Análisis y Comentarios de las principales Sentencias Casatorias

en materia Penal y Procesal Penal - Tomo II

LOS DELITOS DE ASOCIACIÓN ILÍCITA Y LA PRISIÓN PREVENTIVA

CASACIÓN 353-2019-LIMA

ANÁLISIS Y COMENTARIOS:
JORGE WAYNER CHÁVEZ COTRINA1

1. Sumilla

Uno de los graves problemas que trae las medidas de prisión preventiva es que muchos
jueces al momento de dictarlas no efectúan una evaluación sobre la verdadera intensidad
del peligro de fuga, debemos tener en cuenta que no cualquier traba procesal es suficiente
para que se aplique una medida de esta magnitud. En consecuencia, es inconstitucional y
por ende arbitraria que se dicte una prisión preventiva en forma automatizada, conforme lo
señala la sentencia Casatoria bajo comento.

2. Introducción

Lo primero que debemos sostener que si bien es cierto, la casación de la Corte Suprema es
del año 2019, y se pronuncia sobre la prisión preventiva vinculado al delito de asociación
ilícita y el delito de cohecho en sus diferente modalidades, esto se debe a que los hechos
que se les imputa se produjeron antes de la modificación del artículo 317° del código penal,
modificación que se dio vía el decreto legislativo 1244 del 29 de octubre del 2019, que elimina
el tipo penal de asociación ilícita y crea el tipo penal de organización criminal.

Artículo 317.- Asociación ilícita el que constituya, promueva o integre una organización
de dos o más personas destinada a cometer delitos será reprimido con pena privativa

1 Abogado, graduado por Universidad particular San Martin de Porres, con estudios de maestría en Derecho civil
y Comercial (1993), Estudios de Maestría en Ciencias Penales por la universidad Mayor de San Marcos (2003).
Estudios de doctorado por la Universidad Federico Villareal (2013), Magister Cum Laude en Derecho por la
Universidad de Medellín Colombia (2018), ha llevado diversos cursos tanto en el Perú como en el extranjero
sobre criminalidad organizada, lavado de activos, tráfico ilícito de drogas y técnicas de litigación oral, ex
profesor de derecho penal y procesal penal de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, ex docente de la Escuela
Superior de la Policía Nacional en legislación penal, conferencista a nivel nacional e internacional sobre temas
de su especialidad. Profesor de la Academia de la Magistratura en derecho penal, procesal penal y cursos de
especialización sobre lavado de activos, criminalidad organizada y tráfico ilícito de drogas, técnicas de litigación
oral y gestión del despacho fiscal, profesor de la Unidad de Post Grado de la Universidad Particular San Martin
de Porras en materia de criminalidad organizada; 2010, autor de los libro “La pérdida de dominio/implicancias en
el Perú” (2017),“La trata de personas-Técnicas de investigación, caso y sentencias” (2018) y “Crimen organizado
en el Perú” (2020), Miembro honorario del Ilustre Colegio de Abogados de Puno. Recibió la distinción de primer
grado “Gran Almirante Miguel Grau” de la Universidad Nacional de Piura”, ha recibido el reconocimiento del
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos: “En merito a su contribución al desarrollo de la ciencia procesal
penal”, reconocimiento del Colegio de Abogados de Lima: “Por su dedicación académica y valiosa contribución
al desarrollo de la ciencia jurídica promovida por la Dirección académica y de promoción cultural” (2013).
Reconocimiento institucional del Ilustre Colegio de Abogados del Cuzco “por haber alcanzado excelencia en el
ejercicio de su profesión, por su vocación de servicio, compromiso y dedicación”(2019).

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de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. La pena será no menor de ocho ni
mayor de quince años, de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multas e
inhabilitación conforme a los incisos 1), 2) y 4) del artículo 36, imponiéndose, además,
de ser el caso, las consecuencias accesorias previstas en los incisos 2 y 4 del artículo
105, debiéndose dictar las medidas cautelares que correspondan, en los siguientes
casos:

Articulo 317 .- Organización criminal el que promueva, organice, constituya, o integre

una organización criminal de tres o más personas con carácter estable, permanente
o por tiempo indefinido, que de manera organizada, concertada o coordinada, se
repartan diversas tareas o funciones, destinada a cometer delitos será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento
ochenta a trescientos sesenta y cinco días - multa, e inhabilitación conforme al artículo
36, incisos 1), 2), 4) y 8).

