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Contenido
2 Marco Legal
Los antecedentes históricos destacan que las articulaciones público – privadas nacen en Inglaterra,
con el objeto de renovar los activos del Estado representados sobre todo en infraestructura. Se
buscaba bajo esta forma aprovechar el conocimiento y la experiencia del sector privado. Este modelo
se fundamentaba en iniciativas financieras del sector privado en las que el inversionista suministra
infraestructura y servicios asociados y obtiene una ganancia de su utilización. Constituye esta forma
de administración una alternativa a las privatizaciones llevadas a cabo durante los años ochenta, lo
cual generó una fuerte crítica por parte de los actores afectados en el proceso de reducción del
Estado, pero contaba con ventajas como la disminución de los sobrecostos y la eficiencia en las obras
contratadas. Con los resultados obtenidos esta forma de administración ha ampliado su cobertura a la
prestación de servicios (Vargas, 2013).
Ahora bien, atendiendo la manera como se conciben y estructuran las articulaciones público
– privadas, se pueden encontrar tres tipos de definición y fundamentos: la primera busca la
coordinación entre el interés público y privado para el suministro de bienes y servicios colectivos; la
segunda se refiere a la gobernanza donde el sector privado y el público crean sinergias para la solución
de problemas públicos mediante articulaciones en las que ambos extremos ganan; la tercera referente
al desarrollo productivo, en la que se producen, en conjunto, productos y servicios, se comparten
riesgos, costos y recursos. Explica Vargas (2013) que dependiendo de la línea que estructura las
articulaciones público-privadas estas pueden presentar modalidades de distorsión en la relación
entre el Estado y el sector privado, lo cual demanda un seguimiento y monitoreo por parte del
administrador para ser ajustado, desde el marco de la responsabilidad y la colaboración de los actores
involucrados (Vargas, 2013).
Las características mencionadas son determinantes para conocer el interés que mueve la
administración para establecer esta forma de gestión de bienes y servicios colectivos. En principio, se
entiende que toda la actividad del Estado se encuentra orientada a los preceptos del art. 2 de la C.P.,
el cual no es otro que el desarrollo y el bienestar colectivo con la participación de actores privados.
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Sin embargo, tratándose de este tipo de gestión de lo público, el análisis debe ir más allá, esto es para
tener en cuenta las fortalezas que puede ofrecer el sector privado, recursos, capacidad productiva y
financiamiento, y lo que es una debilidad en el sector público, demoras y corrupción en la ejecución
de obras (Vargas, 2013). De esta manera, en el presente escenario se revisarán las razones y las
motivaciones de los particulares en la participación del suministro de bienes y servicios colectivos, su
estructuración y ventajas.
Serán objeto de esta forma de gestión los bienes y servicios colectivos que se consideraron siempre
de naturaleza pública y crucial para el desarrollo económico. Sin embargo, en este caso no se trata
de privatizar la administración de bienes pues tampoco el mercado resulta garante óptimo para
proporcionar equilibrios entre costo y producción. Para algunos autores los procesos de articulación
público-privados son una alternativa relativamente reciente que busca corregir fallas del mercado y
salvar obstáculos que tradicionalmente se le atribuyen a la burocracia pública, como la ineficiencia en
el manejo de recursos de inversión y en el sostenimiento de obras estratégicas para el desarrollo.
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Así como lo definen Alborta et al. (2011) “Si bien los gobiernos también padecen de fallas y no
tienen necesariamente mejor información que el sector privado, pueden cumplir con la función de
estimular, a través de su liderazgo político, un pensamiento estratégico proactivo con visión de futuro
y coordinar la acción colectiva en el marco de un bien público. Así, cuando ambas partes trabajan
juntas, pueden aumentar su potencial individual para apoyar mecanismos y programas que ayudan
a identificar oportunidades y restricciones y superar las principales fallas de mercado, así como las
derivadas de las políticas públicas en materia de regulación y programas” (P.54)
Además, involucrar a los agentes privados en la realización de proyectos públicos mejora, a su vez,
la gestión pública en aspectos como la coordinación, su capacidad de producir bienes y servicios de
interés colectivo y formulación, así como la ejecución de políticas públicas de calidad que de manera
eficiente solucionen problemas sociales y legitimen las acciones del Estado. Según Hodge y Greeve
(2007) las APP actúan como una cooperación entre públicos y privados para el suministro de bienes
y servicios, donde se busca compartir riesgos, costos y recursos relacionados con la gestión.
2. Marco legal
A continuación, se presenta el conjunto de normas que constituyen el marco legal que debe tenerse
en cuenta respecto de las A.P.P. Estas normas contienen las reglas de juego, principios y valores que
regulan esta forma de gestión. De ahí la importancia de su revisión y estudio:
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»» Ley 1508 de 2012, por la cual se establece el régimen jurídico de las APP.
