Teoría General del Derecho a la Salud.

Rodrigo Cabrera Schieda

Leandro Salate.

Introducción
Entendemos junto al lector que existen numerosos artículos y publicaciones
referidos al trasplante de órganos, sus aspectos bioéticos, médicos y Jurídicos.
Intentamos circunscribir nuestra exposición a la aparición de la transplantología
proveniente de órganos, tejidos y células del reino animal, considerando los
aspectos jurídicos que atraviesan esta realidad y sus aspectos aparentemente
problemáticos.

Los Trasplantes de órganos son procedimientos médicos que consisten en la

extracción de un Órgano o parte de un órgano, de un donante vivo o en condiciones
establecidas por la ley de órganos, para disponibilizar quirúrgicamente en un
paciente que lo requiera por haberse limitado o anulado su funcionamiento por
alguna causa.

Transplantes y Derecho a la Salud.

En el Derecho argentino, la protección de la salud es un derecho reconocido

y protegido como fundamental con raigambre constitucional, tratados
internacionales y normativa de menor jerarquía.
En la Constitución Nacional argentina se encuentra previsto en el
artículo 42 siendo: Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen
derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e
intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de
elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.
Los derechos humanos, se constituyen como principios fundamentales cuyo
ratio de protección es amplio sobre la dignidad, libertad y bienestar de las personas
sin ningun tipo de discriminación. Esto es que su aplicabilidad no distingue: raza,
religión, edad o género.
Poniendo en contexto de prácticas de ablación de órganos, los derechos que
se ponen en juego, son atinentes a la vida, derecho a la integridad física, y los
derechos a la atención médica y a la salud. Así como también los derechos
respectivos a la autonomía y a tomar decisiones sobre el propio cuerpo.
Sendos tratados internacionales y su incorporación con jerarquía institucional,
siendo la Declaración Universal de Derechos del Hombre y La Declaración
Americana de Derechos Humanos.
 La Ley Nacional de Salud 23798, establece los principios básicos para la
atención de la salud en la Argentina.
La ley 27447 Ley de trasplantes de Órganos, Tejidos y Células. que en
su artículo 2 establece que el implante de órganos, tejidos y células, debe ser
realizado cuando los otros medios y recursos disponibles se hayan agotado, sean
insuficientes o inconvenientes o resulte la mejor alternativa terapéutica para la salud
del paciente, conforme a la evidencia científica.
Si bien existen antecedentes fácticos de transplantología y ensayos clínicos con
órganos humanos la recepción del trasplante en las fuentes formales del derecho
argentino. La primera respuesta Jurídica, aparece con la creación del Banco
Nacional de Córneas y Vasos en 1951. Luego se crea el banco de tejidos en 1958.
Al cabo de casi dos décadas, con la sanción de la Ley 21.541, se crea en 1977 el
Centro Único Coordinador de Ablación e Implante (CUCAI) para encarnar “el poder
de policía sanitaria referido a la ablación de órganos y materiales anatómicos para la
implantación de los mismos entre seres humano y de cadáveres humanos a seres
humanos”* (dicho organismo fue precursor de lo que hoy es el Instituto Nacional
Central Único Coordinador de Ablación e Implante –INCUCAI–, creado en 1990 por
la Ley N° 23.885).1

Retomando las cuestiones atinentes a las personas que participan de

procedimientos médicos de transplantología se entrelazan conceptos tales como la
capacidad e incapacidad, se configura como esencial proteger los derechos de los
receptores que requieren un trasplante, asegurando que tengan acceso equitativo a
la atención médica y a la posibilidad de la atención médica.

Planteamos como hipótesis de trabajo que existe conculcación entre el derecho al

consentimiento informado y la incapacidad transitoria o definitiva de determinados
pacientes en situaciones de dadores o receptores de trasplantes.

Para ellos nos aperturamos como indicamos mas arriba, ala problemática de los
Xenotransplantes en la Argentina.

