencia, declarando constituida la concesión de exploración”.
Por su parte, el texto legal citado, en su artículo 85 reseña, en relación a las concesiones de
explotación, que: “El juez examinará los autos y, si se reúnen los requisitos legales, dictará la
sentencia constitutiva de la pertenencia”.
Esta es una característica especial que instaura la Constitución Política de la República de 1980,
estando su motivo radicado principalmente en lo acontecido con la entrada en vigencia de la reforma
a la Constitución de 1925 por la Ley N° 17.450, publicada en el Diario Oficial de la República el 16
de julio de 1971, la cual, entre otras cosas, dio paso a la llamada “Nacionalización de la Gran Minería
201Esta es aquella que requiere, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 66 inciso final, primera parte de la
Carta Fundamental, de la mayoría de los miembros presentes de cada Cámara para su aprobación, modificación
o derogación.
183
Abogado
del Cobre”202, dándose así origen a CODELCO203, generándose por su lado un conflicto internacional
denominado los “Juicios del Cobre”.
La forma en la cual se llevó adelante el proceso de traspaso de propiedad, cuyo título es

precisamente la Constitución de 1925 por exigirlo así el “interés nacional y en ejercicio del derecho
soberano e inalienable del Estado a disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales” y las
correspondientes indemnizaciones, quedó determinado en la disposición transitoria decimoséptima
de la Constitución de 1925, reformada por la Ley N° 17.450, de 1971.
Estos antecedentes marcaron profundamente a nuestro país ya la inversión en materia minera, por
lo que tocó a la Constitución Política de la República de 1980 establecer un mecanismo que atrajera
capitales, tanto nacionales como extranjeros, para el desarrollo de la industria en comento, dando
paso a un esquema de confianza respecto del Estado de Chile y sus instituciones, generándose así
los pilares sobre los cuales descansaría la estabilidad y la certeza jurídica en el ámbito de la minería,
señalándose expresamente que se haría un traslado hacia el otorgamiento y extinción de las
concesiones mineras (en cuanto actos derivados del Estado para el aprovechamiento de los recursos
minerales), pasando desde el Estado Administrador (Poder Ejecutivo), hacia el Poder Judicial, esto
porque este último es de naturaleza atomizada, siendo de difícil manipulación política o de presiones
del superior jerárquico (la jurisdicción se caracteriza por una labor independiente y autónoma), y con
sujeción estricta a las normas que existen al respecto, reduciéndose ampliamente la discrecionalidad
en estas materias (cumplidos los requisitos que señala el ordenamiento jurídico, se concederá o
denegará una concesión minera; y lo mismo cabe para la extinción de estos derechos reales
administrativos).
14.2.6. Régimen de Amparo que vele por el interés público de explotación de la riqueza minera
El Régimen de Amparo es la forma en la cual se mantiene la validez de las concesiones mineras, la

cual básicamente podría ser:
a) Amparo de trabajo
Los titulares de concesiones mineras tienen la obligación de realizar una cantidad mínima
de trabajos para mantener vigentes sus derechos.
b) Amparo de inversión
Los titulares de las concesiones mineras tendrán la obligación de efectuar una cantidad de
inversiones mínimas para mantener la validez de sus derechos.
202 Prescribía el artículo 10, inciso 9°, de la Constitución de 1925, con posterioridad a la reforma, que: “Cuando
se trate de nacionalización de actividades o empresas mineras que la ley califique como Gran Minería, la
nacionalización podrá comprender a ellas mismas, a derechos en ellas o a la totalidad o parte de sus bienes.
La nacionalización podrá también extenderse a bienes de terceros, de cualquier clase, directa y necesariamente
destinados a la normal explotación de dichas actividades o empresas. El monto de la indemnización o
indemnizaciones, según los casos, podrá determinarse sobre la base del costo original de dichos bienes,
deducidas las amortizaciones, depreciaciones, castigos y desvalorización por obsolescencia. También podrá
deducirse del monto de la indemnización el todo o parte de las rentabilizadas excesivas que hubieren obtenido
las empresas nacionalizadas. La indemnización será pagada en dinero, a menos que el afectado acepte otra
forma de pago, en un plazo no superior a treinta años y en las condiciones que la ley determine. El Estado podrá
tomar posesión material de los bienes comprendidos en la nacionalización inmediatamente después que ésta
entre en vigencia. El afectado sólo podrá hacer valer en contra del Estado, en cuanto se relacione con la
nacionalización, el derecho a la indemnización regulada en la forma antes indicada. La ley podrá determinar
que los socios o accionistas de las empresas nacionalizadas no tendrán otros derechos que hacer valer, sea en
contra del Estado, sea recíprocamente entre ellos, que el de percibir la cuota o parte proporcional que les
corresponda dentro de la indemnización que reciban las respectivas empresas. Asimismo, la ley podrá, en
cuanto atañe al Estado, determinar qué terceros, exceptuados los trabajadores de la actividad o empresa
nacionalizada, pueden hacer valer sus derechos sólo sobre la indemnización”.
203 Anotaba el artículo transitorio decimoséptimo, inciso 4°, letra j) que: “Para la nacionalización y la
determinación de la adecuada indemnización se considerarán las siguientes normas: j) El capital de las

empresas nacionalizadas, pasa al dominio de la Corporación del Cobre y de la Empresa Nacional de Minería,
en la proporción que fije el Presidente de la República por decreto supremo. En consecuencia, dichas
instituciones son los únicos socios en las sociedades afectadas por la nacionalización. Las sociedades así
integradas son las continuadoras legales de las empresas nacionalizadas.
Facúltase al Presidente de la República para dictar las normas necesarias para coordinar el régimen de
administración y explotación de estas empresas.
Los bienes de terceros que hayan sido afectados por la medida de nacionalización quedarán incorporados
también a las sociedades que se formen de acuerdo con lo previsto en el inciso precedente”.
184
Abogado
c) Amparo de pago de patente minera
Este es el caso de Chile, y se traduce en el deber que cabe respecto de los concesionarios
mineros de hacer un desembolso dinerario en favor del Estado para mantener vigente la
concesión minera, cual adopta el nombre de patente, es anticipado y se efectúa cada año
calendario.
Señala así el artículo 19 número 24, inciso 7°, de la Carta Fundamental, en lo que interesa a esta
materia, que: “La concesión minera obliga al dueño a desarrollar la actividad necesaria para
satisfacer el interés público que justifica su otorgamiento. Su régimen de amparo será establecido
por dicha ley (orgánica constitucional), tenderá directa o indirectamente a obtener el cumplimiento
de esa obligación y contemplará causales de caducidad para el caso de incumplimiento o de simple
extinción del dominio sobre la concesión”.
En consecuencia, el régimen de amparo determinado por el legislador tiene como razón de ser la
obligación que pesa sobre el concesionario minero de desarrollar la actividad respectiva a fin de
“satisfacer el interés público que justifica su otorgamiento”.
Dice así el artículo 12 inciso 1° de la LOCCM que: “La concesión minera obliga al dueño a desarrollar
la actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica su otorgamiento. Su régimen de
amparo será establecido por dicha ley, tenderá directa o indirectamente a obtener el cumplimiento
de esa obligación y contemplará causales de caducidad para el caso de incumplimiento o de simple
extinción del dominio sobre la concesión”.
Luego, la imposición del deber de amparar las concesiones mineras fijadas por medio de la Ley N°
18.097, es precisamente, de manera directa o indirecta, el obtener el cumplimiento de la obligación
de desarrollar la actividad minera por parte del concesionario, so pena de incurrir, ante su
incumplimiento, en una causal de extinción del derecho real administrativo señalado.
14.2.7. Irretroactividad legal de las causales de extinción y sus efectos para concesiones
mineras constituidas
Precisa al respecto el artículo 19 número 24, inciso 7°, de la Constitución Política de la República
que la ley orgánica constitucional que se apruebe para efectos de regular las concesiones mineras,
“… contemplará causales de caducidad para el caso de incumplimiento o de simple extinción del
dominio sobre la concesión”, agregando al final la norma en comento que: “En todo caso dichas
causales y sus efectos deben estar establecidos al momento de otorgarse la concesión”.
En este caso nuevamente se pretende conceder certeza jurídica a los concesionarios mineros, de
modo que una vez otorgado este derecho real administrativo puedan posteriormente crearse
causales nuevas o adicionales de extinción (caducidad) de los mismos cuando hubiesen sido
creados por sentencia judicial constitutiva.
14.2.8. Sólo los tribunales pueden declarar la extinción de una concesión
Señala el artículo 19 número 24, inciso 8°, de la Constitución que: “Será de competencia exclusiva
de los tribunales ordinarios de justicia declarar la extinción de tales concesiones. Las controversias
que se produzcan respecto de la caducidad o extinción del dominio sobre la concesión serán
resueltas por ellos; y en caso de caducidad, el afectado podrá requerir de la justicia la declaración
de subsistencia de su derecho”.
Por tanto, el propio constituyente ha radicado el conocimiento y establecimiento de la extinción de

las concesiones mineras en manos del Poder Judicial, de modo que únicamente los tribunales
podrán llevar adelante esta labor, sin que corresponda a la Administración del Estado función alguna
al menos en cuanto a la tramitación y declaración o no la extinción y/o caducidad.
14.2.9. El dominio del titular de una concesión está protegido por el derecho de propiedad
Reza el artículo 19 número 24, inciso 9°, de la Carta Fundamental que: “El dominio del titular sobre
su concesión minera está protegido por la garantía constitucional de que trata este número.
Así las cosas, además del tratamiento del dominio minero y de las concesiones mineras en el artículo
19 número 24 de la Constitución Política de la República, se ha manifestado expresamente por el
constituyente que los titulares de concesiones mineras (derecho real inmueble) están protegidos por
la garantía constitucional señalada, incluso atento lo prescrito por el artículo 20 de la Carta
Fundamental relativa a la acción de protección.
185
Abogado
Lo precisado también tendrá consecuencias jurídicas que detalla la LOCCM en materia de

expropiaciones, sobre todo en lo referente a la valorización de la concesión minera.
Señala así el artículo 10 numeral 4 de la LOCCM que: “El concesionario de exploración tiene derecho
exclusivo: 4.- a ser indemnizado, en caso de expropiación, por el daño patrimonial que efectivamente
se le haya causado”.
A su turno la LOCCM precisa en el artículo 11 número 3 que: “El concesionario de explotación tiene
derecho exclusivo: 3.- a ser indemnizado, en caso de expropiación de la concesión, por el daño
patrimonial que efectivamente se le haya causado, que consiste en el valor comercial de las
facultades de iniciar y continuar la extracción y apropiación de las sustancias que son objeto de la
concesión. A falta de acuerdo, el valor de dicho daño será fijado por el juez, previo dictamen de
peritos. Los peritos, para los efectos de la determinación del monto de la indemnización, establecerán
el valor comercial de la concesión, calculando, sobre la base de las reservas de sustancias
concedidas que el expropiado demuestre, el valor presente de los flujos netos de caja de la
concesión”.
Lo anterior será sin perjuicio además de las reglas generales en materia de expropiaciones que
pretenda llevar adelante el Estado, atento lo prescrito por el artículo 19 número 24, incisos 2° a 5°
inclusive, de la Carta Fundamental.
14.3. Estatuto constitucional de los minerales en el borrador de Nueva Constitución
Esta materia fue analizada y presentada por la Comisión 5 (COM5) denominada “Medio Ambiente,
Derechos de la Naturaleza, Bienes Naturales Comunes y Modelo Económico”, quienes en materia
minera propusieron en definitiva un párrafo denominado “Estatuto constitucional de los minerales”,
Puntos N° 324 a 329 del borrador de Nueva Constitución, habiendo sido aprobadas por el Pleno de
la Convención Constitucional tales disposiciones.
14.3.1. Dominio Público Minero del Estado sobre las minas
Señala el Punto N° 324, inciso 1°, del borrador que: “El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo,
inalienable e imprescriptible de todas las minas y las sustancias minerales, metálicas, no metálicas,
y los depósitos de sustancias fósiles e hidrocarburos existentes en el territorio nacional, sin perjuicio
de la propiedad sobre los terrenos en que estuvieren situadas”.
La norma transcrita es bastante semejante a lo dispuesto actualmente en el artículo 19 número 24,

inciso 6°, de la Constitución Política de la República de 1980.
14.3.2. Toca al legislador fijar la forma en la cual se explora, explotan y aprovechan las
sustancias minerales
Adiciona el inciso 2° del Punto N° 324 que: “La exploración, explotación y aprovechamiento de estas
sustancias se sujetará a una regulación que considere su carácter finito, no renovable, de interés
público intergeneracional y la protección ambiental”.
De acuerdo al citado texto, tenemos que las exploraciones, explotaciones y aprovechamiento de las
sustancias minerales quedarán sujetas a una regulación (presumiblemente con forma de ley) que ha
de tener en consideración las siguientes características de aquéllas, a saber:
a) Que son finitas, en cuanto su cantidad y presencia corresponde a un número fijo no

ampliable.
b) Que son no renovables, es decir, no pueden generarse más minerales en los yacimientos
existentes.
c) De interés público intergeneracional, lo que se traduce en que los minerales han de tener en
consideración no sólo su aprovechamiento en el presente, sino que también para las
generaciones futuras, tendientes a su explotación racional y responsable.
d) La protección ambiental, en tanto deberá la normativa establecer criterios que estén en

armonía entre la actividad minera y la conservación del medioambiente.
De lo anotado, queda de manifiesto que existirá un conjunto de reglas para las etapas de exploración,
explotación y aprovechamiento de las sustancias minerales, sin que el constituyente haya
186
Abogado
establecido el marco concreto a los contenidos que ha de tener dicha normativa, sino únicamente
limitándose a ciertos aspectos o criterios que en caso alguno forman parte de las materias a tener
presente en la regulación minera.
Se distancia así enormemente de lo que precisa actualmente la Constitución Política de la República

de 1980, específicamente del artículo 19 número 24, incisos 7° a 9°, en los asuntos que toca a una
ley orgánica constitucional (o el legislador simplemente) en tanto tienda a reglamentar la forma de
aprovechar las sustancias concesibles o no (ya ni siquiera existe esta distinción); el interés público
envuelto en la actividad minera (en este caso se refiere a un interés hacia el futuro, cual es un
concepto acotado dentro del que debiese ser un espectro mayor); la forma, obligaciones, derechos
que derivan de los actos administrativos que tienden a regular o conceder a sus titulares facultades
para la explotación y beneficio de los minerales extraídos, y un largo etcétera.
Por su lado, el Punto N° 327 precisa que “Lo dispuesto en el inciso primero del artículo 22 no se
aplicará a las arcillas superficiales”.
De acuerdo a esta disposición y emulando lo que prescribe el artículo 19 número 24, inciso 6°, de la
Carta Fundamental vigente al día de hoy, las arcillas superficiales no serán un mineral de propiedad
del Estado, quedando expresamente excluidas del Régimen Público Minero.
14.3.3. Políticas públicas en materia minera
Anota el Punto N° 325 del borrador que: “El Estado establecerá una política para la actividad minera
y su encadenamiento productivo, la que considerará, a lo menos, la protección ambiental y social, la
innovación, la generación de valor agregado, el acceso y uso de tecnología y la protección de la
pequeña minería y pirquineros”.
El texto en comento fija un deber para el estado en cuanto a la elaboración de políticas públicas en
relación a la actividad minera y su vinculación con el “encadenamiento productivo”, entendido esto
último como aquel proceso que tiene por objeto “establecer vínculos entre empresas que componen
diferentes etapas o eslabones de un determinado proceso productivo permitiendo incrementar y
fortalecer su competitividad en los mercados”204.
A su turno, las políticas públicas deberán tener en consideración los siguientes aspectos mínimos:
a) La protección ambiental y social.
b) La innovación.
c) La generación de valor agrega.
d) El acceso y uso de tecnología.
e) La protección de la pequeña minería y pirquineros.
En este caso el constituyente ha entregado un mandato directo al desarrollo de políticas públicas

que recaigan sobre la actividad minera.
14.3.4. Zonas de exclusión de la actividad minera
Señala el Punto N° 326 del borrador que: “Quedarán excluidos de toda actividad minera los glaciares,
las áreas protegidas, las que por razones de protección hidrográfica establezca la ley, y las demás
que ella declare”.
Actualmente no existen áreas en las cuales se impida el desarrollo de la actividad minera (a pesar
de que en algunos casos se exigen más requisitos, como permisos especiales o sectoriales),
mientras que en el texto del borrador de la Nueva Constitución se fijan expresamente que no serán
admisibles actividades de naturaleza minera en los siguientes lugares:
a) Glaciares.
b) Áreas protegidas.
204 El anotado concepto ha sido extraído del siguiente enlace web: https://www.subrei.gob.cl/ejes-de-
trabajo/cadenas-globales-de-valor-cgv/encadenamientos-productivos.
187
Abogado
c) Las que por razones hidrográficas señale la ley.
d) Las demás que señale el legislador, generándose una facultad abierta desde el constituyente
hacia el legislador para determinar extensiones territoriales en las cuales no es posible
ejecutar labores mineras.
14.3.5. Regulación legal de los impactos y efectos sinérgicos derivados de la minería y

obligaciones que pesan sobre el titular de la actividad minera
El Punto N° 328 del borrador de Nueva Constitución reseña que: “El Estado deberá regular los
impactos y efectos sinérgicos generados en las distintas etapas de la actividad minera, incluyendo
su encadenamiento productivo, cierre o paralización, en la forma que establezca la ley. Será
obligación de quien realice la actividad minera destinar recursos para reparar los daños causados,
los pasivos ambientales y mitigar sus efectos nocivos en los territorios en que ésta se desarrolla, de
acuerdo a la ley. La ley especificará el modo en que esta obligación se aplicará a la pequeña minería
y pirquineros”.
Tocará al Estado, por medio de las respectivas regulaciones, regular los impactos y efectos
sinérgicos que sean generados en las diversas etapas de la actividad minera. Esta reglamentación
deberá incluir, entre otras materias, las siguientes:
a) Encadenamiento productivo.
b) Cierre de faenas mineras.
c) Paralización de faenas mineras.
Quienes ejecuten labores mineras estarán, asimismo, obligados por expreso designio constitucional
a destinar recursos (ello podría significar la implementación de un eventual fondo de reserva) para:
a) Reparar los daños que se causen al medioambiente 205.
b) Hacer frente a los pasivos ambientales206.
c) Mitigar los efectos nocivos derivados de la actividad en los territorios en los cuales se
desarrollen (se trata de una obligación de radicación sin posibilidad de traslado
compensatorio hacia otras localidades, sean aledañas o no).
Estos asuntos serán materia u objeto de una ley, la cual tendrá como característica de que quórum
simple.
Es de extrañar que en este apartado no se haga mención al régimen de amparo que debiese pesar
sobre el que ejecuta la actividad minera en virtud de una exigencia derivada del interés nacional. Sin
perjuicio de ello, tal es un asunto que puede ser abordada directamente por el legislador.
205 A la fecha, es necesario tener presente que el daño ambiental es un concepto contemplado en la Ley N°
19.300, específicamente en su artículo 2 letra e) en los términos que siguen: “Para todos los efectos legales, se
entenderá por: e) Daño Ambiental: toda pérdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo inferido al
medio ambiente o a uno o más de sus componentes”.
Luego, el mismo texto en comentario señala en el artículo 2 letra k) que: “Para todos los efectos legales, se
entenderá por: k) Impacto Ambiental: la alteración del medio ambiente, provocada directa o indirectamente por
un proyecto o actividad en un área determinada”.
En consecuencia, tendremos daño ambiental cuando de manera culpable o dolosamente se genere daño
ambiental (que es un concepto distinto del de impacto ambiental como se aprecia), y que trasunta principalmente
en cuanto a la generación de impactos de relevancia en el medio ambiente (por la ejecución de actividades o
proyectos a los cuales se refiere el artículo 10 de la Ley N° 19.300) sin contar con las autorizaciones ambientales
pertinentes o haber eludido el control del SEIA por un mecanismo inadecuado, por ejemplo, al haber presentado
una Declaración de Impacto Ambiental (DIA) en vez de un Estudio de Impacto Ambiental (EIA), y es que estos
últimos deben tener en consideración todos los efectos negativos que implica el desarrollo de una actividad o
proyecto, para lo cual se deben proponer medidas de mitigación, reparación y compensación, entre otras
materias.
206 Los pasivos ambientales se han entendido como la persecución de la responsabilidad ambiental derivada de
los proyectos que, habiendo ocasionado daño ambiental, ellos se producen con posterioridad a su cierre. Véase
al respecto la Memoria de Prueba de Pablo Araya Zacarías y Arturo Villagrán Walter, “Pasivos ambientales en
la legislación chilena, la ineficacia del sistema de responsabilidad por daños al medio ambiente”, Universidad
de Chile, Facultad de Derecho, año 2005, pp. 25 y siguientes.
188
Abogado
14.3.6. Normativa destinada a la pequeña minería y pirquineros
El Punto N° 329 del borrador anota que “El Estado adoptará las medidas necesarias para proteger
la pequeña minería y pirquineros, las fomentará y facilitará el acceso y uso de las herramientas,
tecnologías y recursos para el ejercicio tradicional y sustentable de la actividad”.
Tendrá por tanto el Estado la obligación de proteger (a través de normativa y políticas públicas) a la
pequeña minería y la actividad pirquinera, las cuales a su vez serán fomentadas, garantizándose el
acceso y uso de las herramientas, tecnología y recursos (asumimos que se trata de un fomento vía
subsidios y la entrega información u otras mejoras tecnológicas que estén en manos del Estado para
esta actividad) para el ejercicio tradicional y sustentable de esta actividad.
14.3.7. Conclusiones sobre el estatuto de la minería en el borrador de Nueva Constitución
Lo cierto es que el estatuto minero del borrador de Nueva Constitución quedó centrado
principalmente en las consecuencias ambientales derivados de la actividad en comento, sin atender
en general a entregar garantías o certeza jurídica respecto de los mecanismos que ha de establecer
el legislador, por mandato constitucional, para proceder a la explotación y aprovechamiento de los
recursos minerales y demás sustancias, sea en cuanto estatuto de permisos, concesiones, derechos
reales administrativos, etc.; la duración, causales de extinción, entre otras materias de relevancia.
De todo lo anterior queda patente que el régimen minero ha quedado en una situación desfavorable
en relación a los principios constitucionales que dimanan de la actual Constitución Política de la
República de 1980, destacando principalmente el otorgamiento y extinción de los derechos reales
de concesión, sean de exploración y explotación a través de un procedimiento judicial (inicialmente
voluntario y eventualmente contencioso); la distinción entre sustancias concesibles y aquellas que
no tienen dicha característica; la protección por vía de la garantía de la propiedad, tanto en el ámbito
expropiatorio de la acción de protección por acciones u omisiones ilegales o arbitrarias; la preferencia
de la actividad minera que pesará respecto de los predios superficiales, y un largo catálogo que
apuntaba en definitiva a conceder un régimen minero seguro y revestido de la certeza jurídica que
debe primera en esta actividad.
Adicionemos a lo anteriormente expuesto que todavía se encuentra pendiente la definición de las

normas transitorias, las cuales parecen ser que desean revivir la nacionalización de la Gran
Minería207, particularmente el cobre, el litio y el oro, incluyendo además la expropiación de las
industrias mineras junto con la declaratoria de extinciones de las concesiones concedidas bajo las
normas de la Constitución de 1980, reemplazándose por una meras y precarias autorizaciones
administrativas (las cuales evidentemente dependerán de la discrecionalidad de la autoridad de
turno). Todo ello llevará a restarle aun más certeza jurídica en esta materia, sobre todo si se basa
en aspectos como el “extractivismo”, lo cual es de suyo de la actividad minera.
Y es que el estatuto de la propiedad se encuentra en los Puntos N° 255 y 256, a partir de los cuales
es dable precisar que:
i) Toda persona tiene derecho a la propiedad en todas sus especies (corporales e incorporales,
muebles e inmuebles), salvo lo que la naturaleza ha hecho común a todos los hombres y los
que la Constitución y las leyes declaren como inapropiables.
ii) Será de competencia del legislador determinar los modos de adquirir la propiedad, su
contenido, límites y deberes, debiendo estos últimos basarse en “su función social y
ecológica”.
iii) Las personas no pueden ser privadas de su propiedad (expropiadas) 208 sino únicamente por
medio de una ley que autorice la expropiación 209, la cual deberá obedecer a las siguientes
causas declaradas por el legislador:
207 La inspiración para estas materias sin duda que se encuentra en el antecedente constitucional de 1971,
contenido en la Ley N° 17.450, de reforma constitucional de la Constitución de 1925.
208 En el texto propuesto nada se menciona a la distinción que hace la Constitución de 1980, en el artículo 19
número 24, inciso 3°, en cuanto a que la privación puede recaer sobre la propiedad (derecho real de dominio
sobre determinada cosa en los términos que lo concibe el artículo 582 del Código Civil); del bien sobre el cual
recae (especie física sobre el cual se ejerce el dominio, que se traduce en la posesión, o tenencia de una cosa
con ánimo de señor y dueño atento lo enunciado por el artículo 700 del Código Civil); o alguno de sus atributos
(derecho real, perpetuo, exclusivo y excluyente y absoluto) o facultades esenciales (de uso o ius utendi; de goce
o ius fruendi, y de disposición o ius abutendi).
209 En cuanto a la expresión “expropiación”, la RAE señala que en su única acepción que: “Dicho de la
Administración: Privar a una persona de la titularidad de un bien o de un derecho, dándole a cambio una
189
Abogado
i) Utilidad pública.
ii) Interés general.
iv) En estos casos el expropiado tendrá derecho a ser indemnizado en base al “precio justo”210
del bien que se ha expropiado.
v) El pago deberá tener lugar en forma previa a la toma de posesión del bien expropiado.
vi) El expropiado tendrá derecho a reclamar de la legalidad del acto expropiatorio; del monto y
la modalidad de pago ante los tribunales que determine la ley.
Lo más probable es que toque a los Tribunales Administrativos, cuales forman parte de un
segmento del Poder Judicial (Sistemas de Justicia) de la Instancia, el conocer y resolver esta
clase de situaciones (Punto N° 366 y 367).
vii) Indistintamente de la causal que se invoque para estos efectos expropiatorios, ordena el
constituyente que ella deberá estar suficientemente fundada (los actos que así lo ordenen
previa autorización legal).
14.4. Propiedad de los recursos mineros
En este apartado se estudiarán las normas que existen respecto de la propiedad de las minas y
respecto de los minerales.
14.4.1. Dominio Público Minero
Señala el artículo 19 número 24, inciso 6°, de la Carta Fundamental que: “El Estado tiene el dominio
absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas…”.
14.4.1.1. Características del dominio del Estado sobre todas las minas
El texto constitucional consagra las siguientes características respecto del dominio minero, a saber:
14.4.1.2. Dominio absoluto
Otorga al titular las más amplias facultades que el derecho puede considerar o proporcionar respecto
de una cosa, tales como las facultades de uso, goce y disposición (técnicamente en este caso no
puede el Estado desprenderse de las minas, vista la característica o atributo de inalienabilidad).
Ahora bien, también podría considerarse que es un dominio absoluto en cuanto el Estado tiene el
dominio sobre toda clase de minas, salvo las arcillas superficiales.
En efecto, el dominio que tiene el Estado sobre las minas comprenderá, dice el artículo 19 número
24, inciso 6°, de la Constitución: “… las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos
de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales,
no obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas
estuvieren situadas”.
14.4.1.3. Exclusivo y excluyente
El dominio tiene la característica de que es exclusivo, es decir, lo propio por sobre lo ajeno; y,
además, el dominio incorporado a un patrimonio concederá a su titular la prerrogativa de impedir a
terceros el poder de reclamar derechos en cuanto a la cosa misma sobre la cual se ejerce este
derecho (sea corporal o incorporal) y respecto de la forma en la cual se ejercen los atributos que de
este derecho derivan.
indemnización. Se efectúa por motivos de utilidad pública o interés social previstos en las leyes”. Vid.
https://dle.rae.es/expropiar.
210 Concepto indeterminado y que difiere de lo que hoy existe en cuando se habla de “daño patrimonial
efectivamente causado”, ello según el artículo 19 número 24, inciso 3°, de la Constitución de 1980.
Adicionalmente podemos manifestar que el borrador no habla de las modalidades de pago y que todo pareciera
indicar que quedará al arbitrio del legislador determinar los valores derivados de la expropiación; la oportunidad
de pago; la modalidad en la cual se soluciona al expropiado; forma de solucionar desavenencias entre la entidad
expropiante y el expropiado, entre otros.
190
Abogado
En el caso de la minería esta característica se traducirá que únicamente el Estado tiene la propiedad
o dominio sobre las minas, sin que exista alternativa de tenencia dominical respecto de particulares
o privados en cuanto a estos bienes 211.
14.4.1.4. Inalienable
El Estado no puede disponer de las minas y sus componentes mientras se encuentren en los
respectivos yacimientos, de modo que el dominio estatal quedará siempre en sus manos, sin que
cuente con capacidad o facultad de disponer ex ante como un todo.
Sin perjuicio de lo anterior, lo que sí puede acontecer es que se conceda a los particulares
concesiones mineras para las sustancias concesibles o permisos específicos para las que no
admiten concesión, a fin de que los minerales allí existentes sean extraídos y estas personas (sean
privados o fiscales, centralizados o autónomos) se puedan beneficiar y aprovechar de las mismas.
14.4.1.5. Imprescriptible
Ni aún el goce inmemorial de una mina dará paso a su prescripción adquisitiva por parte de los
particulares, pues existe una verdadera inapropiabilidad de las minas y las sustancias no extraídas
desde ellas o que habiendo sido extraídas, no se hizo bajo el mecanismo que detalla la ley para su
apropiación (concesión o permisos).
14.4.2. Tipos de sustancias minerales
El Derecho Minero hace varias ficciones legales 212, de modo que los conceptos tendrán que
aceptarse según las proposiciones que se detallan a continuación:
14.4.2.1. Yacimientos no considerados como sustancias minerales
En este caso tenemos los siguientes casos de yacimientos que no se consideran como sustancias
minerales, a saber:
a) Arcillas superficiales.
b) Salinas artificiales.
c) Las arenas, rocas y demás materiales aplicables directamente a la construcción.
El legislador ha excluido de manera expresa estas sustancias que objetivamente son minerales para
evitar que se rijan por las disposiciones propias del Derecho Minero. En consecuencia, se les
aplicarán otras normas diversas para su regulación, extracción y aprovechamiento.
Reseña el artículo 3 inciso final de la LOCCM que: “No se consideran sustancias minerales las
arcillas superficiales, las salinas artificiales, las arenas, rocas y demás materiales aplicables
directamente a la construcción, todas las cuales se rigen por el derecho común o por las normas
especiales que a su respecto dicte el Código de Minería”.
14.4.2.2. Sustancias minerales concesibles
Las sustancias minerales concesibles son aquellas respecto de las cuales el titular de una concesión
minera, si es que las extrae dentro del área de su concesión, se hará dueño de estos elementos.
Esta es la regla general en materia minera, de modo que todas las sustancias minerales serán
susceptibles de concesión minera y aprovechamiento de los particulares, salvo que, expresa
mención del constituyente o el legislador, sean declaradas determinadas sustancias como no
concesibles o inconcesibles.
211 Las concesiones mineras no incluyen dominio respecto de las sustancias minerales previo a su extracción,
y siempre que sean concesibles.
212 Lo anterior obedece a la incorporación o exclusión de sustancias minerales como objeto del Derecho Minero,
principalmente por consideraciones prácticas. Así las cosas, habrán casos en los cuales determinadas
sustancias que son efectivamente minerales (ontológicamente hablando), como las arcillas superficiales; las
salinas artificiales (creadas mediante intervención del hombre), y las arenas, rocas y demás materiales
aplicables directamente a la construcción, no son reguladas por las disposiciones mineras, ello por expresa
disposición de la Constitución y las leyes.
191
Abogado
Dice así el artículo 3°, inciso 1°, de la LOCCM que: “Las facultades conferidas por las concesiones
mineras se ejercen sobre el objeto constituido por las sustancias minerales concesibles que existen
en la extensión territorial que determine el Código de Minería, la cual consiste en un sólido cuya
profundidad es indefinida dentro de los planos verticales que la limitan”.
Adiciona a su turno el inciso 2° del artículo 3 de la LOCCM que: “Son concesibles, y respecto de
ellas cualquier interesado podrá constituir concesión minera, todas las sustancias minerales
metálicas y no metálicas y, en general, toda sustancia fósil, en cualquier forma en que naturalmente
se presenten, incluyéndose las existentes en el subsuelo de las aguas marítimas sometidas a la
jurisdicción nacional que tengan acceso por túneles desde tierra”.
Anota a su turno el artículo 3, inciso 3°, de la LOCCM que: “Las sustancias minerales concesibles
contenidas en desmontes, escorias o relaves, abandonadas por su dueño, son susceptibles de
concesión minera junto con las demás sustancias minerales concesibles que pudieren existir en la
extensión territorial respectiva”.
Se refieren a esta misma circunstancia los artículos 5 y 6 del Código de Minería, en tanto se refieren
a las sustancias que son susceptibles de concesión minera.
De último, ha de tenerse presente que el artículo 4 del Código de Minería señala que: “Si el Estado
estima necesario ejercer las facultades de explorar con exclusividad o de explotar sustancias
concesibles, deberá actuar por medio de empresas de las que sea dueño o en las cuales tenga
participación, que constituyan o adquieran la respectiva concesión minera y que se encuentren
autorizadas para tal efecto de acuerdo con las normas constitucionales”. Esta idea es reiterada en
el artículo 5, inciso 4°, de la LOCCM.
14.4.2.3. Sustancias minerales concesibles con valor estratégico
El legislador ha establecido de manera particular que existe posibilidad de constituir concesión

minera respecto de elementos o sustancias de valor estratégico, a saber:
a) El torio (Th).
b) El uranio (U).
Lo señalado responde principalmente a las características de elementos químico-metálicos con

potencialidades nucleares.
Precisa el artículo 15, inciso 3°, de la LOCCM que: “Son de valor estratégico los productos minerales
en los que el torio o el uranio tengan presencia significativa”.
Sobre esta regla digamos que el particular que extraiga estas sustancias minerales se hará dueño
de las mismas por los derechos que le concede su concesión. Sin embargo, la normativa minera
establece un “derecho preferente de primera opción de compra” respecto del torio y el uranio para
con la Comisión Chilena de Energía Nuclear (CCHEN)213.
Señala al respecto el artículo 15, inciso 1°, de la LOCCM que: “Todo concesionario minero, en cuanto
tal, tiene la obligación de sujetarse a las normas relativas al derecho del Estado de primera opción
de compra, al precio y modalidad habituales del mercado, de los productos minerales que esta ley
declare de valor estratégico por contener determinadas sustancias en presencia significativa”.
Agrega el inciso 2° del artículo 15 de la LOCCM que: “El Código de Minería establecerá la forma,
oportunidad y modalidades como el Estado podrá ejercer este derecho; las sanciones por las
infracciones en que se incurra, y la forma de resolver las dificultades que surjan”.
Cumpliendo con este designo de la LOCCM, estas materias se encuentran reguladas en el artículo
10 del Código de Minería, cuyo inciso 1° reza: “El Estado tiene, al precio y modalidades habituales
del mercado, el derecho de primera opción de compra de los productos mineros originados en
213La Ley N° 16.319 que Crea la Comisión Chilena de Energía Nuclear, establece en su artículo 10 literal a)
que: “Corresponderá al Consejo administrar y dirigir la Comisión con amplias facultades. A este objeto y sin que
importe limitación, además de las facultades ordinarias de administración, al Consejo compete: a) Adquirir,
enajenar, gravar y administrar toda clase de bienes muebles o inmuebles, especialmente materiales de interés
nuclear y concentrados, derivados y compuestos de dichos materiales, y ejecutar o celebrar cualquier acto o
contrato tendiente, directa o indirectamente, a la consecución de sus fines”.
192
Abogado
explotaciones mineras desarrolladas en el país en los que el torio o el uranio tengan presencia
significativa”214.
Señala en cuanto al concepto de “presencia significativa” el artículo 15 inciso final de la LOCCM que:
“Para los efectos de este artículo y del siguiente, se entiende que una sustancia tiene presencia
significativa dentro de un producto minero, cuando es susceptible de ser reducida desde un punto
de vista técnico y económico”.
14.4.2.4. Sustancias minerales no concesibles
En este caso estamos en presencia de sustancias que no son susceptibles de concesión minera
para su extracción y aprovechamiento por los particulares, estableciendo el ordenamiento jurídico
una modalidad diversa para realizar labores mineras respecto de los mismos. En ese orden de cosas,
debemos mencionar que estas son la excepción a la regla general de la concesibilidad y se detallan
de manera expresa por la LOCCM y el Código de Minería215.
Serán en consecuencia sustancias minerales inconcesibles o no susceptibles de concesión minera:
a) El litio216.
b) Los hidrocarburos en estado líquido (gasolina, kerosene y petróleo).
c) Los hidrocarburos en estado gaseoso (gas).
d) Las sustancias minerales existentes en aguas marítimas sometidas a la jurisdicción nacional

a las que no se tenga acceso por túneles desde tierra.
e) Los yacimientos de sustancias minerales situados, en todo o parte, en zonas que conforme
a la legislación sean declaradas como zonas importancia para la seguridad nacional con
efectos mineros.
Los primeros tres casos responden a sustancias minerales que, dadas sus características fisiológicas
no son susceptibles de ser aprovechadas mediante concesión minera; en cambio, en las restantes
hipótesis, la imposibilidad de que sean susceptibles de extracción (y dominio) responde a una
circunstancia de ubicación territorial específica.
Señala el artículo 3 inciso 4° de la LOCCM que “No son susceptibles de concesión minera los
hidrocarburos líquidos o gaseosos, el litio, los yacimientos de cualquier especie existentes en las
aguas marítimas sometidas a la jurisdicción nacional ni los yacimientos de cualquier especie
situados, en todo o en parte, en zonas que conforme a la ley, se determinen como de importancia
para la seguridad nacional con efectos mineros, sin perjuicio de las concesiones mineras válidamente
constituidas con anterioridad a la correspondiente declaración de no concesibilidad o de importancia
para la seguridad nacional”.
Reitera a su turno esta regla respecto de las sustancias minerales no susceptibles de concesión
minera el artículo 7 del Código de Minería.
El constituyente impidió de manera expresa la posibilidad de que el legislador minero pudiese

establecer concesiones respecto de los hidrocarburos, sea que estén en presencia líquida o
gaseosa, como bien se desprende del artículo 19 número 24, inciso 7°, de la Carta Fundamental.
214 El artículo 10 del Código de Minería distingue para proceder a regular la primera opción de compra si el torio
y el uranio son obtenidos por el concesionario minero de manera esporádica o habitual, lo cual incidirá en la
forma y plazos de las comunicaciones dirigidas a la CCHEN y la forma de aceptar la oferta de venta del
concesionario.
215 Como principio tenemos que para que una sustancia mineral no sea susceptible de ser aprovechada
mediante concesión minera, es imperativo que así lo indique el legislador a través de una ley orgánica
constitucional. En ese sentido, se tratará de un numerus clausus y su interpretación necesariamente ha de ser
restrictiva a lo que ordena la norma del ramo.
216 El antecedente inmediato a esta sustancia mineral se encuentra en el artículo 5 del Decreto Ley N° 2886, de
1979, del Ministerio de Minería, que Deja Sujeta a las Normas Generales del Codigo de Minería la Constitución
de Pertenencia Minera sobre Carbonato de Calcio, Fosfato y Sales Potasicas, Reserva el Litio en favor del
estado e interpreta y modifica las leyes que se señalan.
193
Abogado
14.4.2.5. Formas de explotación de las sustancias minerales no susceptibles de concesión
Las sustancias no concesibles no quedarán excluidas de la actividad minera, la cual se desarrollará

de cuatro formas:
14.4.2.5.1. Directamente por el Estado
En este caso el Estado (o más precisamente el fisco o las entidades autónomas dentro del aparataje
estatal) se dedicarán a la explotación de las sustancias minerales no concesibles, debiendo el
legislador indicar para estos efectos que dentro de sus atribuciones se encuentra precisamente esta
circunstancia.
14.4.2.5.2. Por medio de empresas estatales
Actualmente se está discutiendo si implementar en CODELCO una división especial para la

explotación del litio o crear de plano una nueva empresa estatal para esta actividad minera.
Con todo, recordemos que en este evento será necesario dar cumplimiento 1a lo dispuesto en el
artículo 19 número 21, inciso 2°, de la Carta Fundamental, requiriéndose de una ley de quórum
calificado para ello, aplicándose las mismas reglas que a los particulares, salvo que el propio
legislador señale normas especiales y justifique su existencia.
14.4.2.5.3. Mediante concesiones administrativas
Si bien se contempla esta posibilidad, lo cierto es que no existe un texto normativo que habilite a la
Administración del Estado para el otorgamiento de concesiones administrativas, por lo que se trata
de una hipótesis meramente programática.
14.4.2.5.4. Contratos Especiales de Operación
Estos están regulados por cuerpos normativos como:
a) El Decreto Ley N° 2.224, que Crea el Ministerio de Energía y la Comisión Nacional de

Energía, en su artículo 4 letra f) y j).
b) El Decreto con Fuerza de Ley N° 302, de 1960, del Ministerio de Hacienda, Ley Orgánica
del Ministerio de Minería, especialmente su artículo 5 literal i).
c) El Decreto Ley N° 1.089, de 1975, del Ministerio de Minería, que Establece Normas sobre
Contratos Especiales de Operación para la Exploración y Explotación o Beneficio de
Yacimientos de Hidrocarburos217.
d) La Ley N° 16.319 que Crea la Comisión Chilena de Energía Nuclear, particularmente de lo

enunciado por sus artículos 2 y 8.
Dice el artículo 1 número 1 del DFL N° 2, de 1986, del Ministerio de Minería, que: “Para los
efectos de este decreto ley, se entenderá por: 1.- Contrato especial de operación: Aquel que
el Estado celebre con un contratista para la exploración, explotación o beneficio de
yacimientos de hidrocarburos, con los requisitos y bajo las condiciones que, de conformidad
a lo dispuesto en el inciso décimo del número 24° del artículo 19 de la Constitución Política,
fije por decreto supremo el Presidente de la República”.
En ellos podemos detectar, a modo ejemplar, los Contratos de Operación de Petróleo

(CEOP) y los Contratos de Operación de Litio (CEOL).
Dice así el artículo 19 número 24, inciso 10°, de la Carta Fundamental que: “La exploración, la
explotación o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de
concesión, podrán ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por medio de
concesiones administrativas o de contratos especiales de operación, con los requisitos y bajo las
condiciones que el Presidente de la República fije, para cada caso, por decreto supremo. Esta norma
se aplicará también a los yacimientos de cualquier especie existentes en las aguas marítimas
sometidas a la jurisdicción nacional y a los situados, en todo o en parte, en zonas que, conforme a
la ley, se determinen como de importancia para la seguridad nacional. El Presidente de la República
217Su texto refundido, coordinado y sistematizado se encuentra en el Decreto con Fuerza de Ley N° 2, de 1986,
del Ministerio de Minería.
194
Abogado
podrá poner término, en cualquier tiempo, sin expresión de causa y con la indemnización que
corresponda, a las concesiones administrativas o a los contratos de operación relativos a
explotaciones ubicadas en zonas declaradas de importancia para la seguridad nacional”.
Indica a su turno el artículo 8 del Código de Minería que: “La exploración o la explotación de las
sustancias que, conforme al artículo anterior, no son susceptibles de concesión minera, podrán
ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones
administrativas o de contratos especiales de operación, con los requisitos y bajo las condiciones que
el Presidente de la República fije, para cada caso, por decreto supremo”.
14.4.2.6. Presencia de sustancias minerales concesibles y no concesibles
Precisa el artículo 16, inciso 1°, de la LOCCM que: “La circunstancia de que un yacimiento contenga
sustancias no concesibles no obsta a la constitución de concesión minera respecto de las sustancias
concesibles existentes en el mismo yacimiento”.
De la norma citada se desprende claramente que es posible constituir concesión minera respecto de
las sustancias que admiten este mecanismo para su extracción, mientras que los minerales no
concesibles se adecuarán a un procedimiento determinado por el Código de Minería para su
separabilidad y entrega al Estado si es que no han sido obtenidos por los mecanismos que establece
la legislación para estos bienes.
Agrega por su lado el inciso 2° del artículo 16 que: “La concesión minera no da derecho a su titular
para apropiarse de las sustancias no concesibles con presencia significativa dentro del producto
minero apropiable. El estado puede tomar posesión de ellas, con arreglo a lo que disponga el Código
de Minería”.
Recordemos que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 15 inciso final de la LOCCM, la

presencia significativa de una sustancia dentro de un producto minero atenderá a su reducción desde
un punto de vista técnico y económico.
Anota el artículo 9 inciso 1° del Código de Minería que: “Podrá constituirse concesión minera sobre
las sustancias concesibles de un yacimiento, aunque éste contenga también sustancias no
concesibles”.
Sobre el particular digamos que el artículo 9 del Código de Minería regula el procedimiento relativo
a la obtención de sustancias no concesibles efectuada por un particular que cuente con una
concesión minera, abordando temas como la comunicación que debe efectuarse al Estado
(Ministerio de Energía para el caso de los hidrocarburos líquidos o gaseosos, y la CCHEN respecto
del uranio y el torio).
14.5. Características de las concesiones mineras
Las concesiones mineras tienen las siguientes características:
i) Se constituyen por sentencia judicial.

ii) Es de competencia de los tribunales resolver la extinción de las concesiones.
iii) Derecho real.
iv) Derecho real inmueble.
v) Transferible, transmisible y susceptible de cualquier acto o contrato.
vi) Se rige supletoriamente por las normas del Código Civil.
vii) Protegida por la garantía constitucional de la propiedad.
viii) Inembargables.
ix) Las concesiones se prefieren entre sí de conformidad a sus fechas de presentación.
x) Condicionales (Régimen de Amparo).
xi) Divisibles.
xii) Caducables y renunciables.
xiii) Son un título originario (ex novo).
xiv) Tienen una duración limitada o perpetua.
195
Abogado
14.5.1. Se constituyen por sentencia judicial218
Las concesiones mineras, sean de exploración o explotación, se constituyen mediante resolución

judicial.
Esta característica se desprende de lo dispuesto en el artículo 19 número 24, inciso 7°, de

