CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

Magistrada ponente

SL4342- 2020
Radicación n.° 84485
Acta 38

Bogotá, D.C., catorce (14) de octubre de dos mil veinte

(2020).

Decide la Corte el recurso de casación que JOSÉ

RUBÉN GONZÁLEZ GONZÁLEZ interpuso contra la
sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá profirió el 11 de julio de 2018,
en el proceso ordinario que el recurrente adelanta contra
TRANSPORTADORA DEL META S.A.S. – TRANSMETA
S.A.S.

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I. ANTECEDENTES

El citado accionante solicitó que se declare que los

viáticos que devengó por concepto de alimentación y
hospedaje constituyen salario y que fue despedido en
condición de discapacidad. Como consecuencia de esas
declaraciones, pidió que se condene a Transmeta S.A.S. a
pagarle el reajuste de horas extras diurnas y nocturnas,
dominicales y festivos, días de descanso obligatorio
laborados y no compensados, así como la reliquidación de
primas de servicio, cesantías, intereses, vacaciones y los
aportes a seguridad social, con inclusión de todos los
factores salariales devengados durante la relación laboral;
que se disponga su reintegro o, en su defecto, le cancelen
indemnizaciones por despido injusto, la prevista en el
artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la contemplada en el
artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo, se acceda a lo
que ultra y extra petita corresponda, se indexen las
condenas y se grave a la pasiva con las costas del proceso.

En síntesis, manifiestó que suscribió contrato laboral

a término indefinido con la demandada, cuya vigencia fue
del 16 de abril de 2007 al 13 de agosto de 2013; que se
desempeñó como «conductor de tracto camión» encargado del
transporte de hidrocarburos y derivados del petróleo; que
cumplía los recorridos establecidos por la empresa en un
horario de 5:00 a.m. a 8:00 p.m., sin que se le permitiera
descansar los sábados, motivo por el cual la accionada le

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pagó horas extras todas las quincenas, pero no le compensó

ni le canceló los 143 días festivos que laboró.

Informó que su asignación básica mensual era de

$1’132.868 para 2011, $ 1’560.642 para 2012 y $1’623.332
para 2013; que Transmeta S.A.S. le reconocía viáticos por
hospedaje y manutención de manera permanente y una
prima denominada «PNO CONST. DE SAL»; que la empresa
no llevaba el registro específico del trabajo suplementario y
de horas extras, y que le adeuda varios recargos por tal
concepto.

Mencionó que el 16 de junio de 2008 sufrió un

accidente de trabajo por la explosión de una llanta, que le
ocasionó «hipoacusia de oído derecho» y que, pese a ser una
persona en estado de discapacidad, mediante comunicación
de 30 de agosto de 2013, Transmeta S.A.S. terminó su
contrato sin informarle los motivos y sin permiso del
Ministerio del Trabajo.

Al contestar el escrito inicial, la demanda se opuso a

las pretensiones condenatorias y únicamente aceptó los
hechos relacionados con la existencia del contrato de
trabajo, su duración y las funciones que desempeñó el
actor. Los demás los negó, dijo que no eran hechos o que no
le constaban.

Así mismo aclaró, que el actor renunció

voluntariamente, que a su retiro no se hallaba en estado de
discapacidad o invalidez, y que le canceló la totalidad de

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acreencias, prestaciones y salarios adeudados al momento

de su liquidación. Como excepciones propuso las de
inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y
prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante fallo de 9 de febrero de 2018, el Juzgado

Quinto Laboral del Circuito de Bogotá declaró que entre las
partes existió una relación laboral del 16 de abril de 2007 al
13 de agosto de 2013, que terminó por renuncia del
demandante y que la prima extralegal denominada «PNO
CONST. DE SAL» constituye salario.

De esa forma, condenó a Transportadora del Meta

S.A.S. a pagarle al demandante $162.194, por concepto de
reliquidación de prestaciones sociales del período
comprendido entre el 28 de abril de 2012 y el 13 de agosto
de 2013, cifra que deberá ser indexada al momento del
pago, y también a reconocer las diferencias por concepto de
cotizaciones a pensiones de toda la relación laboral,
teniendo en cuenta los salarios devengados en cada
anualidad, de la siguiente manera: $1’301.821 para 2007,
$1’545.940 para 2008, $1’879.706,17 para 2009,
$2’058.662,75 para 2010, $1’890.257,83 para 2011,
$2’607.292 para 2012 y $2’596.553,86 para 2013.

Finalmente, absolvió a la demandada de las demás

pretensiones, declaró parcialmente probadas las
excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de las

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obligaciones y prescripción frente a las acreencias laborales

exigibles antes del 28 de abril de 2012, y gravó con costas a
la accionada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Las partes apelaron el fallo de primer nivel y con

sentencia de 11 de julio de 2018, la Sala Laboral del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá lo revocó
parcialmente en cuanto a las condenas impuestas a la
demandada, para absolverla por todo concepto. En lo
demás confirmó el fallo impugnado, dispuso que las costas
en primera instancia estarían a cargo del actor y se abstuvo
de imponerlas en la alzada.

En sustento de su decisión, el Tribunal se limitó a

determinar si procedía la reliquidación de acreencias
laborales a favor del demandante, para lo cual debía
establecer si las horas extras, los viáticos y la prima extra
legal que devengó eran constitutivos de salario. Luego de lo
anterior, se ocuparía de la sanción por no pago de cesantías
y la indemnización del artículo 65 del Código Sustantivo del
Trabajo.

