GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ

Magistrado ponente

SL2782-2021
Radicación n.° 85359
Acta 019

Bogotá D.C., ocho (8) de junio de dos mil veintiuno

(2021).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por

VENTAS Y SERVICIOS S.A., contra la sentencia proferida el
21 de noviembre de 2018 por la Sala Quinta de Decisión
Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,
dentro del proceso que le sigue la señora ESPERANZA
OVALLE MÁSMELA.

I. ANTECEDENTES

Accionó la demandante contra la sociedad Ventas y

Servicios S.A., para procurar que se declare que entre ellas
existió un contrato de trabajo ejecutado desde el 4 de abril
de 2006 hasta el 30 de marzo de 2012, consecuencialmente,
que se condene a la pasiva a pagarle las cesantías y sus
intereses, las primas de servicios, las vacaciones, los aportes
a la seguridad social integral, la devolución de los descuentos

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efectuados por retención en la fuente, más las

indemnizaciones establecidas en los artículos 64 y 65 Código
Sustantivo del Trabajo, y 99 de la Ley 50 de 1990.

Fundó sus pretensiones en que prestó sus servicios a la

demandada a partir del 4 de abril de 2006 mediante contrato
a término indefinido, hasta el 30 de marzo de 2012, fecha en
que se dio por terminado de manera unilateral e injusta; que
la demandada, para terminar el contrato, adujo hacerlo «de
acuerdo con lo estipulado en la cláusula quinta del contrato
comercial de corretaje de fecha 4 de abril de 2006 y 1° de
enero de 2007»; que las funciones realizadas eran inherentes
al cargo de asesora comercial; que los servicios se prestaron
de manera subordinada, en cumplimiento de órdenes y
horarios asignados.

La accionada, al responder el libelo inicial, se opuso a

las pretensiones alegando que nunca existió contrato de
trabajo, sino, varios contratos de corretaje. En relación con
los hechos, no aceptó ninguno de ellos.

Presentó las excepciones de inexistencia de las

obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido,
enriquecimiento sin causa, pago, compensación,
prescripción y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de

Bogotá, mediante fallo del 23 de julio de 2018, absolvió a la
demandada de todas las pretensiones incoadas con el libelo
introductorio.

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Por apelación de la demandante, la Sala Quinta de

Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bogotá, a través de proveído del 21 de noviembre de 2018,
resolvió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 23 de julio de

2018 por el Juzgado 32 Laboral del Circuito de esta ciudad, para
en su lugar DECLARAR que entre la señora ESPERANZA
OVALLE MÁSMELA y la sociedad VENTAS Y SERVICIOS S.A.,
existió un contrato de trabajo a término indefinido vigente del 4
de abril de 2006 al 30 de marzo de 2012, que feneció de manera
unilateral y sin justa causa por parte del empleador, conforme a
lo explicado en las motivaciones de esta decisión.
SEGUNDO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de
PRESCRIPCIÓN, conforme a lo explicado en la parte motiva de
esta providencia.
TERCERO: CONDENAR a la sociedad VENTAS Y SERVICIOS
S.A. a pagar a la señora ESPERANZA OVALLE MÁSMELA
identificada con c.c. n.° 51.854.563, las siguientes sumas por los
siguientes conceptos:

A. Por concepto de las cesantías la suma de $6.824.129.

B. Por concepto de intereses a las cesantías la suma de $16.542.
C. Por concepto de prima de servicios la suma de $551.404.
D. Por concepto de vacaciones la suma de $2.196.426.
E. Por concepto de la sanción por no consignación de las
cesantías causadas en el año 2011, la suma de $189.434.
F. Los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre
asignación certificados por la Superintendencia Financiera a
partir del día 31 de marzo de 2012 y sobre la suma de
$7.392.075, correspondiente a las prestaciones sociales
adeudadas a la trabajadora, de acuerdo con lo establecido en
el artículo 65 del CST y
G. Por concepto de indemnización por despido injusto, la suma
de $9.545.477.

