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A. Antecedentes de hecho.
2. Solicitudes de Visa.
a. Primera solicitud: Visa Sujeta a Contrato, año 2017.
A los pocos meses de haber ingresado a Chile, don Carlos Trujillo evidenció de
primera mano las posibilidades que existían en nuestro país, ya que le ofrecieron
un trabajo de carpintero, así que tomó la decisión de solicitar una Visa Sujeta a
Contrato de acuerdo a la legislación vigente. Cabe destacar que a la fecha, como
se acreditará en la presente acción, el amparado continúa trabajando hace casi
cinco años con el mismo empleador, demostrando su deseo de permanecer en el
país junto a su familia, por su arraigo laboral, social y familiar.
Es necesario señalar que el funcionario del ex Departamento de Extranjería y
Migración registró en la solicitud el nombre de don Carlos Edwerd Trujillo Cuero
de forma errónea, individualizando al amparado como Carlos Eduardo Trujillo
Cuero, demostrando la falta de interés y cuidado que ha sufrido el amparado
desde su primera presentación.
Con fecha 14 de septiembre del año 2017, en la ciudad de Santiago, se redactó
una carta por orden de la Jefa del Departamento de Extranjería y Migración en la
que se indicaba que la solicitud de Residencia Temporaria presentada por el
amparado había sido acogida a trámite.
A principios del año 2018, se rechazó por parte del Departamento de Extranjería
y Migración la solicitud de Visa Sujeta a Contrato.
Por lo lo anteriormente señalado, el 24 de mayo de 2018 don Carlos Trujillo
presentó una solicitud de reconsideración del rechazo de su Visa Sujeta a
Contrato, incluyendo entre los documentos enviados la Ampliación de
Antecedentes Penales, de fecha 10 de noviembre de 2017, emitido por el
Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, Dirección de Investigación
Criminal e Interpol.
En el cual se acredita que; el Juzgado 1 de Ejecución de Penas y
Medidas de Seguridad decreta Extinción del delito de Violación a la ley
30/86; y el Juzgado 2 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad
Prescribe el delito de Porte Ilegal de Armas.
Sin embargo, con fecha 26 de septiembre de 2018 se emitió una citación por
parte del Jefe de Departamento de Extranjería y Migración en la cual se le
ordena concurrir a la brevedad a la Gobernación Provincial Cordillera para
realizar la entrega de documentación relacionada a sus antecedentes penales
que datan del año 1999.
La carta indicaba que los antecedentes solicitados debían entregarse en el plazo
máximo de treinta días, bajo la sanción de ser resuelta su solicitud con los
antecedentes que se tengan disponibles. En el entendido de que lo requerido son
todos documentos oficiales del Estado de Colombia, es posible desprender la
dificultad de poder obtener en el plazo señalado la siguiente documentación,
específicamente:
- Copia de la sentencia que lo condenó a 1 año de prisión por el delito de
porte ilegal de armas, del Juzgado 21 Penal del Circuito de Cali, Valle del
Cauca;
- Copia de la sentencia que lo condenó a 10 meses y 15 días de prisión
por el delito de violación a la Ley 30/86, del Juzgado 2 Penal del Cicuito
de Cali, Valle del Cauca;
- Certificado de cumplimiento de las penas anteriormente señaladas.
Respecto al resto de la documentación solicitada se trata de documentos que
efectivamente el amparado poseía e intentó presentar, en específico:
- Certificados que acrediten sus vínculos familiares en Chile,
- Antecedentes que acrediten su sustento económico en Chile.
De esta forma don Carlos Trujillo, al ser notificado de la citación se presentó en
dependencias de la Gobernación Provincial Cordillera, dispuesto a entregar la
documentación de la que disponía en aquel entonces, mas la funcionaria no
quiso recibirla.
Entre la documentación que don Carlos Trujillo intentó presentar para acreditar
el cumplimiento de las penas, volvió a acompañar documentos que acreditaban
la extinción y prescripción de las sentencias en su contra, ya señalados y
además:
- Certificado de Prescripción de la pena de Porte Ilegal de Armas, con
fecha 17 de mayo de 2018, emitido por el Centro de Servicios
Administrativos Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad
Santiago de Cali - Valle.
