Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
VISTO:
CONSIDERANDO:
1. ANTECEDENTES
1
1.8. Mediante Resolución de Cuerpo Colegiado Ad-Hoc N° 007-2008-OS/CC-45 se
puso en conocimiento de las partes los escritos con registro de Mesa de Partes
del OSINERGMIN Nos. 991215 y 991218 presentados por ETECEN, mediante
los cuales absolvió las excepciones propuestas por ELECTRO SUR MEDIO y
las excepciones y cuestión previa propuestas por ELECTROPERÚ.
1.9. El día 10 de abril de 2008 se llevó a cabo la Audiencia Única (primera sesión)
convocada por el Cuerpo Colegiado con la asistencia de los representantes de
la reclamante y las reclamadas quienes expusieron sus posiciones y de
acuerdo con lo dispuesto por el artículo 43º del Reglamento del OSINERGMIN
para la Solución de Controversias, aprobado por Resolución del OSINERGMIN
Nº 826-2002-OS/CD1 (en adelante el “Reglamento para la Solución de
Controversias”) se fijaron los puntos controvertidos. El Cuerpo Colegiado en
uso de la facultad que le confiere el artículo 39º del referido Reglamento
suspendió la sesión, la cual continuó el día jueves 17 de abril de 2008.
1.12. Mediante escritos con registros de Mesa de Partes del OSINERGMIN Nos.
1016412 y 1011259, la reclamante y la reclamada ELECTROPERÚ
presentaron sus alegatos, respectivamente.
1
Modificado por las Resoluciones de OSINERGMIN Nos.315-2005-OS-CD, 229-2006-OS/CD, Nº 488-2007-OS/CD y
752-2007-OS/CD.
2
2. DE LA CONTROVERSIA
3
• ETECEN precisa que las referidas celdas fueron de su propiedad hasta
el 04 de setiembre de 2002, oportunidad en que ETECEN las entregó al
Ministerio de Energía y Minas como parte de los bienes que iban a ser
materia de la concesión que fue obtenida por Red de Energía del Perú.
Además, ETECEN aclara que durante el tiempo que fue propietaria de
las celdas, también actuó como poseedora, al efectuar la operación y
mantenimiento de éstas; al respecto hace referencia al artículo 912º del
Código Civil que establece que se presume propietario a quien ostenta
la posesión, salvo que se demuestre lo contrario.
• Ante esta situación, ETECEN señala que inició una serie de pedidos y
reclamos, siendo el primero de ellos, la solicitud de pago de la
compensación por el uso de sus instalaciones que eran parte del
Sistema Secundario de Transmisión, realizada mediante Oficio Nº G-
937-96 de fecha 16 de octubre de 1996. En respuesta, manifiesta,
recibió el Oficio Nº GG-1096-96 de fecha 07 de noviembre de 1996, en
el cual ELECTRO SUR MEDIO señaló que no procedía el cobro de la
mencionada deuda, por cuanto la omisión en la factura no era de su
responsabilidad.
4
• Cabe indicar, según ETECEN, que al haberse modificado el
Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas, aprobado por Decreto
Supremo Nº 009-93-EM, (en adelante “Reglamento de la LCE”), la CTE
mediante Oficio Nº SE/CTE-218-99 de 14 de junio de 1999, recomendó
iniciar un nuevo procedimiento, lo que fue acatado por ETECEN,
presentando el Oficio Nº 1055-99 de fecha 20 de agosto de 1999,
mediante el cual solicitó a la CTE, ordene a ELECTRO SUR MEDIO el
pago por el concepto antes mencionado.
5
este organismo es competente para conocer, en la vía administrativa, las
controversias surgidas entre empresas transmisoras -como es el caso de
ETECEN-, y empresas distribuidoras -como es el caso de ELECTRO
SUR MEDIO-, relacionadas con aspectos regulatorios y normativos sujetos
a supervisión, regulación y/o fiscalización por parte del OSINERGMIN.
b. ETECEN indica que el derecho de cobro por el uso de sus instalaciones por
parte de ELECTRO SUR MEDIO, se sustenta principalmente, en lo
dispuesto por la Ley de Concesiones Eléctricas, aprobada por Decreto Ley
Nº 25844 (en adelante “LCE”) y su reglamento.
6
2.1.3. Sobre el mecanismo para la determinación de las
compensaciones reclamadas:
7
2.2.1. Excepciones:
a. ELECTRO SUR MEDIO manifiesta que ETECEN inicia esta reclamación sin
acreditar su calidad de concesionario, razón por la cual deberá analizarse y
por tanto, determinarse, si tiene legitimidad para obrar. Al respecto, la
reclamada hace referencia al artículo 33º de la LCE que exige para la
procedencia de la compensación, la condición de concesionario.
