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Daniel Ulloa Millares

La Costumbre como Fuente en


el Derecho Laboral
Daniel Ulloa Millares*

La costumbre en el derecho significa la reiteracin de un acto en el tiempo con consciencia de obligatoriedad. Es


as que en toda rama del derecho puede producirse una costumbre, en este caso, el autor desarrolla un anlisis
crtico de la costumbre como fuente del derecho laboral en nuestro ordenamiento jurdico. De esta manera,
sostiene que si el empleador repite un mismo acto (como una gratificacin extraordinaria) por dos aos o ms,
no significa la creacin de una costumbre, sino que para verificar la creacin de una verdadera costumbre como
fuente del derecho, debe analizarse el cumplimiento de los elementos que la constituyen, a saber: el elemento
geogrfico, el objetivo (reiteracin de la conducta) y el subjetivo (conciencia de obligatoriedad).

1. Concepto Considerando que estamos ante una fuente unnimemente


aceptada veamos el concepto utilizado por el Derecho del
La costumbre resulta ser uno de los conceptos legales Trabajo y las situaciones que su uso plantea, no sin antes
ms conocidos. Denominada tambin derecho resaltar otra caracterstica de esta fuente de derecho cual
consuetudinario, es comn reconocer a la costumbre es su jerarqua en el sistema jurdico.

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como fuente de derecho que, a diferencia de las
normas producidas por un rgano especializado del Es comn incluir a la costumbre, con referencia formal expresa
Estado o, eventualmente, por los actores privados (el o no, en el ltimo nivel del sistema de fuentes, sujetndola
convenio colectivo sera una de las principales fuentes al respeto de otras normas, en especial las emitidas por el
del derecho no creadas por el Estado) se genera por el Estado. Siguiendo este criterio, Neves Mujica incluye a la
uso social, esto es son las partes -agrupadas o no bajo costumbre en el nivel terciario, junto con el convenio colectivo
un contrato social formal determinado- las que deciden y el reglamento interno de trabajo5. La costumbre, por
con su actuar la creacin y vigencia de determinadas consiguiente, nunca puede ser contra legem o ir contra algn

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reglas que no son expresadas en textos o cdigos. mandato normativo superior, aunque si praeter legem (actuar
en ausencia de norma escrita) o secundum legem (actuar por
A decir de Alonso Olea, la costumbre es expresin de mandato de la norma escrita).
los mandatos de la comunidad con independencia de
su arquitectura formal1, una norma vlida no en virtud 2. La Costumbre en Derecho Laboral 101
de una ley estatuida sino de un consenso2. Asimismo,
para Palomeque y lvarez la costumbre es realmente 2.1. Concepto
un producto del sentir jurdico de la comunidad y como
tal independiente en su origen del poder normativo del El concepto en esta rea del derecho es similar al antes
Estado3. mencionado y no presenta diferencias, siendo que para
su existencia exige la coincidencia de determinados
En el Per se ha aceptado a la costumbre como fuente elementos, los cuales pasamos a describir.
de derecho pues la Constitucin de 1993 establece en
el numeral 8 de su artculo 139 el deber de todos los 2.2. Elementos
jueces peruanos de administrar justicia inclusive a falta
(vaco o deficiencia seala el texto) de norma aplicable, La doctrina espaola exige tres elementos para poder
utilizando para ello los principios generales del derecho hablar de una costumbre6. A decir de Fernndez
y el derecho consuetudinario4. Mrquez ellos son:

* Candidato a Doctor en Derecho del Trabajo por la Universidad Castilla-La Mancha (Espaa). Profesor ordinario de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica
del Per.
1 ALONSO OLEA, Manuel, Instituciones de derecho del trabajo y de la seguridad social, Mxico, 1997, p. 77.
2 WEBER, Max, citado por ALONSO OLEA, Manuel, op. cit.
3 PALOMEQUE LPEZ, Manuel y LVAREZ DE LA ROSA, Manuel, Derecho del Trabajo, 17 edicin, Madrid, 2009, p. 167.
4 En rigor, siguiendo a Neves, si existe derecho consuetudinario no estaramos ante un vaco o deficiencia dado que existira una norma (no en sentido formal pero norma
finalmente) para resolver el caso.
5 NEVES MUJICA, Javier, Introduccin al derecho del trabajo, Ara editores, 1997, p. 80.
6 ALONSO OLEA (op. cit., p. 78-79) seala que la costumbre debe ser local, profesional y probada; PALOMEQUE y LVAREZ (op. cit., p. 167-168) entienden que la costumbre debe
ser una norma subsidiaria, local y profesional, y FERNNDEZ MRQUEZ, scar, Usos y Costumbres en El sistema de fuentes de la relacin laboral, Universidad de Oviedo,
2007 (p.244-245) postula los tres elementos arriba mencionados.
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Elemento Geogrfico: consecutivos entonces ya ha creado una costumbre


