Universidad Mariano Gálvez de Guatemala

Ciencias Jurídicas y Sociales

Derecho Mercantil III

Sección D

LOS CONTRATOS ATIPICOS

Jenifer Paola Gonzalez Garcia

9450-19-2571

30/10/2022
 LOS CONTRATOS ATIPICOS

¿Por qué se les conoce a estos contratos como atípicos?

Son los que no están regulados en la ley y que, no obstante, se practican en la realidad del
comercio. A nuestro juicio no debe confundirse el contrato atípico con el contrato innominado. Un
contrato puede ser atípico y tener nombre, porque éste puede provenir de la práctica
mercantil, en cuyo caso, como dice el tratadista argentino Rodolfo Fontanarrosa, estamos ante
una nominación social. principalmente porque ya se dan en el medio guatemalteco.

EL CONTRATO DE LEASING

Uno de los contratos atípicos que ya es de uso común en la práctica comercial de Guatemala, es el
contrato de «leasing», también conocido como arrendamiento financiero, locación financiera o
arrendamiento con opción de compra.

IDEAS GENERALES SOBRE ESTE CONTRATO

Entonces recurrimos a quienes se dedican a proporcionar financiamiento para facilitar la

satisfacción de esas necesidades, ya sea una entidad bancaria, una entidad financiera o incluso el
prestamista individual. Sin embargo, con el desarrollo de los mecanismos de financiamiento que se
practican dentro del tráfico comercial, han surgido figuras contractuales que permiten obtener
financiamiento mediante fórmulas no tradicionales, siendo una de ellas el contrato de leasing. Si
opta por obtenerlo mediante un contrato de leasing, acudirá ante un sujeto que se dedique a
proporcionar esa asistencia entidad financiera a plantear sus necesidades en cuanto al objeto o
cosa que desea adquirir. 

Esta maquinaria pasará a poder del industrial para que la utilice en su proceso productivo durante
el plazo que se fije en el contrato, debiendo pagar a cambio, una «renta» periódica. Al finalizar el
plazo del contrato el industrial tendrá la opción de adquirir la propiedad sobre la maquinaria que
ha utilizado mediante el leasing, por el precio que se haya pactado desde el momento en que
celebró el contrato. Como se trata del ejercicio de un derecho subjetivo, si se renuncia a optar por
la compra, el bien debe ser devuelto al dador del financiamiento. 

LEASING OPERATIVO

En esta modalidad de leasing el propietario fabricante o proveedor de un bien lo transfiere a otro

para utilizarlo en su actividad económica. En este caso el locador o arrendante negocia con el
locatario arrendatario el uso del bien o cosa, a cambio de una renta y por un plazo de corta
duración, lo que permite al fabricante o proveedor celebrar diversos contratos sobre el mismo
bien, asegurándose ganancias rentables. En el leasing operativo el locador es al mismo tiempo el
fabricante o proveedor de los bienes. En este caso, el llamado contrato de renting es un típico
contrato de arrendamiento en el que el locador ni fabrica ni provee el bien.

LEASING FINANCIERO

El leasing financiero es algo distinto porque su esencia es la de ser una operación financiera y,  por
lo mismo, explicable a la luz de los principios de una operación de crédito, al grado de que algunos
ordenamientos sólo lo conciben si participa un banco o una sociedad financiera, lo cual no
sucede en el medio guatemalteco, pues aquí la asistencia financiera mediante leasing la puede dar
una persona que no necesariamente sea una entidad de crédito.

Sin embargo, el leasing financiero es una figura contractual que tiene fisonomía propia, según
veremos más adelante, aunque por ser de una estructura compleja, como son las relaciones
jurídicas comerciales, encontramos variadas relaciones nacidas de un mismo vínculo, que también
podemos encontrar en la compraventa, en el arrendamiento, en la apertura de crédito, en el
usufructo.

ELEMENTOS PERSONALES, REALES Y FORMALES DEL CONTRATO DE LEASING FINANCIERO

En algunas legislaciones como la mexicana, según se deduce de los textos que desarrollan este
contrato, el dador del financiamiento debe ser una institución de crédito. En cuanto al proveedor
del bien no es sujeto del contrato de leasing, aunque se beneficia de él. En cuanto a los elementos
reales estimamos que deben tenerse como tales la cantidad financiada o monto del
financiamiento y los bienes que con él se adquieren. Consideramos importante que la suma
financiada se tenga como elemento objetivo o real de este contrato, para insistir en que en él se
configura una operación de financiamiento.