1 “La agenda de la trasplantología y la escasez de injertos (normativos) compatibles: una mirada

desde el derecho argentino”, Rev Nefrol Dial Traspl. ene.-mar. 2022; 42(1):75.
 Nos adentramos en las cuestiones jurídicas en que se hallan atravesando la
ablación de órganos con animales, específicamente el de los cerdos. Ya que este ha
adquirido un rol preponderante en la actualidad por una multiplicidad de cuestiones
no llegando aun a la optimización del recurso por las diversas diferencias biologías
con nuestra especie. Así mismo y en conexión con el nuevo Código Civil y
Comercial Nación realizamos un seguimiento de los Artículos que se conjugan para
la trasplantación y los ensayos que se realizan. Ponemos de manifiesto la
problemática del Derecho Animal, que ha crecido durante este siglo notando un
cambio de paradigma en la relación de consumo y de protección que a los seres
animales no humanos se refiere. Traemos al campo del trabajo los nuevos
proyectos legislativos que buscan ampliar la concepción de los animales y cómo
impactarían en la Transpantologia.

Por otra parte y como punto de eje del Trabajo analizamos como el Código Civil y
Comercial con relación a la función médico-paciente, entendiendo las
responsabilidades que este tiene y que es lo que el nuevo Código de Fondo
establece para las investigaciones médicas.

Contexto :

En una primera aproximación entendemos que si hay lista de espera para resolver
un trasplantes no hay stock disponible de órganos, ya sea personas donantes como
universo general, Personas compatibles, u Órganos Aptos. Podríamos ahondar en
cada uno de estos supuestos pero acabaríamos aperturando un sinfín de
posibilidades que van desde las creencias religiosas o, hasta la histopatología
humana. Nuestra intención, sin embargo, es ampliar el universo futuro a partir de
proyectar la situación de los Xenotrasplantes.

Por lo menos desde 1998, la OMS, registra documentos con los alcances médicos,
científicos que dan cuenta de las cualidades histológicas de los tejidos externos a la
especie humana como pasibles de ser transferidos a cuerpos de personas
humanas. En este documento se hace referencia a la compatibilidad celular,
proyectiva a tejidos y órganos una vez alcanzada esta. esta práctica se presume
como mas económica para garantizar el correcto funcionamiento sistémico del
cuerpo humano al superarse una patologia disfuncional de algún órgano o tejido.

En 1998, estos documentos registraban el escollo inmunológico como aquel

fundamental a resolver ante el rechazo in limine del cuerpo al registrar la presencia
de un agente exógeno.

El Xenotrasplante suscita ya en 1998 problemáticas atinentes al consentimiento

informado, a los Derechos Humanos y los intereses de la comunidad, como
principios básicos de la ética biomédica. Como aquellos manifiestos en el
documento que versa: Los principios básicos de la ética biomédica, como son la
beneficencia, la no maleficencia, la autonomía y la justicia, deben aplicarse de
manera equilibrada tanto al receptor como a la comunidad.

En el desarrollo de este texto, llevaremos adelante algunas aproximaciones

especulativas acerca de algunas de las variables jurídicas referentes a las
personas.2

En la actualidad sin embargo asistimos a una realidad concreta de pruebas y

ensayos clínicos de Órganos de Cerdos que incluso se han divulgado en medios de
comunicación no especializados. En 2022 se realizó el primer trasplante de corazón
de cerdo a un humano, David Benet fue el primer receptor de un corazón de cerdo
siendo sus funciones cognitivas plenamente maduras y capaces. Posteriormente se
trasplantó un riñón de cerdo a un paciente con muerte cerebral, ex Marine de
Estados Unidos de Nombre Lawrence Kelly, cuyo cuerpo fue donado por su familia
para continuar con el estudio de la tolerancia inmune a hongos exógenos a la
Biologia Humana. 3

2 WHO ( 1998). Aplicacion de resoluciones y decisiones, repercusiones éticas, científicas y sociales

de la clonacion humana. Disponible https://apps.who.int/gb/ebwha/pdf_files/EB101/pdfspa/spaid3.pdf
3 Patel, Neraj ( 12 Julio de 2022). Investigadores realizan un trasplante de corazón de cerdo a un
paciente fallecido. CNN español. https://cnnespanol.cnn.com/2022/07/12/trasplantan-corazon-cerdo-
fallecido-trax/
El Xenotrasplante en Argentina.