La costumbre debe tener un alcance local, ser cuyo cumplimiento le resulta obligatorio. Vamos a ver
aplicable en un determinado mbito territorial o que esta idea tiene un inexplicable arraigo judicial (y
comunidad de referencia. Este mbito puede ser, tambin en gran parte de la doctrina nacional). Esto
inclusive, un centro de trabajo7, siendo lo importante es, si un empleador otorga dos veces una gratificacin
la delimitacin espacial en la cual se cumplen los extraordinaria (que legalmente no es considerado un
otros dos elementos. concepto de naturaleza remunerativa11) entonces
este beneficio se convierte en obligatorio, en regular y
Elemento Objetivo (Usus): permanente, y el empleador no puede desconocerlo.
Es la conducta reiterada, la manifestacin en la
realidad de la conducta que se presenta normativa.
Es, adems, el principal elemento que todo
(...) creemos pertinente diferenciar
beneficiario debe probar para poder sustentar la a la costumbre como fuente de
existencia de una costumbre.
derecho de los usos, la prctica
Elemento Subjetivo (Opinio Iuris): reiterada o la concesin unilateral
Es la conciencia de obligatoriedad, la sensacin de
que la conducta repetida se cumple porque resulta de beneficios por parte del
imperativa.
empleador, conductas que tambin
A contrario, en el Per la gran parte de la doctrina generan derechos al trabajador
nacional8 seala solamente la presencia de los dos
ltimos elementos, descartando el primero. Si bien ste pero que no llegan a ser una
ha generado algn anlisis9, se entiende normalmente norma por el hecho de que no son
que la prctica reiterada (en un periodo mnimo) y la
conciencia de obligatoriedad son suficientes para poder generales y abstractas.
sustentar una costumbre.
Lo anterior se produce porque se entiende sin mayor
En este punto creemos pertinente diferenciar a la discusin por la doctrina nacional que una costumbre
se crea cuando una remuneracin determinada o una
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costumbre como fuente de derecho de los usos,


la prctica reiterada o la concesin unilateral de condicin de trabajo resulta repetida dos aos o ms12.
beneficios por parte del empleador, conductas que Boza Pro precisa que este criterio temporal de los dos
tambin generan derechos al trabajador pero que aos consecutivos es una creacin jurisprudencial13,
no llegan a ser una norma por el hecho de que no pensada para beneficios de periodicidad anual, por lo
son generales y abstractas. Esto es, si ocurre alguna que considera discutible ampliarla para beneficios de
modificacin peyorativa del beneficio recibido periodicidad distinta, tal como antes ya lo planteara el
el trabajador siempre podr reclamar pero su profesor Neves Mujica14.
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argumento debera ser diferente: si la prctica es


aplicable a un grupo determinado, podramos estar A diferencia de Boza y Neves, que no detallan el origen
ante una costumbre y deber probar su existencia; de este concepto en la jurisprudencia, Rendn Vasquez
en cambio, si la prctica solamente lo beneficia a l cita, aunque de manera referencial, como sustento de
o a otras tantas personas que no tienen elementos este peculiar criterio una resolucin del Tribunal de
102 en comn, entonces estaremos ante un beneficio Trabajo de fecha 13 de setiembre de 1975, sumillada por
a ser protegido por el principio de condicin ms Jorge Angulo en el tomo I de su obra La jurisprudencia
beneficiosa10, caso en el cual tambin debe probar la del derecho laboral en el Per15. Ante esta oscuridad
existencia del beneficio, empero el sustento jurdico nosotros hemos intentado averiguar el origen de este
resulta -en nuestra opinin- diferente. concepto.