8
2.2.1.3. Excepción de Prescripción Extintiva:
9
y Huancavelica, sea absolutamente contrario a la letra de dicho acuerdo
afirmar que las instalaciones están fuera del punto de entrega cuando las
celdas de cuya compensación se discute forman obviamente parte de tales
subestaciones.
10
h. ELECTRO SUR MEDIO afirma que ELECTROPERÚ reconoció, al contestar
la solicitud de dirimencia planteada por ETECEN contra dicha empresa en
el año 1996, que el punto de entrega estaba en la conexión eléctrica entre
el sistema de transmisión de ETECEN y las instalaciones de sus clientes,
esto es, la infraestructura de ELECTRO SUR MEDIO, con lo cual dicha
empresa no puede negar que i) la compensación por el uso de las
instalaciones le corresponde, pues éstas constituyen precisamente la
conexión eléctrica entre el sistema de ELECTRO SUR MEDIO y el de
ETECEN, ni que ii) la Resolución Nº 01-96-P/CTE estableció que la
obligada al pago de la compensación materia de la presente litis
corresponde a ELECTROPERÚ.
11
que suscribieron. A tal efecto, señala ELECTRO SUR MEDIO, el Cuerpo
Colegiado deberá tener presente que, en la dirimencia entre ETECEN y
ELECTROPERÚ (en el año 1996), esta última reconoció que suministraba
electricidad a sus clientes -como ELECTRO SUR MEDIO- allí donde se
verificaba la conexión eléctrica entre el Sistema Secundario de Transmisión
de ETECEN y las instalaciones de sus clientes.
12
d. ELECTROPERÚ señala que en el procedimiento administrativo iniciado con
el Oficio Nº G-1055-99 de ETECEN en contra de ELECTRO SUR MEDIO,
por la misma pretensión del presente reclamo, se encuentra en trámite pero
suspendido, conforme consta en el Oficio Nº SE/CTE-099-2000 de la CTE,
en el cual se señala: “Como quiera que la intervención de la CTE consiste
en dirimir el aspecto de las compensaciones que deba o no pagarse por el
uso del sistema secundario de transmisión, es evidente que debe quedar
muy claro el aspecto de la propiedad de los elementos involucrados en la
controversia, lo cual en nuestro concepto no se da, motivo por el cual
consideramos necesario proceder a la suspensión de todo trámite en tanto
quede duda sobre la propiedad de las celdas materia de la discordia,
situación que debe ser arreglada por las partes interesadas”.
13
Nº 01-96-P/CTE como en la presente controversia, el reclamante es
ETECEN y el emplazado es ELECTROPERÚ.
14
c. ELECTROPERÚ alega, que debe ser excluido de la relación jurídica
procesal por no haber formado parte de la relación jurídica sustantiva, por
cuanto nunca usó las instalaciones respecto de las cuales ETECEN
pretende el pago de las compensaciones. Precisa que conforme se señala
en el cuadro Nº 8 denominado “Uso de Instalaciones” del numeral 5
“Análisis de las propuestas” del Informe SEG/CTE Nº 04-96 -que sirvió de
sustento a la Resolución Nº 01-96-P/CTE- que ELECTRO SUR MEDIO, es
la responsable del pago de peajes o compensaciones por el uso de las
celdas allí mencionadas (las mismas sobre las que versa el reclamo de
ETECEN). Añade que sí usó la línea L-604 para suministrar electricidad a
otro cliente, motivo por el cual le corresponde compartir el pago del
correspondiente peaje con ELECTRO SUR MEDIO, hecho que realizó
oportunamente, cancelando la totalidad de las obligaciones a su cargo por
el referido concepto.
15
d.1. En caso el plazo prescriptorio aplicable a los supuestos adeudos
de ELECTROPERÚ a favor de ETECEN fuera de dos años,
debe declararse fundada la excepción de prescripción por todo el
periodo reclamado.
d.2. En el supuesto de considerarse que el plazo prescriptorio es el
de 3 años (previsto en el artículo 2001º, numeral 3 del Código
Civil) debe igualmente declararse la extinción de la acción con
respecto de todo el periodo reclamado.
d.3. En caso de considerarse que el plazo prescriptorio es de 10
años (previsto en el artículo 2001º, numeral 1 del Código Civil),
se debe declarar la prescripción con relación a los supuestos
adeudos por los meses y periodos anteriores a los 10 años
desde la notificación de la reclamación.