La pena será no menor de quince ni mayor de veinte años y con ciento ochenta
a trescientos sesenta y cinco días - multa, e inhabilitación conforme al artículo 36,
incisos 1), 2), 4) y 8) en los siguientes supuestos:

Cuando el agente tuviese la condición de líder, jefe, financista o dirigente de la

organización criminal. Cuando producto del accionar delictivo de la organización
criminal, cualquiera de sus miembros causa la muerte de una persona o le causa
lesiones graves a su integridad física o mental”.

Conjuntamente con estas modificaciones se creó el tipo penal de banda criminal en el artículo
317° B, esto con la finalidad de establecer legislativamente que una cosa es una organización
criminal que tiene ciertas características y otra es una banda criminal, y con ello dejar
zanjado las confusiones que se originaban tanto en la doctrina como en la jurisprudencia
nacional, así, el artículo 317°-B establece: Banda Criminal “El que constituya o integre una
unión de dos a más personas; que sin reunir alguna o algunas de las características de
la organización criminal dispuestas en el artículo 317, tenga por finalidad o por objeto la
comisión de delitos concertadamente; será reprimidos con una pena privativa de libertad
de no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y
cinco días – multa”.

Los tipos penales de organización criminal como el de banda, son de carácter residual, de
mera actividad, de carácter abstracto, sin embargo, no debemos confundir pues el primero
tiene una estructura más compleja, sus actividades delictivas están relacionadas a las
necesidades del mercado, tiene una permanencia indefinida, gozan de una jerarquía definida
y con roles plenamente establecidos, características que no las encontramos en las bandas
criminales, estas últimas por lo general están relacionadas a hechos delictivos violentos
como los asaltos, extorsiones entre otros, ambos fenómenos delictivos son en puridad son
asociaciones ilícitas, sin embargo, podemos afirmar que toda organización criminal es una
asociación ilícita, pero no toda asociación ilícita es una organización criminal.
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Dentro de este contexto en los últimos años viene dándose una serie de cuestionamientos a
la medida coercitiva de la prisión preventiva, sobre todo contra miembros de organizaciones
criminales, lo cual ha llevado incluso a que la Corte Suprema emita el Acuerdo Plenario N°
01-2019/CIJ-116 del diez de septiembre de dos mil diecinueve, documento que establece los
presupuestos y requisitos de la prisión preventiva, por ello que creemos que es importante
hacer un análisis de la casación N° 353-2019 Lima, que se ocupa justamente sobre esta
materia.

La prisión preventiva es una medida coercitiva de carácter excepcional, que tiene por objeto
que el imputado no perturbe la investigación, así como, la de evitar que evada la misma,
“pueden adoptarse en el curso de un procedimiento penal contra el imputado por un delito de
tal gravedad que haga presumir su riesgo de fuga o su ocultamiento personal o patrimonial,
por las que se limita provisionalmente su libertad”2, esta medida solo puede ser requerida
por el fiscal después que ha formalizado la investigación preparatoria, debiendo cumplir con
los requisitos y presupuestos que exige la ley y solo puede dictarla el órgano jurisdiccional a
través de una resolución debidamente motivada.

La prisión preventiva como una medida procesal de carácter excepcional “es una institución
procesal, de relevancia constitucional, que, como medida de coerción de carácter personal,
priva procesalmente de la libertad personal a un imputado por un tiempo determinado,
legalmente previsto y judicialmente establecido, en función a la tutela de los fines
característicos del proceso —que éste se desarrolle regularmente en función a su meta de
esclarecimiento de la verdad (ordenada averiguación de los hechos), a la necesidad de
garantizar la presencia del imputado a las actuaciones procesales y al aseguramiento de la
ejecución de la pena”3.