Constitución; de los artículos 34, 55, 58, 85, 90 y siguientes del Código de Minería, 10 número 2 y
11 numerando 2 de la LOCCM.
Prescribe en la parte que interesa el artículo 19 número 24, inciso 7°, de la Carta Fundamental que:
“Dichas concesiones se constituirán siempre por resolución judicial…”.
Señala así el artículo 34, inciso 1°, del Código de Minería que: “Las concesiones mineras se
constituyen por resolución judicial dictada en un procedimiento no contencioso, sin intervención
decisoria alguna de otra autoridad o persona”.
Por su lado el artículo 5, inciso 1°, de la LOCCM reseña que: “Las concesiones mineras se
constituirán por resolución de los tribunales ordinarios de justicia, en procedimiento seguido ante
ellos y sin intervención decisoria alguna o de otra autoridad o persona”.
14.5.2. Es de competencia de los tribunales resolver la extinción de las concesiones
Se ha radicado la competencia para el conocimiento y resolución de la extinción de las concesiones

mineras, sean de exploración y explotación, en los tribunales de justicia.
Así se desprende del artículo 19 número 24, inciso 8°, de la Constitución Política de la República,
que indica: “Será de competencia exclusiva de los tribunales ordinarios de justicia declarar la
extinción de tales concesiones. Las controversias que se produzcan respecto de la caducidad o
extinción del dominio sobre la concesión serán resueltas por ellos; y en caso de caducidad, el
afectado podrá requerir de la justicia la declaración de subsistencia de su derecho”.
Lo anterior es complementado por los artículos 17 y siguientes de la LOCCM, y de los artículos 142
y siguientes del Código de Minería.
14.5.3. Derecho real
Dice el artículo 577, inciso 1°, del Código Civil que: “Derecho real es el que tenemos sobre una cosa
sin respecto a determinada persona”.
El artículo 2 de la LOCCM señala que: “Las concesiones mineras son derechos reales e inmuebles”,
aspecto que es reiterado por el artículo 2, inciso 1°, del Código de Minería.
14.5.4. Derecho real inmueble
Tanto el Código de Minería en el artículo 2, inciso 1°, como el artículo 2 de la LOCCM, precisan que
en este caso las concesiones mineras serán consideradas como derechos reales inmuebles.
Por otro lado, es necesario recalcar que el derecho derivado de una concesión minera es distinto de
la propiedad que existe respecto de los predios superficiales, aunque tengan un mismo dueño.
Asimismo, se trata de derechos que se encuentran sujetos a la teoría de la posesión inscrita,

ordenando al efecto Código de Minería la inscripción de las sentencias constitutivas de las
concesiones de exploración y explotación.
Señala el artículo 100 número 2 del Código de Minería: “Se inscribirán en el Registro de
Descubrimientos: 2° La sentencia constitutiva de la concesión de exploración y la transferencia y
transmisión de ésta”.
Reza el artículo 101 numerando 1 del Código de Minería que: “Se inscribirán en el Registro de
Propiedad: 1° La sentencia constitutiva y el acta de mensura de la pertenencia y la transferencia y
transmisión de ésta, y la sentencia que declare su prescripción adquisitiva”.
218Técnicamente lo que hace la judicatura en esta clase de casos es emitir un acto de naturaleza administrativa
a través de un procedimiento reglado, a partir del cual se genera ex novo el correspondiente derecho real
inmueble de concesión minera. En ese sentido, no debe confundirse el sustrato material (acto administrativo)
con el derecho (elemento de fondo creador de la facultad en favor del interesado).
196
Abogado
14.5.5. Transferible, transmisible y susceptible de cualquier acto o contrato
Esto es consecuencia de que las concesiones mineras son susceptibles de todos los actos, contratos
y demás instituciones propias de los derechos de naturaleza patrimonial, siendo transmisibles y
heredables incluso.
Este aserto es confirmado por el artículo 2, inciso 1°, del Código de Minería, en cuanto “La concesión
minera es (…) transferible y transmisible; susceptible de hipoteca y otros derechos reales y, en
general, de todo acto o contrato”. La misma regla se aprecia en el artículo 2 de la LOCCM.
14.5.6. Se rige supletoriamente por las normas del Código Civil
Señala al respecto la parte final del artículo 2 de la LOCCM que: “Las concesiones mineras (…) se
rigen por las mismas leyes civiles que los demás inmuebles, salvo en lo que contraríen disposiciones
de esta ley o del Código de Minería”. Esta misma idea se encuentra presente en el artículo 2, inciso
1, del Código de Minería.
Reseña por su lado el artículo 167 del Código de Minería que: “Los contratos relativos a concesiones
mineras o sustancias minerales se sujetarán a las normas del derecho común, salvo en cuanto éstas
aparezcan modificadas por este Código”.
14.5.7. Protegida por la garantía constitucional de la propiedad
Precisa el artículo 19 número 24, inciso 9°, de la Carta Fundamental que: “El dominio del titular sobre
su concesión minera está protegido por la garantía constitucional de que trata este número”.
El artículo 10 numerando 4, referente a las concesiones de exploración, y el artículo 11 numeral 3,

referentes a las concesiones de explotación, ambos de la LOCCM, contemplan el derecho de los
concesionarios a ser indemnizado, en caso de expropiación, por el daño patrimonial que
efectivamente se le haya causado, lo cual se encasilla además con la situación a la cual se refiere
el artículo 19 número 24, inciso 3, de la Constitución Política de la República.
De lo anteriormente expuesto tenemos que el expropiado tendrá derecho:
a) Reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales de justicia.
b) Ser indemnizado por el daño patrimonial efectivamente causado.
En el caso de las concesiones de explotación, el legislador ha especificado el que daño patrimonial

efectivamente causado consiste en la reparación de la pérdida generada con la expropiación al valor
comercial de las facultades de iniciar y continuar la extracción y apropiación de las sustancias que
son objeto de la concesión.
Si no existiere acuerdo entre el expropiado y el expropiante, el valor del daño será fijado por el juez,
previo dictamen de peritos.
A su vez, el legislador señala que la forma en la cual deberán actuar los peritos, para los efectos de
la determinación del monto de la indemnización, establecerán el “valor comercial de la concesión”,
procediendo a calcular el mismo sobre la base de:
a) Las reservas de las sustancias minerales concedidas que el expropiado demuestre219.
b) El valor presente de los flujos netos de caja de la concesión.
Lo señalado será incluso considerando, de conformidad a las reglas de la expropiación que señala
el artículo 19 número 24, inciso 4° y 5°, de la Constitución Política de la República, que, si no existiere
acuerdo, el pago de la indemnización deberá ser en dinero en efectivo, mientras que toma de
219 Pesará sobre el concesionario de explotación el onus probandi o carga de la prueba sobre este punto, es
decir, en cuanto a volumen y ley acreditables.
Las “reservas minerales”, que se clasifican en probadas y probables, representan el subconjunto del recurso
mineral medido e indicado y que es extraíble de acuerdo a un plan minero sustentable técnica y
económicamente, inserto en un escenario productivo.
https://www.codelco.com/memoria2016/pdf/mem2016codelco-recursos-reservas.pdf.
197
Abogado
posesión del bien expropiado tendrá lugar previa solución del total del daño patrimonial
efectivamente causado.
Asimismo, tenemos que el artículo 19 número 24, inciso 5°, parte final, de la Carta Fundamental
precisa que: “En caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropiación, el juez podrá, con el
mérito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensión de la toma de posesión”.
14.5.8. Inembargables
Señala el artículo 226, inciso 1°, del Código de Minería que: “Sin perjuicio de los derechos de los
acreedores hipotecarios, no se podrá embargar ni enajenar la concesión del deudor, las cosas que
se reputan inmuebles accesorios conforme al artículo 3°, ni las provisiones introducidas dentro de
los límites de ella”.
Adiciona el inciso 2° del artículo 226 del Código de Minería que: “Lo dispuesto en el inciso precedente
no será aplicable cuando el deudor tenga la calidad de sociedad anónima”.
Finalmente tenemos que reseña el artículo 226 del Código de Minería indicando que: “El deudor
puede, no obstante, consentir en el embargo y enajenación, siempre que el consentimiento se dé en
el mismo juicio”.
Dado que nuestro país es eminentemente minero, las concesiones son el antecedente económico
para el desarrollo de la actividad.
14.5.8.1. Concesiones mineras inembargables
En ese orden de cosas, serán inembargables:
a) Los derechos reales de concesión.
b) Las cosas que se reputan inmueble y que acceden a las concesiones mineras.
c) Las provisiones que se encuentren al interior de la concesión.
14.5.8.2. Concesiones mineras embargables
Por otro lado, será embargables:
a) Las concesiones y sus demás elementos si su propietaria fuese una sociedad anónima 220.
b) Las concesiones garantizadas a través de hipotecas 221.
c) El deudor consienta expresamente en el embargo y enajenación en el mismo juicio.
14.5.9. Las concesiones se prefieren entre sí de conformidad a sus fechas de presentación
Reseña el artículo 5, inciso 3°, de la LOCCM que: “Se tendrá por descubridor a la persona que
primero inicie el trámite de constitución de una concesión minera respecto de una extensión territorial
no amparada por una concesión minera vigente, quien tendrá preferencia para constituirla, salvo que
haya habido fuerza o dolo para anticiparse en el trámite o para retardar el del que realmente
descubrió primero. Si el que inicia el trámite es una persona que ejecuta trabajos de minería por
orden o encargo de otra, el trámite se entenderá hecho por ésta”.
Adiciona el artículo 5 inciso 5°, de la LOCCM que: “Corresponde al Código de Minería regular la
forma de hacer valer los derechos, sea dentro del procedimiento de constitución o con posterioridad
a él, de quienes sean lesionados con la constitución de la concesión minera”.
220 Esta excepción responde más que nada a la época en la cual entró en vigencia el Código de Minería, cual
contemplaba como principal fuente de capital a las sociedades anónimas, quedando por tanto excluidas de esta
reglas las que a la sazón eran las sociedades de personas (principalmente la sociedad de responsabilidad
limitada). Con todo, el panorama ha ido cambiando, creándose nuevas figuras societarias e incluso patrimonios
de afectación a determinado giro.
221 Precisa el artículo 217 del Código de Minería que: “La hipoteca sobre concesión minera se rige por las
mismas disposiciones que la hipoteca sobre los demás bienes raíces y, especialmente, por las de este párrafo”.
198
Abogado
Por su lado señala el inciso 1° del artículo 41 del Código de Minería que: “Tendrá preferencia para
constituir la pertenencia quien primero presente la manifestación”.
Quien primero presente la solicitud de pedimento se considerará como descubridor, lo cual le

concederá un derecho preferente para proceder a requerir (o tenérsele al concesionario de
exploración por presentado con fecha anterior), por medio de una manifestación, la constitución de
una concesión de explotación o pertenencia minera.
En resumen, opera en estos casos el apotegma que señala prior tempore, potior iure, o “primero en
el tiempo, mejor en el Derecho”.
14.5.10. Son condicionales (Régimen de Amparo)
Se dice que las concesiones mineras están sujetas a la necesidad de amparo, de modo que si el
concesionario minero cumple con la obligación que señala el Código de Minería y la LOCCM, el
derecho permanecerá vigente.
De conformidad a lo indicado en el artículo 12 de la LOCCM y los artículos 142 y siguientes del

Código de Minería, el concesionario minero estará obligado a amparar las concesiones mineras, so
pena de iniciarse en su contra un proceso de remate.
Señala el artículo 146, inciso 1°, del Código de Minería que: “Si el concesionario no paga la patente
en el plazo que fija este Código, se iniciará el procedimiento judicial para sacar la concesión a remate
público”.
14.5.11. Son divisibles
Las concesiones mineras, sea que estén constituidas o en trámite, admiten su divisibilidad, sea de
manera física o intelectualmente (cuotas), atento lo prescrito por el artículo 29 del Código de Minería.
Cuando se generase la división intelectual de una concesión minera, se formará a partir de ello una
sociedad legal minera, cuyo régimen se encuentra descrito en los artículos 173 y siguientes del
Código de Minería.
Dice así el artículo 173 inciso 1° del Código de Minería en lo que interesa que: “Por el hecho (…) de
que, a cualquier otro título, se inscriba cuota de una concesión minera que estaba inscrita a nombre
de una sola persona, nace una sociedad minera que, por el solo ministerio de la ley, forma una
persona jurídica”.
14.5.12. Caducables y renunciables
La caducidad en materia minera tendrá lugar cuando concurran determinados vicios, ello traerá
aparejado la extinción de la concesión, atentas las hipótesis consagradas en los artículos 160 y
siguientes del Código de Minería.
Por otro lado, los titulares de concesiones mineras (al ser un derecho de naturaleza patrimonial)
perfectamente pueden renunciar a ellos.
Señala el inciso 1° del artículo 162 del Código de Minería que: “La concesión minera es renunciable,
sin perjuicio del derecho de terceros para oponerse a las renuncias que los perjudiquen”.
El artículo 18 de la LOCCM establece las causales, de manera genérica, de caducidad de las

concesiones mineras y la posibilidad de renunciar a ellas.
14.5.13. La concesión minera es título originario (ex novo)
La solicitud de concesión minera, que se denomina pedimento en el caso de las concesiones de

exploración, y manifestación para las concesiones de explotación, no implicará en caso alguno una
conversión de tales requerimientos a contar de la fecha de presentación ante el tribunal competente,
sino que las concesiones mineras tendrán su origen en un acto jurisdiccional que es constitutivo, es
decir, creador de derechos por la vía concesional 222.
222 Dice el artículo 35 del Código de Minería que: “El procedimiento de constitución de la concesión minera se
inicia con un escrito que para la concesión de exploración se denomina pedimento y, para la de explotación,
manifestación”.
199
Abogado
Lo anterior tendrá consecuencias en materia contractual; de derechos preferentes; garantías, entre

otras materias de relevancia.
En resumen, las concesiones mineras de exploración no mudan en concesiones de explotación título

originario, de modo que sólo se aprovecha la preferencia (fecha) del pedimento.
14.5.14. Tienen una duración limitada o perpetua
En este caso es necesario diferenciar el tipo de concesión minera de que se trate:
a) Duración de las concesiones de exploración
Texto modificado por la Ley N° 21.420

que Reduce o Elimina Exenciones
Texto actual del Código de Minería
Tributarias que Indica (Vigencia 04 de
febrero de 2023)223
Reza el artículo 112, inciso 1°, del Código
de Minería que: “La concesión de
exploración tendrá una duración de dos
años, contada desde que se dicte la
Señala el artículo 112 nuevo del Código de
sentencia que la declare constituida. No
Minería que: “La concesión de exploración
obstante, antes de expirar ese período de
tendrá una duración de cuatro años,
dos años, el concesionario podrá solicitar,
contados desde que se dicte la sentencia
por una sola vez, su prórroga por otro
que la declare constituida. Expirado dicho
período de hasta dos años, contado desde
plazo se extinguirá la concesión para todos
el término del primero, y siempre que en la
los efectos legales”.
solicitud haga abandono de, a lo menos, la
mitad de la superficie total concedida. En tal
caso, el juez acogerá la solicitud y otorgará
la prórroga, previo informe del Servicio”.
Duración de dos años desde la dictación de
la sentencia constitutiva y prorrogables por
otros dos años contados desde el término
del primer lapso, con la obligación de Duración de un plazo único de cuatro años
abandonar, a lo menos, la mitad de la
superficie total concedida en concesión de
exploración
Anota el nuevo artículo 112 bis, inciso 1°,
del Código de Minería que: “Extinguida la
concesión de exploración por cualquier
causa, quien haya sido su titular no podrá
adquirir, por sí o por interpósita persona,
una nueva concesión de exploración que
comprenda, total o parcialmente, la
superficie que hubiere abarcado la
concesión de exploración que se ha
No existen límites para requerir nuevas extinguido”.
concesiones de exploración sobre el mismo
terreno, a pesar de haberse extinguido, por Adiciona la norma una presunción de
quien era titular de las mismas, sea total o actuación mediante testaferro o interpósita
parcialmente, e incluso de forma persona, indicando al efecto un catálogo de
directamente o por interpósita persona. individuos relacionados con el anterior
titular (artículo 112 bis, inciso 2°, del Código
de Minería).
Finalmente tenemos que el artículo 112 bis,

inciso 3°, nuevo del Código de Minería
concede acción pública para denunciar
estas circunstancias ante el tribunal
competente, de modo que “Comprobada la
contravención, el tribunal deberá tener por
223Esta es la ley que se dictó para la implementación de la Pensión Garantizada Universal (PGU), indicando en
cuanto a su vigencia, en general en materia minera, atento lo señalado por su artículo décimo transitorio, inciso
1°, que: “Las disposiciones establecidas en el artículo 10 entrarán en vigencia transcurrido un año desde su
publicación en el Diario Oficial”, lo cual aconteció el día 04 de febrero de 2022.
200
Abogado
no presentado el pedimento o por caducada

la concesión de exploración constituida,
según corresponda, y ordenará la
cancelación de las inscripciones que se
hubieren efectuado. El tribunal oficiará al
Conservador de Minas respectivo e
informará al Servicio”.
Sin perjuicio de lo indicado en el cuadro anterior, el artículo duodécimo transitorio de la Ley

N° 21.420 señala que: “Las concesiones de exploración inscritas en el Conservador de Minas
correspondiente, que se encontraren vigentes y no hubieren sido prorrogadas a la fecha de
entrada en vigencia del artículo 10, se entenderán constituidas, para todos los efectos
legales, por el plazo de cuatro años desde la constitución de la correspondiente concesión”.
b) Concesiones mineras de explotación
Tendrán una duración indefinida, mientras se cumpla en tiempo y forma la obligación de

amparar la respectiva concesión.
Señala al respecto el artículo 17 de la LOCCM que: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo

siguiente (relativo a las caducidades y renunciabilidad), la concesión de exploración no podrá tener
una duración superior a cuatro años; y la de explotación tendrá una duración indefinida”.
14.6. Procedimiento concesional
14.6.1. Concesión de exploración
Se inicia mediante un escrito denominado “pedimento”, cual es el antecedente directo de la solicitud

de concesión de exploración ante la judicatura competente. El procedimiento dura aproximadamente
entre tres a seis meses, teniendo un costo aproximado de US$2.000 por 300 hectáreas.
201
Abogado
14.6.2. Concesión de explotación o pertenencia
Se inicia el procedimiento judicial con un escrito denominado “manifestación”, cual es el antecedente

destinado a la constitución de una concesión de explotación, teniendo una duración el procedimiento
de entre dos años a dos años y medio, con un costo aproximado de US$6.000 por 300 hectáreas.
202
Abogado
La Ley N° 21.420 introdujo cambios que se harán efectivos el día 04 de febrero del año 2023 a la
tramitación de los procedimientos de constitución de concesiones mineras de explotación, tales
como:
a) La solicitud de mensura deberá efectuarse en el plazo que media entre los 90 a 120
días (actualmente es en el lapso que media entre los 200 a 220 días), los cuales se
cuentan desde la fecha de la presentación de la manifestación al juzgado respectivo
(artículo 59 inciso 1°, nuevo del Código de Minería).
b) Dentro del plazo de diez meses (actualmente este lapso es de 15 meses) contados desde la
fecha de la presentación de manifestación al juzgado respectivo, se deberán presentar, en
tres ejemplares, el acta y el plano de mensura de la pertenencia o grupo de pertenencias
(artículo 79, inciso 1°, nuevo del Código de Minería).
c) Se elimina la obligación para el perito o ingeniero de colocar hitos, sólidamente construidos
y bien perceptibles, a lo menos, en cada uno de los vértices de la pertenencia o del perímetro
del grupo de pertenencias (se deroga el inciso 2° del artículo 79 del Código de Minería).
d) Es probable que la operación de mensura no requiera visitas a terreno.
La norma citada recientemente señala una regla en cuanto a los procedimientos iniciados bajo el
régimen anterior y que se continúan sustanciando con posterioridad a la entrada en vigencia nueva,
203
Abogado
señalando así el artículo décimo transitorio, inciso 3°, que: “Los procedimientos de constitución de
concesiones mineras que se encontraren pendientes a la fecha de entrada en vigencia de esta ley
continuarán rigiéndose por las disposiciones que hubieren estado vigentes al tiempo de su
iniciación”.
14.7. Régimen de Amparo
El Régimen de Amparo, cual consiste en la obligación de pago de patentes, también sufrió

modificaciones con ocasión de la Ley N° 21.420, de modo que habrá que distinguir dos etapas:
REGULACIÓN DESDE 04/02/2023
El régimen del amparo nuevo se encontrará determinado de conformidad a lo que rezan los artículos
142 y 142 bis del Código de Minería.
Para efectos de determinar el factor de multiplicación, el legislador ha precisado que deberá estarse
al inicio o continuidad de trabajos, de modo que si no existieren labores mineras en la forma que
204
Abogado
detalla el artículo 142 bis, inciso 2°, nuevo del Código de Minería, se aplicarán los respectivos
factores de multiplicación.
Como régimen de transición, prescribe el artículo décimo, inciso final, de la Ley N° 21.420 lo
siguiente: “Para efectos del cómputo de los plazos que se contienen en el artículo 142 bis del Código
de Minería, que se incorpora en virtud de lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 10, se entenderá
que todas las concesiones de explotación cuya obligación de amparo haya comenzado con
anterioridad a la fecha indicada en el inciso primero, cumplen su primer año de vigencia el último día
del mes de febrero siguiente a la fecha de la entrada en vigencia de esta ley”.
14.8. Situaciones especiales en cuanto al amparo
14.8.1. Concesiones hubieren iniciado trabajos y los continúen o con Resolución de

Calificación Ambiental (RCA) de proyecto de desarrollo minero o en evaluación
3/10 UTM * ha
Se entiende que ha “iniciado trabajos” cuando se realicen labores o actividades a las que se refiere
el artículo 6 inciso 1° del Reglamento de Seguridad Minera, contenido en el Decreto Supremo N°
132, de 2002, del Ministerio de Minería.
Anota así el inciso 1° del artículo 6 del Reglamento de Seguridad Minera que: “El nombre de faenas
mineras comprende todas las labores que se realizan, desde las etapas de construcción, del conjunto
de instalaciones y lugares de trabajo de la Industria Extractiva Minera, tales como minas, plantas de
tratamiento, fundiciones, refinerías, maestranzas, talleres, casas de fuerza, muelles de embarque de
productos mineros, campamentos, bodegas y, en general, la totalidad de las labores, instalaciones
y servicios de apoyo e infraestructura necesaria para asegurar el funcionamiento de la Industria
Extractiva Minera”.
14.8.2. Sustancias no metálicas
Se elimina el beneficio de patente reducida224 y se incorporan al régimen general, lo cual significa un

incremento real de factor x12.
4/10 UTM * ha
14.8.3. Pequeños mineros y los mineros artesanales por la o las pertenencias en explotación,
sean propias o arrendadas
1/10.000 UTM * ha
Los pequeños mineros y mineros artesanales son personas naturales, las sociedades legales
mineras o cooperativas mineras que exploten una o más pertenencias personalmente (individuo o
socio) y tenga un máximo de 12 o de 6 dependientes, respectivamente (artículo 142, incisos 2° y 3°,
del Código de Minería).
14.9. Contratos mineros
14.9.1. Normas generales
Los contratos mineros siguen las siguientes reglas generales:
a) Las concesiones mineras se rigen por las mismas leyes civiles que los demás
inmuebles, salvo en lo que contraríen disposiciones de la LOCCM o del Código de
Minería
En general tendremos una prelación de normas, de modo que primeramente se aplicarán

las reglas contenidas en el Código de Minería y la LOCCM, y de forma supletoria las
224Se deja sin efecto por tanto lo enunciado en el artículo 142, inciso 1°, segunda parte, del Código de Minería,
cual reza a la letra: “Con todo, los titulares de pertenencias cuyo interés económico principal resida en las
sustancias no metálicas o en los placeres metalíferos que existen en ellas y los titulares de pertenencias
constituidas sobre sustancias existentes en salares, pagarán una patente anual cuyo monto será equivalente a
un trigésimo de unidad tributaria mensual por cada hectárea completa; un reglamento determinará la forma en
que esos titulares acreditarán los hechos, ya referidos, que los hagan acreedores a este beneficio, y señalará
cuáles son las sustancias que se consideran no metálicas para estos efectos y cuáles constituyen, para los
mismos efectos, placeres metalíferos”.
205
Abogado
disposiciones del Derecho Civil o Común (artículo 2, inciso 1, parte final del Código de
Minería y artículo 2, parte final, de la LOCCM).
Lo anterior deriva de que el propio legislador minero, tanto en el Código de Minería como en
la LOCCM, señala expresamente que las concesiones mineras son derechos reales
inmuebles
b) Los contratos relativos a concesiones mineras o sustancias minerales se sujetan a

las normas del derecho común, salvo en cuanto éstas aparezcan modificadas por el
Código de Minería
Señala el artículo 167 del Código de Minería que: “Los contratos relativos a concesiones
mineras o sustancias minerales se sujetarán a las normas del derecho común, salvo en
cuanto éstas aparezcan modificadas por este Código”.
Así las cosas, los contratos que recaigan sobre los derechos de concesión minera o respecto
de las sustancias minerales siguen en primer término las disposiciones del Código de
Minería y, supletoriamente, se ajustarán a la normativa civil.
c) En los contratos sobre concesiones mineras y en las correspondientes inscripciones

para singularizar su situación y linderos, basta citar los datos de la inscripción del
respectivo pedimento, manifestación o sentencia constitutiva
Prescribe el artículo 168 del Código de Minería que: “En los contratos sobre concesiones
mineras y en las correspondientes inscripciones bastará, para singularizar su situación y
linderos, citar los datos de la inscripción del respectivo pedimento, manifestación o sentencia
constitutiva”.
Las garantías y transferencias de concesiones mineras no se sujetan a las reglas de estilo

para la transferencia de bienes inmuebles en las respectivos escrituras que se extiendan e
inscriban en el Conservador de Minas, sino que será suficiente con señalar los datos de la
inscripción del respectivo pedimento (escrito de la concesión de exploración), de la
manifestación (escrito de la concesión de explotación) o la sentencia constitutiva.
d) No hay rescisión por causa de lesión enorme en los contratos de compraventa y

permuta de concesión minera
Señala el artículo 170 del Código de Minería que: “No hay rescisión por causa de lesión
enorme en los contratos de compraventa y de permuta de una concesión o de una cuota o
una parte material de ella”.
En ese orden de ideas, si bien en el Derecho Civil los contratos de compraventa y permuta
de bienes raíces pueden estar afectos a la causal de ineficacia jurídica (nulidad relativa o
rescisión) de lesión enorme (artículos 1888 y siguientes, y 1900 del Código Civil), en este
caso el legislador ha excluido expresamente esta circunstancia.
Lo anterior obedece a la imposibilidad de valorizar las concesiones mineras de manera

fehaciente, sea por criterios objetivos (valor de mercado o tasación fiscal), o en relación a
información que sea totalmente precisa para este objeto; además, estos contratos se
caracterizan por ser de tipo oneroso aleatorio, lo cual es propio de la actividad minera.
Finalmente debe tenerse presente que se aplican las reglas del Derecho Civil 225.
14.9.2. Acuerdos Precontractuales
Los acuerdos precontractuales son aquellos documentos cuyo objetivo es establecer los términos
del proceso de negociación para preparar la celebración de un contrato posterior, de carácter
definitivo o preparatorio.
225Es importante destacar que nuestra normativa es de origen continental y codificado, por lo que en materia
contractual operarán las respectivas normas del Código Civil, las que, siendo de orden público en algunos casos
(como la imposibilidad de alterar el numerus clausus de derechos reales) no pueden ser modificado por la
autonomía de la voluntad.
Esta es una gran diferencia de lo que existe en el Derecho Anglosajón, donde hay una mayor flexibilidad en
estas materias por la falta de escrituración de la norma, rigiendo principalmente lo consuetudinario. Y es que lo
normal es que se remitan borradores desde donde provienen las grandes inversiones y capitales mineros.
206
Abogado
Destacan sobre esta materia los siguientes instrumentos:
a) Acuerdo de Confidencialidad o Non Disclosure Agreement.
b) Confidenciality Agreement.
c) Carta de Intención o Letter of Intent.
d) Heads of Agreement.
e) Memorandum de Entendimiento o Memorandum of Understanding.
El efecto de cualquiera de estos instrumentos precontractuales en Chile es que generan

responsabilidad precontactual226.
14.9.3. Contrato de Opción de Compra Minera
Este es un contrato preparatorio en el que el oferente propone, en forma unilateral e irrevocable, la

celebración de contrato de compraventa, que se especifica en todas sus partes, sobre una concesión
minera, una cuota o parte material de ella, acciones de sociedades mineras o cualquier otro derecho
regulado por el Código de Minería, al beneficiario, quien toma conocimiento de dicha oferta y para
quien es facultativo aceptarla o no, reservándose dicho derecho para un momento distinto del de la
emisión la oferta (condición meramente potestativa del acreedor).
Es el contrato más característico del Derecho Minero, de normal utilización en la actividad en

comento y que incluso tiene raigambre en la legislación comparada.
226 Se definido la responsabilidad precontractual por la jurisprudencia como “aquella en que incurre una parte si
con dolo o culpa causa a la otra un daño injusto en el desarrollo de la formación del contrato o en el período
previo de las tratativas o negociaciones preliminares”, las cuales consisten en “debates e intercambio de ideas
entre las futuras partes acerca del contenido del contrato proyectado y de la conveniente recíproca de darle
vida”. Señalemos que la denominada “etapa de las llamadas tratativas o negociaciones preliminares puede ser
más o menos breve o larga, y dura hasta el día en que se formula la oferta de contratar hecha en los términos
que la ley exige”.
El concepto de culpa precontractual distingue dos periodos:
a) Culpa precontractual: Consiste en todas las tratativas que efectúa una de las partes hasta la emisión de la
oferta. Se trata, dice Isidoro Goldenberg, de un momento de las exploraciones, acuerdos parciales, disidencias,
tanteos y reservas que permiten a cada parte sopesar las proposiciones y exigencias de la contraparte,
enderezadas a la armonización de opiniones con miras a generar una vinculación jurídica.
b) Culpa in contrahendo: Abarca desde la oferta hasta que se afina el contrato. Isidoro Goldenberg dice que
esta etapa de generará con la oferta que “a diferencia de las meras propuestas para negociar constituye un acto
jurídico que exterioriza ya en forma concreta la voluntad del solicitante, que una vez integrada con la del
promisorio va a formar el contenido de la declaración de voluntad común”.
Los alcances de la responsabilidad precontractual serán distintos según la infracción tenga lugar durante las
tratativas preliminares en sí o luego de haberse efectuado la oferta. Por este motivo se distingue entre la culpa
precontractual y la culpa in contrahendo. La primera dice relación con la ruptura unilateral de las conversaciones
preliminares, mientras que la segunda se refiere a la ruptura durante la segunda etapa.
Durante el período precontractual, afirma Hugo Rosende Álvarez, puede ocurrir que una de las partes falte a la
buena fe y lealtad que debe gobernar la vida de los negocios, sea negando información, sea interrumpiendo de
manera abusiva las conversaciones. Si ello ocasionare perjuicios, por ejemplo al haberse generado gastos
importantes, ellos deberán ser indemnizados, siendo el juez quien, en cada caso particular, deberá ponderar
las circunstancias específicas y determinar cuándo ha existido realmente ruptura de las tratativas. Este
resarcimiento de perjuicios es lo que toma el nombre de responsabilidad civil precontractual.
Observa así Ramón Domínguez Águila que “no es que quien inicie tratos contractuales haya de quedar ligado
desde entonces y no pueda desistir. El desistimiento es un derecho que le cabe, como manifestación de la
libertad contractual, que contiene, lógicamente, la de no contratar. Pero como ocurre con todo derecho que no
sea absoluto, su ejercicio no ha de ser abusivo o dañoso”.
La Corte de Apelaciones de Santiago en un fallo señaló que “El Código Civil no establece normas específicas
sobre responsabilidad precontractual. Esta doctrina, es aquella que nace de la equidad comercial. Obliga a
indemnizar los perjuicios producidos por la confianza en la formación del contrato, o del retiro de la oferta de
celebrar el contrato propuesto, que vulnera la seguridad dada de que aquél se perfeccionará. Tal oferta serviría
de causa a los gastos realizados por la otra parte en razón de ser aquélla un acto jurídico que importa una
manifestación de voluntad hecha con intención de obligarse. El Código Civil contempla, sí, expresamente, las
obligaciones que se contraen sin convención, prescribiendo que ellas nacen o de la ley o del hecho voluntario
de una de las partes”.
207
Abogado
Dice el artículo 169, inciso 1°, del Código de Minería que: “Será válido el contrato de promesa de
venta de una concesión minera, o de cuota o de parte material de ella, de acciones de sociedades
regidas por este Código y, en general, de cualquier otro derecho regulado especialmente en el
mismo; aunque se estipule que es facultativo para el promitente comprador celebrar la compraventa
o no hacerlo”.
14.9.3.1. Características del Contrato de Opción de Compra Minera
a) Es un contrato preparatorio pero con especificación completa
b) Es relativamente innominado, operando en la especie de manera supletoria los artículos 99

y 101 del Código de Comercio.
c) Es principal.
d) Es gratuito, pero normalmente se da una prima. El Contrato de Opción como tal es gratuito,
no así la compraventa ofrecida, la que debe tener un precio.
e) Es solemne, en tanto no sólo debe constar por escrito sino que además, por escritura pública.
(artículo 169, inciso 2°, del Código de Minería).
f) La oferta es irrevocable, de modo que el oferente no puede retractarse.
g) La muerte o incapacidad legal sobreviniente del oferente no hace caducar oferta, porque no
emana de un acto meramente unilateral sino de una convención (Contrato de Opción).
h) Para el beneficiario, es facultativo aceptar la oferta o no.
i) La compraventa se perfecciona con la sola aceptación de la oferta, la cual es un acto

unilateral del beneficiario, que no requiere la comparecencia del oferente.
j) Si se inscribe el Contrato de Opción en el Registro de Hipotecas y Gravámenes o en el

Registro de Accionistas, según corresponda, la obligación de celebrar el contrato sigue a la
cosa contra todo tercero a quien se transfiera la cosa, a cualquier título. (artículo 169 inciso
2° del Código de Minería).
k) Si pendiente el Contrato de Opción, se ejecuta un acto o contrato que limita o afecta la

tenencia, posesión o propiedad de la cosa ofrecida, quedará resuelto ipso facto el acto o
contrato celebrado, una vez perfeccionada la compraventa, salvo que el beneficiario exprese
su propósito de respetarlo (artículo 169 inciso 3° del Código de Minería).
14.9.3.2. Requisitos del Contrato de Opción de Compra Minera
a) La compraventa ofrecida debe especificarse en todos sus elementos y modalidades, de

manera que para perfeccionarse solo baste la aceptación unilateral del beneficiario (en caso
contrario, se trataría eventualmente de un contrato de promesa de aquellos a los cuales se
refiere el artículo 1554 del Código Civil).
b) Se debe establecer el derecho facultativo del beneficiario de aceptar la oferta de

compraventa o no.
c) Debe un plazo o condición que determine o haga determinable, un período de tiempo durante
el cual la oferta se mantendrá vigente e irrevocable y el beneficiario podrá ejercer la opción
de compra.
d) La opción debe constar por escritura pública a la cual deben concurrir ambas partes, el
oferente a hacer la oferta y el beneficiario, a declarar que conoce la oferta y que se reserva
la opción de aceptarla o no.
208
Abogado
14.9.4. Regalía o Royalty227
La Regalía o Royalty se entiende como la forma de calcular un monto variable respecto de extracción
de minerales, el cual atiende a un valor o un precio en específico.
En cuanto a su naturaleza, esta institución puede ser:
a) Derecho real
Se puede ejercer directamente sobre la concesión minera en que recae, lo cual deriva en
una obligación de pago al titular del dominio o tenedor de la concesión minera. En Chile no
es un derecho real.
b) Derecho Personal
Obligación de carácter contractual en cuanto se imponen obligaciones personales para el

adquirente, pero que, en definitiva no “persiguen” a la concesión, siendo solo exigible entre
las partes que lo pactaron o un tercero que voluntaria y expresamente asume la obligación.
14.9.5. Hipoteca
La regla general se encuentra en el artículo 217 del Código de Minería, en cuanto anota que: “La
hipoteca sobre concesión minera se rige por las mismas disposiciones que la hipoteca sobre los
demás bienes raíces y, especialmente, por las de este párrafo”.
Normalmente este es el mecanismo destinado a obtener grandes fuentes de financiamiento para el

desarrollo de la actividad minera.
Indica el artículo 218 del Código de Minería que: “No podrá constituirse hipoteca sobre concesión
minera cuyo título no esté inscrito”.
En consecuencia, sólo será admisible la constitución de la garantía hipotecaria respecto de

concesiones mineras de exploración o explotación debidamente inscritas en el Conservador de
Minas. La hipoteca de la concesión de exploración no se extiende a la concesión de explotación.
La extensión será respecto de las demasías (artículo 32 inciso final del Código de Minería) e
inmuebles accesorios, salvo los casos siguientes:
a) Estipulación contraria (artículo 220 del Código de Minería).
b) Prenda constituida (artículo 220 del Código de Minería).
c) Que termine la accesoriedad (artículo 2420 del Código Civil).
227No confundir esta figura minera con la carga tributaria especial o específico que debe soportar la actividad
minera.
209
Abogado
15. AGENTES ECONÓMICOS INVOLUCRADOS EN LOS RECURSOS NATURALES:

ESTADO, PERSONAS FÍSICAS Y JURÍDICAS
(01.VI.2022)
El contexto de los recursos naturales determinará la forma de aplicación práctica de las normativas
respectivas por parte de las diversas ramas que quedan englobadas dentro del Derecho
Administrativo Económico (DAE), como ocurre con el Derecho de Aguas, de Minas, de Energía, entre
otros, todas las cuales derivan de una rama general denominada Derecho Administrativo General,
siendo las mencionadas lo que podría denominarse como Parte Especial.
El Derecho Administrativo Económico requiere necesariamente analizar una epistemología

disciplinaria, en cuanto a determinar los orígenes de las ramas respectivas.
Derecho Público Derecho Privado

Derecho Constitucional
Derecho Civil
(Potestad de Gobierno y Legislación)
Derecho Administrativo
Derecho Comercial
(Potestad Administrativa)
Derecho Procesal
Derecho Laboral
(Potestad Jurisdiccional)
Sin perjuicio de lo anterior tenemos ramas intermedias o mixtas, como podría ocurrir con el Derecho
Penal; el Derecho Internacional Público o Privado; entre otras ramas. Esta es una visión ecléctica.
La clasificación anterior atenderá a la generación de una partición perfecta o partitio, en el sentido

de que todo lo que estará en el Derecho Público será opuesto al Derecho Privado.
En el Derecho Público se incorporan a aquellas disciplinas que consideran la existencia de dos

partes, entendiendo de partida que las ramas o disciplinas jurídicas son intersubjetivas, en cuanto
célula básica, siendo estos agentes o partes:
a) La Administración (u órgano de la Administración Pública).
b) El Administrador.
La Administración tiene una potestad derivada de una norma jurídica determinada, la cual en ningún
caso estará en manos del Administrado, es decir, cuenta con la llamada Potestad Administrativa
identificada como una atribución, que colocará a la primera parte en un estado de mando o
superioridad frente a la segunda. Es claramente una situación de desigualdad de poder jurídico,
donde la Administración impone al Administrado determinadas acciones o conductas.
En ese orden de cosas, en el Derecho Civil, de la cual emanan relación inter privatos, se genera una
relación que no debiese tener desigualdades importantes, dándose paso a un plano de
yuxtaposición; y, de haber un grado de desigualdad de poder jurídico, tocará al legislador o regulador
de intentar lograr un equilibrio, como ocurre con el Derecho Laboral donde impera el dirigismo
contractual. En este evento normalmente opera un criterio de espontaneidad entre los vinculados
jurídicamente.
El Derecho Administrativo se transforma en un “supradisciplina” de la cual derivan otras disciplinas

que se encasillan o relacionan directamente con el Derecho Público, tal como ocurre con el Derecho
Minero, de Aguas, de Energía, Medioambiental, etc.
Ahora bien, puede ocurrir que las ramas jurídicas señaladas anteriormente estén asociadas con el
Derecho Privado, tal como puede ocurrir al celebrarse un contrato minero; la transferencia y
transmisión de un derecho de aprovechamiento de aguas, entre otras materias en las cuales
concurre la autonomía de la voluntad de los interesados. Lo anterior significa que existen conexiones
con disciplinas como el Derecho Civil, Comercial, Propiedad Industrial e Intelectual, entre otras
ramas.
Así las cosas, de la potestad administrativa emanan determinados derechos que tienen su origen,
entre otros instrumentos, en una herramienta publicista denominada “concesión”, que en el caso de
la minería se denomina como concesión minera de exploración o explotación, a partir del cual se
generará un derecho ex novo de naturaleza minera; lo mismo para las aguas, donde a partir de la
mentada potestad se dará paso a un derecho de aprovechamiento de aguas (que en realidad es un
tipo de concesión); o dentro de la genética de la normativa energética, a través de concesiones o
210
Abogado
regulaciones directas, de crear un derecho de explotación de servicios eléctricos, sea en su fase de

generación, distribución o transmisión.
Al crearse estos derechos, se produce una conexión con el Derecho Civil por ejemplo, pues se
aprecia claramente la existencia de un titular de los derechos (potestad subjetiva) para ejecutar actos
como la disposición (enajenación) de los mismos, los cuales se regirán, salvo regla especial, por las
normas propias del Derecho Privado. Con todo, lo anterior no hará perder su origen genético al
Derecho Administrativo, pues de dicha rama se tiene su origen.
A su turno, podemos mencionar que como antecedente para darle firmeza a los derechos emanadas
de las correspondientes ramas públicas requieren de su inscripción, puesto que una de las partes
del Derecho Civil, requiere el estudio de las titularidades de los derechos y las reglas que gobiernan
las transferencias de las mismas a un tercero.
Tenemos así el pleno desarrollo de un sistema administrativo neomoderno, en el sentido de que los
derechos que se han generado a partir de las normas públicas será normalmente de libre
transferencia y transmisión, en cuanto los particulares tienen la prerrogativa para enajenar,
normalmente a través de las reglas de mercado (oferta y demanda). Lo anterior se opone al sistema
anterior a la Constitución de 1980, los cuales, siendo de corte estatista, impedían la transferencia y
enajenación de estos derechos de origen público, requiriéndose normalmente de la autorización por
parte de la Administración, la cual se concedía en la mayoría de los casos de forma discrecional o
arbitraria. Con ello se dificulta la conexión entre el mundo Público y Privado.
En Derecho Administrativo Neomoderno establece que los derechos nacerán a partir de una potestad
pública en favor de los particulares, pero, una vez incorporados éstos en el patrimonio de aquéllos,
tendrán libertad absoluta para emplearlos o transferirlos según sus propias conveniencias. La
condición para quien adquiera el derecho que se le traspasa es el deber de ejecutar las actividades
respectivas en la misma forma que el enajenante, lo cual demuestra en última instancia que a la
autoridad Administrativa no le interesa quien sea titular de los derechos, sino que cumpla con la
función pública que está detrás de los mismos.
Luego, la determinación de la rama principal de la cual derivan los derechos asociados a la Parte
Especial del Derecho Administrativo incidirá en las técnicas de integración normativa, las cuales
sirven para descubrir las leyes y principios que son aplicables en caso de vacíos.
Las disciplinas jurídicas, es decir, las que cuentan con una célula intersubjetivas en tanto enfrentas
dos partes, y que se preocupan con la regulación y solución de conflictos, se caracterizan como parte
del Derecho Administrativo en el sentido que existen una parte que ejerce una Potestad
Administrativa.
Derecho Administrativo Derecho Administrativo Económico (DAE) o Parte

Parte General Especial
- Derecho de Minas
- Potestades
- Derecho de Aguas
- Expropiación
- Derecho de Energía
- Sanciones
- Derecho Medioambiental
La Parte Especial del Derecho Administrativo es más amplio que las ramas señaladas
precedentemente, pero en relación al aspecto del desarrollo de una actividad económica regulada,
aparece el Derecho Administrativo Económico228, cual es una sección dentro de la Parte Especial de
esta gran rama que pertenece del Derecho Público.
Aclarar que el Derecho Administrativo Económico no es una disciplina jurídica, porque ésta carece
de una relación intersubjetiva entre dos partes, a diferencia de las ramas que se han precisado
anteriormente.
La base de la potestad administrativa emana de ciertos enunciados como vienen a ser que ciertos
segmentos de la electricidad son considerados por nuestro ordenamiento jurídico como servicio
público; para el caso de las aguas, que ellas invisten en carácter de bienes nacionales de uso público,
228 También se abordan estas perspectivas como forma explicativa a través del Derecho Económico.
211
Abogado
mientras que para la minería se trata de declaración de dominio que tiene el Estado sobre todas las
minas existentes en el país (bienes públicos).
Por medio de una concesión se crean los derechos en favor del interesado, creándose así una
relación jurídica entre la Administración y el referido, la cual se encuentra englobada dentro del marco
de la legalidad o legislación vigente, operando la regla de la juricidad (artículos 6 y 7 de la Carta
Fundamental).
Normalmente el Derecho Administrativo y la regulación es sensible a los cambios que pueda

experimentar una sociedad. Así las cosas, esta es una rama jurídica que en la actualidad, al menos
en Chile, se puede denominar como Neomoderno, el cual es un instrumento para aplicación a
disciplinas singulares, como el Derecho de Aguas, de Minas, Eléctrico, por mencionar algunas.
En ese orden de ideas, esta es una rama que se encuentra ampliamente influida por:
a) El cambio en las ideas políticas
Las ideas políticas, antes de la Constitución de 1980, eran de una mayor intervención estatal,
como se aprecia claramente en el Código de Aguas de 1969, derivado de la Reforma Agraria,
o la reforma constitucional de 1971, relativa a la expropiación (nacionalización) de la Gran
Minería del Cobre, producto de la Ley N° 17.450 de Reforma Constitucional a la Carta
Fundamental de 1925.
Luego los valores de la sociedad se fueron amoldando a un nuevo criterio, a saber, la

liberalización de los recursos naturales, como se aprecia precisamente de las normas de las
disposiciones de la Constitución de 1980, y luego recogidas en las legislaciones sectoriales,
como ocurre con el Código de Aguas de 1981, el Código de Minería de 1982, la regulación
eléctrica de 1982, entre otras.
De esta manera las normas o marcos regulatorios toman en cuenta los cambios sociales y
los valores que derivan de un país. En ese orden de ideas, si bien ha habido cambios legales
en los textos en comento, no se han modificado los pilares fundamentales liberales sobre los
cuales descansan, salvo hasta los últimos diez años.
b) La economía
Las sociedades y su población deben tener una determinada situación económica para
poder efectuar los cambios que se desean, pues toda alteración en el marco jurídico tendrá
incidencias, de alguna u otra forma en el modelo económico de un país.
c) Las innovaciones tecnológicas
Si cambia el instrumental de una sociedad, también ocurren modificaciones al ordenamiento

jurídico, como por ejemplo ocurrió con los computadores, teléfonos celulares que
reemplazaron a los teléfonos fijos en su gran mayoría, las energías, etc.
A la inversa, también puede ocurrir que los cambios tecnológicos incidan en la utilidad de los
recursos naturales, como se dio por ejemplo durante la Primera Guerra Mundial respecto del
salitre y la invención alemana, lo cual perjudicó gravemente a Chile y sus exportaciones.
Los mecanismos jurídicos de las concesiones y autorizaciones están al servicio de los marcos
jurídicos respectivos, los cuales tienen un alcance diverso según el tipo de regulación, a fin de que
los particulares puedan aprovecharse de los recursos naturales existentes, por ejemplo, explorar y
explotar las minas y extraer de ellas minerales; determinadas porciones de agua, etc.
El marco jurídico estará dado, así, por el factum o los hechos gruesos que marcan a determinada
disciplina, los cuales son aspectos mínimos a partir de los cuales se configuran los derechos reales
administrativos u otras herramientas propias de cada rama para su efectiva puesta en práctica en la
realidad229.
229Como paradoja tenemos que en Chile las normas particulares que se encuentran dentro del Derecho
Administrativo Económico se desarrollaron sobre una base civil, siendo completamente ajena a las normas del
Derecho Administrativo, donde naturalmente pertenecen, siendo tan así que los Programas de Derechos de
Minas y Aguas se enseñaban al alero de los Departamentos de Derecho Privado, situación que cambió, al
menos en el caso de la Pontificia Universidad Católica recién a mediados de los años 90’, no obstante que las
normas actuales son de los años 80’.
212
Abogado
En el Derecho Minero y en el Derecho de Aguas tenemos una característica en cuanto la regulación

supletoria de las reglas especiales, cual es el Derecho Común, lo cual en caso alguno dejará que
estas ramas sean propias del Derecho Público y más particularmente del Derecho Administrativo.
El Derecho Administrativo entrega las más relevantes técnicas, en consecuencia, para el desarrollo
de estas disciplinas jurídicas, de modo que la intervención de los órganos de la Administración del
Estado no cesa luego de otorgar u otorgar ex novo el respectivo derecho (primer estadio), sino que
esta potestad es extensiva a la regulación y fiscalización ex post al respectivo procedimiento
concesional.
Por ejemplo tomemos el caso del Derecho de Aguas donde los interesados pueden requerir un
derecho de aprovechamiento de aguas o regularizar uno que se ha empleador de manera
consuetudinaria por largo tiempo, gestión que tiene lugar ante la Dirección General de Aguas (DGA)
en cuanto órgano de la Administración del Estado competente y con potestad suficiente para esta
clase de actuaciones, el cual se regirá de acuerdo a un procedimiento concesional determinado.
La etapa final del procedimiento administrativo es ordinariamente la dictación de un acto de término,

la cual consiste formalmente en una concesión administrativa, la cual tiene un efecto constitutivo,
dando paso ex novo y ab origene un derecho que antes no existía (en el caso de la regularización,
el derecho no se crea, sino que es reconocido por la Administrativo en un título determinado).
La concesión, en sentido estricto, consiste en un acto administrativo dictado por el órgano de la

Administración del Estado en los términos que indica el artículo 3 de la Ley N° 19.880, en cuanto a
decisión (manifestación de voluntad estatal unilateral con efectos jurídicos), mientras que el derecho
consiste es la consecuencia derivada y directa del acto administrativo señalado, el cual es ejercido
por su titular en la forma y términos que señala el título, el cual se mueve en el tráfico jurídico
normalmente según las reglas del Derecho Privado (negociable), mientras que el marco es
determinado por las reglas del Derecho Público (no negociable).
Sin perjuicio de lo anotado anteriormente, en el ejemplo tenemos que la DGA también tiene la
potestad para sancionar los incumplimientos o infracciones a las normas sectoriales o brindar
autorizaciones para ciertas obras destinadas al ejercicio efectivo del derecho de aprovechamiento
de aguas, como ocurre con la construcción de una bocatoma. Asimismo tenemos otras potestades
que se ejercen por diversos órganos de la Administración del Estado para ejercer de manera efectiva
el derecho de aprovechamiento de aguas, como podría ser el obtener una Resolución de Calificación
Ambiental (RCA) según las normas que indica el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental
(SEIA).
Ahora bien, es dable anota que es perfectamente factible que las normas sectoriales sufran de
lagunas legales, lo cual implicará la necesidad de recurrir a diversas disposiciones de otras ramas,
las cuales podrán, según su naturaleza, ser de Derecho Público o Privado.
Serán por ejemplo de Derecho Privado todas las normas destinadas a establecer la forma en la cual
circula el derecho entre los particulares, en cuyo caso los diversos cuerpos legales, como el Derecho
Civil, entran a suplir, por expresa mención del Código de Aguas, los vacíos que existieren en esta
clase de asuntos. Lo anterior no transformará el Derecho de Aguas en normas de Derecho Privado,
sino que se reglamenta un aspecto mínimo del universo que comprende esta rama, lo cual responde
precisamente al modelo imperante en Chile.
Y es que siempre se mantendrá el vínculo entre la Administración y el Administrado, lo cual

caracteriza a las ramas del Derecho Público, como se ha precisado más arriba.
Por su parte, en cuanto al procedimiento concesional de aguas, el cual se encuentra inmerso en el

ámbito del Derecho Público, podemos afirmar que el mismo se regulará por el Código de Aguas, y
de manera supletoria por la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado (DFL 1-19653, de 2001, del Ministerio Secretaría General de la
Presidencia), la Ley N° 19.880 que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que
Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, por mencionar algunas, y
finalmente, si nada se dice al respecto o existe una situación nebulosa, operarán como integradoras
de las lagunas o interpretativas del verdadero sentido y alcance los Principios Generales del
Derecho230.
230Uno de los principios que señala el artículo 4 de la Ley N° 19.880, es el de inexcusabilidad de la

Administración.
213
Abogado
En definitiva, tendremos que la gama de normas aplicables serán las legales con competencia sobre
la materia del caso y, ante cualquier vacío o anomia, deberá atenderse por necesidad a los principios
que gobiernan la materia (expresión de la voluntad popular), siendo éstas las fuentes prácticas del
Derecho Administrativo en cuanto a este punto.
En cuanto al Derecho Minero, es dable señalar que el mismo tiene un procedimiento de otorgamiento
de concesiones particular distinto del resto de las otras áreas jurídicas que están englobadas en el
Derecho Administrativo Económico, principalmente por la necesidad que existe de otorgar seguridad
y certeza jurídica a los inversores en esta industria, la que per se es altamente riesgosa y de largo
aliento.
Así las cosas, en la Constitución Política de la República se precisó que las concesiones mineras se
otorgarían y extinguirían por medio de un procedimiento judicial, lo cual, desde el punto de vista
dogmático del Derecho Administrativo es de lo más curioso, pues en este caso corresponderá al
Poder Judicial tramitar un procedimiento eminentemente administrativo, dictándose una sentencia
que en el fondo se traduce en un acto propio de la Administración (concesión), el cual tiene las
mismas características de circulación o negocio jurídico. Respecto de la tramitación, deberán operar
las disposiciones propias del Código de Minería y supletoriamente, por la naturaleza del órgano que
emite el acto, las eminentemente procesal, como ocurre por ejemplo con el Código de Procedimiento
Civil, particularmente aquellas (al menos en origen) propias de los procedimientos graciosos,
voluntarios o no contenciosos.
Una vez que nace el derecho minero para su titular, el mismo se transferirá y será susceptibles de
actos y contratos de conformidad a las normas del Derecho Privado, lo cual incluye los diversos
aspectos vinculantes a las servidumbres prediales, pero para todo lo demás quedará sometido a las
reglas del Derecho Público, particularmente en cuanto a las infracciones, sanciones, autorizaciones,
fiscalización y regulación sectorial.
Finalmente, en cuanto a la normativa eléctrica, ella será regulada por el Derecho Público en general
sobre las más amplias materias (por ejemplo el Coordinador Independiente Eléctrico Nacional, la
Superintendencia de Energías y Combustibles, etc., cada uno en sus ámbitos de competencia),
particularmente en cuanto a sus fases, pero, en lo referente a las instalaciones en sí, contratos de
obras e incluso servidumbres que sean necesarias, tales estarán dominadas por el Derecho Privado,
lo cual demuestra la interconexión entre ambas categorías de reglas.
15.1. El Derecho Administrativo Económico: definición231
15.1.1. El Derecho Administrativo Económico. Ideas generales
Para introducirnos en la definición y estudio del Derecho Administrativo Económico, cabe apuntar
que éste surge de la combinación entre dos disciplinas/ramas diferentes del Derecho:
a) El Derecho Administrativo
En este caso priman las normas y los principios jurídicos relativos al Derecho Público. El
Derecho Administrativo tiene por objeto el estudio de la regulación de los aspectos
estructurales y funcionales de la Administración Pública y de sus relaciones, tanto activas
como pasivas, con los administrados o con otros organismos públicos.
b) El Derecho Económico
Vendrán de la mano de principios tanto del Derecho Público como del Derecho Privado; pues
esta última especialidad se define como el conjunto de normas y medidas de Derecho
En ese orden de cosas, señala el artículo 14, inciso 1°, de la Ley N° 19.880 que: “Principio de inexcusabilidad.
La Administración estará obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla,
cualquiera que sea su forma de iniciación”.
Finalmente tenemos que el artículo 41 inciso 5° de la Ley N° 19.880 que: “En ningún caso podrá la
Administración abstenerse de resolver so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de los preceptos legales
aplicables al caso, aunque podrá resolver la inadmisibilidad de las solicitudes de reconocimiento de derechos
no previstos en el ordenamiento jurídico o manifiestamente carentes de
Fundamento”.
231 Apartado elaborado en base a “Apunte para los alumnos del Diplomado de Derecho de Recursos Naturales
2022” de Alejandro Vergara Blanco.
214
Abogado
Público y Derecho Privado con las cuales el poder público repercute en las relaciones
económicas entre los sujetos y entre éstos y aquél 232.
Cabría en consecuencia definir apriorísticamente el Derecho Administrativo Económico (DAE), como

la parte de esa disciplina matriz que estudia la regulación de la injerencia de la Administración del
Estado en el plano económico, el cual, investido de unas potestades concretas y en aplicación de
unas reglas jurídicas con un alto contenido técnico-económico, vendrá a intervenir sobre el
funcionamiento del mercado, en mayor o menor grado, dependiendo del modelo económico
establecido en cada país y en un momento determinado (intervencionismo estatal o liberal).
15.1.2. El Derecho Administrativo Económico no admite con carácter general una única
definición (no es unívoco)
Así, en concordancia a lo indicado en el párrafo anterior, cabe tener presente dos factores
determinantes de su definición:
a) El modelo económico establecido en cada país.
b) El momento histórico.
Ello es importante en vista a examinar la ponderación que los órganos administrativos del Estado
tendrán sobre la economía y sobre qué elementos incidirá con mayor peso su actuación.
En el caso de Chile, con carácter general, el papel de dichos órganos se reduce más bien a una
función fiscalizadora-reguladora del mercado; siendo que en épocas pasadas –hasta principios de
la década de los 70’– jugó un rol de mayor intervencionismo económico, prestando servicios que en
la actualidad le corresponde a la mano privada.
Así pues, considerando lo que se acaba de señalar, no cabe aplicar, como si de una horma o molde
se tratara, una definición genérica sobre este fenómeno.
15.1.3. El Derecho Administrativo Económico no es una disciplina por sí misma
No cabe observar a este fenómeno como una disciplina o rama independiente del Derecho, sino
como un “clasificatorio interdisciplinar”, pues el DAE es sólo un sector del Derecho Administrativo,
relativo a la intervención de la actividad económica por parte de los órganos administrativos, lo que
no logra configurar una disciplina nueva y autónoma.
Desde el punto de vista epistemológico, para la conformación del DAE, se parte sobre la base de
conceptos e instituciones propias del Derecho Administrativo General, para que, posteriormente, se
apliquen individualmente a cada forma de actuación administrativa, estudiando la incidencia
administrativa en el desarrollo de determinadas actividades económicas.
Independientemente del grado de injerencia de la Administración del Estado en la economía, desde

la perspectiva del DAE y como mínimo desde la óptica de los países cuyo sistema legal obedece al
Modelo Continental, puede trazarse, como mínimo, una idea generalizada consistente en que aquél
debe vehicular la actuación de los prestadores de servicios en el mercado, en equilibrio con los
derechos e intereses de los consumidores y usuarios de éstos, con el fin último de evitar abusos,
vulneraciones de normas y prácticas comerciales antiéticas.
Para ello, una forma comúnmente observada en la mayoría de países, para configurar las reglas de
mercado de la mano del legislador, consiste en lo siguiente 233:
a) La primera forma de intervención la encontramos en la provisión de un ordenamiento legal

básico para establecer el marco de desarrollo, por medio de una Constitución y un sistema
legal especial.
b) Enseguida, la tarea normativa consistirá en un reconocimiento normativo de mecanismos de

Derecho Privado, tales como leyes civiles, mercantiles y societarias que permitan definir y
reconocer los derechos básicos que posibilitan las transacciones en el mercado. En suma,
un reconocimiento y protección de derechos.
232 Siguiendo a STOBER 1992, 44.