- Contrato de trabajo de fecha 3 de julio de 2017.
- Liquidaciones de sueldo.
- Cotizaciones previsionales y de salud.
Además, es importante destacar que intenta volver a presentar la Ampliación de
Antecedentes Penales, de fecha 10 de noviembre de 2017, emitido por el
Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, Dirección de Investigación
Criminal e Interpol, la cual señala extinción y prescripción de las penas.
Siendo la no recepción de la documentación por parte de la funcionaria, reflejo
de otra vulneración por parte de la recurrida.
Tras estos hechos, se dictó mediante Resolución exenta N°29.605 de fecha 29 de
enero de 2019, del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del
Interior y Seguridad Pública, en que se rechaza la solicitud de reconsideración
del rechazo de la solicitud de visa sujeta a contrato y se dispone abandono del
país en un plazo de 72 horas. Lo anterior, en razón de que el amparado poseía
antecedentes penales.
Sin embargo, el Departamento de Extranjería y Migración no tomó en
consideración que dichos antecedentes penales datan del año 1999 y a través de
la Ampliación de Antecedentes Penales, de fecha 10 de noviembre de 2017,
emitido por el Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, Dirección de
Investigación Criminal e Interpol es posible desprender a simple vista que
respecto del delito de Violación a la ley 30/86 se decretó Extinción y respecto del
delito de Porte Ilegal de Armas se declaró Prescripción.
B. Fundamentos de Derecho.
1
NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, “El Derecho a la Libertad Personal y a la Seguridad Individual en
el Ordenamiento Jurídico Chileno”, Ius Et Praxis, año/volumen 5, número 001, Universidad de
Talca, Chile, página 290.
2
Nogueira Alcalá, H. (2002). LA LIBERTAD PERSONAL Y LAS DOS CARAS DE JANO EN EL
ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO. Revista de Derecho, v. 13, 161-186. Consultado de
http://revistas.uach.cl/index.php/revider/article/view/2787
adecuado”3.
3
Ibid.
sobre todo, las garantías constitucionales a las que sus acciones deben
sujetarse, lo que no sucede en el presente caso.
En este sentido, cabe destacar que el Decreto Exento N°5.157 de fecha 30 de
diciembre de 2021 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, ordena la
expulsión de don Carlos Trujillo fundándose en la Resolución Exenta N°29.605 de
fecha 29 de enero de 2019 del Departamento de Extranjería y Migración que
rechaza la reconsideración del rechazo de la Visa Sujeta a Contrato.
Dicho Decreto Exento N°5.157 requiere ser dejado sin efecto mediante la
presente acción de amparo, toda vez que, la decisión de rechazar la
reconsideración de la Visa Sujeta a Contrato del amparado, se produce sin
haberle garantizado el debido proceso, es decir la oportunidad de defenderse,
dado que se acompañó en tiempo oportuno la documentación solicitada por la
Gobernación Provincial Cordillera y el Departamento de Extranjería y Migración,
y además se encuentra en proceso de revisión su actual solicitud de
Regularización Extraordinaria bajo los preceptos de la Ley N°21.325 de Migración
y Extranjería.
Debemos recordar que los preceptos consagrados en la Ley de Extranjería y su
Reglamento, no son normas aisladas, se interpretan dentro de un sistema
normativo, en el que figura como máxima norma la Constitución de la República
que establece en su artículo 19 numeral 3, la igual protección de la ley en el
ejercicio de sus derechos, en consecuencia, la decisión del Ministerio del Interior
en comento se aparta del debido proceso; en primer lugar, toda vez que en
cuánto al fundamento de su decisión, la Resolución Exenta N°29.605, como se
ha mencionado, esta carece de la razonabilidad y proporcionalidad necesarias
para adoptar una medida extremadamente gravosa como lo es el abandono del
país, en atención a cómo se ha señalado y acreditado latamente, el amparado no
cuenta con antecedentes penales; y en segundo lugar priva al amparado de la
posibilidad de obtener respuesta a su actual solicitud de Regularización
Extraordinaria del proceso del año 2021, lo que constituye la privación de una
oportunidad procesal otorgada por la legislación para estabilizar su estatus
migratorio en el país, y así se aparta del fin de la norma que es la prohibición de
ingreso a personas con antecedentes penales, como indica el artículo octavo
transitorio de la Ley N°21.325, de Migración y Extranjería.