3. Análisis y Comentarios a la sentencia de casación

La casación bajo comento se emite por la Corte Suprema en diciembre del 2019, meses
después que la Corte Suprema emitiera el Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116, documento
que establece los criterios que se deben tener en cuenta al momento de dictar una medida de
prisión preventiva, el mismo que citando a Norin Catriman establece: “La prisión preventiva
es una medida coercitiva —así establecida expresamente por la Sección III "Las medidas de
coerción procesal" y su Título III "La prisión preventiva" del Libro II "La actividad procesal"
del CPP—, bajo ningún concepto puede ser concebida como una pena anticipada, ni tiene
las finalidades retributiva o preventiva propias de esta”4, en consecuencia ha quedado
plenamente esclarecido por la máxima instancia de justicia que la prisión preventiva no
es una pena anticipada como muchos abogados postulan en sus alegatos durante las
audiencias. Sin embargo, conforme lo establece la casación bajo comento, en la mayoría
de los casos, no se efectúa previamente una evaluación sobre la verdadera intensidad del
peligro. Se soslaya que no cualquier traba procesal resulta per se suficiente para dictar una

2 GIMENO SENDRA, Vicente, “derecho procesal penal”, Navarra Civitas, Thomson Reuters, 2012, pag 557
3 BARONA VILAR, Silvia: Prisión provisional y medidas alternativas, Editorial Bosch, Barcelona, 1988, pp. 20-21
4 Legitimidad Constitucional De La Prisión Preventiva/ Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116

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prisión, sino solo aquella que resulte idónea y concluyente para impedir o comprometer
seriamente el curso regular del proceso.

La Corte Suprema se pronuncia sobre la falta de logicidad de la resolución de la Sala Superior

al momento de emitir su pronunciamiento, pues existiendo otras medidas cautelares que
pudieran asegurar el normal desenvolvimiento de la investigación, prefirió la medida más
gravosa como la prisión preventiva. La Sala Penal Superior no observó adecuadamente
los criterios constitutivos del peligro de fuga, según lo prescrito en el artículo 269 del
Código Procesal Penal. Asimismo, incorporó inferencias probatorias que, en ciertos casos,
admitían un curso causal paralelo. Desde la óptica de logicidad, es cuestionable que no
se haya descartado otras hipótesis alterativas que, siendo igualmente racionales, podrían
haber conllevado a una decisión distinta, teniendo en cuenta que la prisión preventiva es
de carácter excepcional, al respecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la
sentencia del 07 de setiembre del 2004, en el caso Tibi vs Ecuador declaro lo siguiente:

La Corte Considera indispensable destacar que la prisión preventiva es la medida

más severa que se le puede aplicar al individuo de un delito, motivo por el cual
su aplicación debe tener un carácter excepcional, en virtud de que se encuentra
limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y
proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática.

Toda medida cautelar que limite la libertad de los sujetos, independientemente que se
encuentre debidamente motivada por el órgano jurisdiccional tiene carácter provisional
“en un proceso acusatorio con matices garantistas, la medida de coerción personal es la
comparecencia. Es decir, que la libertad del imputado durante el desarrollo del proceso es
la regla general y la detención constituye una medida de carácter excepcional y reservada
para hechos graves”5.

3.1 Antecedentes procesales relevantes

De acuerdo con lo desarrollado en la casación en comento, el señor fiscal provincial, solicitó

que se dicte prisión preventiva por el plazo de treinta y seis meses contra los acusados
ÁLVARO DELGADO SCHEELJE y otros, al imputado antes mencionado se le atribuyó la
autoría del delito contra la tranquilidad pública-asociación ilícita, en perjuicio del Estado.
Las calificaciones jurídicas fueron las siguientes: delito de asociación ilícita está regulado en
el artículo 317 del Código Penal; los hechos materias de imputación se circunscriben entre
los años 2009 al 2013.