233 La constatación en: HUAPAYA 2008, 2-4.
215
Abogado
c) Desde el momento en que, fruto de un mercado establecido sobre la base de lo anterior, se

producen distorsiones en precios, calidad o en otros factores, es menester la intervención
correctiva u orientadora de los órganos del Estado en la economía por medio de mecanismos
de Derecho Público, y más particularmente a través de normas y técnicas del DAE, los cuales
se encaminarán a lograr:
i) El establecimiento de unas pautas para el ejercicio de los derechos.
ii) Otorgar títulos habilitantes (autorizaciones, concesiones, permisos, licencias, etc.).
iii) Crear medidas de restricción, control o de fiscalización del ejercicio de las actividades
económicas.
15.1.4. Estudio y práctica del Derecho Administrativo Económico en el ámbito comparado
El concepto de DAE difiere dependiendo del modelo económico de cada país y del momento
histórico, como se ha planteado anteriormente. Este hecho influye en el estudio y práctica de esta
rama regulatoria.
Luego de una mirada general podemos observar que en ocasiones el estudio se aborda desde un
prisma excesivamente parecido al del Derecho Administrativo de corte clásico, estudiando las
diferentes potestades administrativas, los aspectos organizacionales, etc.; en tal caso es inevitable
la redundancia sobre temas que suelen ser abordados en los manuales de la disciplina matriz, esto
es, el Derecho Administrativo General234.
En España, por ejemplo, la materia en especial ha sido objeto de estudio desde la faceta más
económica de la Administración del Estado, abordándose, entre otros aspectos, las previsiones
constitucionales al respecto, las potestades que involucran al Derecho Administrativo Económico,
las instituciones que permiten unificar la colaboración público-privada, etc.235.
En algunos manuales se aborda la materia separadamente, dedicando dos tomos de una obra; uno
a los aspectos antedichos y el otro a la parte “Especial”, pasando a estudiar varias actividades o
rubros y su intervención por parte del Estado en ellas 236.
Otros interesantes aportes han ofrecido, además, un sistema de ordenación de fuentes del DAE237,
y otras desde una visión más técnico-económica, abordando varias instituciones y conceptos del
Derecho Administrativo, conjugándolos con aspectos propios de la regulación, las reglas de mercado
y la política económica238. Lo más relevante y actual es el aporte relativo a los mitos que rodean la
actuación de los órganos reguladores239.
En el caso alemán, se ha llegado a considerar el DAE como una disciplina, delimitándola de otras
como el Derecho Económico, el Derecho del Medio Ambiente o el Derecho Constitucional
Económico; distinguiendo una rama general y especial, e indicando sus relaciones con respecto a
otras ramas distintas como pudiera ser el Derecho Penal o el Civil240.
En otra obra241 se señala que de la unión del Derecho Constitucional, el Derecho Administrativo y
del Derecho Económico surge el Derecho Constitucional Económico y el Derecho Administrativo
Económico. Indican que el primero permitirá configurar derechos como el de llevar a cabo actividades
económicas privadas y la garantía en la libertad de empresa, y que, por su parte, el Derecho
Económico, comporta la posibilidad de emprender en el mercado y su acceso. Por lo que respecta
al Derecho Administrativo Económico, su estudio va encaminado a la coherencia en la
gobernabilidad de los sectores económicos, la defensa de la unidad del sistema legal y la previsión
de tratos discriminatorios frente a grupos y sujetos que operan en diferentes ámbitos.
En el ámbito universitario, el estudio se enfoca desde una perspectiva idéntica a la del plano doctrinal.
En Europa hay una clara referencia también al estudio de un ente supra-estatal que incide de forma
decisiva en la intervención económica: la Unión Europea, la que a través de sus políticas públicas y
234 Ver, por ejemplo la obra de AHUMADA 2001, o la de DELPIAZZO 2015.

235 Vid. los trabajos de MANZANEDO y otros, 1970 o MARTÍN MATEO y SOSA WAGNER, 1977.
236 En este sentido, destacamos la obra de MARTÍN-RETORTILLO y otros, 1988, volumen 1 y 2.
237 RIVERO ORTEGA, 2013.
238 Entre las últimas obras, LAGUNA DE PAZ, 2016.
239 BETANCOR 2010.
240 Vid. STOBER, 1992.
241 MEESSEN, BUNGENBER y PUTTLER 2009, 108.
216
Abogado
el dictado de multiplicidad de normas, reformula, en conveniencia a las circunstancias del mercado

y los intereses involucrados, los ejes sobre los cuales los Estados que la integran despliegan su
actuación.
Un ejemplo claro de ello, y que ha sido objeto de estudio por los más recientes manuales sobre el
DAE, fue la implementación de la Directiva de Servicios (2006/132/CE), cuyo objetivo fue la creación
de un entorno regulatorio más favorable y transparente para el desarrollo de las actividades de
servicios a nivel comunitario, para lo cual se propuso la reducción de trabas y obstáculos para el
acceso a actividades de servicios; simplificación de trámites y procedimientos e impulsión de un
sistema unificado de tramitación electrónica, más el establecimiento de un refuerzo y protección de
los derechos de los consumidores y usuarios.
15.1.5. El Derecho Administrativo Económico y Derecho Regulatorio
Uno de los primeros casos en Estados Unidos que sentó precedente sobre la cuestión de la
intervención de órganos del Estado en materia económica, fue la contienda Munn vs. Illinois (1877).
En contexto, se discutía el derecho del Estado de Illinois para prescribir los cargos máximos por el
almacenamiento de grano para su posterior consumo. Nueve empresas, en conjunta actuación,
fijaron precios de almacenamiento y manipulación en los ascensores y almacenes, a través de los
cuales el producto (grano) tenía que pasar para llegar finalmente al mercado; en vistas de ello, el
Estado de Illinois dictó una ley en virtud de la cual se regulaban los cargos imponibles al
almacenamiento de grano.
Al examinar estos antecedentes en la ley, la Corte Suprema de Estados Unidos, se hizo necesario
encontrar una base legal sobre la cual dicha norma no sentara un precedente sobre toda la
regulación de la propiedad privada en general, a modo de evitar una suerte de efecto erga omnes
sobre ésta; y que únicamente incidiera sobre ese aspecto.
Apoyándose en doctrina inglesa, el juez encargado del caso extrajo el siguiente principio: property
affected with a public interest ceases to be an object of private law alone and becomes liable to public
regulation (la propiedad afectada por un interés público deja de ser objeto del derecho privado y es
susceptible de regulación pública [= administrativa]).
De conformidad al aserto anterior, tenemos que la propiedad queda sujeta al interés público, y, en
ese contexto, ésta deja de ser objeto del Derecho Privado por sí misma, sometiéndose a las reglas
del Derecho Público. Desde aquel entonces se ve al Estado, en su faz de legislador y de
Administración, como un sujeto regulador del sistema económico.
De ahí que, en la actualidad, se suele utilizar la expresión “Derecho Regulatorio”; esta es una realidad
que se enmarca dentro de la tradición jurídica angloamericana, y que ha sido exportada en los años
recientes hacia el territorio europeo, luego iberoamericano, incluyéndose el chileno; si bien partiendo
de conceptualizaciones distintas:
a) En Norteamérica la intervención “regulatoria” del Estado en las actividades económicas se

ha formado como un concepto de aplicación excepcional y debidamente justificada.
b) En Europa, la intervención estatal sobre las actividades privadas se entiende con la finalidad
de poner a salvo objetivos de interés general.
En verdad, el fenómeno de la “regulación”, más que un concepto referido única y exclusivamente a

la mera dictación o provisión de normas, supone una actividad que va más allá, es decir, se refiere
a un “seguimiento” o supervisión de las actividades con mayor relevancia social desde órganos del
Estado, y ello se ha considerado a veces como justificación para que las autoridades asuman
potestades exorbitantes242 para velar por el cumplimiento de sus propios objetivos, para lo cual
interviene con, entre otros medios, los siguientes:
a) Poderes llamados “normativos”.
b) Mecanismos de supervisión y fiscalización.
242 Podría decirse que una potestad exorbitantes es la facultad que se le otorga por la Constitución o las leyes
a los órganos de la Administración del Estado para alterar o modificar el contexto normativo o contenido de una
relación jurídica determinada con los particulares, sin sujeción al cumplimiento de requisitos que impliquen
aceptación de parte del administrado o receptor de las disposiciones respectivas; se trata de una especie de ius
variandi en cuanto se permite una alteración unilateral de las reglas que dominan al negocio o actividad
respectiva.
217
Abogado
c) Mecanismos de coerción y sanción.
d) Mecanismos de resolución de controversias, según los casos 243.
El DAE varía en función de la realidad económica y el momento histórico de cada país; si bien
presenta como común denominador la necesidad de una intervención estatal como factor
“regulatorio”, entendiendo por tal como el conjunto variado de mecanismos de los que viene provisto
el Estado en su conjunto (contenido entre las potestades legislativa y ejecutiva; inclusive la judicial)
que posibilitan un equilibrio del mercado entre los agentes oferentes y demandantes.
En conexión con ello, resulta necesario tener presente que el llamado “Derecho Regulatorio”, no
obedece únicamente a la dación de normas por el legislador sin la más mínima intervención de los
órganos administrativos; por el contrario, comprende una batería de medidas encaminadas al
aseguramiento del señalado equilibrio, respetando, dentro de sus límites, la libertad de empresa y el
desempeño de actividades económicas por parte de particulares.
Las disciplinas y materias que aúna el DAE en su entorno, para su estudio por éste, también son
variables dependiendo de la mayor o menor incidencia de sectores económicos destacados en un
país determinado, si bien, como acabamos de señalar, el meollo de la cuestión gira alrededor de la
misma idea, saber, el papel regulador-fiscalizador de los órganos del Estado en las actividades
económicas.
15.2. El Derecho Administrativo Económico: como clasificatorio de diversas disciplinas
Al adentrarnos en el estudio de lo que es el Derecho Administrativo Económico, debemos determinar

cuáles son los elementos que lo componen y sus principales características e instituciones; para ello,
lo más conveniente es utilizar el mismo punto de partida que utilizamos para estudiar el Derecho
Administrativo General, y que es el mismo proceso que seguimos para analizar cada una de las
diferentes ramas del DAE, esto es con la observación e identificación del hecho jurídico.
Al observar la realidad económica y jurídica de nuestro país se aprecia inmediatamente que el

Estado/Administración interviene en la actividad económica de las personas. Más allá de toda
preferencia u opinión de la forma o intensidad que debe adoptar esto, hay que reconocer que sucede,
y que es algo cada vez más común en nuestra sociedad. Esta intervención adopta diferentes formas,
ya que en algunos casos se limita a regular la manera en que se deben llevar a cabo las actividades
por parte de los privados, pero en otros casos se puede apreciar un rol más activo, prestando él
mismo los servicios o limitando de manera significativa el libre actuar de los particulares.
A lo largo de las siguientes páginas analizo este hecho de manera general, sin concentrarme en
ninguna materia específica, tratando de comprender el fenómeno de la intervención de la
Administración de manera abstracta, para obtener sus principales características antes de pasar a
estudiar materias específicas en las que se interviene y la forma en la que se hace.
Para hacer un estudio lo más sistemático y ordenado posible de esta materia, es necesario comenzar
con los conceptos más generales para luego ir acotándolo a las diferentes formas de intervención
que adopta la Administración.
En primer lugar, se analizan las técnicas jurídicas que se utilizan y los factores que las determinan,
se observa la “regulación” como categoría conceptual, de su surgimiento como solución a problemas
económicos, efectuándose una pausa en los factores que determinan su intensidad y evolución,
además de resaltar el rol que cumple el derecho en todo esto.
Tal como en todas las materias que forman parte del núcleo dogmático del Derecho Administrativo,
aquí encontramos a los sujetos de toda relación jurídica de naturaleza administrativa:
a) La Administración.
b) El administrado
La diferencia radica en que en este caso los encontramos en contextos bien específicos. Como
consecuencia del entorno donde se relacionan, la Administración se metamorfosea en diversos
243 MEESSEN, BUNGENBER y PUTTLER 2009, 2 y 64.
218
Abogado
órganos reguladores y debe ceñirse a un modelo específico de actuación, lo cual no es más que un
reflejo del principio de juridicidad que rige toda actuación administrativa244.
Es por lo anterior que se observan a los sujetos reguladores y a los regulados, generándose una
concentración en los principios y en los límites que le impone la CPR y las leyes.
Tras haber estudiado el trasfondo dogmático que existe en la intervención administrativa, se da paso
de lleno a analizar distintos sectores, los que se han considerado de gran relevancia económica para
el país debido a su preponderante participación en el Producto Interno Bruto (PIB), y que influyen
directamente en la producción y desarrollo de éste. Se revisan igualmente las distintas formas en
que la intervención administrativa se estructura frente a dichas actividades.
Primeramente se ha de tener a la vista el concepto e institución del “Servicio Público” en manos de

particulares, que es la técnica de intervención administrativa más importante de todas, debiendo
detenernos especialmente en el estudio de la evolución que este concepto ha tenido a lo largo del
tiempo, para llegar a ver sus actuales características y su sustento normativo.
Luego se revisan el concepto e institución de los “Bienes Públicos”, del “Urbanismo” y de las “Obras
e Infraestructuras Públicas”.
Y para terminar se analizan las otras formas en que interviene el Estado/Administración en relevantes
actividades económicas, como el “Aprovechamiento de los Recursos Naturales” y la “Regulación del
Medio Ambiente”, a través de la cual se va dirigiendo la actividad de los particulares para orientarla
de la manera más conveniente para la sociedad toda.
15.3. ¿Qué es una regulación?
15.3.1. La regulación
Antes de comenzar el desarrollo de esta materia conviene siempre tener presente que cuando nos
referimos a “regulación” o “potestad regulatoria u ordenadora”, lo hacemos significando una acepción
restringida que ha adquirido fortuna en el lenguaje de la praxis y de la literatura, o sea, la actividad
administrativa que tiene por objeto ordenar, planificar, limitar, decidir sobre ciertas actividades que
desarrollan los particulares. En esta acepción, se quiere significar que “regular” es sinónimo de
“actividad administrativa”; ello es distinto al uso tradicional de la expresión regulación como sinónimo
de “legislación”, entendida esta como fuente de normas de carácter general emanadas del Poder
Legislativo245.
En este caso nos estamos refiriendo a la actividad típicamente administrativa de ordenar la actividad
de los particulares, en especial la actividad económica, sin perjuicio de que la regulación en su
acepción amplia, como la dictación de normas legales, está siempre presente operando como
complemento y marco necesario de la regulación administrativa.
La regulación como categoría conceptual nace para explicar el fundamento o motivación de la

intervención de la Administración en los mercados; cuyo fundamento descansa, principalmente, en
las imperfecciones del mercado, fenómeno que dice relación con problemas vinculados con él, los
cuales se agravan aún más cuando estas fallas, se producen en sectores de alto interés público
como en los sectores denominados de Servicio Público.
Estos sectores de Servicio Público se caracterizan por ser de consumo masivo y de requerir
importantes costos de inversión y explotación para su desarrollo. De estas características se
desprende una de las causas principales de la intervención-regulación en la industria, que
corresponde a evitar abusos en los mercados, pues de lo contrario pudieran derivarse grandes
desequilibrios en los costos, beneficios y precios que pagan finalmente los consumidores del servicio.
15.3.1.1. ¿Qué es una regulación?
La regulación es una respuesta, que busca dar solución a los problemas creados por el juego
espontáneo de los mercados en materia de producción de bienes o de prestación de servicios,
teniendo cada mercado unas especificidades propias, de lo que se derivan usualmente regulaciones
particulares. Los problemas de los mercados, también llamados “fallas del mercado”, son asimismo
variados:
244Cfr. artículo 6 y 7 de la Carta Fundamental.

245Dice así el artículo 63 número 20 de la Carta Fundamental que: “Sólo son materias de ley: 20) Toda otra
norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”.
219
Abogado
a) Puede ser un defecto de competencia (posiciones dominantes, monopolios, acuerdos, etc.).
b) Pueden ser un exceso de competencia (competencia destructiva o defectos de calidad);

externalidades negativas; precios excesivos; asimetrías u otros problemas de información;
problemas de coordinación.
Esta respuesta corresponde a una política de regulación, la cual pude presentarse de muchas formas
distintas.
15.3.1.2. ¿Cómo nace una política de regulación? ¿Cómo evoluciona?
La regulación como respuesta a una situación problemática, tiende a ocupar un punto intermedio
entre dos reacciones extremas, que corresponden a:
a) La puesta entre paréntesis del mercado (el llamado “Estado”, más bien, la autoridad
administrativa, ejecutiva, toma a su cargo la producción de bienes o la prestación de
servicios, según reglas que están vinculadas precisamente al mercado246).
b) El libre juego del mercado.
Luego, la intensidad de la regulación se establece entre estos dos puntos:
a) Por un lado, la suspensión de la espontaneidad del mercado.
b) El juego del mercado.
El punto donde se pone el énfasis nunca corresponde a un equilibrio estable; el movimiento

denominado de “Desregulación”, ha consistido en desplazar dicho énfasis hacia el libre juego del
mercado.
Con todo, esta metamorfosis se efectúa bajo el efecto potencial de tres factores:
i) El político.
ii) Las ideas económicas
iii) La innovación.
Lo que determina el nivel de intervención estatal en los mercados es una decisión que se toma
influenciada especialmente por tres factores247, los que corresponden a los siguientes:
15.3.1.2.1. Las ideas políticas
Los cambios en materia de regulación resultan siempre, de una manera directa o indirecta, de un
cambio político. Estos cambios políticos que pesan sobre los cambios de la regulación (creación de
un órgano regulador, reforzamiento de sus potestades, ampliación o limitación de su campo de
competencia, supresión, etc.) surgen a la vez de la naturaleza de los beneficios y costos implicados,
pero también de su percepción por los actores políticos. De ahí la importancia de las ideas.
15.3.1.2.2. Las ideas económicas
La intervención reguladora sobre el juego de los mercados tropieza, o se apoya, sobre las ideas
económicas. El análisis económico está construido como un análisis del juego de los mercados y,
por lo demás, históricamente, contra el intervencionismo del Estado. El rol de las ideas es esencial.
La regulación se inscribe en un campo de controversias entre economistas, y las evoluciones de la

regulación reflejan los cambios de las ideas dominantes en los campos universitarios. En el caso de
246 El objetivo no será producir determinado bien o servicio al menor costo posible para la satisfacción de una
necesidad que requiere el público, sino que su misión es afrontar una necesidad que tiene la sociedad que se
responde por medio del mecanismo conocido como “Estado Empresario”, el cual carece de incentivos, dada su
naturaleza, para proceder a mejorar las prestaciones brindadas o evitar generar acciones bajo déficit o pérdidas,
y es que siempre tendrá un presupuesto dado para la operación, inclusive pudiéndose endeudar de forma más
libre que las entidades que operan normalmente en el sector privado.
Para estos fines existen recurrentemente en nuestro país los llamados “rescates” financieros de las empresas
estatales o figuras como el estancamiento (desincentivo) a la eficiencia y eficacia en la satisfacción de las
necesidades del mercado, lo cual se aumenta cuando existen posiciones monopólicas.
247 Se sigue el esquema y desarrollos de DUMEZ Y JEUNEMAÎTRE 1999, 64-67.
220
Abogado
Chile, y de los economistas de los años 70’, de la Pontificia Universidad Católica de Chile, es un
ejemplo innegable248.
Conectándolo con el punto precedente, los cambios en el curso de las ideas no producen cambios
en el campo de la regulación sino sólo en la medida que ellos sean el soporte o el apoyo de cambios
políticos.
15.3.1.2.3. La innovación
Los mercados evolucionan sin cesar bajo el efecto de la innovación, ya sea ella tecnológica u
organizacional. Las fronteras de los mercados se desplazan, su fisonomía cambia. Estas
alteraciones o novedades tienen un efecto sobre la regulación, la cual debe adaptarse a la nueva
configuración de cada mercado.
La manera en que se ejerce la regulación de un mercado es entonces un equilibrio, dinámico, sin

cesar en redefiniciones, determinado por la situación política, las controversias en el campo del
análisis económico y la innovación dentro de cada mercado. Es este el punto de equilibrio en la
práctica.
15.3.1.3. Modelos de regulación. En realidad, la regulación jurídica
Los modelos de regulación se suelen clasificar según las experiencias conocidas en distintas épocas
y países. Los modelos conocidos y enunciados por los economistas son variados, por ejemplo, la
regulación por golpes de proyector; por autodisciplina; transversal de mano ligera; sectorial
independiente, etc. Pero es evidentemente el modelo de regulación jurídica la que opera en nuestras
sociedades, y que es lo que escoge cada sociedad en un momento determinado.
Esta es una realidad incontestable; ni siquiera los movimientos de “Desregulación”, paradójicamente,

logran evitarla. Si bien ciertos tipos de regulación más intervencionista se han suprimido, hay otros
que son intensificados.
Esto trae como consecuencia el necesario dominio de esta materia por abogados y juristas. Y es
inevitable la entrada en escena de estos profesionales ante la aparición incesante de las llamadas
en otros ámbitos “Agencias de Regulación”, o entre nosotros “Órganos Reguladores”. Pues los
poderes otorgados a dichos órganos reguladores son de tipo jurídico, y esto le da un estilo propio a
nuestro neo-moderno modelo de regulación; a saber, los conflictos están institucionalizados.
La búsqueda del respeto de las potestades (de la autoridad) y de los derechos (de los particulares)
tiene formas evidentes de expresarse, de hacer conocer sus diferentes puntos de vista, de defender
sus intereses y sus posiciones, todo lo cual es rigurosamente venerado.
Los problemas técnicos son mediatizados por el Derecho; de ahí que nuestro modelo de regulación
para algunos sea demasiado jurídico, y para muchos es de lamentar la derivación de este modelo,
el llamado “Gobierno de los Jueces”. Y, por cierto, el co-gobierno de juristas y abogados.
15.3.1.2. ¿Qué puede aportar el Derecho Administrativo a esta escena? Fundamentos.
Esta realidad la enfrentamos los juristas con nuestro propio aparataje conceptual y metodológico, el
que es traspasado a las propias leyes, muchas veces mediante cedazos no muy bien ceñidos. Pero
debemos seguir dando respuestas y explicaciones. Y ello lo enfrentamos con nuestros fundamentos
y nuestras técnicas, todo lo cual debe amoldarse al deseo permanente de búsqueda de justicia,
certeza y seguridad jurídica.
Del reconocimiento, en beneficio de toda persona, de verdaderos derechos subjetivos garantizados

por la ley y susceptibles de ser protegidos jurisdiccionalmente. Es la gran Escuela del Liberalismo
Clásico, que irriga sobre el derecho y su lugar en nuestra sociedad.
248 Así por ejemplo téngase a la vista la formación de los “Chigado Boys”, quienes mediante un Convenio suscrito
entre la Pontificia Universidad Católica de Chile y la Escuela de Chicago de los Estados Unidos de Norteamérica
(al cual se rehusó adherir la Universidad de Chile sea de paso), durante los años 50’, se dio paso a la instrucción
de diversos economistas de nuestro país en esa sede universitaria, quienes estuvieron bajo la tutela de grandes
influyentes, como por ejemplo una de las figuras mundiales del monetarismo, Milton Friedman.
Consecuencia de lo anterior se implementó en Chile durante la década de los 80’ la escuela liberal económica,
con una visión de gasto focalizado, generándose lo que sería finalmente la base de la “socialdemocracia” en
nuestro país desde los 90’ hasta nuestros días.
221
Abogado
Es necesario entonces partir de la noción de “Derecho Subjetivo”, como fermento y motor de la

revolución jurídica que ha significado el advenimiento de “derechos” de la persona, emblema por
excelencia del pensamiento Occidental.
Y los juristas contemporáneos no sólo contemplamos, sino reivindicamos del ideal de la subjetividad,
el reconocimiento a los llamados “administrados” (esto es, a los ciudadanos), de verdaderos
derechos subjetivos de frente a la Administración, es decir, frente a la autoridad administrativa y las
intensas potestades de regulación que ésta ostenta.
15.3.1.2.1. La idea de “derecho subjetivo”
15.3.1.2.1.1. Los derechos subjetivos de los administrados
Nos debe preocupar el sujeto o el ciudadano de frente a la Administración, titular de poderes de

regulación. Esto es, los derechos subjetivos de los administrados.
La Teoría de los Derechos Subjetivos de los Administrados, o Derechos Públicos Subjetivos, se

vincula bien con la Teoría General de los Derechos Subjetivos, pero ella introduce una dimensión
suplementaria, que amplía singularmente su campo de acción, a saber, los derechos en cuestión
corresponden a obligaciones para las personas públicas o para la autoridad administrativa, en que
el Estado (personalizado) es la expresión jurídica más simbólica.
15.3.1.2.1.2. La refutación implícita pero necesaria de las tesis objetivistas
Las críticas en relación a la noción de derecho subjetivo y del subjetivismo jurídico han jalonado la
evolución del pensamiento jurídico moderno. La “absolutización” del derecho subjetivo y la excesiva
exaltación de sus defensores del individuo en detrimento de la colectividad, esto es, de los intereses
particulares a expensas del interés general, han suscitado vivas reacciones doctrinales.
Y es innegable que esta ideología de los derechos subjetivos del administrado se ha introducido en
el corazón de la reforma del derecho neo-moderno, que es el instrumental jurídico con el que
enfrentamos la asimismo neo-moderna regulación.
La pregunta espontánea es la siguiente: ¿Qué técnicas jurídicas podrán enfrentar esta nueva
realidad? ¿La misma técnica antigua del llamado “Estado del Bienestar”? ¿Cómo enfrentar esta
nueva situación sin descuidar esta ideología permanente, de hace dos siglos, de los derechos
subjetivos?
15.3.1.2.2. Regulación y neomoderno Derecho Administrativo
En todo caso, es obvio que en el Neo-moderno Derecho de la neo-moderna regulación no podía

dejarse de lado ni impedir que la Administración siga interviniendo en la actividad de los agentes
económicos, por libres que estos sean en su actuación, pues si hay algo que es permanente en la
subsistencia de los Estados de Derecho y democráticos, es la búsqueda del bien común y la
servicialidad del Estado, y estos fines no pueden ser olvidados por la Administración del mismo.
Al caracterizar al neo-moderno Derecho Administrativo, debemos conectarlo con la evolución, nuevo

papel y actual aplicación práctica de las viejas técnicas, como es el caso de la técnica concesional y
la autorizacional, como veremos más adelante.
En fin, los juristas se deben esforzar por comprender el fenómeno regulatorio; no olvidar los
fundamentos de los derechos que requieren de defensas y aplicar o reestructurar en lo que sea
necesario todo el viejo aparataje conceptual.
15.4. Intervención administrativa: objeto y sujetos
15.4.1. Las actividades administrativas típicas
El Estado/Administración es una estructura sólo concebible sobre la base de una necesaria relación
con los administrados. Las personas (en un sentido amplio) son el sujeto respecto del cual la
Administración despliega sus potestades, obviamente con estricto respeto a los principios que limitan
y encausan la actuación administrativa (juridicidad, control, etc.).
222
Abogado
Estado/Administración
(Potestad Pública)
Derecho Público/Derecho
Administrativo249
Administrado
Ahora bien, el contenido mismo de la acción administrativa varía según cuales sean las potestades
que ejerce la Administración para un caso determinado. Cada una de estas potestades obedece a
distintos objetivos, lo que no obsta a que en muchas ocasiones distintas potestades puedan dirigirse
hacia un mismo objetivo. De todas maneras, el objetivo último de la actividad administrativa siempre
será el Bien Común, cualesquiera que sean los objetivos inmediatos250.
Acogiendo tesis clásicas, la actividad administrativa de acuerdo a su contenido, se puede clasificar

de la siguiente manera:
a) Actividad de ordenación.
b) Actividad prestacional o de servicio público.
c) Actividad de fomento.
d) Actividades sancionatorias
e) Actividades expropiatorias.
En verdad, estas últimas dos complementan la actividad de ordenación, pero en definitiva tienen su
especificidad propia.
Sabemos que estas actividades no se desarrollan en forma enteramente aislada unas de otras. Si
bien para efectos metodológicos podemos separarlas, es claro que ellas son ejercidas de manera
conjunta por la Administración, de forma que los administrados se enfrentan a diario a una
Administración dotada de múltiples facultades para intervenir en su favor o en su contra.
249 Se dice en este caso que el Derecho Público se caracteriza por la creación de una relación jurídica en la cual
una parte, a saber, la Administración (órgano Administrativo) ejerce un poder (potestad pública) sobre un
particular o interesado, el que adopta el nombre de “Administrado”. En este caso, el poder coercitivo/coactivo
tiene su origen en el ordenamiento jurídico (principio de juricidad), particularmente desde la Constitución y las
leyes, según las cuales, se pueden imponer obligaciones o el cumplimiento de deberes a los administrados en
pos de un marco regulatorio determinado.
Y es que la soberanía se ejercita, dentro de las formas que señala el texto constitucional, por medio de las
autoridades que la Constitución y la ley señale, con las limitaciones que el mismo orden jurídico ha dispuesto,
cumpliéndose además los requisitos de obediencia a la normativa (forma que determina la ley y Constitución);
previa investidura regular de los integrantes de un órgano de la Administración del Estado, y dentro del ámbito
de sus competencias (territorial y funcional)
De todo lo anterior tendremos una relación jurídica subjetiva con dos partes, las cuales no se encuentran en
posición de igualdad de condiciones (yuxtaposición), sino de eminente subordinación del Administrador a la
Administración.
Ahora bien, es de ordinario que una vez cumplidas las reglas que señala el ordenamiento jurídico público, el
titular de derechos derivados de la actuaciones del sector público se rija con otros individuos de su misma
naturaleza bajo las reglas del Derecho Privado, sea en cuanto a la formación de relaciones contractuales; de
comercio y otras propias del tráfico jurídico (libre circulación de los bienes).
En suma, si bien los órganos de la Administración del Estado tienen un poder de mando y fiscalización de la
actividad particular en el ámbito público, no deja de ser menos cierto que éste no puede ser ejercido de manera
discrecional o arbitrariamente, sino que normalmente se exige fundamentación; ajuste a las disposiciones que
ha dictado el legislador o que ordena la propia Constitución, y con pleno respecto a los derechos y garantías
que emanan de la individualidad humana (artículo 5 inciso 2° de la CPR).
250 Dice así el artículo 1 inciso 4° de la Constitución Política de la República que: “El Estado está al servicio de
la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones
sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización
espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece”.
223
Abogado
Es necesario recalcar sobre estos asuntos el eje principal de la relación entre la Administración del
Estado y relevantes sectores de la actividad económica nacional, ofreciendo a propósito de ello, una
visión de las distintas técnicas de intervención utilizadas, los derechos de los administrados y los
conflictos entre ellos y la Administración.
15.4.2. La regulación: objeto y sujetos
15.4.2.1. Objeto de la regulación
Tal como hemos señalado, la regulación, en este contexto, es la expresión de la intervención de la

Administración (Estado/Gobierno) en los mercados o en la actividad económica.
15.4.2.2. Sujetos reguladores: Órganos reguladores
Esta regulación se lleva a cabo en virtud de la potestad de ordenación de la cual sabemos, es titular
la Administración del Estado.
Pero ¿Quién lleva a cabo efectivamente esta regulación? ¿Quién la crea? ¿Quién fiscaliza su
cumplimiento? ¿Quién sanciona su incumplimiento? Las respuestas a estas preguntas es variada,
dado que la regulación de la actividad económica en nuestro país es realizada sectorialmente, así
usualmente cada subsector de ella posee una regulación autónoma, con un órgano administrativo
específico encargado de la implementación y fiscalización, denominados “órganos reguladores”.
Esto conlleva a que encontremos dentro de la Administración diversos organismos con competencias
en materias específicas, como por ejemplo, la Superintendencia de Electricidad y Combustibles
(SEC) en el Sector Eléctrico; la Subsecretaría de Telecomunicaciones (SUBTEL), del Ministerio de
Transportes y Telecomunicaciones (MTT), en el Sector de Telecomunicaciones; la Secretaría
Regional Ministerial (SEREMI) de Salud en materias de rotulación de productos alimenticios; el
Servicio Nacional de Consumidor (SERNAC) en materias de comercio; el Servicio Nacional de
Geología y Minería (SERNAGEOMIN) en el Sector Minero; el Servicio de Evaluación de Impacto
Ambiental (SEA) en materias de regulación ambiental, y así una gran cantidad de otros organismos
con potestades en diversos ámbitos.
Ahora bien, aun cuando pareciera que cada uno de estos sectores se encuentra bien delimitado, y
que cada organismo tiene competencias específicas, en la práctica, la multiplicidad de ellos ha dado
paso a grandes problemas respecto a la superposición de competencias 251. Este problema es de
común ocurrencia en ciertos ámbitos, como por ejemplo en materia medioambiental.
En base a lo señalado podemos aclarar que si bien solemos usar la expresión genérica
Administración para significar a la encargada de llevar adelante la ordenación o intervención de los
mercados, en la práctica esta regulación se materializa mediante la actividad de diversos y
específicos organismos que son titulares de las potestades respectivas.
Igualmente, debemos recordar que la regulación tendrá siempre como límites:
a) El principio de juridicidad, en cuanto la actuación de estos órganos reguladores deberá

apegarse siempre a la CPR y la ley (artículos 6 y 7 de la Carta Fundamental).
b) El de control judicial de la Administración, en tanto los administrados tendrán siempre a salvo

el derecho a acudir ante los tribunales (Poder Judicial), cuando vean vulnerados sus
derechos y garantías, con el objeto de que se enderece la actividad administrativa.
Un tipo de órganos especialmente habilitados para la regulación son las Autoridades Administrativas
Independientes, llamadas Agencias habitualmente.
251 La superposición de competencias puede entenderse como el la concurrencia de dos o más organismos del
Administración del Estado para en conocimiento, resolución, regulación e incluso sanción de las
contravenciones de una normativa determinada, frente a un idéntico caso en el cual tenga interés un o más
particulares, de modo que no siempre procederá la exclusión de una entidad pública por la intervención
anticipada (arrogación) de un determinado caso ni habrán normas que delimiten las contiendas de competencias
al respecto; es más, puede ocurrir que tales entidades estén operando sobre una misma hipótesis fáctica en
paralelo, de manera aislada y sin comunicación entre ellas, pudiendo ser tan así que se den decisiones
contradictorias y que las mismas sean resueltas en tiempos y de forma diversa.
Lo anterior ocurre porque el legislador al conceder competencias y potestades sobre determinadas materias,
tiende a generar reglas expansivas para los organismos sectoriales, sin revisar previamente si tal o cual materia
ha sido ya abocada al conocimiento, planificación o resolución de una entidad pública diversa, lo cual tenderá
en última instancia a generar entrampamientos, afectándose así las certezas y derechos de los particulares.
224
Abogado
15.4.2.3. Sujetos regulados
La actividad de los órganos reguladores se dirige sobre la actividad económica o si se quiere sobre
el mercado. Si bien en abstracto es fácil conceptualizar la idea de “mercado” como una unidad en la
cual confluye la oferta (productores) y demanda (consumidores), en la realidad este es un concepto
de estructura complejo. Es sobre las actividades de estos actores (y en especial sobre los primeros),
que la Administración interviene, actuando como un tercer sujeto en el mercado, pero ordenando,
regulando, vigilando y sancionando las infracciones a dichas actividades.
En el esquema de nuestra actual CPR, en virtud del principio de subsidiariedad consagrado de

manera implícita en los artículos 1, inciso 3° y 19 número 21, inciso 2°, son los privados quienes
primordialmente llevan a cabo la actividad económica, siendo secundario el rol de los órganos del
Estado en estas materias.
Son entonces los particulares quienes, por regla general, en el desarrollo de sus actividades
económicas (artículo 19 números 21 y 22 de la CPR) se verán sometidos a la regulación de la
Administración, la cual en ningún caso podrá afectar la esencia de su derecho a ejercerla, ya que ni
aún la ley puede hacerlo (artículo 19 números 23, 24, 25 y 26 de la CPR).
Excepcionalmente, como se ve a continuación, algún órgano del Estado (el Fisco, en su calidad de
empresario) podrá verse también sometido a esta regulación en los casos que ejerza una actividad
empresarial, conforme los parámetros generales establecidos en el artículo 19 número 21, inciso 2°,
de la Constitución Política de la República.
225
Abogado
16. RÉGIMEN GENERAL DE LAS TÉCNICAS DE INTERVENCIÓN:

CONCESIONES, AUTORIZACIONES, PERMISOS, TARIFAS, SUBSIDIOS Y SANCIONES
(01.VI.2022)
16.1. La neomoderna intervención administrativa: las mutaciones del servicio público
El “Servicio Público” es ante todo una técnica de intervención, que opera mediante la “publificación”
de una determinada actividad, en atención a su importancia para el normal desarrollo de la vida en
sociedad. Ahora bien como lo señala Ariño Ortiz, “la determinación de cuando una industria o
actividad se encuentra o no afecta al interés público, es una calificación siempre relativa y no puede
ser hecha con carácter general” 252.
En el marco del estudio del DAE, se analiza como caso paradigmático la aplicación de esta técnica
de intervención denominada “Servicio Público”, la cual desde hace un buen tiempo viene aparejada
de otras dos técnicas complementarias a ella como son:
a) La concesión.
b) La autorización.
Se estudia entonces la función que desarrollan estas instituciones respecto de aquellas áreas de la
actividad económica en que, por ser de suma importancia para el desarrollo de la vida en sociedad,
el Estado/Administración las regula; todo ello enmarcado dentro de su connatural labor de propender
al Bien Común.
16.2. Un cambio de época: desde un “Estado interventor” a un “Estado regulador”
A partir de la redefinición de la relación entre los órganos del Estado y los particulares en el área
económica, a través de los nuevos principios del derecho público que consagra la CPR, la doctrina
jurídica chilena está enfrentada a la necesidad de reformular los conceptos jurídicos atinentes.
El acceso de los particulares a la prestación de los servicios públicos cobra particular relevancia; en
sus dos perspectivas:
i) Ex ante (posibilidad de obtener el derecho, nuevo, ex novo, a prestar el servicio).

ii) Ex post (posibilidad de ejercer esos derechos así reconocidos o creados).
16.2.1. La concepción regaliana y hasta la penúltima década del siglo XX
En esta época se creía y establecía que era función primigenia de los órganos administrativos del
Estado prestar los servicios públicos; y sólo secundaria y derivativamente se le permitía a los
particulares realizar tales prestaciones, ya sea a través de contratos administrativos, delegación, o
concesión. En otras palabras, el régimen jurídico en esa época ha podido describirse, como resultado
de una previa “publicatio” de los servicios públicos, de lo que se deriva en seguida, ab origine, una
titularidad estatal.
Se pudo plantear en tal época como hipótesis permanente (incluso durante muchos años la doctrina
jurídica ha tenido que seguir sosteniéndolo así) que operaba armoniosamente, al servicio de esa
realidad, la “técnica concesional”.
Tradicionalmente, se entendió a la concesión como instrumento de creación de derechos ex novo

por la Administración del Estado en beneficio de un particular, dada la publificación previa de la
actividad, llamada por eso de servicio público, de lo que se derivaba una prohibición general previa,
impidiendo la espontaneidad y libre iniciativa privada directa en estas áreas. El acceso de los
particulares a tales actividades de servicio público se lograba por una decisión estatal con un amplio
margen discrecional para la Administración. Se entendía verdaderamente que el particular sólo tenía
un derecho de petición, sin exigibilidad frente a la Administración del Estado, esto es, sin un derecho
público subjetivo253.
252ARIÑO ORTIZ 1989, 120.

253Era en definitiva un proceso de rogación ante la Administración del Estado, la cual estaba dotada de un poder
de decisión absoluto en cuanto a conceder o la posibilidad de explotación y beneficio por parte de los
particulares respecto de un servicio público.
226
Abogado
16.2.2. Sistema instaurado por la Constitución Política de la República de 1980
A partir de la CPR, en materia económica el Estado Administrador ya no tiene asignadas unas

potestades tan discrecionales como las descritas, las que históricamente constituyeron la base de la
teoría del servicio público.
Ahora que se ha traspasado la iniciativa de tales actividades a los particulares, bajo esquemas de
supervigilancia de mayor o menor intensidad, el Estado se ha transformado en un “Estado regulador”.
Es el principio de subsidiariedad, que limita la actividad del Estado, el que ha posibilitado esta
transformación; ahora el sistema garantiza que la iniciativa económica corresponde esencial y
originariamente a los particulares, reconociéndosela, en general, como espontánea; y sólo se regula
el ejercicio de tal iniciativa en caso de peligro de afección a ciertos bienes jurídicos protegidos, para
lo que se origina una “regulación”.
Por lo anterior, cabe plantear la hipótesis de que el instrumento jurídico denominado “publicatio”
opera hoy de un modo distinta, ello en cuanto ya no como una pretendida reserva estatal de servicios
llamados “públicos” en una acepción cercana a lo estatal; y es que al día de hoy la “publicatio” tiene
lugar como una especie de “prohibición general con reserva de autorización” en estas materias
económicas.
16.3. ¿Antiguos instrumentos jurídicos para nuevas realidades?
Dada esta nueva realidad, es posible plantear como hipótesis que la concesión y la autorización,
como técnicas del Derecho Administrativo, han sido crecientemente desnaturalizadas en este
proceso de transición desde una concepción estatal regaliana, del Estado como administrador del
bienestar, a una concepción donde predominan la espontaneidad y libre iniciativa de los particulares;
pero, las leyes, la jurisprudencia y la doctrina de los autores sigue operando con estos conceptos,
formalmente idénticos, aunque con un contendido que parece haber cambiado radicalmente 254.
En las llamadas “concesiones” de servicio público, la nueva realidad pareciera indicar más bien un
concepto “autorizacional”, en que la Administración más que crear un derecho nuevo, se limita, con
una discrecionalidad casi reducida a cero, a “reconocer” unos derechos cuya creación y ejercicio ya
vienen garantizados por el sistema jurídico.
A partir de la CPR, y cada vez intensificada por la dictación de leyes que confirman la fortaleza del
derecho de los particulares a acceder a la prestación de “servicios públicos”, en una situación de
amplia libertad, todo lo cual ha venido a ser reforzado con los nuevos estándares y garantías en los
254 La diferencia radica en diversos puntos, pero destacan:
a) Necesidad de requerir expresamente a la Administración el otorgamiento de regalías para la

explotación de los llamados “servicios públicos”, lo cual era absolutamente discrecional.
b) La Administración tenía una planificación centralista en cuanto a la implementación e impulso por parte
del sector privado de estas instancias denominadas “servicios públicos”. En ese sentido, ella podía
decidir tanto el área que deseaba traspasar a los particulares; el grado de cesión, y, finalmente, a
quienes otorgaba tales facultades (esto es muy propio de lo que en teoría económica se denomina
mercantilismo).
Sin embargo, con la entrada en vigencia de la Constitución de 1980, el Estado cede en su rol de principal acto
en materia de “servicios públicos”, de modo que ello deberá ser llevado adelante por los particulares que estén
interesados, para lo cual se otorgarán las respectivas concesiones (ya no bajo un envoltorio de regalía estatal,
sino como verdadero título habilitante para el ejercicio de esta actividad) en las cuales, cumplidos los requisitos
que indique el ordenamiento jurídico, la discrecionalidad se encuentra sujeta a una interdicción, de modo que
no quedará a la Administración que acceder a lo peticionado por el interesado para desarrollar la actividad
considerada como “servicio público”; de modo que únicamente tocará al Estado una fase de carácter regulatoria,
fiscalizadora y sancionadora, careciendo de un papel protagónico en cuanto al desarrollo, implementación y
ejecución de esta labor.
Y es que si bien el derecho derivado de la concesión se crea por un acto administrativo emitido por el competente
órgano ex novo, lo cierto es que para el tráfico jurídico entre particulares distintos del Estado, el mismo se
comporta como un derecho cualquiera para la ejecución de una actividad o servicio público en concreto, siendo
eminentemente patrimonial, con todas las consecuencias jurídicas que de ello deriva (cesible; heredable;
comerciable; objeto de actos y contratos; susceptible de donaciones, etc.), de modo que en este punto no
interesará al Estado quien sea el que ejecute el servicio (titular), sino que indistintamente se someta al marco
regulatorio establecido y brinde, a su turno, las prestaciones deseadas como camino a satisfacer una necesidad
pública (entendiendo además que muchas veces los privados o particulares tenderá a ejecutar esta misión
pretendiendo obtener la mayor ganancia posible y al menor costo, pues, si así no fuese, la acción señalada la
tenderá a ejecutar el Estado si es que se cumplen los requisitos para proceder de esta manera, o, en su defecto,
procederá a conceder beneficios, regalías, exenciones u otros mecanismos como incentivo [verdadero llamado]
a la ejecución de esta área de interés).
227
Abogado
procedimientos administrativos, contenidos en la Ley N° 19.880 que Establece Bases de los

Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del
Estado255.
Del análisis, de la utilización de las técnicas de autorización y concesión, de cada servicio público (in
ex concesiones de servicios eléctricos; de servicios sanitarios; de servicios de telecomunicaciones)
se podrán obtener:
a) Conclusiones sectoriales (naturaleza jurídica de las instituciones implicadas, a saber,

concesiones; autorizaciones; y derechos públicos subjetivos atinentes).
b) Conclusiones generales de Derecho Administrativo Económico (naturaleza jurídica de los

procedimientos reglados y discrecionales).
De ahí surgen las dos perspectivas centrales que no pueden olvidarse en este tema de los servicios
públicos:
a) Respecto de la Administración del Estado, la discrecionalidad administrativa y técnica con

que le es posible operar.
b) Respecto de los particulares, los derechos públicos subjetivos que pueden al efecto invocar.
En especial, cabe aplicar el desarrollo anterior a los casos del acceso de los particulares a
la prestación de servicios públicos; verificando la posición de los particulares tanto en la fase
de creación ex novo de sus derechos como en su ejercicio posterior.
16.4. Coherencia interna de las viejas reglas formalmente subsistentes
Existe la necesidad de observar la coherencia interna de un orden jurídico que cambia sus principios,
pero que formalmente sigue utilizando las mismas técnicas jurídicas, denominadas “concesiones”.
En ese orden de ideas, los principios tradicionales serán las concesiones y autorizaciones; y,
punibilidad administrativa.
Cabe plantearse como primera cuestión, y de carácter general, la explicación de la evolución, nuevo
papel y actual aplicación práctica de las técnicas concesionales y autorizacionales, en materia
económica; pues, al observar la actual función de estas dos técnicas jurídicas, descubriremos el
rediseño a que han sido sometidos estos conceptos jurídicos, lo que produce consecuencias jurídicas
en su aplicación práctica ante la nueva realidad.
Entre otros temas, cabe preguntarse por los siguientes:
a) ¿Cuán amplia es la operatividad que puede llegar a tener la técnica de la “prohibición general
con reserva de autorización”, que alterará las bases de los procedimientos concesionales?;
¿Qué ocurrirá con las demás técnicas que pudiesen haber operado tradicionalmente, como
aquella del ius ad rem; de los derechos públicos subjetivos; de los derechos adquiridos; entre
otras?
255 Destaquemos que esta norma es del año 2003, no obstante lo cual, el artículo 63 número 18 de la
Constitución Política de la República ya precisaba que: “Sólo son materias de ley: 18) Las que fijen las bases
de los procedimientos que rigen los actos de la administración pública”.
Sin perjuicio de lo anterior, previo a su entrada en vigencia, no existía un texto único destinado a regular los
procedimientos ni actos que emite la Administración de manera general, sino que, a lo sumo, se estaba en
presencia de una dispersión de normativas de esta naturaleza con efectos limitadísimos a ciertos sectores, las
cuales impedían tener un panorama básico y común para la tramitación y resolución de asuntos ante los órganos
del Estado, tal como se detalla en el libro “El procedimiento administrativo chileno: estudio analítico y sistemático
de coherencia”, Gabriel Orlando Bocksang Hola, Editorial LexisNexis, Santiago, Año 2006,
Al respecto, es necesario destacar todas las reglas (o “principios” como los llamada esta norma) que contiene
la Ley N° 19.880, anotando al respecto el artículo 4 que: “Principios del procedimiento. El procedimiento
administrativo estará sometido a los principios de escrituración, gratuidad, celeridad, conclusivo, economía
procedimental, contradictoriedad, imparcialidad, abstención, no formalización, inexcusabilidad, impugnabilidad,
transparencia, publicidad y aquellos relativos a los medios electrónicos”.
A su turno, la Ley N° 19.880 contempla en su artículo 17 una serie de derechos y prerrogativas que tendrán las
personas a quienes incumban los procedimientos que se tramiten ante la Administración, al igual que los efectos
que producen los actos administrativos derivados de éstos (como ocurre con los artículos 40 y 41 de la Ley N°
19.880) y las fases recursivas en sede administrativa y también judicial, atento lo prescrito por los artículos 53
y siguientes del cuerpo legal en comento.
228
Abogado
b) ¿Cuáles son las consecuencias de la actual operatividad de las concesiones y

autorizaciones en los procedimientos administrativos, en especial, la discrecionalidad
administrativa de frente a los derechos públicos subjetivos de los particulares? Cabe
observar la actual operatividad de la discrecionalidad administrativa (muchas veces
disfrazada de discrecionalidad técnica) en esta área, y ante la nueva realidad, dado que en
la regulación de los actuales procedimientos concesionales tal discrecionalidad ha ido
quedando reducida a su mínima expresión.
c) Analizar la nueva situación de las cláusulas de caducidad, tanto procedimentales como

relativas a los derechos ya creados por las concesiones, técnica usual en la antigua realidad
concesional, pero que difícilmente podrá subsistir en la nueva realidad garantística chilena,
dada la posible operatividad de “derechos públicos subjetivos”.
d) Determinar cuál es la actual operatividad de los tradicionales principios de todo servicio

público, hasta ahora en la mente de todo jurista (la regularidad, la continuidad, la
obligatoriedad, la igualdad, entre otros).
e) Cabe observar, en fin, la nueva situación ante algunos poderes exorbitantes de la