3. Situacin en el Per As, fue en el texto de Ral Ferrero y Carlos Scudellari16 de


1962 que encontramos que al definir las gratificaciones,
Siguiendo con lo anterior, debemos afirmar que la los autores sealan que su entrega es voluntaria,
presencia de la costumbre como fuente del Derecho siendo obligatorias las otorgadas en forma regular y
laboral en el Per es particular y bastante curiosa permanente con motivo de Pascua y Ao Nuevo aunque
porque en nuestro pas se considera que si un luego indican que segn la Direccin de Trabajo, es
empleador otorga un beneficio durante dos aos permanente la gratificacin concedida durante dos

7 Esta opinin es compartida por parte de la doctrina nacional. Ver CORTS CARCELEN, Juan Carlos y PIZARRO DAZ, Mnica Las obligaciones laborales derivadas de la
voluntad unilateral del empleador en Libro homenaje a Javier Neves Mujica, Grijley, 2009, p. 146.
8 Adems de los citados Neves y Boza puede verse el tema en RENDN VASQUEZ, Jorge, Derecho del Trabajo, Teora general, tomo I, Grijley, 2007, p. 207-210.
9 En el artculo antes citado de CORTS y PIZARRO.
10 Sobre este conocido principio del derecho del trabajo pueden revisarse los textos de NEVES MUJICA, Javier, op. cit, p. 136-141, BOZA PRO, Guillermo, op. cit., p. 195-200 y los
artculos de OJEDA AVILES, Antonio y TOLOSA TRIBIO, Csar incluidos en el libro Los principios del derecho del trabajo, CEF, Madrid, 2003, p. 171-209.
11 Segn lo establece el artculo 7 de la ley de productividad y competitividad laboral, texto nico ordenado del decreto legislativo 728 aprobado por D.S. 3-97-TR al darle efecto
legal general al literal a) del artculo 19 del texto nico ordenado de la ley de compensacin por tiempo de servicios, aprobado por D.S. 1-97-TR.
12 RENDN VSQUEZ, Jorge, Derecho del Trabajo, teora general I, p. 208.
13 BOZA PRO, Guillermo, Lecciones de derecho del trabajo, Fondo editorial PUCP, 2011, p. 134.
14 NEVES MUJICA, Javier, op. cit., p. 86.
15 RENDON VAZQUEZ, Jorge, op. cit., p. 208.
16 Derecho del trabajo, Lima, 1962.
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aos consecutivos (Consulta absuelta el 10 de octubre Fiestas Patrias y Navidad por lo que resulta comprensible
de 1960) 17. que antiguamente la autoridad de trabajo buscase
otorgar al prestador de servicios la obtencin de la
Como lo seala la doctrina18, la diferencia entre una mayor cantidad de beneficios supra legales, alegando
gratificacin, una bonificacin y una asignacin se basa para ello la simple repeticin en el tiempo de las ventajas
en que la primera resulta ser un pago extraordinario, la otorgadas por su empleador.
segunda un pago por algn motivo vinculado a la forma
en que se trabaja (bonificacin por trabajo de noche, Tratemos de entender el origen de este criterio: estamos
bonificacin por trabajo en altura, etc.) y la ltima un en un contexto de trabajo en el cual hay diferencias
pago por algn motivo desvinculado a la modalidad legales entre empleados y obreros, los beneficios no
o calidad del trabajo (asignacin por tener hijos, tienen igual cuanta, el despido es casi libre, no hay
asignacin escolar, asignacin por aniversario). gratificaciones legales, no hay asignacin familiar, no
hay pago de utilidades como lo conocemos hoy. Bajo
Resulta claro que nuestra legislacin no ha seguido esta este esquema, el trabajador dependa en gran medida
diferenciacin doctrinal y nos presenta gratificaciones de los beneficios que le poda otorgar su empleador,
que no son extraordinarias (las gratificaciones legales19), siendo entonces razonable que la repeticin de alguno
asignaciones que estn vinculadas a la forma de trabajo20 de ellos (en el caso particular de los beneficios anuales)
y bonificaciones que resultan ajenas a la calidad del deba suponer luego la imposibilidad de su abandono o
trabajo21. resolucin. Pero este contexto ha cambiado: hoy existe
mayor intervencin estatal en la normativa laboral y,
Como vemos, no haba norma sobre este tema sino principalmente, ms organizaciones sindicales.
solamente un criterio de la autoridad de trabajo, en ese
tiempo la competente para la resolucin de los temas 4. Situacin Prctica
en materia social.
La situacin anterior ha generado en las ltimas
Sin embargo, nosotros hemos encontrado una dcadas, luego de la consolidacin normativa realizada
resolucin sub-directoral firmada por el Sub Director en los noventa (poca conocida como de flexibilidad
Regional de Trabajo de Arequipa de fecha 5 de setiembre laboral22) que en todo centro de trabajo donde, a falta
de 1972, la N 255-72-SRTA cuyo segundo considerando de regulacin expresa, se produzca la repeticin de un