Preliminarmente, señaló que «a quien le corresponde la

carga de probar el tiempo extra o suplementario o dejado de
pagar, es la parte actora quien debe acreditar con claridad y
precisión que no quede duda de su existencia, de manera tal
que no tenga que hacer ningún tipo de suposiciones el
juzgador o cálculos acomodaticios». En tal sentido, indicó

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que el actor incumplió tal carga, pues no existe documental

que demuestre con claridad y precisión los turnos que
cumplió a lo largo de la relación laboral o que laboró un
tiempo extra superior al que reconoció y pagó la empresa,
pues, según folios 166 a 271, el tiempo extra se computó
como salario variable para la liquidación final de las
prestaciones y los aportes a seguridad social.

Mencionó que la prueba testimonial no clarificó tal

aspecto y que no hubo elemento de convicción que
permitiera establecer las calendas y las jornadas concretas
que cumplió el accionante. Es más, destacó que durante el
juicio se solicitó a la demandada que «arrimara documental
relacionada con las guías de trayectos realizados por el
actor, ella afirmó no tenerla en su poder y sobre esto no se
presentó ninguna objeción, ni se insistió en práctica de
prueba adicional para efectos de esclarecer este punto, los
oficios librados no condujeron a ninguna conclusión relevante
en el aspecto probatorio, por lo que se concluye que el
demandante no acreditó la situación fáctica que alega».

Sobre los viáticos reclamados, mencionó que

únicamente constituyen salario los de carácter permanente,
en la porción destinada al trabajador, tal como lo dispone el
artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo y las
sentencias CSJ SL, 30 sep. 2008, rad. 33156 y CSJ
SL20725-2017.

Al respecto, tuvo en cuenta que Édgar Quintana

Aguilar y José Alonso Carrillo Rico informaron que el

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demandante devengaba viáticos, por cuanto se desplazaba

constantemente por las carreteras nacionales para cumplir
su labor. También refirió que la cláusula cuarta del contrato
de trabajo estableció que los gastos que se suscitaran en el
recorrido, tales como combustible, peajes, alimentación y
hospedaje corrían por cuenta de la empresa y no
constituían salario; información que ratificó el
representante legal de la accionada, quien aseguró que «la
empresa le otorgaba al trabajador un concepto por gastos de
viajes para que de ese concepto general efectuara todos los
gastos de operación, (…) cifra global que cubría monta
llantas, pinchadas, peajes, combustible, alojamiento y
alimentación» y «variaba según la operación y los recorridos
que hacía el trabajador» entre los $35.000 y los $40.000 «en
el año 2007 (sic)»; sin embargo, aclaró que «el trabajador en
ningún momento (…) nos presentó los respectivos soportes de
pago de alojamiento y alimentación».

Teniendo en cuenta el acervo probatorio, el ad quem

concluyó que no hubo evidencia del pago de viáticos al
demandante, pues ni en los desprendibles de nómina, ni en
otra documental constan desembolsos por tal concepto y,
por tanto, se desconoce la periodicidad con la que el
accionante devengaba tal rubro e, incluso, si realmente los
percibió. Así, no se logró establecer la frecuencia con la que
pernoctó fuera de su residencia, si ello ocurría cada vez que
ejerció sus labores, si fue de forma ocasional o si nunca lo
hizo. De este modo, al no existir información de los turnos
que cumplía el actor, ni comprobantes que permitan
corroborar las fechas en las cuales causó viáticos, no fue

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posible definir en qué momento y con qué frecuencia los

recibió, por lo que confirmó la decisión del a quo en este
aspecto.

En lo atinente a la prima extralegal, a partir del

artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo y la
sentencia CSJ SL12220-2017, resaltó que constituye
salario todo concepto que recibe el trabajador, en dinero o
en especie, como contraprestación directa por el servicio
prestado, independientemente de su denominación o de lo
estipulado contractualmente, por virtud del principio de la
primacía de la realidad.

También memoró que el artículo 128 del mismo

estatuto prevé que no constituyen salario las sumas que
ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador
del empleador, los beneficios habituales u ocasionales
acordados convencional o contractualmente u otorgados en
forma extralegal por el empleador, cuando las partes
dispongan expresamente que no constituyen salario en
dinero o en especie.

En tal orden, resaltó que la cláusula sexta del contrato

de trabajo excluyó expresamente la condición salarial de las
gratificaciones y bonificaciones que ocasionalmente recibe
el trabajador por mera liberalidad. Sin embargo, en los
desprendibles de nómina se advierte que el actor
mensualmente recibía una prima denominada «no
constitutiva de salario» en suma variable, que la mayoría de
veces equivalía al 50% de su salario básico.

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Al analizar la finalidad y obligatoriedad de la prima,

aseguró que la prueba testimonial resultó insuficiente
debido a las contradicciones que detectó, porque mientras
algunos afirmaron que se pagaba por kilómetros recorridos,
Enrique Buitrago, Viviana Marcela Bravo y el representante
legal de la empresa indicaron que era un reconocimiento al
conductor por tener que alejarse de su residencia y familia.
Además, en el manual del conductor la prima figura en el
ítem de bonificaciones por buen desempeño otorgadas por
mera liberalidad de la empresa, se estipuló que no
constituía salario y que su valor podía modificarse o
eliminarse si se consideraba necesario.