En este apartado podríamos hacer un esbozo historiográfico, de los alcances

científicos de la industria y la academia argentina, pero no viene al caso uno resulta
relevante más si considerar que actualmente se ha llegado a una madurez en el
desarrollo tecnológico para la modificación genética y producción a mediana escala
de cerdos como proveedores de órganos en Personas Humanas. Encontramos que
Instituciones educativas, Organos del Estado, y Empresas trabajan
mancomunadamente en la producción de cerdos modificados genéticamente. En su
Página Oficial, la universidad Nacional de San Martín, indica que se trabaja en un
marco regulatorio para la producción de cerdos, No hay novedad acerca de
implantación de los mismos en Personas humanas.

Si bien es cierto que lo que conocemos como órganos es un conjunto de células que
forman un elemento complejo con funciones específicas, la piel no está considerada
mundialmente como tal pero también lo es, Actualmente se llevan adelante
procedimientos ordinarios de transplantes de piel de cerdo, denominados injertos,
Actualmente se llevan adelante de manera casi ordinaria en los institutos de
quemados y en centros quirúrgicos.

Realidad en argentina con datos.

Una de las características fundamentales para el diseño, creación, seguimiento, de
cualquier política pública es el manejo de información de datos que nos permitan
justamente direccionar los esfuerzos en virtud de un mejoramiento de los recursos
siempre escasos.
Cuando quisimos adentrarnos en los universos de datos de dadores y receptores de
organos, celulas y tejidos, la información se encuentra fragmentada y no
normalizada lo que imposibilita cualquier conclusión prima facie o corte diacrónico
que permita pensar una realidad a partir de distintas variables.
No pudimos obtener datos de este tipo de práctica denominada trasplante.
Es necesario en este punto considerar las modificaciones a la normativa de
trasplante de órganos como ley específica, con la finalidad de ampliar el stock de
órganos para ser trasplantados, se pone en la superficie el consentimiento presunto,
esto significa que se postula que la nueva normativa que toda persona que no haya
manifestado, en vida, su deseo de no ser donador de órganos para después de su
muerte se presume que lo es. y de manera categórica se afirma en los fundamentos
que toda persona es donante salvo expresión en contrario. 4

La finalidad de este diseño de la política pública es incrementar los órganos pasibles

de ser trasplantados y disminuir a la mitad los pacientes en lista de espera para
recibir un trasplante en tres años.

Y además debatir adhiriendo a la inconstitucionalidad de la noción de

consentimiento presunto que se instaura en la normativa específica. Puesto que
aparenta un exceso de potestad reglamentaria del Estado por sobre el cuerpo de los
5
ciudadanos, que aparentan ser de propiedad estatal y no individual.

Lo cierto es que también deberíamos pensar en la dirección contraria, no solo

especulando negativamente con el consentimiento presunto del retiro de órganos de
cuerpos humanos sino en la recepción de órganos o tejidos externos a una
personas siendo estos humanos o no.. A saber que en determinadas circunstancias
se presupone que los pacientes son pasibles de recibir a discreción medica.
Lo expuesto cuenta ahora con respaldo legal, pues según el art. 1720 del nuevo
Código Civil ―Sin perjuicio de disposiciones especiales, el consentimiento libre e
informado del damnificado, en la medida en que no constituya una cláusula abusiva,
libera de la responsabilidad por los daños derivados de la lesión de bienes
disponibles”.
La relación entre capacidad incapacidad, derechos humanos u trasplantes de
órganos se centra en equilibrar la necesidad de proteger los derechos y la dignidad
de todas las personas involucradas, ya sean donantes y receptores, al tiempo que
se garantiza la disponibilidad y acceso justo a los transplantes para aquellos que los
necesitan para preservar su vida y su salud. Esto Implica la implementación de
marcos éticos y legales.