Con relación a Delgado Scheelje, la imputación concreta es que este fue uno de los funcionarios
captados e integrados por Ludith Orellana Rengifo. Ambos mantenían vínculos de amistad.
Este último, valiéndose de su condición de superintendente adjunto y posteriormente como
superintendente nacional, tenía por función realizar direccionamientos de las solicitudes de
inscripción de títulos presentadas ante los Registros Públicos en el dos mil nueve y dos mil

5 SALAS BETETA, Christian. “El Proceso penal común”, GACETA Penal. Lima 2011, pág. 187

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diez, para lo cual, intercedía ante el servidor de la Unidad de Tecnología de la Información

Wilfredo Jesús Núñez Peña. Todo ello, a cambio de la promesa de entrega de dinero realizada
por Ludith Orellana Rengifo.

Al procesado ÁLVARO DELGADO SCHEELJE se le incrimina el delito de asociación Ilícita,

en perjuicio del Estado. Se le atribuye haber formado parte de una organización criminal
desde el año dos mil nueve hasta el año dos mil trece, para cometer diversos ilícitos penales,
entre ellos, corrupción de funcionarios, con el propósito de lograr la inscripción de múltiples
solicitudes ante la Sunarp. El rol imputado consiste en haber gestionado el direccionamiento
de títulos vinculados a la organización criminal, durante los años dos mil nueve y dos mil
diez, a fin de que sean derivados a la sección del acusado Pedro Raúl Guzmán Molino y sean
inscritos por este. Tuvo conocimiento de los sobornos ofrecidos al citado registrador público.

3.2 Antecedentes procesales importantes

El recurso de casación interpuesto por el encausado ÁLVARO DELGADO SCHEELJE contra

el auto, emitido por la Sala Penal Nacional de Apelaciones Especializada en Delitos de
Corrupción de Funcionarios de la Corte Superior de Justicia Especializada en Delitos de
Crimen Organizado y de Corrupción de Funcionarios, que revocó el auto de primera instancia
en el extremo que declaró infundado el requerimiento de prisión preventiva formulado en
su contra por el representante del Ministerio Público y, reformándola, declaró fundado el
mencionado requerimiento por el plazo de doce meses; en la investigación preparatoria
que se le sigue por el delito contra la tranquilidad pública-asociación ilícita, en agravio del
Estado.

Con relación al recurso de casación debemos sostener que este recurso impugnatorio, que
por su naturaleza no puede presentarse en cualquier proceso o caso la norma establece
contra qué clase de resoluciones y bajo qué criterios procede este recurso impugnatorio, así
el artículo 427 del Código Procesal Penal establece:

1. El recurso de casación procede contra las sentencias definitivas, los autos de

sobreseimiento, y los autos que pongan fin al procedimiento, extingan la acción penal
o la pena o denieguen la extinción, conmutación, reserva o suspensión de la pena,
expedidos en apelación por las Salas Penales Superiores.

2. La procedencia del recurso de casación, en los supuestos indicados en el numeral 1), está
sujeta a las siguientes limitaciones:

a) Si se trata de autos que pongan fin al procedimiento, cuando el delito imputado más
grave tenga señalado en la Ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad
mayor de seis años.

b) Si se trata de sentencias, cuando el delito más grave a que se refiere la acusación

escrita del Fiscal tenga señalado en la Ley, en su extremo mínimo, una pena privativa
de libertad mayor a seis años.
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c) Si se trata de sentencias que impongan una medida de seguridad, cuando ésta sea la
de internación.

3. Si la impugnación se refiere a la responsabilidad civil, cuando el monto fijado en la

sentencia de primera o de segunda instancia sea superior a cincuenta Unidades
de Referencia Procesal o cuando el objeto de la restitución no pueda ser valorado
económicamente.

4. Excepcionalmente, será procedente el recurso de casación en casos distintos de los

arriba mencionados, cuando la Sala Penal de la Corte Suprema, discrecionalmente, lo
considere necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial.