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seala con total seguridad lo siguiente: beneficio, esto es, el segundo pago, se entienda que
estemos ante una costumbre, confundindola muchas
Que se considera como permanente toda gratificacin veces con una concesin unilateral o una prctica
o bonificacin otorgada durante 2 aos consecutivos; reiterada, la cual genera un derecho adquirido que
(Ley N 12015) puede ser defendido, como ya hemos indicado, con el
principio de condicin ms beneficiosa.
La citada ley, de fecha 2 de diciembre de 1953, firmada
por el entonces Presidente Manuel Odra, tiene un solo Como es obvio, la costumbre no la encontraremos en los

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artculo: textos legales sino en la prctica y en la jurisprudencia.
As, veamos la forma en que nuestros jueces han
ARTCULO NICO.- Las indemnizaciones de los trabajado el tema.
empleados, a las cuales se refieren las Leyes 4916, sus
modificatorias y ampliatorias, se computarn sobre 5. La Costumbre segn Nuestra Jurisprudencia
la base del sueldo y de toda otra cantidad que por 103
cualquier concepto perciban de modo permanente 5.1. El Tribunal Constitucional
y fijo, salvo las que tengan aplicacin a determinado
gasto y no sean de libre disposicin del empleado, Hace algunos aos el Tribunal Constitucional (en adelante el
exceptundose de estas ltimas las que se refieren a TC) emiti en el expediente N 47-2004-AI/TC su posicin
gatos de alimentacin que s se acumularn al sueldo respecto al sistema de fuentes del derecho de nuestro
cuando se perciban en forma permanente y fija. pas, entre las cuales menciona, como corresponde, a la
costumbre. Por tal fuente del derecho se debe entender,
Por tanto, pareciera que el funcionario administrativo segn el TC, al conjunto de prcticas polticas jurdicas
entendi (no sabemos por qu) que la permanencia a la espontneas que han alcanzado uso generalizado y
que aluda la Ley 12015 se produca por el transcurrir de conciencia de obligatoriedad en el seno de una comunidad
dos aos consecutivos, siendo esta regla aplicable a las poltica23. Con ello pareciera que el TC acoge el criterio de
gratificaciones y a las bonificaciones. respetar los anotados tres elementos para la existencia de
la costumbre: (i) prcticas jurdicas espontneas, (ii) uso
Recordemos que recin desde diciembre de 1989 el generalizado y conciencia de obligatoriedad y (iii) que
trabajador tiene derecho a las gratificaciones legales de se dan en una comunidad poltica. Sin embargo, lneas

17 Op. cit., p. 45-46.


18 PALOMEQUE y LVAREZ, op. cit., p. 680-683.
19 Inicialmente reguladas por la Ley 25129 (de diciembre de 1989) y posteriormente reformuladas por la Ley 27735 (2002).
20 La asignacin por educacin del trabajador (literal f del artculo 19 del texto nico ordenado de la ley de compensacin por tiempo de servicios, aprobado por D.S. 1-97-TR).
21 La bonificacin por cumpleaos (literal g del artculo 19 del texto nico ordenado de la ley de compensacin por tiempo de servicios, aprobado por D.S. 1-97-TR.)
22 A fines del ao 1991 se emitieron decenas de normas (decretos legislativos en su mayora) que modificaron en gran parte la legislacin laboral y que hasta ahora (con algunos
cambios) se mantienen vigentes. Este conjunto de normas es la base del ltimo proyecto de Ley General del Trabajo.
23 Considerandos 40 y 41 de la citada sentencia. La sentencia se puede revisar en el siguiente link: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00047-2004-AI.html
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despus el mximo intrprete de la Constitucin establece presenta como una excepcin en el derecho, tal como
que los elementos que constituyen la costumbre son lo menciona Rubio28, pues no existe norma en nuestro
solamente dos: sistema jurdico que permita dar un parmetro de
antigedad a una costumbre para considerar cumplido
a) Elemento Material: el requisito (de antigedad), salvo en el derecho laboral,
Hace referencia a la prctica reiterada y constante, en el que se requieren dos aos. De esta manera la Corte
es decir, alude a la duracin y la reiteracin de Suprema habra establecido un criterio importantsimo
conductas en el tiempo (consuetudo inveterate). respecto a la costumbre, el cual se mantiene hasta el
da de hoy casi de manera automtica. Es ms ha sido
b) Elemento Espiritual: ratificado por una reciente sentencia.
Hace referencia a la existencia de una conciencia
social acerca de la obligatoriedad de una prctica En efecto, la Corte Suprema ha intentado seguir las
reiterada y constante; alude a la conviccin pautas ya establecidas por el TC sobre la costumbre,
generalizada respecto de la exigibilidad jurdica de adems del parmetro cuantitativo que ella misma
dicha conducta (opinio iuris necesitatis). estableci. Citamos a continuacin tres ejemplos.