Por tanto, al no hallar demostradas las condiciones

para su pago, su finalidad remuneratoria y mucho menos
su obligatoriedad, se abstuvo de emitir una condena en tal
aspecto, pues contrario a lo que afirmó el petente, las
pruebas reflejan que tal bonificación se otorga por mera
liberalidad del empleador y que las partes pactaron
expresamente que no tiene carácter salarial.

Con las anteriores disquisiciones revocó las condenas

impuestas y se relevó de estudiar las cuestiones accesorias
concernientes a la prescripción, la sanción por no
consignación de cesantías y la indemnización moratoria.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN

El recurso extraordinario de casación lo interpuso el

demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte
Suprema de Justicia.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia

impugnada para que, en sede de instancia, confirme
parcialmente la del juzgado en cuanto condenó a Transmeta
S.A.S. a pagar la reliquidación de las prestaciones sociales
del periodo comprendido entre el 28 de abril de 2012 y el 13
de agosto de 2013 y las diferencias por aportes pensionales
de toda la relación laboral, con base en los salarios
realmente devengados en cada anualidad.

Adicionalmente, pide que se condene a la demandada

a incluir los viáticos y la prima denominada «PNO CONST.
DE SAL» para reliquidar todas las acreencias; se modifique
la fecha desde la cual se aplicó la prescripción y se condene
a las sanciones moratorias de los artículos 65 del Código
Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990.

Con tal propósito, formula tres cargos por la causal

primera de casación, que la contraparte replicó
oportunamente. Cabe resaltar que los cargos segundo y
tercero, refieren a las sanciones moratorias y a la

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prescripción, cuestiones que no abordó la sentencia

fustigada.

VI. CARGO PRIMERO

Por vía indirecta, acusa la sentencia de aplicar

indebidamente «los artículos 13, 127, 128 y 130 del Código
Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 65, 186,
189, 249 y 306 ibidem, 99 de la Ley 50 de 1990, y los
artículos 280 y 281 del Código General del Proceso».

Le atribuye al Tribunal la comisión de los siguientes

errores manifiestos de hecho:

1- Dar por demostrado, en contra de la evidencia, que se

desconocen las oportunidades en las cuales al actor debieron
cancelarse viáticos por manutención y alojamiento por no obrar
prueba en el plenario que conduzca a concluir cuales fueron los
turnos cumplidos por el actor.

2-. No dar por demostrado, siendo evidente, que el trabajador

causó viáticos permanentes en su favor y que por tener los
mismos naturaleza salarial deben tomarse en cuenta para
calcular todas sus prestaciones sociales y demás derechos
laborales.

3. No dar por demostrado estándolo que el trabajador causó en

su favor una prima por kilómetro recorrido (PNO CONST. DE
SAL), que tiene indiscutible naturaleza de salario y en
consecuencia repercute en el cálculo de todas sus acreencias
laborales.

Afirma que los defectos fácticos descritos fueron

resultado de la errónea apreciación del contrato de trabajo
(f.º 53 a 56), los desprendibles de pago (f.º 108 a 135) y del

manual del conductor de tractocamión – Transmeta S.A.S.

(f.º 39 a 50). De igual forma, denuncia la no valoración de la

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comunicación de 14 de abril de 2015 (f.º 65 a 66), de los

trayectos realizados por el conductor (f.º 136 a 138) y de la
liquidación final de prestaciones (f.º 59).

En desarrollo del cargo, indica que el Tribunal no pudo

establecer la periodicidad con que el actor devengó viáticos,
sin advertir que a folios 136 a 138 figuran los trayectos
cumplidos por este, así como las fechas, los orígenes y
destinos de los mismos, de lo cual bien pudo inferir que en
esas fechas tuvo que pernoctar fuera de su domicilio que,
conforme al contrato de trabajo, estaba ubicado en la
ciudad de Bogotá. De este modo, afirma que el juzgador se
equivocó al no apreciar el documento en cita, el cual era
determinante para resolver la controversia, pues con su
contenido se demuestran los trayectos cumplidos y las
fechas, así como la periodicidad en la que devengó viáticos.
Entonces, al estar acreditada la habitualidad del pago,
debía conferirles connotación salarial en los términos del
artículo 130 del Código Sustantivo de Trabajo.

Advierte que, si existiera duda en cuanto a la

proporción de los viáticos destinados para alojamiento y
manutención, tal discriminación correspondía hacerla a la
empresa, de modo que, ante la duda, el juzgador debía
concluir forzosamente que todo lo percibido por tal concepto
constituye salario.

Reitera que, al estar fuera de discusión que el

demandante desempeñaba labores como conductor de
tractocamión y que debía viajar continuamente por

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carreteras nacionales, según los trayectos asignados por la

empresa y que registran a folios 136 a 138, constituye un
hecho notorio que percibía viáticos permanentes.