4 ̈ Algunas meditaciones en torno al Consentimiento Presunto y su aplicación en la temática

transplantológica¨ Revista Derecho Práctico. Pg 593.
5 Idem 594
Para nosotros no hay que esperar a la masificación de los trasplantes de agentes
externos a la raza humana como los ensayos clínicos para evaluar el soporte o la
reacción inmune de los casos arriba descritos, Hoy el trasplante de tejido epitelial de
cerdo es una práctica habitual en la argentina y en el mundo. Por tanto el
xenotrasplante ya existe, ya es una práctica habitual en los lugares donde se
presentan personas con lesiones severas de piel, sobre todo luego de haberse
expuesto a quemaduras.

La problemática que a nuestro entender surge tiene que ver con el consentimiento
informado en situaciones de incapacidad transitoria y a la imposición de una terapia
de reconstrucción epitelial con piel de cerdo en pacientes veganos.

Los institutos jurídicos en juego en este caso son los relativos

a. a la capacidad o incapacidad, entendida la primera en el artículo 22 del código

civil y comercial de la Nación como aquella en la que toda persona goza de la
aptitud para ser titular de sus derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o
limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos o actos jurídicos
determinados.

Respecto de la capacidad que se reserva para casos extremadamente

excepcionales en las que la persona se encuentra en falta de habilidad para dirigir
su persona o administrar sus bienes.

Principios Comunes, el CCYCN recepta en el artículo 31 los principios comunes a

las restricciones a la capacidad que se rige por las reglas de las limitaciones a la
capacidad que son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la
persona.

b. la representación, atinente a lo configurado en el artículo 100 del Código Civil y

Comercial, las personas incapaces ejercen por medio de sus representantes los
derechos que no pueden ejercer por sí mismos. Para el caso previsto las personas
con capacidad restringida el o los apoyos designados en la sentencia si ocurriese.

c. Otro supuesto en este sentido, el nuevo Código introduce una regulación expresa
para el estado de necesidad (art. 1718), justificando el hecho que causa un daño:
“…c) para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevitable, que amenaza
al agente o a un tercero…”. Así por ejemplo –pensamos-, las selecciones que deben
efectuar los equipos médicos en circunstancias de catástrofe, bajo el método de
triage, encuadran típicamente dentro de esta figura. Por ejemplo si en un incendio
masivo o en algún tipo de explosión que haga que se requiera del injerto de piel de
cerdo en las personas victimas del siniestro.

-Funciones de la responsabilidad civil

El nuevo Codigo Civil y Comercial consagra la función función preventiva de la

responsabilidad civil, que se suma a la idea clásica del resarcimiento (art.
1708CCyCN).
Es así que se impone un deber de prevención a todas las personas en cuanto de
ellas dependa, de evitar daños injustificados y de no agravarlos, si éstos ya tuvieron
lugar (art. 1710 CCyCN). A su vez, regula cierto tipo de acciones preventivas
(definitivas y provisorias), que permiten a los jueces disponer obligaciones de dar,
hacer o no hacer (arts. 1711/1713CCyCN) y podrán materializarse mediante
mandatos de innovar y de no innovar, complementando las vías ya previstas por los
ordenamientos procesales

El caso fortuito o la fuerza mayor (art. 1730 CCyCN): se discute en doctrina si las
limitaciones de la ciencia constituyen supuestos de fuerza mayor. El tema resulta
trascendente, por ejemplo, en casos de contagio de enfermedades por medio de
Xenotrasplantes, cuando un virus resulta indetectable por limitaciones de los
métodos científicos disponibles, a pesar de realizarse todos los procedimientos
apropiados (es decir, si la contaminación se produce a pesar de haberse realizado
los correspondientes interrogatorios a los donantes y animales involucrados)
Investigación en seres humanos: El nuevo Código contiene una única pero
trascendente disposición sobre esta materia (art. 58), que recoge los requisitos más
relevantes que debe respetar toda experimentación con seres humanos,
consagrados en gran parte de la legislación específica internacional y local,
nacionalizando así una serie de criterios mínimos.