Administración, que parecieran tener por finalidad recuperar algo del poder perdido del
Estado, como es el caso de las potestades sancionatorias de la Administración. Cómo
controlar este nuevo poder, especialmente en el caso chileno en que el control judicial de la
Administración se encuentra en una fase de bajo desarrollo (inexistencia de textos
articulados básicos de Derecho Administrativo, falta de tribunales contencioso-
administrativos, no siendo esto sino mínimamente salvado por el particular “recurso de
protección” al cual se refiere el artículo 20 de la Carta Fundamental, y por los tribunales
administrativos especializados que se han creado, entre otras razones).
En esta exposición, sin desconocer que existen otros problemas, sólo será preciso referirse a alguna
de estas inquietudes, específicamente las más relacionadas directamente con el actual desarrollo
de los servicios públicos abiertos a la competencia, en el sistema jurídico chileno.
Así, hoy los sistemas jurídicos, y en especial el chileno, otorgan cada vez más importancia a la
iniciativa privada espontánea y libre, incluso capaz de generar deberes en la Administración del
Estado para garantizar el acceso de los particulares a la prestación de servicios públicos.
El gran problema histórico en muchas materias jurídicas es el tema de los conceptos que forman
parte del núcleo de la disciplina, en este caso del Derecho Administrativo. Así, los conceptos de
“servicio público”, “concesiones” y “autorizaciones” (a pesar de todo el cambio de realidad político-
jurídica, social, económica, en fin, de la realidad) siguen siendo ampliamente utilizados por la
legislación, por la jurisprudencia y por la doctrina; pero cabe preguntarse si se tiene conciencia por
los legisladores, jueces y juristas de que se trata de categorías históricas que fueron creadas para
regir en otro contexto.
Para los fines de comprensión histórica, lo verdaderamente importante es que en cada época existe
una diferente evolución de las instituciones jurídicas (públicas, sobre todo, por ejemplo la existencia
anterior de un Estado del Bienestar, con un amplio tejido de “intervención”; y ahora un Estado
Subsidiario, de “regulación”), y, en cada caso, con una actuación estatal diferente, e, incluso, con
una finalidad de actuación diversa, utilizando para ello instrumentos o técnicas formalmente
similares, pero con contenido y principios diversos. Para ello resulta clave caracterizar al nuevo
servicio público y conectarlo con la evolución, nuevo papel y actual aplicación práctica de las viejas
técnicas del Derecho Administrativo: como la concesional y la autorizacional, las que no sólo han
venido operando en materia económica.
En base a los anteriores fundamentos, se ofrece en seguida un simple desarrollo:
a) En primer lugar, del derrumbe de una vieja estructura, que daba sustento a la intervención
administrativa: el servicio público.
b) Su resurgimiento, intentando mantener su antigua denominación, pero enfrentada a técnicas

si bien permanentes, que se ven afectadas en su núcleo y que deben reajustarse ante su
nueva irrupción, como las concesionales, los principios clásicos del servicio público, y el
Derecho Administrativo Sancionador.
229
Abogado
16.5. Otras técnicas de intervención en la actividad económica
Habiéndose abordado las temáticas más relevantes en cuanto a técnicas de intervención

administrativa (declaración de servicio público o “publificación” y ordenación, por la vía de la
concesión y autorización), se abordará someramente a continuación otra serie de técnicas jurídicas,
mediante las cuales la Administración interviene en las actividades llevadas a cabo por los
particulares. Principalmente en el ámbito de aquellas actividades tipificadas como “servicio público”,
pero no únicamente en ellas, pues en muchas oportunidades la Administración intervendrá en otras
actividades ya sea fiscalizando, sancionando, promoviendo (subsidios), o asegurando determinadas
condiciones estables para el desarrollo de la actividad (tarifas).
Sabemos que en materia de servicios públicos (y en otras como la explotación de determinados

recursos naturales o el uso y administración de bienes públicos), la principal herramienta de la
Administración para controlar la participación ordenada de los particulares en el desarrollo de las
actividades que constituyen esos servicios, es la “publificación”, acompañada de la concesión y
autorización, como los instrumentos jurídicos ya arraigados en la materia, aun cuando dicha
raigambre sea muchas veces meramente nominal. Sin embargo, éstas no son los únicos
instrumentos con los que cuenta la Administración al momento de controlar las actividades llevadas
a cabo por los particulares.
Si bien tanto la concesión como la autorización han probado ser un modo eficaz para lograr el acceso
controlado y ordenado de los particulares al desarrollo de determinadas actividades de servicio
público, a la explotación de ciertos recursos naturales o bien a la gestión de ciertos bienes públicos,
estas instituciones no son suficientes por sí solas si lo que se pretende buscar, además de la sola
participación de los agentes privados, es la gestión eficiente, regular, segura y suficiente de esas
actividades, garantizando así que su desarrollo será llevado a cabo de manera óptima, generando
el máximo beneficio social posible, y que al mismo tiempo, se asegure también que aquel particular
que toma para sí el riesgo de desarrollar esa actividad, reciba una justa retribución por su labor.
Es así como nos encontramos con una serie de técnicas jurídicas, que han sido creadas o bien han
encontrado un mayor desarrollo, en torno a aquellas actividades que, habiendo sido florecientes
primigeniamente por el Estado, hoy son desarrolladas casi íntegramente por los particulares. Y
precisamente por ello han debido ser creadas, puesto que el papel del Estado/Administración ha
cambiado, pasando de ser el único sujeto capaz de ejecutar esas actividades a ser un promotor de
las mismas, conservando e incluso ampliando sus facultades fiscalizadoras y sancionadoras.
Las referidas técnicas jurídicas son variadas y sus mecanismos distintos, por lo que ellas pueden ser
utilizadas con independencia unas de otras, incluso en determinados casos se utilizan sin existir
actividades previamente publificadas, por ejemplo subsidios a la vivienda, en la actividad económica
de construcción. En ese orden de ideas, es necesario ver algunas de estas técnicas en particular.
16.5.1. Potestad sancionatoria de la Administración
La Administración goza de la potestad sancionatoria, la cual deriva directamente, al igual que la

potestad sancionatoria penal, del ius puniendi del Estado. Ambas potestades tienen una misma
naturaleza, a pesar de ser cuantitativamente diferentes, por lo que en ambos casos tienen plena
aplicación los principios del Derecho Penal256.
Si bien la potestad sancionatoria de la Administración no está restringida a un ámbito de la actividad

administrativa en particular, uno de los sectores en donde más tiene aplicación es en lo relativo a los
256 No confundir con la aplicación lisa y llana de las disposiciones penales positivas, pues en estos casos en
que la Administración fiscaliza la actividad de los particulares que desarrollan un servicio público no es que se
incumpla una norma de tipo penal ni tipificada como delito, sino que se aplican sanciones de orden
administrativo (responsabilidad administrativa) por el infractor al orden positivo, de modo que la tramitación y
acto administrativo que se pronuncie deberá estar, además de las reglas que gobiernan la materia específica,
a los principios que se han desarrollado en el área penal, como por ejemplo, la proporcionalidad; el non bis in
idem; la tipicidad de la conducta; nulla poena sine lege praevia scripta; no presunción de derecho de la
responsabilidad penal (administrativa); presunción de inocencia; derecho a un juicio justo (proceso legalmente
tramitado o debido proceso); no ser juzgado por comisiones especiales (tribunal natural y previamente
constituido); irretroactividad de la normativa penal (administrativa), salvo que fuere más beneficiosa para el
administrador (principio in dubio pro reo); aplicación de oficio de la prescripción de la pena y/o acción; no
autoincriminación; objetividad en cuanto a la investigación (se deberán tener presentes tantos los antecedentes
exculpatorios como aquellos que determinen la concurrencia de la responsabilidad del procesado);
contradictoriedad; igualdad de armas; posibilidad de interponer los recursos administrativos y jurisdiccionales
que señala la ley, entre otros, los cuales emanan en su mayoría de lo señalado en el artículo 19 número 7 de
la Carta Fundamental, el Código de Penal y el Código Procesal Penal.
230
Abogado
servicios públicos. Efectivamente existen una serie de autoridades administrativas sectoriales

encargadas de la fiscalización del cumplimiento por parte de los particulares de las normas
regulatorias de una determinada actividad, así como también tienen a su cargo aplicación de
sanciones en caso de infracción a dichas normas.
Por ejemplo encontramos a la SEC en materia de eléctrica, sancionando a aquellas empresas

distribuidoras en casos de suspensiones injustificadas del servicio. En materia de medioambiente la
Superintendencia del Medio Ambiente (SMA), sancionando a aquellas personas que no cumplan con
las condiciones aprobadas en su Resolución de Calificación Ambiental (RCA). En materia de
telecomunicaciones, donde la SUBTEL está facultada para cursar multas ante la infracción a las
normas de la Ley General de Telecomunicaciones.
Así como estos ejemplos existen múltiples casos en que la autoridad administrativa, en uso de su
potestad sancionatoria, podrá imponer multas u otras sanciones a los particulares, con el propósito
de que no se infrinjan los principios que orientan el servicio público y que en última instancia buscan
obtener el mayor beneficio social de la actividad que está siendo desarrollada por los particulares.
Este poder sancionatorio de la Administración, en especial con la llegada de la nueva realidad jurídica
post CPR (servicios públicos abiertos a la competencia, participación ab initio de los particulares,
reducida participación estatal en materia económica, etc.), se ha visto exacerbado, disponiendo la
Administración de una amplia institucionalidad dedicada casi exclusivamente a fiscalizar y sancionar
el actuar de los privados, llegando muchas veces a reprimir incluso el sano crecimiento de la actividad
económica en virtud de un sobredimensionado ejercicio de tal facultad. Ante esta realidad no
podemos olvidar que los particulares están siempre resguardados por los principios básicos de
juridicidad y control judicial que limitan la actuación administrativa, estando siempre facultados para
acudir ante los tribunales de justicia cuando sus derechos se vean vulnerados por la Administración.
Administración
del Estado Sanción (Ius
Fiscalización Constatación
(Ejercicio de ➔ ➔ ➔ Puniendi o
al Particular de Infracción
Potestad sancionador)
Pública)
16.5.2. Tarifas
Uno de los rasgos característicos de un servicio público es la existencia de precios fijos para el
otorgamiento de las prestaciones propias de dicho servicio. Este mecanismo es conocido como el
“Sistema de Tarifas o Tarificación”.
En un sistema de libre mercado como el nuestro, los precios de los diversos bienes y servicios son
fijados (en la mayoría de los casos) por el libre juego de la oferta y la demanda. Sin embargo y dada
la suma importancia de aquellas actividades tipificadas como servicios públicos para el normal
desarrollo de la vida en sociedad, la Administración interviene, fijando precios máximos para
determinados bienes o servicios. Tal fijación no es arbitraria, sino que es generalmente producto de
un procedimiento administrativo, que toma en consideración una serie de factores como costos de
producción, capacidad productiva, número de consumidores regulados (obligados a contratar el
servicio), etc.
Las tarifas son un medio para asegurar al general de la población (quienes no tienen la capacidad o
“peso específico” suficiente como para negociar directamente un precio justo) el acceso a un
determinado bien o servicio a un precio fijo, por un periodo de tiempo determinado, lo que otorga una
mejor seguridad y estabilidad a los consumidores, garantizando así que el mayor número de ellos
tenga acceso al bien o servicio correspondiente. Asimismo, las tarifas son un mecanismo que permite
al prestador del servicio asegurar un ingreso estable y permanente, otorgándole una razonable
utilidad257.
257 si bien puede haber una demanda cautiva, ella tendrá la ventaja de un valor determinado por el bien o
servicio; mientras que el prestado del servicio o proveedor de bienes tiene la ventaja de adelantar ganancias y
costos en base a una presencia establece de consumidores.
La idea detrás de la aplicación de tarifas es evitar emplear una situación ventajosa para el prestador de los
bienes o servicios por sobre los consumidores (demanda), de modo que ambas partes puedan, a través de la
intervención estatal en el mercado, conocer de manera anticipada las reglas de provisión del servicio, sin que
se presenten cambios radicales o intempestivas en las reglas del mercado.
231
Abogado
Cabe mencionar que el sistema de tarifas está íntimamente ligado al principio de obligatoriedad del
servicio público, por cuanto estando el prestador del servicio obligado a prestarlo a quienes lo
soliciten, y los consumidores del mismo obligados a contratarlo sólo de aquel prestador, se justifique
que los precios sean fijados de manera objetiva por un tercero (Administración), con el fin de evitar
arbitrariedades que se puedan dar en uno u otro sentido.
Finalmente debemos señalar que si bien la técnica jurídica de la Tarificación constituye la regla
general en materia de servicios públicos, esta no cubre la totalidad de la prestación de estos
servicios, dado que en cada caso particular existen criterios para diferenciar a ciertos usuarios o
consumidores que no se ven afectados por el régimen tarifario (“clientes no regulados” o “libres”),
estando capacitados para fijar directamente con el proveedor los precios del suministro que contratan
(en estos casos existen plena autonomía de la voluntad).
16.5.3. Subsidios
La actividad de fomento de la Administración es en sí misma un título genérico de intervención, así

como también una atribución y obligación del Estado en su moderno rol de actor subsidiario. En
efecto, se cumple mediante esta actividad con el mandato constitucional contenido en:
a) El artículo 1, inciso 3°, de la Carta Fundamental, cual señala que: “El Estado reconoce y
ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad
y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos”.
b) El artículo 1, inciso 4°; de la Constitución, cual señala que: “El Estado está al servicio de la
persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a
crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la
comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a
los derechos y garantías que esta Constitución establece”.
Luego el fomento viene a ser una “fórmula de colaboración con la actividad privada en la consecución
de esos intereses”258.
16.5.3.1. Subsidios a la oferta y a la demanda
Dentro de esta actividad de fomento se enmarca la técnica de los subsidios, específicamente dentro
de los “Medios o Ventajas Económicas”, mediante la cual se interviene por la vía de generar ayudas
o incentivos para que:
a) Los particulares desarrollen ciertas actividades (subsidios a la producción o a la oferta).
b) Los particulares puedan acceder a determinados bienes (subsidios al consumo o a la

demanda), que son considerados de alto beneficio social.
16.5.3.2. Modalidades de los subsidios
Estos subsidios, sean a la oferta o demanda, pueden asumir dos modalidades distintas:
a) Subsidios directos
Consisten en aportes monetarios que hace directamente el Gobierno/Administración.
b) Subsidios cruzados
Son financiados por los mismos consumidores, pagando algunos de ellos más del costo real
con el fin de que otros paguen un precio menor.
Cabe hacer presente que como toda actividad de fomento, el otorgamiento de subsidios debe
respetar en todo minuto los principios básicos que regulan esta actividad, los cuales actúan y deben
tenerse en consideración en todo momento dentro del proceso de otorgamiento de subsidios.
258 MARTÍN-RETORTILLO B. SEBASTIÁN (1988) 445.
232
Abogado
16.5.3.3. Reglas básicas de la actividad de fomento
Los subsidios deberán siempre tener en consideración las siguientes reglas:
i) Legalidad y consignación presupuestaria.

ii) Igualdad y fomento económico.
iii) Principios de probidad, transparencia, eficacia y eficiencia.
16.5.3.3.1. Legalidad y consignación presupuestaria
La regla general es que los subsidios se fijen por ley, o mediante Decreto con Fuerza de Ley.
Excepcionalmente se podrán fijar mediante Decreto Supremo, como por ejemplo en los casos de
crédito concertados con el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) o el Banco Mundial (BM), para
la subvención de determinadas áreas de desarrollo prioritario.
Además, según el Decreto Ley N° 1.263, de 1975, Orgánico de Administración Financiera del Estado,
en su artículo 4 se señala que “todos los gastos del Estado deberán estar contemplados en el
presupuesto del sector público”, de modo que el otorgamiento de subsidios a una actividad
económica, sea bajo modalidad de oferta o demanda, tendrá que constar en la respectiva Ley de
Presupuestos para estimar el valor del gasto que irrogue para el Estado este beneficio económico.
16.5.3.3.2. Igualdad y fomento económico
Muy ligado al principio anterior, no se permite a la Administración favorecer a alguna persona, sector
o actividad o zona geográfica, salvo autorización legal expresa.
Reza así el artículo 19 número 22, inciso 2º de la CPR que: “Sólo en virtud de una ley, y siempre que
no signifique tal discriminación, se podrán autorizar determinados beneficios directos o indirectos en
favor de algún sector, actividad o zona geográfica, o establecer gravámenes especiales que afecten
a uno u otras. En el caso de las franquicias o beneficios indirectos, la estimación del costo de éstos
deberá incluirse anualmente en la Ley de Presupuestos”.
En consecuencia, deberá existir igual de trato, a fin de evitar una discriminación arbitraria en materia
económica, al otorgarse un subsidio y ello deberá ser establecido por el legislador.
De esta forma, el beneficiario del subsidio puede ser tanto una persona natural o jurídica, de Derecho
Público o Privado, sin distinción. Lo único que se exige es que el destinatario cumpla este legitimado
para recibir dicho beneficio, dándose paso así a la hipótesis legal que fundamentó su otorgamiento.
16.5.3.3.3. Principios de probidad, transparencia, eficacia y eficiencia
En el otorgamiento mismo de los subsidios intervienen una serie de órganos administrativos

(generalmente relacionados a un sector determinado), lo que destaca que sea necesaria una previa
calificación del beneficiario, realizada por comités de expertos y técnicos que verifiquen el
cumplimiento de los requisitos necesarios. Asimismo, en ciertas ocasiones se faculta la intervención
de “entidades colaboradoras”, sean públicas o privadas, que actúan como intermediarias en el
otorgamiento del beneficio, así por ejemplo el caso de la Corporación de Fomento de la Producción
(CORFO).
Para acabar, en lo que respecta al procedimiento de otorgamiento de los subsidios, es necesario

señalar que no existe una normativa general aplicable a ellos que regule un procedimiento único, por
lo tanto, son aplicables supletoriamente las reglas de la Ley N° 19.880. Fundamental resulta
entonces considerar que en el otorgamiento de subsidios, la autoridad debe regirse por el artículo 4
de la Ley N° 19.880, que consagra los principios de celeridad, conclusivo, imparcial, impugnabilidad,
transparencia y publicidad.
De igual manera, atento lo prescrito por el artículo 8 de la Constitución Política de la República, el

ejercicio de la función pública obliga a sus titulares a dar cumplimiento estricto a la regla (o “principio”)
de la probidad administrativa y la transparencia.
Asimismo, pueden encontrarse otras reglas que son aplicables a los órganos de la Administración
del Estado en la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración
del Estado259, como bien se desprende de sus artículos 4, 5, 8, 9, 10, 13, 52 y 53.
259
El texto refundido, coordinado y sistematizado de esta norma legal se encuentra contenido en el Decreto con
Fuerza de Ley N° 1-19653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia.
233
Abogado
17. RECURSOS NATURALES Y MEDIO AMBIENTE:

ASPECTOS GENERALES, MARCO CONSTITUCIONAL, Y NORMATIVO NACIONAL E
INTERNACIONAL. PRINCIPIOS
GUSTAVO ALARCÓN DEL PINO
(08.VI.2022)
17.1. Ámbito de aplicación del Derecho Ambiental
El Derecho del Medioambiente es una rama jurídica que tiene cierta incidencia sobre los recursos
naturales, ello a pesar de que éste no esté compuesto única y exclusivamente por aquéllos, pues
según su regulación actual es más extensivo, de corte complejo que trata de regular integralmente
una problemática sistemática, entregando respuesta desde la Gestión y la Tutela Ambiental en base
a un marco normativo determinado.
El Derecho Ambiental, tiene tres preocupaciones de estudio, y esto en general corresponde a la base
de esta disciplina jurídica,
17.1.1. Fundamentos y Regulación Ambiental
Fundamentos (garantía); legislación y regulación ambiental, son las bases sobre las cuales descansa
esta disciplina, contemplando al efecto una serie de principios que conforman una base axiológica
bastante particular.
En cuanto a la garantía constitucional, el artículo 19 número 8, inciso 1°, de la Carta Fundamental

precisa que: “La Constitución asegura a todas las personas: 8º.- El derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado
y tutelar la preservación de la naturaleza”.
Nuestra Constitución, en un sentido novedoso, genera esta norma, la cual imprime de carácter todo
lo relativo al Derecho Ambiental en sus diversos ámbitos260.
17.1.2. Gestión Ambiental
La regulación y doctrina tiende a estudiar en estos casos los principales instrumentos de gestión
ambiental y su aplicación en los distintos componentes del medio ambiente, especialmente en lo
referido a su protección (tanto en su conjunto como respecto de los diversos componentes).
De este modo, tenemos que la Gestión Ambiental pretende internalizar externalidades ambientales
y sociales a través de los instrumentos de gestión ambiental, con una finalidad de cumplir con la
garantía del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación (artículo 19 número 8 de
la Carta Fundamental).
En este caso se parte de un supuesto en el cual un agente que genera actividades propias del tráfico
jurídico pueda dar paso a externalidades negativas para el medio ambiente, lo cual implique
afectación a las garantías de las demás personas.
En el desarrollo de las actividades que se estimen como contaminantes, será necesario para la
entidad contaminadora asumir e internalizar las externalidades ambientales negativas.
260 Se dice que a nivel de Derecho Continental, nuestra Carta Fundamental fue una de las primeras en
contemplar esta garantía, siendo superada sólo por la Constitución Española de 1978.
Con todo, es dable decir que esta garantía tenía ya reconocimiento en el Acta Constitucional N° 3, contenida
en el Decreto Ley N° 1.552, de 1976, del Ministerio de Justicia, particularmente en su artículo 1 número 18,
inciso 1°, que indicaba: “Los hombres nacen libres e iguales en dignidad. Esta Acta Constitucional asegura a
todas las personas: 18.- El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado
velar por que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza”.
Adicionaba el Acta Constitucional N° 3 a su turno en el artículo 1 numerando 18, inciso 2°, que: “La ley podrá
establecer restricciones específicas al ejercicio de algunos derechos o libertades para proteger el medio
ambiente”.
Finalmente el inciso 3° del numeral 8 del artículo 1 del cuerpo normativo en comento precisaba que: “La
integridad territorial de Chile comprende la de su patrimonio ambiental”.
234
Abogado
Dentro de las herramientas de la Gestión Ambiental, se reconocen en nuestro país las siguientes:
a) Política Ambiental261, Normas de Calidad y Normas de Emisión262, Planes de Prevención y

Planes de Descontaminación.
b) Ordenamiento Territorial, Evaluación Ambiental Estratégica (EAE) y Áreas Protegidas 263.
c) Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) 264.
d) Planes de manejo, acuerdos voluntarios, ordenanzas ambientales e instrumentos

económicos
e) Responsabilidad Extendida del Productor (REP)265.
17.1.3. Tutela Jurídica del Medio Ambiente
En este apartado se analiza tanto la tutela administrativa (sancionatorio ambiental y rol que tiene la
Superintendencia del Medioambiente) como judicial (rol que cumplen los tribunales de justicia y
particularmente los Tribunales Ambientales) del medio ambiente.
La garantía constitucional de un medio ambiente libre de contaminación implica un deber para el

Estado, cual consiste en velar porque este derecho se vea afectado y, además, velar por la tutela de
la preservación de la naturaleza. En ese sentido, el Estado en su faceta judicial ha pretendido
resguardar estos asuntos266.
La Tutela Jurídica es un aspecto polifacético dentro del Derecho Ambiental, la cual se manifiesta en
diversos ámbitos, como vienen a ser:
a) Tutela constitucional (recurso de protección).
b) Tutela administrativa (especial y general), en su fase de fiscalización y sancionatorio

ambiental.
c) Tutela judicial (Tribunales Ambientales; responsabilidad por daño ambiental y contencioso

administrativo ambiental).
d) Tutela Penal, en cuanto existen ciertos ilícitos penales de manera disgregada cuando se
afecte el medioambiente.
17.2. Fundamentos
La Cuestión Ambiental: Los Límites al Crecimiento, Club de Roma (1972)
La preocupación del ser humano por las inmisiones 267 pueden remontarse desde el Derecho
Romano. Sin embargo, desde la década de los 70’, la preocupación por el medio ambiente se ha
radicado tanto en los Estados como los particulares, existiendo la dicotomía entre el desarrollo de
261 Hace referencia a las medidas que el Gobierno adoptará para precisamente apoyar ciertas agendas
ambientales que sean necesarias.
262 Determinarán una cantidad máxima en cuanto a un contaminante que pueda estar presente en el
medioambiente, sea de manera general o en una fuente particular, para la protección de las personas o el
ambiente.
263 En este caso se han generado sendas herramientas para el ordenamiento territorial, los cuales tienden a
tener en consideración diversos factores ambientales.

264 Se pretende a través de un sistema evaluar aquellas actividades o proyectos que puedan generar impactos
en el medioambientes, los cuales se han de considerar por el legislador como relevantes.

265 Este es un sistema a través del cual los productores de ciertos bienes de usos prioritarios se hagan cargo
de los desechos que provengan de su actividad.

266 Chile ha elaborado una serie de institucionalidades ambientales jurisdiccionales con tendencia al
cumplimiento de este deber señalado en la actual Carta Fundamental.

267 Las inmisiones y su problema se traduce, escribe Carlos Felipe Amunátegui Perello en lo siguiente, “qué
sucede si el uso que se da una persona a su predio genera efectos tan nocivos que termina por afectar el uso,
goce o disposición que otro vecino quiere realizar sobre el suyo propio”, así en “Hacia un concepto de inmisiones
en el Derecho chileno”, Revista Chilena de Derecho, Vol. N° 40, N° 1, Santiago, 2013, p. 45.
(https://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-34372013000100003=).
235
Abogado
las personas y la conservación del entorno ambiental, lo que daría paso posteriormente al criterio del
desarrollo sustentable268.
17.3. ¿Qué es el medio ambiente?269
17.3.1. Medioambiente como sistema ambiental y ecosistema
La protección del medio ambiente tiene como tema principal u objeto precisamente la necesidad de
determinar dicho elemento, el cual es conceptualizado por Brañes como “Conjunto de elementos que
interactúan entre si, lo que provoca la aparición de nuevas propiedades globales, no inherentes a los
elementos aislados que constituyen el sistema”.
Desde una lógica ecosistémica tenemos que el medioambiente no son los recursos naturales, por
ejemplo los árboles, minerales, entre otros, sino que un conjunto de especies naturales que al
interactuar entre sí conforman el medioambiente.
El ecosistema se vincula con un conjunto de interacciones, propiedades y valores distintos que si se

tomasen cada uno de sus elementos de manera aislada.
17.3.2. Concepciones restringidas y amplias sobre el medioambiente
Una tesis restringida se referirá al medioambiente desde un punto del conjunto de recursos naturales,
mientras que una ampliada tomará en consideración éstos, pero adicionará otros elementos, sea de
tipo humano, cultural, social, artificiales, entre otros.
Martín Mateo señala una tesis restringida, al indicar sobre el medioambiente que este son “Aquellos
elementos naturales de titularidad común y de características dinámicas, en definitiva el agua, el aire,
vehículos básico de transmisión, soporte y factores esenciales para la existencia del hombre en la
tierra”.
En el caso de Chile, siguiendo los lineamientos que se han desarrollado a partir del Derecho
Ambiental Internacional, entrega en la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente,
268 Se trata de un ejercicio matemático de suma cero, donde los factores que se emplean y lo que se retribuya
tienda a un equilibrio, especialmente considerando las generaciones futuras.
269 El concepto que se desarrolle dependerá de las circunstancias pasadas, actuales y futuras en cuanto al
medioambiente y sus diversos componentes (desde un aspecto científico), pero lo cierto es que a nivel
normativo (jurídico) es que se han ensayado definiciones sobre este aspecto para delimitar el objeto sobre el
cual recaerán las normas que se dicten al efecto y lo que debe ser amparado o protegido por el ordenamiento
jurídico.
236
Abogado
artículo 2 literal ll), una concepción amplia en cuanto al medioambiente, señalando así que: “Para
todos los efectos legales, se entenderá por: ll) Medio Ambiente: el sistema global constituido por
elementos naturales y artificiales de naturaleza física, química o biológica, socioculturales y sus
interacciones, en permanente modificación por la acción humana o natural y que rige y condiciona
la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones”.
De alguna manera, la Ley N° 19.300 decide adoptar una tesis de vanguardia, adoptando una tesis
amplia que no se limita a los recursos naturales, sino que contiene una serie de elementos que
interactúan entre ellos y que se consideran de una forma global. En ese sentido, es dable anotar que
la afectación al medioambiente incluye también cambios sobre el entorno humano, como ocurre por
ejemplo con la afectación de los lugares o costumbres de determinadas comunidades; su traslado,
entre otras materias, asunto que por cierto escapa a los meros recursos naturales.
Así las cosas, en el año 1985, la Corte Suprema señaló en cuanto a esta materia que el
medioambiente: “Es todo lo que naturalmente nos rodea y que permite el desarrollo de la vida y tanto
se refiere a la atmósfera, como a la tierra y sus aguas, a la flora y la fauna, todo lo cual conforma la
naturaleza, con sus sistemas ecológicos de equilibrio entre los organismos y el medio en que viven”.
De esta forma podemos decir que en el medioambiente tenemos una interacción entre los
componentes y, además, una influencia recíproca, entre los miembros que están presentes en el
ecosistema.
17.3.3. ¿Por qué cuidar el Medio Ambiente? Justificación Biocéntrica V/S Antropocéntrica
Definido lo que se entiende por medioambiente, es necesario determinar la justificación de este deber
de protección, la cual podrá ir por dos caminos:
La justificación original estaba radicada originalmente en el aspecto antropocéntrico (ser humano y

subsistencia), lo cual al día de hoy se encuentra en alguna duda, inclinándose más hacia el
biocentrismo.
a) Justificación antropocéntrica
Es aquella que justifica la protección del medioambiente en cuanto a la situación del ser
humano, el cual se desarrolla y crece en un determinado entorno.
Dice así el Principio N° 1 de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, del
año 1992, que: “Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones
relacionadas con el desarrollo sustentable. Tienen derecho a una vida saludable y productiva
en armonía con la naturaleza”.
b) Justificación biocéntrica
Es la que tiene lugar mediante el amparo o protección del medioambiente por su calidad per
se, el cual se considera valioso en sí mismo, sin perjuicio de dentro del mismo se encuentren
diversas especies, como el ser humano.
También existe una regla ecléctica en la cual se indicia que la protección ha de obedecer a ambos
criterios, tanto antropocéntrico como biocéntrico.
Junto con los instrumentos del Derecho Internacional, la visión antropocéntrica se centra en un
aspecto de tipo factual, pasando así de una “Cuestión Social” a una “Cuestión Ambiental”, de
preocupación global. Así, la primera impulsó una serie de materias, como la garantía del trabajo,
mientras que la segunda, en la actualidad, ante un mundo global e interconectado, implica
consecuencias en el medioambiente.
17.3.4. Propuesta sobre la Ecología Integral
En cuanto a la labor de la Iglesia Católica en materia ambiental, tenemos por ejemplo la Carta
Encíclica Laudato Sí (LS), del Santo Padre Francisco sobre el “Cuidado de la Casa Común”.
Tenemos así que la LS N° 137 indica que: “Dado que todo está íntimamente relacionado, y que los
problemas actuales requieren una mirada que tenga en cuenta todos los factores de la crisis mundial,
propongo que nos detengamos ahora a pensar en los distintos aspectos de una ecología integral,
que incorpore claramente las dimensiones humanas y sociales”.
237
Abogado
Así las cosas, el desarrollo sustentable y la cuestión ambiental, sólo tendrá solución si es que se
atiende a una Cuestión Social, cual involucra a todas las personas.
17.3.5. Superando el concepto de Desarrollo Sustentable
El Desarrollo Sustentable, según esta regla matemática de suma cero (sea en cuanto compensación
o reparación), debe ser abandonado, de manera que lo que ha de primer actualmente en cuanto al
medioambiente es la interacción que existirá entre la naturaleza y la sociedad, de modo que el ser
humano se encuentra inserto en un entorno determinado.
Tenemos así que el Principio 1 de la Declaración de Río, del año 1992, precisa que: ”La persona
humana está al centro de las preocupaciones del desarrollo Sustentable”.
A su turno la LS N° 139 precisa que: “Cuando se habla de ‘medio ambiente’, se indica particularmente
una relación, la que existe entre la naturaleza y la sociedad que la habita. Esto nos impide entender
la naturaleza como algo separado de nosotros o como un mero marco de nuestra vida. Es
fundamental buscar soluciones integrales que consideren las interacciones de los sistemas naturales
entre sí y con los sistemas sociales. No hay dos crisis separadas, una ambiental y otra social, sino
una sola y compleja crisis socio ambiental”.
El Derecho Ambiental es una rama jurídica que tiene múltiples relaciones y manifestaciones en otras
áreas del ordenamiento jurídico, ya sea en el ámbito del Derecho Urbanístico; Laboral; Corporativa
o Comercial, por mencionar algunos. Existe entonces un elemento que es de carácter social y de
preocupación ambiental.
17.3.6. Solidaridad intergeneracional
Lo anterior no hablará en definitiva de una solidaridad intergeneracional, de modo que no solo las
generaciones presentes tendrán relevancia en las cuestiones ambientales, sino que de igual forma
las venideras. Este es un deber de garantizar a las futuras generaciones un desarrollo efectivo, de
modo que una afectación al medioambiente al día de hoy tendrá repercusiones en la posteridad.
Así tenemos que la LS N° 159 precisa que “La noción de bien común incorpora también a las
generaciones futuras. Ya no puede hablarse de desarrollo sostenible sin una solidaridad
intergeneracional (…) No estamos hablando de una actitud opcional, sino de una cuestión básica de
justicia, ya que la tierra que recibimos pertenece también a los que vendrán”.
17.3.7. Principios fundamentales desde la Doctrina Social de la Iglesia aplicados a los

problemas medioambientales
En este caso tenemos que existe la primacía de la persona humana, donde el Estado ha de tender
como fin último hacia el Bien Común. En ese sentido, se espera que los ciudadanos se desarrollen
238
Abogado
por iniciativa propia, de modo que corresponde al ente estatal operar bajo el principio de la
subsidiariedad pasiva.
Por otro lado, en virtud del principio conciliador o de sustentabilidad, el Estado adopta un rol más
activo, de modo que actuará cuando los ciudadanos no puedan o cuando ellos sean los causantes
de afectaciones al medioambiente, consistente en la búsqueda de soluciones desde un marco
jurídico regulatorio y a partir de la labor de justicia.
La tendencia actual de la judicatura, las leyes y la doctrina se centra finalmente en el principio de la

solidaridad ambiental, la cual responde a un aspecto intrageneracional (generación presente) e
intergeneracional (generaciones futuras).
Todo lo anterior dará paso al rol del Derecho Medio Ambiental desde un punto de vista regulador de
la Cuestión Social y Ambiental.
17.4. Garantía constitucional
Dice el artículo 19 número 8, inciso 1°, de la Carta Fundamental que: “La Constitución asegura a
todas las personas: 8º.- El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber
del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza”.
Adiciona el inciso 2° del numeral 8 del artículo 19 de la Constitución que: “La ley podrá establecer
restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio
ambiente”.
Se genera así un régimen positivo, a través del cual se recoge un enfoque antropocéntrico respecto
del Derecho Ambiental a nivel Constitucional.
17.4.1. Génesis de la garantía constitucional
Se encargó la redacción al Comisionado Enrique Evans, quien hizo sobre este apartado la siguiente
propuesta: “La Constitución asegura el derecho a vivir en un medio ambiente libre de toda
contaminación”, para luego agregar que “Corresponde al Estado velar para que este derecho no sea
afectado y tutelar la preservación de los recursos naturales”.
17.4.2. Contenido positivo en la Carta Fundamental
17.4.2.1. La garantía y el recurso de protección Ambiental (artículos 19, número 8, y 20 de la

CPR)
Precisa al respecto el artículo 19 número 8, inciso 1°, primera parte, de la Carta Fundamental que:
“La Constitución asegura a todas las personas: 8º.- El derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación”.
El establecimiento de esta garantía no fue un tema pacífico durante la discusión dentro de la

Comisión de Estudio para una Nueva Constitución (CENC). En ese sentido, son rescatables las
siguientes observaciones:
a) El Comisionado, Jaime Guzmán Errázuriz consideraba exagerado hablar de “libre de

contaminación”, por cuanto en su opinión, el medio ambiente siempre está contaminado.
Preferiría por tanto hablar de “medio ambiente sano”.
b) Por su lado, el Comisionado Sergio Diez Urzúa solicitó eliminar la expresión “libre de toda
contaminación”, porque ello induciría a un estado ambiental no contaminado de forma
absoluta.
Con todo, no fue sino hasta la dictación de la Ley N° 19.300 que se definieron diversos conceptos
de relevancia para la materia que se viene comentando, tal como ocurrió con “Contaminación”
(artículos 2 letra c) de la Ley N° 19.300), “Contaminante” (artículo 2 letra d) de la Ley N° 19.300) y
“Medio Ambiente Libre de Contaminación” (artículo 2 literal m) de la Ley N° 19.300),
En ese sentido, de acuerdo a la normativa legal vigente, es dable precisar que actualmente existe
cierto estándar de tolerancia (grado de presencia, superior o inferior de elementos contaminantes,
según la normativa respectiva) según el cual se entiende que no se está afectando al medioambiente
o la salud de la población.
239
Abogado
Este contenido también ha sido contemplado así por la jurisprudencia, siendo de relevancia lo
expuesto por el Tribunal Constitucional en Causa Rol N° 577-2007, en un requerimiento por
inconstitucionalidad en contra del Decreto Supremo N° 80, de 2005, del Ministerio Secretaría General
de la Presidencia, que Establece Norma de Emisión para Molibdeno y Sulfatos de Efluentes
Descargados desde Tranques de Relaves al Estero Carén, entidad que señaló en su oportunidad
que: “De tal forma, mientras no se aprueben las normas de calidad ambiental respectivas que
determinen objetivamente los parámetros dentro de los cuales es admisible en el ambiente una
sustancia o elemento, no corresponde hablar de contaminación, a menos que se acredite
inequívocamente la presencia en el ambiente de un contaminante, en términos tales que constituya
un riesgo cierto a la vida, la salud de la población, a la conservación del ambiente o la preservación
de la naturaleza, o bien que exista una situación de pública e indiscutida notoriedad de la presencia
gravemente nociva en el ambiente de un contaminante”.
En este caso se aprecia claramente que el legislador, por medio de diversos instrumentos
administrativos, establece un umbral de tolerancia asociada al riesgo, el cual, sólo si es superado,
implicará la generación de una contaminación ambiental.
Por su lado, en materia de garantías constitucionales, resguardadas por la acción de protección,

tenemos que el artículo 20 inciso 2° de la Carta Fundamental señala que: “Procederá también el
recurso de protección en el caso del N° 8 del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad
o persona determinada”.
17.4.2.2. Deber del Estado en materia ambiental (artículo19 número 8, inciso 1°, segunda parte
de la CPR)
Dice el artículo 19 número 8, inciso 1°, segunda parte que “Es deber del Estado velar para que este
derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza”.
En este caso el constituyente está asignando en materia de derechos fundamentales una obligación
para el Estado, en tanto deberá:
a) Velar para que el derecho a vivir en un medioambiente libre de contaminación no se vea

afectado.
b) Tiene la obligación de tutelar o proteger la preservación de la naturaleza.
Una aplicación de la idea anterior es posible encontrarla en la sentencia del 25 de agosto de 1994
de la Corte de Apelaciones de Santiago, la cual, pronunciándose sobre la restricción vehicular en la
Capital chilena, afirma que: “la función social que tiene la propiedad, señala, entre las limitaciones y
obligaciones que derivan de tal carácter, entre otras, la conservación del patrimonio ambiental”.
Con base en dicha función social, la Corte de Apelaciones justifica la posibilidad de restringir la
circulación de vehículos imponiendo la carga de someterse a un calendario para su uso.
Finalmente señala que: “Por estas razones debe concluirse que la restricción vehicular no viola el
derecho de propiedad, ya que la misma Constitución consulta la posibilidad de restringirla”.
17.4.2.3. Limitaciones y/o restricciones con ocasión de la garantía de vivir en un

medioambiente libre de contaminación (artículos 19 número 8, inciso 2°, y 19 numerando 24,
incisos 2° y 3° de la CPR)
Precisa al respecto el artículo 19 número 8, inciso 2°, de la Código Máximo que: “La ley podrá
establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger
el medio ambiente”.
Por su lado el inciso 2° del numerando 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental anota que: “Sólo
la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las
limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los
intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la
conservación del patrimonio ambiental”
A su turno el artículo 19 número 24 inciso 3°, primera parte, de la Constitución Política de la República
reseña que: “Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o
de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial
240
Abogado
que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el
legislador”.
El medioambiente se establece como un paradigma, en cuanto es susceptible de protección por

parte del ordenamiento jurídico, pudiendo incluso el legislador fijar restricciones (limitaciones) al
ejercicio de otros derechos o libertades, con tal que tiendan a la protección del medioambiente
(limitaciones y obligaciones que impone la función social de la propiedad, la cual podrá tener como
causal, entre otras, la conservación del patrimonio ambiental).
17.5. Recurso de protección en materia ambiental
17.5.1. Recurso de protección general
Dice el artículo 20 inciso 1° de la Constitución Política de la República que: “El que por causa de
actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo
ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19 (…) podrá ocurrir por sí o por
cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las
providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida
protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad
o los tribunales correspondientes”.
La acción o recurso de protección es una herramienta dispuesta por la Carta Fundamental para ser
aplicado en casos en que por actos u omisiones arbitrarias o ilegales sufra privación, perturbación o
amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías señalados específicamente dentro del
artículo 19 de la Carta Fundamental. Es un mecanismo que pretende tutelar los derechos que
efectivamente tienen los afectados, sea por una acción u omisión del Estado o un particular, cual se
dice que es emergencia, de rápida y efectiva tramitación, y que tiene por finalidad el restablecimiento
del imperio del Derecho y asegurar la debida protección del afectado.
17.5.1. Recurso de protección en materia ambiental previo en su configuración original
Previo a la entrada en vigencia de la Ley 20.050 de Reforma Constitución, del año 2005, el texto del
artículo 20 inciso 2° de la Código Máximo señalaba: “Procederá también el recurso de protección en
el caso del N° 8 del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación sea afectado por un acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o persona
determinada”.
De conformidad a este planteamiento, se exigía para la procedencia de la acción de protección en

materia ambiental:
a) Que se tratase de un acto (acción positiva).
b) Que el mismo sea tanto arbitrario como ilegal.
17.5.2. Recurso de protección ambiental en su versión actual
Reseña actualmente el artículo 20, inciso 2°, de la Constitución Política de la República que:
“Procederá, también, el recurso de protección en el caso del Nº 8º del artículo 19, cuando el derecho
a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal
imputable a una autoridad o persona determinada”.
17.5.3. Requisitos
Para que sea procedente el recurso de protección en materia ambiental es necesario:
a) Que se trate de un acto (faceta positiva) u omisión (faceta negativa)270.
b) Que el acto u omisión sea ilegal271.
270 En este caso la acción u omisión puede tener su origen en un particular o el Estado, al igual que la regla
general señalada en el inciso 1° del artículo 20 de la CPR.
271 Ya no se exige que tenga el carácter de arbitrario de manera coetánea, pero de igual manera es imperativo
acreditar un quebrantamiento normativo (legal) para la procedencia de esta herramienta; de ahí que sea
necesario demostrar un ilícito.
241
Abogado
c) Que el acto u omisión ilegal afecte el ejercicio legítimo del derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación272.
d) Que el acto u omisión ilegal que afecta el legítimo ejercicio del derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación, sea imputable a una autoridad o personas determinadas 273.
En cuanto a la tenencia de un derecho indubitado (que es el pretende proteger el recurso en

comentario), tiende a ser de tipo difuso en el caso de vivir en un medioambiente libre de
contaminación, por lo que es necesario seguir algunos pasos para determinar su afectación, tales
como:
a) Que exista una afectación directa a la garantía consagrada en el artículo 19 número 8 de la

CPR (el onus probandi estará en manos del actor en cuanto a la acreditación de esta
circunstancia).
b) Si lo anterior no fuere posible, la jurisprudencia de igual manera ha ampliado un poco el

rango (frente a la existencia de un derecho indubitado afectado), de modo que lo relevante
en este caso será el interés jurídicamente protegido.
17.5.4. Legitimación activa del recurso de protección ambiental
Si bien es claro que las personas naturales pueden deducir los recursos de protección ambiental,
cabe la duda en cuanto a si son legitimarios activamente las personas jurídicas, que, para todos los
efectos legales se entienden como entidades ficticias no susceptibles de ser afectados directamente
en la vulneración de la garantía en comento. Así tenemos por ejemplo el caso de las Municipalidades
o las Organizaciones No Gubernamentales (ONG).
Si bien la Constitución no es lo bastante clara en cuanto a este aspecto y la jurisprudencia se ha

tornado un tanto vacilante respecto de este acápite, ello se ha intentado salvar mediante la
determinación del domicilio de la persona jurídica.
17.5.5. Legitimación y la relación entre los efectos del acto u omisión agraviante que se
impugna y el domicilio de quien interpone la acción de protección
Para los tribunales, la relación entre el domicilio del actor y el lugar en donde sucede el acto u omisión
que motiva el agravio ha sido fundamental o indiferente, según el caso, para aceptar o no la
legitimación activa en la materia.
Ahora, cuanto se ha estimado como decisivo este antecedente, el mismo ha respondido

precisamente al deber de garante que tiene la entidad jurídica respectiva para con la población que
allí reside y que se ha visto afectada por un acto u omisión ilegal que pone en riesgo el derecho a
vivir en un medioambiente libre del contaminación, al cual se refiere el artículo 19 número 8 de la
CPR. Con todo, ello no es pacífico a nivel jurisprudencial.
17.5.6. Jurisprudencia relevante sobre la titularidad de la acción por personas jurídicas
Tenemos así el fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción, del año 2000, confirmada
posteriormente por la Corte Suprema en el mismo año, cual indica que: “la recurrente
(Municipalidad), persona jurídica de derecho público, no puede tener la calidad de afectada en los
derechos a la vida a la salud y a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, por cuanto tales
derechos son inherentes a las personas naturales”.
A su turno es dable señalar lo indicado por la Corte de Apelaciones de Concepción, en el año 1993,
confirmada a la postre por la Corte Suprema en el año 1994, cuyo fallo precisó que: “siendo el
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación propio de las personas naturales,
272 En este evento el constituyente estaría exigiendo un estándar mayor para la procedencia del recurso de
protección, pues tendría lugar cuando exista una afectación efectiva al derecho, sin que baste una mera
amenaza o perturbación, como precisa el artículo 20 inciso 1° de la Carta Fundamental. Así lo ha reconocido
incluso la jurisprudencia.
Por su lado, es necesario anotar que sería en principio improcedente esta herramienta cuando se hiciere valer
en contra de un mero acto trámite de la Administración del Estado, salvo quizás cuando el mismo ponga término
de manera anticipada al procedimiento.
273 Esto implica que el recurso de protección ambiental requiere necesariamente de una determinación del sujeto
pasivo, operando de una manera acotada. En consecuencia, no tendrá cabida si es que se ejercita en contra
de cualquiera persona o entidad que resulte responsable, materia que luego quedará determinada durante la
tramitación de este mecanismo constitucional.
242
Abogado
porque emana de la naturaleza humana, el que deduce por sí o por medio de un tercero que lo hace
en su nombre, además de afectado debe de ser persona natural”.
Dijo la Corte de Apelaciones de Valdivia en el año 1991, sentencia a su vez confirmada por la Corte
Suprema en idéntica anualidad, que: “(una empresa) no tiene calidad de afectado, esto es, molestado
o lesionado por una supuesta transgresión al derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación, toda vez que no se trata de una persona natural sino jurídica y por lo mismo, no se
ve de qué forma la puede afectar la supuesta alteración o atentado al entorno natural del paisaje“.
Fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción, del año 1996, confirmado por la Corte Suprema en
el año 1997, en cuanto se dijo que: “la intervención del alcalde en estas materias tiende a cumplir
con el mandato constitucional de asegurar, a cada una de las personas de la comuna (…) que la
Municipalidad representa el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. De esta
forma, el alcalde está legitimado para recurrir de protección, cuando a su juicio el derecho de los
habitantes de la comuna a vivir en un medio ambiente libre de contaminación ha sido afectado por
un acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o persona determinada”.
De igual forma tenemos la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, del año 1997,
confirmado a posteriori por la Corte Suprema en el año 1998, el cual indicó que: “por otra parte,
estiman los sentenciadores que bien ha podido comparecer esta Corporación edilicia por los
habitantes de la comuna a quienes supone sufriendo una merma en los derechos fundamentales
que invoca”.
Dijo por su lado la Corte de Apelaciones de Valdivia durante el año 1997, siendo posteriormente
confirmado por la Corte Suprema en el año 1997, que “En lo que respecta al Comité pro defensa de
la Fauna y de la Flora, dada la naturaleza de la actividad de dicha institución que se desprende de
su propia denominación, no merece reparo que haga valer una acción de rango constitucional con
el propósito de que la naturaleza y el medio ambiente sean debidamente preservados”.
A su vez, la Corte Suprema, en el año 1997, respecto del Caso Trillium274, señaló que: “son titulares
de este recurso, todas las personas naturales o jurídicas que habitan el Estado y que sufran una
vulneración del derecho al MA libre de contaminación”.
En el Fallo Campiche, dictado por la Corte de Apelaciones de Valparaíso, Rol N° 317-2008, (Ricardo
Correa con COREMA Región de Valparaíso), se precisó en su Considerando Décimo Séptimo, no
eliminado por Corte Suprema, que: “En definitiva, el derecho a vivir en un ambiente libre de
contaminación es un derecho inherente al ser humano consagrado por nuestra Carta Fundamental
y Tratados Internacionales, de preocupación mundial que interesa a todos pues afecta a una
pluralidad de individuos que se encuentran en una misma situación de hecho, y cuya lesión no solo
es perceptible en la esfera individual, de manera que son titulares todos (sic) las personas naturales
o jurídicas que habitan el territorio de Chile y que sufran una vulneración del derecho al medio
ambiente libre de contaminación que asegura el artículo 8 de la Constitución Política de la
República”.
De todo lo anterior tenemos que desde el año 1997 en adelante, sin dejar de lado que han existido
algunos zigzagueos, se ha aceptado la comparecencia de las personas jurídicas en representación
de intereses medioambientales que se han visto afectados, a fin de tutelar los derechos de las
personas directamente afectadas.
17.6.7. Control jurisdiccional de Resoluciones de Calificación Ambiental (RCA) a través del

recurso de protección. Análisis Jurisprudencial
Pese a que el recurso de protección se trata de una acción cautelar, ha sido utilizado frecuentemente
como un sustituto del contencioso administrativo con una finalidad impugnatoria de la RCA que tiene
lugar durante el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA).
La regla general es que el control de la RCA está sujeto a un control técnico jurisdiccional de un
órgano con competencia ambiental, que en Chile corresponde a la fecha a los Tribunales
Ambientales275. Sin perjuicio de lo anterior, a pesar de esta vía especializada, cabe preguntarse si
274 Este caso guarda relación con el Proyecto Río Cóndor, destinado a la explotación y forestal en la Región de
Magallanes y de la Antártida Chilena, el cual se vio ampliamente entrampado por la interposición de sendos
recursos de protección en materia ambiental (vid.: http://www.fima.cl/site/wp-
content/uploads/2010/04/Resumen-caso-Trillium.pdf).
275 Actualmente existen tres Tribunales Ambientales, con competencias genéricas en la Zona Norte (Primer
Tribunal Ambiental), Centro (Segundo Tribunal Ambiental) y Sur (Tercer Tribunal Ambiental).
243
Abogado
es procedente la interposición de un recurso de protección destinado a anular el otorgamiento de la