En cuanto a la prima denominada no constitutiva de

salario de la que el Tribunal consideró que no era posible
establecer su finalidad y que, además, se otorgaba por mera
liberalidad del empleador, la censura denuncia la
apreciación equivocada de la cláusula sexta del contrato,
pues en ella se pactó que no constituirían salario las
primas, bonificaciones y demás rubros que la empresa
cancelaba ocasionalmente al trabajador, entre las cuales no
clasifica la prima «PNO CONST. DE SAL», dado que en los
desprendibles de pago de folios 108 a 135 se aprecia que
esta se pagó en forma continua y permanente al conductor,
por lo que no se rige por tal cláusula.

Pide también tener en cuenta que el manual del

conductor, en su numeral 3.4.3. explica que la mencionada
prima se liquidaba con base en el número de viajes y
kilómetros recorridos por el trabajador, de lo que resulta
obvio que su finalidad era la de remunerar la función
ejercida por el actor.

Para finalizar, destaca que el Tribunal sustentó su

decisión en sentencias CSL SL1405-2015 y la CSJ SL 8005-
2014 que guardan diferencias fácticas monumentales con el
caso analizado porque en tales asuntos la Corte se refirió a
bonificaciones ocasionales.

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VII. RÉPLICA

Transmeta S.A.S. adujo que los documentos de folios

136 a 138 no los ignoró el ad quem, quien los consideró
insuficientes porque no establecen el pago efectivo de
viáticos al actor, su monto, ni su periodicidad. Así, aunque
el representante legal señaló la suma que la empresa
pagaba a título de viáticos, no se acreditó en qué
oportunidades el demandante pernoctó fuera de su lugar de
residencia y tampoco la periodicidad o las fechas en que se
pagaron, carga que correspondía al accionante, para lo cual
debió aportar los comprobantes y facturas que dieran
cuenta de las ocasiones en que se causó el derecho a
viáticos, tal como lo indicó el Tribunal.

Finalmente, refirió que la sentencia descartó que la

prima extralegal fuera factor salarial porque las partes así lo
pactaron expresamente en el manual del conductor,
además que su pago obedecía a la mera liberalidad de la
empresa.

VIII. CONSIDERACIONES

En sede de casación no se discute la (i) existencia del

contrato de trabajo a término indefinido celebrado entre las
partes del 16 de abril del 2007 al 13 de agosto del 2013; (ii)
que la relación laboral terminó por renuncia del actor; (iii)
que este ocupó el cargo de «conductor de tractocamión» y,
como tal, debía transportar hidrocarburos y derivados del
petróleo de manera recurrente en las carreteras nacionales,

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(iv) que devengaba un salario variable, compuesto por una

asignación básica, horas extras y recargos por trabajo
suplementario diurno, nocturno y en días festivos, y (v) que
la demandada le cancelaba viáticos y una prima
denominada «PNO CONST. SAL» que no se tuvieron en
cuenta como factor salarial.

En ese orden, el ataque propuesto en esta sede se

encamina a demostrar que los viáticos y la prima enunciada
tienen connotación salarial, pues el trabajador los percibía
de manera habitual y permanente. Además, el recurrente
hace hincapié en que la finalidad de la prima «PNO CONST.
DE SAL» era remunerar los servicios prestados como
conductor.

1. VIÁTICOS PERMANENTES Y SU INCIDENCIA SALARIAL

De acuerdo con la orientación del cargo, no se discuten

las premisas jurídicas empleadas por el Tribunal,
relacionadas con la carga probatoria que atañe al actor
frente al valor y la habitualidad de los viáticos. Bajo este
derrotero, la Corte entrará a verificar si, en efecto, está
demostrado que la empresa le canceló viáticos de manera
frecuente.

Para resolver el asunto, es pertinente reiterar lo que de

tiempo atrás tiene adoctrinado la Sala, frente al mandato
legal del artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo,
modificado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990, en cuanto

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a que los viáticos constituyen factor salarial, en aquella

proporción destinada a brindar al trabajador manutención y
alojamiento.

En el sub judice, el Tribunal consideró que aun cuando

el representante legal informó que al actor se le cancelaron
gastos de viaje en cuantía aproximada de $35.000 y $40.000,
no fue posible establecer las condiciones para su pago, ni la
frecuencia de los mismos, pues se desconoce con qué
periodicidad los causó, en qué oportunidades pernoctó fuera
de su lugar de residencia o cuándo se los reconoció la
empresa, toda vez que como bien indicó el juez vertical, no
existe evidencia de que Transmeta S.A.S. alguna vez se los
hubiera pagado.

Tampoco es posible colegir la habitualidad de los

viáticos a partir de las funciones desempeñadas por el señor
González González como conductor de tractocamión, pues el
hecho de que tuviera que transportar hidrocarburos en el
territorio nacional, no permite esclarecer en qué ocasiones y
con qué frecuencia la empresa se los reconoció, información
necesaria a fin de determinar si tales pagos fueron o no
permanentes.