En este sentido, y yendo en contra de la doctrina Un primer caso lo podemos revisar en la casacin N
espaola antes citada, el TC no considera al elemento 2781-2009 LA LIBERTAD de fecha 7 de abril de 2010 y
que Marcial Rubio llama uso generalizado, por el publicado en la separata de sentencias en casacin del
cual se entiende que existen sujetos involucrados diario oficial El Peruano el 1 de agosto de 2011, en la
en las conductas que se rigen por la costumbre cual se establece que la entrega general y continuada
jurdica, reiteran constantemente y en conjunto, en el tiempo (enero de 1999 a marzo de 2006) mediante
las pautas de comportamiento que ella dicta24. En norma interna (Resolucin Jefatural) a los trabajadores
la doctrina comparada espaola se reconocera al de una asignacin diaria por racionamiento de veinte
elemento mencionado como el de comunidad de nuevos soles (y que inicialmente fue de cinco soles)
referencia25, por lo cual se entiende que para que se constituye, siguiendo y citando la sentencia la definicin
configure la costumbre debe existir una sociedad o antes indicada de Neves Mujica, una costumbre por lo
aquella parte de la misma en la que nace la norma que el empleador no puede unilateralmente dejar de
consuetudinaria y en la que la misma se ejercita y otorgar este beneficio, mxime si la suma asignada
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adquiere vigencia26. Todo lo mencionado nos llevara a cada uno de ellos fuera entregada de manera
a considerar que la definicin que nos da el TC sobre conjunta con sus remuneraciones, formando parte de
la costumbre no es del todo completa porque olvida sta y siendo como se ha sealado de su libre y total
mencionar una premisa imprescindible, como ya se disponibilidad29.
ha mencionado, que viene a ser el grupo humano en
el cual tanto el elemento material como el elemento As entendida, pareciera que la Corte permitira la
espiritual se configuran: en nuestra opinin no basta modificacin o eliminacin del beneficio otorgado
con mencionar que existe una conciencia social de unilateralmente por el empleador siempre que las
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la cual se podra intuir que hace referencia a que la partes lo acuerden o establezcan expresamente.
obligatoriedad se refiere a ms de una persona sino
que para ser ms especficos se debi tener en cuenta Un segundo caso a tomar en cuenta es la casacin
el elemento que mencionamos. N 3547- 2009 CALLAO de fecha 7 de julio de 2010 y
publicada en la separata de sentencias en casacin el
104 Luego, la costumbre como fuente del derecho no ha 2 de setiembre de 2011. En este caso el demandante
aparecido en alguna otra sentencia del TC a la cual discuti con su empleador si el aumento de la jornada
hayamos tenido acceso y en la cual se hayan resuelto laboral reducida de seis horas en los meses de enero,
temas en materia laboral. febrero y marzo (meses de verano) existente desde
1994 hasta 1996 poda tener como fundamento
5.2. La Corte Suprema de Justicia de la Repblica solamente la decisin unilateral del empleador y con
ello evitar el pago de una sobretasa remunerativa por
Por otro lado, y siguiendo a Corts y Pizarro27, la Corte dicho aumento. Para la Corte Superior la existencia
Suprema se habra referido a la costumbre en el mbito de la jornada reducida no estaba basada en un pacto
laboral en su sentencia de fecha 9 de abril de 1970, individual, convenio colectivo o una costumbre. Luego
emitida en el expediente N 28-70, en la cual dicha de confirmar la Corte que en este caso no exista un
decisin mencion, segn los citados autores, que las convenio colectivo o cualquier otra disposicin escrita