16
propietaria de las mencionadas celdas, lo que puede verse en los
considerandos de la Resolución de OSINERGMIN Nº 156-2003-OS/CD,
publicada en el diario oficial “El Peruano” el 25 de setiembre de 2003.
f. Añade que en este contrato, al igual que en el anterior, existe una total
correspondencia entre los puntos de entrega y las tarifas en barra
aplicados, lo que se demuestra con la conformación de los precios
correspondientes.
17
g. ELECTROPERÚ indica que conforme con los hechos señalados en los
párrafos precedentes, el límite de su responsabilidad por el uso de
instalaciones eléctricas para el suministro de electricidad a ELECTRO SUR
MEDIO, lo determina el correspondiente punto de entrega y los precios del
suministro establecidos en los respectivos contratos (determinados en
estricta sujeción a las resoluciones de la Comisión de Tarifas Eléctricas) por
cuanto los precios contractuales de suministro incluyen los costos de todas
las instalaciones utilizadas por ELECTROPERÚ para dicho suministro de
electricidad, hasta los correspondientes puntos de entrega. En tal sentido,
precisa ELECTROPERÚ, que para dar cumplimiento a los contratos de
suministro de electricidad a ELECTRO SUR MEDIO, sólo utilizó las
instalaciones ubicadas antes de las barras de 60kV, es decir, aguas arriba,
correspondiéndole el pago -a sus respectivos propietarios- sólo por el uso
de las mencionadas instalaciones.
b. Agrega que en aplicación de los artículos 1354º del Código Civil, 62º de la
Constitución Política, 58º y 62º de la LCE y 139º del Reglamento de la LCE,
se colige que ELECTRO SUR MEDIO y ETECEN convengan el pago de
compensaciones por el uso de instalaciones de transmisión ubicadas con
posterioridad al punto de entrega. De no haberse hecho así entre las partes
involucradas, corresponde a éstos asumir las consecuencias de tal omisión,
resultando ELECTROPERÚ un tercero sin responsabilidad.
18
al Servicio Público de Electricidad, se efectúan en los puntos donde se
inician las instalaciones del distribuidor”.
c. ELECTROPERÚ indica que es falso que bajo la ley vigente, sean los
generadores los obligados al pago del Sistema Secundario de Transmisión.
Señala que el artículo 62º de la LCE, vigente al momento de suscribirse los
contratos, no prohibía que los titulares de Sistemas Secundarios de
Transmisión convinieran con los Concesionarios de Distribución
compensaciones por el uso que éstos realizaran en las instalaciones de
aquellos, lo que se corrobora con la práctica usual de fijación de puntos de
entrega o suministro en niveles de tensión elevados con el asentimiento de
las empresas distribuidoras, las cuales se encargan de pagar por el uso de
las instalaciones de transmisión y transformación posteriores hasta el límite
de inicio de sus instalaciones propias.
19
2.4. ARGUMENTOS DE ETECEN RESPECTO DE LAS EXCEPCIONES
DEDUCIDAS POR ELECTRO SUR MEDIO
20
c. En cuanto al segundo argumento de ELECTRO SUR MEDIO, ETECEN
manifiesta que las celdas no son bienes muebles sino inmuebles, en tanto
son accesorios del predio en el que se construye la subestación, al estar
permanentemente afectados al fin económico de éste, que es transmisión
de energía, en virtud de lo dispuesto por el artículo 889º del Código Civil,
que señala que las partes integrantes de un bien y sus accesorios siguen la
condición de éste. En tal sentido, la transferencia de los bienes materia de
discusión se efectuó en febrero de 1994, es decir, con la Resolución
Ministerial Nº 164-93-EM-VME, de acuerdo con lo prescrito por el artículo
949º del Código Civil que establece que la sola obligación de enajenar un
bien inmueble hace al acreedor propietario.
b. ETECEN señala que respecto del primer y del último mes materia de la
reclamación, los plazos de prescripción hubieran sido, para el primero, el
mes de marzo de 2004, y para el segundo, el mes de setiembre de 2012.
Sin embargo, estos plazos fueron interrumpidos por las múltiples
comunicaciones que le remitió a ELECTRO SUR MEDIO requiriéndole el
pago.