RCA como vía alternativa y que exceden a la mera cautela de la garantía del artículo 19 número 8
de la Constitución Política de la República.
Para Pedro Pierry Arrau el recurso de protección en materia ambiental “ha sustituido en la práctica
el contencioso administrativo, interponiéndose contra todo acto de las autoridades políticas y
administrativas. A través de este recurso, los tribunales ordinarios han ampliado el ámbito del control
jurisdiccional a límites insospechados, llegando incluso al control de la actividad discrecional de la
Administración”.
En suma, no es que el recurso de protección no pueda deducirse en contra de un acto de la autoridad

administrativa, como ocurre precisamente con la RCA, sino que el mismo no fue diseñado ni pensado
como vía de reclamación de ilegalidades, sino que tiende a proteger diversas garantías
fundamentales, entre ellas la del artículo 19 número 8 en relación al artículo 20 inciso 2° de la CPR.
Se trata en el fondo de una desnaturalización (desviación de la finalidad) de la herramienta
constitucional, recurriendo los litigantes a una acción de rápida tramitación, pero que carece del
trasfondo técnico que muchas veces llevan asociados las evaluaciones de actividades o proyectos
ante el SEIA.
17.6.8. Reacción de la judicatura
Sobre el particular, es dable anotar que la judicatura ordinaria ha tenido tres fases o reacciones a la
interposición de recursos de protección para dejar sin efecto las RCA, a saber:
i) Tendencia a no revisar o intervenir en aspectos de mérito o propios de la discrecionalidad

técnica (hasta el año 2011)
ii) Tendencia a revisar o intervenir en aspectos de mérito o propios de la discrecionalidad
técnica (años 2011 a 2013)
iii) Deferencia Jurisdiccional hacia los Tribunales Ambientales (año 2013 en adelante)
17.6.8.1. Tendencia a no revisar o intervenir en aspectos de mérito o propios de la

discrecionalidad técnica (hasta el año 2011)
La judicatura ha señalado que, por regla general, no sería procedente emplear este recurso (de
protección) cuando se trata del estudio y resolución de cuestiones que implican conocimientos de
orden técnico, materias propias de un juicio declarativo de lato conocimiento, o contencioso
administrativo, en que haya oportunidades de accionar, excepcionar, debatir, fundamentar y
probar276.
La Corte Suprema, en el Caso Trillium, en el año 1998, manifestó siguiendo esta tendencia que: “no
forma parte de su estudio, el pronunciarse sobre las bondades técnicas que presenta un proyecto,
que ha sido sometido a la autoridad competente, ni le corresponde referirse a las conclusiones a que
hayan arribado los órganos idóneos o expertos sobre la materia en que incide el proyecto, una vez
concluidas o agotadas todas las instancias que han sido establecidas por la normativa para regular
su quehacer”.
Se adiciona a su turno en dicha sentencia que no puede estimarse ilegal ni arbitraria la resolución
de un órgano de la administración “en la medida que la recurrida la adoptó dentro de una esfera
estrictamente legal y previa ponderación de los elementos de juicio que se le proporcionaron y
tomando los resguardos que establece la legislación del ramo”.
17.6.8.2. Tendencia a revisar o intervenir en aspectos de mérito o propios de la

discrecionalidad técnica (años 2011 a 2013)
En esta situación tenemos casos que si bien son de orden técnico, cabe la revisión por la judicatura
vía recurso de protección, ello por la finalidad que lleva envuelta esta herramienta, abriéndose paso
a la discusión de la existencia o no de la afectación de una garantía fundamental, específicamente
276 Esta tesis tiene acogida en el ámbito del Derecho Comparado, por ejemplo Estados Unidos, donde los
tribunales tienden a no pronunciarse (declarándose incompetentes) pues a ellos les corresponde determinar
aspectos vinculados con la legalidad de los actos (cumplimiento de los requisitos de forma y fondo), pero sin
referirse a aspectos técnicos que son asuntos de conocimiento de las entidades respectivas, cuales analizan
tanto el mérito como oportunidad de llevar adelante un proyecto o actividad según las reglas que dominan estos
aspectos, basados en antecedentes de tipo técnico-científico. Esta la antesala a la tesis de la “Deferencia
Administrativa”.
244
Abogado
la contenida en el artículo 19 número 8 de la Constitución Política de la República. Por tanto, se

entran a estudiar los aspectos de mérito o de la discrecionalidad (reglada) técnica.
Así por ejemplo en el Caso Parque Eólico Chiloé, del año 2012, tenemos que es procedente el
recurso en comento al generarse una afectación a una comunidad indígena, de modo que la Corte
Suprema procede a revocar el fallo dictado por la Corte de Apelaciones de Puerto Montt.
Un caso paradigmático es el denominado “Caso Castilla”, del año 2012, el cual, a partir de un
fraccionamiento del proyecto, se ingresa de manera separada al SEIA por medio de una Declaración
de Impacto Ambiental, siendo que si se hubiese mantenido la totalidad (unidad) del mismo, lo
correcto habría sido evaluación por el SEA a través de un Estudio de Impacto Ambiental (EIA). Y es
que en este caso la jurisdicción criticó la decisión del órgano Administrativo competente pues no tuvo
presente la evidente conexión entre la Central Termoeléctrica y el Puerto destinado a recibir el carbón
para el funcionamiento de ésta277.
Por otro lado, en cuanto a las facultades que tienen las magistraturas superiores de justicia para
restaurar el imperio del derecho, ellas son amplias (innominadas), de modo que podrán dictar todas
aquellas medidas que estimen conducentes a la tutela del derecho afectado y ordenar el cese
inmediato de la afectación del mismo cuando así se hubiese comprobado en el proceso.
Lo anterior contrastas con las facultades que tienen los Tribunales Ambientales a partir del artículo
30 de la Ley N° 20.600, las cuales son de orden más limitada y que deben ceñirse a un aspecto
técnico y racional según el mérito de los autos. En ese orden de cosas, si bien las sentencias de los
Tribunales Ambientales pueden pronunciarse sobre el fondo (incumplimiento de las normas que
gobiernan la materia ambiental), carecen de prerrogativas para ordenar a los órganos Administrativos
la obligación de retrotraer el procedimiento a un estado anterior al vicio detectado durante el curso
del procedimiento administrativo, y, a partir de allí, reiniciar el curso del mismo de forma saneada, lo
cual sí podría caber por la vía del recurso de protección.
En el Fallo Expo Pork Meat, donde se discute si era necesario el ingreso de un proyecto mediante
EIA o DIA, y su relación con el recurso de protección presentado en contra de Resolución Exenta N°
4.986, del Director Ejecutivo de la CONAMA, de 2009, que aprobó ambientalmente el proyecto
"Planta Faenadora de Cerdos Expo Pork Meat Chile S.A.”, que consistía en la construcción y
operación de un matadero y sala de despiece de cerdos en Casablanca, con capacidad para
procesar cien cerdos/hora, la Corte de Apelaciones de Santiago, en Causa Rol N° 696-2010, se
precisó que: “que la evaluación de los aspectos técnicos de una evaluación ambiental corresponde
primordialmente a la autoridad administrativa respectiva designada al efecto. Consecuentemente,
actuando en el contexto de una acción de naturaleza cautelar, no pueden las cortes asumir el rol de
adoptar decisiones que la ley asigna a órganos idóneos o expertos, erigiéndose como una instancia
revisora que efectúe una nueva evaluación ambiental del proyecto”.
En este evento destaca la posibilidad que tuvo la magistratura vía recurso de protección de forzar
uno u otro procedimiento a través de cierto instrumento de evaluación ambiental (DIA o EIA), los
cuales difieren ciertamente en aspectos sustantivos, tales como tiempo de tramitación; recursos;
pasos a seguir; etapas; consulta ciudadana de realización obligatoria, entre otras materias. Ahora
bien, la misma Corte de Apelaciones de Santiago precisó su ámbito de competencia en el fallo
pronunciado, en tanto precisó que no le corresponde a dicho órgano jurisdiccional emitir o tramitar
(sustituir) un procedimiento de calificación ambiental, pues ello es una competencia que el legislador
ha entregado derechamente a los órganos de la Administración del Estado (SEA en la actualidad)
para pronunciar una RCA.
La sentencia de la Corte Suprema pronunciada en la Causa Rol Nº 5.191-2010, dijo que: “Sin
embargo, [el ICE] no aborda cómo se resuelve el tema de los olores en relación puntual con el turismo
y tampoco la circunstancia que parte importante de este está integrado con el Litoral de los Poetas
al cual puede accederse por la ruta 68 Algarrobo”.
Luego de adiciona en el fallo citado que: “Los antecedentes expuestos demuestran que el proyecto
puede influir negativamente en la magnitud del valor turístico de la zona de Casablanca, puesto que
los olores que emanen de la planta obviamente tendrán una incidencia significativa en la decisión de
los turistas de visitar o no la zona, si no se asegurar el total control del efecto”.
277Se habla por parte de la Corte Suprema de un análisis deficiente del órgano Administrativo, de suerte tal que
procedió un cuestionamiento a la legalidad en cuanto a su tramitación, siendo procedente su anulación a través
del mecanismo del recurso de protección.
245
Abogado
Finalmente tenemos que la Corte Suprema señala que: “Que teniendo en cuenta lo anterior, existe
una alta probabilidad de que el proyecto genere el efecto contemplado en el artículo 11 letra e) de la
Ley Nº 19.300 por lo que ante esa premisa la autoridad recurrida no pudo acoger la reclamación de
que se trata y al hacerlo incurrió en ilegalidad”.
En el caso antes referido la Corte Suprema fue haciendo comentarios y análisis respecto del
procedimiento que determinaron en última instancia la constatación de una tramitación defectuosa o
ilegal al no abordarse aspectos que técnicamente eran procedentes.
De igual manera tenemos el fallo Bocamina II, donde lo discutido es el ingreso de la actividad o
proyecto vía DIA o EIA. En ese sentido, se presentó un recurso de protección en contra del acto
administrativo que admitió a tramitación el proyecto “Optimización Central Termoeléctrica Bocamina
Segunda Unidad”, de fecha 28 de noviembre de 2011, el cual consideraba modificaciones al proyecto
original (aumento de potencia de 20 MW.)
Sobre el particular dijo la Corte Suprema, en la Causa Rol N° 3141-2012: “Que el asunto a dilucidar
dice relación a si es suficiente que el proyecto que modifica la generadora originalmente evaluada a
partir de la presentación de un Estudio de Impacto Ambiental, solo sea sometido en esta oportunidad
a Declaración, todo ello a fin de determinar si dicho proceder se encuadra dentro de lo que puede
constituir un error evidente, con el objeto de sustituir inmediatamente el procedimiento y de este
modo evitar que los interesados deban realizar nuevamente un procedimiento diverso, esto es pasar
de Declaración a Estudio”.
Se adiciona a su turno que por la máxima magistratura que: “Que así las cosas, la calificación de
impacto ambiental de la que trata el artículo 11 ter del cuerpo legal anteriormente invocado para los
casos de modificación de un proyecto, sólo se satisface por medio de un Estudio de Impacto
Ambiental y no de una mera Declaración, al contrario de lo que se pretende, pues sólo de ese modo
es posible establecer si las modificaciones introducidas a la planta generadora importarán el
mejoramiento ambiental y no un peligro o daño para el entorno en que se ubica”.
17.6.8.3. Deferencia jurisdiccional hacia los Tribunales Ambientales (año 2013 en adelante)
En este caso, a diferencia de la primera fase donde había una especie de “deferencia hacia el órgano
técnico-administrativo” que inhibía a los tribunales de conocer el asunto vía recurso de protección,
estamos en presencia de una hipótesis en la cual las Cortes de Apelaciones y Corte Suprema tienen
una deferencia jurisdiccional hacia el órgano con competencia especializada, a saber, los Tribunales
Ambientales.
En ese sentido, es dable anotar que las RCA y sus antecedentes técnicos pueden y deben ser
revisados por el Poder Judicial, pero no a través del recurso de protección, sino que por medio del
procedimiento que ha destinado el ordenamiento jurídico para ello, contenido en la Ley N° 20.600
que Crea los Tribunales Ambientales, generándose un cambio de dirección de competencia para la
finalidad que pretenden los litigantes. Esta es la vía idónea, de modo que el recurso de protección
no puede considerarse, atenta la existencia de una entidad destinada al conocimiento del
contencioso administrativo, como una segunda vía o mecanismo destinado a la nulidad de la RCA.
En ese sentido, el recurso de protección en materia ambiental es un instrumento de naturaleza
cautelar y de emergencia ante la afectación del derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación consagrado en el artículo 19 número 8 de la CPR.
La Corte Apelaciones de Valparaíso, en Causa Rol N° 1339 2013, precisó que: “Que nuestro
ordenamiento jurídico a través de la ley 20.600 que crea los tribunales ambientales ha previsto un
procedimiento especial para el conocimiento y resolución de las materias propias a las que el recurso
se refiere, lo que inhibe a este tribunal, a través de esta instancia estrictamente cautelar, a conocer
la presente litis, atendido su carácter controversial, razón que se agrega a lo ya razonado en los
considerandos anteriores, a los motivos que hacen improcedente la acción de protección deducida,
por lo cual este recurso de protección no será acogido”.
La Corte Suprema, en causa Rol N° 2892-2014, denominado caso “Costa Laguna Maitencillo”
(leading case), manifestó que: “Que si bien la jurisprudencia de esta Corte ha validado un intenso
control sustantivo de las resoluciones de calificación ambiental, no restringiéndose únicamente a
aquellos casos en que estas habían incurrido en una manifiesta ilegalidad (…) no es posible obviar
que ello pudo justificarse hasta antes de que nuestro ordenamiento jurídico a través de la ley 20.600
de 2012 creara los tribunales ambientales, pues desde que éstos se instalaron y ejercen su
jurisdicción constituyen la sede natural para discutir este asunto dados los términos en que se ha
planteado”.
246
Abogado
Tenemos al respecto asimismo la sentencia de la Corte Suprema, en el caso “SQM”, Causa Rol N°
16.817-2013 que: “No puede perderse de vista que a contar de la dictación de la Ley 20.600, de 28
de junio de 2012, que crea los tribunales ambientales, son éstos los llamados a conocer de las
controversias medioambientales que se encuentren sometidas a su competencia dentro de las
cuales se encuentra por cierto la solicitud de invalidación de una resolución de calificación
ambiental”.
Misma tendencia en la sentencia de la Corte Suprema, Causa Rol N° 16.817-2013, caso “El Morro”,
donde se indica que: “No obstante establecerse en la parte final del inciso 1° del artículo 20 de la
Carta Fundamental que la interposición del recurso de protección lo es sin perjuicio de los demás
derechos que puedan hacerse valer ante la autoridad o los tribunales competentes, no puede
perderse de vista que a contar de la dictación de la Ley N 20.600 que crea los tribunales ambientales,
son estos los llamados a conocer de las controversias medioambientales (…) tal pretensión, por sus
características, debe ser resuelta en sede de la nueva institucionalidad a que se ha aludido, pues
ella constituye la sede natural en que asuntos de esta naturaleza deben ser conocidos, salvo que se
vislumbre la necesidad de adoptar alguna medida cautelar de carácter urgente”.
Finalmente tenemos el caso “Parque Eólico La Cabaña”, donde se rechazó el recurso de protección
de ducido, reproduciendo textualmente la Corte Suprema los considerandos 66° y 77° del aludido
leading case “Costa Laguna Maitencillo” y luego añade lo siguiente “Octavo: Que de lo razonado se
sigue que si los reclamantes han pedido que esta Corte invalide una resolución de calificación
ambiental dictada por la autoridad técnica competente aduciendo que adolece de vicios de legalidad
en su otorgamiento, tal pretensión, por sus características, debe ser resuelta en sede de la nueva
institucionalidad a que se ha aludido, tanto más si no se vislumbra en el presente caso
quebrantamiento de un derecho que haya de restablecerse mediante la acción de protección
intentada”.
17.6. Legislación y regulación ambiental
El Derecho Ambiental puede conceptualizarse como “Conjunto de reglas que se ocupan de la

protección jurídica del entorno y de aquellas condiciones que rigen la existencia y desarrollo de la
vida en sus múltiples manifestaciones, con una finalidad de mejoramiento sostenido y equitativo de
la calidad de vida de las personas, a través de mecanismos de gestión ambiental (instrumentos) y
de tutela”.
Recordemos que uno de los pilares sobre los cuales descansa esta rama jurídica es la Gestión
Ambiental, cual reconoce una serie de instrumentos para hacerse cargo de las externalidades
(positivas o negativas) que genera una actividad o proyecto sobre el medio ambiente; y por otro lado,
una misión de Tutela Administrativa o Jurisdiccional, con el objeto de encargarse de la ordenación,
fiscalización y control de la actividad de quienes generen incidencias en el entorno ambiental.
17.7. ¿Rama autónoma del Derecho?
El Derecho Ambiental es una rama jurídica de creación novísima, la cual abarca aspectos vinculados
con el Derecho Público (por ejemplo las normas del Derecho Administrativo vinculados a los órganos
que se involucran en la regulación y calificación de proyectos) y/o Derecho Privado (como ocurre de
manera ejemplar con las acciones de reparación y de daño ambiental, las cuales siguen
normalmente el sistema de responsabilidad subjetiva [propiamente tal o atenuada mediante
presunciones de culpabilidad], y con concurrencia de todos los elementos propios de la
responsabilidad extracontractual o aquiliana).
Ahora bien, dado que tiene una incidencia en diversas ramas del Derecho, es posible concluir que
esta es disciplina con características eclécticas o que no es asimilable en la partitio clásica.
17.8. Características de la normativa ambiental
Siguiendo así a Brañes, teneos que la normativa medioambiental tiene dos características:
a) Deliberada
Implica un diseño preconcebido para defender algún interés medioambiental y busca un

impacto ambiental.
247
Abogado
Tal legislación puede ser a su turno:
i) Ortodoxa
Si se hace cargo del conjunto de la problemática ambiental.
ii) Heterodoxa
Si no se hace cargo del conjunto de la problemática ambiental, ejemplo sanitaria,

patrimonial, etc.).
La normativa ambiental en consecuencia es deliberada porque tiene un origen basado en la

planificación respecto de los impactos ambientales, sea que tenga un componente de base,
como ocurre con la Ley N° 19.300, o se incorpore a otros textos o normas con fines propios
de esta disciplina, como ocurre en el Derecho Urbanístico, Municipal, Sanitario, entre otros,
lo cual se demuestra precisamente con los Permisos Ambientales Sectoriales (PAS).
b) Casual
En tanto produce efectos sobre los componentes ambientales, pero sin que al generar la
norma se buscara este impacto.
Si bien en estos casos no es espera un efecto o consecuencia ambiental de carácter

inmediato o específico, lo cierto es que determinada normativa produzca consecuencias
ambientales. Este es un efecto causal que genera cambios en la realidad.
17.9. Fuentes del Derecho Ambiental
Las fuentes u orígenes normativos del Derecho Ambiental pueden dividirse en dos
a) Nivel internacional
i) Tratados y convenciones internacionales.
ii) Soft Law
b) Nivel nacional
i) Constitución Política.
ii) Legislación y normativa ambiental deliberada.
iii) Legislación y normativa casual.
iv) Reglamentos.
v) Instrucciones y normativas internas.
248
Abogado
17.10. Ley N° 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente
Enviada al Congreso el año 1992 como compromiso de la Cumbre de la Tierra celebrada en Río de
Janeiro.
Luego de una larga discusión en el Congreso y generarse proyectos paralelos de senadores del
partido Renovación Nacional, se publicó el año 1994 al final del gobierno del Presidente Patricio
Aylwin.
Es destacable el Mensaje del Proyecto de Ley, cual recoge los conceptos del Desarrollo Sustentable
y Principios Ambientales, siendo su objetivo “Darle un contenido concreto y desarrollo jurídico
adecuado a la garantía constitucional que asegurar a todas las personas el derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminación. En efecto, el proyecto pretende hacerse cargo del deber del
Estado de velar para que dicha garantía se cumpla”.
Tenemos así cuatro grandes hitos de la Ley N° 19 300, según Jorge Bermúdez Soto, a saber:
a) La fijación de un catálogo de definiciones de conceptos y principios de naturaleza ambiental

o que provienen, en términos estrictos, desde las ciencias ambientales, ello en el artículo 2
de la Ley N° 19.300278.
b) La incorporación del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (como mecanismo

preventivo de los daños respecto de determinadas actividades que opera ex ante).
c) Un sistema de responsabilidad ambiental que es particular para esta rama del Derecho.
d) La creación de una institucionalidad ambiental Modelo Coordinador (distinto de un Modelo

de Autoridad como sería por ejemplo por medio de un Ministerio).
Actualmente, y según el Modelo que sigue el régimen jurídico ambiental, el mismo puede calificarse
de híbrido, donde existe un Ministerio de Medioambiente destinado a establecer las políticas públicas
de forma centralizada, pero también con la existencia de un Comité de Ministros que es una instancia
que puede determinar la continuidad de las actividades o proyectos sometidos al SEIA por criterios
que no son únicamente de naturaleza técnica, sino también política.
Lo anterior también debe relacionarse con los tres grandes agentes que componen la
institucionalidad ambiental, como vienen a ser los Tribunales Ambientales (y demás las demás
judicaturas con competencia ambiental por vía de alzada), el Ministerio del Medio Ambiente (entidad
que guarda relación con otros órganos de la Administración del Estado) y el Consejo de Ministros
para la Sustentabilidad, todos los cuales cumplen roles específicos. Se trata en definitiva de un
Modelo Multiorgánico.
Sobre el Ministerio de Medioambiente, el artículo 69 de la Ley N° 19.300 señala que: “Créase el

Ministerio del Medio Ambiente, como una Secretaría de Estado encargada de colaborar con el
278 Sobre el particular, la idea detrás de la Ley N° 19.300 es entregar conceptos y no dejar aspectos
indeterminados, sujeto a interpretaciones.
249
Abogado
Presidente de la República en el diseño y aplicación de políticas, planes y programas en materia

ambiental, así como en la protección y conservación de la diversidad biológica y de los recursos
naturales renovables e hídricos, promoviendo el desarrollo sustentable, la integridad de la política
ambiental y su regulación normativa”.
17.11. Disposiciones Generales de la Ley N° 19.300
Indica el artículo 1 de la Ley N° 19.300 que “El derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación, la protección del medio ambiente, la preservación de la naturaleza y la conservación
del patrimonio ambiental se regularán por las disposiciones de esta ley, sin perjuicio de lo que otras
normas legales establezcan sobre la materia”.
250
Abogado
Esta normativa se hace cargo del mandato constitucional al cual se refiere el artículo 19 número 8
de la Carta Fundamental, ello sin perjuicio de otras disposiciones (técnica heterodoxa) con carácter
ambiental distintas de la Ley N° 19.300.
Posteriormente el artículo 2 de la Ley N° 19.300 entrega una serie de definiciones catalogadas y

ordenadas alfabéticamente que tienden en definitiva a entregar certeza jurídica sobre la materia, con
el objeto de evitar elementos indeterminados producto de la norma ambiental, que era lo que ocurría
antes de la entrada en vigencia de la LBGM.
A su turno, el artículo 3 de la LBGM se refiere a la instauración de un sistema de responsabilidad

subjetivo (requiere de la existencia de dolo o culpa) en materia ambiental y un daño al medioambiente
de tipo extracontractual o aquiliano.
En cuanto al artículo 4 de la Ley N° 19.300 establece el principio de la participación ciudadana en

materia ambiental, de modo que las personas tienen derecho a manifestar lo que estimen pertinente
respecto de un proyecto o actividad que genera impactos relevantes en el medioambiente, siendo
particularmente de relevancia en lo que corresponde a los temas indígenas con ocasión del Convenio
N° 169 de la Organización Internacional de Trabajo, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países
Independientes.
En cuanto al artículo 5 de la Ley N° 19.300, tenemos que no podrán las medidas de protección
ambiental ser discriminatorias o arbitrarias, rezando a la letra dicha disposición que: “Las medidas
de protección ambiental que, conforme a sus facultades, dispongan ejecutar las autoridades no
podrán imponer diferencias arbitrarias en materia de plazos o exigencias”.
Y es que si bien la normativa ambiental puede dar paso a incertidumbres al desarrollo de actividades
o proyectos, o colocar limitaciones a la propiedad, pero la toma de medidas ambientales no pueden
ser arbitrarias o discriminatorias como contrapeso a esta situación.
17.12. ¿Por qué derecho internacional del medio ambiente?
Primeramente es dable anotar que el Derecho Medioambiental se hace cargo de una Cuestión Social
que afecta a todas las personas, de forma directa o indirecta.
A su turno, debemos decir que no deja de ser paradojal que cada país tiende a tratar el
medioambiente desde una óptica diversa según sus características económicas, geográficas, de
idiosincrasia, etc., de modo que se ha hecho necesario armar ciertas reglas de corte internacional
con el objeto de establecer bases comunes para todos los países que suscriban los instrumentos
pertinentes. En ese sentido, la normativa internacional pretende establecer una ruta de trabajo y
prácticamente de soft law, ello en cuanto no son normas que tienen efecto impositivo y coercitivo,
pero que aun así tiene renacimiento por las diversas naciones.
El desarrollo global mueve a la necesidad, entonces, de hablar y tratar aspectos vinculados con el
Derecho Internacional del Medio Ambiente, como lo demuestran:
a) Conferencias Mundiales.
b) Tratados Internacionales del Medio Ambiente (bilaterales o multilaterales).
c) Principios.
d) Creación de nuevos mecanismos (fondos mundiales, Banco Mundial, GEF).
e) Elaboración de nuevos conceptos
Y que no sería posible pensar que el problema medioambiental responde o se encasilla únicamente
en cada Estado y el ejercicio de su soberanía.
17.12.1. Situación antes de 1972
a) Tratados: Convención de París para la protección de los pájaros útiles de la agricultura;

Tratado para la protección de las aguas fronterizas contra contaminación (Canadá y Estados
Unidos); Convenio para la Preservación y Protección de las focas de peletería (Estados
Unidos, Reino Unido, Japón y Rusia).
251
Abogado
b) Jurisprudencia Internacional, tal como en Trail Smelter del año 1941 sobre daño
transfronterizo (Canadá v/s Estados Unidos) (sentencia), y Lago Lanoux, del año 1957, sobre
daño transfronterizo (España v/s. Francia) (sentencia arbitral).
El daño transfronterizo tendrá lugar cuando una acción que se ejecuta en determinado Estado
produce a su turno efectos o consecuencias negativas en otro que es vecino o cercano, situación
que debe ser dirimida de conformidad a las reglas del Derecho Internacional, pues en estos casos
está en juego la soberanía de cada Estado.
En el caso Trail Smelter se indicó que: “Ningún Estado tiene el derecho de utilizar o permitir el uso
de su territorio de manera tal que se cause daño por emisiones en o al territorio de otro o las
propiedades o personas allí situadas, cuando se trata de consecuencias serias y el daño se verifica
mediante pruebas claras y convincentes”.
17.12.2. Declaración de Estocolmo (1972)
La Declaración de Estocolmo del año 1972 permitió imprimir de fuerza normativa para con la
comunidad internacional de las normas sobre Derecho Medioambiental.
Esta Declaración tuvo los siguientes hitos de importancia:
a) Puso la temática ambiental en la agenda internacional de los distintos países.
b) Dio origen a importantes organismos internacionales especializados en la temática

ambiental (programas mundiales, regionales e interregionales para el enfrentamiento
común de problema por parte de grupos de países).
i) Programa de las Organización de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente

(PNUMA de 1973).
ii) Programa Hombre y Biósfera (UNESCO, 1975).
c) Impulsó la creación de agencias reguladoras ambientales (EPA o Environmental Protection

Agency).
17.12.3. Declaración de Río (1992) Cumbre de la Tierra
El Principio 1 precisa que: “Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones
relacionadas con el desarrollo sustentable Tienen derecho a una vida saludable y productiva en
armonía con la naturaleza”.
Expresa mención a principios ambientales, a saber:
a) Soberanía de los Estados sobre los recursos naturales (Principio 2).
b) Principio intergeneracional (Principio 3).
c) Concepto de Desarrollo Sustentable (Principio 4).
d) Responsabilidad común pero diferenciada (Principio 7).
e) Participación ciudadana (Principio 10).
f) Principio de la responsabilidad ambiental (Principio 13).
g) Principio precautorio (Principio 15).
h) Principio contaminador pagador (Principio 16).
i) Principio preventivo (EIA) (Principio 17).
El Derecho Ambiental comienza a ganar a través de estos mecanismos a ganar una base axiológica,
entregando criterios hermenéuticos para la operación y creación de normas positivas.
252
Abogado
17.12.4. Cambio climático
Tiene por base el Principio Precautorio, según el cual, “Cuando haya peligro de daño grave o
irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la
adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio
ambiente”.
Principio de las responsabilidades comunes pero diferenciadas, entendido como la responsabilidad

que cabe a quienes tienen mayor impacto sobre el medioambiente y los de menos incidencia, pero
todos encaminados hacia un fin común.
La Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (año 1992) y el Protocolo
de Kioto (año 1998), son los antecedentes internacionales sobre esta materia.
253
Abogado
18. RECURSOS NATURALES Y MEDIO AMBIENTE: ASPECTOS PRÁCTICOS

GUSTAVO ALARCÓN DEL PINO
(08.VI.2022)
Esta materia fue abordada al tratarse los diversos aspectos jurisprudenciales vistos anteriormente,
particularmente sobre el recurso de protección y el contencioso administrativo.
254
Abogado
19. MECANISMOS GENERALES DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN MATERIA DE

RECURSOS NATURALES: AGUAS, ENERGÍA, MINERÍA Y MEDIO AMBIENTE
15.VI.2022
Si ante la presencia de un órgano Administrativo, sea mediante una acción u omisión o través del
pronunciamiento de un acto administrativo, y un Administrador, a partir de ello se genera una
judicialización en contra del primero, esto dará paso a un procedimiento contencioso administrativo.
Ahora bien, en nuestro país no existen tribunales especializados destinados al conocimiento, según
la materia, de los asuntos contenciosos administrativos, salvo ciertas jurisdicciones especializadas
(como ocurre por ejemplo con los Tribunales Ambientales, el Panel de Expertos, etc.), de modo que
por regla general estos asuntos quedarán radicados en los Tribunales Ordinarios de Justicia. Lo
señalado a su vez debe relacionarse con el Derecho Administrativo General y las reglas Especiales
de esta disciplina, particularmente aquellas asociadas a Derecho Administrativo Económico (DAE),
como por ejemplo el Derecho Minero, de Aguas, Energía, entre otras.
Por su lado, la conflictividad contenciosa administrativa en nuestro país dará paso a los ribetes o
diversos aspectos de cada rama o disciplina.
Y es que cada vez que se hable de un contencioso administrativo se deberá determinar el órgano
respectivo frente al cual se generará un litigio ante la judicatura.
Así, por ejemplo, si bien en los procedimientos mineros estamos frente a un tribunal determinado, es
normal que se genere una contienda con cierto órgano, como por podría ser el Servicio Nacional de
Geología y Minería (SERNAGEOMIN), dándose paso a un contencioso administrativo.
En el caso de las aguas tendremos un conflicto ordinariamente entre los usuarios y la Dirección
General de Aguas (DGA), por un lado, o entre las organizaciones de usuarios de aguas (como las
juntas de vigilancia, que operan a nivel de cuenca o río; las comunidades, etc.) que si bien son
privadas, producen consecuencias o ejercen una actividad pública.
En materia eléctrica se generará una dualidad en que por una parte existe un conflicto entre un
concesionario eléctrico o un actor del sector eléctrico, con, por ejemplo, la Superintendencia de
Electricidad y Combustibles (SEC), por la aplicación de una sanción producto de una fiscalización;
pero ello también tendrá lugar en el caso del Panel de Expertos, cual es un tribunal especial que
conoce de los litigios que no sean exclusivamente con la SEC, sino con otros órganos diversos, como
el Coordinador Eléctrico Nacional o respecto de las tarifas en las cuales interviene la Comisión
Nacional de Energía (CNE) o el Ministerio de Energía.
Respecto el caso del medioambiente, la conflictividad puede darse con el ente ordenador y
fiscalizador en materia de cuidado ambiental como viene a ser la Superintendencia de Medio
Ambiente (SMA), la cual tiene potestades sancionatorias, contencioso administrativo que es
conocido por el Tribunal Ambiental, o si hay conflictos en el Servicio de Evaluación Ambiental (SEA),
puede ocurrir una situación semejante.
En materia de bosques tenemos como entidad ordenadora a la Corporación Nacional Forestal

(CONAF), con la cual también pueden existir conflictos, lo cual podría dar paso a un contencioso
administrativo que sería de conocimiento de la judicatura competente en intereses de los
particulares.
También podría generarse un conflicto de esta naturaleza entre dos particulares, con o sin
intervención del órgano Administrativo, lo cual tendrá lugar ante una tramitación de un órgano
específico frente a la cual interviene un interesado para oponerse a la tramitación que se está
realizado. En este caso se genera una conflictividad entre privados con ánimo de evitar la
constitución de un derecho administrativo (concesión) en base a argumentos que tienen relación con
esta rama jurídica (reglas tanto de fondo como adjetivos o de procedimiento).
De todo lo anterior tenemos que las contiendas, litigios o conflictos contenciosos administrativos son
aquellos que tiene tienen lugar con un órgano Administrativo con potestades ordenadoras y
fiscalizadoras y un particular, quien tiene un interés en dejar sin efecto o modificar un determinado
acto jurídico administrativo o reclamar una indemnización por un daño que generó el Estado.
En nuestro país tenemos que recordar que, como efecto de la ausencia de unos tribunales con
competencia general y supletoria para conocer de todos los conflictos que se generen entre un
particular y el órgano Administrativo, es imperativo la búsqueda de los Tribunales Ordinarios de
255
Abogado
Justicia como entidades que entran a suplir esta labor. La dificultad en el caso del Derecho
Administrativo es mayor, salvo en los casos de la judicatura especializada, pues deben especificarse
las normas relativa a determinar el órgano jurisdiccional que entrará a conocer del asunto; el tipo de
acción que debe interponerse y el procedimiento a través del cual se sustanciará la cuestión litigiosa.
Junto con todo lo anterior es dable destacar que ante la necesidad de solucionar un conflicto de
relevancia jurídica, se ha de adicionar la tragedia jurídica de que hasta los años 70’, los Tribunales
Ordinarios de Justicia nunca o casi nunca conocieron las contiendas entre los particulares y los
órganos de la Administración del Estado, pues éstos entendieron que al no haberse creado los
Tribunales Administrativos, ellos se declararon incompetentes para conocer de estos conflictos por
falta de jurisdicción especializada para entrar a conocer y fallar el asunto279.
Los dos tipos de acciones que los particulares intentaron durante mucho tiempo, previo a la entrada
en vigencia de la Constitución Política de la República de 1980, eran:
a) La acción anulatoria, en virtud de la cual un particular pretendía anular (dejar sin efecto por
un vicio de ilegalidad o arbitrariedad) un acto administrativo. Estas acciones pretendían dar
paso a los llamados juicios de nulidad, tanto en el ámbito del Derecho Administrativo General
como Especial. Este es aquel que se da en torno a una decisión de un órgano administrativo,
teniendo el particular la pretensión de que un tribunal la invalide por medio de una sentencia.
b) Perjuicios, daños y resarcimientos provocados por el Estado, en cuanto un particular

pretende perseguir la responsabilidad extracontractual de un órgano Administrativo, lo cual
tendrá lugar en otros ámbitos del Derecho Administrativo, pero no vinculados normalmente
con los recursos naturales (regulación de la actividad económica).
En este caso tenemos la responsabilidad civil extracontractual derivada Libro IV Título XXXV
“De los delitos y cuasidelitos”, artículos 2314 y siguientes del Código Civil. Posteriormente
este catálogo fue ampliado en virtud de la regla constitucional consagrada en el artículo 38
inciso 1° de la Carta Fundamental y los artículos 3 y 4 de la Ley N° 18.575, cuales fijan el
principio de la responsabilidad del Estado, esto por daños derivada de una acción o por falta
de servicio280.
De todo lo anterior, a la luz del contencioso administrativo genérico (dividido en anulatorio y

reparatorio), es de relevancia el que tenderá, para efectos de los recursos naturales, a aquel que
tienda a la anulación de los actos administrativos que sean contrarios al ordenamiento jurídico.
A su turno, es dable rescatar que no había en nuestro país, hasta 1980, ningún contencioso
administrativo especial y, por cierto, uno de naturaleza general por falta de judicatura sobre la
materia. Por lo tanto, cada vez que un particular tenía un conflicto con un órgano de la Administración
del Estado, buscando por pretensión la nulidad del acto administrativo, por ejemplo, para el caso de
la denegación de un derecho de aprovechamiento de aguas, de concesión eléctrica, o en el que se
sancionaba a una persona determinada, hasta mediados de los años 70’, los Tribunales Ordinarios
de Justicia se declaraban incompetentes para conocer de estos asuntos, respaldado su decisión en
lo que indicaba la Constitución de 1925 en su artículo 87 y la labor que llevó adelante el Consejo de
Defensa del Estado (CDE), entidad que hacía valer en el respectivo proceso anulatorio un escrito de
previo y especial pronunciamiento en el cual se requería derechamente la incompetencia de la
magistratura para conocer del asunto, el cual era aceptado de plano.
Luego, a través del Decreto Ley N° 1552, de 1976, del Ministerio de Justicia, sobre Acta
Constitucional N° 3, se dispuso en su artículo 2 el otorgamiento a los particulares de una acción de
rango constitucional para impugnar los actos administrativos281.
279 Señalaba así el artículo 87 de la Constitución de 1925 que: “Habrá Tribunales Administrativos, formados con
miembros permanentes, para resolver las reclamaciones que se interpongan contra los actos o disposiciones
arbitrarias de las autoridades políticas o administrativas y cuyo conocimiento no esté entregado a otros
Tribunales por la Constitución o las leyes. Su organización y atribuciones son materia de ley”.
280 Debemos entender por la falta de servicio aquella circunstancia en la cual el Estado no ejecuta una acción,
estando obligado a hacerlo; lo hace, pero de mala manera o de forma deficiente, o ejecuta la labor pero de
forma tardía (extemporánea).
281 Indicaba el artículo 2 del Acta Constitucional N° 3 que: “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o
ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías establecidas en el
artículo 1°, N°s 1,3, inciso cuarto, 7,9,10, 11,12,14,15, inciso primero, 16,17,19, inciso final, 20, inciso séptimo;
22, inciso primero, y en la libertad de trabajo y el derecho a su libre elección, podrá ocurrir por sí o por cualquiera
a su nombre a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará las providencias necesarias para restablecer
el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que
pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”.
256
Abogado
Esta herramienta procesal fue reconocida a posteriori en el artículo 20 de la Carta Fundamental, cual
se denominó como acción (recurso) de protección, en cuanto ante la existencia de un derecho
objetivo quebrantado, sea por acción u ilegal y/o arbitraria (existiendo el deber de actuar cuando el
Estado no lo hizo), y, ante ello se ha fijado para con un tribunal que está llamado a reestablecer el
imperio del Derecho, a lo cual se adiciona un aspecto subjetivo en el sentido de que el quebranto o
inacción ha de generar una afectación al interesado (amenaza, perturbación o privación).
El recurso de protección, por primera vez, incorporó esta posibilidad frente a la Administración, no
obstante que también es procedente respecto de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias frente a
los particulares.
En suma, se generó un contencioso administrativo de tipo modesto (o poco ambicioso en relación a

la instauración de uno que fuese general).
Posteriormente a los inicios de los años 90’ se habían creado algunas acciones específicas, pero
luego el catálogo en cuestión se incrementó en más de cien que eran semejantes al recurso de
protección para materias y competencias específicas (a diferencia de la acción de protección que es
de tipo genérica), y que se denominaron de distintos modos, como ocurre por ejemplo con el recurso
de ilegalidad municipal (creado en 1986 por el artículo 151 de la Ley N° 18.695 Orgánica
Constitucional de Municipalidades); en materia de aguas se crearon estos mecanismos a través de
los artículos 136 y 137 del Código de Aguas, consagrándose los recursos de reconsideración
(reposición administrativa) y reclamación en contra de los actos del Director General de la DGA, el
cual es propiamente anulatorio, e incluso la Corte Suprema tenía la facultad de reglamentar este
recurso mediante un Auto Acordado para fijar las normas procesales de esta herramienta (1981); en
materia de servicios sanitarios; en los asuntos eléctricos cuando se crea la Superintendencia de
Electricidad y Superintendencia (SEC) por la Ley N° 18.410, específicamente al darse paso al
recurso de reclamación (artículo 19).
Así las cosas, todas estas herramientas jurídico-procesal siguen el modelo del recurso de protección,
de modo que su conocimiento y fallo tocará a Corte de Apelaciones, la cual pedirá ordinariamente
un informe al órgano respectivo involucrado, y con ello se dará paso a una eventual alegación para
finalmente emitirse el fallo que resuelva el asunto.
En este caso es destacable la no intervención de un tribunal ordinario de base (primera instancia),

sino que hay una especie de salto en que se ignora al Juez Ordinario y el procedimiento ordinario,
de modo que se generan juicios que tienen características debilitadas desde la estandarización de
los derechos procesales, de tramitación acotada sin necesidad de un periodo de prueba;
comparendo, entre otros detalles.
Todo lo anterior da paso a un procedimiento contencioso administrativo que es exploratorio o poco

pensada por el resolutor (casi de improvisación). Lo señalado ha dado paso a fallos abiertos, cuales
van por la vía correcta (desde la visión dogmática Administrativa), pero también existen otros de tipo
escueto o que no se ajustan a las reglas propias de la normativa tanto general como especial de esta
disciplina jurídica.
A lo anterior se debe adicionar la falta de especialización en cuanto a las Cortes de Apelaciones o

alguna de las Salas de la Corte Suprema en cuanto al conocimiento o fallo de los asuntos
administrativos, de modo estos asuntos son resueltos desde un total desconocimiento de las
materias específicas.
Luego tenemos que a fines de los años 90’, se comenzó a empujar por la creación de tribunales
especializados, pues ya había quedado claro que los políticos no iban a crear una jurisdicción
contenciosa administrativa general, con todos las implicancias y herramientas jurídicas que ello
conlleva. Con la creación de los tribunales especializados (“boutique” o de la “elite” como los llaman
algunos), a partir del año 2000, es que ellos estén vinculados con temas administrativos y
particularmente con los recursos naturales.
Así, en el año 2003 se crea el Tribunal de Contrataciones Públicas en virtud de la Ley N° 19.886, el
cual es una magistratura sui generis; luego en el año 2004 se crea el Panel de Expertos mediante la
Ley Corta I que modificó la LGSE, el cual no forma parte del Poder Judicial, está integrado por
expertos en materia eléctrica; los Tribunales Tributarios y Aduaneros a través de la Ley N° 20.322;
el Consejo para la Transparencia, cual tiene dos naturalezas, siendo por un lado un órgano
Adicionaba el inciso 2° del artículo 2 del Acta Constitucional N° 3 que: “La Corte Suprema dictará un auto
acordado que regule la tramitación de este recurso”.
257
Abogado
Administrativo independiente, pero siendo asimismo un tribunal que resuelve conflictos sobre la
transparencia, dirimiendo la discusión entre un particular y un órgano de la Administración del Estado
respecto de la entrega de cierta información que obra en poder de éste, atento lo dispuesto en la Ley
20.285, cual produce, si es que no se reclama y se acoge la petición del interesado, una especie de
cosa juzgada, y los Tribunales Medioambientales atento lo señalado en la Ley N° 20.600.
El tribunal competente será, salvo que exista una magistratura especial, la judicatura ordinaria,
entidad ésta que conocerá y fallará el asunto. Pero luego es necesario determinar el tipo de acción
o el procedimiento aplicable al caso concreto, las cuales estarán determinadas por las reglas
generales del contencioso administrativo, siendo las más genéricas el recurso (acción) de protección
(artículo 20 de la CPR y Auto Acordado Acta N° 94-2015 sobre Tramitación y Fallo del Recurso de
Protección); nulidad de derecho público (artículo 6 y 7 de la CPR, cual es conocida por el Juzgado
Civil y según el procedimiento ordinario del Libro II del CPC, artículos 253 y siguientes), o incluso el
amparo económico creador por la Ley N° 18.971, de 1990, si es que se cumplen los supuestos
normativos para su procedencia.
Pueden ocurrir situaciones tan anómalas sobre el contencioso administrativo, como por ejemplo en
materia de minería, en cuanto el Decreto Supremo N° 132, de 2002, del Ministerio de Minería, que
Aprueba Reglamento de Seguridad Minera, declaró que la reclamación de las resoluciones del
SERNAGEOMIN respecto al cumplimiento del instrumento reglamentario en comento, será de
conocimiento de los Juzgados del Trabajo según el procedimiento monitorio.
19.1. Procedimiento de general aplicación y tipología de las acciones y recursos en materia

de aguas282
19.1.1. Antecedentes preliminares
Las acciones dirigidas a defender judicialmente los derechos de aprovechamiento de aguas,

enunciadas de manera general, en algunos casos, y específica en otros, tienen breves desarrollos
en las normas de naturaleza procesal contenidas en la legislación especial de aguas, esto es, en el
Código de Aguas283. Para el caso en que no existen tales desarrollos especiales, o ellos son
insuficientes, como es natural, hay que recurrir al núcleo dogmático del proceso, rigiendo en
consecuencia los principios generales establecidos en los artículos 19 número 3, 76 y siguientes de
la Carta Fundamental, ello en cuanto los respectivos artículos que establecen acciones de defensa
de derechos de aprovechamiento de aguas y las normas procesales del caso (artículos 177 y
siguientes del CA, y, supletoriamente, lo establecido en el Código de Procedimiento Civil [CPC] y el
Código Orgánico de Tribunales [COT]284).
Establece el CA, como ley especial, normas de competencia y procedimiento (artículos 177 a 180
del CA), y una serie de acciones especiales, y procedimientos también especiales (entre otros,
artículos 181 y siguientes. etc.).
El análisis de los juicios de aguas especiales, y, en particular, aquellos más relevantes para la
práctica, serán abordados en su oportunidad, de manera que en este capítulo sólo se hará una breve
referencia o un reenvío a los mismos. No obstante ello, existen también algunos aspectos y
antecedentes del contencioso de aguas que se analizarán íntegramente más abajo.
Los juicios de aguas son pleitos o contiendas, originados por la interposición de alguna acción,
especial o general, y que deben ser resueltos por un tribunal. Es el Estado/Jurisdicción el que
resuelve estas contiendas de aguas a través de los tribunales ordinarios de justicia (artículos 76 de
la CPR y 178 del CA).
19.1.2. Reglas del procedimiento general en los juicios de aguas
El procedimiento aplicable, en general, a toda acción relativa a derechos de aprovechamiento de

aguas se encuentra regulado en los artículos 177 y siguientes del CA, contenidos en el Libro II Título
II “De los procedimientos judiciales en los juicios sobre aguas en general”.
282 Apartado elaborado principalmente en base a “Resolución de Conflictos en el Derecho de Recursos
Naturales. El caso de las Aguas, Minas, Energía, Medio Ambiente y Bosques”, de Alejandro Vergara Blanco.
283 En adelante “CA”.
284 El COT tiene rango orgánico constitucional, en virtud de lo establecido en los artículos 74 y transitoria cuarta,
ambos de la CPR.
258
Abogado
19.1.2.1. Competencia
Es competente para conocer de los juicios de aguas el juez de letras que corresponda, según las
normas de competencia establecidas en el COT.
Reza el artículo 178 del CA que: “Será competente para conocer de estos juicios, el Juez de Letras
que corresponda, de acuerdo con las normas sobre competencia establecidas en el Código Orgánico
de Tribunales”.
19.1.2.2. Procedimiento general
El procedimiento judicial de general aplicación en materia de aguas es el sumario, regulado en el

Libro III Título XI “Del procedimiento sumario”, artículos 680 y siguientes del CPC, de manera que,
de inmediato, se entienden supletorias las normas contenidas en este cuerpo normativo.
El artículo 177 del CA dispone que tal procedimiento se aplicará a los casos de constitución, ejercicio,
pérdida y a todas las demás cuestiones relacionadas con los derechos de aprovechamiento de
aguas, y que no tengan asociado un procedimiento especial.
En efecto, dispone a la letra el artículo 177 del Código de Aguas que: “Los juicios sobre constitución,
ejercicio y pérdida de los derechos de aprovechamiento de aguas y todas las demás cuestiones
relacionadas con ellos, que no tengan procedimiento especial, se tramitarán conforme al
procedimiento sumario establecido en el Título XI, del Libro III, del Código de Procedimiento Civil”.
En tales juicios, preceptúa el artículo 179 del CA, podrán decretarse, de oficio, las diligencias
probatorias de inspección personal del tribunal, informe pericial e informe de la Dirección General de
Aguas (DGA).
Reza literalmente el artículo 179 del Código de Aguas que: “En estos juicios se podrá decretar de
oficio la inspección personal del Tribunal, el nombramiento de peritos y el informe de la Dirección
General de Aguas”.
No obstante ello, los juicios ejecutivos y las acciones posesorias que se interpusieren en este ámbito,
seguirán las reglas de tramitación que para tales casos establece el CPC.
Anota el artículo 180 del Código de Aguas que: “No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores,
los juicios ejecutiv9.os y las acciones posesorias se regirán por las disposiciones del Código de
Procedimiento Civil”.
19.1.2.3. Excepción
Sin perjuicio del referido procedimiento de aplicación general, a saber, el sumario, el artículo 185 bis
del CA285 dispone que los conflictos relativos al ejercicio de los derechos de aprovechamiento de
aguas podrán (se trata, por tanto, de una norma facultativa) ser sometidos al conocimiento y fallo de
un árbitro arbitrador.
Dicho árbitro podrá ser designado de común acuerdo por los interesados, o, en subsidio, por el Juez
de Letras respectivo, según la regla que indica el artículo 178 del CA; debiendo recaer dicha
designación en una persona que figure en la nómina que, para tales efectos, formarán las Cortes de
Apelaciones.
Finalmente, cabe precisar que existe incompatibilidad entre el cargo de árbitro y el de funcionario
público, cualquiera sea su clase.
Enuncia el artículo 185 bis del Código de Aguas que: “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos
177 y 244 de este Código, los conflictos que se produzcan en el ejercicio de derechos de
aprovechamiento de aguas, podrán ser resueltos por un árbitro con el carácter de arbitrador, el que
podrá ser nombrado de común acuerdo y en subsidio, por el juez de letras en lo civil respectivo a
que se refiere el artículo 178, el que deberá recaer en una persona que figure en una nómina que al
efecto formarán las Cortes de Apelaciones. El carácter de árbitro será incompatible con el de
funcionario público”.
285 Esta norma fue incorporada al Código de Aguas por la Ley Nº 20.017, de 2005.
259
Abogado
19.1.3. Naturaleza y tipología de los procedimientos judiciales en materia de aguas
19.1.3.1. Naturaleza de los procedimientos judiciales en materia de aguas
En general, los procedimientos relativos a las aguas pueden clasificarse en:
a) Declarativos
Aquellos que reconocen la existencia un derecho (todos los que se tramitan según las reglas
del juicio sumario)
b) Ejecutivos
Aquellos que ejecutan un derecho que consta en un título ejecutivo; en este ámbito
encontramos, principalmente, el juicio ejecutivo derivado del no pago de una patente por no
utilización de las aguas (artículos 129 bis 11 y siguientes del CA), y, las acciones judiciales
de cobro que pueden iniciar las Organizaciones de Usuarios en contra de estos últimos ante
la falta de pago de las cuotas respectivas (artículos 213 y 216 del CA).
19.1.3.2. Tipología de los procedimientos judiciales en materia de aguas
19.1.3.2.1. En el Código de Aguas
Al hacer un recorrido por el CA, puede percibirse que los procedimientos que contempla este cuerpo
normativo se refieren, básicamente, a dos aspectos de los derechos de aprovechamiento de aguas
(DAA):
a) La constitución u origen de los DAA
La constitución de un derecho de aprovechamiento de aguas es materia exclusiva de un

procedimiento administrativo tramitado ante la DGA, de manera que no existirá, en el origen
de este acto administrativo constitutivo, intervención de los tribunales de justicia. Sin
embargo, dicha intervención podría producirse a posteriori, en el evento que algún interesado
interpusiere el recurso de reclamación en contra de la respectiva resolución de la DGA,
recurso que, es sometido al conocimiento y fallo de la Corte de Apelaciones del lugar en que
se dictó la resolución que se impugna.
b) El ejercicio de los DAA
En lo que dice relación al ejercicio de los derechos de aprovechamiento, existen también una
serie de procedimientos administrativos regulados en el CA. Sin perjuicio de ello, pueden
encontrarse también algunas materias especiales en este ámbito que sí se someten al
arbitrio de los tribunales de justicia; ellas son, principalmente, las siguientes:
i) Acciones posesorias (artículos 123 a 128 del CA).
ii) Acción ejecutiva por no pago de la patente por la no utilización de las aguas (artículos
129 bis 11 y siguientes del CA).
iii) Amparo de aguas (artículos 181 a 185 del CA).
iv) Comparendo para resolver cuestiones relativas a la existencia de una comunidad de

aguas o a los derechos de los comuneros en el agua o en la obra común (artículos 188
y siguientes del CA).
v) Comparendo para constitución de Junta de Vigilancia (artículos 269 y siguientes del CA).
vi) Reclamaciones en contra de los acuerdos adoptados por el Directorio de una Junta de
Vigilancia286.
286 Cabe señalar que este tipo de acciones y la anteriormente mencionada (constitución de una Junta de
Vigilancia), guardan estricta relación, con los conflictos que pueden surgir entre los usuarios de aguas al interior
de una Junta de Vigilancia, principalmente en materia de distribución.
260
Abogado
vii) Perfeccionamiento de títulos de derechos de aprovechamiento de aguas (artículo 46 del

Decreto Supremo N° 1.220, de 1998, del Ministerio de Obras Públicas, que Aprueba el
Reglamento del Catastro Público de Aguas 287).
viii) Regularización de derechos de aprovechamiento de aguas (artículos primero y segundo

transitorio del CA).
De los casos mencionados, los dos últimos se encuentran sometidos a las reglas del juicio sumario
(a este respecto debe recordarse que la regularización tiene una fase administrativa previa, ante la
DGA288), en tanto que el resto de ellos posee reglas especiales de tramitación, contenidas en las
disposiciones normativas en que se encuentran regulados.
A continuación, se estudiarán solamente las acciones posesorias, el amparo de aguas y aquellos

procedimientos aplicables a la resolución de los conflictos producidos al interior de una Junta de
Vigilancia.
19.1.3.2.2. En la Constitución Política de la República
A nivel constitucional pueden encontrarse los siguientes tipos de acciones relativas a las aguas:
a) La acción de protección (artículo 20 de la Carta Fundamental)
Se señala que por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, que impliquen privación,
perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos de aprovechamiento de
aguas, se podrá interponer este arbitrio jurisdiccional para su defensa ante la Corte de
Apelaciones competente. Estos derechos se encuentran garantizados en el artículo 19
número 24 de la CPR, por la vía de la propiedad.
Al recurso de protección no es posible considerarlo per se ni el orden jurisdiccional

constitucional ni en el contencioso administrativo. No obstante, este origen del recurso de
protección, inserto en el orden judicial ordinario y dirigido a garantizar la propiedad, la
igualdad y otros derechos fundamentales, ante cualquier atentado, ha devenido, en un
sustituto del orden jurisdiccional administrativo, ante la ausencia de un adecuado orden
administrativo especializado. Adicionemos a lo anterior que se trata de una herramienta de
alta eficacia y eficiencia de tutela jurisdiccional de la cual conocen las Cortes de Apelación
(primera instancia) y Corte Suprema (segunda instancia).
b) Reclamo de ilegalidad de un acto expropiatorio de los derechos de aprovechamiento

de aguas
Este es aquel que proveniente de un acto estatal, sea una ley o una decisión administrativa,
de acuerdo a lo establecido en el artículo 19 número 24, incisos 3º, 4º y 5º de la CPR, en
relación al reconocimiento que hace el mismo inciso final de la norma en comento.
Igualmente regulado el tema por el Decreto Ley Nº 2.186, de 1978, del Ministerio de Justicia,
Orgánica de Procedimiento de Expropiaciones, y por la norma especial contenida en el
artículo 27 del CA.
c) Acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de un precepto legal contrario a la

CPR
En cuanto puede ser promovido, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 93, inciso 1°,
número 6 de la Carta Fundamental “en cualquier gestión” que se siga ante un tribunal de la
República, y que pudiese afectar a derechos de aprovechamiento de aguas 289.
287 El perfeccionamiento o regularización de los derechos de aprovechamiento tendrá por objeto hacer claridad
respecto de las características esenciales de identificación de los mismos, para lo cual se respetarán las
presunciones y reconocimientos establecidos en la legislación y, particularmente, la que indica el Decreto Ley
N° 2.603, de 1979, en su artículo 4, y los artículos 312 y 313 del Código de Aguas. Este perfeccionamiento o
regularización se tramitará de conformidad a las reglas del procedimiento sumario general (artículos 680 y
siguientes del CPC) y las respectivas disposiciones del Código de Aguas que fueren aplicables.
288 La Ley N° 21.417 de 2022 introdujo importantes cambios a las disposiciones transitorias primera y segunda
del Código de Aguas.