asignaciones voluntarias dejan de tener ese carcter que regulara la jornada laboral reducida de seis horas
para convertirse en permanentes y obligatorias si son que se vena dando en la poca de verano referida, la
percibidas por ms de dos aos consecutivos. Podemos Corte busc verificar si su respeto surga de los hechos
ver que en esta sentencia se establecera como requisito y, por tanto, si estbamos ante una costumbre. Para
el pago por ms de dos aos para la configuracin de realizar este anlisis se cita la sentencia del TC antes
la costumbre en el mbito laboral. Este parmetro se indicada y se menciona lo siguiente:
24 RUBIO CORREA, Marcial, El sistema jurdico: Introduccin al Derecho, 10 Edicin. Lima, PUCP, 2009, Fondo Editorial, p. 181.
25 FERNNDEZ MRQUEZ, scar, op. cit., p. 244.
26 Ibid
27 Op. cit., p. 152-153.
28 Op cit, p. 183.
29 Duodcimo considerando de la sentencia.
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Dcimo Quinto: No habindose acreditado la caso entre 1996 y 1999) se ha convertido en conceptos
existencia de convenio colectivo, cabe analizar si remunerativos ordinarios y de otorgamiento voluntario.
existe costumbre, al respecto la Sala Superior hace Para ello la Corte seala que la periodicidad de la que
una interpretacin restrictiva sin tener en cuenta que alega el actor, debe ser respecto de un mismo concepto,
al respecto el Tribunal Constitucional en la Sentencia por cuando, de tratarse de conceptos distintos o de
emitida en el Expediente N 00047-2004-AI/TC, en su distinta naturaleza y origen, independientemente
fundamento 2.1.3.2, establece: los elementos que de la denominacin que se le otorgue, no existir tal
constituyen la costumbre son (a) Elemento material periodicidad, pues en dicho caso se entender que cada
() y (b) Elemento espiritual ()30. Dcimo Sexto: concepto fue otorgado en forma independiente33.
De igual modo, respecto de la costumbre laboral, la
jurisprudencia reiteradamente ha sealado que el As, el hecho que el empleador haya otorgado al
comportamiento repetitivo de dos aos continuos trabajador gratificaciones extraordinarias bajo distintas
constituye una costumbre, que inicialmente fue denominaciones y cuantas en abril de 1996, abril
establecida para el pago de gratificaciones y que de 1997, marzo de 1998, marzo de 1999, marzo de
posteriormente ha sido extendida para otros 2000, febrero de 2001, febrero de 2002, marzo de
beneficios. Aunado a ello la doctrina seala tambin: 2003 y marzo de 2004, supone para la Corte que ellas
La costumbre laboral se considera, para un importante obedecen a conceptos distintos, por cuya razn sus
sector de la doctrina, como una norma creada e montos varan sustancialmente, por tanto no pueden
impuesto por el uso social, que se observa con la ser considerados como conceptos remunerativos por
conviccin de su obligatoriedad31 Asimismo, resulta haber sido otorgados peridicamente34.
conveniente remarcar que: la costumbre es una
prctica reiterada que genera, en la comunidad en la En consecuencia, hay casos en los que la Corte acepta
que se da, la conviccin de que produce derechos y la costumbre por la simple repeticin del beneficio pero
obligaciones para sus miembros. Se constituye, pues, hay otros en los que no lo acepta, centrndose en la
de la combinacin de un elemento objetivo: la repeticin denominacin o cuanta del mismo.
generalizada y continuada de una conducta determinada,
y otro subjetivo: la creencia de que surgen en ella reglas 6. Problemas de la Costumbre tal como se Entiende
obligatorias.32 Dcimo Stimo: Dentro de este contexto en el Per
doctrinario se concluye que la costumbre es un hecho