21
efecto de un desistimiento de la demanda. El desistirse del
recurso señalado deja vigente y ejecutoriada la sentencia que
establece que la competencia para resolver el problema es del
OSINERGMIN.
a. ETECEN señala que es cierto que en el año 1996 se llevó a cabo una
dirimencia entre ésta y ELECTROPERÚ, ante la CTE (hoy el
OSINERGMIN) y que en dicho proceso se fijaron las compensaciones por
el uso del sistema de transmisión de ETECEN; sin embargo, el regulador
excluyó y por tanto no fijó compensación respecto de las celdas que son
materia de la presente reclamación. En esa oportunidad, el regulador
señaló que dichas celdas eran responsabilidad de la distribuidora.
c. ETECEN señala que ELECTRO SUR MEDIO no fue parte del referido
proceso y que el argumento indicado en el numeral anterior no fue evaluado
en el mencionado proceso; por tal motivo siendo que el presente
procedimiento es dirigido en forma principal contra ELECTRO SUR MEDIO
y en forma subsidiaria contra ELECTROPERÚ no hay identidad de sujetos.
Además, considera que en el procedimiento en cuestión no se evaluó el
22
contrato suscrito entre las reclamadas, es decir, no hay identidad en la
materia.
23
2.5.5. Sobre la Cuestión Previa:
Petitorio de ETECEN:
24
Petitorio de ELECTROPERÚ:
Materia controvertida
2
Monroy Juan. Las Excepciones en el Código Procesal Civil Peruano. p. 125
3
Ibid. p. 122.
4
Hinostroza, Alberto. Las excepciones en el proceso civil. Lima: San Marcos, 2002, p. 113.
25
En este sentido, el artículo 9º del Código Procesal Civil establece que “La
competencia por razón de la materia se determina por la naturaleza de la
pretensión y por las disposiciones legales que la regulan”.
En tal sentido, el inciso e) del numeral 3.1 del artículo 3º de la Ley Marco,
define la Función de Solución de Controversias, como la facultad de los
organismos reguladores de conciliar intereses contrapuestos entre entidades o
empresas bajo su ámbito de competencia, entre ellas y sus usuarios o de
resolver los conflictos suscitados entre éstos, reconociendo o desestimando los
derechos invocados.
El artículo 47º del mismo cuerpo normativo, precisa que la vía administrativa
previa es obligatoria y de competencia exclusiva del OSINERGMIN, de acuerdo
con las reglas establecidas en dicha norma.
El artículo 71º del citado Reglamento señala que los Cuerpos Colegiados, son
los órganos encargados de resolver en primera instancia administrativa, las
controversias de competencia del OSINERGMIN.
5
Reglamento General del OSINERGMIN: artículo 21º: "De conformidad con la normatividad vigente, esta función
comprende también la facultad del OSINERGMIN de dictar mandatos y normas de carácter particular, referidas a
intereses, obligaciones o derechos de las ENTIDADES o actividades bajo su competencia, o de sus usuarios, así como
la de dictar directivas o procedimientos relacionados con la seguridad y la prevención del riesgo eléctrico."
26
facultad de conciliar intereses contrapuestos según lo expresado en el artículo
3º de la mencionada ley.
27
transmisión que corresponden a las instalaciones principales y secundarias
(inciso c) del artículo 28º).
Finalmente, cabe hacer mención que, desde su origen, la LCE establecía que
se encontraban sujeto a regulación de precios, las tarifas y compensaciones a
titulares de Sistemas de Transmisión y Distribución (artículo 43º) siendo la
entidad encargada de tal regulación la ex Comisión de Tarifas Eléctricas. Tal
función, desde la incorporación de la CTE al OSINERGMIN, es ejercida por
esta última entidad, a través de su Gerencia Adjunta de Regulación Tarifaria,
responsable, conforme lo dispone el artículo 64º del Reglamento del
OSINERGMIN de proponer al Consejo Directivo las tarifas de energía,
aplicando los criterios señalados en las normas legales correspondientes a los
subsectores de electricidad e hidrocarburos.
6
Ver Artículos 50º y 52º del Reglamento del OSINERGMIN.
28
con este instituto se pone de manifiesto la carencia de identidad entre las
personas inmersas en una y otra relación7.