CUARTO: CONDENAR a la sociedad VENTAS Y SERVICIOS S.A.

a pagar a la señora ESPERANZA OVALLE MÁSMELA identificada
con c.c. n.° 51.854.563, el cálculo actuarial de los aportes al
sistema general de seguridad social en pensión, causados del 6
de abril de 2006 al 30 de marzo de 2012, con base en los salarios
mensuales establecidos en la tabla que se anexa al acta de esta
audiencia y que hace parte integrante de esta providencia, para
lo cual, deberá presentarse la respectiva solicitud al Fondo de
Pensiones al cual se encuentre afiliada la demandante, una vez

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ejecutoriada la presente decisión y cancelarse la suma

establecida por dicho Ente dentro del plazo máximo determinado
por el mismo.
QUINTO: ABSOLVER a la sociedad VENTAS Y SERVICIOS S.A.
de las demás pretensiones formuladas en su contra por la señora
ESPERANZA OVALLE MÁSMELA, de acuerdo con lo expuesto en
la parte motiva.

En cuanto a la existencia del contrato de trabajo

precisó, que, con las declaraciones rendidas por la
representante legal de la demandada y las testigos Sandra
Arango y Martha Cristina Joseph, se acreditó la prestación
personal del servicio, los extremos y la labor desempeñada,
razón por la cual, le correspondía a la demandada desvirtuar
la subordinación.

Acotó que la llamada a juicio soportó su defensa en que

la relación con la actora fue por intermedio de un contrato de
corretaje, pero, que ese tipo de contratos se encuentran
limitados a la simple mediación, a gestionar toda la fase
preparatoria de un negocio, intermediación que se
circunscribe en poner en contacto a dos o más personas para
que celebren un contrato comercial, y son estos últimos
quienes deben perfeccionar el negocio.

Señaló, que al plenario se allegaron los contratos de

corretaje firmados, y en ellos no se evidencian las funciones
específicas cumplidas por la demandante ni la imposición de
reglamentos o condiciones concretas de subordinación, pero,
en la cláusula tercera, numeral primero, literal a), aparece,
como obligación de la accionante, «diligenciar los documentos
de la manera como Ventas y Servicios S.A. le señale», y en la
cláusula undécima, «que la demandada supervisará la
correcta ejecución de las obligaciones del corredor, así como la

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calidad de los servicios prestados», además, que en los dos

últimos contratos se establecieron unas obligaciones
adicionales en materia de seguridad informática y cláusula
de exclusividad, en donde se acordó que no podía prestar sus
servicios directa o indirectamente a otras personas naturales
o jurídicas, realizando labores idénticas, similares o
análogas, ni trabajar por cuenta propia en el mismo oficio.

Arguyó que en el interrogatorio de parte practicado a la

representante legal de la pasiva, confesó que la función de la
señora Ovalle Másmela consistía en validar información
comercial en las instalaciones de la compañía, con elementos
suministrados por ellos para gestionar la verificación de las
solicitudes; que Martha Cristina Joseph era la coordinadora
del trabajo desempeñado por la accionante, quien recibía de
los bancos las solicitudes y las distribuía a los corredores;
que habían unos tiempos establecidos para realizar la
gestión, y que la actora debía entregarle la información a
dicha coordinadora para su revisión y cálculo de la comisión
por la gestión.

Expuso que la testigo Sandra Arango fue compañera de

trabajo de la reclamante, quien manifestó que la función por
ella realizada era un proceso de validación de datos vía
telefónica, de tarjeta de crédito y préstamos a clientes del
Banco de Occidente, que tenían una coordinadora que las
capacitó, que no había un horario impuesto por la
demandada, pero los repartos del trabajo se hacían en dos
momentos, entre las 8:30 y 9:00 am y otro en la tarde, y que
si no podían asistir a la primera jornada no se les asignaba
trabajo por existir una necesidad de cumplir unos tiempos

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con los clientes, sin embargo, si se presentaban en la tarde

tenían la posibilidad de que se le entregaran procesos para
gestionar, y al terminar su verificación acababa la jornada.