Después de verificar si el recurso de casación presentado por el recurrente reunía todos

los requisitos de forma y de fondo la Corte Casatoria procede a su análisis, estableciendo
los agravios que debería ser respondido por la máxima instancia de justicia. El análisis
casacional reside en establecer si el Tribunal Superior, en la emisión del auto de vista que
decretó la prisión preventiva por "peligro de fuga", infringió o no la garantía de la prisión
preventiva está asociada al respeto absoluto de la Constitución y la Ley constitucional de la
motivación de las resoluciones judiciales.

En relación a la prisión preventiva la sentencia Casatoria ha establecido: “En el ordenamiento

jurídico nacional, la prisión preventiva se erige como la medida cautelar de naturaleza
personal de mayor gravedad. La finalidad subyacente a su imposición es eminentemente
asegurativa de los fines del proceso penal. Y es que, como se sabe, durante la investigación y el
juicio oral lo que se busca en primer orden es garantizar la presencia del imputado, como una
de las principales fuentes de prueba, así como salvaguardar el material probatorio (testigos,
documentos y pericias) ante la posibilidad tangible de que sea alterado o desaparecido. La
legitimidad de la prisión preventiva está asociada al respecto absoluto de la Constitución y
la Ley”6.

La sentencia establece además que su uso arbitrario, excesivo e injusto no sólo lesiona
severamente la libertad personal y la presunción constitucional de inocencia, sino, además,
genera un efecto degradante e irreparable en la dignidad humana, la Corte Suprema nos
deja un mensaje a todos los operadores de justicia, en el sentido que si bien es cierto la
prisión preventiva es una medida cautelar legalmente establecida, cuando esta se utiliza
fuera de los márgenes de la ley y en forma discriminada, violenta derechos y principios
constitucionales, transgrediendo en muchos casos el test de proporcionalidad, disgregado
en los sub principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
Sosteniendo que, por mandato constitucional, la imposición de la prisión preventiva debe
ser excepcional, objetiva, motivada y responsable. Esto último es un verdadero llamado
de atención a los jueces que dictan esta medida olvidándose que existe en el ordenamiento
procesal otras medidas cautelares personales, que bien pudieran cumplir el objetivo de

6 Fundamento segundo de los fundamentos de derecho de la casación

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asegurar la presencia del imputado en la investigación, así como asegurar que este no
perturbe la investigación que lleva a cabo el fiscal.

La sentencia bajo comento hace hincapié que toda medida de esta naturaleza que tiende a
recortar un derecho fundamental como la libertad, si bien es cierto es efectiva para asegurar
el resultado de la investigación, con mayor razón necesita que el juez lleve a cabo una debida
motivación, pues en la mayoría de los casos este tipo de resoluciones no pasa el test de
constitucionalidad, así lo afirma en su considerando tercero de los considerandos de derecho:
“La prisión preventiva, bajo una perspectiva general, constituye una medida efectiva y
segura de sujeción procesal, empero, desde la casuística, no siempre satisface el test de
proporcionalidad, disgregado en los sub principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad
en sentido estricto. Por mandato constitucional, su imposición debe ser excepcional, objetiva,
motivada y responsable”, es por ello la importancia de la argumentación que debe realizar el
juez respecto de cada uno de los tópicos de las prisiones preventivas en cada caso concreto,
lo que significa que se tiene que justificar la decisión judicial según ATIENZA “Explicar una
decisión significa mostrar las causas, las razones que permiten ver una decisión como efecto
de las causas. Justificar una decisión, por el contrario, significa mostrar las razones que
permiten considerar la decisión como algo aceptable”7.

