Crónica del VII Pleno Casatorio

Nelson Ramírez Jiménez

El viernes 17 de julio último se llevó a cabo en el Palacio de Justicia un pleno

casatorio más, el séptimo desde la vigencia del C.P.C. La causa objeto de la vista fue
el exp. 3671-14 sobre Tercería de Propiedad. El tema es muy controvertido: ¿Qué
derecho debe primar: la propiedad no inscrita o el embargo inscrito?

El pleno estuvo integrado por los Magistrados Mendoza Ramírez (Ponente 1), Walde
Jauregui, Cabello Matamala, Martinez Maraví, Calderón Puertas, Cunya Celi, Del
Carpio Rodríguez, Huamani LLamas, Miranda Molina y De La Barra Barrera.

Participaron el abogado de una de las partes, Lic. Juan De La Cruz y 6 Amicus Curiae
convocados por la propia Corte, todos ellos reconocidos juristas, los Dres. Jack Bigio,
Guillermo Lohmann, Walter Gutiérrez, Juan Monroy, Juan Luis Avendaño y Fort
Ninamancco.

Las posiciones de los profesores no fueron uniformes, como era de esperarse,

pudiéndose advertir que algunos de ellos sostienen que debe ser tutelado el derecho
de propiedad, mientras que otros, defendieron que debe serlo el crédito inscrito. Los
argumentos centrales que se expusieron fueron los siguientes:

I. J.L. Avendaño se inclina por proteger la propiedad y no el embargo. Se

basa en que: (1) El segundo párrafo del art. 2022 nos reenvía al derecho
común y no al derecho registral, que es un derecho específico, especial.
Por tanto, deben ser esas, y no éstas, las reglas que deben ser
consideradas para solucionar la discusión; (2) El art. 949 del C.C.
establece que el derecho de propiedad inmueble se perfecciona con el
consentimiento; ergo, no se puede hacer distingos entre propiedad inscrita
y propiedad no inscrita; se es propietario aún cuando no haya inscrito su
derecho; (3) La Constitución protege la propiedad al declararla inviolable y
el Estado está obligado a garantizarla. Por consiguiente, el propietario
debe ser resguardado por mandato constitucional.

II. G. Lohmann argumentó en favor de la protección al embargo inscrito.

Sostuvo que: (1) No hay derechos absolutos. El derecho de propiedad no
puede ser “reconocido” si antes no es “conocido”, y por tanto, en la
medida que no es oponible erga omnes vía la inscripción registral, no
puede merecer esa protección; (2) El embargo inscrito tiene proyección de
derecho real, como sucede con la hipoteca; (3) Hay que evaluar también la
diligencia del acreedor embargante y la no diligencia del propietario que
no inscribe, pues el derecho protege apreciaciones y admite presunciones;
(4) Hay que proteger el sistema registral. El registro otorga seguridad
jurídica y no puede ser desconocido para proteger a un propietario singular
que no inscribe su derecho. Es un tema de oponibilidad y no de propiedad.

1
Es la primera vez que se hace público, en el mismo acto de la audiencia, el nombre del Magistrado que ha sido designado
ponente. Es una buena práctica, signo de transparencia, y que debiera ser ejercida por todos los órganos de justicia colegiada.
III. J. Monroy sostuvo que el caso discutido no debiera ser objeto de un
precedente vinculante, pues: (1) El art. 2022 al clasificar los derechos en
personales y reales incurre en un anacronismo. Esa clasificación era
históricamente entendible, pero hoy no tiene ningún significado y se
encuentra superada; (2) La tercería no tiene por objeto titular con el
derecho de propiedad a nadie, sino, liberar un bien afectado por una
medida cautelar, finalidad que debe tenerse en cuenta; (3) El sistema de
transferencia de propiedad inmobiliaria regulada en el sistema civil es
desconocido por las grandes mayorías. Por ello, deben ser los jueces en el
caso concreto los que resuelvan atendiendo a las especiales
connotaciones del caso particular, razón por la cual no debiera generarse
un precedente con alcance general.