Sostuvo que Martha Cristina Joseph mencionó que la

accionante prestaba los servicios en su grupo, que los
servicios los prestaba en las instalaciones de la demandada
y con las herramientas por ellos suministradas, que no había
un horario pero, era importante que llegaran temprano para
poder cumplir con las solicitudes asignadas, pues tenían una
presión de cumplimiento, que para ausentarse no debían
pedir permiso pero sí avisar para redistribuir el trabajo y
poder cumplirle al cliente.

Señaló que no tenían una base salarial como tal, porque

ello dependía del ingreso de solicitudes, las cuales se
distribuían por igual para todos, y dependiendo de lo que se
gestionara se hacía le pago quincenal.

Posteriormente dijo:

De las pruebas relacionadas, para la Sala resulta claro que las

labores ejecutadas por la demandante no se limitaban a poner en
contacto a los posibles contratantes para la celebración de un
negocio como ocurre efectivamente en el contrato de corretaje,
sino que consistía en verificar y entregar a la demandada la
información suministrada por el usuario del Banco de acuerdo al
número de solicitudes que diariamente le eran asignadas o
repartidas a ella, lo que se encuentra lejos de la intermediación
comercial que formalmente fue pactada entre las partes.
Ahora bien, en la ejecución de ese servicio personal para el cual
incluso se pactó exclusividad en los mal llamados contratos de
corretaje suscritos por las partes, no se observa ningún tipo de
autonomía ni independencia que permita tener por desvirtuado
el contrato de naturaleza laboral, conforme a la presunción legal
prevista en el artículo 24 CST, no requería de ningún tipo de
conocimiento técnico o científico para la prestación del servicio,
no era libre de ejecutarlo como a bien tuviera en el tiempo y el
lugar que considerara mejor, ni podía delegar la actividad en un

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tercero, no podía prestar el mismo servicio a otros ni por cuenta

propia, la herramientas para ejecutar la labor eran
suministradas por el contratante, donde se vio que tampoco
había autonomía técnica ni administrativa, estaba sujeto a las
condiciones de verificación que le fueron indicadas por la
coordinadora en la capacitación que recibió previo a prestar el
servicio, asimismo, debía diligenciar el formulario de verificación
en la forma en la que el contratante se lo indicó y debía terminar
a medio día las solicitudes que le eran entregadas en la mañana,
y finalizando la tarde las que le eran entregadas a principio de
esta.
Considera la Sala que las afirmaciones relativas a que a la
demandante no se le imponían horarios y que pudiera dejar de
asistir a su trabajo sin previo aviso, fueron ciertamente
desvirtuadas con las declaraciones de las personas citadas a
rendir testimonio, por cuanto las mismas pusieron de presente
que para que se asignara trabajo a la gestora se hacía imperioso
que aquella se presentara en ciertas horas de la mañana y de la
tarde cuando se efectuaba el reparto, y además, se debía notificar
de las ausencias a la señora Martha Cristina, quien era la que
coordinaba l trabajo, so pena de que tampoco le fueran repartidas
solicitudes al día siguiente, por lo que resulta aparente más no
real esa supuesta autonomía.
Igualmente, se advierte que el hecho de que el pago de la
remuneración pactada estuviera atado a la gestión realizada,
tampoco desdice de la naturaleza del vínculo laboral pues
justamente el artículo 132 CST contempla la modalidad salarial
a destajo, que refiere a la cantidad de unidades, obras o labores
que el trabajador realice en una jornada determinada, tal como
sucedió en este caso.

Refirió que por todo lo mencionado resultaba claro que

la relación que unió a las partes realmente fue mediante un
contrato a término indefinido, regido por el artículo 47 CST.