De otra parte, el comunicado de 14 de abril de 2015

que el recurrente denuncia como no apreciado, trae anexa la
tabla de trayectos que milita a folios 136 a 138, la cual
registra las fechas, los orígenes y destinos de los recorridos
efectuados por el actor entre el 20 de septiembre de 2011 y el
9 de agosto de 2013; sin embargo, en esa documental no se

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específica la duración de los recorridos o en qué

oportunidades el actor tuvo que pernoctar fuera de su lugar
de residencia. De hecho, la información evidencia que se
traslapan la mayoría de los trayectos, sin que las partes
ofrecieran una explicación al respecto, pues no es posible
que el conductor hubiese estado en diferentes lugares al
mismo tiempo, especialmente si se tiene en cuenta que los
destinos se ubican en distintos departamentos: Meta,
Casanare y Boyacá y que las velocidades oscilaban entre 55
y 60 km/hr. según el manual del conductor. Así se observa
en una muestra de 2 meses:

Fecha salida Fecha Origen Destino

cumplida
21/12/2011 29/12/2011 Morichal - Casanare Villavicencio - Meta
21/12/2011 22/12/2011 Morichal - Casanare Yopal - Casanare
21/12/2011 22/12/2011 Morichal - Casanare Yopal - Casanare
21/12/2011 22/12/2011 Morichal - Casanare Yopal - Casanare
21/12/2011 22/12/2011 Morichal - Casanare Yopal - Casanare
21/12/2011 22/12/2011 Morichal - Casanare Yopal - Casanare
21/12/2011 22/12/2011 Morichal - Casanare Rubiales - Meta
30/01/2012 31/01/2012 Morichal - Casanare Puerto Boyacá - Boyacá
30/01/2012 31/01/2012 Tauramena - Casanare Yopal - Casanare

Es más, el apoderado de la parte actora, durante la

audiencia de práctica de pruebas puso de presente tales
discordancias, al exponer que «ellos entregaron unos
documentos donde realmente no cumple con la formalidad, ni
con lo que se solicitó, donde constara ciudad, fecha, horas etc.,
horas de cargue y de descargue, fechas de salida y llegada,
sino que entregaron unos documentos que no se entienden y
creo que ni ellos mismos los entienden».

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Precisamente, esa fue la razón por la que el juzgador no

le confirió relevancia probatoria, por cuanto no informa si en
todos o algunos de esos viajes el actor tuvo gastos por
hospedaje y alimentación, tampoco se discriminaron los
recorridos con pernoctación y esto no se puede colegir de las
distancias recorridas, dada la contradicción que plantea la
misma prueba, información que tampoco se extrae de los
desprendibles de nómina o de la liquidación final del
contrato, pues en tales documentales ni siquiera figura algún
pago por tal concepto y el representante legal afirmó
categóricamente que el actor nunca les presentó soportes
sobre gastos de alimentación y hospedaje.

En ese orden, no se detecta error de hecho del Tribunal

al concluir que «el demandante no acreditó la situación fáctica
que alega», en tanto las instrumentales arrimadas al proceso
no permiten esclarecer la causación o periodicidad de los
supuestos viáticos que percibía. Es más, no hay evidencia de
que, en alguna ocasión, la demandada le pagara alojamiento
o alimentación al promotor del litigio.

2. INCIDENCIA SALARIAL DE LA PRIMA DENOMINADA «PNO

CONST DE SAL».

Según el Tribunal no fue posible esclarecer la finalidad

de la prima «PNO CONST DE SAL» a partir de los testimonios y,
lejos de verificarse su connotación salarial, las pruebas
documentales dieron cuenta de lo contrario, ya que en el
contrato de trabajo las partes excluyeron expresamente su
naturaleza remuneratoria, lo cual ratificó el juzgador con el

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manual del conductor, en el que se clasificó tal rubro como

un pago no constitutivo de salario que obedece a la mera
liberalidad del empleador.

Pues bien, la cláusula sexta del contrato laboral que el

recurrente estima erradamente analizada y en la que el
Tribunal fundamentó su decisión, reza:

SEXTA. Es entendido que los viáticos, las gratificaciones y las

bonificaciones que ocasionalmente el EMPLEADOR haga al
trabajador por mera liberalidad no constituyen salario para
ningún efecto.

Salta a la vista el error que se endilga, pues, en efecto,

esa estipulación no les restó incidencia salarial a las
denominadas primas «PNO CONST DE SAL». En rigor, a lo
que se le excluyó connotación retributiva fue a los viáticos,
gratificaciones y demás bonificaciones que «ocasional y
esporádicamente» recibiera el trabajador por mera
liberalidad de su empleador, entre las cuales no clasifica la
prima extralegal reclamada, toda vez que el actor la devengó
de manera permanente, tal como se avizora en los
desprendibles de nómina de folios 108 a 135, en los que
consta que aquella se canceló mensualmente sin falta, de
tal suerte que el pacto de exclusión salarial no la cobijó,
pues aquel se limitó a los ingresos ocasionales del
trabajador.

De hecho, los desprendibles de nómina, reflejan que la

mencionada prima se cancelaba durante la primera
quincena de cada mes y, en muchas ocasiones, su valor

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sobrepasó el del salario básico. Así se extrae de la prueba

acusada:

Período Prima extralegal cancelada

Julio 2012 $1.173.655
Agosto 2012 $1’006.000
Septiembre 2012 $1’006.000
Octubre 2012 $1.106.599
Noviembre 2012 $1.006.000
Diciembre 2012 $1.153.358
Enero 2013 $851.300
Febrero 2013 $851.561
Marzo 2013 $851.561
Abril 2013 $1’216.601
Mayo 2013 $1’216.511
Junio 2013 $1’135.411
Julio 2013 $1’054.311
Agosto 2013 $973.211

En igual sentido, el manual del conductor definió la

prima extralegal «PNO CONST DE SAL» como aquella
otorgada por mera liberalidad del empleador y no
constitutiva de salario; sin embargo; nada refiere sobre las
condiciones para su reconocimiento, la manera de calcularla
o su finalidad.