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normativo, en virtud del cual, en autos se ha acreditado 6.1. Jerarqua: Transformacin de la Costumbre
que efectivamente la empresa demandada anterior al (Incorporacin)
ao 1996 mantena anualmente un horario de verano,
hecho no negado por la demandada, tal como se Qu ocurre si la costumbre es incorporada a una norma?
evidencia de los documentos consistentes en los Por ejemplo, imaginemos que en una empresa existe la
memorndums de fecha 19 de diciembre de 1994, 26 prctica de llegar hasta 10 minutos tarde (la conocida
de marzo de 1995, 10 de enero de 1996, 8 de abril de tolerancia) respecto del horario de trabajo establecido
1996 y 11 de marzo de 1997. Por lo tanto, conforme en el reglamento interno as como en los contratos de

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al anlisis efectuado se verifica la existencia de la trabajo. Para consolidar este beneficio el sindicato logra
costumbre invocada, en consecuencia, la demandada pactar con el empleador el reconocimiento de la tolerancia
incumpli con una condicin de la norma bajo anlisis, en un convenio colectivo. Con ello esta costumbre
la de la retribucin porcentual de la remuneracin asume proteccin constitucional? Su jerarqua se eleva y
bsica, por lo tanto, esta Sala Suprema concluye que prevalece sobre lo indicado en el reglamento interno y los
la norma bajo anlisis fue interpretada errneamente, contratos de trabajo, todos ubicados en el nivel terciario? 105
deviniendo en fundado este extremo del recurso.
Como definen a la costumbre como una norma subsidiaria,
Lo que notamos discutible en esta sentencia es la casi de ltimo grado, Palomeque y lvarez35 sealan que si
asimilacin de existencia de costumbre a la simple reiteracin ella es recogida en un precepto legislativo su eficacia
de beneficios en el tiempo como se seala expresamente en normativa ser la de la fuente que lo recibe, siendo as una
el considerando dcimo sexto. Ello puede ser peligroso pues norma legal o convencional o parte de un contrato. En
de tres elementos pasamos a solo uno para la existencia de cambio, cuando es convocada de manera genrica como
una fuente del derecho. norma subsidiaria, no hay recepcin o remisin legal y por
tanto la costumbre mantiene su ltimo grado.
Esta posicin cambia en otra sentencia, emitida por la
Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de Distinta opinin tiene Neves, quien no encuentra razn
la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de fecha para que la remisin de una norma a otra deba transmitir
7 de abril de 2010. En este caso se busca verificar si el el rango de la primera a la segunda36. Boza coindice con
pago anual de gratificaciones extraordinarias (en este esta opinin37.

30 Los copiados anteriormente en el presente artculo y que, para evitar su innecesaria reiteracin no los incluimos en la presente cita.
31 Esta y la siguiente cita son las incluidas en la casacin: Sistema de produccin y principios formativos del derecho del trabajo, perspectiva crtica frente a la modernidad y a
la economa global. Hctor Santos Azuela, http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/96/art/art9.htm
32 Neves Mujica, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo, Fondo Editorial PUCP, Lima 2009. Pg. 86.
33 Undcimo considerando de la sentencia.
34 Dcimo tercer considerando.
35 Op. cit., p. 167.
36 NEVES MUJICA, Javier, op. cit., p. 80.
37 BOZA PRO, Guillermo, op. cit., p. 134.
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Este tema tiene mucha importancia para la Lo recomendable es que, ante un hecho jurdico, las
modificacin o supresin de una costumbre. Nosotros partes que poseen la conciencia de obligatoriedad
somos de la opinin que, apenas una costumbre sobre la misma acuerden la suerte de la costumbre,
es incorporada a otra norma, dicha costumbre para incrementarla (raro, pues normalmente las mejoras
desaparece, se transforma y forma parte de la norma son unilaterales), reducirla o eliminarla. La publicidad
que la acoge. Por tanto, posee la jerarqua de la norma de la norma es una virtud que podra ayudar a definir,
y sigue su suerte (ley, convenio colectivo, reglamento respecto de la costumbre, la verdadera situacin
interno, etc.) para bien o para mal. existente en cada entidad empleadora.

Pensar que ante cualquier variacin peyorativa la Lo mismo aplicara para evitar la generacin de una costumbre.
costumbre pueda reaparecer supondra dejar de lado la Si uno de sus elementos es la conciencia de obligatoriedad, la
voluntad de las partes o entender que siempre estaremos entrega de un beneficio que las mismas partes han calificado
ante casos de complementariedad o suplementariedad. que no generar costumbre luego no podra crear lo que
Eso s, la incorporacin o absorcin de la costumbre expresamente se ha buscado evitar. Y creemos que alegar
debera ser lo ms expresa posible para as evitar la que este pacto es nulo o supone una irrenunciabilidad de
generacin de dudas. Con ello, adems, se estara derechos supondra negar toda posibilidad al trabajador (o
tocando el elemento objetivo de la costumbre, la misma al sindicato) de poder celebrar actos jurdicos, tratndolo casi
que por definicin supone un hecho antes que un acto como un sujeto incapaz. No negamos que muchas veces el
normativo. trabajador no firma de manera voluntaria, pero debe existir
cierta verosimilitud a los documentos que suscribe, caso
contrario ninguna renuncia podra ser vlida. El Juez (o el
(...) apenas una costumbre inspector de trabajo) deberan tener la ltima palabra en
es incorporada a otra norma, este tema.