En particular, el artículo octavo transitorio de la Ley N°21.325 dispone:
“Los extranjeros que hubieren ingresado al país por pasos habilitados con
anterioridad al 18 de marzo de 2020 y se encuentren en situación migratoria
irregular podrán, dentro del plazo de ciento ochenta días contados a partir de la
publicación de la presente ley, solicitar un visado de residencia temporal sin ser
sancionados administrativamente. Se otorgará el visado solicitado a todos
aquellos que no tengan antecedentes penales. Una vez ingresada la solicitud, se
les concederá un permiso temporal para la realización de actividades
remuneradas durante el tiempo que demore su tramitación.”
Cabe señalar, que en virtud de esta solicitud de Regularización Extraordinaria, el
amparado cuenta con la Resolución Exenta N°21184026 de fecha 14 de octubre
de 2021 dictada por el Servicio Nacional de Migraciones, que lo mantiene en una
condición migratoria regular.
4
Eduardo Cordero Q. Doctor en Derecho 2009. “Informe en Derecho El Control jurisdiccional de la
actividad de la administración penitenciaria”; p. 33
5
Cordero, op. Cit. O.34
presupuestos de hecho que fundamentan la decisión discrecional deben eliminar
toda posible arbitrariedad, debiendo tener méritos suficientes para su
justificación.
De esta manera, el Decreto Exento que ordena la expulsión de don Carlos
Trujillo, carece de los antecedentes de hecho y de derecho que sustenten su
correcta aplicación, ya que no indica los fundamentos de este, siendo de manera
manifiesta insuficiente la sola enunciación de los artículos invocados.
Ha pronunciado la ilustrísima Corte de Apelaciones de Punta Arenas, en el fallo
de la causa ROL 8-2017, al indicar en el Considerando Tercero, Letra C; “…De
esta manera la primera conclusión es que el acto administrativo que sostiene la
decisión de expulsión no se encuentra debidamente motivado o fundado, pues
no basta una mera referencia a la existencia de una causal legal, sin indicar el
contenido de la circunstancia fáctica que permita aplicar dicha norma al caso
concreto. De conformidad con lo expresado en la resolución y en la parte
pertinente del informe cualquier delito, sin importar la gravedad o el bien
jurídico protegido, podría haber justificado el acto administrativo lo que
en caso alguno satisface la necesidad básica de motivación y
racionalidad en la acción administrativa del Estado y cualquier falencia
en esta parte puede generar una vulneración de garantías
constitucionales. El ejercicio legítimo de estas atribuciones, tan trascendentes,
además del respeto de los derechos a las personas, exige una necesaria
racionalidad en la decisión de la autoridad que debe ser precisa, clara y
autosuficiente, cuestión que no se aprecia en la resolución que se ataca por este
medio, por lo que este solo razonamiento autoriza a dar lugar al presente
arbitrio”.
Importantísimo es indicar además, que la falta de racionalidad derivada de la
existencia de fundamentación no es el único efecto que tiene este Decreto
Exento, sino que además resulta desproporcionada, en atención a las
consecuencias que conlleva materializar la expulsión, considerando el arraigo e
integridad familiar del amparado, así como la conducta que se busca sancionar.
En este sentido, esta parte no está cuestionando el hecho de que el Ministerio
del Interior y Seguridad Pública tenga la facultad de poder establecer requisitos
para poder solicitar visas en Chile, sino en la arbitrariedad en que incurre,
puesto que carece de proporción entre los motivos y el fin a alcanzar.
A mayor abundamiento, el derecho a la libertad ambulatoria puede ser
restringido bajo ciertas condiciones establecidas en la ley y cuando la medida
sea indispensable para proteger determinados bienes jurídicos, tales como la
seguridad nacional, el orden público, la moral o la salud pública, o los derechos y
libertades de terceros. Pues bien, ninguno de los referidos bienes jurídicos
pareciera estar en riesgo de ser vulnerado al permitir la presencia del amparado
en territorio nacional, siendo esta medida en consecuencia, desproporcionada y
en tanto, arbitraria.
