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Que, por el presente acto, encontrándome dentro de plazo legal y en virtud de lo dispuesto en
el artículo 21 de la Constitución Política de la Republica, y lo previsto en Auto Acordado Excma. Corte
Suprema, vengo en interponer recurso de apelación en contra de la resolución de fecha 21 DE
OCTUBRE DEL AÑO 2021 pronunciada por la Segunda Sala de la Ilustrísima Corte de
Apelaciones de Rancagua, quienes, por causa de lo dispositivo del fallo, los Sres. Ministros que
integraron dicha sala, rechazaron la acción constitucional Amparo.
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EN CUANTO A LOS HECHOS.
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del D.L. 1.094 de 1975., Ley de Extranjeria , y que presentara documentacion suficiente a
efectos de aclarar sus antecedentes judiciales junto con antecedentes de sus vinculos fa miliares y
sustento economicos en el pais, sin que a la fecha se haya presentado en las oficinas de este
departamento ni remitido documentacion solicitada; e) Que, La conducta ejecutada por el extranjero
vulnera los bienes juridicos de la seguridad publica y salud publica, lo que gernera graves
consecuencias solciales, que afectan los intereses colectivos resguardados por el Estado, y cuya
realizacion además, atenta directamente contra el bienestar común y orden social por lo que no es
posible aceptar su permanencia en el territorio nacional; f) Que, es Facultad del Ministerio del Interior
y Seguridad publica disponer de la medida de expulsion de los extranjeros que residen en el pais.
5.- Elementos a Considerar
Mi representado, actualmente , esta cumpliendo con la pena sustitutiva de la libertad vigilada
intensiva, en el cual el tribunal que lo juzgo encontro procedente gracias a informes solicitados en la
ley 18.216.-, es importante destacar que en este mismo cuepo legal encontramos la pena sustitutiva
de la expulsion, pero el tribunal encontro menester aplicar esta pena de la libertad vigilada intensiva,
señalados en el articulo 14o inciso segundo “La libertad vigilada intensiva consiste en la sujeción
del condenado al cumplimiento de un programa de actividades orientado a su reinserción
social en el ámbito personal, comunitario y laboral, a través de una intervención individualizada
y bajo la aplicación de ciertas condiciones especiales” y ademas en el articulo 15o de esta norma,
en el numero 2), señala que esta sustitucion de pena podra decretarse “... 2.- Que los antecedentes
sociales y características de personalidad del condenado, su conducta anterior y posterior al
hecho punible y la naturaleza, modalidades y móviles determinantes del delito permitieren
concluir que una intervención individualizada de conformidad al artículo 16 de esta ley, parece
eficaz en el caso específico, para su efectiva reinserción social. Dichos antecedentes deberán
ser aportados por los intervinientes antes del pronunciamiento de la sentencia o en la
oportunidad prevista en el artículo 343 del Código Procesal Penal. Excepcionalmente, si éstos
no fueren aportados en dicha instancia, podrá el juez solicitar informe a Gendarmería de Chile,
pudiendo suspender la determinación de la pena dentro del plazo previsto en el artículo 344 del
Código Procesal Penal. Antecedentes sociales, entendiendo como familiares y laborales en estos,
toda la familia de mi representado se encuentra en Chile con permanencia definitiva, es decir su
familia nuclear , entonces nos queda la sigueinte interrogante, ¿porque el señor Juez de garantia,
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encontro menester sustituir la pena de Presidio menor en su grado maximo por la pena de Libertad
Vigilada Intensiva, y no por la pena de Expulsion?, mi representado, tiene trabajo, familia compuesta
por; Conyuge y dos hijos todos con permanencia definitiva, antecedentes que se acompañaran en
otrosi, y ademas el esta en la condicion migratoria de permanencia definitiva, su cedula de Identidad
fue renovada con fecha 26 de abril del año 2021, que según el decreto de expulsion, señala que
solicitaron sus antecedentes familiares y laborales con fecha 23 de julio del año 2019. Otro punto que
ademas quiero destacar en la causa penal que mi representado fue condenado, tambien existen otros
extranjeros, que si le sustituyeron la pena a una pena de Expulsion, pero a mi representado no,
entonces esta claro que reunia los requisitos para sustituir la pena a un cumplimiento en libertad, bajo
las condiciones que la Libertad Vigilada Intensiva con lleva, como lo señala el articulo 14o de la ley
18.216, mi representado a cumplido cada una de las exigencias que impone esta norma, como
mencione precedentemente, tiene un trabajo estable e indefinido tiene como oficio o profesión
Mecanico Industrial, trabajando en proyectos mineros para la empresa Sociedad Construccion
Ingenieria y Montajes ESR Ltda. Rut: 76.956.630-9, Todo esto, con animos ser una aporte a la
Sociedad Chilena y acude periodicamente a las oficinas de Gendermeria el departamento del C.R.S.
(con algunas limitaciones hoy en dia por la situacion de la Pandemia), tiene un hogar con su familia
nuclear, Conyuge doña Maricela Arroyo Quiñones C.I. No 23.656.126-7, hijos Ruben Dario
Vallecilla Arroyo C.I.No 24.771.828-1, Dairo Luis Vallecilla Arroyo C.I.No 24.180.750-9, Cuenta
con red de apoyo de su familia, , esta muy arrepentido de su error, pero en nuestro Pais ya tiene su
residencia, permanencia defibitiva. Es importante precisar que ademas de estar juntos como familia
en Chile, tienen una red de apoyo importante, familia colateral, amigos chilenos, y extranjeros con
residencia en Chile, el animo de permanecer en Chile radica en estos arraigos; familiar, social y laboral.