289 Adiciona el artículo 93 inciso 11° de la Carta Fundamental que: “En el caso del número 6º, la cuestión podrá
ser planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto. Corresponderá a cualquiera de
las salas del Tribunal declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de la cuestión siempre que verifique la
existencia de una gestión pendiente ante el tribunal ordinario o especial, que la aplicación del precepto legal
impugnado pueda resultar decisivo en la resolución de un asunto, que la impugnación esté fundada
261
Abogado
19.1.4. Algunos recursos judiciales especiales en materia de derechos de aprovechamiento

de aguas
Junto con establecer una serie de procedimientos y acciones especiales, el CA contempla también
una diversidad de recursos especiales que permiten impugnar, ante los Tribunales Ordinarios de
Justicia, ciertas resoluciones o decisiones administrativas dictadas en materia de aguas.
Dichos recursos son, básicamente, los siguientes:
a) Recurso de reclamación (artículo 137 del CA)
La reclamación tiene por objeto impugnar resoluciones dictadas por el Director General o
Regional de la DGA, debiendo interponerse ante la Corte de Apelaciones del lugar en que
se pronunció la resolución impugnada, teniendo el reclamante un plazo de treinta días
contados desde su notificación o desde la notificación de la resolución que resuelva el
recurso de reconsideración administrativa que, en su caso, hubiere sido interpuesto.
Se aplicarán a la tramitación de este recurso, en lo pertinente, las reglas de tramitación del

recurso de apelación, contenidas en el Título XVIII del Libro I del CPC.
Cuando se interponga esta clase de recursos (que dan paso a un contencioso

administrativo), la Corte de Apelaciones respectiva ordenará a la DGA que se sirva evacuar
informe al tenor del recurso deducido.
b) Reclamación del fallo arbitral pronunciado por el Directorio de una Comunidad de

Aguas (artículo 247 del CA)
Quien se sienta perjudicado o agraviado por el referido fallo arbitral, podrá reclamar ante los
Tribunales Ordinarios de Justicia, en el plazo de seis meses contados desde la fecha de su
notificación. Este reclamo se tramitará conforme a las reglas del juicio sumario, de manera
que se aplicará la regla general en materia de procedimientos judiciales en asuntos de
aguas.
c) Reclamación de un acuerdo adoptado por el Directorio de una Junta de Vigilancia en

uso de las atribuciones que le confiere el artículo 274 números 2, 3 y 4 del CA
Esta reclamación, regulada en el art.275 CA, podrá interponerla cualquier miembro de la

junta de vigilancia que se sienta afectado por un acuerdo adoptado por la misma, en el marco
de las facultades previamente indicadas. Dicho reclamo se formula ante los tribunales
ordinarios de justicia, se tramita en un comparendo al que deberán asistir las partes
involucradas con todos sus medios de prueba y deberá resolverse dentro de los 8 días
siguientes a la celebración del comparendo.
19.1.5. Posibilidad jurídica de que un tercero interesado pueda recurrir en contra de una
resolución de la DGA que, constituyendo un derecho de aprovechamiento, pone término a un
procedimiento administrativo que no fue objeto de oposición
El presente apartado tiene por objeto determinar si un tercero interesado puede interponer un recurso
de reconsideración en contra de una resolución de la DGA que constituye un derecho de
aprovechamiento de aguas en un procedimiento administrativo que no fue objeto de oposición. En
otras palabras, ¿tiene un tercero la habilitación legal para interponer ese recurso extraordinario en
medio de un procedimiento administrativo de constitución del derecho de aprovechamiento de
aguas?
Para responder estas interrogantes deben tenerse presente las siguientes consideraciones:
razonablemente y se cumplan los demás requisitos que establezca la ley. A esta misma sala le corresponderá
resolver la suspensión del procedimiento en que se ha originado la acción de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad”.
Lo anterior debe complementarse por lo dispuesto en el Decreto con Fuerza de Ley N° 5, de 2010, del Ministerio
Secretaría General de la Presidencia, que Fija Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley N°
17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional.
262
Abogado
19.1.5.1. El recurso de reconsideración está regulado, en especial, por el artículo 136 del CA
Primeramente señala el artículo 136 inciso 1° del CA que: "Las resoluciones que se dicten por el
Director General de Aguas, por funcionarios de su dependencia o por quienes obren en virtud de una
delegación que el primero les haga en uso de las atribuciones conferidas por la ley, podrán ser objeto
de un recurso de reconsideración que deberá ser deducido por los interesados, ante el Director
General de Aguas, dentro del plazo de 30 días contados desde la notificación de la resolución
respectiva”.
Agrega el inciso 2° del artículo 136 del CA que: “El Director deberá dictar resolución dentro del mismo
plazo, contado desde la fecha de la recepción del recurso".
Para el análisis de este recurso se debe tener presente dos situaciones adicionales, a saber, la
determinación del sujeto activo del recurso y la naturaleza de la actuación de la DGA, ya sea como
órgano de la administración o como tribunal especial.
19.1.5.2. Sujeto activo del recurso de reconsideración
De acuerdo a la norma transcrita previamente, el sujeto activo del recurso de reconsideración es "el
interesado que haya sido notificado" de la resolución recurrida.
Para lo anterior, se debe entender que el “interesado” es todo aquel que haya hecho valer su interés
dentro del procedimiento concesional, con el fin de hacer presente los perjuicios que se le podrían
producir con la constitución del derecho de aguas solicitado, para lo cual existe la obligación de
oponerse dentro de un plazo fatal que se cuenta desde la notificación por avisos de la solicitud.
En efecto, el artículo 132, inciso 1°, del CA señala que "Los terceros titulares de derechos de
aprovechamiento constituidos e inscritos en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de
Bienes Raíces respectivo que se sientan afectados en sus derechos, podrán oponerse a la
presentación dentro del plazo de treinta días contados desde la fecha de la última publicación o de
la notificación, en su caso".
Esta disposición debe coordinarse con el artículo 141, inciso 3º, del CA, que señala que: "Si no se
presentaren oposiciones dentro del plazo se constituirá el derecho mediante resolución de la
Dirección General de Aguas, siempre que exista disponibilidad del recurso y fuere legalmente
procedente. En caso contrario denegará la solicitud".
Por lo tanto, de la lectura de ambos artículos se concluye que el ordenamiento jurídico en materia
de aguas otorga una sanción de preclusión de la acción de oposición si no se hace en el plazo
establecido en la ley.
La preclusión, por su lado, consiste es la pérdida o extinción de una facultad procesal de iniciar un
juicio o un procedimiento judicial por no haberse hecho valer dentro de plazo fatal. Esta sanción se
aplica especialmente en esta materia al señalar el CA, en al artículo 141, que la DGA, una vez
comprobada la disponibilidad del recurso y que haya sido la solicitud tramitada conforme a Derecho,
deberá constituir el derecho de aprovechamiento si es que no hay oposición.
Si los terceros no han invocado la acción de oposición dentro del procedimiento concesional no
podrán hacerlo nunca, toda vez que su derecho (facultad de accionar de oposición) precluyó. En
efecto, esta sanción está confirmada por el propio artículo 136 del CA, toda vez que sólo le otorga la
posibilidad de recurrir de reconsideración a aquel interesado al que se le haya notificado la resolución
respectiva; y, como es obvio, aquel que no hizo valer sus derechos dentro del procedimiento, no se
considerará parte para ningún efecto y no se encargará la notificación respectiva.
19.1.5.3. Naturaleza de la actuación de la DGA
La DGA pareciera actuar como tribunal especial cuando, una vez iniciado el procedimiento
concesional de aguas, éste se transforma en contencioso a raíz del ejercicio, en tiempo y forma, por
un tercero, de la acción de oposición; y es que el artículo 134 inciso 2° del CA señala que: "la
Dirección General de Aguas deberá (…) dictar resolución fundada que dirima la cuestión sometida a
su consideración".
En el caso de las oposiciones, a la DGA se le someten asuntos para “dirimir”, esto es, “juzgar” el
conflicto “entre partes”, y pareciera que cuando dicta la “resolución fundada”, se emite una suerte de
sentencia, pues, en este caso, pareciera actuar como un tribunal especial (autorizado por el artículo
76 de la CPR).
263
Abogado
Para el caso en que no hay oposición dentro de plazo (y que, por lo tanto, haya precluído el derecho
a hacerlo), se está en presencia de un procedimiento administrativo, cuyo instrumento de término o
final es un acto administrativo concesional, el que, si no es recurrido por el propio interesado, queda
afinado, produciéndose una verdadera “cosa juzgada” administrativa, esto en cuanto se dará paso a
un efecto semejante a un “desasimiento administrativo”290.
Aún más, como ha dicho la jurisprudencia, en este caso, la DGA queda inhabilitada para modificar
ese acto, pues ha originado derechos permanentes a favor del interesado, siendo este el único que
puede recurrir de tal acto en la misma vía administrativa.
Por lo tanto, la DGA es llamada a conocer de un recurso de reconsideración en contra de una

resolución dictada por ella y tomada razón por la Contraloría General de la República, sólo si ha sido
interpuesto por aquellas personas que hayan hecho valer sus intereses dentro del procedimiento
administrativo y que se hayan notificado para ese fin. Por lo tanto, no procede dar paso a un recurso
de reconsideración por quien no haya promovido un asunto contencioso en su oportunidad.
19.2. Acciones y procedimientos relativos a la defensa del correcto ejercicio de los derechos
de aprovechamiento y a la resolución de conflictos producidos al interior de una Junta de
Vigilancia
19.2.1. Acciones posesorias
A este respecto, el CA contiene una serie de reglas especiales que regulan diversas situaciones
relativas a la defensa y protección de las aguas y de los derechos que se ejerzan sobre las mismas.
Se trata, en general, de acciones tendientes a evitar y poner término a obras que alteren o tuerzan
la dirección de las aguas corrientes causando daño a predios ajenos (artículos 123 a 125 del CA); a
remover los obstáculos o embarazos que impidieren el normal curso de las aguas (artículo 126 del
CA); y, a evitar los derrames de aguas provocados negligentemente por el dueño de un predio que
se sirve de determinadas aguas (artículo 127 del CA).
En los demás aspectos, y por expresa indicación del artículo 128 del CA, son aplicables a esta
materia las normas relativas a las acciones posesorias contenidas en el Código Civil, contenidas en
los Títulos XIII y XIV del Libro II.
19.2.2. Amparo judicial de aguas
Podría señalarse que la principal herramienta que consagra el CA para proteger el pleno y correcto
ejercicio de los derechos de aprovechamiento de aguas es el denominado “amparo judicial”, regulado
en los artículos 181 y siguientes del CA291. Esta acción es una novedad en el vigente CA, pues la
antigua legislación no la contemplaba292.
El artículo 181, inciso 1°, del CA señala que: “El titular de un derecho de aprovechamiento o quien
goce de la presunción a que se refiere el artículo 7º del Decreto Ley Nº 2.603, de 1979, que estimarse
estar siendo perjudicado en el aprovechamiento de las aguas, por obras o hechos recientes, podrá
ocurrir ante el Juez competente a fin de que le ampare en su derecho”.
19.2.2.1. Requisitos para la interposición del amparo judicial
De acuerdo a la transcrita disposición legal, los requisitos para interponer el amparo de aguas son
los siguientes:
a) Ser titular de un derecho de aprovechamiento constituido o reconocido en base a prácticas

consuetudinarias.
b) Estar siendo perjudicado en el ejercicio de tal derecho de aprovechamiento.
290 No podrá la DGA volver sobre sus propios pasos para revisar y revertir los actos que dieron término al
respectivo procedimiento administrativo, salvo los casos que señala el legislador como etapas de revisión a
posteriori.
291 A este respecto, Segura ha llegado a sostener que podría considerarse que el amparo es un verdadero
recurso de protección tramitado ante tribunales unipersonales. Vid. SEGURA (2006) 149.
292 GUZMÁN y RAVERA (1998) 189, quienes también revisan aspectos tales como el objeto, características,
tramitación y procedimiento del amparo judicial de aguas.
264
Abogado
c) El referido perjuicio debe provenir o ser causa de obras o hechos recientes.
d) Presentar la solicitud respectiva ante el juzgado competente.
19.2.2.2. Menciones y elementos que debe contener la solicitud de amparo judicial
El amparo judicial debe ser presentado a través de una solicitud que debe contener todos y cada
uno de los elementos indicados en el artículo 182 del CA.
19.2.2.3. Tramitación de un amparo judicial de aguas
Según lo dispone el artículo 183 del CA, la solicitud de amparo judicial deberá ser proveída por el
juez competente dentro de las 24 horas siguientes a su interposición.
La respectiva resolución se notificará por cédula al o los presuntos responsables y a los

representantes legales de las organizaciones de usuarios, a fin de que ellos, en el plazo de cinco
días, formulen los descargos u observaciones que estimen pertinentes.
El juez que conozca del amparo judicial decretará la diligencia probatoria de inspección personal del
tribunal y podrá, además, ordenar el informe de la DGA, el cual deberá evacuarse en el plazo
indicado para ello, y que no podrá exceder de cinco días.
Una vez transcurridos dichos plazos, el juez deberá resolver la solicitud de amparo, acogiéndola o
denegándola; en caso de acogerla, deberán indicarse las medidas tendientes a poner término al
entorpecimiento (artículo 184 del CA).
Esta resolución que se pronuncia respecto al amparo deberá notificarse por cédula, y será
susceptible del recurso de apelación en el solo efecto devolutivo (artículo 185 del CA).
Con relación a este recurso de apelación, cabe señalar que, mediante Auto Acordado de fecha 01
de agosto de 1986, la Corte Suprema determinó que recibidos los antecedentes respectivos, el
tribunal de alzada conocerá de ellos en cuenta, sin esperar la comparecencia de las partes,
pudiendo, si lo considera pertinente, traer los autos en relación, caso en que la causa tendrá
preferencia para su vista y fallo293.
19.2.2.4. Procedencia del recurso de protección frente a situaciones recurribles de amparo

judicial
Uno de los aspectos más discutidos en la práctica jurisprudencial relativa al recurso de amparo de
aguas, es si el afectado por una obra o hecho de aquellas que son recurribles por esta vía, puede,
en su lugar, optar por la vía general del recurso de protección. Específicamente se discute la
(im)procedencia de la acción de protección frente a situaciones que el CA ha protegido a través de
la consagración de una especial herramienta, a saber, el amparo judicial de aguas.
Frente a ello es posible señalar que la posición mayoritaria de nuestra jurisprudencia ha abogado
por la absoluta compatibilidad del amparo en materia de aguas con el recurso de protección,
señalando que lo verdaderamente importante es la adecuada protección del afectado frente a
situaciones que pudiesen catalogarse de ilegales o arbitrarias, con el objeto de reestablecerse el
imperio del Derecho294.
19.2.3. Procedimientos aplicables a la resolución de conflictos producidos al interior de una

Junta de Vigilancia
Suele suceder en la práctica nacional que se promuevan o surjan conflictos al interior de las Juntas
de Vigilancia, particularmente entre los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas de uso
no consuntivo y los de uso consuntivo. Esta conflictividad se origina, principalmente, al discutirse si
los usuarios de derechos no consuntivos tienen o no la posibilidad de incorporarse a las respectivas
Juntas de Vigilancia, debate que tiene entre sus puntos problemáticos la influencia que esta eventual
incorporación podría tener en la labor de distribución de las aguas que desarrollan estas
organizaciones de usuarios.
293Auto Acordado sobre el Recurso Especial de Amparo del Derecho de Aprovechamiento de Aguas (1986).
294En este sentido, véase el Considerando 5° de la sentencia de la Causa Rol 131-2014 de la Corte de
Apelaciones de La Serena y el Considerando 3° de la Causa Rol 246-2014 de la Corte de Apelaciones de San
Miguel. Igualmente, desde el punto de vista doctrinal, véase SEGURA (2006) 152, quien, sin perjuicio de su
postura, sostiene que esto no ha sido resuelto definitivamente por la Corte Suprema.
265
Abogado
En base a ello, cabe señalar que en el CA encontramos, en un principio, dos instancias básicas a
través de las cuales podrá plantearse esta conflictividad a la resolución de un órgano jurisdiccional:
a) Situación del artículo 270 del CA
Lo normal será que la conflictividad se plantee en el momento mismo de constitución de la

respectiva Junta de Vigilancia, al no producirse acuerdo respecto a los canales y derechos
que se integrarán y someterán a la misma.
Ante esa situación, el juez deberá resolver en base a todos los antecedentes que le
proporcionen los interesados, sin perjuicio de lo cual podrá también abrir un término
probatorio y solicitar un informe pericial; en todo caso, el juez, antes de resolver sobre la
constitución de una Junta de Vigilancia deberá pedir informe a la DGA, que deberá evacuarlo
en un plazo de sesenta días hábiles (inciso 2º del artículo 270 del CA).
La resolución adoptada por el tribunal será susceptible de ser apelada en el efecto devolutivo
(inciso 3º del artículo 270 del CA).
b) Hipótesis del artículo 275 del CA
Es perfectamente factible que la conflictividad entre titulares de derechos consuntivos y no

consuntivos se produzca una vez incorporados ambos a una determinada Junta de
Vigilancia, en el momento en que esta organización, a través de su Directorio, decida la
forma y oportunidad en que distribuirá las aguas a los distintos usuarios, de acuerdo a las
características de sus títulos.
En esta instancia, entonces, podrá producirse el descontento de algunos titulares al

considerar que otros tienen mayor influencia en este proceso o que de otra manera les
perjudica la forma de distribución adoptada por la junta.
En este último caso, podrán estos titulares recurrir a la justicia ordinaria, interponiendo
reclamación en contra del Directorio de la Junta de Vigilancia en cuestión. El tribunal citará
a un comparendo, al cual deberán asistir las partes con todos sus medios probatorios; la
resolución deberá ser dictada dentro de los ocho días siguientes a la celebración de dicho
comparendo, siendo susceptible de apelación en el efecto devolutivo (artículo 275, incisos
2º y 3º del CA).
19.3. Procedimiento de general aplicación y tipología de las acciones y recursos en materia

de minería
19.3.1. Tipología de las acciones mineras y proceso minero común
19.3.1.1. Aspectos generales
Las acciones dirigidas a defender judicialmente los derechos mineros, enunciadas de manera
general, en algunos casos, y específica en otros, tienen breves desarrollos en las normas de
naturaleza procesal contenidas en la legislación especial minera, esto es, en el Código de Minería 295.
Para el caso en que no existen tales desarrollos especiales, o ellos son insuficientes, como es
natural, hay que recurrir al núcleo dogmático del proceso, rigiendo:
a) Los principios generales establecidos en los arts.19 número 3, 76 y siguientes de la CPR.
b) Los respectivos artículos que establecen acciones de defensa de derechos mineros, como
los artículos 19 número 24, inciso 8º, de la CPR y 9 de la Ley N° 18.097 Orgánica
Constitucional sobre Concesiones Mineras (LOCCM).
c) Las normas procesales del caso (artículos 231 y siguientes del CM), y, supletoriamente, lo
establecido en el CPC y en el COT.
Establece el Código de Minería, como ley especial, normas de competencia y procedimiento

(artículos 231 a 236); una serie de acciones especiales, y procedimientos también especiales (entre
otros, los contemplados en los artículos 15, inciso 3º, 61 y siguientes en relación a las oposiciones a
295 En adelante “CM”.
266
Abogado
la solicitud de mensura; 95 y siguientes relativo a las acciones de nulidad de una concesión minera,
entre otros).
Revisaremos en seguida todo lo atinente a las fuentes legislativas de los juicios mineros, esto es, la
regulación general de las acciones y proceso relativos a derechos mineros. En primer lugar, como
aspecto general, se intentará realizar una enumeración de acciones relativas a derechos mineros
(tipología de las acciones mineras), y luego de las normas de procedimiento en general aplicables
(el proceso en los juicios mineros).
Existen en la normativa especial minera vigente una serie de acciones relativas a los derechos
mineros. Algunas de estas acciones se encuentran señaladas de manera general, incluso
incompleta; y, otras, de manera más específica y con un total desarrollo del proceso a seguir.
Los juicios mineros son pleitos o contiendas originados por la interposición de alguna acción, especial
o general, y que deben ser resueltos por un tribunal. Es el Estado/Jurisdicción el que resuelve estas
contiendas mineras a través de los Tribunales Ordinarios de Justicia (artículos 76 de la CPR y 9 de
la LOCCM).
Los juicios mineros son siempre conocidos, entonces, por un tribunal; y, de acuerdo a la CPR, no
podría ser de otro modo, siendo de competencia de la jurisdicción ordinaria el conocimiento y
resolución de estos asuntos.
Esta intervención de los tribunales en algo que les es propio (ejercer la potestad jurisdiccional), no
debe ser confundida con otros papeles de naturaleza administrativa que se les encarga, como lo es
la constitución de los títulos mineros, esto es, constituir la concesión, sea de exploración o
explotación (artículos 19 número 24, inciso 7º, de la CPR; 5 inciso 1º de la LOCCM; y 34 del CM); la
aprobación de una demasía (artículo 32 del CM); la división del territorio que cubre un derecho minero
(artículo 29 del CM), entre otros, salvo que se produzca contienda, caso en el cual, tales
tramitaciones administrativas se transforman en juicio (pasando de gracioso o voluntario a
contencioso entre partes involucradas), y les será aplicable el procedimiento respectivo.
Las acciones mineras dan origen a juicios mineros diversos, siendo de relevancia las acciones
mineras, de gran aplicación práctica, como son:
i) Acciones de mejor derecho.

ii) Acciones de oposición
iii) Acciones de caducidad
iv) Acción de nulidad
v) Acción de desamparo
19.3.1.2. El proceso en los juicios mineros. Reglas de procedimiento minero
El procedimiento aplicable, en general, a toda acción relativa a derechos mineros, se encuentra

regulado en los artículos 231 y siguientes del CM. Debe aclararse nuevamente que el procedimiento
de constitución de una concesión minera (artículos 34 y siguientes del CM), si bien se lleva adelante
en sede judicial, su naturaleza es administrativa; y en terminología de nuestra legislación de procesal,
es un “procedimiento judicial no contencioso, graciosa o voluntaria”.
Este procedimiento es el relativo a los juicios mineros; esto es, las contiendas actuales entre partes,
sobre un punto de Derecho Minero, y sometidos al conocimiento de un Tribunal de Justicia.
19.3.1.2.1. Competencia
Es competente para conocer de los juicios mineros el Juez de Letras en lo Civil en cuyo territorio
jurisdiccional se encuentra ubicado el punto medio (señalado en el pedimento) o punto de interés
(indicado en la manifestación) del derecho respectivo (artículo 231 inciso 1º del CM)296.
19.3.1.2.2. Procedimiento general
El procedimiento general aplicable en materia minera es el sumario (artículo 233 del CM), por lo que
de inmediato se entienden supletorias las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil en
el Libro III Título XI, artículos 680 y siguientes.
296 Respecto de derechos mineros a los cuales no sea aplicable la diferencia técnica de tener punto medio o de
interés, se aplica el artículo 231 incisos 2º y 3º del CM.
267
Abogado
Es posible, en forma excepcional, la sustitución del procedimiento sumario por el ordinario (artículo
233 inciso 2º del CM). El “motivo fundado” para sustituir el procedimiento sumario a ordinario no
podrá consistir en las supuestas dificultades técnicas de las materias mineras, pues las mismas
debieron ser tomadas en cuenta por el legislador al momento de consagrar el procedimiento sumario
como regla general y, por lo tanto, no podrían ser consideradas en sí mismas como motivo suficiente
para provocar una sustitución del procedimiento (sería un requerimiento tautológico).
19.3.1.2.3. Excepción
Se aplican las normas del juicio sumarísimo sólo en los casos y en la forma estipulada en los artículos
234 y 235 del CM, como es el caso, por ejemplo, de las servidumbres mineras o la negativa a otorgar
permisos para realizar labores mineras en predios superficiales.
En cuanto a las normas procedimentales supletorias, se ha fallado que sólo son de aplicación
aquellas que no contravienen la naturaleza “sumarísima” del procedimiento (Compañía Minera
Austral Limitada con Forestal Santa Ester Limitada, año 1991).
19.3.1.2.4. Los plazos
Existe una regla especial al respecto, como en los demás juicios, y los plazos de días relativos a
juicios mineros (únicamente para asuntos contenciosos), en cuanto, de acuerdo a lo estatuido por el
artículo 236 del CM, “se entenderán suspendidos durante los días feriados”297.
19.3.1.2.5. Naturaleza de estos procedimientos
Respecto de la naturaleza de estos procedimiento, ellos pueden ser:
a) Declarativos
Esto es, aquellos que reconocen la existencia un derecho, siendo de este carácter todos los
que se siguen a través del juicio sumario y el sumarísimo.
b) Ejecutivos
Aquellos que ejecutan un derecho que consta en un título ejecutivo. Son juicios de este tipo
el originado en la acción de desamparo (artículo 146 del CM), y la inconcurrencia del socio
de una sociedad legal minera (artículo 197 del CM).
19.3.2. Contencioso minero en el procedimiento concesional: oposición y nulidad
19.3.2.1. Acciones para defender a titulares de derechos mineros que sean lesionados con la
constitución de nuevos títulos mineros. El principio salve iure tertii
19.3.2.1.1. Salve iure tertii
Existen o debiesen existir acciones adecuadas para defender a titulares de derechos mineros que
sean lesionados con la constitución de nuevos derechos mineros, como manifestación del principio
general de derecho de que los nuevos derechos siempre se constituyen salve iure tertii o “sin
perjuicio del derecho de terceros”.
En efecto, el artículo 5 inciso 5° de la LOCCM señala que “(…) Corresponde al Código de Minería
regular la forma de hacer valer los derechos, sea dentro del procedimiento de constitución o con
posterioridad a él, de quienes sean lesionados con la constitución de la concesión minera”.
19.3.2.1.2. Defensas ante nuevas peticiones superpuestas
Por su parte, el CM establece, para tales efectos, las siguientes acciones:
19.3.2.1.2.1. Acción de mejor derecho
Está destinada a defender el derecho de preferencia; esto es, la posición jurídica de “descubridor”.
El artículo 5 inciso 3º de la LOCCM considera descubridor “(…) a la persona que primero inicie el
297A contrario sensu, cuando se trate de procedimientos voluntarios o no contenciosos, los plazos de días que
se indica en la normativa minera para su sustanciación no se suspenderán los días no hábiles o feriados.
268
Abogado
trámite de constitución de una concesión minera respecto de una extensión territorial no amparada
por una concesión minera vigente…”.
La acción para defender tal preferencia se encuentra explicitada y establecida como tal en
los artículos 41 inciso 4º y 42, ambos del CM.
19.3.2.1.2.2. Acción de oposición
Existen dos tipos de acción de oposición en el procedimiento concesional minero:
a) Defensa de los derechos de preferencia
Puede interponerse para defender derechos de preferencia, en los casos de:
i) Una petición de mensura298 ajena, que afecta a una preferencia emanada de un

pedimento299 anterior (constitución de concesión de exploración) (artículo 61 número 1,
hipótesis 1º, del CM).
ii) Frente a una petición de mensura ajena, que afecta a una preferencia emanada de una
manifestación anterior (constitución de una concesión de explotación o pertenencia
minera) (artículo 61 número 2 del CM).
iii) De una mensura ajena que abarque terrenos respecto de los cuales el titular tiene
derechos preferentes, a raíz de la revisión del Servicio Nacional de Geología y Minería
(SERNAGEOMIN) (artículos 80, 83 y 84 del CM).
Estas tres hipótesis obtienen su sustantividad de lo dispuesto en los artículos 5, inciso

3º, de la LOCCM y 41 incisos 1º, 2º y 3º, primera parte, del CM.
b) Defensa de los derechos mineros exclusivos
Puede interponerse oposición para defender derechos mineros exclusivos en los casos de:
i) Una petición de mensura ajena que afecta al derecho exclusivo a manifestar de un

concesionario de exploración (requerir la constitución de una concesión de explotación)
(artículo 61 número 1, hipótesis 2°, del CM)300.
ii) De una mensura ajena que abarque terrenos respecto de los cuales el titular tenga un
derecho de explotación ya constituido con anterioridad (artículos 80, 83 y 84 del CM).
Esta última acción de oposición relativa a pertenencias constituidas arranca su

sustantividad de lo establecido en los artículos 4 inciso 2º; 6 inciso 1º y 11 número 1 de
la LOCCM, desarrollados en el artículo 116 del CM, respecto de la exclusividad.
19.3.2.1.2.3. Acción de nulidad del título concesional
Al respecto, el artículo 97 del CM, sea para defender la preferencia, la exclusividad, o indirectamente
tales derechos, a través de exigir precisiones técnicas en la medida del derecho constituido,
establece la acción de nulidad, que pueden interponer los interesados, por las causales contenidas
en su artículo 95.
Tal acción va dirigida a destruir el título (concesión = sentencia constitutiva) que crea el derecho, el
que en forma subsecuente se extinguirá, quedando a salvo la posibilidad de corregir la solicitud de
sentencia y el plano de la concesión de exploración, o el acta y el plano de mensura de la
pertenencia, según se trate, cuando los fundamentos de hecho de la sentencia que haya declarado
la nulidad así lo permitan (artículo 98 del CM). De ello se desprende la importancia de los
298 Operación privada, de carácter técnico, y que consiste en la ubicación en el terreno de los vértices de la cara
superior de la pertenencia o grupo de pertenencias, indicados con las coordenadas UTM que para cada uno de
ellos se haya señalado en la solicitud de mensura, o se señalen en el acto de la mensura.
299 El procedimiento de constitución de la concesión minera se inicia con un escrito que para la concesión de
exploración se denomina “pedimento” y, para la de explotación, “manifestación” (artículo 35 del CM).

300 El CM establece esta acción de oposición, como si entendiese que se defiende una preferencia, en
circunstancias que estamos de frente a una exclusividad (artículos 10 número 1 de la LOCCM y 114 del CM).
269
Abogado
fundamentos de hecho del fallo a fin de poder operar la corrección apuntada, en caso que la
superposición existente sea sólo parcial301.
A este respecto puede verse Comisión Liquidadora de la Compañía Salitrera de Tarapacá y

Antofagasta con Merck Química Chilena Sociedad Limitada (y Sociedad Salitrera S. A., citada de
evicción), del año 1993.
En principio, es una acción de defensa de los legitimados activamente, quienes, en los casos de
superposición deben necesariamente accionar dentro del plazo establecido por la ley, so pena de
ver extinguidos sus propios derechos (preclusión) (artículo 96 inciso 3º, parte final, del CM)302.
19.3.2.1.2.4. Acción de nulidad de pedimentos o manifestaciones presentados en terrenos

cubiertos por derechos de exploración o explotación vigentes
Tal acción defensiva de derechos mineros, está establecida en el artículo 9 de la LOCCM y cuyo
procedimiento sanciona el artículo 233 del CM, referido en general a reconocer la posibilidad de
iniciar juicio (esto es, interponer acciones) respecto de derechos regidos por tal Código.
Los derechos defendidos son, en especial, la exclusividad para presentar manifestaciones (en el
caso del derecho de exploración, atento lo prescrito por los artículos 10 número 1 de la LOCCM y
114 del CM), y, en general, de la prohibición general de presentar pedimentos y/o manifestaciones
en terrenos que no son francos, esto es, en terrenos cubiertos por derechos de exploración o
explotación vigente (como surge de lo que anota el artículo 5 inciso 3º de la LOCCM; que no otorga
preferencia en tal caso, esto es, no se reconoce como “descubridor” a tal persona), y aún más, del
propio texto del artículo 40 del CM que, a contrario sensu, se desprende que queda afectada la
“validez” de una presentación que comprenda terrenos que no son francos, esto es, cubiertos por
derechos mineros ya constituidos, y no sólo las preferencias (como es la hipótesis directa de tal
disposición legal).
Además, tal acción de nulidad guarda concordancia con el principio general de prohibición de
superposiciones que fluye de lo establecido en los artículos 4 inciso 2º, 10 y 11 (que establecen
“exclusividad”), y 2 y 4 transitorio de la LOCCM, referidos a la no “validez” de las superposiciones.
Por su lado, la acción de nulidad que establece el artículo 95 del CM, referida a la concesión
constituida, no excluye la posibilidad de accionar contra los pedimentos y manifestaciones, como
tales, pues al cubrir terrenos que no son francos, quedan afectados en su validez; esto es,
susceptibles de ser declarados nulos al afectarles un vicio en su constitución u origen.
Esta acción que se postula, sobre la que no existe desarrollo doctrinal ni jurisprudencial, tiene su
sustento en las disposiciones constitucionales del derecho de defensa (artículo 19 número 3 de la
CPR) y de las disposiciones legales citadas. Esta acción debe seguirse en juicio especial y
“separado”, según el artículo 34 inciso 2º del CM, sin suspender el curso del procedimiento
concesional, no pudiendo aplicarse el artículo 823 del CPC, que transformaría en contencioso el
negocio de formación del título concesional (pasando de voluntario a litigioso entre partes).
Dado que la continuación de estas gestiones asignadas por un pedimento o una manifestación
superpuesta, podrían considerarse que afectan la conservación y defensa de los derechos del
concesionario, resultaría que el artículo 34 inciso 2º del CM contraría la Constitución, pues no es
racional y justo (artículo 19 número 3, inciso 5º, de la CPR) un procedimiento que no puede paralizar
las gestiones de constitución de un nuevo derecho que afectará la exclusividad de uno antiguo, y
aún más, puede originar efectos posesorios sobre el terreno, que no son racionales, ello en cuanto
se permite su continuación y ello podría, incluso, posibilitar la creación de un nuevo derecho, sobre
el mismo objeto material de uno anterior (comparten la misma masa geológica; el mismo yacimiento
minero).
En tal caso, es posible sostener que, ante esta acción, si el juez ante quien se interpone no acepta
paralizar el procedimiento de constitución asignado por el pedimento o manifestación superpuesta,
debiese interponerse inaplicabilidad en contra de tal artículo 34 inciso 2º del CM, solicitando al mismo
al Tribunal Constitucional (TC) la paralización de tal procedimiento (artículo 93, inciso 1°, número 6,
e inciso 11º de la CPR).
301 GÓMEZ 1991, 311.

302 Situación esta de la superposición muy discutida en cuanto a su validez constitucional.
270
Abogado
19.3.2.1.3. Acciones de caducidad procedimental
Existen, para interponer en medio de un procedimiento concesional de explotación, acciones de

caducidad procedimental (artículo 70 inciso 2º del CM), que opera en una hipótesis muy específica,
después de un juicio de oposición.
19.3.2.1.4. Acciones de caducidad por cuerda separada
a) La oportunidad procesal que tienen los terceros para cuestionar los descubrimientos
ajenos
Dentro de los objetivos del procedimiento concesional minero establecido en el Código de

Minería, está el impedir que terceros ajenos a él se introduzcan haciendo peticiones o
promoviendo incidentes, que lo dilaten injustificadamente. Existe una expresa prohibición
para ello en el artículo 34 del CM, y toda cuestión que se suscite durante la tramitación de
una concesión debe promoverse en juicios separados.
b) Una mala praxis procesal
A estos juicios por cuerda separada no les afecta la cosa juzgada que opera, en virtud del
artículo 86 del CM, una vez dictada sentencia constitutiva de la respectiva concesión minera.
No obstante, se ha iniciado una mala práctica en torno a estos juicios separados, y muchos
de aquellos manifestantes superpuestos a otro que realmente descubrió el yacimiento
mineral (y que, por lo tanto, tiene preferencia) originan juicios de caducidad por cuerda
separada, por diversos motivos, más o menos rebuscados, sin tener más interés que destruir
el título minero anterior, y consolidar como legítima una manifestación superpuesta a otra
anterior.
Por ello es correcto lo fallado en Compañía Industrial y Minera Ltda. con Sociedad Legal Minera
Marisol Uno de la Sierra el Gallo (causa acumulada), del año 1993, en la que se declara la
inadmisibilidad de estas acciones injustificadas, señalando que lo relativo a la caducidad de la
manifestación sólo podría alegarse por la vía del artículo 86 del CM; esto es, como un téngase
presente, dentro del procedimiento concesional minero. Si no se hace en tal momento, el derecho a
la acción se considera precluido. La profundización de esta línea jurisprudencial podría permitir cerrar
la puerta a esta corruptela que se ha iniciado con los juicios por cuerda separada.
19.3.2. Acciones y juicios de oposición
19.3.2.1. Acciones necesarias y facultativas en los juicios de oposición
De acuerdo a los términos de la ley, existen en efecto acciones de oposición de dos tipos:
19.3.2.1.1. Acciones necesarias
Las acciones de oposición necesarias son aquellas que “deben” ejercerse siempre; en caso
contrario, la sanción es perder los derechos preferentes que están en conflicto (artículo 61 números
1 y 2, en relación con el artículo 65, ambos del CM).
19.3.2.1.2. Acciones facultativas
Las acciones de oposición facultativas son aquellas que “pueden” ejercerse a voluntad del titular de
la acción, y dejando la ley a salvo a su titular la posibilidad de interponer con posterioridad la acción
de nulidad que corresponda, para defender sus derechos (artículos 61 inciso 1º [“podrá deducirse”]
y 84, ambos del CM).
En el caso de la acción facultativa del artículo 84 del CM, quedará subsistente la posibilidad de
ejercer la acción de nulidad después de constituido el título concesional ajeno superpuesto al propio
(artículo 86 inciso final del CM), salvo las excepciones legales (artículo 84 inciso final del CM).
La acción de oposición puede entablarse a partir del procedimiento de constitución de una concesión
minera. Esta es una acción dirigida a impedir la constitución de una nueva concesión en terrenos
comprendidos por un derecho de preferencia o de exploración o explotación.
271
Abogado
19.3.2.1.3. Orígenes de los juicios de oposición
Los juicios de oposición pueden originarse de dos modos:
a) A partir de la acción de oposición a la solicitud de mensura (artículos 61 y siguientes del

CM).
b) De la acción de oposición a la constitución de la concesión (artículos 83 y 84 del CM).
Tanto los objetivos, trámites y el sujeto legitimado activamente de este último juicio es diferente al
anterior.
Entonces, estudiamos separadamente el procedimiento de la acción de oposición a la solicitud de

mensura y de oposición a la constitución del título concesional; y, luego, el procedimiento y la
caducidad.
19.3.2.2. Acción de oposición a la solicitud de mensura
Se encuentra regulada en los artículos 61 y siguientes del CM, caracterizándose por los siguientes
aspectos:
a) Plazo de interposición de la acción
Dentro de los treinta días contados desde la fecha de publicación en el Boletín Oficial de
Minería de la solicitud de mensura respectiva. El plazo indicado es para la presentación de
la demanda de oposición respectiva, no siendo necesaria la notificación de la misma en tal
plazo (artículo 2 inciso 1º de la Ley Nº 19.573 que Introduce Modificaciones al Código de
Minería en Relación con la Superposición de Pertenencias Mineras, interpretando los
artículos 61 y 84 del CM a este respecto303).
b) Legitimación activa para interponer la acción
Debemos al efecto distinguir las siguientes hipótesis:
i) El titular del derecho de pedimento y del de exploración (artículo 61 número 1 del CM).
ii) El manifestante de fecha anterior (artículo 61 número 2 del CM).
A contrario sensu, los titulares de un derecho de explotación o pertenencia no tienen acción

de oposición en esta etapa del procedimiento, ya que las causales anteriores son taxativas.
c) Causales
Debemos diferenciar los siguientes casos:
i) En este caso se pretende mensurar un terreno ya comprendido en un pedimento

o concesión para explorar (artículo 61 número 1 del CM)
El objeto del juicio es en este evento
1) La preferencia en el pedimento (artículos 41 del CM y 5 inciso 4º de la LOCCM).
303 De acuerdo a lo prescrito por el artículo 9 del Código Civil, la regla general es que las leyes sólo tengan
efectos hacia el futuro, sin provocar (o alterar) consecuencias de manera retroactiva. Sin embargo, la misma
norma en comento adiciona que las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras normas legales
(interpretar) se entenderán incorporadas a éstas (a las interpretadas), pero, en caso alguno (coloca límites la
legislación) afectarán las consecuencias que emanen de las sentencias judiciales firmes o ejecutoriadas que se
hubieren pronunciado en el tiempo intermedio entre la norma interpretativa y la vigencia de la disposición
interpretada.
Por otro lado, digamos que de conformidad a lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 3 del Código Civil, sólo el
Poder Legislativo podrá establecer interpretaciones de manera generalizada de la ley, en cuanto a explicar su
verdadero sentido y alcance; y es que si bien las sentencias judiciales efectúan una interpretación de las normas
legales, siguiendo para ello las reglas que entrega el Código de Bello en los artículos 19 a 24, ellas sólo tienen
efectos entre las partes que han tenido participación en el respectivo juicio en el cual se dicta la misma (efecto
relativo de las sentencias).
272
Abogado
2) La exclusividad en el derecho exploración (artículos 10 número 1 de la LOCCM y

114 del CM).
En la práctica es un caso de superposición. Debe recordarse que en principio éstas se

encuentran prohibidas por la legislación, pero las innumerables incongruencias del
procedimiento concesional establecido en el CM permiten que un concesionario de
exploración (cuyo derecho a manifestar es “exclusivo” según lo prescrito en el artículo
10 número 2 de la LOCCM), que no interpone oportunamente esta acción, pueda ser
virtualmente despojado de su derecho, en virtud de una manifestación posterior,
superpuesta a su derecho (sanción del artículo 65 inciso 2º del CM, cuya
inconstitucionalidad es palpable).
El escrito a través del cual se entabla la acción de oposición, para ser sometido a trámite,
debe cumplir con los requisitos que señala el artículo 61 inciso 3º, primera y segunda
parte, del CM; en caso contrario, será rechazada de plano la acción de oposición 304.
ii) Se funda en el derecho preferente a mensurar otorgado por una manifestación

presentada con fecha anterior (artículo 61 número 2 del CM)
En este evento se pretende la constitución de una concesión de explotación que requiere

de mensura para poder llegar al paso final, cual es la sentencia constitutiva de la
pertenencia.
d) Momento u oportunidad
Se puede deducir oposición en las siguientes etapas:
i) Antes de solicitar la mensura (artículo 62 del CM).
ii) Después de solicitar la mensura, en cuyo caso se deberá solicitar que se acumule el
expediente de su manifestación al del demandado (artículo 63 del CM).
e) Única defensa
El artículo 68 del CM se refiere a las posibilidades de defensa que tiene el demandado.