»» Resolución 3656 de 2012, por el cual se establecen parámetros para la evaluación del
mecanismo de asociación público - privada establecidos en la Ley 1508 de 2012 y el Decreto
número 1467 de 2012.
»» Decreto 2100 de 2017, por medio del cual se sustituye el artículo 2.2.2.1.2.2. de Decreto 1085
de 2015.
»» Decreto 1082 de 2015, por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector
administrativo de planeación nacional.
»» Documento Conpes 3800 de 2014, modificatorio del documento Conpes 3760 de 2013.
Otras normas:
»» Ley 1882 de 2018, por la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer
la contratación pública en Colombia, la ley de infraestructura y se dictan otras disposiciones.
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3. Esquema para la estructuración y realización de las APP
Para estructurar una APP, el gobierno debe encargar a un agente privado el diseño, financiamiento,
construcción, mantenimiento y operación de proyectos de infraestructura, servicios asociados,
construcción, reconstrucción y mantenimiento de equipamientos públicos, etc. Asimismo, el
gobierno debe establecer las condiciones para su realización. Es importante mencionar que el
contrato en sí mismo constituye el fundamento para la remuneración económica del privado que
se asocia con el Estado. Por lo anterior, no se paga por la obra en sí misma sino por el servicio
que genera una vez se pone en funcionamiento para el usuario final. Liquidado el contrato, dicha
infraestructura vuelve a ser propiedad del Estado.
Frente al beneficio económico que recibe el agente privado, este proviene de recursos públicos
y en algunos casos, de los pagos que realizan directamente los beneficiarios del bien o servicio.
En cabeza del gobierno queda la responsabilidad de la provisión del servicio. Así, por ejemplo, en
casos relacionados con educación, la vinculación de docentes, los reglamentos o el currículo, la
responsabilidad es exclusiva del gobierno. Además, es fundamental dentro del diseño y esquema de
las APP, la transferencia de riesgos al agente privado en el largo plazo, con el objetivo de superar los
problemas que se generan por motivos de sobrecostos, retrasos en la ejecución de obras, etc. Según
la comisión europea (2003) en términos generales se puede decir que la gestión por medio de APP
participa de las siguientes características:
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Tabla 1. Características de gestión por APP
Característica Descripción
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Las APP permiten generar más eficiencia en la provisión de servicios de beneficio colectivo
a través de un trabajo mancomunado del sector público y privado, y se constituyen en una
expresión de los instrumentos con que cuenta el gobierno en todos sus niveles para generar
mayores niveles de gobernanza.
Como se ha mencionado anteriormente, las APP pueden estructurarse por iniciativa privada y deben
contener aspectos de índole técnico, legal y financiero. En el marco de lo establecido en la Ley 1508
de 2.012 y el decreto 1467 de 2012, la estructuración de las APP consta de dos etapas:
1. Etapa de prefactibilidad.
2. Etapa de factibilidad.
3.1.1. Prefactibilidad
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Tablas 2. Etapa de prefactibilidad
Etapa Descripción
a) Nombre del proyecto y datos del agente privado que
lo presenta y que acredita su existencia y representación
legal.
b) Diagnóstico de la situación actual del bien que se
espera ejecutar a través de la APP.
c) Descripción general del proyecto, que deberá incluir:
Etapa de prefactibilidad art. 20 alcance, necesidad a satisfacer, población beneficiaria,
del Decreto 1467 de 2012 estudios de demanda y de oferta, servicios a cargo del
agente privado o inversionista.
d) Estudio de demanda.
e) Cronograma general.
f) Especificaciones técnicas del proyecto incluido diseño,
costo y fuentes de financiación.
3.1.2. Factibilidad
Cuando la iniciativa presentada por un agente privado se constituye en un asunto de interés para el
ente público respectivo, se inicia la etapa de factibilidad del proyecto APP, en la cual se profundiza el
análisis y la información generada en la etapa de prefactibilidad.
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Tablas 3. Etapa de factibilidad
Etapa Descripción
a) Documentos que demuestren la capacidad
financiera del agente privado.
b) Documentos que acrediten la experticia del agente
privado en proyectos relacionados con la APP.
c) Proyecto APP con datos definitivos de: nombre,
diagnóstico, población afectada, ubicación geográfica,
etc.
d) Relación costo-beneficio.
e) Descripción del servicio que se prestará bajo el
Etapa de factibilidad art. 20 del Decreto esquema APP.
1467 de 2012 y art. 5 del Decreto 2043
de 2015. f) Terreno, títulos, gravámenes y demás derechos de
disponibilidad.
g) Riesgos del proyecto: tipificación, estimación,
asignación, análisis de amenazas.
h) Análisis financiero: modelo, inversión estimada,
ingresos estimados, estructura financiera,
construcción de estados financieros.
i) Estudios de factibilidad en aspectos técnicos,
económicos, ambientales, financieros y jurídicos.
k) Minuta del contrato.