A) Vulnera todo principio jurídico que dice relación con el ámbito punitivo, no existiendo un
Debido Proceso. Ya que fue juzgado por el delito cometido, y actualmente esta cumpliendo a cabalidad
todass la exigencias que conlleva el ser beneficiado por la Libertad Vigilada Intensiva. además no ha
sido condenado anteriormente por ningún delito, ni en su país natal Colombia, ni en Chile, lo cual se
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configuró como una atenuante al momento de la dictación de la sentencia en sede penal haciendo de
esta expulsion un agravio nocivo a su núcleo familiar. por otra parte conviene dejar asentado que el
Código Punitivo contempla las penas de confinamiento, extrañamiento y destierro, las cuales se
encuentran definidas en los artículos 33, 34 y 36 de ese estatuto y son relativas a la expulsión del
territorio de la República como pena, no parece posible, sin infringir el non bis in idem, expulsarlo por
vía administrativa por el mismo comportamiento y hecho en que recayó el juicio de reproche penal.
B) Altera significativamente el arraigo familiar de mi representado, teniendo presente que parte
de su familia encuentra hoy nuestro país, de manera regular, con residencia de permanencia definitiva
en Chile. Se estima que la medida adoptada es un acto ilegal por parte de la recurrida en razón de
que el Ministerio del Interior y Seguridad Publica, no consideró el arraigo social de sus hijos,
ni de reinserción de mi representado, antecedentes que fueron acompañados a todas las
solicitudes presentadas ante dicho organismo. Es importante señalar que la recurrida se ha
excedido en sus facultades sancionatorias, porque mi representado esta actualmente cumpliendo su
condena y está siendo sancionado dos veces por un mismo delito y por un órgano de la administración
del Estado, sin un juicio previo. Entonces acto impugnado es arbitrario, dado que la medida de
cumplimiento impuesta carece de racionalidad, lógica y fundamento, ya que el Departamento de
Extranjería y Migración no puede establecer, ni distinguir, entre el arraigo socioeconómico de la familia
de quien está siendo expulsado y que ha sido reinsertado en la comunidad, privando el derecho de
mantener el seno familiar firme y con un arraigo sociocultural. se han conculcado las garantías de los
numerales 1, 3 y 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental, junto a los tratados
internacionales ratificados por Chile, específicamente, el Pacto de San José de Costa Rica.
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de ella es regular el ingreso, la estadía, residencia y egreso de extranjeros al país, y el ejercicio de
derechos y deberes.
Enseguida, señala que, nuestra Constitución Política en el artículo 19 N°7 letra a) garantiza a
toda persona el derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse de
uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condición de que se guarden las normas establecidas en
la ley. Además, a nivel internacional, existen distintos instrumentos que regulan la materia a saber:
Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 13; y Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, artículo 12.
De la interpretación de estas normas, se colige que, si bien no existe un reconocimiento
internacional expreso de tal derecho (migración), es parte de su ámbito de libertades la opción de
emigrar, lo que no impone a los Estados a un deber de recibir. De manera que, ellos son absolutamente
autónomos en virtud de la soberanía que posee, para recibir la inmigración conforme el derecho interno
lo determine, respetando siempre la protección de los derechos
humanos y, teniendo presente que ese margen de discrecionalidad no puede constituir
arbitrariedad.
La Magistratura luego explica que, en Chile, a diferencia de otros países, el
ordenamiento jurídico asegura a los extranjeros migrantes -a pesar de carecer vínculo de
nacionalidad- todos los derechos fundamentales establecidos en el artículo 19 constitucional.
De esta forma, el artículo 19 al emplear la palabra “personas”, no realiza distinciones entre
chilenos y extranjeros, asegurándoles a ambos el catálogo de derechos, existiendo, por ende,
una titularidad genérica, en contraste con otros sistemas constitucionales en que hacen una
diferenciación.
Siguiendo este hilo de pensamiento, refiere la sentencia a la libertad personal y ambulatoria.
Señala que la garantía constitucional contenida en el artículo 19 N°7, asegura a todas las personas el
derecho a la libertad personal y seguridad individual, en el entendido de libertad ambulatoria. Así, la
CPR asegura a toda persona esta libertad, en virtud de la autonomía de que es sujeto, asegurando el
derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a otro y entrar
y salir del territorio, a condición de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre
el perjuicio de terceros. Protegiendo un carácter interno que es la libre circulación y residencia dentro
del país y, un carácter externo que corresponde a la libre entrada y salida del territorio nacional. Es
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decir, reconoce la libertad de circulación o locomoción, siempre que se respeten las normas
establecidas en la ley, sin realizar distinción en las titularidades de estos derechos entre nacionales y
extranjeros, siendo el derecho más amplio la libertad personal.
De la Corte Suprema
La inmigración es un fenómeno creciente en nuestro país. Desde la década del noventa, la población
migrante en Chile se ha cuadriplicado, pasando de 105.000 a 411.0003 extranjeros. Entre los años
2005 a 2016 se concedieron un total de 324.932 permanencias definitivas4, es decir, unos 145
permisos diarios. Lo anterior muestra la magnitud del fenómeno migratorio,
el cual ofrece una infinidad de beneficios para nuestra sociedad, pero también implica desafíos.
En este contexto, la Corte Suprema ha jugado un rol relevante en la gestión de la política migratoria
del país. En efecto, la sala penal de la Corte ha asentado los criterios interpretativos de la normativa
migratoria; especialmente en materia de expulsión. Resulta fundamental entender y analizar la
jurisprudencia del Máximo Tribunal en asuntos de migración. La razón radica en que la forma como
los jueces aplican la normativa migratoria establece distintos incentivos a los inmigrantes, lo cual
genera verdaderas políticas migratorias.