En lo atinente a la indemnización moratoria estipulada

en el artículo 65 CST, señaló que ella no era automática y
que dependía de la valoración de la conducta del empleador;
que para el caso bajo estudio quedó demostrado que la
modalidad contractual bajo la cual fue vinculada la
demandante, únicamente tuvo como finalidad evadir el
reconocimiento de los derechos y prerrogativas que la ley
dispone para quienes están amparados por la normativa que

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regula el trabajo subordinado, sin que existieran razones de

peso que justificara una creencia razonable de estar
enfrentado a una contratación diferente a la de índole
laboral, pues la simple afirmación de haberlo realizado de tal
manera resulta insuficiente para exonerarla de esta sanción,
y menos, cuando esta actividad se prolongó por más de 6
años sin tener elementos de autonomía y ni siquiera se
parecía a las condiciones en las que se ejecuta un contrato
de corretaje comercial, por lo que había lugar a imponer la
condena.

Respecto a la forma de liquidarla expresó que como la

demanda se presentó con posterioridad a 24 meses contados
desde el momento de la terminación de la relación, solo
habría lugar al reconocimiento de intereses moratorios a la
tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por
la Superintendencia Financiera, a partir del 31 de marzo de
2012, calculado «sobre la suma de $7.392.075,
correspondiente a las prestaciones sociales adeudadas a la
trabajadora».

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por la demandada, concedido por el

Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende que la Corte case totalmente la sentencia del

Tribunal, y en sede de instancia, se confirme la del a quo.
Subsidiariamente solicitó se case parcialmente la
providencia impugnada y en sede de instancia «que se

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modifique la condena impuesta al pago de la sanción

moratoria y se liquide la misma de conformidad con los
parámetros y límites establecidos por el precitado artículo 65
de C.S.T. modificado por el artículo 28 de la ley 789 de 2002».

Con tal propósito, formula tres cargos que son

replicados.

VI. CARGO PRIMERO

Acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa, en la

modalidad de interpretación errónea de los artículos 23, 24
y 65 CST.

Manifiesta que no discute las conclusiones fácticas del

ad quem, y centra su argumentación en elementos
puramente jurídicos. Indica que al estudiar el juez de alzada
los contratos, derivó de allí la existencia de una relación
subordinada por incluir cláusulas donde se pactaba
exclusividad en la prestación del servicio, se atribuían
facultades de supervisión de las actividades y las labores se
ejecutaban en las instalaciones de la empresa, sin embargo,
olvidó que esos elementos no suponen la existencia de una
relación de trabajo dependiente, tal como lo ha expuesto la
Corte en las sentencias CSJ SL, rad. 15687, 4 may. 2001,
SL, rad. 9801, 29 jul. 2015 y SL, rad. 44519, sin indicar
fecha.

Aduce que pactar una cláusula de exclusividad es

completamente viable y posible en los contratos de
naturaleza civil o comercial, por ejemplo, en los de

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representación, agencia comercial, suministro, y de

distribución, sin que ello configure una subordinación.

Expresa que, de conformidad con lo mencionado, es

claro que la decisión adoptada por el juez plural es incorrecta
por haberse valido de elementos de evaluación que por sí
solos no configuran la existencia de una relación
subordinada, lo que derivó en la aplicación indebida de los
artículos 23 y 24 CST, así como también, del 65 ibidem, por
no haberse demostrado que se actuó de mala fe.

VII. RÉPLICA

Señala que el cargo debe ser desestimado, pues fue

presentado por la vía directa, pero lo soportó en el estudio
probatorio realizado por el Tribunal.

Expresa que en caso de estudiarse de fondo tampoco se

puede modificar la decisión, teniendo en cuenta que se
encontró probado que los servicios se prestaron de manera
subordinada.