Señala así que la única defensa admisible (motivo fundante de la oposición) de éste será
que su solicitud de mensura no abarca los terrenos comprendidos en el pedimento, en la
concesión de exploración o en la solicitud de mensura en que se funda la respectiva acción.
A su turno tenemos que cualquier otra defensa y excepción perentoria deberá hacerse valer
en un juicio separado, aplicando la regla del artículo 34 inciso 2º del CM).
El núcleo del juicio es, entonces, la superposición de derechos mineros en un mismo terreno;
en concreto, lo que se discute es la preferencia de un peticionario, manifestante o
concesionario respecto de un manifestante. Es de vital importancia, entonces:
i) Certificar las fechas. Esto no es difícil, puesto que todo consta en los expedientes.
ii) Probar la superposición305.
Se debe tratar siempre de evitar un nuevo punto de prueba o excepciones dilatorias, ya que
todo aspecto distinto al señalado se debiera litigar en cuaderno separado.
304 Esta sanción, tan estricta, no parece racional y justa (artículo 19 número 3, inciso 5º, de la CPR), por lo que
sería procedente su reprochabilidad a través del mecanismo de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
305 Esta es una situación complicada que ocurre porque el artículo 80 y el sexto transitorio del CM obligan al
SERNAGEOMIN a lo siguiente:
a) Realizar un informe en que dé cuenta de las superposiciones que existan según coordenadas U.T.M.
b) A confeccionar un catastro región por región que contenga los vértices de todas las concesiones
otorgadas hasta esa fecha y las que constituyeran con posterioridad también en U.T.M. Como este
último no está hecho en forma completa, el Servicio no puede informar si hay realmente superposición
cuando algunos puntos están representados en coordenadas geográficas y otros en U.T.M., dada la
disparidad de información.
273
Abogado
19.3.2.3. Acción de oposición a la constitución de la concesión
El objeto del juicio de oposición “a la constitución de la nueva concesión” es la exclusividad de un

derecho de explotación minera vigente (artículos 80, 83 y 84 del CM), que no puede ser quebrantado
por un nuevo título minero.
a) Plazo para interponer la acción
Dentro de los sesenta días contados desde la fecha de la notificación personal a que alude
el artículo 83 del CM.
El plazo indicado es para la presentación de la demanda de oposición respectiva, no siendo

necesaria la notificación de la misma en dicho término (artículo 2 inciso 1º de la Ley Nº
19.573).
Sobre la presentación extemporánea de esta demanda, véase Sociedades Legales Mineras

Petronila 269, Descubridora 207 y Estaca Nº 6 del Sector Aguas Blancas de Antofagasta con
Sociedad Química y Minera de Chile S.A., del año 1993.
b) Legitimación activa para interponer la acción
La tiene el titular del derecho de explotación o pertenencia.
c) Tramitación
La tramitación de este tipo de oposiciones es similar a la anterior y sólo cambia cuando

expresamente la ley lo señala (artículo 84 del CM).
19.3.2.4. Procedimiento común
Ambas acciones de oposición, la del artículo 61 y del artículo 84 del CM, son tratadas conjuntamente
por las normas que regulan su tramitación. Por ello, sólo agregaremos algunos aspectos que nos
parecen más relevantes.
La oposición una vez que es presentada deberá ser estudiada por el tribunal para verificar si se
acoge o no a tramitación (admisibilidad); así, podrá ser rechazada de plano cuando no se acompañen
copia auténtica de la solicitud de mensura o del acta de mensura, cuando proceda, y del plano
respectivo si fue imperativo levantarlo (artículo 84 inciso 2º del CM306).
Importante es destacar que deducida demanda de oposición, el procedimiento se vuelve

contencioso, operándose la suspensión de la tramitación de los procedimientos concesionales de
las partes del juicio de oposición307.
En este caso el sentenciador podría tener las siguientes posibilidades:
a) La sentencia que se dicte podrá rechazar la demanda de oposición
Ejecutoriada que esté la misma, se deberá dictar sentencia constitutiva de la concesión.
b) Si la sentencia acoge en parte la demanda de oposición
Deberá determinar la parte del terreno en que se autoriza al demandado mensurar, mientras
que en el restante se podrá constituir la respectiva concesión por no existir inconveniente.
c) Si se acoge en todo la demanda del opositor
Se deberán declarar extinguidos los derechos del demandado y ordenar que se cancelen las
inscripciones.
La sentencia produce, además del efecto de cosa juzgada, la pérdida de las acciones de
nulidad respectiva, establecidas en los números 6 y 7 del artículo 95, según dispone el mismo
artículo 84 inciso final, ambos CM. Por ello y sólo por una razón práctica pareciera más
306 Sin embargo, una interpretación flexible de estas exigencias puede verse en Adriana Pastén Contreras por
pedimentos “Copis VIII” y “Copis VI”, del año 1991.
307 Vid. Andía Luza, Isidoro con Sociedad Química y Minera de Chile (SOQUIMICH), del año 1993.
274
Abogado
adecuado no utilizar esta acción de oposición a la constitución, ya que las consecuencias de

ser vencidos en esta etapa son irremediables (completa preclusión ex post).
El juicio de oposición no es obligatorio, de modo que en algunas circunstancias será más

recomendable en esta etapa abstenerse e intentar la nulidad. A esta razón, se le une la
posible caducidad, que se explica en seguida.
19.3.2.5. Caducidad en los juicios de oposición
Existen dos tipos de acciones de caducidad (artículo 70 incisos 1º y 2º del CM):
a) La caducidad del procedimiento concesional (artículo 70 inciso 2º del CM), la cual ya fue
tratada.
b) Aquella que se produce durante el juicio de oposición (artículo 70 inciso 1º del CM).
Se produce la caducidad de los derechos de los litigantes por existir una demora excesiva en el
juicio, entendiendo por tal, cuando no se da curso progresivo a los autos por más de tres meses.
Esta sanción se aplica a ambos litigantes de un juicio de oposición a la solicitud de mensura, es
decir, es una sanción jurídica conjunta, indistintamente de la posición jurídica del litigante (artículo
70 inciso 1º del CM); y a los litigantes de un juicio de oposición a la constitución de la pertenencia
(artículo 84 inciso 4º del CM).
La norma señala que, una vez que se presenta oposición hasta que quede ejecutoriada la sentencia
que la resuelve, las partes no podrán paralizar el juicio por el plazo antes dicho (tres meses), de
manera que transcurrido éste se exponen a que cualquier persona entable la acción de caducidad
procesal, solicitando se declare la caducidad de los derechos de ambas partes, bastando para ello
el solo mérito del certificado del secretario del tribunal. En caso de acogerse esta acción de
caducidad, se ordenará que se cancelen las inscripciones realizadas.
En ningún caso la caducidad afectará la concesión para explorar o explotar ya constituidas (artículos
70 inciso 1º in fine del CM).
19.3.3. Acciones y juicios de nulidad de la “sentencia” constitutiva (título) de concesión

minera
19.3.3.1. Aspectos generales
La nulidad del título minero (sentencia constitutiva de la concesión minera [lex] = acto concesional
[dogmática]), en general, es una sanción establecida por la ley que consiste en el desconocimiento
de los efectos jurídicos del acto constitutivo 308.
19.3.3.1.1. La nulidad en general
En materia de actos inter privatos, el artículo 1681 del Código Civil, establece que “es nulo todo acto
o contrato a que falta uno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato,
según su especie y la calidad de las partes”. Agrega a su turno dicha norma que la nulidad puede
ser absoluta o relativa.
En cuanto a esta última (relativa o rescisión), en virtud del artículo 1683 del Código Civil, la nulidad
absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece de
manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto por el
que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba;
puede, asimismo, pedirse por el ministerio público en el puro interés de la moral o de la ley; y no
puede sanearse por la ratificación (convalidación) de las partes ni por un lapso de tiempo que no
pase de cierto número de años que la misma ley señala.
Respecto de los actos de los órganos del Estado, los artículos 6 y 7 de la CPR, establecen una
nulidad, llamada “de derecho público”, para el caso que los órganos no actúen válidamente, esto es:
“previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba
la ley”.
308 Un análisis crítico de la doctrina y la legislación en esta materia, véase en: MORANDÉ 1994.
275
Abogado
19.3.3.1.2. La nulidad minera
En materia minera, el Código de Minería estableció diversas causales en cuya virtud es posible
solicitar la nulidad de la concesión minera, como título o acto.
Las normas del CM que rigen la constitución de la concesión minera, se refieren a los actos de un
órgano del Estado, por lo que los efectos de la invalidez o nulidad de sus actos no es sino absoluta.
Pero en materia minera tiene ciertas características especiales, ya que por el efecto de cosa juzgada
del acto (“sentencia constitutiva”), que se le otorga por la ley (artículo 86 inciso 5º del CM), la nulidad
no puede ser declarada de oficio por el juez cuando no haya habido petición de parte (principio
rogatorio), aunque aparezca de manifiesto. Ni tampoco podrá ser solicitada por quien no tenga
interés actual en ella (no hay acción pública).
Según la ley, esta nulidad debe ser constatada y declarada en un juicio especial de nulidad, iniciado
por quien tenga interés “actual” (artículos 97 del CM).
19.3.3.1.3. El interés actual para accionar de nulidad
El artículo 97 inciso 2º del CM establece cuándo el interés es actual, entendiéndose por tal: “cuando
éste existía al momento en que se produjo el vicio en que se fundamente la acción de nulidad y,
además, subsiste a la fecha en que se interpone dicha acción”.
Así, la acción de nulidad puede ser intentada sólo por aquellos que se han visto agraviados
efectivamente con el vicio al momento en que éste se produjo y que aún perdure dicho agravio al
momento en que se interpone la demanda.
Este “interés actual” como requisito especial a la legitimación activa, no resulta aplicable en el caso
de impetrarse la nulidad de tal acto por violación al artículo 7 de la CPR, lo que se deduce de la
simple lectura del artículo 97 inciso 1º in fine del CM que circunscribe el requisito de interés actual
exclusivamente a las acciones referidas a las causales de nulidad del artículo 95 del CM.
19.3.3.1.4. Procedimiento
El procedimiento de nulidad de la concesión minera no tiene señalado un procedimiento especial en

el Código de Minería, por lo que deberá tramitarse con arreglo a las normas del juicio sumario
contenidas en los artículos 680 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, como bien se
desprende de la regla general del artículo 233 del CM.
19.3.3.1.5. Cosa juzgada
En fin, debe recordarse el efecto de cosa juzgada que a la “sentencia constitutiva” (acto concesional)
le otorga el artículo 86, inciso 5º, del CM, cual dispone que la “excepción de cosa juzgada que emana
de una sentencia constitutiva”, no será oponible, entre otros, en el caso de “las acciones de nulidad
contempladas en el artículo 95”.
Si bien no lo dice la ley, tampoco será oponible para el caso de la acción de nulidad constitucional
(artículo 7 de la CPR), por el efecto general de ésta.
En todo caso, a pesar de la asimilación que efectúa el CM, al aplicar al acto concesional minero el
concepto que a las sentencias que dirimen juicios le otorga el artículo 174 del CPC, se trata ésta de
una “cosa juzgada administrativa”, atinente a un acto del Estado/Administración, como es el caso del
acto concesional minero.
19.3.3.2. Causales de nulidad
La normativa minera establece las causales de nulidad de la concesión mineral (sentencia) en el

artículo 95 del CM309.
La nulidad en comento es de derecho estricto, por lo que no existen otras causales de nulidad que
las mencionadas en este artículo y las contenidas en el artículo 7 de la CPR.
309 Nótese que, a pesar de la definición contenida en el artículo 2 del CM, este mismo cuerpo normativo en su
artículo 95 se refiere a “concesión minera” no como derecho, sino como acto. Este último es el sentido dogmático
correcto.
276
Abogado
Se aplican a ambos tipos de concesiones (de exploración y de explotación) las que se encuentran
en el artículo 95 número 5 del CM y la del artículo 7 de la CPR.
a) Causales aplicables a la concesión de exploración
Las señaladas en los números 3º, 5º y 8º del artículo 95 del CM.
b) Causales que afectan a la concesión de explotación
Las señaladas en los números 1º, 2º, 4º, 5º, 6º y 7º del artículo 95 del CM.
19.3.3.3. Acción constitucional de nulidad
A partir del artículo 7 de la CPR310, en las siguientes hipótesis un acto concesional minero puede
afectar el principio de juridicidad establecido en dicho precepto:
a) Concesión constituida por una autoridad u órgano carente de jurisdicción
Cualquier interesado puede solicitar la nulidad de la concesión, sea de exploración o de

explotación, constituida por una autoridad u órgano carente de jurisdicción, pues se estaría
atribuyendo una autoridad o derechos que no le han sido conferidos ni por la Constitución ni
las leyes311.
En materia minera, esta jurisdicción o investidura regular, le corresponde a los Tribunales

Ordinarios de Justicia (artículo 19 número 24 incisos 7º “resolución judicial” de la CPR;
artículo 5 inciso 1º de la LOCCM y artículo 34 inciso 1° del CM). Todo acto concesional
minero otorgado por otra autoridad, adolece de esta nulidad.
b) Si el órgano es incompetente para otorgar la concesión
En materia minera, la competencia del órgano del Estado que constituye la concesión, esto
es, los Tribunales Ordinarios de Justicia, se encuentra radicada en el “juez de letras en lo
civil que tenga jurisdicción sobre el lugar en que esté ubicado el punto medio señalado en el
pedimento o el punto de interés indicado en la manifestación” (artículos 37 inciso 1º y 231,
ambos del CM; y la regla de excepción del artículo 38 del CM).
Si el juez respectivo no tiene jurisdicción en el lugar indicado por la ley, o no cuenta con
competencia “civil”, entonces es incompetente, y su actuación es inválida, anulable.
c) Si no hace en la forma prescrita en la ley
Se trata de un acto concesional, acto terminal de un procedimiento, viciado en razón de no

haberse guardado las “formas” o reglas señaladas por la ley para ese procedimiento. El
ejemplo es la falta de algún trámite esencial del procedimiento contenido en la ley minera.
d) Concesión judicial sobre sustancias minerales reservadas.
Existe otra hipótesis posible, a saber, que a través de un acto concesional se otorgue,
contraviniendo la ley, derecho a explorar o explotar sustancias que no sean susceptibles de
la concesión minera que otorgan los jueces, y que sólo pueden aprovecharse, según el
artículo 19 número 24, inciso 10º, de la CPR, “directamente por el Estado o por sus
empresas, o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de
operación, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la República fije,
para cada caso, por decreto supremo”.
Se trata de las sustancias “reservadas”, y que no pueden ser objeto de concesión minera
judicial, sino que para ello es necesario recurrir a otros mecanismos diversos 312.
310 Un análisis completo y detallado de la materia véase en MATURANA 1994.

311 Esto incluye además la jurisdicción delegada, facultad que no puede ser atribuida a un órgano diverso por
este mecanismo, dado que ella sólo puede ser otorgada por la vía legal, como bien se desprende de lo dispuesto
en el artículo 76 de la CPR.
312 Recordemos que acorde al artículo 7 del CM y el artículo 3 inciso 4° de la LOCCM, los hidrocarburos líquidos
o gaseosos, el litio, los yacimientos de cualquier especie existentes en las aguas marítimas que no sean
accesibles por túneles desde tierra y sometidas a la jurisdicción nacional ni los yacimientos de cualquier especie
277
Abogado
El Juez de Letras en lo Civil sólo puede válidamente otorgar concesión sobre sustancias
concesibles; si, al declarar constituida una concesión minera, la otorga además sobre
sustancias inconcesibles o sobre aquéllas no consideradas sustancias minerales, estaría
actuando de manera ilegal.
Estas causales estaban incluidas nominativamente entre las que enunciaba el artículo 95 del
primitivo proyecto de CM, sin embargo, con posterioridad, fueron retiradas por indicación del
Poder Ejecutivo, dando como razón el hecho de estar ya contempladas en el artículo 7 de la
CPR.
19.3.3.4. Causales de nulidad aplicables sólo a la concesión de exploración
Están contenidas en el artículo 95 números.3, 5 y 8 CM, siendo estas causales las que siguen:
a) Haberse constituido concesión de exploración sin respetar las normas relativas a la

forma, orientación, cabida o lados de su cara superior (artículo 95 numerando 3 del
CM)
Esta causal debe concordarse con lo establecido en el artículo 28 del CM y el artículo 8 del
RCM. Asimismo téngase en consideración igualmente el artículo 57 inciso 1º del CM.
b) Haberse constituido concesión de exploración abarcando terreno situado fuera del

terreno pedido que fue objeto de la solicitud de sentencia (artículo 95 número 5,
primera parte del CM)
Constituye una sanción a la violación de regla establecida en el artículo 55 inciso 1º in fine

del CM en correlación al artículo 21 inciso 1 del RCM y, en general, a la preferencia que
siempre se refiere a una superficie (artículo 43 número 4 del CM).
c) Haberse constituido concesión de exploración abarcando terreno ya comprendido, o

que quede comprendido, por otra concesión de exploración cuyo pedimento haya sido
presentado con fecha anterior (artículo 95 número 8 del CM)
Causal que permite mantener el principio del derecho preferente de quien haya pedido
primero, al tenor de los artículos 41, inciso 1º y 2º, y 58, ambos del CM.
Debe tenerse presente que, según el CM, quien está legitimado activamente para interponer
esta acción (esto es, el titular de un derecho de exploración), en caso de no accionar de
oposición oportunamente puede ver extinguidos sus derechos (artículo 65 inciso 2º del CM);
y, además, perder el derecho a la acción de oposición (artículo 96 inciso 4º del CM).
Según la ley, estamos en presencia de una doble sanción, pues por un lado se generará la
extinción de sus derechos y de la acción de nulidad 313.
19.3.3.5. Causales de nulidad aplicables a la concesión de explotación
19.3.3.5.1. Enumeración y contenido
Están contenidas en el artículo 95 números 1, 2, 4, 5, 6 y 7 del CM.
a) Haber incurrido en error pericial en la mensura de la pertenencia (artículo 95 número

1 del CM)
Evidentemente el error en que ha incurrido el perito en la operación técnica de la mensura

debe ser de tal manera que su replanteo sea impracticable o dé un resultado completamente
diferente, con lo cual hace imposible o altera substancialmente la ubicación de la o las
pertenencias en el terreno (artículos 71 a 77 del CM).
situados, en todo o en parte, en zonas que conforme a la ley, se determinen como de importancia para la
seguridad nacional con efectos mineros.
313 Esta causal de extinción de los derechos de exploración del que tiene la preferencia, de acuerdo a la
sentencia del Tribunal Constitucional, de 06 de septiembre de 1983, debió ser establecida por una ley de rango
orgánico constitucional, y no por ley simple, por lo tanto, su constitucionalidad es cuestionable.
278
Abogado
b) Haberse cometido fraude o dolo en la mensura de la pertenencia (artículo 95 número

2 del CM)
La acción ilícita debe ser determinante para el resultado, de tal modo que sin tal fraude o
dolo no hubiera sido posible la mensura de la pertenencia, o se hubiera constituido de otra
forma. Si se relaciona con artículo 73 inciso 1º y 3º del CM, en esta hipótesis podría
considerarse, igualmente, las mensuras superpuestas.
c) Haberse constituido la pertenencia sin respetar las normas relativas a la forma,

orientación, cabida o lados de su cara superior (artículo 95 número 4 del CM).
La violación al artículo 28 del CM en correlación con el artículo 8 del RCM, es causal de

nulidad de la pertenecia.
d) Haberse constituido la pertenencia abarcando terreno situado fuera del manifestado

y que fue solicitado en mensura (artículo 95 número 5 del CM)
El artículo 59 inciso 1º in fine del CM señala que la solicitud de mensura no podrá abarcar
terrenos que no fueron manifestados. Además, el ingeniero o perito al ejecutar la operación
de mensura de tal manera que la o las pertenencias queden comprendidas tanto dentro del
terreno manifestado como del terreno que fue objeto de la solicitud de mensura (artículos 73
inciso 2º del CM y 27 del RCM).
e) Haberse constituido la pertenencia abarcando con su mensura terreno ya

comprendido, o que quede comprendido, por otra mensura cuya fecha de ejecución
se presuma anterior a la fecha presunta de aquélla (artículo 95 número 6 del CM)
Para estos efectos, el artículo 72 inciso 2º del CM presume de derecho que toda mensura
es ejecutada en la misma fecha en que se presentó la correspondiente solicitud de mensura.
f) Haberse constituido la pertenencia abarcando terreno ya comprendido por otra

pertenencia (artículo 95 número 7 del CM)
Si se constituye una pertenencia superpuesta a otra, al titular de ésta le asiste el derecho a

solicitar la nulidad de la concesión que se le superpuso.
Esta causal tiene su base en el aparente rechazo (sólo aparente en el caso del CM) de la
legislación minera actual a la coexistencia en un mismo terreno de dos concesionarios
(artículo 4 inciso 2º y 11 número 1 del LOCCM).
Si el afectado hizo uso de alguna de las acciones de oposición a que se refieren los artículos
61 número 2 y 84 del CM, y su oposición fue rechazada, no podrá hacer valer la acción de
nulidad de que trata este número (artículos 67 y 84 inciso final del CM). También, en su caso,
podría aplicarse la hipótesis de pérdida de acción referida en artículo 65 inciso 1º del CM.
19.3.3.5.2. Pérdida de legitimación activa
En cuanto a la causal contenida en el artículo 96 número 6 del CM, existen tres casos en que se
pierde la legitimación activa para impetrarla, según la legislación:
a) Cuando un manifestante de fecha posterior (esto es, sin preferencia), solicita su

mensura con anterioridad al manifestante de fecha anterior o que se tenga por anterior
(esto es, con derechos preferentes), éste pierde, en beneficio de aquél, la preferencia
para mensurar si no deduce oportunamente la acción de oposición a que se refiere el
artículo 61 número 2 del CM (artículo 65 inciso 2º del CM)
Entonces, sin preferencia para mensurar, no podrá interponerse la acción de nulidad por
esta causal que defiende precisamente la preferencia.
b) Cuando un manifestante de fecha anterior o que se tenga por anterior (esto es, con
derechos preferentes), deduce su acción de oposición y es rechazada, no puede con
posterioridad accionar de nulidad (artículo 67 del CM)
Nótese que para el manifestante cuya fecha se tenga por anterior (esto es, como titular de
una concesión de exploración), previamente ha sufrido la manifestación posterior, con
infracción a los artículos 10 número 2 de la LOCCM y 114 del CM, y a pesar de eso, al
279
Abogado
manifestante posterior no sólo se le considera válida tal manifestación, sino que pudo
solicitar mensura; y aún más, destruir la preferencia (artículo 65 inciso 1º del CM) o ganar
una oposición (artículo 67 del CM), incluso por una simple caducidad procedimental (artículo
70 inciso 1º del CM). Por cierto, esta situación no parece ni razonable ni justa (artículo 84
inciso final del CM).
c) De igual manera, no podrá hacer valer la acción de nulidad el afectado que hizo uso
de la acción de oposición a que se refiere el artículo 84 del CM
Este es el caso del titular de un derecho de explotación (pertenencia), ya constituida, que

eligió, facultativamente, esta vía. No le afecta la caducidad procedimental (artículo 70 inciso
1º in fine del CM).
19.3.3.6. Prescripción de la acción de nulidad
La ley estableció un plazo que, cumplido, extingue por prescripción las acciones de nulidad.
Entonces, transcurrido dicho término quedará firme la concesión minera constituida, aun cuando su
título contenga alguna causal de nulidad (artículo 96 inciso 1º del CM). Adicionalmente, según el CM,
los derechos de explotación o pertenencias que han sufrido superposición, en el caso de la acción
de nulidad de los numerales 6 y 7 del artículo 95 del CM, resultarán extinguidos.
Las acciones de nulidad establecidas en el artículo 95 número 1 al 7 del CM, se extinguen por
prescripción extintiva en el plazo de cuatro años, contado desde la fecha de la publicación del
extracto de la sentencia constitutiva (artículo 96 inciso 1º del CM); transcurrido dicho plazo, “la
concesión [sentencia=acto] queda saneada de todo vicio y además se entiende que la sentencia
[constitutiva] y su inscripción han producido siempre los efectos que, para cada una de éstas, señala
el artículo 91” (artículo 96 inciso 3º, primera parte del CM).
Una vez cumplida la prescripción, dice el artículo 96 inciso 2º del CM, que: “tampoco podrán
impugnarse la publicación del extracto a que se refiere el artículo 90 ni la inscripción de la sentencia
constitutiva de la concesión”.
La regla general de la extinción por prescripción de las acciones de nulidad, en el plazo de cuatro
años no la aplica el CM a la acción de nulidad que afecta a una concesión de exploración en el caso
del número 8 del artículo 95 (así se extrae del artículo 96 inciso 1º del CM, que las refiere a los
numerales 1 al 7 del artículo 95 del CM).
Esta acción se extingue junto con el derecho de exploración (que dura dos o cuatro años 314); además,
la ley otorga acción de oposición; y se extingue si, debiendo deducir la oposición (a la solicitud de
mensura) a que se refiere el artículo 61 número 1 del CM, el interesado, esto es, el titular de la
concesión de exploración afectada por otra cuyo pedimento fue posterior, no lo hace.
En cuanto a las acciones de nulidad establecidas por infracción a lo dispuesto en artículo 7 de la

CPR, que es una norma de Derecho Público, surge la interrogante en cuanto al plazo de prescripción
aplicable, cual podría calificarse de:
a) Imprescriptible, según algunos.
b) De diez años, de conformidad a las reglas generales
c) De cuatro años, que es la que se aplica a las concesiones mineras.
Este es un punto que no está definido, pues no existen en la especie normas vigentes que se refieran
al punto.
La ley señala que cumplido el plazo de la prescripción, la concesión queda saneada de todo vicio y
que la sentencia y su inscripción han producido siempre los efectos que, para cada una de éstas,
señala el artículo 91 del CM. ¿Qué se entiende por esto? Que el acto original, aunque viciado, le ha
dado originariamente la posesión a su titular, constituyendo la sentencia que otorga la concesión el
título de propiedad sobre ella y que desde su inscripción ha estado sometida al régimen de posesión
inscrita.
314Recordemos que con ocasión de la Ley N° 21.420, se modificó el artículo 112 del Código de Minería, entrando
en vigencia el 05 de febrero de 2023, en cuanto las concesiones de exploración siempre tendrán una duración
única de cuatro años.
280
Abogado
19.3.3.7. Derecho de corrección
En las causales 1, 3, y siguientes del artículo 95 del CM, el demandado cuya concesión fue anulada
tendrá derecho a corregir la solicitud de sentencia y el plano de la concesión de exploración o el acta
y el plano de mensura de la pertenencia, según se trate, cuando los fundamentos de hecho de la
sentencia que hayan declarado la nulidad así lo permitan.
Al efectuar las correcciones, no se podrá contrariar la sentencia de nulidad y, además, se deberá

respetar el perímetro o extensión territorial respectivo (artículo 98 del CM).
En caso de superposición parcial, si se ha producido la prescripción de la acción de nulidad, ella no

provocará la extinción de la concesión (=derecho) del titular de la acción prescrita en la parte no
superpuesta, y se aplicará lo previsto en el artículo 98 del CM, en lo que sea pertinente, esto es, la
facultad del afectado para corregir la solicitud de sentencia y el plano de mensura de la pertenencia,
según corresponda (artículo 96 inciso final del CM).
19.3.4. Contencioso minero relativo al ejercicio de los derechos
Existe una serie de acciones al servicio de los derechos mineros, tendentes a proteger la existencia
o integridad de los mismos, respecto de los diversos ataques de los que éstos pueden ser objeto.
Estas acciones operan en un estadio posterior al procedimiento de constitución de la concesión.
Se trata, por tanto, de acciones que dicen relación con el derecho real administrativo de
aprovechamiento, perfecto, ya constituido, y no en mero trámite. Y consiste, asimismo, de acciones
que se refieren a los derechos mineros, y no a la concesión propiamente tal, como acto.
Las acciones existentes pueden calificarse en generales, las cuales se encuentran recogidas en la
CPR, o especiales, estando éstas previstas en el Código de Minería.
19.3.5. Acciones de defensa de los derechos mineros
Las acciones contenidas en la CPR se distinguen en una acción especial minera, y otras tres
acciones generales.
19.3.5.1. Subsistencia del derecho minero
La acción de declaración de subsistencia del derecho de exploración o de explotación para el caso

de caducidad, establecida en el artículo 19 número 24 inciso 8º in fine de la CPR, que es del siguiente
tenor: “Será de competencia exclusiva de los Tribunales ordinarios de justicia declarar la extinción
de tales concesiones [mineras]. Las controversias que se produzcan respecto de la caducidad o
extinción del dominio sobre la concesión serán resueltas por ellos; y en caso de caducidad, el
afectado podrá requerir de la justicia la declaración de subsistencia de su derecho”.
Esta norma es especial respecto de la atribución competencial general del artículo 73 de la CPR,
que entrega a los tribunales la facultad de conocer de las causas o juicios, de resolverlas y de hacer
ejecutar lo juzgado. En suma, los juicios mineros, y en especial lo relativo a controversias relativas a
su extinción, deben ser conocidos por los Tribunales Ordinarios de Justicia; estableciendo el artículo
19 número 24 inciso 8º in fine de la CPR, una acción especial, no desarrollada en ley alguna,
denominada “declaración de subsistencia de los derechos mineros”, para el caso de caducidad.
Sin perjuicio de la acción (“recurso”) de protección establecida en el artículo 20 de la CPR, que

asegura el derecho de propiedad respecto a privaciones, perturbaciones o amenazas; pues también
puede ser interpuesta tal acción respecto de los derechos mineros, dado que “el dominio del titular
sobre su concesión minera [=derecho] está protegido por la garantía constitucional de que trata este
número”, atento lo prescrito por el artículo 19 número 24 inciso 9º de la CPR.
19.3.5.1.1. Protección del derecho minero
La acción de protección, por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, que impliquen
privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos mineros, los cuales se
encuentran garantizados en el artículo 19 número 24 de la CPR; por la vía de la propiedad (artículo
20 de la CPR, que establece esta acción).
281
Abogado
19.3.5.1.2. Expropiación
Reclamo de ilegalidad de un acto expropiatorio de los derechos mineros, proveniente de un acto

estatal, sea ley o una decisión administrativa, de acuerdo a lo establecido en el artículo 19 número
24 incisos 3º, 4º, 5º y 9° de la CPR.
Igualmente se encuentra regulado su procedimiento por el Decreto Ley Nº 2.186, de 1978, Ley
Orgánica de Procedimiento de Expropiaciones, y por la norma especial contenida en el artículo 11
número 3 de la LOCCM para el caso de las concesiones de explotación.
19.3.5.1.3. Inaplicabilidad por inconstitucionalidad
Acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de un precepto legal contrario a la Constitución,

que puede ser promovido “en cualquier gestión” que se siga ante un Tribunal de la República, y que
pudiese afectar a derechos mineros, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 93 número 6 de la
CPR.
9.3.5.2. Acciones contenidas en la legislación especial minera, relativas al ejercicio de los

derechos mineros
Existen otras acciones contenidas en la legislación especial minera315, relativas al ejercicio de los
derechos mineros.
19.3.5.2.1. Defensa de los derechos mineros
En sentido también general, el artículo 9 inciso 1° de la LOCCM, señala expresamente que: “Todo
concesionario minero puede defender su concesión [derecho] por todos los medios que franquea la
ley, tanto respecto del Estado como de particulares; entablar, para tal efecto, acciones tales como la
reivindicatoria, posesoria y las demás que la ley señala, y obtener las indemnizaciones pertinentes”.
Adiciona el artículo 9 inciso 2° de la LOCCM que: “El concesionario puede impetrar del juez
competente las medidas convenientes a la conservación y defensa de su concesión [derecho].
Especialmente, se reconoce al concesionario el derecho de visitar labores mineras que pudieren
afectar sus derechos, en los casos, en la forma, y con los efectos que determine el Código de
Minería”.
De lo señalado en tal disposición legal, surge la posibilidad de accionar (“defender su concesión

[derecho]”, señala el artículo 9 inciso 1º de la LOCCM), por todos los medios que franquea la ley,
mencionando en especial:
a) La acción reivindicatoria.
b) La acción posesoria.
c) Medidas de conservación.
d) Defensa de su derecho.
e) El derecho de visita de labores mineras que pudieren afectar sus derechos.
Lo anterior debe concordarse con lo dispuesto en el artículo 6 de la LOCCM, que define lo que es
afectar un derecho minero; el artículo 94 del CM, que se refiere a las acciones posesorias y
reivindicatoria; el artículo 140 del CM que establece el derecho a visita de labores mineras ajenas,
entre otros.
El artículo 9 incisos 1º y 2º de la LOCCM establece, respectivamente:
a) Una declaración dirigida a explicitar el derecho de defensa que tiene su titular respecto de
los derechos mineros (consagrado en el artículo 19 número 3 de la CPR), y de consignar
como acciones específicas la reivindicatoria, posesoria y de obtención de indemnizaciones
b) Una acción específica, similar a las posesorias y reivindicatoria, pero de alcances generales,
a saber, la acción de conservación y defensa de la concesión.
315Aun cuando la primera y tercera que se señalan podría entenderse que tienen efectos más generales, y
permiten defender la titularidad.
282
Abogado
19.3.5.2.2. Internaciones y visita de labores vecinas
La acción de visita de labores mineras que puedan afectar los derechos mineros (artículos 9 inciso
2º de la LOCCM y 140 del CM).
Como se puede leer en el inciso 2º del artículo 9 de la LOCCM, este derecho tiene como finalidad
general la conservación y defensa de los derechos mineros.
El CM ha desarrollado dichas finalidades de forma asistemática, al tratar de esta acción con ocasión
de la regulación de las internaciones, en el artículo 140 del CM, reproduciendo prácticamente a la
letra las disposiciones del CM de 1932 que trataban esta cuestión, no innovando en absoluto a este
respecto.
Reza al efecto el artículo 140 del CM que: “El minero que sospeche internación o que tema
inundación o derrumbe, por el mal estado de las labores de la concesión contigua o próxima o por el
desarrollo de los trabajos que en ella se efectúan, tendrá derecho a visitarla, asesorado por un perito”.
Así, el CM consagra un derecho a visitar las labores que se están efectuando en una concesión
ajena, tutelando de esta forma el carácter exclusivo de los derechos mineros, en tanto que se recoge
al derecho de visita como un remedio frente a eventuales internaciones efectuadas por otros
concesionarios. Se dice “eventuales”, por cuanto el CM reconoce el derecho a visita en caso de
sospecha de internación, lo cual implica que basta un indicio, una apariencia, en definitiva, un fumus,
para ejercer este derecho, o impetrar su ejercicio por medio del juez, quedando su apreciación
entregada al órgano jurisdiccional. Precisamente, la existencia de este fumus es el que permite
solicitar la adopción de medidas cautelares (fumus boni iuris).
Asimismo, el artículo citado indica que el derecho de visita también procede en caso que el minero
tema una inundación o un derrumbe en la extensión territorial de su concesión, por el mal estado o
por los trabajos que se estén desarrollando en otra concesión próxima o contigua. Es importante
destacar que, precisamente, el derecho se reconoce no sólo cuando se trata de una concesión
contigua, sino que también se otorga respecto de concesiones próximas.
Como se puede ver, la denominada “acción de visita” cobra virtualidad cuando se ejercita el citado
derecho y hay negativa o dificultad opuesta por el titular cuya concesión se pretende visitar o por
quien está efectuando las labores. En tal supuesto, el inciso 2º del artículo 140 del CM dispone que
podrá el juez autorizar la visita, sin más trámite que la celebración de un comparendo que se llevará
a efecto con la parte que asista, siendo apelable sólo la resolución que deniegue la visita. El
procedimiento de aplicación es el sumario.
Complementariamente, y atendiendo las graves consecuencias que se pueden derivar de una

actuación tardía, es que el artículo 141 del CM prevé la posibilidad de solicitar al juez que, ya sea
como medidas prejudiciales o precautorias, que ordene:
a) Fijar sellos.
b) Suspender provisionalmente las labores a que se refiere el denuncio.
c) Tomar las demás disposiciones urgentes de seguridad a que haya lugar.
En cualesquiera de estas hipótesis, el sentenciador deberá oír el informe del perito que designe para
poder dictar dichas medidas.
La negativa opuesta a la visita pedida judicialmente o las dificultades presentadas a la visita

decretada tiene importantes consecuencias. Es así que el artículo 139 inciso final del CM dispone
que en dichos supuestos se presume mala fe por parte del internante, lo cual conlleva que el pago
del valor de los minerales retirados o su restitución, se hará sin deducción de los costos de extracción
(lo que se permite en caso que dicha mala fe no hubiera existido), sin perjuicio de la responsabilidad
penal del responsable del hurto o robo.
19.3.5.2.3. Acción reivindicatoria
Está regulada en los artículos 9 inciso 1º de la LOCCM y 94 del CM, respecto del derecho minero y
otros derechos reales constituidos sobre él.
283
Abogado
En, efecto, los artículos 9 inciso 1º de la LOCCM y 94 del CM hacen extensible a las “concesiones”
mineras la acción reivindicatoria, sin dar nuevas normas especiales sobre la materia, siendo, por
tanto, de aplicación las normas generales existentes en el Derecho Civil de bienes sustantivo y
procesal, salvo las especialidades contenidas en el CM; así, el procedimiento a través del cual ha de
ventilarse la acción es el sumario (artículo 233 del CM).
Al igual que el artículo 891 del Código Civil, la legislación minera recoge la posibilidad de ejercitar la
acción reivindicatoria también para resguardar la posesión de los derechos reales que se hayan
constituido sobre los derechos mineros (por ejemplo de prenda, hipoteca, etc.). En fin, debe
distinguirse la reivindicación de derechos mineros de la reivindicación de minerales, supuestos
totalmente diferentes.
19.3.5.2.4. Acciones posesorias
Reguladas en los artículos 9 inciso 1º de la LOCM y 94 del CM, con idéntico alcance que la
reivindicatoria; esto es, respecto del derecho minero y otros derechos reales constituidos sobre él.
Respecto a esta materia, el CM también ha guardado silencio y no agrega normas especiales, siendo
de aplicación, por tanto, las diversas disposiciones del Derecho Civil de bienes, materiales y
procesales, es decir, los artículos 916 y siguientes del Código Civil y los artículos 549 y siguientes
del CPC.
De acuerdo al artículo 916 del Código Civil, son acciones posesorias aquellas que “tienen por objeto
conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos”.
Como punto de partida, nuevamente debe tenerse el artículo 91 del CM, en tanto establece que la
sentencia constitutiva es título de propiedad y otorga originariamente la posesión de los derechos
mineros. Ello es relevante a la luz del artículo 924 del Código Civil, en cuanto dispone que la posesión
de los derechos inscritos se prueba por la inscripción, y, mientras ésta subsista y haya durado más
de un año, no cabe prueba de posesión en contra.
La posesión de los derechos mineros es susceptible de ser protegida por las diversas acciones
posesorias que prevé la legislación común, a saber:
a) La querella de amparo.
b) La querella de restitución.
c) La querella de restablecimiento
Todas estas acciones civiles tienen por finalidad general defender la posesión de un despojo,
molestia o embarazo.
En relación a las denuncias de obra nueva y de obra ruinosa, cabe cuestionarse su aplicabilidad en
materia minera, por no tratarse de verdaderas acciones posesorias, en tanto que se refieren, más
que a la posesión, al ejercicio del derecho de dominio, estableciendo limitaciones al mismo 316.
Asimismo, la propia configuración de dichas acciones no es aplicable a los derechos mineros, es
decir, a los derechos reales administrativos de aprovechamiento.
Así, en tanto que la denuncia de obra nueva busca prohibir “toda obra nueva que se trate de construir
sobre el suelo de que está en posesión”, atento lo prescrito por el artículo 930 del Código Civil, la
misma no es aplicable a los derechos mineros stricto sensu, es decir, a los derechos reales
administrativos de aprovechamiento, por cuanto éstos no otorgan posesión del suelo sobre el cual
se ejercen (más precisamente operan sobre el subsuelo por regla general).
Sin embargo, sí es susceptible de interponerse esta acción en el caso de un concesionario minero

con una servidumbre constituida, en la medida que la obra nueva que se construya embarace el
goce de dicha servidumbre (artículo 931 del Código Civil).
Por su parte, no es posible apreciar cómo la ruina susceptible de denunciarse por medio de la acción
correspondiente, puede afectar los derechos mineros.
316 ROZAS VIAL 2007, 411.
284
Abogado
Aplicando los conceptos del Derecho Civil sustantivo y procesal a los derechos mineros, tenemos:
a) Querella de amparo (conservación de posesión)
Por medio de la querella de amparo se busca conservar la posesión de los derechos mineros
o de los derechos reales constituidos sobre ellos, protegiendo la posesión de éstos de
cualquier turbación o embarazo. Así, en estos supuestos existe un atentado contra la
posesión que impide su correcto ejercicio; pero el poseedor no se ha visto despojado de su
posesión, lo cual sólo podría suceder en virtud de una inscripción registral.
b) Querella de restitución (recuperación de la posesión)
La querella de restitución (o de despojo) tiene por objeto recuperar la posesión de los

derechos mineros o de los derechos reales constituidos sobre ellos. A diferencia del
supuesto anterior, aquí el poseedor sí se ha visto despojado de su posesión, lo cual sólo
podría suceder en virtud de una nueva inscripción.
Para que proceda alguna de las acciones anteriores, deben cumplirse las exigencias que,
de forma general, la legislación civil sustantiva y procesal establece para las mismas, a
saber:
i) La cosa debe ser susceptible de acción posesoria, lo cual, tratándose de los

derechos mineros, se encuentra expresamente reconocido por la legislación.
ii) Contar con posesión tranquila e ininterrumpida durante al menos un año
iii) Que tenga lugar el ejercicio de la acción dentro del plazo legal, que es también de
un año.
c) Querella de restablecimiento (recuperación de la posesión o mera tenencia por

despojo violento)
La querella de restablecimiento (o de despojo violento) tiene como finalidad reinstaurar la

posesión o mera tenencia, violentamente despojadas, de los derechos mineros o de los
derechos reales constituidos sobre ellos. Como se puede ver, están legitimados activamente
no sólo los poseedores de derechos mineros, sino que también los meros tenedores de
éstos, por ejemplo un arrendatario de concesión.
19.4. Panel de Expertos, acciones y recursos en materia de energía
Una vez producida una contienda en materias eléctricas, es necesario primeramente señalar que
existen dos órganos que pueden resolver estos conflictos, a saber:
a) El Panel de Expertos.
b) Los Tribunales Ordinarios de Justicia
De modo que, dependiendo de las competencias que tenga cada órgano, entrará a conocer el asunto
uno u otro.
19.4.1. Panel de Expertos
Este es un verdadero tribunal especial, ya que funcionalmente, ejerce una jurisdicción contenciosa
administrativa. Puede resolver controversias que se suscitan entre las empresas eléctricas y la
Administración, o bien, entre las mismas empresas eléctricas (al modo de un tribunal arbitral).
19.4.1.1. Definición reglamentaria
El artículo 1 del Decreto Supremo Nº 181/2004, que aprueba el Reglamento del Panel de Expertos,
define este órgano en los términos que siguen: “El Panel de Expertos es un órgano colegiado creado
por ley, integrado por profesionales Expertos, cuya función es pronunciarse, mediante dictámenes
de efecto vinculante, sobre aquellas discrepancias y conflictos que se susciten con motivo de la
aplicación de la legislación eléctrica que le deben ser sometidas conforme a la Ley, y sobre las demás
que dos o más empresas del sector eléctrico, de común acuerdo, sometan a su decisión”.
285
Abogado
19.4.1.2. Competencias del Panel de Expertos
De acuerdo a la Ley General de Servicios Eléctricos (LGSE), la competencia del Panel de Expertos
es de doble naturaleza, y consiste en:
a) Resolver controversias que se suscitan entre las empresas eléctricas y la

Administración (jurisdicción contenciosa administrativa)
Esta función la ejerce el Panel de Expertos en relación al ejercicio de potestades

administrativas en una serie de materias específicas que señala la ley (se encuentra
genéricamente en el artículo 208 de la LGSE).
En este sentido, funcionalmente, ejerce una jurisdicción contenciosa administrativa, como un

verdadero tribunal especial “determinado” por la ley, en los términos del artículo 76 de la
Constitución Política de la República, y ante el cual los interesados que entiendan lesionados
sus derechos, podrán reclamar.
b) Resolver controversias entre empresas eléctricas (jurisdicción arbitral)
Esta función la ejerce el Panel de Expertos en relación a las materias que determina la ley y
el Reglamento (artículo 208 inciso final de la LGSE). En este sentido, es un verdadero
tribunal arbitral.
19.4.1.3. El Panel de Expertos y el concepto funcional de jurisdicción
Funcionalmente, este órgano creado por el artículo 208 y siguientes de la LGSE, denominado Panel
de Expertos, ejerce potestades jurisdiccionales, por lo que cabe considerarlo un “tribunal especial”,
de aquellos que no forman parte del Poder Judicial (en los términos del artículo 76 inciso 3º de la
CPR), cuyo cometido público esencial es resolver controversias, discrepancias o conflictos relativos
a la materia eléctrica, mediante dictámenes vinculantes, no recurribles a otra instancia.
Cabe señalar que este órgano tampoco forma parte de la Administración del Estado, en los términos
del artículo 1 de la Ley N° 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración
del Estado (LOCBGAE), ni, consecuentemente, se rige por la Ley Nº 19.880, de Bases de los
Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado.
Ni estas leyes lo señalan así, ni la ley que creó al Panel de Expertos lo señala, ni cabe concluirlo por
vía interpretativa, dada la autonomía orgánica de tal Panel de Expertos, tanto de la Administración
como del Poder Judicial.
19.4.2. Competencia genérica de los Tribunales Ordinarios de Justicia que integran el Poder
Judicial
La competencia general de los Tribunales Ordinarios de Justicia que integran el Poder Judicial, para
conocer las causas no entregadas por la ley al Panel de Expertos se mantiene en los primeros.
En especial tenemos la facultad de conocer y fallar aquellas situaciones que surgen del artículo 19
de la Ley Nº 18.410, Orgánica de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, que establece
una acción de reclamación especial en el caso de sanciones en materia eléctrica en los siguientes
términos: “Los afectados que estimen que las resoluciones de la Superintendencia no se ajustan a
la ley, reglamentos o demás disposiciones que le correspondan aplicar, podrán reclamar de las
mismas, dentro del plazo de diez días hábiles, contado desde la notificación, ante la Corte de
Apelaciones correspondiente al domicilio del reclamante”.
Esta competencia genérica y supletoria de los tribunales ordinarios de justicia, no ha sido alterada
con la creación de este Panel de Expertos, pues la competencia de este está limitada a los casos
enumerados taxativamente en la LGSE.
Por su parte, en materias eléctricas, existen acciones especiales que permiten defender los derechos
de los particulares, a saber:
a) Reclamos
Se reconoce la posibilidad del particular de presentar reclamos ante la Superintendencia de

Electricidad y Combustibles (SEC) por conflictos entre o en contra de particulares,
consumidores y propietarios instalaciones eléctricas, de gas y de combustible líquido
(artículo 3º número 17 de la Ley Nº 18.410).
286
Abogado
b) Recurso de reposición
En contra de las resoluciones de la SEC que apliquen sanciones se podrá interponer un

recurso de reposición, establecido en el artículo 9 de la LOCBGAE. Existe un plazo de cinco
días hábiles, contado desde el día siguiente a la notificación de la resolución, para interponer
dicho recurso. Por su parte, la SEC dispondrá de diez días hábiles para resolver (artículo 18
A, de la Ley N° 18.410).
c) Recurso de reclamación
En contra de cualquier resolución de la SEC que se estime ilegal por parte de los afectados
por ella, es decir, que contravenga la ley, el reglamento o demás disposiciones que le
corresponda aplicar al órgano fiscalizador, podrán reclamar dentro del plazo de diez días
hábiles, contado desde la notificación de la resolución que se estima ilegal, ante la Corte de
Apelaciones correspondiente al domicilio del reclamante.
19.5. Procedimientos, aplicación y tipología de las acciones y recursos en materia ambiental
19.5.1. Los Tribunales Ambientales: su organización, competencias y procedimientos
Los tribunales del medio ambiente constituyen un contencioso administrativo hiperespecializado y

ameritan un encuentro interdisciplinario tripartito:
a) Derecho del Medio Ambiente.
b) Derecho Procesal.
c) Derecho Administrativo.
19.5.1.1. Tribunales Ambientales
Para hablar del contencioso administrativo en materia de medio ambiente, hay que tener presente
que existen tribunales especiales que conocen y resuelven los conflictos. De esta manera dicta la
Ley N° 20.600317 que Crea los Tribunales Ambientales, quienes, siendo órganos jurisdiccionales
especiales, están sujetos a la superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte
Suprema y cuya función es resolver las controversias medioambientales de su competencia y
ocuparse de los demás asuntos que la ley somete a su conocimiento.
El artículo 1 de la LTA define a los Tribunales Ambientales señalando que “son órganos
jurisdiccionales especiales, sujetos a la superintendencia directiva, correccional y económica de la
Corte Suprema, cuya función es resolver las controversias medio ambientales de su competencia y
ocuparse de los demás asuntos que la ley somete a su conocimiento”.
19.5.1.2. Organización y funcionamiento
El artículo 2 de la LTA establece que: “Cada Tribunal Ambiental estará integrado por tres ministros.
Dos de ellos deberán tener título de abogado, haber ejercido la profesión a lo menos diez años y
haberse destacado en la actividad profesional o académica especializada en materias de Derecho
Administrativo o Ambiental. El tercero será un licenciado en Ciencias con especialización en materias
medioambientales y con, a lo menos, diez años de ejercicio profesional”.
Los ministros son nombrados por el Presidente de la República, con acuerdo del Senado, de una
nómina de cinco (quina) personas que, en cada caso, propone la Corte Suprema. Este nombramiento
se expresa mediante Decreto Supremo suscrito por los Ministros del Medio Ambiente y de Justicia.
Respecto a su funcionamiento, el artículo 6 de la LTA dispone que los Tribunales Ambientales

funcionarán en forma permanente y fijarán sus días y horarios de sesión. En todo caso deberán
sesionar, en sala legalmente constituida para la resolución de las causas, a lo menos tres días a la
semana.
El quórum para sesionar será de tres miembros, y los acuerdos se adoptarán por mayoría. En lo
demás se estará a lo dispuesto en el Párrafo 2° del Título V del Código Orgánico de Tribunales,
relativo a las reglas de los acuerdos en las Cortes de Apelaciones, en cuanto fuere aplicable.
317 En adelante “LTA”.
287
Abogado
19.5.1.3. Competencias
La LTA, en el artículo 17, establece un catálogo de funciones y competencias de los Tribunales

Ambientales, siendo ellas las siguientes:
a) Conocer de las reclamaciones que se interpongan por los interesados
En este caso tenemos que será de competencia de los Tribunales Ambientales el

conocimiento de las siguientes reclamaciones:
i) Aquellas que se interpongan en contra de los Decretos Supremos que establezcan las
Normas Primarias o Secundarias de Calidad Ambiental y las Normas de Emisión.
ii) Las que se interpongan en contra de los Decretos Supremos que declaren Zonas del
como Latentes o Saturadas, y los que establezcan Planes de Prevención o
Descontaminación.
En estos dos casos, el legitimado activo es cualquier persona que considere que los
actos administrativos mencionados no se ajustan a la Ley N° 19.300 y le causen perjuicio
(artículo 17 número 1 de la LTA).
iii) Aquellas que se interpongan en contra de las resoluciones de la Superintendencia de

Medioambiente (SMA), deducidas por personas naturales o jurídicas que sean
directamente afectadas por las resoluciones de este mismo órgano (artículo 17 número
3 de la LTA).
iv) Las que se interpongan en contra de las resoluciones del Comité de Ministros o del
Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental (SEA).
v) Aquellas que se interpongan en contra de los actos administrativos que dicten los
Ministerios o servicios públicos para la ejecución o implementación de las Normas de
Calidad, de Emisión y los Planes de Prevención o Descontaminación, cuando éstos
infrinjan la ley, las normas o los objetivos de los instrumentos señalados (artículo 17
número 7 de la LTA).
vi) Las que se interpongan en contra de la resolución que resuelva un procedimiento

administrativo de invalidación de un acto administrativo de carácter ambiental
(invalidación dentro del SEIA) (artículo 17 número 8 de la LTA).
b) Conocer de las demandas que se interpongan para obtener la declaración de

reparación y la indemnización por el medio ambiente dañado (art. 17 número 2 de la
LTA)
En este caso es competente el Tribunal Ambiental para las acciones de reparación de daño
ambiental (no para las referidas a daños y perjuicios, sino para reestablecer y/o compensar
los perjuicios ocasionados al medioambiente).
c) Autorizar las medidas provisionales
Se requiere autorización al Tribunal Ambiental competente por parte de la SMA cuando esta
última, en un procedimiento sancionatorio ambiental, decida decretar las medidas
provisionales de clausura temporal, detención de funcionamiento y suspensión de la
Resolución de Calificación Ambiental (RCA), así como las suspensiones de funcionamiento
y las resoluciones de la SMA que apliquen las sanciones de clausura o revocación de una
RCA (artículo 17 número 4 de la LTA).
En este requerimiento de autorización sólo puede intervenir como parte la misma SMA.
d) De los demás asuntos que le señalen las leyes
Los Tribunales Ambientales tendrán las restantes competencias que le señalen otras normas
legales.
288
Abogado
19.5.1.4. Procedimientos
Los procedimientos de los que conocen son los siguientes:
19.5.1.4.1. Procedimiento de reclamación
Toda reclamación, precisa el artículo 27 de la LTA se presentará por escrito, y en ella se indicarán
sus fundamentos de hecho y de derecho y las peticiones concretas que se someten a la resolución
del Tribunal Ambiental. Éste examinará en cuenta si la reclamación ha sido interpuesta en tiempo y
forma.
Podrá declararla inadmisible mediante resolución fundada si, en opinión unánime de sus miembros:
a) No hubiere sido interpuesta dentro de plazo
b) Se refiera a materias que estén manifiestamente fuera de su competencia
c) No esté debidamente fundada.
d) No contenga peticiones concretas
Esta resolución podrá impugnarse, mediante reposición con apelación subsidiaria, dentro de quinto
día de notificada.
Declarada admisible la reclamación, precisa el artículo 20 inciso 1° de la LTA, se pedirá informe al

órgano público que emitió el acto impugnado, que deberá, además, adjuntar copia autentificada del
expediente administrativo completo y debidamente foliado que sirvió de base para dictar el acto que
se impugna, de conformidad con lo señalado en la Ley N° 19.880.
El informe, que se limitará a consignar los fundamentos y motivos en los que el acto administrativo
se basa, deberá emitirse en el plazo de diez días. Dentro de dicho lapso el órgano requerido podrá
pedir, por una sola vez, una prórroga del mismo hasta por un máximo de cinco días.
En caso de que el órgano no presente el informe en el plazo conferido se prescindirá del mismo
(artículo 20 inciso 2° de la LTA).
Recibido el informe o vencido el plazo para presentarlo, según corresponda, el tribunal ordenará
traer los autos en relación.
La tramitación de la reclamación se ajustará a las reglas para el conocimiento y fallo del recurso de
apelación civil, con algunas distinciones que señala la Ley 20.600 (artículo 20 inciso 3° de la LTA).
Concluida la vista de la causa quedará cerrado el debate y el proceso en estado de dictarse

sentencia, la que deberá pronunciarse dentro del término de treinta días. Sólo dentro de este plazo
el tribunal podrá dictar de oficio medidas para mejor resolver (artículo 20 inciso 4° de la LTA).
La sentencia que acoja la acción deberá declarar que el acto no es conforme a la normativa vigente
y, en su caso, anulará total o parcialmente la disposición o el acto recurrido y dispondrá que se
modifique, cuando corresponda, la actuación impugnada (artículo 30 de la LTA).
19.5.1.4.2. Procedimiento por daño ambiental
Este procedimiento se inicia por demanda o por medida prejudicial. En la demanda sólo se podrá
pedir la declaración de haberse producido daño ambiental por culpa o dolo del demandado y la
condena de este a repararlo materialmente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la
Ley N° 19.300.
Si la demanda no contiene estas menciones y todas las exigencias del artículo 254 del CPC, el
tribunal ordenará complementarla dentro de quinto día, y, si así no aconteciere, se tendrá por no
presentada para todos los efectos legales (artículo 33 inciso 1° de la LTA).
Si de los datos aportados en la demanda se desprendiere claramente que la acción se encuentra

prescrita, el Tribunal deberá declararlo de oficio y no admitirá a tramitación la demanda, es decir, se
considerará como inadmisible de plano (artículo 33 inciso 2° de la LTA).
289
Abogado
Si el tribunal estima que es incompetente para conocer de la demanda deberá declararlo de oficio y
señalará en la misma resolución el tribunal que a su juicio es competente para conocer de la materia,
por ejemplo, si se dedujere en este procedimiento demanda de indemnización de perjuicios (artículo
33 inciso 3° de la LTA).
Declarada admisible la demanda se conferirá traslado a la demandada por el plazo de quince días.
Este plazo, que, en su caso, se aumentará en los términos de los artículos 258 y 259 del CPC, no
podrá exceder de treinta días (artículo 33 inciso 4° de la LTA).
Contestada la demanda o vencido el plazo para cumplir con este trámite, el tribunal recibirá la causa
a prueba, si lo estima procedente.
En contra de la resolución que recibe la causa a prueba podrá interponerse el recurso de reposición
dentro de tercero día y, subsidiariamente pero coetáneamente, el recurso de apelación, de
conformidad a lo dispuesto en el artículo 26 de la LTA.
Si no recibe la causa a prueba convocará la respectiva magistratura a una audiencia, para una fecha
no superior a treinta días, y en ella propondrá a las partes bases para conciliación, si esta es
pertinente. Si no lo fuere o no se llegare a acuerdo por las partes en esa misma audiencia, el tribunal
fijará un término con el fin de que cada una formule sus alegaciones orales.
A continuación, el tribunal citará a las partes para oír sentencia, la que deberá dictarse en un lapso
no superior a treinta días, salvo que, de conformidad con el artículo 42 de la LTA, se hubiese
solicitado informe pericial y el plazo para evacuarlo se encuentre pendiente, caso en el cual se
procederá según lo dispuesto en la citada disposición legal. Este plazo podrá ampliarse hasta por
cinco días, por razones fundadas, y, si vencido este aumento, el fallo no se dictare, los ministros
incurrirán en grave incumplimiento de sus deberes (artículo 36 de la LTA).
Las sanciones impuestas por la Superintendencia del Medio Ambiente, deben ser resultado del
procedimiento sancionatorio establecido en los artículos 47 y siguientes de la Ley N° 20.417 que
Crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente
(LOSMA), y son susceptibles de reclamación por los siguientes recursos de conformidad al Título III,
Párrafo 4º de la LOSMA:
a) Recurso de reposición, en sede administrativa, interpuesto ante la misma SMA dentro del
plazo de cinco días desde la notificación de la resolución (artículo 55 de la LOSMA).
b) Recurso de reclamación, en sede judicial, ante el Tribunal Ambiental correspondiente en un

plazo de quince días (artículo 56 de la LOSMA).
19.5.2. El contencioso administrativo ambiental al interior de la Administración
19.5.2.1. Contencioso administrativo ambiental dentro del Sistema de Evaluación de Impacto

Ambiental (SEIA)
Dentro del marco del SEIA es posible recurrir de reclamación (o presentar un nuevo Estudio318 o
Declaración319) ante la resolución final del Servicio de Evaluación Ambiental (SEA) que rechaza,
niega lugar o que confiere una Resolución de Calificación Ambiental (RCA) con ciertas condiciones
o exigencias ambientales que el titular del proyecto debe cumplir, de la forma y ante el órgano que
señala la ley según si se trata de un Estudio de Impacto Ambiental (EIA) o una Declaración de
Impacto Ambiental (DIA), o bien, en contra de una RCA que no se pronunció debidamente sobre las
observaciones hechas por terceros en el proceso de participación ciudadana.
19.5.2.1.1. Resolución que se pronuncia sobre un EIA
Cuando la resolución final aprueba un estudio, genera como consecuencia que ningún organismo
del Estado podrá negar las autorizaciones ambientales que correspondan (Permisos Ambientales
Sectoriales o PAS). Sin perjuicio de ello, la RCA puede establecer ciertas condiciones o exigencias
ambientales que el titular del proyecto deberá cumplir tendientes a la mitigación, compensación o
reparación ambiental derivado de su proyecto o actividad.
318 Estudio de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA).