En efecto, las estadísticas y gráficos que desarrollamos en este informe son ilustrativos. Por ejemplo,
durante los años 2016 y 2017 la segunda sala de la Corte Suprema ha fallado en un 67,15% de las
veces a favor del inmigrante.
Otro indicador interesante es la diferencia de criterios entre las cortes de apelaciones y la Corte
Suprema, ya que la primera acoge sólo el 51,8% de los recursos presentados por inmigrantes. Lo
anterior es muestra de una Corte Suprema mucho más garantista.
Según veremos, la Corte Suprema ha elaborado dos criterios jurisprudenciales en torno a la expulsión
de un extranjero. El primer criterio es el llamado “germen de arraigo”.
La segunda línea es la exigencia de una investigación penal previa al decreto de expulsión. Por ahora,
adelantamos que la Corte Suprema mide la legalidad de un decreto de expulsión según la existencia
de un germen de arraigo, es decir, si el inmigrante posee un núcleo familiar en Chile o un vínculo
laboral estable. En caso afirmativo, el Tribunal ordenará anular el decreto de expulsión. La otra
vía asumida por la Corte es exigir un proceso penal que establezca la ocurrencia de los hechos. A
falta de éste el decreto de expulsión es ilegal y arbitrario. El objetivo de la presente Serie Informe es
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presentar una radiografía de la jurisprudencia de la Corte Suprema que revele los criterios de ésta en
materia migratoria. Para ello, en primer lugar, se expondrá la normativa que rige la materia. A
continuación, se mostrarán las líneas jurisprudenciales de la Corte Suprema en materia migratoria;
aquí haremos un recorrido estadístico para luego pasar a una exposición sustantiva de la
jurisprudencia. Finalmente, ofreceremos las disidencias que ha generado parte de esta jurisprudencia
migratoria entre los ministros de la segunda sala y algunas cortes de apelaciones. Previo a la
exposición es necesario hacer algunas advertencias. Primero, debido a la vastedad del fenómeno
migratorio, el presente informe focaliza la muestra de análisis. Para obtener el universo se utilizaron
tres criterios: únicamente se tomaron 1) recursos de amparo interpuestos por extranjeros contra
decretos de expulsión, 2) el fundamento de la expulsión es el ingreso clandestino del inmigrante y 3)
que dichos recursos fueran resueltos por la Corte Suprema5 . Aplicados los filtros se obtuvo una
muestra de 137 recursos de amparo, que abarcan los años 2016 y 20174 . La segunda advertencia
es que en el apartado normativo nos centraremos en los elementos jurídicos que permitan comprender
la jurisprudencia de la segunda sala.
Expresado y citado todo lo anterior, es preciso determinar a continuación SS ILTMA., los argumentos
de Derecho que paso a exponer a conitnuación.
TÍTULO II.
EN CUANTO AL DERECHO.
Debido a lo anterior, esta parte le es de moticación dar ha comprender que existen al menos tres
garantías constitucionales amenazadas o perturbadas por el acto administrativo:
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parece posible, “sin infringir el non bis in idem”, expulsarlo por vía administrativa por el mismo
comportamiento y hecho en que recayó el juicio de reproche penal.
Ahora esta situación constitucional no es una facultad sino un Deber de garantizarle el ejercicio del
derecho a una Defensa. Lo que no se materializó en una sentencia de expulsion en este juicio penal,
por lo cual, en este acto se hace presente puesto que no podemos dejar de lado lo que expresa el
artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, en sentido que:
La nulidad procesal podrá ser declarada, de oficio o a petición de parte, en los casos que la ley
expresamente lo disponga y en todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna de
las partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad.
La nulidad sólo podrá impetrarse dentro de cinco días, contados desde que aparezca o se acredite
que quien deba reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del vicio, a menos que se trate de la
incompetencia absoluta del tribunal. La parte que ha originado el vicio o concurrido a su materialización
o que ha convalidado tácita o expresamente el acto nulo, no podrá demandar la nulidad.
La declaración de nulidad de un acto no importa la nulidad de todo lo obrado. El tribunal, al
declarar la nulidad, deberá establecer precisamente cuáles actos quedan nulos en razón de su
conexión con el acto anulado.
Se cita la norma anterior, porque incluso una ley de rango inferior a la constitución, garantiza una
acción para quien se ha visto perjudicado en su tramitación. Por lo cual, el siendo la garantía del
Derecho a defensa una situación de jerarquía mayor, los Órganos del Estado deben velar porque este
derecho se cumpla a toda persona que pise el territorio nacional y no de la forma que pretende el
organismo recurrido. Tomarse atribuaciones que la constitución no le ha entregado, ni menos una ley,
es vulnerar por lo demás, el principio de juridicidad, según lo establece el art. 6o y 7o de la C.P.R. De
manera que al prescindir de ello, y disponer sin más una expulsión del territorio nacional, se configura
en los hechos un acto de la administración de carácter inconstitucional”.
Los efectos posteriores a la expulsión del país por medio de un Decreto que ha sido dictado,
necesita de una carga argumentativa superior a la meramente formal“. Pues esto son de jerarquía
inferior a las garantías constitucionales, y esto último, inferior a los Tratados Internacionales.
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Artículo 19 N° 7 de la Constitución Política: El derecho a la libertad personal y a la seguridad
individual. En consecuencia:
Toda persona tiene derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse
de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condición de que se guarden las normas establecidas
en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros. Como tambien tiene derecho a la Reincersion Social,
esta debe ser apoyada con su familia.