Con relación al peligro procesal, la Corte Suprema hace referencia a la jurisprudencia

del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en casos contra Rusia, Alemania, Austria y
Francia, existen, al menos, cuatro causales de riesgo procesal: La primera: el riesgo de que el
acusado no comparezca en juicio. La segunda: el riesgo de que el acusado destruya pruebas
o entorpezca su obtención. La tercera: el riesgo de que el acusado pueda cometer nuevos
actos. La cuarta: el riesgo de que el acusado pueda causar desorden público (Considerando
sexto de los fundamentos de derecho), recordemos que los objetivos de la prisión preventiva
son: asegurar la presencia del imputado a la investigación y que este no perturbe la
investigación, el primer tópico se ocupa del peligro de fuga y dentro de ella se tiene que
analizar los arraigos tanto familiar, domiciliario, laboral, la Corte Suprema reconoce que
no es infrecuente que, para establecer el peligro procesal, en clave inferencia!, se recurra
a "máximas de la experiencia". La explicación de su definición deviene de lo siguiente: si
habitualmente un suceso produce el mismo resultado, es de suponer que también en el futuro
ello habrá de ser así, lo que para la valoración de la prueba significa que tal resultado habrá
de considerarse probado si en el suceso sometido a prueba no intervienen circunstancias
particulares que denoten que en el mismo no se cumplió tal pauta general. Las "máximas de
la experiencia", cuando se hallan bien construidas y sobre bases seguras, hacen descansar el
juicio probatorio en una base racional. No se trata de simples puntos de vista que nacen de
meros procesos mentales del juez.

El peligro de fuga tiene que ser analizado dentro de un conjunto de circunstancias que en el
caso concreto hagan que el imputado rehúya la acción de la justicia, dado la gravedad de las
imputaciones en su contra, las evidencias que tiene el fiscal que lo relacionan con el hecho
criminal, su personalidad, la gravedad de la pena “el peligro de fuga no puede ser apreciado

7 SALAS BETETA, Christian. “El Proceso penal común”, GACETA Penal. Lima 2011, pág. 309

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esquemáticamente, según criterios abstractos, sino, con arreglo del claro texto de la ley, solo
en razón del caso particular. Así, de la gravedad de la imputación y del monto de la pena
esperada – según el caso – no se puede derivar, sin más, la sospecha de fuga, sino que debe
ser considerado también el peso de las pruebas de cargo conocidas por el imputado, así
como su personalidad y la situación particular” (ROXIN)8.

De otro lado, la sentencia Casatoria también se ocupa de los criterios que se deberían analizar
para revocar la prisión preventiva, teniendo en cuenta que nos encontramos frente a una
medida de carácter excepcional y provisional, en ese sentido en su considerando séptimo
de los fundamentos de derecho establecen que los requisitos para revocar las detenciones.
Esencialmente son cuatro: 1. Cuando o no existan más los presupuestos de la prisión
preventiva, anta, deja de existir la sospecha vehemente de la comisión del hecho punible
o los motivos de la detención. 2. Cuando resulta que, de continuar la prisión preventiva, no
guardaría relación con la importancia de la causa y de la pena o la medida de seguridad
y corrección que se espera. 3. Cuando el acusado es absuelto, es rechazada la apertura del
juicio oral o el procedimiento es sobreseída no solo en forma provisional. No es necesaria una
absolución firme. La liberación del imputado no puede ser suspendida por interposición de
un recurso. 4. Cuando el acusado comienza a cumplir una pena privativa de libertad a la que
ha sido condenado por sentencia firme.

Conforme hemos señalado la Corte Suprema en esta sentencia Casatoria establece una serie
de criterios relacionados a la prisión preventiva, para luego de hacer un análisis doctrinario
y jurisprudencial, avocarse al caso concreto del imputado ÁLVARO DELGADO SCHEELJE,
estando a que el fundamento de la sentencia venida en grado para aplicar la prisión
preventiva es el peligro de fuga.