En éste sentido, a partir de la lectura del Decreto Exento N°5157 del 30 de
diciembre de 2021, emitido por el Ministerio de Interior y Seguridad Pública se
desprende que el Servicio Nacional de Migraciones se encontraba en posesión y
conocimiento del Certificado de Ampliación de Antecedentes de la Dirección de
investigación Criminal e Interpol de la Policía Nacional de Colombia de fecha 10
de noviembre de 2017. Mismo certificado que se acompaña a está presentación
y en el que de su simple lectura se desprende indudablemente la extinción
y prescripción de los delitos cometidos por el amparado hace más de 20
años.
Es precisamente en éste apartado que cobra relevancia el principio de
razonabilidad de las actuaciones de la administración.
Sobre el principio de razonabilidad se puede hacer referencia a una sentencia de
la Corte Suprema (Rol 10119-2013) que identifica la razonabilidad con la
interdicción de la arbitrariedad y señala, citando doctrina extranjera, un doble
test al efecto. Justamente, el segundo de ellos es aquel que se vincula
mayormente a la arbitrariedad al señalar que la decisión adoptada debe ser
confrontada a fin de analizar si la misma: “a) adolece de incoherencia por su
notoria falta de adecuación al fin de la norma, es decir, de aptitud objetiva para
satisfacer dicho fin y b) si la decisión resulta claramente desproporcionada”.
Esta definición o parámetro sobre lo que debe entenderse por razonabilidad,
recogido de la sentencia ya citada de la Excelentísima Corte Suprema, resulta
totalmente procedente y aplicable en el caso que nos convoca, toda vez que la
decisión contenida en el acto ilegal impugnado que priva al amparado de su
libertad personal para residir en el país, es incoherente, debido a que aplica
disposiciones legales de una manera jurídicamente incorrecta y antojadiza,
desentendiéndose del fin de las normas empleadas. Esto al aplicar las normas
fuera del sistema normativo, en el que la Constitución asegura a todas las
personas indistintamente de su nacionalidad el debido proceso, y además
impone arbitrariamente la carga de acreditar hechos respecto de los cuales la
administración se encuentra en pleno conocimiento, incluso por vías de certeza
de mejor idoneidad. Además, con esta decisión se descompone completamente
el núcleo familiar que se compone por el amparado con su pareja e hijas, en una
situación de especial vulnerabilidad como lo es la crianza. Con ello se viola no
solo la libertad personal del amparado, sino que también se vulnera el principio
de reunificación familiar.
Primer otrosí: A S.S. Iltma. pido tener por acompañadas copias de los
siguientes documentos:
● Hoja de identificación del pasaporte N°AT770182 de Carlos Edwerd
Trujillo Cuero, nacionalidad colombiana;
● Contrato de trabajo de Carlos Trujillo, de fecha 03 de julio de 2017;
● Certificado de las últimas doce cotizaciones AFP Modelo de Carlos Trujillo,
de fecha 31 de marzo de 2022;
● Certificado de Ampliación de Antecedentes del Ministerio de Defensa
Nacional de Colombia, Policía Nacional, Dirección de Investigación Criminal
e Interpol;
● Certificado de Nacimiento de Lahia Salomé Trujillo Mosquera, emitido por
el Servicio de Registro Civil e Identificación, de fecha 7 de abril de 2022;
● Resolución Exenta N°21184026 de fecha 14 de octubre de 2021, dictada
por el Servicio Nacional de Migraciones;
● Solicitud N°32537930 de Regularización Migratoria en trámite, de fecha
14 de octubre de 2021;
● Decreto exento N°5.157 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, de
fecha 30 de diciembre de 2021;
● Certificado de Antecedentes Penales de Colombia apostillados, de fecha 1
de abril de 2022; y
● Certificado de Alumna regular del Colegio Sochides, de Nicol Dahyana
Trujillo Mosquera, de fecha 1 de abril de 2022.
Cuarto otrosí: Sírvase S.S. Ilustrísima, tener presente que, dada mi calidad de
abogada y en razón de que la Constitución Política de la República permite
interponer la presente acción en favor de terceros, asumo patrocinio y poder.