La estadía y permanencia definitiva de la parte agravida SS. EXCMA, no vulnera a niguna persona,
por lo demás, si en algo vulnera no ha sido probado por el organismo recurrido, y si lo a señalado, la
parte agraviada tiene derecho a defensa, por lo cual, se argumenta nuevamente la primera garantía
constitucional vulnerada ya explicada en forma conjunta con la presente garantía. Por lo tanto, Nadie
puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en los casos y en la forma
determinados por la Constitución y las leyes.
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En efecto, los vínculos de familia forman parte integrante de la realidad social no sólo del inmigrante
sino de la esenica de todo ser humao, pues es un factor que no es baladí para efectos de apreciar su
real integración al país que le ha recibido.
Todo lo anterior constituye un aspecto de primer orden en todo individuo, lo que cual, debe ser
respetado por los Estados, que pueden decidir la situación y juicio de extranjería a favor del inmigrante.
Agréguese a lo señalado, que la alegación que se materializa en esta presentación, el órgano recurrido
atenta en contra del principio del libre desarrollo de la personalidad, el que deriva del derecho a fundar
una familia.
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derecho a obstruir o entorpecer en virtud de un decreto o ley, dejar de entregar valor aqurello, que son
comunes y con intereses de toda persona.
Siguiendo a De Verda y Beamonte, el principio en comento es una exigencia de la dignidad humana,
y encuentra su centro de gravedad en la idea de “autodeterminación consciente y responsable de la
propia vida”. De esta manera, estamos en presencia de un principio o norma constitucional derivado
de la libertad, “el cual implica el reconocimiento, como principio general inspirador del ordenamiento
jurídico de la autonomía del individuo para elegir entre las diversas opciones vitales, de acuerdo con
sus propios intereses y preferencias”.
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de amparo, la consagración constitucional de esta acción responde a la necesidad de imponer
coactivamente el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana, cada vez que su legítimo ejercicio se vea perturbado o amenazado por una acción
ilegal o arbitraria, así también, el artículo 5 inciso segundo de nuestra Constitución obliga al
Estado promover tales derechos. Los cuales no solo son garantizados por la constitución, sino
que además por los tratados internacionales ratificados por chile y que se encuentren vigentes.
La acción de amparo o habeas corpus ha sido definida como “la acción que cualquier persona
puede interponer ante los tribunales superiores de justicia, por si o a nombre de otro, a fin de
solicitar que estos adopten inmediatamente las providencias que juzguen necesarias para reestablecer
el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado, dejando sin efecto o modificando
cualquier acción u omisión arbitraria o ilegal que importe una privación o amenaza a la libertad
personal o seguridad individual, sin limitaciones y sin que importe el origen de dichos atentados”.
Respecto a su procedencia, es menester estar a lo dispuesto en el artículo 21 inciso 3° de la
constitución política de la república, el cual establece: “el mismo recurso, y en igual forma, podrá
ser deducido en favor de toda persona que ilegalmente sufra cualquier otra privación,
perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual”.
En conformidad con la norma citada, la procedencia de la acción constitucional de amparo requiere
que, por un acto arbitrario e ilegal, una persona sufra la privación, perturbación o amenaza de su
derecho a la libertad personal y seguridad individual. El derecho a la libertad personal ha sido
doctrinariamente definido como:
“el derecho de toda persona a que los poderes públicos y terceros no interfieran en la esfera
de la autonomía personal, vale decir, de disponer de su propia persona y de actuar determinado
por la propia voluntad, sin otras limitaciones que las que imponen el medio natural, los
derechos de los demás y el ordenamiento constitucional”.
En el caso de las acciones constitucionales como los recursos de amparo y protección, se revela
particularmente la importancia del Poder Judicial como un poder contra mayoritario que
necesariamente debe actuar para la protección de los derechos fundamentales. La vinculación del
órgano jurisdiccional a los derechos fundamentales puede calificarse como aquella que mayor
relevancia presenta para el Estado de Derecho y esto se explica por la doble faz de la judicatura, como
destinataria de los derechos fundamentales y como principal garante de los mismos.
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Dentro de la libertad personal y la seguridad individual, se contempla la libertad ambulatoria se
encuentra consagrado en el artículo 19 N° 7 letra a) el cual establece:
“Que toda persona tiene derecho a residir y permanecer en cualquier lugar de la República,
trasladarse de una a otra y entrar y salir de su territorio, a condición de que se guarden las
normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros”.
La disposición citada es complementada por el artículo 7° de la convención americana sobre Derechos
Humanos, el cual señala que: “Toda persona tiene derecho a la libertad personal y seguridad
personal”.
En virtud de las normas citadas, es posible definir el derecho a la libertad ambulatoria, como
el derecho de toda persona a trasladarse libremente de un lugar a otro, y que contempla el
derecho de toda persona a permanecer libremente en el territorio de cualquier país. Si bien la
ley de extranjería, Decreto Ley N° 1094, y su reglamento, entrega facultades a la autoridad para
regular el tránsito de los extranjeros dentro y fuera del país, de conformidad con el artículo 19 N° 7 de
la Constitución Política que consagra y garantiza el derecho de la libertad de movimiento, la autoridad
no puede actuar fuera de los marcos de dicha normativa, ni vulnerando el ordenamiento jurídico
nacional. Según se explicara, la decisión del Sr. Ministro del interior de expulsar al amparado resulta
ilegal y arbitrario, y amenaza su derecho a la libertad personal.