Ahora bien, el hecho de que el ad quem no lograra

determinar su finalidad y los requisitos para su causación,
no era óbice para emitir una condena al respecto, pues
como bien ha señalado esta Sala, por regla general, todos
los pagos recibidos por el trabajador por su actividad
subordinada son salario, a menos que: (i) se trate de
prestaciones sociales; (ii) de sumas recibidas por el
trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio
personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar

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20
 Radicación n.° 84485

a cabalidad sus funciones; (iii) se trate de sumas

ocasionales y entregadas por mera liberalidad del
empleador; (iv) los pagos laborales que por disposición legal
no son salario o que no poseen un propósito remunerativo,
tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los
viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la
parte destinada al transporte y representación, y (v) según
el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo: «los
beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados
convencional o contractualmente u otorgados en forma
extralegal por el empleador, cuando las partes hayan
dispuesto expresamente que no constituyen salario en
dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o
vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de
servicios o de navidad» (CSJ SL1798-2018).

Entonces, como el supuesto del artículo 128 ibidem es

una excepción a la generalidad salarial de los pagos
realizados en el marco de una relación de trabajo, el
legislador exigió un pacto expreso, claro y específico acerca
de qué beneficios o auxilios extralegales no tienen
incidencia salarial, de modo que no son eficaces las
cláusulas globales o genéricas, como tampoco la
interpretación o lectura extensiva de las estipulaciones
contractuales a efectos de incorporar pagos que no fueron
objeto de pacto, como equivocadamente lo hizo el ad quem
en el presente asunto (CSJ SL1798-2018).

En consecuencia, teniendo en cuenta que la prima

extralegal no quedó expresamente cobijada por la cláusula

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 Radicación n.° 84485

de exclusión salarial y era clara su finalidad retributiva,

debía reputarse como salario.

Por lo expuesto, se casará el fallo confutado en este

punto.

Los demás cargos no serán objeto de pronunciamiento

por cuanto exceden la competencia de esta Corte, teniendo
en cuenta que se refieren a la sanción moratoria y a la
prescripción extintiva, tópicos que no abordó la alzada dado
el fracaso de las pretensiones principales.

Sin costas en el recurso extraordinario.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA

Según los lineamientos del artículo 127 del Código

Sustantivo del Trabajo, constituye salario «todo lo que recibe
el trabajador en dinero o en especie como contraprestación
directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación
que se adopte», de tal suerte que, en virtud del principio
constitucional de primacía de la realidad sobre las formas,
tendrá carácter remuneratorio todo aquello que el
empleador paga al trabajador en retribución de los servicios
prestados, independientemente de la denominación que
contractualmente se le dé.

Aun cuando el legislador confiere a los interlocutores

de la relación de trabajo la facultad de celebrar pactos de
exclusión salarial, la autonomía de la voluntad no es

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 Radicación n.° 84485

ilimitada ni puede ejercerse arbitrariamente, pues de

acuerdo con el postulado de primacía de la realidad, todo
pago retributivo de la labor, constituye salario con
independencia de la estipulación contractual que se pacte o
la denominación que se le dé.

Al respecto, en sentencia CSJ SL5159-2018 la Sala

puntualizó:

El artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo otorga la

facultad a las partes de acordar que ciertos beneficios o auxilios
no posean carácter salarial, «tales como la alimentación,
habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones,
de servicios o de navidad».

La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido, de modo

insistente, en que esa posibilidad no es una autorización para
que los interlocutores sociales resten incidencia salarial a los
pagos retributivos del servicio, en tanto que «la ley no autoriza a
las partes para que dispongan que aquello que por esencia es
salario, deje de serlo» (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475 y CSJ
SL12220-2017).

Si, con arreglo al artículo 127 del Código Sustantivo del

Trabajo, es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o
en especie como contraprestación directa del servicio, sea
cualquiera la forma o denominación que se adopte», sumado a
que el derecho del trabajo, es por definición, un universo de
realidades (art. 53 CP), no podrían las partes, a través de
acuerdo, contrariar la naturaleza de las cosas o disponer que
deje de ser salario algo que por esencia lo es. Así,
independientemente de la forma, denominación (auxilio,
beneficio, ayuda, etc.) o instrumento jurídico que se utilice, si
un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario.

Aunque podría surgir una aparente contradicción entre la

facultad de excluir incidencia salarial a unos conceptos y a la
vez prohibirlo cuando retribuyan el servicio, para la Corte no
existe esa oposición. Lo anterior teniendo en cuenta que la
posibilidad que le otorga la ley a las partes no recae sobre los
pagos retributivos del servicio o que tengan su causa en el
trabajo prestado u ofrecido, sino sobre aquellos emolumentos
que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar
a ser considerados salario.

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 Radicación n.° 84485

Tal es el caso de los auxilios extralegales de alimentación,

habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad.
Nótese que estos conceptos no retribuyen directamente la
actividad laboral en tanto que buscan mejorar la calidad de vida
del trabajador o cubrir ciertas necesidades; sin embargo, de no
mediar un acuerdo de exclusión salarial podrían ser
considerados salario o plantearse su discusión. Por lo tanto, no
es correcto afirmar que se puede desalarizar o despojar del valor
de salario a un pago que tiene esa naturaleza, sino, más bien,
anticiparse a precisar que un pago esencialmente no
retributivo, en definitiva no es salario por decisión de las partes.