IV. J. Bigio sostuvo que la protección debe otorgarse a la propiedad, pues: (1)
El segundo párrafo del art. 2022 al hacer un reenvío al derecho común,
hace referencia básicamente al derecho civil y al derecho comercial y por
tanto, el derecho registral no debe ser tomado en cuenta para resolver el
tema; (2) El acreedor embargante no debe ser considerado tercero
registral, porque no lo es. El art. 2014 dice que tercero es aquel que ha
adquirido de quien es el dueño; además, esa adquisición se basa en un
acto voluntario. En el caso del acreedor embargante es claro que no lo
hace en mérito de un acto voluntario y no lo “adquiere” de quien es el
dueño, por lo que no es posible reconocerlo como un tercero registral; (3)
Favorecer al embargante seria proteger a quien se basa en un registro
público que es inexacto en la medida que no publicita la realidad de la
propiedad al existir una transferencia no inscrita. La exposición de
motivos del CC señala que debe otorgarse preferencia al verdadero
propietario; (4) Un principio de derecho señala que solo debe responderse
por los actos propios, no por los ajenos; por ende, no corresponde que el
embargante afecte un bien de quien no es su deudor; (5) El embargo
inscrito no es un derecho real pues no forma parte del listado de derechos
reales del CC, que como bien se sabe, es un numero clausus.

V. W. Gutiérrez igualmente se inclinó por la defensa de la propiedad. A tal

efecto argumentó que: (1) La Constitución protege el derecho de propiedad
como derecho fundamental. Por ello, le exige al Estado, por ejemplo, que
para afectar la propiedad vía expropiación necesita promulgar una ley que
lo autorice a hacerlo, lo que demuestra la importancia de su protección;
(2) No se puede privar de propiedad a nadie, menos mediante un simple
acto procesal como es el embargo. El derecho de propiedad no inscrito
debe tener la misma protección que el no inscrito; (3) Que si bien el
derecho de crédito también está protegido por la constitución en la
medida que el art. 87 protege el ahorro que es la contra cara del crédito,
dicha protección no alcanza el rango de exigibilidad que tiene la
propiedad.

VI. F. Ninamancco defendió la protección del acreedor embargante. Sostuvo

que: (1) La segunda parte del art. 2022, es una norma de remisión muy
 peculiar, pues no nos remite a una norma especial sino al mismo Código.
El derecho común es el propio código civil, por lo que es un contrasentido
que se remita a sí mismo sin precisar el numeral que regula el tema de
manera precisa; (2) El acreedor embargante no es un tercero registral,
sino que es un titular con derecho protegido en base a la prioridad
registral, por lo que hay un error de concepción al tratar el tema desde la
idea del “tercero”; (3) No solo el derecho de propiedad es oponible erga
omnes. Los créditos también están protegidos contra terceros, pues es
claro que pueden ser afectados no solo por el deudor. El inc. 14 del art. 2
de la Constitución protege al crédito, que está vinculado a la libertad de
contratar; (4) Las operaciones económicas y su impacto social tienen
mayor preponderancia en el mundo actual, lo que explica que los códigos
ya no se estructuran teniendo como base a la propiedad, sino a los
contratos. Conviene a la economía formalizar las actividades económicas,
y en tal sentido, debiera alentarse que los contratos de propiedad se
inscriban en el Registro; (5) Cualquiera de las medidas a adoptar por la
Corte Suprema va a generar perjuicios, sea que tutele la propiedad no
inscrita o el embargo inscrito, eso es inevitable, pero ello no debe hacer
perder la perspectiva. A tal efecto sugirió que se tenga presente que el V
pleno Casatorio se alinea con la tesis de dar protección preferente a las
actividades económicas.

Muy interesante la audiencia. Nos dejó la impresión de que los Magistrados van a
necesitar tener un profundo debate para llegar a buen puerto. Debemos felicitar a
la Corte por haber convocado al Pleno para discutir un tema de enorme
importancia y muy sensible en la hora actual, respecto del que mucho se ha
comentado2. Estimo que parte del problema ameritará una reforma legal
necesaria: el sistema de traslación de propiedad inmobiliaria debe dejar de ser
puramente consensual. La inscripción registral constitutiva, o la tradición, o el
título que se inscribe con abstracción del acto jurídico que lo motiva, entre otras
variables, debe ser el paso a seguir. Necesidades de seguridad jurídica así lo
exige.

2
Tengo escrito un comentario sobre ésta problemática, al que se puede acceder en el siguiente link:
https://www.academia.edu/3614494/_Qu%C3%A9_derecho_prima_La_Propiedad_no_inscrita_o_el_embargo_inscrito