En el presente caso, dicho derecho se encuentra vulnerado (NOGUEIRA ALCALA, Humberto. “El
Derecho a la Libertad Personal y a la Seguridad Individual en el Ordenamiento Jurídico
Chileno”. Ius E Praxis, volumen 5, número 301. Universidad de Talca, página 290.) por un acto
arbitrario e ilegal, toda vez que se expulsa de Chile a DIANILO VALLECILLA RENTERIA , mediante
DECRETO. EX. N° 2457, lo cual es un hecho que infringe derechos y garantías consagradas en la
constitución política de la república, tratados internacionales sobre derechos humanos.
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sociales- determinan el más absoluto rechazo de ingreso a nuestro territorio nacional para quienes se
dedican a ellas y que tampoco puede ser catalogada en la generalización con que se concluye dicha
norma, la cual evidentemente pretende incluir en tales conceptos, del todo abstractos, otras conductas
de la misma entidad de aquellas que fueron enumeradas en su primera parte, entre las cuales
evidentemente no se puede considerar la comisión de un simple delito”. debe ser interpretado a la luz
de lo previsto por el artículo 17 de la mencionada norma, a saber: “Los extranjeros que hubieren
ingresado al país no obstante encontrarse comprendidos en alguna de las prohibiciones señaladas en
el artículo 15 o que durante su residencia incurran en alguno de los actos u omisiones señalados en
los números 1, 2 y 4 del artículo indicado, podrán ser expulsados del territorio nacional”. Ahora, esta
norma contempla una facultad para la administración del Estado, no se trata de una obligación de
carácter imperativo, cuestión que es siempre necesaria hacer presente.
A partir de la correcta interpretación de las normas ya aludidas, corresponde
entender que la hipótesis del numeral tercero concurre únicamente cuando la persona no se encuentra
legalmente residiendo en Chile. Por el contrario, cuando la persona se encuentra legalmente
residiendo en el país, únicamente cabe la expulsión cuando se incurre en tres conductas taxativamente
señaladas, a saber, los que propaguen conductas que destruyen o alteran el orden social, es decir, en
general los delitos que las leyes chilenas califiquen de delitos contra la seguridad exterior o del orden
público; en segundo lugar el numeral segundo se refiere a los que se dedique al tráfico ilícito de drogas
o armas, al contrabando, al tráfico de migrantes y trata de personas, y en general actos contra la moral
y las buenas costumbres; y en la última hipótesis refiere al numeral cuarto que contempla los que no
tengan o no puedan ejercer profesión u oficio, salvo que tengan recursos que les permitan vivir en
Chile o ser carga social.
Por otra parte, el Decreto de Expulsión señalado en la resolución exenta es
totalmente ilegal y arbitrario ya que este carece de fundamentación como lo exige el artículo 84 del
decreto ley 1094. La Ley de Extranjería, el Decreto Ley N° 1094 y su reglamento, entregan facultades
a la autoridad para regular el tránsito de los extranjeros, sin embargo, dichas facultades deben
necesariamente respetar el marco normativo, a fin de disminuir la incidencia de la discrecionalidad y
arbitrariedad. Se debe hacer presente que las atribuciones que detentan los órganos de la
administración del Estado son conferidas por ley en función directa de la finalidad u objeto de servicio
público de que se trate. Además, el ejercicio legítimo de estas atribuciones exige, en pos del respeto
por los derechos de las personas, una necesaria razonabilidad en la decisión de la autoridad. Por ello,
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si bien corresponde a la autoridad administrativa la facultad de disponer la expulsión de los extranjeros
que residan en el país en los casos previstos en la ley, ante todo debe ejercer dicha facultad
racionalmente, esto es, respetando los derechos fundamentales de toda persona humana, tomando
en consideración que la hermenéutica establece que los receptos constitucionales que reconozcan
derechos o que establezcan garantías se interpretaran de la manera más amplia y plena posible.
La resolución exenta mediante el cual se decretó la expulsión de mi representado
comparte los elementos propios de un acto administrativo, por lo que debe cumplir los requisitos
mínimos de publicidad, transparencia y bilateralidad. En efecto, si bien es una facultad que queda
reservada a la autoridad, esto no quiere decir de manera alguna que pueda actuar de manera
arbitraria, y debe siempre fundarse en la justicia y racionalidad. Como dice el profesor Cordero: “La
arbitrariedad justificada en el ejercicio de supuestas potestades discrecionales no es sino la
justificación de lo antijurídico, pues todo lo arbitrario es ilegal y contrario a derecho”. (Edo
Cordero. 2009. Informe en Derecho El Control jurisdiccional de la actividad de la administración
penitenciaria; p. 34). El legislador dotó a la autoridad administrativa de amplias facultades en relación
con los extranjeros, las que incluso en el caso del procesamiento habilitan a la autoridad a expulsar al
extranjero sometido a tal condición, sin embargo, esta facultad no puede extenderse hasta el extremo
de afectar los derechos de personas en base a un acto carente de fundamentación. La doctrina
nacional, constitucional y administrativa ha señalado que potestad discrecional no es igual a ejercicio
arbitrario de esa potestad, la potestad discrecional es una potestad no reglada, no sujeta a reglas
formales, pero siempre debe ser razonable, por tanto, motivada en la adopción de un acto, así, en el
ámbito administrativo es posible distinguir actos administrativos que responde a la potestad reglada y
aquellos que lo hacen a la potestad discrecional, “...se sostiene que una potestad es reglada cuando
todos y cada uno de sus elementos están determinados a priori por el legislador, de manera que la
administración debe constatar su concurrencia para poder ejecutarla, sin poder hacer ningún tipo de
apreciación o consideración al margen de lo previsto por la ley. Por su parte, la potestad discrecional
es aquella en que uno o más de sus elementos quedan entregados a la apreciación del propio órgano