ARTÍCULO 59.- Consentimiento informado para actos médicos e

investigaciones en salud. El consentimiento informado para actos médicos e
investigaciones en salud es la declaración de voluntad expresada por el paciente,
emitida luego de recibir información clara, precisa y adecuada, respecto a:

a) su estado de salud;
b) el procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos;
c) los beneficios esperados del procedimiento;
d) los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles;
e) la especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y
perjuicios en relación con el procedimiento propuesto;
f) las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o
de los alternativos especificados;
g) en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se
encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual
situación, el derecho a rechazar procedimientos quirúrgicos, de hidratación,
alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando
sean extraordinarios o desproporcionados en relación a las perspectivas de mejoría,
o produzcan sufrimiento desmesurado, o tengan por único efecto la prolongación en
el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable;
h) el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su
enfermedad o padecimiento.
Ninguna persona con discapacidad puede ser sometida a investigaciones en salud
sin su consentimiento libre e informado, para lo cual se le debe garantizar el acceso
a los apoyos que necesite.
Nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos sin su
consentimiento libre e informado, excepto disposición legal en contrario.
Si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada para expresar su voluntad
al tiempo de la atención médica y no la ha expresado anticipadamente, el
consentimiento puede ser otorgado por el representante legal, el apoyo, el cónyuge,
el conviviente, el pariente o el allegado que acompañe al paciente, siempre que
medie situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave para
su vida o su salud. En ausencia de todos ellos, el médico puede prescindir del
consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al
paciente
Nos proponemos pensar entonces en un caso hipotético de una persona vegana
antiespecista que sufre un accidente donde un porcentaje elevado de su piel ha sido
quemado en un accidente y su capacidad se encontrase restringida de manera
transitoria. Aquí jugaría un papel importante las directivas medicas anticipadas
normativizadas en el Articulo 60 de nuestro Código Civil y Comercial
ARTICULO 60.- Directivas médicas anticipadas. La persona plenamente capaz
puede anticipar directivas y conferir mandato respecto de su salud y en previsión de
su propia incapacidad. Puede también designar a la persona o personas que han de
expresar el consentimiento para los actos médicos y para ejercer su curatela. Las
directivas que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas se tienen por no escritas.
Esta declaración de voluntad puede ser libremente revocada en todo momento.

El antiespecismo se configura como una creencia y una acción ante la explotación

animal oponiéndose a esta, quienes sostienen esta postura tienen interés en que
ningún animal humano sea explotado. Quienes defienden estos valores estiman que
los animales no deben ser explotados, bajo ningún pretexto.

Protección jurídica de los animales.