En este sentido, cabe señalar que del análisis efectuado por el Cuerpo
Colegiado, de la Resolución Suprema Nº 081-94-EM, publicada en el diario
oficial “El Peruano” el 18 de noviembre de 1994, y de lo pactado en el Contrato
de Concesión Definitiva de Transmisión de Electricidad, suscrito entre el
Ministerio de Energía y Minas, en calidad de concedente, y ETECEN el 10 de
enero de 1995, obrantes a fojas 592 a 619, se ha constatado que a ETECEN
se le otorgó la concesión definitiva de transmisión de electricidad; por tanto, en
la oportunidad que se realizaron los hechos materia de la presente controversia
ETECEN sí tenía la calidad de concesionario y por ello un legítimo interés de
reclamar la compensación por el uso de sus instalaciones en tanto se
demuestre que se hizo uso efectivo de ellas sin el correspondiente pago.
7
Hinostroza Minguez, Alberto. Op. Cit. p. 260.
8
Ibid, p. 126.
29
4.1.3. Excepción de Prescripción Extintiva.-
a. Sobre la acción.-
Al respecto, cabe indicar que para ELECTRO SUR MEDIO, de acuerdo con lo
que señala en su escrito Nº 1, podría ser aplicable cualquiera de los plazos
prescriptorios indicados en los incisos 1) o 3) del artículo 2001º del Código
Civil.
Considerando que el artículo 1219º del Código Civil establece que corresponde
al acreedor emplear las medidas para procurarse la prestación de una
obligación a costa de su deudor (en este caso, el pago de la compensación por
uso de celdas de su propiedad) corresponde aplicar el plazo de prescripción de
diez años previsto para la acción personal.
En cuanto al numeral 3), éste establece que prescribe “a los tres años, la
acción para el pago de remuneraciones por servicios prestados como
consecuencia de vínculo no laboral”.
9
VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Prescripción extintiva y caducidad. Gaceta Jurídica. Lima, 2006. p.220.
30
b. Fecha de inicio del plazo prescriptorio:
El artículo 1993º del Código Civil establece que el inicio del plazo prescriptorio
empieza a correr desde el día en que puede ejercitarse la acción, hecho que en
el caso de deudas derivadas por el uso de sistemas de transmisión (artículo
33º de la LCE), se configura desde el mes siguiente del cual se hizo uso de los
mencionados sistemas. En este caso debe precisarse que los requerimientos
de pago deben ser mensuales, por tanto operan desde el mes siguiente del que
se usaron los sistemas (celdas en el presente caso).
Cabe indicar que el plazo establecido para la prescripción extintiva puede verse
interrumpido de darse alguno de los supuestos establecidos en el artículo
1996º del Código Civil10. Entre éstos, la citación con la demanda u otro acto
con el que se notifique al deudor, aun cuando se haya acudido a un juez o
autoridad incompetente (numeral 3).
10
Si existe un reconocimiento de la obligación, intimación para constituir en mora al deudor, citación con la demanda u
otro acto con el que se notifique al deudor, aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad incompetente, o se
opone judicialmente la compensación.
11
Debe definirse la propiedad de los bienes que conforman el Sistema Secundario de Transmisión sobre el que se
solicita la fijación de las correspondientes compensaciones (fs. 122 del expediente).
31
desde el 16 de abril de 2003 al 21 de junio de 2007,
transcurriendo cuatro años, dos meses y cinco días.
De lo citado por la doctrina y lo prescrito por los artículos 452º y 453º del
Código Procesal Civil, se puede establecer que la excepción de litispendencia
se caracteriza por la existencia de dos procesos en trámite, respecto de los
cuales debe existir una triple identidad: i) de las partes, ii) de los petitorios y iii)
del interés para obrar.
12
Citado por Hinostroza Minguez, Alberto: “Las excepciones en el proceso civil”. Lima: San Marcos, 2002, p. 264-
265.
13
MONROY GALVEZ, Juan: “Las excepciones en el Código Procesal Civil Peruano”. En Themis, Revista de Derecho
de la PUCP, Marzo 1994, p. 126.
14
Hinostroza Minguez, Alberto. Op. Cit. p. 263.
32
existir un conflicto sobre propiedad que no era materia de su competencia. Es
decir, no existe proceso pendiente en curso o que haya sido resuelto o cuente
con sentencia firme o que haya sido transigido por las partes.
33
necesariamente los va a afectar uniformemente, por ello la configuración de
la identidad que venimos analizando, debe evaluarse en forma
independiente a favor de quien propuso la excepción.
15
Hinostroza Minguez, Alberto. Op. Cit. p. 260.
34
no debería ser emplazado dado que la pretensión intentada en su contra le es
absolutamente ajena al no ser parte de la relación jurídica sustantiva16.