De acuerdo al estudio desplegado en sede

extraordinaria se concluye que la prima extralegal acá
denominada «PNO CONST. SAL» constituye salario ante la
ausencia de pacto expreso, sumado a la imposibilidad de
establecer su finalidad, de modo que debe seguirse la regla
general que pregona que todo cuanto recibe el trabajador
está destinado a retribuir sus servicios personales.

Aquí, conviene recordar que es al empleador a quien

corresponde demostrar la destinación específica de cada
pago, es decir, que su entrega obedece a una causa distinta
a la prestación del servicio. Lo anterior, hace justicia al
hecho de que el empresario es dueño de la información y
quien diseña los planes de beneficios, de allí que se
encuentre en una mejor posición probatoria para acreditar
la destinación específica de los beneficios no salariales,
como podría ser cubrir una contingencia, satisfacer una
necesidad particular del empleado, facilitar sus funciones o
elevar su calidad de vida, carga que acá no se verificó (CSJ
SL5159-2018 y CSJ SL12220-2017).

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 Radicación n.° 84485

De otra parte, el demandante solicitó en el recurso de

apelación que se condene a la empresa accionada al pago
de las sanciones moratorias, la Sala procede a imponerlas
porque de las pruebas allegadas no deriva alguna razón
atendible para que la accionada se abstuviera de reconocer
la incidencia salarial de la prima extralegal. Por el contrario,
la cláusula de exclusión salarial en la que se soportó para
evadir su obligación dispone, expresamente, que su ámbito
de aplicación se restringe a las prestaciones eventuales u
ocasionales, enunciado normativo que claramente no era
aplicable a la prima de marras. Además, la demandada no
explicó ni acreditó certeramente por qué su finalidad no era
retributiva.

En consecuencia, se condenará a la demandada a

pagar intereses moratorios sobre el saldo prestacional
adeudado al actor, que el juzgado fijó en la suma de
$162.194 y que no fue materia de alzada por las partes. Lo
anterior, en atención a que el contrato de trabajo terminó el
13 de agosto de 2013 y la demanda se presentó el 28 de
agosto de 2015 (f.º 272) después de los 24 meses de que
trata el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. En
consecuencia, la accionada adeuda al trabajador intereses
moratorios, de acuerdo con la siguiente tabla, sin perjuicio
de los que se causen hasta el momento del pago efectivo:

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 Radicación n.° 84485

Igualmente, se condenará a la sanción de que trata el

artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por el pago deficitario de
las cesantías, con base en los salarios anuales
determinados por el a quo, así:

Con fundamento en estas razones se confirmarán los

reajustes prestacionales decretados por el juzgador de
primer grado y la prescripción dispuesta, dado que esta
última no fue materia de alzada y se revocará el ordinal
sexto para, en su lugar, condenar a las sanciones
precitadas.

Las costas de las instancias estarán a cargo de la parte

demandada.

X. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia,

Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre
de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA
la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá profirió el 11 de julio de 2018, en
el proceso ordinario que JOSÉ RUBÉN GONZÁLEZ
GONZÁLEZ adelanta contra TRANSPORTADORA DEL
META S.A.S. – TRANSMETA S.A.S. en cuanto no declaró
que las sumas percibidas por el demandante por concepto de

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 Radicación n.° 84485

prima extralegal «PNO CONST DE SAL» son constitutivas de

salario. No la casa en lo demás.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR los ordinales primero,

segundo, tercero, cuarto y quinto del fallo proferido el 9 de
febrero de 2018 por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito
de Bogotá.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral sexto de la

sentencia impugnada y, en su lugar, se dispone:

6.1. CONDENAR a la demandada al pago de

$281.297,08 a título de intereses moratorios sobre los
saldos insolutos adeudados al actor, calculados desde la
terminación del contrato y hasta el 30 de septiembre de
2020, sin perjuicio de los que se causen hasta el momento
del pago efectivo.

6.2. CONDENAR a la demandada al pago de

$33.640.308,84 a título de sanción por no consignación de
las cesantías en un fondo.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el

expediente al Tribunal de origen.

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 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO
Magistrada ponente

SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL

Recurso Extraordinario de Casación

SL4342-2020
Radicación n.° 84485

Referencia: Demanda promovida por JOSÉ RUBÉN

GONZÁLEZ GONZÁLEZ contra TRANSPORTADORA DEL
META S.A.S. – TRANSMETA S.A.S.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones

mayoritarias de la Sala, salvo parcialmente el voto, pues si
bien comparto la posición adoptada que dispuso casar la
sentencia del Tribunal, no estoy de acuerdo con los
argumentos expuestos en sede de instancia, relacionados
con el alcance e interpretación que se le da al artículo 29 de
la Ley 789/02, y que condujo a imponer condena únicamente
 Rad n.° 84485
Salvamento parcial de voto

por los intereses moratorios allí previstos, como paso a

explicar

En la referida decisión se sostuvo:

De otra parte, el demandante solicitó en el recurso de

apelación que se condene a la empresa accionada al pago de las
sanciones moratorias, la Sala procede a imponerlas porque de las
pruebas allegadas no deriva alguna razón atendible para que la
accionada se abstuviera de reconocer la incidencia salarial de la
prima extralegal. Por el contrario, la cláusula de exclusión salarial
en la que se soportó para evadir su obligación dispone,
expresamente, que su ámbito de aplicación se restringe a las
prestaciones eventuales u ocasionales, enunciado normativo que
claramente no era aplicable a la prima de marras. Además, la
demandada no explicó ni acreditó certeramente por qué su
finalidad no era retributiva.