VIII. CONSIDERACIONES

Sea lo primero expresar que tiene razón el replicante al

manifestar que existen errores de técnica en el cargo
planteado, ello, teniendo en cuenta que la Corte en
innumerables decisiones ha manifestado que la vía directa
supone plena conformidad con las conclusiones fácticas e
inferencias probatorias del ad quem, razón por la cual sólo
admite discusiones netamente jurídicas (CSJ SL041-2021 y

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SL4826-2020), de igual manera ha sostenido en forma

reiterada, que,

[…] la interpretación errónea de las normas es un asunto ajeno a

la cuestión probatoria del proceso, dado que, su remedio se
orienta es al establecimiento del cabal y genuino sentido de la
misma por haberse distorsionado su contenido por el Tribunal al
utilizar metodologías en su interpretación o integración que
desvían su recta aplicación. De esa suerte, los juicios y
razonamientos que sustentan tanto el yerro atribuido como su
demostración compete hacerlos en el terreno jurídico del proceso.
A ello se contrapone el hecho de que las alegaciones probatorias
en nada inciden sobre el pensamiento latente de las normas en
que hubiere fundado el Tribunal su fallo, pues éstas solo pueden
apuntar a demostrar que el juzgador dejó de apreciar los medios
de prueba del proceso, o que los apreció, pero con error, lo cual
conducirá, de ser cierto, a acreditar la violación de la ley, pero en
modo alguno directamente, sino, cosa bien distinta, por la vía
indirecta (SL4078-2020).

Tampoco se puede dejar de lado que la censura en su

planteamiento aduce la interpretación errónea de los artículos
23, 24 y 65 CST, pero, en el desarrollo del cargo, expresa que
los yerros del Tribunal derivaron en la aplicación indebida del
mismo elenco normativo, modalidad última que es propia de
la vía indirecta, y no de la recta asumida por la censora.

No obstante, si la Sala dejara de lado esas falencias,

fuerza recordar que, de acuerdo con el artículo 1340 del
Código de Comercio, el corredor actúa como un intermediario
cuya actividad se reduce, exclusivamente a facilitar el
encuentro de dos o más personas que tienen la voluntad de
celebrar un contrato, con el fin de que celebren el negocio
comercial, sin estar vinculado a las partes por relaciones de
colaboración, dependencia, mandato o representación.

Ahora, resulta pertinente resaltar las reglas contenidas

en la sentencia CSJ SC Rad. 11001-3103-013-2001-00900-

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01, 9 feb. 2011, en donde se dejó claro que «el corredor facilita
la complementación de las economías de los contratantes,
porque su conocimiento le permite saber de las necesidades
comunes y esa es, precisamente, la importancia de su gestión
en el desarrollo del negocio», y una vez despliega su actividad
de acercamiento, el acuerdo de voluntades depende de las
expectativas y deseos de los contratantes; al corredor no se
le pueden cargar obligaciones ajenas al contrato, «como la de
mantenerse en vigilia para la realización efectiva del mismo
[…] por lo que se descarta que deba alimentar con denuedo el
proceso de convicción de los contratantes sobre las bondades
de la celebración del acto», pues, como simple mediador limita
su intervención a poner en contacto a los contratantes, a las
tareas preparatorias, comunicando las ofertas y
contraofertas, allanando las diferencias entre ellos, «de tal
suerte que al llegar los contratantes a un acuerdo sobre las
condiciones del negocio, el corredor desaparece de las
escenas, quedando al cuidado de las partes el
perfeccionamiento del respectivo contrato en el cual no
interviene ya aquel».

También menciona que,

El agente intermediario ha merecido el nombre de corredor

porque va y viene entre los contratantes en su tarea propia de
lograr acercarlos para la celebración del negocio. El corredor
puede recorrer estos pasos: a) buscar a la persona interesada en
negociar con el comitente dentro de las condiciones y propósitos
contractuales de éste; b) comunicar a la parte interesada, una
vez hallada, la voluntad del comitente de concretar el negocio e
indagar las intenciones de aquél respecto de los términos de la
oferta; c) trabajar el ánimo de la contraparte si no se muestra a
llevar a cabo el negocio; d) transmitir la aceptación del cliente al
comitente y persuadir a éste, en caso necesario, sobre los
términos del negocio convenido por el corredor. En todas estas

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etapas de intermediación aparece bien caracterizado el papel del

corredor…

Por consiguiente, al descender el Tribunal al acervo

probatorio, encontró que las labores ejecutadas por la
demandante «no se limitaban a poner en contacto a los
posibles contratantes para la celebración de un negocio», pues
de lo que se encargaba era de verificar y entregar la
información que le suministraba el usuario del banco, labor
totalmente diferente a las relacionadas por el Código de
Comercio, y por la jurisprudencia de Sala Civil de esta
Corporación.