De otro lado, Davis Echandía resalta el hecho que la legitimidad para obrar es
independiente de la titularidad del derecho o la obligación sustancial, porque
puede que éstos no existan, y que basta con que se pretenda su existencia; por
eso puede ser perfecta la legitimación en la causa y, sin embargo declararse en
la sentencia que dicho derecho y tal obligación no existen realmente18.
16
Monroy Galvez, Juan. Las Excepciones en el Código Procesal Civil Peruano. En Revista Themis. PUCP, p. 121-122.
17
Ibid, p. 126.
18
Echandía Davis. Teoría general del proceso: aplicable a toda clase de procesos. Buenos Aires: Universidad, 1984,
Tomo I, p. 310.
35
En consecuencia, al haberse comprobado que la relación jurídico procesal ha
sido correctamente planteada y que ELECTROPERÚ ha sido comprendido por
cuanto tiene participación en la relación jurídico sustantiva, corresponde a este
Cuerpo Colegiado declarar infundada la excepción de Falta de Legitimidad para
Obrar de ELECTROPERÚ.
a. Sobre la acción.-
En cuanto al inciso 4) que establece que prescribe “a los dos años, la acción de
anulabilidad, la acción revocatoria, la que proviene de pensión alimenticia, la
acción indemnizatoria por responsabilidad extracontractual y la que
corresponda contra los representantes de incapaces derivadas del ejercicio del
cargo”, cabe señalar que los supuestos contemplados en este numeral no
tienen relación alguna con el caso materia de controversia, por lo cual el
Cuerpo Colegiado no ahondará en mayor análisis.
El artículo 1993º del Código Civil establece que el inicio del plazo prescriptorio
empieza a correr desde el día en que puede ejercitarse la acción, hecho que en
el caso de deudas derivadas por el uso de sistemas de transmisión (artículo
33º de la LCE), se configura desde el mes siguiente del cual se hizo uso de los
36
mencionados sistemas. En este caso debe precisarse que los requerimientos
de pago deben ser mensuales, por tanto operan desde el mes siguiente del que
se usaron los sistemas (celdas en el presente caso).
Cabe indicar que el plazo establecido para la prescripción extintiva puede verse
interrumpido de darse alguno de los supuestos establecidos en el artículo
1996º del Código Civil19. Entre éstos, la citación con la demanda u otro acto
con el que se notifique al deudor, aun cuando se haya acudido a un juez o
autoridad incompetente (numeral 3).
19
Si existe un reconocimiento de la obligación, intimación para constituir en mora al deudor, citación con la demanda u
otro acto con el que se notifique al deudor, aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad incompetente, o se
opone judicialmente la compensación.
20
Código Civil. “Artículo 1997: Ineficacia de la interrupción:
…
2. El actor se desiste de la demanda o de los actos con los que ha notificado al deudor; o cuando el demandado se
desiste de la reconvención o de la excepción con la que ha opuesto la compensación.”
37
En tal sentido, la demanda antes mencionada y presentada por
ETECEN, interrumpió el plazo prescriptorio desde el
emplazamiento de ésta a ELECTROPERÚ, es decir, desde
agosto de 2003 a junio de 2007 en que se expidió la Resolución
de la Corte Superior, lo cual suma tres años y diez meses.
21
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Las excepciones en el proceso civil. Lima: San Marcos, 2002. p. 419.
22
Ley General de Arbitraje, aprobada por Ley Nº 26572, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 05 de enero de
1996.
38
Así, la compensación por el uso de las redes del sistema secundario de
transmisión debe ser regulada por el Estado, por intermedio del órgano
señalado por la ley, hoy por el OSINERGMIN, antes por la CTE. Por tanto,
conforme al inciso 4 del artículo 1º de la Ley General de Arbitraje, Ley Nº
2657223, es una materia que no puede someterse a arbitraje por cuanto el
mencionado dispositivo establece que no son arbitrables las controversias “…
directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del
Estado, o de personas o entidades de derecho público”, tal como lo es la
materia de la presente reclamación, lo que no elimina la posibilidad que otros
asuntos que se conviertan en controversias entre las partes, como
consecuencia de la ejecución del contrato que celebraron, puedan ser materia
de arbitraje.
