Contratación Administrativa Práctica, Nº 187, Septiembre de 2023, Editorial LA LEY

La determinación de la prohibición de contratar por falseamiento de la

competencia

Cuestión planteada
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Comunicación 1/2023, de 13 de junio.

En la presente comunicación, publicada en el BOE del 30 de junio, la CNMC establece una serie de criterios que ella
misma tendrá en cuenta para determinar el alcance geográfico, objetivo y temporal de la prohibición de contratar que
se imponga a personas sancionadas por conductas de falseamiento de competencia.

Consideraciones jurídicas
En la presente Comunicación, la CNMC pretende fijar, con carácter no exhaustivo, los criterios que guiarán su
actuación de cara a la fijación de la duración y alcance de la prohibición de contratar por falseamiento de la
competencia (art. 71.1 b) LCSP) con la finalidad de proporcionar seguridad jurídica a las operadoras de mercado y de
garantizar la transparencia en la actuación administrativa. Para ello se propone conjugar las previsiones de la LCSP con
las de la normativa de defensa de la competencia, lo que supone garantizar el equilibrio entre los principios de
disuasión y de proporcionalidad.

Antes de fijar esos criterios de duración y alcance de la prohibición de contratar, la CNMC aclara el ámbito objetivo,
subjetivo y temporal de dicha prohibición. En cuanto al ámbito objetivo, a pesar de la literalidad de la LCSP, que
parece incluir sólo las infracciones graves, la CNMC entiende que quedarían incluidas tanto las muy graves como las
graves de los artículos apartados 3 y 4 del art. 62 de la Ley de Defensa de la Competencia. También aclara la CNMC
que el ámbito objetivo abarca a cualquier infracción de falseamiento de la competencia, aunque no se produzca en el
seno de la contratación pública. Por lo que se refiere al ámbito subjetivo, la prohibición abarca a todo tipo de
personas físicas y jurídicas por lo que la CNMC entiende que la citada prohibición puede incluir a personas físicas que
integren los órganos directivos de las entidades sancionadas. Por último, en cuanto al ámbito temporal, la CNMC
aclara que la prohibición de contratar no es aplicable a las infracciones por falseamiento de la competencia finalizadas
con anterioridad a 22 de octubre de 2015, fecha de entrada en vigor de dicha prohibición

Una vez aclarado el ámbito de aplicación de la prohibición de contratar, la CNMC fija los criterios para delimitar el
alcance geográfico de producto y de duración de la misma.

En primer lugar establece unos aspectos comunes para delimitar todos esos alcances como por ejemplo la existencia
de dolo o mala fe de la infractora, la entidad del daño causado a los intereses públicos, el equilibrio entre la defensa
de la competencia y la exclusión de licitadoras y el hecho, la estructura del mercado afectado y el hecho de que haya
una posición de dominio monopolista o colectiva.

En segundo lugar, establece el criterio para fijar el alcance geográfico de la prohibición cual es el del mercado

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geográfico en el que se haya producido la infracción. No obstante, modula este criterio y considera que el alcance
puede ser superior en el caso de que en la infracción se hubieran visto implicadas otras entidades del mismo grupo
empresarial, incluyendo sus matrices, cuyo ámbito de actuación es superior al de ese mercado geográfico en el que ha
tenido lugar la infracción.

En tercer lugar, determina el criterio para fijar el alcance de producto de la prohibición de contratar cual es el del bien
o servicio afectado por la infracción. No obstante, al igual que sucede con el alcance geográfico, modula este criterio y
considera que la prohibición puede alcanzar a otros bienes y servicios que puedan ser contratados por el sector
público con entidades del mismo grupo empresarial que estén implicadas en la conducta infractora, incluyendo la
matriz.

En cuarto lugar, determina los criterios para fijar la duración de la infracción. El criterio base es el de la
proporcionalidad entre la duración de la infracción cometida y la duración de la prohibición de contratar. A éste se
añaden otros criterios. Uno de ellos es el de la gravedad: a mayor gravedad, mayor duración. Otro es el del impacto
económico de la infracción en términos del volumen de mercado afectado por la misma: a mayor impacto económico,
mayor duración. Otro, en el caso de una infracción de colusión en licitaciones de la Administración, es el de las
frecuencias de las licitaciones: a menor frecuencia, mayor duración. Y otro es el grado de participación de la persona
infractora en la infracción, tanto en el caso de UTEs como en el caso de responsables, instigadores, participación activa
o residual etc.

Tras este cuerpo de la Comunicación, la CNMC establece notas sobre el procedimiento para la imposición de la
prohibición, sobre las exenciones y supuestos de revisión de la prohibición de contratar y sobre la eficacia y
comunicación al ROLECSP de la prohibición.

Opinión
Nos parece de gran acierto y oportunidad el hecho de la que la CNMC haya querido hacer públicos los criterios que
adopta y adoptará para la fijación concreta del alcance y duración de la prohibición de contratar por falseamiento de
la competencia en aquellos casos en los que ella sea la responsable de su establecimiento. Ello dota a sus
procedimientos de transparencia y de seguridad jurídica. No obstante, nos ha parecido que el establecimiento de esos
criterios es algo genérico y que no desciende al caso concreto: ¿cómo afectará a la duración el hecho de que en la
conducta infractora hayan participados dos entidades en UTE pero en la que una de ellas sólo esté presente al 10%?
¿Cómo se extiende el alcance geográfico o de producto de la prohibición cuando se pruebe que la matriz del grupo de
empresas dio órdenes a la empresa infractora para la comisión de la conducta de falseamiento de la competencia?
¿Puede premiarse el hecho de que haya un monopolio en un mercado para que no se establezca una prohibición de
contratar muy duradera en el tiempo? Creemos que la CNMC podría haber descendido más a los casos concretos de
fijación de criterios de alcance y duración sin necesidad de establecer en esta Comunicación cuestiones de
procedimiento que no aportan nada nuevo sobre lo ya previsto en la normativa.

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