Además de lo anterior, encontró que esas funciones no

requerían ningún conocimiento técnico o científico para su
ejecución, y no existía autonomía para realizarlo en el tiempo
y lugar que quisiera, puesto que no podía prestar el mismo
servicio a otras empresas o por cuenta propia, situaciones
que antes que desvirtuar la presunción de que trata el
artículo 24 CST, lo que logran es demostrar que la señora
Esperanza Ovalle, se encontraba subordinada en la
prestación de sus servicios.

De lo dicho en precedencia se colige que no erró la

segunda instancia al establecer que la recurrente no cumplió
con la carga probatoria que le correspondía para desvirtuar
la presunción del vínculo subordinante que la ató con la
actora, carga que solo se satisface si se demostrase con
certeza, más allá de cualquier duda razonable, que la
operaria desplegó su labor en forma autónoma e
independiente, situación que no ocurrió en el sub judice.

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Por último, al haberse probarse que lo que realmente

estuvo vigente entre las partes fue un contrato de naturaleza
laboral, cobran sentido las conclusiones a las que llegó la
alzada cuando mencionó que la forma en la que fue vinculada
la accionante «únicamente tuvo como finalidad evadir el
reconocimiento de los derechos y prerrogativas que la ley
dispone para quienes están amparados por la normativa que
regula el trabajo subordinado», dejando al descubierto la mala
fe en el obrar de la pasiva, razón suficiente para hallar
acertada la condena impuesta por indemnización moratoria,
estipulada en el artículo 65 CST.

En conclusión, el cargo no prospera.

IX. CARGO SEGUNDO

Acusa el fallo del ad quem por la vía directa, en la

modalidad de interpretación errónea del artículo 65 CST,
modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002, el
precepto 27 CC y el 53 CN.

Precisa que la alzada dio por probado que la demanda

se presentó después de haber transcurrido 2 años desde la
fecha de la terminación del contrato y que el salario
devengado era superior al mínimo legal mensual vigente, sin
embargo, condenó al pago de la indemnización moratoria a
partir del 31 de marzo de 2012 y no desde el mes de abril de
2014, o sea, «mes 25 desde la terminación del contrato como
lo indica expresamente el precitado artículo 28 de la ley 789
de 2002».

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X. RÉPLICA

Esgrime que lo que busca la empresa recurrente es

imponer su criterio por encima del de la jurisprudencia, pues
la interpretación por el esbozada sobre la norma no es
correcta.

XI. CONSIDERACIONES

Señala la cesura que el Tribunal interpretó de manera

incorrecta el artículo 65 CST, pues al haber trascurrido más
de dos años desde el momento de la terminación de la
relación hasta cuando se presentó la demanda, lo correcto
era condenar a esta sanción a partir del mes 25, es decir,
desde abril de 2014.

Para resolver el embate, lo primero será traer al plenario

lo planteado por la norma en estudio, que en su tenor literal
enseña:

Si a la terminación del contrato, el {empleador} no paga al

trabajador los salarios y prestaciones debidos, salvo los casos de
retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe
pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al
último salario diario por cada día de retardo.
Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al
trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de
retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe
pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al
último salario diario por cada día de retardo, hasta por
veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el
período es menor. Si transcurridos veinticuatro (24) meses
contados desde la fecha de terminación del contrato, el
trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria, el
empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la
tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la
Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes
veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique.