En consecuencia, se condenará a la demandada a pagar

intereses moratorios sobre el saldo prestacional adeudado al
actor, que el juzgado fijó en la suma de $162.194 y que no fue
materia de alzada por las partes. Lo anterior, en atención a que el
contrato de trabajo terminó el 13 de agosto de 2013 y la demanda
se presentó el 28 de agosto de 2015 (f.º 272) después de los 24
meses de que trata el artículo 65 del Código Sustantivo del
Trabajo. En consecuencia, la accionada adeuda al trabajador
intereses moratorios, de acuerdo con la siguiente tabla, sin
perjuicio de los que se causen hasta el momento del pago efectivo.
(Subrayado fuera del texto original).

Sobre el particular, debo señalar que, no estoy de

acuerdo con lo afirmado en las consideraciones anteriores,
respecto al límite temporal de 24 meses que se tiene para
presentar la demanda a fin de reclamar dicha sanción,
al que se alude.

En mi prudente juicio, considero que en relación con el

primer numeral del artículo 65 del CST, conforme quedó
modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, la Sala

2
 Rad n.° 84485
Salvamento parcial de voto

está fijando un término de prescripción de veinticuatro (24)

meses, absolutamente extraño al ordenamiento jurídico
contenido en el precepto 488 ibídem, y 151 del CPTS.

Desde mi perspectiva, una comprensión semejante de

la norma sustantiva y procesal en comento, apareja
introducir por vía jurisprudencial un término de prescripción
especial de veinticuatro (24) meses para demandar la
indemnización moratoria del citado artículo 65, que fue
modificado por el 29 de la Ley 789/02, cuando el legislador
es el que tiene competencia privativa para hacerlo, según lo
normado en el 150 superior, la cual, por lo demás, en efecto,
ha ejercido ese órgano del Estado al regular en los artículos
488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código
Procesal Laboral y de la Seguridad Social, el término general
de prescripción de las acciones que emanen de las leyes
sociales, fijándolo en tres (3) años.

En ese orden de ideas, no puede esta Sala de la Corte,

que como juez de casación únicamente tiene la trascedente
función de unificar la jurisprudencia nacional, introducir,
como considero lo hace en el fallo de instancia, un término
de 24 meses para que se demande el resarcimiento por mora
del artículo 65 en reflexión, cuando al tenor de las normas a
que antes me he referido, el legislador ha fijado que ello
puede hacerse dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha
en que esa obligación se haya hecho exigible.

Al respecto, también es importante recordar que la regla

de prescripción trienal del artículo 488 del Código Sustantivo

3
 Rad n.° 84485
Salvamento parcial de voto

del Trabajo forma parte del mínimo de derechos y garantías

a que se refiere el 13 de este estatuto, disposición que es de
orden público, y por ende, de obligatorio cumplimiento,
según los artículos 14 y 16 ibídem, mientras la del precepto
151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social
participa de esta última connotación, conforme al 13 del
Código General del Proceso, aspectos del tema al que me
refiero que la decisión mayoritaria no ha tenido en
consideración, debiendo hacerlo.

Desde mi óptica, el numeral 1 del artículo 29 de la Ley

789 de 2002, modificatorio del 65 del CST, en armonía con
el parágrafo 2º de la misma normativa, únicamente
preceptúa que si a la terminación del contrato laboral, el
empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones
sociales debidas, salvo los casos de retención autorizados
por la ley o convenidos por las partes, debe pagar a este, a
título de indemnización, el equivalente al último salario
diario por cada día de retardo hasta por veinticuatro meses,
o hasta cuando se verifique el pago, si el período es menor, y
que sólo si transcurridos veinticuatro (24) meses desde la
fecha de terminación del contrato, el trabajador no ha
iniciado su reclamación por la vía ordinaria, el empleador
deberá pagarle intereses moratorios a partir de la iniciación
del mes veinticinco (25), hasta cuando el pago se verifique,
sin que ello signifique que en tal evento no se cause la
referida sanción por el lapso que antecede, como lo entiende
mayoritariamente la Corte.

4
 Rad n.° 84485
Salvamento parcial de voto

En síntesis, como claramente se colige, ninguna parte de

la norma reflexionada permite extraer la conclusión que
subyace en la sentencia de instancia, en el sentido de que la
acción para reclamar judicialmente el resarcimiento por
mora que contiene, debe iniciarse dentro de los 24 meses
siguientes a su causación, término que, insisto, es además
extraño al trienal fijado por el legislador en ejercicio de su
competencia privativa, investida por la Constitución, como
regla general en el derecho positivo social colombiano.

En los anteriores términos dejo consignado mi

salvamento de voto.

GERARDO BOTERO ZULUAGA

Magistrado