administrativo, el cual puede optar válidamente por dos o más posibilidades de actuación”. (Eduardo
Cordero Q., Doctor en Derecho. 2009. “Informe en Derecho El Control jurisdiccional de la actividad de
la administración penitenciaria”; p. 33). Si bien por largo tiempo se consideró que el ejercicio de las
potestades discrecionales no podía ser objeto de revisión judicial, “quedándole vedado a la jurisdicción
calificar los motivos del acto impugnado”, transformándose en un verdadero espacio de inmunidad de
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la administración, esta concepción ha sido claramente superada. “Por tal razón, tanto la doctrina y la
jurisprudencia comparadas han desarrollado una serie de mecanismos para controlar las potestades
discrecionales” (Cordero, op. Cit. O.34). Se ha considerado en ese sentido que, si bien los actos
administrativos que se ejercen en virtud de la potestad discrecional son actuaciones exentas de
mayores formalidades, si están sujetas a ciertos elementos que deben contener o cumplir y que
pueden –y deben ser controlados por los órganos jurisdiccionales, así, según el esquema clásico de
control de la discrecionalidad, se considera que el ejercicio de dicha potestad a lo menos debe
originarse en la existencia de dicha potestad o competencia, los hechos que sirven de fundamento al
ejercicio de la potestad, el fin del acto, y los principios generales del derecho. La racionalidad del acto
administrativo puede considerarse ya sea como un elemento independiente susceptible de control en
un acto administrativo, o ya sea como un matiz reconducible a alguno de los elementos del esquema
clásico antes nombrado, como cierta doctrina administrativa sostiene. De todas formas, los
presupuestos de hecho que fundamentan la decisión discrecional deben eliminar toda posible
arbitrariedad, debiendo tener méritos suficientes para su justificación. En la especie se advierte la
concurrencia copulativa de estas exigencias puesto que, como lo ha sostenido la doctrina reciente
avalada por la Excma. Corte Suprema, una sanción debe ser proporcionada al hecho que se intenta
castigar, y ello ocurrirá cuando de la misma se deriven más beneficios que perjuicios, en caso
contrario, no procederá su aplicación, puesto que estaremos en presencia de una sanción inadecuada.
Como ya hemos manifestado en otra oportunidad, aplicando lo último a los procesos de expulsión, el
beneficio estaría dado por “la salida del territorio nacional de quien no ha respetado el ordenamiento
jurídico del país que le ha acogido”, mientras que el perjuicio consistiría en el daño a mi representado
provocado por la expulsión al impedir a mi representado el ejercicio de la actividad económica lícita
que significa el trabajo que hoy detenta, y el mantener el vínculo con su nuevo circulo social.- Estamos
de acuerdo con la aplicación por parte de los tribunales de justicia del principio de proporcionalidad de
las sanciones. En efecto, la aplicación automática de la expulsión por la autoridad administrativa,
basada en que se le han atribuido jurídicamente las potestades discrecionales para ello, no parecer
ser una justificación idónea para satisfacer la debida exigencia de fundamentación de toda medida
que aplique una determinada sanción. No es suficiente con que las sanciones posean un fundamento
exclusivamente formal, puesto que, como ha sido establecido en otros casos por la Corte Suprema,
debe poder apreciarse “una carga argumentativa superior a la meramente formal, como la expuesta
en la decisión atacada, que se funda únicamente en las disposiciones legales y reglamentarias que
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cita. Concluye el profesor Alexis Mondaca Miranda que: a) El Estado tiene el deber de punir a todo
aquel que ha violado el ordenamiento jurídico, incluyéndose en ello a los inmigrantes que posean
vínculos de familia. Además, el Estado debe respetar el deber constitucional de proteger a la familia y
de propender a su fortalecimiento. Para resolver la posible tensión que pudiese nacer entre los
mencionados deberes, corresponde aplicar el principio de proporcionalidad de las sanciones en su
sentido estricto. En virtud de dicho principio, una sanción será adecuada en la medida que genere más
beneficios que perjuicios, en caso contrario, será desproporcional y podría justificarse su revocación
por parte de los tribunales de justicia; y b) Para una correcta aplicación del principio de
proporcionalidad de las sanciones, es necesario tener en cuenta las circunstancias familiares, en
consecuencia, sociales, de los extranjeros amenazados de expulsión, tal como ha sucedido en la
sentencia que comentamos. De esta manera, la consideración de los vínculos de filiación y raigambre
social, constituye un elemento que puede resolver los litigios de extranjería a favor de los recurrentes.
El decretar su expulsión del país mediante las resoluciones impugnadas, requiere
de una carga argumentativa superior a la meramente formal, como la expuesta en la decisión atacada,
que se funda únicamente en las disposiciones legales y reglamentarias que cita, así como en la
circunstancia no controvertida del intento de ingreso de la recurrente al territorio nacional, por un paso
no habilitado.
Que, así las cosas, la resolución atacada, deviene en arbitraria por ausencia de
fundamentos, motivo por el cual la presente acción constitucional será acogida, al afectar la libertad
ambulatoria del ciudadano extranjero antes individualizado, sujeto a la medida de expulsión del
territorio nacional.
Y por ultimo, La Ilustrísima Corte de Apelaciones de Rancagua, fallo recientemente el recurso de
Amparo No 109-2021, acogiendo y dejando sin efecto la resolución exenta, materia del recurso, que
señala en el punto 6;” Que, finalmente, existen razones humanitarias que aconsejan dejar sin
efecto el decreto de expulsión, atendida la epidemia generada por el virus Covid-19,
enfermedad que amenaza la vida y salud individual de la totalidad de la población mundial, de
modo que de mantenerse el decreto de expulsión del territorio nacional de una ciudadana
extranjera bajo tales circunstancias, estaría necesariamente en una situación de riesgo mayor
de contagio.