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Dicho precepto, fue explicado por esta Corporación en

la sentencia CSJ SL10632-2014, reiterada en la SL2805-
2020, donde se adoctrinó:

La anterior disposición, según el parágrafo 2º del artículo 29 de

la Ley 789 de 2002, solamente se aplica respecto de los
trabajadores que devenguen más de un salario mínimo mensual
vigente, situación que se presentaba respecto de la actora, de
modo que aquel precepto le era aplicable.
No obstante las notorias deficiencias en la redacción de la norma,
esta Sala de la Corte entiende que la intención del legislador fue
la de establecer un límite temporal a la indemnización moratoria
originalmente concebida por el artículo 65 del Código Sustantivo
del Trabajo, de tal suerte que, como regla general, durante los
veinticuatro (24) meses posteriores a la extinción del vínculo
jurídico el empleador incumplido deberá pagar una suma igual
al último salario diario por cada día de retardo, siempre y cuando
el trabajador haya iniciado su reclamación ante la justicia
ordinaria dentro de esos veinticuatro (24) meses, como aconteció
en este caso.
Después de esos veinticuatro (24) meses, en caso de que la
situación de mora persista, ya no deberá el empleador una suma
equivalente al último salario diario, sino intereses moratorios a
la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la
Superintendencia Bancaria, hoy Financiera, hasta cuando el
pago de lo adeudado se verifique efectivamente; intereses que se
calcularán sobre las sumas debidas por concepto de salarios y
prestaciones en dinero.
Cuando no se haya entablado demanda ante los estrados
judiciales, dentro de los veinticuatro (24) meses siguientes al
fenecimiento del contrato de trabajo, el trabajador no tendrá
derecho a la indemnización moratoria equivalente a un (1) día de
salario por cada día de mora en la solución de los salarios y
prestaciones sociales, dentro de ese lapso, sino a los intereses
moratorios, a partir de la terminación del contrato de trabajo, a
la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la
Superintendencia Financiera.
De tal suerte que la presentación oportuna (entiéndase dentro de
los veinticuatro meses siguientes a la terminación del contrato de
trabajo) de la reclamación judicial da al trabajador el derecho a
acceder a la indemnización moratoria de un día de salario por
cada día de mora hasta por veinticuatro (24) meses, calculados
desde la ruptura del nudo de trabajo; y, a partir de la iniciación
del mes veinticinco (25), contado desde esa misma ocasión, hace
radicar en su cabeza el derecho a los intereses moratorios, en los
términos precisados por el legislador.
Pero la reclamación inoportuna (fuera del término ya señalado)

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comporta para el trabajador la pérdida del derecho a la

indemnización moratoria. Sólo les asiste el derecho a los
intereses moratorios, contabilizados desde la fecha de la
extinción del vínculo jurídico.
Con arreglo al anterior criterio jurisprudencial, observa la Sala
que la relación laboral que se suscitó entre las partes finalizó el
6 de abril de 2003 y la demanda que dio origen al proceso fue
presentada el 7 de julio de 2006 según se infiere del acta
individual de reparto visible a folio 20, es decir, después de haber
transcurrido 24 meses desde la ruptura del vínculo contractual.
En estas condiciones, al haber reclamado inoportunamente sus
acreencias laborales, la demandante perdió el derecho a la
indemnización moratoria de un día de salario por cada día de
retraso y solo les asiste derecho a los intereses moratorios sobre
los créditos sociales insatisfechos. (Subrayas fuera del texto)

En ese contexto, es claro que el entendimiento dado por

el ad quem a la norma en cita, se encuentra alineado con la
interpretación esgrimida por la Corte, pues lo explicado es
que el castigo impuesto al trabajador que no inicia las
acciones ordinarias correspondientes dentro de los 24 meses,
no es que dicha indemnización comience desde el mes 25,
sino, que la condena corre únicamente como intereses
moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación
certificada por la Superintendencia Financiera, excluyendo el
derecho a un día de salario por cada día de mora para los
primeros dos años, razón por la cual, el cargo presentado, no
está llamado a prosperar.

XII. CARGO TERCERO

Acusa el fallo del juez plural por la vía directa, en la

modalidad de aplicación indebida de los artículos: 65 CST
modificado por el precepto 28 de la Ley 789 de 2002, 27 CC,
99 de la Ley 50 de 1990, y 1° de la Ley 52 de 1975.