CARACTERÍSTICAS DEL LEASING FINANCIERO

El valor del precio que debe pagar el tomador se fija debido al precio del objeto adquirido y el
beneficio que el dador va a obtener por la suma financiada conforme a los intereses existentes en
el mercado financiero. D) El tomador o usuario de los bienes asume los riesgos y soporta los vicios
del objeto adquirido. El tomador ha escogido los bienes que necesita y el dador se concreta a dar
el financiamiento, adquirir los bienes y trasladar el uso al tomador, conservando la propiedad
sobre los mismos.

FUNCIÓN DEL CONTRATO DE LEASING FINANCIERO

El contrato de leasing financiero permite que los sujetos que en él intervienen satisfagan diversos
intereses. Para el dador o sujeto que da el arrendamiento, realiza una operación financiera que le
permitirá obtener una ganancia por medio de los intereses y demás réditos que rinde la asistencia
crediticia. Sumado a eso, tiene en su favor la expectativa de adquirir el bien por un precio residual
o, como ya se dijo, arrendarlo de nuevo o tener derecho a parte del precio en que el dador lo
vendiera a tercero, si no dispusiera simplemente recuperarlo para sí. 

Si no se ejerce la opción o no hay nuevo contrato para seguir utilizando el bien en el mismo
concepto, aunque con obvias modificaciones contractuales, el bien se devuelve al dador, dad
sobre el mismo. Establecido el panorama general sobre lo que debe entenderse por contrato de
leasing y principalmente en su modalidad de lleasing financiero, estamos en capacidad de
diferenciar a este último, del contrato de arrendamiento, que es con el que más se le confunde y
lo más importante de precisar, pues al momento de interpretarlo se podría pretender que el
leasing financiero se rigiera por la ley que norma y tipifica este contrato, lo que significa negarle el
perfil propio que la doctrina le asigna al leasing financiero.
DIFERENCIA DEL LEASING FINANCIERO CON EL ARRENDAMIENTO

Tanto el leasing financiero como el arrendamiento ponen a disposición de una persona, bienes

que pertenecen a otra, para utilizarlos en su provecho. Es por ello por lo que el locador debe
entregar la cosa en buen estado, responder de los vicios o defectos graves y asumir los riesgos de
ella. Por su parte, el leasing es un contrato de financiación mediante el cual el dador realiza una
operación de préstamo especial, con la particularidad de que la asistencia crediticia no se
exterioriza en la entrega de dinero, sino en la entrega de un bien que el tomador recibe con la
intención de usarlo y, eventualmente, adquirirlo. 

“Esta particularidad sólo cobra sentido si se analiza el leasing como una operación financiera, en la
que el dador es un intermediario financiero que realiza una colocación crediticia de la que sólo
espera recibir un flujo de pagos constantes y predeterminados". De acuerdo con la cita transcrita
la intención de las partes en el arrendamiento es la de permitir el uso de un bien y debido a ello se
pacta la renta. En el leasing financiero la intención de las partes es negociar un crédito sujeto a las
reglas del mercado financiero, lo cual influye en las "rentas "periódicas que debe pagar por el uso
del bien adquirido con el financiamiento, pues en ellas se incluyen intereses y comisiones que no
se estilan en la renta proveniente del arrendamiento. Lo anterior nos permite afirmar que el
leasing financiero, como debe llamársele, no es un arrendamiento con opción de compra ni las
obligaciones y derechos de las partes se rigen por las normas del Código Civil que rigen el
arrendamiento.

CONTRATO DE FACTORING

GENERALIDADES

Ante esa realidad y para resolver las dificultades que las compraventas así realizadas
ocasionan, surge la técnica del factoring, que permite al comerciante acreedor la obtención de
capital, mediante la realización de las deudas a su favor, por medio del financiamiento y confiando
a otro el cobro de estas. El contrato de factoring se origina en la función del factor, que principio
siendo un auxiliar del comerciante para la dirección de una empresa, y así sigue siendo
considerado si nos atuviéramos al artículo 263 del Código de Comercio. Sin embargo, en el caso
del contrato de factoring el factor es una sociedad que se dedica a financiar las deudas que 1os
comerciantes tienen a su favor y a cobrarle a los deudores. Como ese capital lo recibirá el
vendedor hasta dentro de seis meses y deberá ejecutar los actos de cobro,  decide recurrir a una
sociedad de factoring para celebrar un contrato de factoring, por el cual le transfiere a dicha
sociedad sus facturas, recibiendo el valor de estas, por un precio que la sociedad cobre por el
servicio y con la función de cobrar las facturas a los deudores.