319 Declaración de Impacto Ambiental (DIA).
290
Abogado
19.5.2.1.1.1. Reclamación por el rechazo del EIA
El titular del proyecto puede reclamar por estas condiciones y el plazo para hacerlo es de treinta días
contados desde la notificación de la resolución (artículo 20 Ley N° 19.300 de Bases Generales del
Medio Ambiente320).
Si transcurren los treinta días y no contestan o no se reclama respecto de las obligaciones impuestas
por la RCA, se tienen por aprobadas tales condiciones.
Cuando el EIA es rechazado, el titular del proyecto puede:
a) Presentar un nuevo Estudio (artículo 21 de la LBGMA).
b) Interponer un recurso de reclamación en sede administrativa, ante el SEA (artículo 20 de la

LBGMA).
Dentro del plazo de treinta días desde la notificación del rechazo, el titular del proyecto puede
reclamar ante un comité (instancia colegiada administrativa) integrado por el Ministro del Medio
Ambiente, quien lo presidirá, y los Ministros de Salud; de Economía, Fomento y Turismo; de
Agricultura; de Energía, y de Minería. La autoridad competente señalada resolverá, mediante
resolución fundada en el plazo fatal de sesenta días321.
Con el objeto de resolver estas reclamaciones, el Comité de Ministros señalado podrá solicitar a
terceros peritos de acreditada formación en la materia relacionada un informe independiente con el
objeto de ilustrar adecuadamente su decisión 322. No obstante, en este caso, el Comité de Ministros
está obligado (la ley señala “deberá”) a solicitar siempre un informe a los organismos sectoriales que
participaron de la evaluación ambiental.
19.5.2.1.1.2. Reclamación por el rechazo del recurso de reclamación (artículo 20 inciso 4° de

la LBGMA)
En caso de que la respuesta sea desfavorable, se presentan dos alternativas:
a) Presentar un nuevo Estudio (artículo 21 de la LBGMA).
b) Presentar un recurso de reclamación ante el Tribunal Ambiental (artículo 20 en relación al

artículo 60, ambos de la LBGMA), teniendo el recurrente un plazo de treinta días para ello.
19.5.2.1.1.3. Tribunal Competente
Será competente para conocer de estas reclamaciones el Tribunal Ambiental del lugar en que haya
sido evaluado el proyecto por la correspondiente Comisión de Evaluación Ambiental o el Director
Ejecutivo del SEA323, en su caso.
19.5.2.1.2. Resolución que se pronuncia sobre una DIA
Frente al rechazo de una declaración se cuenta con dos recursos; uno de ellos es administrativo y,
ante un nuevo resultado negativo, se puede recurrir ante los tribunales.
19.5.2.1.2.1. Recurso de Reclamación por rechazo de la DIA
Este recurso se presenta en sede administrativa, ante el Director Ejecutivo del SEA, para presentarlo
se tiene un plazo de treinta días desde la fecha de la notificación de la resolución final y la autoridad
cuenta con un plazo fatal de treinta días para resolver.
320 En adelante LBGMA.

321 Téngase presente que este es un organismo que no tiene competencia puramente técnica en la materia que
se ha reclamado, sino que impera en el mismo un criterio político, por lo que su función al interior de la
institucionalidad medioambiental es cuestionada, pues puede ocurrir que un proyecto o actividad cuente con
una RCA positiva derivada del SEA, pero posteriormente se trunque éste o aquélla en virtud de criterios que
escapan a los criterios ambientalmente técnicos.
322 SILVA MONTES, 2014, 43.
323 Corresponde al Director Ejecutivo del SEA evaluar los proyectos cuando ellos tuvieren efectos en dos o más
regiones, mientras que si la actividad o proyecto estuviere circunscrito a una región en específico del país, será
de competencia de la Comisión de Evaluación Ambiental (CEA).
291
Abogado
Si esa resolución que emite el Director Ejecutivo del SEA consiste en ratificar el rechazo, el titular
tendrá dos alternativas:
a) Presentar una nueva Declaración (artículo 21 de la LBGMA).
b) Interponer un nuevo recurso de reclamación ante los Tribunales Ambientales (artículo 20

inciso 4º de la LBGMA).
19.5.2.1.2.2. Reclamación por rechazo del recurso de reclamación
Este segundo recurso se presenta en sede judicial ante los Tribunales Ambientales. El plazo para
presentar este nuevo recurso es de treinta días desde la notificación de la ratificación del rechazo,
siendo el tribunal competente aquel al cual se refiere el artículo 60 de la LBGMA y el procedimiento
es breve y sumario.
19.5.2.1.2.3. Tribunal Competente
Será competente para conocer de estas reclamaciones el Tribunal Ambiental del lugar en que haya
sido evaluado el proyecto por la correspondiente Comisión de Evaluación Ambiental o el Director
Ejecutivo del SEA, en su caso.
19.5.2.1.3. Reclamación en el caso de la Participación Ciudadana
La LBGMA establece que la Comisión de Evaluación Ambiental o el Director Ejecutivo del SEA, en
su caso, deberán establecer los mecanismos que aseguren la participación informada de la
comunidad en los procesos de calificación ambiental de un EIA cuando corresponda y de una DIA
que se refiera a proyectos que generen cargas ambientales para las comunidades próximas 324.
19.5.2.1.3.1. Publicidad y observaciones
Para estos efectos, el órgano en cuestión ordenará al interesado publicar a su costa en el Diario
Oficial y en un diario de circulación nacional un extracto visado por ella del EIA presentado, con el
objeto de que cualquier persona natural o jurídica se informe del contenido del proyecto.
Cualquier persona (no se exige que tenga un interés directo en la actividad o proyecto sometido al
SEA) podrá formular observaciones ante el organismo competente en un plazo de sesenta días
contados desde la publicación del extracto recién mencionado.
El SEA considerará estas observaciones como parte integrante del proceso de calificación ambiental
y deberá hacerse cargo de cada una de éstas, pronunciándose fundadamente respecto de todas
ellas en una resolución que debe estar disponible con a lo menos cinco días de anticipación a la
calificación del proyecto (previo a la dictación de la RCA) (artículo 29 de la LBGMA).
19.5.2.1.3.2. Reclamación ante los Tribunales Ambientales
Señala el artículo 29 inciso final de la LBGMA, que cualquier persona, natural o jurídica, cuyas
observaciones presentadas oportunamente no hubieren sido debidamente consideradas en los
fundamentos de la RCA, podrá presentar un recurso de reclamación, el que no suspenderá en caso
alguno los efectos de la resolución que califique ambientalmente el proyecto o actividad.
19.5.2.1.3.3. Participación ciudadana en DIA
Como ya se señaló, el proceso de participación ciudadana en la calificación de una DIA sólo es

procedente cuando el proyecto provoque cargas ambientales a comunidades próximas durante su
construcción u operación, entendiendo a las primeras como aquellos proyectos que generan
beneficios sociales y que ocasionan externalidades ambientales negativas en localidades próximas
(artículo 30 bis de la LBGMA). Y además, es un proceso facultativo por parte de las Direcciones
Regionales o del Director Ejecutivo del SEA previa solicitud formulada por, a lo menos, dos
organizaciones ciudadanas con personalidad jurídica, o, como mínimo, diez personas naturales
directamente afectadas por el proyecto o actividad, dentro de los diez días siguientes a la publicación
del extracto de la DIA en el Diario Oficial.
En el caso de decretarse el período de participación ciudadana, éste será de veinte días fatales y la
autoridad administrativa deberá hacerse cargo de cada una de ellas en su resolución y cualquier
324 SILVA MONTES, 2014, 44.
292
Abogado
persona, natural o jurídica, cuyas observaciones no hubieren sido debidamente consideradas podrá
reclamar ante el Tribunal Ambiental, del mismo modo en que ocurre con las observaciones respecto
al EIA.
19.5.3. El contencioso de responsabilidad por daño ambiental
19.5.3.1. Definiciones básicas
La ley define al “daño ambiental” como “toda pérdida, detrimento o menoscabo al medio ambiente o
a uno o más de sus componentes” según se desprende del artículo 2 letra e) de la LBGMA
A su turno, se conceptualiza “reparación” como “la acción por la cual se busca reponer el medio
ambiente o uno o más de sus componentes a un estado similar al que se tenía antes de causarse el
daño o si esto no es posible, reponer a lo menos sus cualidades básicas”, esto de conformidad a lo
que prescribe el artículo 2 letra s) de la LBGMA.
19.5.3.2. Tipos de responsabilidad
Primeramente, cabe señalar que estamos frente a una responsabilidad de tipo civil. La regla general
que establece la ley es adoptar la llamada responsabilidad subjetiva, llamada también
responsabilidad por culpa (o dolo). El legislador ambiental ha optado también por este tipo de
responsabilidad, que consiste en que quien causa daño, debe necesariamente haber actuado con
dolo o culpa, para tener por ende la necesidad (obligación) de resarcirlo (artículo 51 de la LBGMA).
Como excepción a la regla general, en algunos casos la legislación ambiental admite lo que se
conoce como responsabilidad objetiva, llamada también responsabilidad por el riesgo creado, que
está presente en el art. 51 inc. 2 LBGMA (ej. Responsabilidad en caso de accidente nucleares, o por
uso de plaguicidas).
19.5.3.3. Acciones que otorga la LBGMA
Hay dos tipos de acciones que reconoce en la LBGMA, cuales son:
a) La acción de reparación del daño ambiental o de daño ambiental propiamente tal.
b) La acción indemnizatoria o reparadora de perjuicios.
En este contexto, la LGBMA en su artículo 53 señala que: “Producido daño ambiental, se concede
acción para obtener la reparación del medio ambiente dañado, sin perjuicio de la acción
indemnizatoria ordinaria por el directamente afectado”.
19.5.3.4. Características de las acciones derivadas del daño ambiental
Se señalan a continuación las principales características de estas acciones:
19.5.3.4.1. Requisitos
Ambas acciones tienen los mismos requisitos 325, estos son:
a) Existencia de un daño.
b) Hecho culpable (acción u omisión, culposa o dolosa del agente).
c) Capacidad del autor del daño.
d) Nexo causal.
19.5.3.4.2. Prescripción
Ambas acciones prescriben en el plazo de cinco años desde la manifestación evidente del daño
(artículo 63 de la LBGMA).
325 Estos son los requisitos generales exigidos para la procedencia de la responsabilidad extracontractual o
aquiliana.
293
Abogado
19.5.3.4.3. Tribunal competente
Con anterioridad a la dictación de la Ley N° 20.417, estas causas eran conocidas por el Juez de
Letras en lo Civil del lugar donde originó el hecho o del domicilio del afectado, a elección de este
último, en conformidad a las normas del juicio sumario.
Luego de la entrada en vigencia de la LTA, las acciones de responsabilidad ambiental deben ser
conocidas por los Tribunales Ambientales, de conformidad al procedimiento establecido en la citada
legislación (artículo 60 de la LBGMA y artículo 17 de la LTA), así, el afectado podrá elegir a su arbitrio
el Tribunal Ambiental en donde presentar su demanda, de entre las siguientes opciones:
a) El Tribunal Ambiental del lugar en que se haya originado el hecho que causa el daño.
b) El Tribunal Ambiental de cualquier lugar en que el daño se haya producido.
19.5.3.5. Acción de reparación ambiental
Esta es una innovación en nuestro Derecho y que tiene por objeto reparar el daño causado al medio
ambiente.
Con relación a esto, debe tenerse presente que el artículo 55 de la LBGMA, limita el ejercicio de la
acción ambiental en el siguiente sentido, ello en cuanto un responsable de una fuente emisora que
está sujeta a un Plan de Prevención o de Descontaminación, si acreditare que está dando
cumplimiento a lo estipulado en esos instrumentos, sólo se permitirá el ejercicio de la acción
indemnizatoria o reparadora, pero no la de daño ambiental.
19.5.3.5.1. Titulares de la acción ambiental (artículo 54 de la LBGMA)
Son titulares de la acción ambiental, y con el solo objeto de obtener la reparación del medio ambiente
dañado las siguientes entidades:
a) Personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, que hayan sufrido el daño o perjuicio.
b) Las Municipalidades por los hechos ocurridos dentro de su territorio.
c) El Estado por medio del Consejo de Defensa del Estado.
Si alguno de estos titulares ejerce la acción de daño ambiental, inhibe la posibilidad que los demás
titulares la puedan ejercer por vía paralela; sin embargo la ley permite que intervengan en el juicio
en calidad de terceros, presumiéndose que tiene un interés actual en el juicio.
19.5.3.5.2. Presunciones de responsabilidad por daño ambiental (artículo 52 de la LBGMA)
Establecida como una forma de atenuar la inexistencia de responsabilidad objetiva 326 en nuestro
sistema de protección medio ambiental, para los casos en que el autor del daño ha cometido
infracción a:
a) Las Normas de Calidad Ambiental.
b) Normas de Emisiones.
c) Planes de Prevención o Descontaminación.
d) Regulaciones especiales para los casos de emergencia ambiental.
e) Normas sobre protección, preservación o conservación ambientales 327.
326 La responsabilidad objetiva o por mero incumplimiento, es aquella que no requiere para su procedencia de
la existencia de dolo o culpa del autor (sin perjuicio de tener que reunir los demás requisitos, cuales son: a)
Acción u omisión; b) Daño y c) Nexo causal).
En este caso el legislador presume en ciertas hipótesis que el mismo precisa que el daño ocasionado se
presume culpable (elemento subjetivo de la responsabilidad), lo cual permite aminorar el peso para el
demandante de tener que demostrar esta circunstancia; algunos entienden que en estos casos existe una
responsabilidad atenuada.
327 SILVA, 2014, 49.
294
Abogado
Esta presunción de responsabilidad sólo da derecho a una indemnización si se acredita la relación

de causa-efecto entre la infracción y el daño producido (es decir, sólo exime de la prueba de la culpa
o dolo en el actuar del autor) y es una presunción simplemente legal, por lo que el agente podrá
eximirse de responsabilidad, acreditando que no ha cometido infracción alguna o que no concurre
alguno de los requisitos de la responsabilidad por daño extracontractual.
19.5.3.5.3. Solidaridad municipal (artículo 54 inciso final de la LBGMA)
Consiste en que cualquier persona puede solicitar a su municipalidad que le represente en el ejercicio
de la acción ambiental por daños ocurridos en su territorio, debiendo acompañar los documentos
que fundan su petición.
La municipalidad tiene cuarenta y cinco días para resolver, y transcurrido este plazo deberá informar
por carta certificada su decisión al interesado.
Sin embargo, fuera de rechazar o aceptar, puede ocurrir que la municipalidad no dé respuesta dentro
del plazo, caso en el cual la ley establece que el municipio se hace solidariamente responsable de
los perjuicios que el hecho le cause al afectado.
19.5.3.6. Acción indemnizatoria
Es aquella que persigue el resarcimiento económico de los perjuicios derivados del daño ambiental.
19.5.3.6.1. Titulares de la acción indemnizatoria
Sólo está facultada para ejercer la acción indemnizatoria, aquella persona que resulte directamente
perjudicado por el daño ambiental. Ahora, en cuanto la titularidad pasiva, esta acción puede ser
dirigida en contra de cualquier persona, natural o jurídica, pública o privada (artículo 3 de la LBGMA).
19.5.3.6.2. Tribunal competente
Será competente el Juez de Letras en lo Civil con jurisdicción en el lugar en donde se produjo el
daño.
19.5.3.6.3. Requisitos de la acción indemnizatoria
Tenemos al efecto los siguientes requisitos específicos de esta acción reparatoria de los perjuicios
emanados del daño ambiental:
a) Los perjuicios cuya reparación se persigue es necesario que hayan sido causados por un
daño ambiental y no alguna otra causa (nexo causal directo).
b) Que la acción se encuentra actualmente vigente, es decir, que no haya prescrito (cinco años
contados desde la manifestación evidente del daño).
c) El requisito más importante es que la producción del daño ambiental que da origen a la
acción indemnizatoria debe de haber sido declarada previamente por un Tribunal Ambiental
(artículo 46 y siguientes de la LBGMA)328.
19.5.3.6.4. Legislación aplicable
Finalmente, respecto de la legislación de fondo aplicable, tiene lugar en, primera instancia, la
procedencia de las normas, sobre responsabilidad por daño al medio ambiente, contenidas en leyes
especiales (artículo 51 inciso 2º de la LBGMA).
En subsidio, señala el artículo 51 inciso 2° de la LBGMA que “todo el que culposa o dolosamente
cause daño ambiental responderá del mismo en conformidad a la presenta ley”.
En lo no previsto por leyes especiales o por la misma LBGMA, se aplican las disposiciones
contenidas en el Código Civil, dentro de su título XXXV del Libro IV, en particular el artículo 2329 del
Código Civil, en el sentido de que se debe indemnizar “todo daño”, en cuanto sea cierto (acreditable
y sea derivado del daño ambiental), sea de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial (moral).
328 SILVA, 2014, 85.
295
Abogado
19.5.4. La invalidación ambiental y el plazo para su solicitud
19.5.4.1. Generalidades
La invalidación es una herramienta que tiene la Administración para revisar de oficio los actos
administrativos que dicte, siempre que estos sean contrarios a Derecho, y sin perjuicio de poder ser
solicitado también a petición de parte, todo dentro del plazo de dos años contados desde la
notificación o publicación del acto, según su propia naturaleza.
Su regulación está contenida en el artículo 53 de la Ley N° 19.880 que sostiene al efecto: “La
autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a
derecho, previa audiencia del interesado siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde
la notificación o publicación del acto”.
En este acápite corresponde analizar el contencioso administrativo que se origina mediante la

reclamación que el administrado puede interponer ante los Tribunales Ambientales en contra de una
resolución que ponga término al procedimiento administrativo de invalidación de un acto
administrativo de carácter ambiental o, en algunos casos, cuando la Administración niega lugar a la
invalidación.
Al efecto, el artículo 17 numerando 8 de la LTA señala que los Tribunales Ambientales serán
competentes para: “8) Conocer de las reclamaciones en contra de la resolución que resuelva un
procedimiento administrativo de invalidación de un acto administrativo de carácter ambiental. El plazo
para la interposición de la acción será de 30 días contado desde la notificación de la respectiva
resolución”.
Adiciona el párrafo 2° del número 8 del artículo 17 de la LTA que “Para estos efectos se entenderá
por acto administrativo de carácter ambiental toda decisión formal que emita cualquiera de los
organismos de la Administración del Estado mencionados en el inciso segundo del artículo 1° de la
Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, que tenga
competencia ambiental y que corresponda a un instrumento de gestión ambiental o se encuentre
directamente asociado con uno de éstos”.
Pese a que la citada norma señala un plazo de treinta días para que el interesado pueda reclamar
respecto a una resolución que ponga término a un procedimiento de invalidación, la Corte Suprema
ha señalado, en algunos casos, que este plazo de treinta días es el único con el que cuenta el
administrado en materia ambiental para lograr la invalidación de un acto administrativo, no siendo
aplicable, en consecuencia, el plazo de dos años al cual se refiere el artículo 53 la Ley N° 19.880
para la invalidación administrativa (se trata de acciones incompatibles a juicio de la máxima
magistratura nacional).
El tema es acuciante pues durante los últimos cuatro años, en causas idénticas, la Corte Suprema
se ha enfrentado en seis ocasiones al tema del plazo que tienen los interesados (terceros absolutos)
para solicitar la invalidación de actos administrativos de carácter ambiental. Ha vacilado
constantemente. Es una lotería.
En tres casos ha aplicado el criterio del plazo de dos años del artículo 53 de la LBPA y en otros tres
lo resolvió de una forma distinta, en cuanto el criterio es el término o lapso de treinta días del artículo
17 número 8 de la Ley N° 20.600.
Para comprender el tema y la inconstancia jurisprudencial en su contexto es necesario analizar, ante

la regulación vigente, primero, la invalidación en general en sus aspectos sustantivos y adjetivos
(tanto en sede administrativa como judicial); en seguida, la invalidación de actos ambientales, cual
se sujeta al mismo esquema de aspectos sustantivos y adjetivos. Al final, se muestra el espectáculo
de vacilaciones que ofrece la jurisprudencia, que también palpita en el caso Comité de Defensa de
los Pueblos del Elqui con Servicio de Evaluación Ambiental (2018)329.
329 Sentencia reciente en que ministro Muñoz ratifica su criterio abierto a la revisión de los procedimientos de
calificación ambiental: Comité de Defensa de los Pueblos del Elqui con Servicio de Evaluación Ambiental (2018):
Corte Suprema, 9 de octubre de 2018 (Rol N° 8.197-2018), Tercera Sala. Ministros: Muñoz (disidente);
Sandoval, Prado (redactor); abogados integrantes: Quintanilla y Pierry [Casación].
296
Abogado
19.5.4.2. La invalidación de actos administrativos de carácter ambiental: vacilante

jurisprudencia de la Corte Suprema330
19.5.4.2.1. Sobre la invalidación en general
La invalidación está regulada desde 2003 en el artículo 53 de la LBPA. Sobre diversos aspectos de
la invalidación existe ya desde su origen abundante jurisprudencia y doctrina.
Consiste sustantivamente en la potestad de un órgano administrativo de dejar sin efecto un acto

propio por ser contrario a Derecho. La Administración, como cualquier interesado, puede iniciar o
solicitar la invalidación de un acto dictado en disconformidad con el ordenamiento jurídico vigente.
El plazo para hacerlo o solicitarlo, dice expresamente el artículo 53 de la Ley N° 19.880, es de dos
años contados desde la notificación o publicación del acto.
Cabe distinguir, por una parte, su faz sustantiva (de fondo) de las fases adjetivas (procedimentales)
que suscitan el ejercicio de esta potestad y, en la faz adjetiva, a su vez, cabe subdistinguir el
procedimiento administrativo del eventual procedimiento judicial.
Para cada uno de estos tres aspectos (de distinta naturaleza) existe regulación atinente que no
puede ser confundida.
a) Lo sustantivo de la invalidación
La invalidación es una potestad del propio órgano de la Administración que ha dictado el

acto (“la autoridad (…) podrá (…) invalidar” precisa el artículo 53 inciso 1° de la LBPA).
La LBPA solo señala que el acto a invalidar debe ser “contrario a derecho”. Ello es coherente
con el mandato constitucional hacia todo órgano administrativo de velar por la
constitucionalidad y legalidad de sus actos (artículo 6 y 7 de la CPR), lo que es antitético con
un acto “contrario a derecho” como bien indica el artículo 53 inciso 1° de la LBPA). Esa es
la escueta regulación del aspecto sustantivo o material de la invalidación.
b) Las fases adjetivas de la invalidación
Cabe distinguir dos fases adjetivas del ejercicio de la potestad invalidatoria:
i) El procedimiento ante el propio órgano
La fase del procedimiento administrativo está regulada en el artículo 53 incisos 1° y

2° de la LBPA. La más importante regla procedimental, y que importa ahora, es el
plazo de dos años que establece la ley para ejercer la potestad invalidatoria (o para
que la solicite un interesado).
Este es un plazo fatal establecido para que el órgano administrativo ejerza la

potestad (o para solicitarlo por el particular). Como se ve, este plazo de dos años
está unido al procedimiento administrativo que se realiza ante el mismo órgano
administrativo y, cabe recalcarlo desde ya, nada tiene que ver con una eventual fase
jurisdiccional. Entonces, el plazo del procedimiento administrativo de la invalidación
es de dos años
ii) El procedimiento ante un tribunal, dado un eventual reclamo jurisdiccional
La fase eventual y ulterior es la jurisdiccional ante posibles acciones o recursos que

un interesado decida presentar. Debe ser distinguida de la anterior fase
administrativa, no solo por su naturaleza, sino también por el plazo respectivo para
presentar tales recursos ante los tribunales. En efecto, la posibilidad de accionar
contra la decisión de la Administración, sea que invalide o no el acto, está asegurada
por la Constitución (artículo 38 inciso 2° CPR) y el plazo para ello depende de la
regulación procesal que establezcan en cada caso las leyes adjetivas.
La única regla general al respecto es que el procedimiento judicial debe ser “breve y
sumario”, como dice el artículo 53 inciso 3° de la LBPA).
330 Comentario de jurisprudencia en El Mercurio Legal, 18 octubre 2018.
297
Abogado
Entonces, el plazo de reclamación jurisdiccional de la invalidación lo fija la ley

especial procesal aplicable a cada caso.
iii) Los plazos en la invalidación. Resumen
Así, cabe distinguir para cada fase los distintos plazos que establecen las leyes
respectivas: por una parte, el plazo del procedimiento administrativo (para la fase
administrativa) y, por otra, el plazo de reclamación jurisdiccional (para la reclamación
judicial, que da inicio a la fase jurisdiccional). Aquel plazo es de dos años (artículo
53 de la LBPA); este último plazo es el establecido para cada caso en las normas
procesales respectivas. La clara distinción de la naturaleza y regulación de estos
dos tipos es importante para analizar el problema que se ha suscitado en la
invalidación ambiental.
19.5.4.2.2. Sobre la invalidación de actos administrativos de carácter ambiental
Como es natural, pueden existir invalidaciones de actos de diversa naturaleza. En caso que las leyes
especiales no ofrezcan regulaciones sobre la invalidación regirá la única regla general existente, a
saber, el artículo 53 de la LBPA. Ello, por aplicación de su regla de supletoriedad contenida en el
artículo 1 de la LBPA.
La invalidación de los actos administrativos de carácter ambiental es regulada de manera especial

en los artículos 17 numeral 8, párrafos 1° a 4°, y 18 número 7, ambos de la LTA. Estas normas
abarcan distintos aspectos de cada una las fases distinguidas antes, esto es, tanto aspectos
sustantivos como adjetivos.
a) Lo sustantivo de la invalidación ambiental
La regla del artículo 17 numeral 8 de la LTA descansa, es evidente, sobre el supuesto

sustantivo de que la autoridad ambiental puede ejercer su potestad invalidatoria; y la única
regla general sustantiva en la materia está contenida en el artículo 53 de la LBPA. Esta regla
sustantiva no está modificada en la ley especial sectorial, lo cual significa que los actos
ambientales se pueden invalidar.
b) Las fases adjetivas de la invalidación ambiental
En materia de invalidación de actos de carácter ambiental están reguladas las dos fases
adjetivas del siguiente modo:
i) La fase del procedimiento administrativo de invalidación en sede ambiental se rige,

primero, por las reglas especiales que establece artículo 17 numeral 8, párrafos 2°
y 4° de la LTA, que define lo que es un “acto administrativo de carácter ambiental” y
limita el ejercicio de la potestad en los dos casos que indica.
En todos los demás aspectos del procedimiento administrativo se aplica la regla

general supletoria del artículo 53 de la LBPA. De ahí que la potestad invalidatoria de
actos de carácter ambiental puede ser iniciada de oficio por el órgano que dictó el
acto o a petición de parte interesada y en el plazo de dos años contados desde la
notificación o publicación del acto. Eso es claro, pues respecto de este plazo la LTA
(norma de procedimiento administrativo especial del medio ambiente) nada dice y
no altera la regla general.
ii) La fase de la reclamación jurisdiccional tiene diversas reglas especiales en los

artículos 17 numeral 8, párrafos 1° y 3°, y 18 número 7, ambos de la LTA, por lo que
esta fase jurisdiccional se rige, primero, por estas reglas especiales, por estar
contenidas en una ley especial, con preferencia al artículo 53 incisos 3° de la LBPA,
que establece una ley general para las reclamaciones judiciales en materia de
invalidación.
En efecto, la LTA establece:
1) Por una parte, como competencia de los tribunales ambientales “conocer de

las reclamaciones en contra de la resolución que resuelva un procedimiento
administrativo de invalidación de un acto administrativo de carácter
ambiental”, como bien precisa el artículo 17 número 8, párrafo 1°, primera
parte de la LTA.
298
Abogado
Esta es una norma de naturaleza adjetiva, procesal/jurisdiccional, la que se

complementa con la regla del artículo 18 número 7 de la LTA relativa a la
legitimación activa.
2) Además, para dicha reclamación jurisdiccional establece un plazo,

precisando el artículo 17 numerando 8, párrafo 1°, parte segunda de la LTA
que: “El plazo para la interposición de la acción será de treinta días contado
desde la notificación de la respectiva resolución”.
Cabe recalcar el factum y naturaleza de esta norma especial, en cuanto se

refiere a un plazo de reclamación jurisdiccional y no al plazo del
procedimiento administrativo.
3) En fin, contiene la ley especial reglas de competencia judicial (artículo 17

número 8 inciso 3° de la LTA) y de legitimación activa (artículo 18 número 7
de la LTA), que no alteran lo anterior.
c) La regulación especial adjetiva está dirigida a proteger los derechos de los terceros
absolutos
Las reglas especiales contenidas en los artículos 17 número 8, párrafos 1° a 4°, y 18 número
7 de la LTA tienen por objeto proteger a los terceros absolutos (esto es, aquellos que no han
participado en el procedimiento de calificación ambiental). Esto salta a la vista.
La LTA lo deja claramente consignado, de modo implícito, al regular la prohibición de

solicitarla a los intervinientes del procedimiento de calificación ambiental, dejándola así solo
para tales terceros absolutos (artículo 17 número 8, párrafo 4° de la LTA). En esta última
regla impide solicitar la invalidación administrativa al titular del proyecto (quien tiene la
reclamación del artículo 17 número 5 de la LTA) y a los terceros participantes (quienes tienen
la reclamación del art. 17 número 6 de la LTA), pero no la excluye para el tercero absoluto
(artículo 17 numerando 8 de la LTA).
Es del todo correcto que esto así sea, por cuanto los dos primeros gozan de acciones que
le son propias para efectos de impugnar la resolución de calificación ambiental,
reglamentada en los artículos 20 y 29 de la Ley N° 19.300, cuerpo normativo que nada dice
respecto de los terceros absolutos.
Así, las reglas del artículo 17 numeral 8, entonces, están precisamente establecidas para las
reclamaciones de los terceros absolutos que pueden verse, eventualmente, alcanzados por
los efectos de un acto irregular o que no se haya dictado conforme a derecho. Y tales reglas
son de carácter adjetivo jurisdiccional y en nada alteran las reglas generales y los plazos
asociados establecidos en el artículo 53 de la LBPA para la fase del procedimiento
administrativo.
La razonabilidad de este esquema legislativo ha sido recogida por la doctrina de manera

unánime, pues no hay opiniones en contrario a lo aquí desarrollado 331.
19.5.4.2.3. Las vacilaciones de la jurisprudencia sobre invalidación ambiental
La jurisprudencia de la Corte Suprema en esta materia ha sido vacilante. Si bien hay algunos
ministros de una sola línea doctrinaria, hay otros ministros que zigzaguean respecto de sus propios
votos anteriores, lo que agrava la situación.
a) La jurisprudencia que aplica un plazo de dos años para la invalidación ambiental
En los casos Castillo con Director del SEA (2014); Maturana con Director del SEA (2017) y
en Corporación Fiscalía MA con Director del SEA (2017) la Corte Suprema ha fallado que el
plazo para incoar todo procedimiento de invalidación es de dos años 332.
331 Véase: BERMÚDEZ 2015a, 538; BERMÚDEZ 2015b, 175; BORDALÍ y HUNTER 2017, 168 y; MÉNDEZ
2017, 107.
332 Jurisprudencia de la Corte Suprema en la que se ratifica que la invalidación ambiental por parte de terceros
absolutos debe iniciarse dentro del plazo de dos años: i) Castillo Pitripan, Marila y otros con Director Ejecutivo
del Servicio de Evaluación Ambiental (2015): Corte Suprema, 22 abril 2015 (Rol N° 23.000-2014), Tercera Sala.
Ministros: Carreño, Pierry (redactor) (prevención), Egnem; abogados integrantes: Gorziglia, Piedrabuena
299
Abogado
Las razones, en esencia, son pura y llanamente la perspicaz captación del factum (que la
invalidación es un acto que se solicita o dicta en medio de un procedimiento administrativo)
y la aplicación de la ley que regula tal faz, a saber, el artículo 53 de la LBPA y su plazo
asociado. Y, además, el rechazo a aplicar una norma cuyo factum o dictum regulatorio tiene
que ver con un plazo de reclamación judicial (artículo 17 numerando 8 inciso 1° de la LTA).
Esto es, evita la falsa aplicación de esta última ley.
Está desarrollado en los votos de la ministra Egnem en Beltrán con Comisión (2016), en
Maturana con Servicio (2017) y en la redacción del ministro Muñoz en Corporación Fima
(2017). Sustentan de manera sostenida y de acuerdo a una razonabilidad constante este
criterio los ministros Egnem, Valderrama y, especialmente, Muñoz; de manera ocasional, en
medio de sus zigzagueos, la han acogido el entonces abogado integrante (hoy ministro)
Prado, en una ocasión, y el ministro Aránguiz, en dos ocasiones.
b) Jurisprudencia que aplica un plazo de treinta días para ejercer la potestad o solicitar
la invalidación ambiental (tesis de la “invalidación impropia” o de la “invalidación
recurso”)333
Esta doctrina, contraria a la anterior, encuentra su origen en un voto de prevención del

ministro Pierry incorporado en la sentencia del caso Castillo con Director del SEA (2015),
que luego ha sido acogida en tres ocasiones, en los casos Beltrán con Comisión de
Evaluación Ambiental (2016), Junta de Vecinos con Comisión de Evaluación Ambiental
(2016) y Agrícola Ancali con Director del SEA (2018).
Sus sostenedores principales y consistentes son el ministro Pierry y la ministra Sandoval; de

manera ocasional, en medio de sus zigzagueos, la han acogido el ministro Aránguiz, en dos
ocasiones, y el ministro Prado, en una ocasión. En otras palabras, el ministro Aránguiz se
ha contradicho a sí mismo en dos ocasiones, y el ministro Prado ha incurrido en la misma
conducta en una ocasión (incluso contradijo el fallo anterior que él mismo había redactado,
específicamente Maturana con Servicio (2017)).
Era tan evidente lo anterior en Agrícola Ancali con Director del SEA (2018) que ambos
quisieron consignar su zigzagueo en una inusual “prevención/confesión”, señalando que: “En
ocasiones anteriores (…) manifestaron una opinión distinta (…) sin embargo, un nuevo y
mejor estudio de los antecedentes los lleva al convencimiento de que la postura plasmada
en el presente fallo es la correcta”. Nadie puede asegurar entonces que quizás en el futuro
en una nueva causa idéntica un mejor estudio los lleve a abrazar la postura anterior (…)”.
Esta tesis, llamada de la “invalidación impropia”, concluye que el plazo para ejercer la
potestad de invalidación en materia ambiental no es de dos años (como lo señala el artículo
53 de la LBPA), sino de treinta días (en base a una falsa interpretación del artículo 18 número
7 de la LTA, en que lo contradicen e inaplican con total descaro). Ello, dado que a su juicio
no se estaría frente a una solicitud de parte interesada para ejercer una potestad de
autotutela de la Administración, sino que supuestamente ante un recurso administrativo que
“agota la vía administrativa”, para luego permitir la recurribilidad ante los Tribunales
Ambientales. Una ficción o fantasía de quienes así lo suscriben.
Las consideraciones de lege ferenda que soterradamente estén detrás de esta fantasiosa
doctrina o que suelen señalarse como justificación para no aplicar la ley no deben ser
admitidas, pues no se sostienen en un sistema en que los jueces deben aplicar la ley vigente
y dar razones de lege data. Es el caso, por ejemplo, de la prevención del abogado integrante
[casación]; ii) Maturana Crino, Luis con Servicio de Evaluación de Impacto Ambiental (2017): Corte Suprema, 6
julio 2017 (Rol N° 45.807-2016), Tercera Sala. Ministros: Muñoz (prevención), Egnem, Aránguiz, Valderrama;
abogado integrante: Prado (redactor) (disidente) [casación]; iii) Corporación Fiscalía del Medio Ambiente con
Servicio de Evaluación Ambiental (2017): Corte Suprema, 25 julio 2017 (Rol N° 31.176-2016), Tercera Sala.
Ministros: Muñoz, Sandoval (disidente), Aránguiz, Valderrama; fiscal subrogante: Sáez (disidente) [casación].
333 Sentencias de Corte Suprema en las que se recoge la tesis de la invalidación impropia: i) Beltrán Buendía,
Carlos y otros con Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Los Lagos (2016): Corte Suprema, 12
mayo 2016 (Rol N° 11.512-2015), Primera Sala de febrero. Ministros: Valdés, Carreño, Pierry (redactor), Silva
y Egnem (disidente) [casación]; ii) Junta de Vecinos Número 11 Maitencillo Norte con Servicio de Evaluación
Ambiental de la Región de Valparaíso (2016): Corte Suprema, 16 agosto 2016 (Rol N° 16.263-2015), Tercera
Sala. Ministros: Pierry, Sandoval y Aránguiz; abogados integrantes: Lagos y Correa (redactor) [casación]; iii)
Agrícola Ancali Limitada con Dirección Regional del Servicio de Evaluación Ambiental VIII Región del Bío-Bío
(2018): Corte Suprema, 25 junio 2018 (Rol N° 44.326-2017), Tercera Sala. Ministros: Sandoval, Aránguiz
(prevención) y Prado (prevención); abogados integrantes: Matus (prevención) y Munita (redactor) [casación].
300
Abogado
Matus en el caso Agrícola Ancali (2018), en que justifica su voto señalando que, de otro
modo, se “dejaría en la incertidumbre a los titulares de los respectivos proyectos” o que
“desincentiva la participación ciudadana”, todo ello para no aplicar la ley, como es su deber.
Pareciera que la razonabilidad de la interpretación de la primera tendencia jurisprudencia es

mayor que esta, que se basa en una interpretación fantasiosa de la regulación, que deja sin
aplicar el artículo 53 de la LBPA y se basa en una falsa aplicación del artículo 17 numerando
8 de la LTA, el cual se refiere a un factum distinto al que ciegamente ve la Corte Suprema
en esta doctrina.
Este artículo 17 numeral 8 de la LTA regula clara y expresamente un plazo de reclamación

judicial y no un plazo del procedimiento administrativo (como es el caso del artículo 53 de la
LBPA). Esto lo dice de un modo escueto pero enfático el voto de la ministra Egnem en Beltrán
con Comisión (2016). Un fundado voto del ministro Muñoz en el reciente caso Comité de
Defensa de los Pueblos del Elqui con Servicio de Evaluación Ambiental (2018) muestra que
el tema seguirá estando abierto a nuevas y posibles vacilaciones.
19.6. Breve referencia al recurso de reclamación en materia de bosques
19.6.1. Recurso de reclamación ante el Juez de Letras en lo Civil
Conforme a lo establecido en el artículo 5º de la Decreto Ley N° 701, de 1974, del Ministerio de

Agricultura, que Fija Régimen Legal de los Terrenos Forestales o Preferentemente Aptos para la
Forestación, y establece Normas de Fomento, si la Corporación Nacional Forestal (CONAF)
denegare en todo o en parte el Plan de Manejo para la explotación de bosques nativos, el particular
podrá reclamar de aquella resolución ante el Juez de Letras en lo Civil del territorio jurisdiccional en
que estuviere situado el inmueble.
Si el predio se encontrare ubicado en más de un territorio jurisdiccional, será competente el juez de

cualquiera de ellos.
El reclamo deberá interponerse dentro del plazo de treinta días contado desde la fecha de expedición
de la carta certificada mediante la cual la Corporación notifique el rechazo. Se tendrá para todos los
efectos como domicilio del afectado aquel indicado en la solicitud.
El tribunal conocerá del reclamo en conformidad a las reglas del procedimiento incidental, en única
instancia y sin ulterior recurso, oyendo a las partes afectadas. Podrá exigir un peritaje técnico,
cuando lo estime necesario. La sentencia deberá pronunciarse, en todo caso, dentro del plazo de
sesenta días, contado desde la interposición del reclamo.
19.6.2. Sanciones por infracciones a la Ley de bosque nativo
Conforme al artículo 45 de la Ley N° 20.283 sobre Recuperación del Bosque Nativo y Fomento
Forestal, corresponderá conocerlas al Juez de Policía Local (JPL) de la comuna respectiva.
19.6.1.3. No existen recursos de reclamación especiales contra otras decisiones de CONAF
La ley no establece recurso especial alguno al respecto.
301

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DIPLOMADO EN DERECHO DE

1. ECONOMÍA Y RECURSOS NATURALES – DEMANDA Y OFERTA. SU APLICACIÓN EN

1. Herramientas económicas para el análisis de los problemas recursos naturales y

1.1. Bases económicas

Partamos señalando que en economía existen dos grandes ramas de estudio:

Se entiende como el funcionamiento de la economía como un todo, dentro del cual

Dentro de este apartado es de relevancia el concepto de escasez, y, más precisamente, el de la

1.2. El Valor económico

1.3. Racionalidad económica

Se tiene una escasez relativa por dos motivos principalmente:

El beneficio o bienestar no se refiere necesariamente a aspectos monetarios, de modo que se

1.4. Costo de oportunidad

Si es realmente fanático de la serie y su beneficio es de B(z) = 40

1.5. Conceptos importantes

b) Demanda: Curva, relación entre precio bien y cantidad potencialmente comprada.

c) Oferta: Curva, relación entre precio bien y cantidad potencialmente vendida.

d) Un mercado: Interacción entre compradores y vendedores de un bien o servicio.

1.6. Beneficio Total y Beneficio Marginal (Bmg)

La forma en la cual se determinan las alteraciones en el bienestar al modificarse el consumo, darán

A medida que aumenta el consumo, bajo condiciones específicas, el aumento de bienestar es

En el mercado, donde se decide si se compra o no determinado bien o servicio, hay

1.7. La Demanda (DDA o Bmg)

Demanda (DDA) = Beneficio Marginal (Bmg) → Disposición a Pagar (DAP)

1.8. Determinantes de la demanda

Bien en que la participación en el presupuesto total aumenta positivamente en relación al

f) Cambios en expectativas del futuro

Puede afectar la demanda de un bien, debido a percepciones futuras de ingresos y precios en

g) Posibles cambios en el perfil de las preferencias de los participantes del mercado

h) Cambios en el perfil demográfico de la población

Es probable que los cambios generacionales impliquen la demanda de productos distintos.

1.9 Costo Total y Costo Marginal (Cmg)

b) Costo medio variable

c) Costo fijo variable

1.10. La Oferta (O u Cmg)

1.11. Determinantes de la oferta

Se consideran los siguientes determinantes de la Oferta:

a) Precios de los factores y otros productos

Consisten en los valores para poder producir un bien y colocarlo en el mercado.

Proyección en cuanto al ofrecimiento de bienes y servicios, y la respuesta de que de ellos

d) Perfil y número de productores disponibles

Este aspecto es especialmente relevante para la agricultura y la actividad forestal.

En el mercado conviven los productores con los consumidores, quienes comienzan a

DAP = DAA → Pe y Qe.

2. ECONOMÍA Y RECURSOS NATURALES – EQUILIBRIO MERCADO Y ÓPTIMO SOCIAL

El Máximo Bienestar Social u Óptimo es un criterio que dependerá de posiciones, el cual

2.1. Óptimo Pareto

En resumen, tenemos que “no es posible mejorar a un individuo sin, necesariamente,

2.2. Compensación Potencial

a) Los ganadores potencialmente pueden compensar a los perdedores con el cambio.

b) Que los perdedores no puedan potencialmente sobornar a los ganadores para

Por ejemplo, se genera un cambio de condiciones, con los siguientes resultados:

Si aplicásemos el Óptimo de Pareto previo a la posibilidad de compensar a los perdedores, entonces

Costo (C) < Beneficio (B) → Se aplica la política o iniciativa

Luego, en relación al tema en análisis se encuentra el llamado Criterio u Óptimo de Costo-

Oferta/Cmg = DDA/Bmg = Máximo Bienestar Social). → Equimarginalidad → Pe + Qe.

Luego, el Criterio en comentario se compone en última instancia de dos elementos principales:

Un análisis de Beneficio-Costo requiere estimar ambos conceptos.

2.3. Bienestar del Consumidor

2.4. Bienestar del Productor

2.5. Equilibrio de mercado

Precio de Equilibrio (Pe) = Cantidad de Equilibrio (Qe) = Equimarginalidad de Jevon’s u Óptimo de

Beneficio Neto (Bneto) de Consumidor y Productor = a + b (sumatoria de ambas áreas).

2.6. Cambio de Bienestar

En el cambio de la Oferta tenemos que por algún motivo se ha generado un desplazamiento de la