dicha costumbre desaparece, se 6.4. Prueba: Se Presume el Elemento Subjetivo?


transforma y forma parte de la
Finalmente, debera evitarse reducir a la costumbre como
norma que la acoge. fuente de derecho a la mera repeticin de un hecho. Son
tres (o dos) los elementos que la constituyen y ello no
6.2. Periodicidad: Ms de Dos o ms de Uno?
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puede simplificarse por una ligera concepcin del derecho


del trabajo. Tampoco podra confundirse con un derecho
En Per se ha considerado como nmero mgico para la adquirido como se anot lneas atrs. Recordemos que
costumbre el 238. As, hay decisiones que consideran que al estamos ante una norma y que, por tanto, debe cumplir
segundo pago ya se gener la costumbre y otras establecen ciertos requisitos. La ltima casacin comentada pareciera
que dichos pagos deben ser ms de dos, esto es el tercer ir en ese sentido.
pago creara la costumbre. Muchos empleadores dudan
en repetir el otorgamiento de un beneficio anual pues 7. Hacia un Rescate del Concepto
Asociacin Civil

no quieren que ello sea luego obligatorio, esto es, desean


mantener el carcter unilateral en la dacin del monto. Esperamos que la jurisprudencia pueda delimitar el alcance
de la costumbre y no lo simplifique a una repeticin de
Entendemos que todo criterio cuantitativo es discrecional39 pago de beneficios, como ha venido ocurriendo. Asimismo,
por lo que no podemos sealar si mejor seran 4 aos para debera existir una clara diferenciacin de la costumbre
106 beneficios anuales y 16 para beneficios mensuales. En todo como fuente y del derecho adquirido por algn trabajador
caso la casacin N 3547- 2009 CALLAO ha sealado que o por un grupo de trabajadores que, por no ser general o
son dos aos (ms de uno) los que generan la costumbre. abstracto, no llega a ser una costumbre sino solamente
As que estamos advertidos. una prctica reiterada o un uso empresarial, el cual
solamente podra ser defendido con la aplicacin, ya
6.3. Eliminacin: Cabe el Pacto en Contrario? indicada, del principio laboral de la condicin ms
beneficiosa, la misma que segn lo acepta la doctrina
En este caso podemos comentar dos supuestos: el pacto nacional, solamente se aplica para defender beneficios
para eliminar una costumbre y el pacto para evitar crear obtenidos por fuentes no normativas, esto es, el contrato
una costumbre. de trabajo o los actos unilaterales del empleador.

Siguiendo el ejemplo de la tolerancia respecto del Con por lo menos este par de precisiones se podra
horario de trabajo establecido en una empresa. Cmo incrementar la posibilidad de que el empleador pueda
poder eliminarlo o cmo hacer respetar las normas? Si la otorgar beneficios a sus trabajadores sin el miedo a que
costumbre es un hecho jurdico y su jerarqua es la ltima, no pueda retroceder en su decisin o de verse obligado.
entonces bastara en teora que exista una norma de Resultar importante en esta medida la validez que
mayor jerarqua para inaplicar la costumbre. Pero no pueda darse a los acuerdos individuales o colectivos que
siempre ello es as. regulen una costumbre

38 Otros nmeros mgicos para el derecho laboral peruano son el 4 para el nmero de horas diarias laboradas (determina quienes tienen derecho o no a la estabilidad laboral,
la compensacin por tiempo de servicios y el descanso anual de 30 das) y el 20 referido a la cantidad de trabajadores (determina los empleadores obligados a tener un
comit de seguridad y salud, si deben pagar o no la participacin en las utilidades y si los trabajadores pueden constituir un sindicato de empresa).
39 Por qu 2, 4 20? Por qu no 5, 13 y 32? Las normas de derecho del trabajo tienen muchas veces consideraciones sin sustento objetivo. Por ejemplo, las tasas que definen
el porcentaje a ser repartido en la participacin en las utilidades: 5, 8 y 10%. No pudo ser 1, 2 y 3?