Guatemala el contrato de factoring es atípico porque no existe ley que lo regule, aunque por
disposición reglamentaria de la Junta Monetaria, ya citada al tratar del contrato de leasing, es una
operación que pueden realizar las instituciones de crédito. En todo caso, por no estar
prohibido, puede contratar como factor, una sociedad ajena a las instituciones de crédito, que
tenga como objeto dedicarse a las operaciones de factoring, lo que supone una organización
interna especial, pues se necesita de capitales sólidos y suficientes para dar el financiamiento.
EL FACTORING Y OTRAS OPERACIONES AFINES

La doctrina consultada explica al factoring en su concordancia con otros negocios que persiguen
fines parecidos, como el caso del descuento, la apertura de crédito como anticipo o el seguro de
crédito. Pero, aun cuando el fin puede resultar similar, en el factoring el cliente que transfiere los
créditos debe quedar desligado de garantizar el pago, como regla, lo que es una excepción en el
descuento. El factoring implica una vinculación entre las partes, distinta a la que ocurre en el
descuento, pues en aquel los mismos estudios que realiza la sociedad de factoring para celebrar el
contrato, inciden en la escogencia de los compradores, ya que sus calidades personales van a
permitir que la factura respectiva se incluya en la operación de factoraje, lo que no sucede en el
descuento.

MODALIDADES Y CARACTERES DEL CONTRATO DE FACTORING

De las modalidades de factoring que enseña la doctrina, la que juzgamos más importante es la del
factoring con financiamiento o sin financiamiento. En el segundo caso, no hay financiamiento. El
factor se concreta a la administración de las facturas y cobro de estas, mediante un precio por ese
servicio. En cuanto a los caracteres del contrato de factoring y de acuerdo con los objetivos que se
persiguen y las relaciones que de él surgen, se dice que es consensual, bilateral, oneroso,
conmutativo, de tracto sucesivo y por adhesión.

CONCEPTO Y CARACTERES

La doctrina considera que existe contrato de underwriting cuando una entidad de crédito se obliga
a prefinanciar la emisión de acciones u obligaciones sociales de una sociedad anónima, para llego
colocarlas en el mercado de valores. Conforme a este concepto y al tratar de los contratos de
bolsa en Guatemala, hemos afirmado que este contrato es similar al que prevé el artículo 77 del
Decreto 34-96 del Congreso de la República, tipificado como contrato de suscripción de
valores, porque allí se dice que las sociedades financieras o agentes pueden adquirir va-lores
inscritos para la oferta pública, con el objeto de proveer recursos a la sociedad emisora, a cambio
de un descuento o comisión y con la finalidad de colocarlos más tarde, en el mercado. Con esas
modalidades de financiamiento la sociedad se evita correr el albur de colocar los valores que va a
emitir, aumenta con seguridad su capital social o capital contable, según sea el valor que emita, en
el primer caso acciones y en el segundo obligaciones, y resuelve su necesidad de capital.

MODALIDADES DEL CONTRATO FRANQUCIA

De acuerdo con la doctrina el contrato de underwriting puede darse en firme y no en firme. No en

firme, en cambio es cuando el ente financiero, no obstante otorgar el financiamiento, se obliga a
colocar los títulos, pero por cuenta del emisor, quien conserva los riesgos de la operación; de tal
forma la prefinanciación reviste el carácter de un mutuo comercial y la obligación de procurar la
colocación de un mandato.

CARACTERÍSTICAS DE LA FRANQUICIA

De lo expuesto podemos precisar como características de la franquicia comercial, las siguientes:

a) Es una relación continuada de transferencia de la tecnología del franquiciante hacia el
franquiciado, para la comercialización del producto o la prestación del servicio.

b) El franquiciante a cambio, recibe el pago de una cuota inicial y se queda recibiendo regalías
periódicas.

c) La franquicia implica licencia de uso de la marca que distingue el producto o el servicio objeto
del contrato, en favor del franquiciado.

CLASES DE CONTRATO DE FRANQUICIA

En la doctrina se han establecido algunas variantes del contrato de franquicia,  las cuales
responden a los diversos intereses comerciales que en el mismo se negocien. En este caso se
considera que se dan contratos de subfranquicia, pues el franquie ha delegado en la empresa
máster todas las facultades que él tendría con respecto al franquiciado.

CONTRATO DE JOINT VENTURES

GENERALIDADES

Así, sin llegar a formar una sociedad u otras formas de unión de empresas un consorcio,  por
ejemplo, un Joint Venture permite realizar negocios en común particularmente en aquellas
naciones carentes de capital y tecnología, aunque con grandes recursos naturales que requieren
explotación. En ese sentido, como afirma el autor Carlos Alberto Ghersi, se trata de un
agrupamiento de recursos más que de empresas.