La regulación interna en este punto deriva de la abundante normativa existente a
nivel internacional y supranacional sobre el particular. En relación con la primera
destacan los convenios de Bonn (1985), Washington (1986) y Berna (1986),
debiendo, asimismo, hacerse referencia a la Iª Declaración Universal de los
Derechos del Animal, promovida por la UNESCO y aprobada por la ONU. El objeto
de los citados textos jurídicos lo constituye garantizar a los animales el derecho a
una vida digna y, en su defecto, a una muerte indolora, consagrándo desde
entonces una nueva ética de respeto hacia los animales.
La jurisprudencia la marcó la orangutana Sandra y el fallo que la consideró como
persona no humana con derechos ante la ley. Ahora, la Cámara de Diputados
deberá analizar si esa interpretación del derecho es aplicable a todos los animales
que viven en el país. Se presentó en el mes de marzo en el Congreso de la Nación
un proyecto de ley, denominado “Sintientes” que impulsa un cambio en el Código
Civil y Comercial para declararlos como personas físicas no humanas.
La iniciativa no prevé diferencias entre animales que se consumen de aquellos que
no, ni entre domésticos o no domésticos, sino que hace referencia a todos ellos en
su conjunto. “La cría y venta de animales de raza, en tanto no involucre sufrimiento,
encierro o cualquier otra forma de maltrato, no sufrirá ningún cambio a partir de esta
norma. También detalla que en casos de violación de sus derechos, los animales
estarán en condiciones de accionar judicialmente y hasta de reclamar
indemnizaciones. “Los animales no humanos se encuentran legitimados para
reclamar indemnización por los daños que sufran, en las formas que establezca la
legislación procesal aplicable”
Entonces, queda establecido que hay una corriente de pensamiento que no está de
acuerdo en la utilización de animales para fines médicos, experimentales y/ o
científicos. Algunas de las razones que esgrimen demostrando la falla en la
experimentación en animales son las siguientes:

1. Los animales son genética, histológica, anatómica, inmunológica, fisiológica,

sexual y socialmente diferentes al ser humano.
2. La enfermedad humana, estudiada en un organismo disímil, es inducida en
animales aparentemente sanos por medios que son artificiales o violentos.
3. Un animal encerrado en un laboratorio es un ser atormentado. Cualquier prueba
que sobre él se haga contendrá en su resultado, aunque ocultas, las huellas de su
sufrimiento.6

Por el procedimiento de las tres R, internacionalmente conocido, se expresa que a

la experimentación animal debe preferirse toda técnica que:
* Reemplace el uso de animales o la sustitución por invertebrados, embriones de
vertebrados, microorganismos, plantas, cultivos de células, tejidos u órganos.

6 Matesanz, R y Otros, ( Febrero 1999) Xenotrasplante. Aspectos éticos y legales,

Revista Nefrología https://www.revistanefrologia.com/es-xenotrasplante-aspectos-eticos-
legales-articulo-X0211699599011098
* Reduzca la cantidad de animales empleados...o que
* Redefina un método existente para disminuir el dolor o malestar en los animales. 7

Conclusión:

Adherimos a los múltiples artículos propuestos por la cátedra en torno a que la

compulsión y la lógica del consentimiento presunto no amplía el stock disponible de
òrganos, entendiendo, pese a la poca información de que tanto la donación como
las patologías permanecieron constantes con las modificaciones normativas.
En el desarrollo de nuestra investigación percibimos que el desarrollo tecnológico de
modificación genética de cerdos, puede generar en un futuro cercano una solución
que no dependa de las voluntades de los donadores, que se expresan
positivamente o que no rechacen esta posibilidad, sino que puede existir una
resistencia cultural de los receptores de órganos a someterse a un trasplante de
piezas provenientes de animales.
Creemos ciertamente que pueden producirse conculcación de derechos respecto de
los receptores de órganos, entendiendo que puedan existir reticencias o creencias
basadas en valores como el respeto a los derechos de los animales, por tanto el
consentimiento informado debiera ampliarse incorporando información fidedigna
acerca de la proveniencia de los órganos, en los casos hipotéticos planteados,
debieran ser concurrentes con la voluntad del paciente o con las directivas
anticipadas a sus familiares.

Tanto las nuevas tecnologías de generación de órganos de animales pasibles de ser

trasplantados asi como los injertos de piel, la generación de tejidos sintéticos, deben
ser incorporados en una ley de trasplantes que contemple las creencias de las
personas y respete su voluntad, de modo que se pueda diversificar el stock
disponible de órganos, previendo a la vida como el único objetivo a sostener
respetando la voluntad, las creencias y los derechos de los pacientes.

7 Romero Casabona, Carlos María, (1999) Xenotrasplantes alternativa al futuro aspectos

jurídicos.