Más aún, debe afirmarse que sí existe un procedimiento establecido para
resolver la referida controversia: el previsto en el inciso a) del artículo 2º del
Reglamento para la Solución de Controversias, el cual señala que los Cuerpos
Colegiados y el Tribunal de Solución de Controversias tienen competencia para
resolver, en primera y en segunda instancia administrativa, respectivamente,
controversias entre Generadores, entre Generadores y Transmisores, y entre
Transmisores del Sistema Eléctrico Interconectado Nacional, distintas a las
originadas en el Comité de Operación Económica del Sistema - COES y que se
relacionen con materias sujetas a supervisión, regulación y/o fiscalización por
parte del OSINERGMIN. Este procedimiento resulta aplicable y descarta la
jurisdicción arbitral en virtud de lo dispuesto por el inciso 3 del artículo 139º de
la Constitución Política del Perú que señala que “Ninguna persona puede ser
desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a
procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos
jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto,
cualquiera sea su denominación”.
En tal sentido, del análisis de los artículos constitucionales 62º y 139º se colige
que éstos se complementan; en consecuencia el convenio arbitral es aplicable
en tanto no exista un procedimiento con jurisdicción predeterminada.
39
En tal sentido, el emplazamiento a ELECTROPERÚ de la solicitud de
aseguramiento de la pretensión futura presentada por ELECTRO SUR MEDIO,
interrumpió el plazo prescriptorio desde el emplazamiento de ésta a
ELECTROPERÚ, es decir, desde agosto de 2003 a junio de 2007 -tres años y
diez meses-.
40
Por otro lado, en su respuesta a la reclamación de ETECEN, ELECTRO SUR
MEDIO no efectúa un cuestionamiento respecto de la titularidad de las
instalaciones del sistema secundario comprendidas en esta reclamación.
Antecedentes:
El anexo I define como puntos de entrega las Subestaciones ICA (60 y 10 kV),
INDEPENDENCIA (60 y 10 kV), MARCONA (60 kV) y HUANCAVELICA (60
kV).
ETECEN reclama entonces a ELECTRO SUR MEDIO el pago por el uso de las
celdas de salida de las líneas que alimentan a esta distribuidora, y que es la
materia pendiente de resolver.
41
tensión en las barras de entrega, sin precisar el punto específico de la medición
del suministro (aspecto que es mejorado en el segundo contrato firmado el 26
de julio del año 2000 que adjunta un gráfico indicando los puntos de medición,
antes de las celdas de salida de las líneas que llevan el suministro a las
instalaciones de ELECTRO SUR MEDIO).
Cabe anotar que el Informe SEG/CTE N° 04-96 emitido por la CTE, con fecha 9
de febrero de 1996, que sirvió de sustento a la Resolución Nº 01-96-P/CTE de
19 de febrero de 1996, en su capítulo 5 de Análisis de las Propuestas (de los
dirimentes), en el numeral 5.3. referente al Uso de Instalaciones, la CTE
precisa en el punto 5.3.2 (página 28) cuando se analiza el reclamo de
ETECEN, que:
24
Presentada por ELECTROPERÚ en su escrito de contestación de la reclamación como anexo 1-I, obrante a fojas
325 del expediente.
42
La factura mencionada indica:
Donde:
43
CBPST: Cargo Base por Peaje Secundario por transformación
MAT/AT
CPSEE: Cargo por Peaje Secundario de Transmisión, equivalente
en energía
FPPT: Factor de Pérdidas de Potencia por transformación
220/60 kV.
FPET: Factor de Pérdidas de Energía por transformación 220/60
kV.
44
Debe tenerse en cuenta que una subestación de transformación comprende
básicamente los transformadores con sus respectivas celdas de conexión a las
barras de llegada (por ejemplo 220 kV) y salida (por ejemplo 60 kV)
respectivamente, con los correspondientes equipos complementarios y
auxiliares como interruptores y seccionadores; incluyendo los equipos de
medición, entre otros. La subestación puede incluir las celdas de las líneas de
llegada y de salida para conectarse a las respectivas barras, las cuales se
consideran parte de las correspondientes líneas de llegada y salida y
consecuentemente incluidas en la compensación por el uso de dichas líneas.
Cada vez que la CTE aprobaba nuevos Precios de Barra (eran semestrales y
ahora anuales) y anualmente los Peajes de Transmisión, las empresas
distribuidoras debían establecer los Precios que aplicarían a sus clientes
regulados y alcanzarlos a la CTE para su verificación.
25
Mediante Memorando Nº ST.CC/TSC-56-2008 de fecha 23 de junio
45
fue atendida mediante Memorando Nº 0725-2008-GART26 en el cual se
concluye que:
(…)
26
Obrante a fojas 1202 a 1494 del expediente.
46
En conclusión, el Cuerpo Colegiado considera que las tarifas que ELECTRO
SUR MEDIO ha aplicado a sus clientes incluyen los cargos por las celdas
materia de la presente controversia.