Al respecto, la Sala Superior fundamento el peligro de fuga del imputado en los siguientes
criterios: 1. No posee arraigo familiar. Está separado de su esposa, pero no se ha acreditado
documentalmente su divorcio. Su hijo radica en el país de España y, por ello, no existe certeza
de que posea “raíces” en Perú. 2. Según su registro migratorio ha realizado constantes viajes
fuera del país… Se aprecia “cierta” facilidad para abandonar el país, lo que incrementa la
“probabilidad” de que “eventualmente” decida eludir la administración de justicia. 3. Respecto
al arraigo laboral, se estableció que la constitución de la empresa Blu Productora S.A. no lo
vincula con la realización de una actividad conocida y permanente. 4. pertenencia a una
organización criminal” se encuentra “presente”. 5. Su conducta es “doblemente” reprochable
pues ostentaba el cargo de superintendente adjunto y luego superintendente de Registros
Públicos. 6. La “gravedad” de la pena representa un “indicio” de que “puede” sustraerse de
la administración de justicia. 7. Tiene un proceso penal en trámite por delito de lesiones
culposas signado con el expediente número 114-2015-0 y sólo registró su firma en el control
biométrico cuatro veces, luego de lo cual, dejó de hacerlo. Ello “denota” una voluntad reacia
a cumplir las reglas de conducta. Posteriormente, el juzgado penal competente dejó sin
efecto su comparecencia restringida y dispuso que siga la causa con comparecencia simple.

8 BURGOS ALFARO, David. “Prisión preventiva” en “Prisión preventiva- Aspectos problemáticos actuales” GRILEY-
Lima- 2020. Pág. 346

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8. En el presente proceso se le impuso como regla de conducta que registre su firma cada
quince días en el control biométrico. Debió cumplir con dicha medida en su oportunidad y
no el mismo día de la audiencia de apelación. Con ello, muestra una conducta “aparente” y
finalmente, no acudió a la audiencia de apelación.

El análisis casacional reside en establecer si el Tribunal Superior, en la emisión del auto

de vista que decretó la prisión preventiva por “peligro de fuga”, infringió o no la garantía
constitucional de la motivación de las resoluciones judiciales, al respecto de este criterio no
podemos sostener la medida de prisión preventiva en una posible, lo importante es establecer
cuáles son las intenciones del imputado al evadirse de la justicia, “siempre, y cuando, se
trate de una fuga que obstaculiza el proceso y no cualquier tipo de fuga”9 y al respecto
de conformidad con la sentencia bajo comento la sala al determinar la prisión preventiva
realizó una falsa motivación respecto al peligro de fuga del imputado, sin embargo, lo más
resaltante es que en el considerando 8.4 de los considerandos de derecho la Sala Suprema
establece el siguiente criterio “El hecho de que no haya asistido fielmente a registrar su firma
en el control biométrico, no da lugar a que, sin más, como sanción procesal ineludible, se le
aplique la prisión preventiva. La Sala Penal Superior no contempló que según el artículo 287,
numeral 3, del Código Procesal Penal, el fiscal o el juez, antes de revocar la comparecencia
restrictiva, deben requieran al imputado el cumplimiento de las reglas de conducta. No se
advierte que el imputado ÁLVARO DELGADO SCHEELJE haya sido emplazado para tal fin”,
es decir el solo hecho de no asistir a firmar no justifica una prisión preventiva pues ello no
es necesariamente una actitud de evasión a la investigación, pues es necesario que se le ha
percibido hecho que no ocurrió.

Este criterio es muy importante tener en cuenta puesto que en la mayoría de los requerimientos
fiscales de prisión preventiva y luego en las decisiones judiciales para imponer esta medida
tan gravosa a los imputados, se esta basando en que estos no han cumplido con apersonarse
al juzgado o fiscalía a dar cumplimiento de las condiciones de la comparecencia restringida,
actitud que los fiscales y jueces lo toman como una evidencia que el procesado pretende
darse a la fuga o entorpecer la investigación, sin apercibirlo previamente, esto es realmente
abusivo, por ello que en adelante los operadores de justicia tendrán que cumplir en estos
casos con el apercibimiento que estable la ley pues de lo contrario su conducta no solo es
abusiva sino prevaricadora.

4. Parte resolutiva

La Sala Penal Superior no observó adecuadamente los criterios constitutivos del peligro de
fuga, según lo prescrito en el artículo 269 del Código Procesal Penal. Asimismo, incorporó
inferencias probatorias que, en ciertos casos, admitían un curso causal paralelo. Desde la
óptica de logicidad, es cuestionable que no se haya descartado otras hipótesis alternativas
que, siendo igualmente racionales, podrían haber conllevado a una decisión distinta. La
prisión preventiva se torna como injustificada. No se vislumbra objetiva y racionalmente el

9 PASTOR SALAZAR, Luis. “La investigación del delito en el proceso penal” GRIJLEY 4ª Ed. Lima- 2018, pag. 756

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peligro de fuga. Motivo por el cual se declaró fundado el recurso de casación ordenando la
inmediata libertad del imputado.