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Por esta razon la Resolución Exenta Nº 2.457 no habría observado el principio de
contradictoriedad, contenido en los artículos 10, 17 y 34 de la Ley 19.880, ya que el amparado no
habría podido presentar descargos ni prueba alguna, infringiendo además la presunción de inocencia
y lo dispuesto en el artículo 35 inciso 2o de la Ley 19.880, en tanto que igualmente se habría vulnerado
el principio de imparcialidad contenido en el artículo 11 de la ley referida, al sostener que la resolución
impugnada se fundaría en una aseveración, sin analizar los antecedentes relativos al delito que se le
atribuyó, ahondando aun mas el amparado poseería arraigo familiar en Chile, por lo que su
expulsión afectaría la libertad personal y la seguridad individual del amparado. Y por ultimo
respecto de este punto, es importante tener en cuenta que extranjero y migrante no son lo
mismo, existe un elemento subjetivo que va a determinar la condición de migrante, el ánimo o
intención de residir. La importancia de esta distinción radica en que, según lo dispuesto en la Corte
IDH34, debiese existir cierta protección particular a los migrantes debido a su común situación de
vulnerabilidad.
Es crucial señalar, que mi representado tiene apoyo de su familia y familia colateral,
ciudadanos intachables que estan trabajando en Chile, aportando para la sociedad Chilena,
radicados laboralmente, en vias de obtener permanencia definitiva. Ya que se ha creado una
red de apoyo y arraigo para mi representado, mi repersentado se desarrola en Chile como
mecanico Insdustrial con un Trabajo con contrato indefinido y una renta acorde al cargo qiue
ocupa que es Mecanico IndustrialY en esto Tambien quiero hacer mención de uno Fallos de la
Excelentisima Corte Suprema sentencia señalada precedentemente en esta presentacion Nº 31.772-
2021, en el cual Excelentisima Señoria, el Ministro Sr. Valderrama y la Abogada Integrante Sra.
Tavolari, “concurren a la decisión de revocar la resolución apelada, teniendo especialmente en
consideración el principio de reunificación familiar, por lo que de mantenerse la decisión de la
autoridad administrativa ocasionará la separación de ella, al residir parte de la familia del
amparado en Chile”. En otro fallo diverso de la Excma Corte suprema, en la misma materia Rol Nº
32.848-2021, debo señalar la decision de revocar sentecia de rechazo en el cual Exma Señoria,
entrega la Importancia de la Familia en nuestra Contsitucion, se indica lo siguiente : “Se previene que
el Ministro Sr. Valderrama concurre a la decisión de revocar la sentencia en alzada, teniendo
únicamente presente para ello la vinculación del amparado con familiares directos establecidos en
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Chile, toda vez que la concurrencia de tal supuesto implica que la medida de expulsión infrinja lo
dispuesto por el artículo 1° de la Constitución Política de la República, en sus incisos primero y último,
en cuanto establecen que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, siendo deber del Estado
darle protección”.
En fallo reciente de la Excelentisima Corte Suprema, que Revoca una sentencia Apelada
que rechazo Amparo a favor de un ciudadano extranjero, Rol No 35.459-2021. Los Excelentisimos
Ministros Sres. Brito y llanos , y el Excelentisimo Ministro Suplente Sr. Zepeda. Haciendo especial
mención al principio de Reunificacion Familiar, que la decision de la autoridad administrativa
ocasionaria una separacion. De ella, ademas señalan que la Nueva ley de Migracion y Extranjeria Ley
No 21.325, se encuentra en vigencia diferida toda vez que comenzara a regir una vez publicado su
reglamento. Estas son las consideraciones fundamentadas:
“Se previene que los Ministros Sres. Brito y Llanos concurren a la revocatoria, teniendo
además especialmente presente para ello, las siguientes argumentaciones:
1.- Que la Ley N° 21.325, de Migración y Extranjería, publicada en el Diario Oficial con fecha
20 de abril de 2021, se encuentra con vigencia diferida, toda vez que comenzará a regir una vez
publicado su Reglamento.
2.- Que así, entonces, la decisión de expulsar a un ciudadano extranjero, en cuanto implica la
dictación de un acto administrativo terminal, debe necesariamente ser antecedida de un contencioso
administrativo que se subordine a los principios contemplados en el artículo 4 la Ley N° 19.880 sobre
Procedimientos Administrativos, entre ellos, los de escrituración, transparencia, contradictoriedad e
imparcialidad, además de cumplir con las exigencias de fundamentación –tanto de hecho como de
derecho- que le impone el inciso 2° del artículo 11 del citado cuerpo normativo, en cuanto pudiere
afectar los derechos de los particulares.
3.- Que, reiterando la necesidad de que una resolución de expulsión satisfaga estos criterios,
esta Corte ha sostenido, en casos análogos: “Que en ese orden de ideas, en el presente caso la
decisión ministerial revisada, sin perjuicio de lo expuesto en el motivo 3°) ut supra, no satisface
tampoco las exigencias de razonabilidad, proporcionalidad y fundamentación propias de una decisión
no arbitraria, al desatender completamente las circunstancias personales y familiares del amparado”
(SCS Rol N° ° 6649-2013, de 9 de septiembre de 2013 y Rol N° 30176- 2020, de 18 de marzo de
2020). En el mismo sentido este Tribunal ha argumentado "Que, en consecuencia, los fundamentos
entregados por la autoridad carecen de razonabilidad, y considerando la afectación que ello genera
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en el derecho a la libertad personal del amparado, garantizado por la Constitución Política de la
República, es motivo suficiente para revocar el fallo apelado" (SCS Rol N° 1539-2015, de 05 de
octubre de 2015).