El jurista guatemalteco Francisco Villagrán Kramer Dice

Interesante es la exposición que hace el maestro guatemalteco en este ensayo, al señalar que este
contrato no conduce a la creación de un ente societario. En cambio, el Joint Venture, canaliza
negociaciones mucho más complejas, sobre todo cuando se trata de recibir inversión
extranjera. Por último, hay que decir que este contrato, atípico en el derecho
guatemalteco, aunque nominado por la práctica comercial internacional, lo ubicamos dentro de
los contratos plurilaterales, como sucede con el contrato societario, pues los ventureros no tienen
intereses con traspuestos, sino comunes.

¿Por qué la importancia de su estudio en la esfera de los actos de comercio?

CONTRATO DE CONCESIÓN COMERCIAL

Del campo del Derecho Público ha pasado al terreno de lo comercial, desde luego con las
características propias de los negocios mercantiles. Y ha surgido la concesión comercial de in
necesidad que tiene el comerciante principalmente a nivel industrial, de desentenderse de la
comercialización directa de sus productos con relación al consumidor final, utilizando a cambio a
otras empresas cuyos titulares son los típicos comerciantes que intermedian entre productor y
consumidor. Como hemos visto, no es la concesión el único contrato que permite esa
intermediación. El contrato de agencia, el de distribución, el de franquicia, son instrumentos que
también acercan al productor con el consumidor final, por conducto de un intermediario, siendo la
realidad del mercado y de los negocios lo que va determinando que se utilice uno u otro
contrato de los que hacen posible la llamada colaboración o entendimiento empresarial.

CONTRATO DE TIEMPO COMPARTIDO

El contrato de tiempo compartido es aquél por el que un empresario, individual o social, ofrece a

los usuarios la utilización de un inmueble durante un plazo determinado que se va a dar dentro un
año calendario, con el objeto de que, para su distracción, disfrute personalmente o con su grupo
familiar de la estancia y la diversión que gira en torno al inmueble. En ejecución de su actividad
comercial celebra contratos de tiempo compartido con quienes tienen interés en habitar las
unidades del complejo. Entonces, por este contrato, tiene derecho a habitar en el hotel durante la
primera quincena de noviembre, durante la primera de diciembre, y así, va distribuyendo los
«turnos», para que todos los usuarios compartan la utilización del complejo de residencia
transitoria y cíclica, porque el usuario tiene derecho usar del inmueble durante un tiempo
determinado para cada año calendario. El contrato de tiempo compartido se formaliza en
documentos que lo definen como un contrato por adhesión, pues quien ofrece el servicio le
presenta al usuario las «condiciones generales» del negocio, para su aceptación o rechazo.

CONTRATOS RELACIONADOS CON LA PROPIEDAD INTELECTUAL, EL SERVICIO PROFESIONAL Y LA

INFORMÁTICA

Los contratos que se relacionan con los derechos autorales como los de edición, de representación
y ejecución pública, etc., fueron tratados en el capítulo décimo noveno de este texto, pues son
contratos tipificados en la Ley de Derechos de Autor. La otra vertiente de la propiedad
intelectual, los llamados derechos de propiedad industrial, también se negocian por medio de
contratos que pueden o no estar tipificados en el ordenamiento jurídico. Sobre estos contratos
haremos una breve referencia, aunque a nuestro juicio algunos de ellos no tienen relación directa
con la propiedad industrial, que comprende, además de la patente, los signos distintivos de la
empresa, como las marcas, los nombres comerciales, los avisos comerciales, las señales de
propaganda, etc.

CONTRATOS INFORMÁTICOS

En la década de 1960, al promulgarse el Código Civil de Guatemala, en materia de perfección de

los contratos, escasamente se normaba la celebración del contrato por teléfono. Hoy, en el inicio
del siglo XXI, la llamada tecnología de punta ha invadido la vida total de la sociedad de tal
manera, que nada está fuera del mundo de la informática. Los mismos bienes o servicios que
genera la electrónica y su tecnología, son objeto de diversos contratos que se nutren de nuevas
figuras jurídicas que integran el llamado derecho de la informática, del cual forma parte la
regulación jurídica de los contratos que le son propios. En esa idea, los llama-dos Contratos
informáticos, dice Ghersi, Son aquellos que establecen relaciones jurídicas respecto de
prestaciones consistentes en transferir la propiedad o el uso y goce de bienes o prestar servicios
En este concepto se recoge todo lo que puede ser objeto de la adquisición de bienes o servicios
que nos permitan utilizar toda la gama de satisfactores tecnológicos que existen dentro de la
tecnología de punta.