La sentencia Casatoria establece que la venida en grado al motivar su resolución no tuvo en

cuenta los criterios constitutivos del peligro de fuga, como son el arraigo laboral, domiciliario
y familiar, estos criterios no solo son simples conceptos o criterios que en la mayoría de los
casos los jueces al aplicarlos no se ponen de acuerdo, pese que existe hasta la fecha una
serie de casaciones y el último plenario sobre esta materia, sobre todo en cuanto al arraigo
laboral, donde se pretende establecer que el imputado no tiene trabajo porque se encuentra
detenido, esto es una aberración de la realidad, cuando se analiza este arraigo se debe tener
en cuanta si el investigado tenia un trabajo antes de ser detenido, no es posible que algunos
jueces apliquen la prisión preventiva sosteniendo que el investigado tiene familiares en el
extranjero o que al no tener propiedades es pasible su fuga, esto se tiene que terminar, porque
de lo contrario la prisión preventiva se desnaturaliza.

5. Conclusiones

A manera de conclusión debemos sostener que la Sentencia Casatoria, utiliza los criterios
del plenario Nº 01- 2019 de la Corte Suprema con relación a la medida cautelar de la prisión
preventiva, al sostener que cuando se analiza el peligro de fuga se tiene que ponderar todas
las circunstancias a favor y en contra de la huida y evitarse meras presunciones.

En cuanto al incumplimiento de firmar periódicamente tanto en la fiscalía como en el

juzgado, esta circunstancia, por el solo hecho no es suficiente para que el juez dicte una
prisión preventiva en remplazo de la medida de comparecencia, es requisito indispensable
que previamente se la haya apercibido bajo amenaza de revocar la comparecencia de la
cual goza.

La medida de prisión preventiva por ser la mas gravosa solo debe aplicarse si es que en
el caso concreto no existe otra medida que sea suficiente para asegurar la presencia del
imputado en la investigación o para evitar que éste perturbe la investigación que realiza el
Ministerio Público.

6. Reflexiones finales

Uno de los graves problemas que trae las medidas de prisión preventiva es que muchos
jueces al momento de dictarlas no efectúan una evaluación sobre la verdadera intensidad del
peligro de fuga, debemos tener en cuenta que no cualquier traba procesal es suficiente para
que se aplique una medida de esta magnitud. En consecuencia es inconstitucional y por ende
arbitraria que se dicte una prisión preventiva en forma automatizada, conforme lo señala
la sentencia Casatoria bajo comento “Su uso arbitrario, excesivo e injusto no sólo lesiona
severamente la libertad personal y la presunción constitucional de inocencia, sino, además,
genera un efecto degradante e irreparable en la dignidad humana”, una medida de prisión
preventiva sin hacer un exhaustivo análisis de todos los criterios que exige la ley, violenta
todos los principios y garantías de un debido proceso, no se puede estar dictando prisiones
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SECRETARÍA TÉCNICA - COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL CPP 527

 Análisis y Comentarios de las principales Sentencias Casatorias
en materia Penal y Procesal Penal - Tomo II

preventivas sin sustento factico ni mucho menos sin sustento jurídico, no es posible que ante
circunstancias semejantes unos jueces dicte esta medida y otros la declaren infundada, no
es posible que el hecho de no tener una propiedad sirva como argumento para dictar una
prisión preventiva, no es posible que el hecho de tener familiares en el extranjero sirva como
sustento para una medida de esta naturaleza, resoluciones con esta clase de fundamentación
tiene que terminar, porque desnaturalizan la institución procesal de prisión preventiva, y lo
mas grave desaparecen la predictibilidad de la justicia.

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