4.- Que en el caso de marras, aparece de manifiesto que la decisión de la Administración se
adoptó luego de un procedimiento contencioso administrativo insuficiente por cuanto no sólo la parte
recurrente no fue oída ni pudo presentar las pruebas que estimare del caso, sino que además no se
ponderaron los antecedentes relativos a su situación familiar, lo que torna en ilegal tal pronunciamiento
en cuanto carece de la debida fundamentación, no pudiendo desprenderse de ella criterio alguno de
proporcionalidad y razonabilidad, motivo por el cual la presente acción constitucional deberá ser
acogida, al afectar la libertad ambulatoria de la persona en cuyo favor se acciona, sujeta a la medida
de expulsión del territorio nacional.
Se previene que el Ministro Sr. Llanos tiene además presente para revocar la resolución en
alzada, al igual que el Ministro Suplente Sr. Zepeda que la Declaración de Cartagena de 1984, recoge
las Recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, precisando un concepto
de refugiado al incluir en el a las personas que han huido de sus países porque, su vida, seguridad o
libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos
internos, la violación masiva de los Derechos Humanos u otras circunstancias que hayan perturbado
gravemente el orden público; lo que es recogido posteriormente en la Declaración de San José de
1994.
Por consiguiente, resultan aplicables en la especie, a juicio del previniente, esta vez como
principios propios del Derecho Humanitario Internacional, el de Defensa, Revisión de la Medida y
Decisión Judicial Previa, de la No Devolución y No Rechazo en Frontera, haya sido o no reconocida
la condición de refugiados, hayan ingresado o no regularmente al territorio nacional, normas del
Derecho Internacional reconocidas a partir de la Convención de 1951, y artículo VII del Protocolo de
1967 y que proviene de la condición de aquellos. Esto ha sido reconocido, asimismo, de acuerdo al
ius cogens en forma expresa en la Declaración y Plan de acción de México, para fortalecer la
protección internacional en favor de las personas en América Latina.
Por ultimo, “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”; siendo ésta
la base principal de nuestra institucionalidad de acuerdo al art. 1o de la Constitución.
Ademas precisando existen razones humanitarias crucialmente importantes para dejar sin
efecto la Orden de Expulsion radicada en la Resolucion Exenta Nº430, Notificada 10 de Junio del año
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2021. Razones generadas por la epidemia publicamente conocida y gran contigencia mundial, que
amaneza la vida, su seguridad individual, con incertidumbre por la salud individual en la poblacion
mundial. Por ultimo, “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”; siendo ésta la
base principal de nuestra institucionalidad de acuerdo al art. 1º de la Constitución.
POR TANTO, RUEGO A VS., en virtud de lo todo señalado y de lo dispuesto en los artículos
19 Nº 21 de la Constitución Política, Auto Acordado sobre tramitación de Recurso de Amparo, el Pacto
Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos o Pacto San José́ de Costa Rica, y demás normas aplicables, tener por interpuesto recurso
de apelación en contra de la resolución de fecha 21 de octubre 2021. Sentencia que rechazó la acción
de Amparo Preventivo deducido por esta defensa a favor de doña DIANILO VALLECILLA RENTERIA,
para que el máximo tribunal, conociendo del recurso, acoja en todo y cada una de las partes la
presente apelación y, por consiguiente, revoque y deje sin efecto la resolución de la ILTMA. Corte de
Apelaciones de Rancagua, acogiendo el recurso de Amparo y asimismo se deje sin efecto quien
corresponda la orden de expulsión en contra de mi representada don DIANILO VALLECILLA
RENTERIA, sin perjuicio de las atribuciones que la Excma. Corte Suprema tenga para resolver de
oficio.
PRIMER OTROSI: Pido a SSI. tener por acompañados los siguientes documentos:
1. Copia digital en archivo PDF, del Decreto de Expulsión contenido en la Resolución exenta N° 2.457,
del 30 de julio del año 2021, emanado del Ministerio del Interior y Seguridad Publica.
2. Copia digital del acta (Articulo 176 del Reglamento de Extranjería) de fecha 26 de agosto de 2021,
emitida por la Policía de Investigaciones de Chile. Acta de Notificación de Expulsión.
3. Copia digital de Cedula de identidad de emitido por la Republica de Chile perteneciente a don Dianilo
Vallecilla Renteria.
4. Copia digital Sentencia dictada con fecha 21 de octubre del año en curso, que Rechazo la Accion
de Amparo, vistos y considerando de la Ilustrisima Corte de Apelaciones de Rancagua.
5. Cedulas de Identidad de Esposa e Hijos con permanencia definitiva.
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6.- Contrato de Trabajo y Certificado de Antigüedad Laboral de mi representado, para con la Empresa
ESR Limitada Sociedad de Construccion Ingenieria y Montajes, Numero de telefono 72-2257484.
SEGUNDO OTROSI: Pido a SSI. tener presente de acuerdo al Auto Acordado sobre tramitación y fallo
del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, esta designado como Patrocinante y
confirido poder al Abogado DANIEL OSVALDO JEREZ MIRANDA, C.I. No 12.911.728-1, con
domicilio en calle Bueras 359 Oficina 309, ciudad de Rancagua, confiriéndole expresamente y
mediante este acto todas las facultades de actuación establecidas en el articulo 7o del Código de
Procedimiento Civil. Además fijo forma de notificación la siguiente dirección de correo electrónico:
asesoriajurico.judicial@gmail.com , danieljerezm@gmail.com , y número telefónico +56959459651.-
+56997412079.
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