Mediante las APP, el Estado convoca a los particulares para que ellos asuman la carga financiera
temporal en la ejecución de proyectos de naturaleza pública con el compromiso de compensarlos
tan pronto la obra se ponga en funcionamiento. Esto incluye la rentabilidad económica que se debe
derivar de la transacción contractual a favor del agente privado.
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Sin embargo, esta forma de gestión es fuertemente criticada al considerarse una forma de
privación que implica una serie de desventajas, convirtiendo al Estado en hueco y ausente de su
razón principal de haber sido concebido, la cual es la prestación de bienes y servicios de carácter
colectivo con los cuales lograr los fines de desarrollo y bienestar colectivo (art. 2 de la C.P.).
Situación que se presenta para interpretaciones equivocadas sobre esta institución. En tal sentido,
a continuación, se establecerán sus ventajas y desventajas, para poder comprender en mayor
detalle el presente planteamiento.
4.1. Ventajas
Entre las ventajas que se destacan de las APP, tomando como referencia las estudiadas por Alarco
(2015) encontramos las siguientes:
»» Las inversiones se ejecutan conforme a las lógicas del sector privado, que han demostrado ser
más eficientes en la provisión de bienes y servicios.
4.2. Desventajas
Al mismo tiempo, Alarco (2015) establece una serie de desventajas que limitan y obstaculizan esta
forma de administración:
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»» Renegociación continua de contratos que genera alto riesgo moral.
En esta misma línea, se proponen retos que plantean las APP desde el enfoque de la nueva
gobernanza pública:
»» Son acuerdos que involucran aspectos financieros para los agentes privados, así como
aspectos jurídicos en la estructuración de la etapa contractual. Así mismo, requieren la
estructuración de aspectos políticos sumamente complejos, lo cual dificulta su entendimiento
por parte de los ciudadanos.
»» Los procesos de negociación de las APP no entran en el debate ciudadano o público, lo que
condiciona su transparencia.
»» Las asociaciones público-privadas manejan diferentes roles para los actores públicos, uno que
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defiende el uso de las APP y otro como guardianes de la administración de los recursos públicos.
»» Los gobiernos aún no cuentan con la capacidad de orientar las APP cuando no existen
referentes positivos en el manejo o administración de estas.
»» Y finalmente, las APP son mecanismos que suministran servicios, entre otros mecanismos, que
tienen la misma finalidad como los outsourcing. Aquí el gobierno presenta inconvenientes al
escoger qué modalidad de APP se utilizará para el suministro de servicios públicos.
A. Las APP son semejantes a la privatización: bajo el esquema de las APP, el Estado es el
responsable de prestar el servicio público a la ciudadanía: es propietario de los activos públicos y
tierras y en el desarrollo del proyecto adquiere un rol importante.
B. Las APP cuestan más que la obra pública durante la vida del proyecto: en el desarrollo de las
APP se toman todas las protecciones para minimizar los riesgos en donde el proyecto puede
presentar sobrecostos y demoras causantes en el pasado de incrementos en el costo final de
los proyectos.
C. Las APP hacen factibles todo tipo de proyectos ya que los mismos serán financiados por el
sector privado: respecto a esta interpretación vale aclarar que, aunque las APP estén a cargo del
financiamiento del proyecto, el sector público está a cargo del repago del sector privado y si bien
el sector público no realiza pagos a este último después de terminada la obra, sí debe contar con
los recursos suficientes en el futuro para respaldar el proyecto.
Tanto las ventajas como las desventajas de las articulaciones público – privadas son aspectos que
deberán tener en cuenta los gestores públicos al momento de decidir esta forma de administración
alternativa frente a la tradicional. Es importante tener en cuenta que este modelo estableció un
marco jurídico que describe un proceso desde su estructuración como proyecto hasta su ejecución,
por medio de la adjudicación de un contrato estatal. Este nivel de detalle se encuentra en las leyes
80 de 1993, 1150 de 2007 y; 1502 de 2012 entre otras, que claman por la estricta observancia al
principio de legalidad como garante del cumplimiento del interés general y la consecución de los
fines del Estado en la satisfacción de las necesidades de la colectividad. Tema que se atenderá y
profundizarán en la siguiente unidad.
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Referencias
Alarco, G. (2015). ¿Negocio público privado? Ventajas y desventajas de las asociaciones públicas privadas
(APP) en América Latina. Lattindad. Recuperado de http://www.forosalud.org.pe/NEGOCIO%20
PUBLICO%20PRIVADO-VENTAJAS%20Y%20DESVENTAJAS%20DE%20LAS%20APP%20
EN%20AMERICA%20LATINA.pdf
Alcaldía Mayor de Bogotá. (2009). Manual de Alianzas Público - privadas para el Distrito Capital en el
marco de la Responsabilidad Social. Bogotá, Colombia: Secretaria Distrital de Planeación.
Vargas, M. (2013). Aproximación a las Asociaciones Publico Privadas en Colombia. Medellín, Colombia:
Universidad de Eafit.
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INFORMACIÓN TÉCNICA
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