También sostiene ELECTRO SUR MEDIO, con relación al “uso” bajo los
artículos 33º y 62º de la LCE, que ETECEN y probablemente ELECTROPERÚ,
imputan a la recurrente, que el Cuerpo Colegiado debe tener en cuenta las
siguientes dos resoluciones de cuya lectura se desprende, según afirma, que
corresponde a ELECTROPERÚ la compensación por el uso de las
instalaciones:
El texto subrayado por ELECTRO SUR MEDIO en el último párrafo del literal
a) de su escrito de contestación de la reclamación27 que se refiere a que el uso
físico de las redes no depende en lo absoluto de los contratos comerciales
establecidos entre los agentes compradores y vendedores, es correcto cuando
se refiere a las posibilidades de transferencia de energía cuando los flujos
pueden ser en ambos sentidos, lo cual no sucede en el caso de instalaciones
del Sistema Secundario de Transmisión cuando el flujo es en un solo sentido
para alimentar la demanda.
27
Fojas 520 del Expediente:
(a) En la Resolución Nº 1795-2001-OS/CD el OSINERGMIN afirmó que:
(…)
En el marco regulatorio peruano el uso físico de las redes no depende en absoluto de los contratos comerciales
establecidos entre los agentes compradores y vendedores. En el caso de la transmisión la LCE establece que el
sistema debe ser pagado por los usos de las redes; esto significa que dos agentes muy alejados pueden tener un
arreglo comercial de compra venta de energía sin que por esto tengan que pagar por toda la red física que pudiera
existir entre ellos” (subrayado de ELECTRO SUR MEDIO)
47
Con relación a la Resolución de OSINERG Nº 004-2003-OS/CD, cabe indicar
que ésta señala que cuando las generadoras contraten con sus clientes el
suministro que implique el uso del Sistema Secundario de Transmisión deberán
asumir el pago de las correspondientes compensaciones por su uso hasta el
punto de suministro, lo cual no es aplicable al caso materia de la presente
controversia, en el cual las celdas se encuentran después del punto de entrega
contratado.
Por tal razón, ELECTROPERÚ no efectuó cobro alguno por las instalaciones
secundarias materia de la reclamación planteada por ETECEN, de manera tal
que el pago compensatorio corresponde a ELECTRO SUR MEDIO, empresa
que necesariamente utilizó las celdas de salida materia de la presente
controversia para transportar la electricidad hasta sus propias instalaciones e
incluyó los cargos en la tarifa aplicada a sus clientes.
48
factura correspondiente y hasta un día determinado, a partir del cual, rige el
interés moratorio.
49
SE RESUELVE:
ARTÍCULO 6º.- Declarar infundada la solicitud formulada por ELECTRO SUR MEDIO
S.A.A., respecto del Aseguramiento de Pretensión Futura, por las razones expuestas
en el numeral 4.6 de la parte considerativa de la presente resolución.
ARTÍCULO 7º.- Declarar que corresponde a ELECTRO SUR MEDIO S.A.A. pagar a la
Empresa de Transmisión Eléctrica Centro Norte S.A. las compensaciones por el uso
de las Celdas de Salida de las Líneas L-603 y L-605 de la Subestación Independencia;
L-623 y L-624 de la Subestación Ica y L-630 de la Subestación Marcona.
ARTÍCULO 8º.- Declarar que ELECTRO SUR MEDIO S.A.A. cumpla con pagar a la
Empresa de Transmisión Eléctrica Centro Norte S.A. la compensación por la parte que
le corresponde por el uso de la Celda de Salida de la Línea L-604 de la Subestación
Independencia.
50
ARTÍCULO 11º.- Declarar infundada la solicitud del pago de costas y costos de la
Empresa de Transmisión Eléctrica Centro Norte S.A., por las razones expuestas en el
numeral 4.9 de la parte considerativa de la presente resolución
ARTÍCULO 12º.- Declarar el fin de la primera instancia. Asimismo señalar que, según
el artículo 227º de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444,
contra esta resolución sólo procede la interposición del recurso de apelación, el cual
deberá ser presentado ante el órgano que dictó la resolución apelada dentro de los
quince (15) días de producida la notificación respectiva.
____________________
Manuel Kiyán Zaja
Presidente
Cuerpo Colegiado Ad-Hoc
________________________ _____________________________
Luis Haro Zavaleta Víctor Alberto Del Carpio Bacigalupo
Integrante Integrante
Cuerpo Colegiado Ad-Hoc Cuerpo Colegiado Ad-Hoc
51