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Sostiene que el Tribunal ordenó le pago de la

indemnización moratoria del artículo 65 CST «sobre la suma
de $7.392.075, correspondiente a las prestaciones sociales
adeudadas a la trabajadora», valor que obtuvo de la
sumatoria de las condenas impuestas por concepto de
cesantías, intereses a las cesantías y prima de servicios, pero,
que dichos intereses de cesantías no son una prestación
social, razón por la cual no se deben tener en cuenta para
calcular la condena de la sanción mencionada, pues ese
precepto solo incluye lo adeudado por concepto de salarios y
prestaciones en dinero.

Acota que el inciso 3 del artículo 1 de la Ley 52 de 1975

establece expresamente la sanción aplicable en caso de no
reconocer oportunamente los mencionados intereses, por lo
que no podría aplicarse una diferente.

XIII. RÉPLICA

Aduce que, no existe error por parte del Tribunal, pues

la razón para incluir los intereses de cesantías a la
sumatoria, es precisamente porque el empleador no paga en
su momento los valores correspondientes a los que tiene
derecho el trabajador.

XIV. CONSIDERACIONES

Pues bien, para resolver el embate propuesto por la

recurrente, basta con señalar que es cierto su planteamiento,
puesto que los intereses de cesantías no son una prestación
social, sino, que obedecen al reconocimiento financiero que
hace el empleador por la retención del dinero (cesantías)

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 Radicación n.° 85359

durante el año, lo que la excluye de los cálculos a tener en

cuenta para la sanción estipulada en el artículo 65 CST, que
para el caso, solo corresponde incluir el auxilio de cesantía
como tal y las primas de servicios.

Además de lo anterior, ellas gozan de su propia sanción,

la cual se encuentra preceptuada en el inciso 3 del artículo
1° de la Ley 52 de 1975.

Así las cosas, encuentra la Sala que erró el Tribunal al

incluir los mencionados intereses para calcular el monto
sobre el cual corre la aludida sanción, lo que lleva a la
prosperidad del cargo.

Por las resultas del proceso y en aplicación al numeral

5° del artículo 365 CGP, no habrá lugar a costas en casación.

XV. SENTENCIA DE INSTANCIA

Teniendo en cuenta los argumentos esbozados en la

parte considerativa, se casará la sentencia del ad quem,
comoquiera que el monto sobre el cual se debía aplicar la
indemnización del artículo 65 CST, no podía incluir lo
correspondiente a los intereses a las cesantías, sino, sobre la
cuantificación de las primas de servicios y las cesantías.

En sede de instancia se condenará a la demandada al

pago de los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos
de libre asignación certificados por la Superintendencia
Financiera a partir del día 31 de marzo de 2012, sobre la
suma de $7.375.533,00, correspondiente a las prestaciones

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 Radicación n.° 85359

sociales adeudadas a la trabajadora, de acuerdo con lo

establecido en el artículo 65 ibidem.

XVI. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia,

Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre
de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA
la sentencia proferida por la Sala Quinta de Decisión Laboral
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el
veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018),
dentro del proceso ordinario laboral seguido por
ESPERANZA OVALLE MÁSMELA contra la empresa
VENTAS Y SERVICIOS S.A., en cuanto la condena por
indemnización moratoria no debía incluir para su cálculo, el
valor de lo concedido por intereses a las cesantías.

Sin costas en casación.

En sede de instancia, RESUELVE:

CONDENAR a la demandada al pago de los intereses

moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación
certificados por la Superintendencia Financiera a partir del
día 31 de marzo de 2012, sobre la suma de $7.375.533,
correspondiente a las prestaciones sociales adeudadas a la
trabajadora, de acuerdo con lo establecido en el artículo 65
del CST.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el

expediente al tribunal de origen.

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 Radicación n.° 85359

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA

Aclara voto

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA

Aclara voto

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ

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