Seudnimo: Navegando Derecho

La privacidad de la historia clnica. Pensando el pasado y proyectando el futuro: Una Argentina digna y saludable.

Palabras Claves: Salud, Pacientes, Historia Clnica, Privacidad, Dignidad, Salubridad.

Resumen: El presente trabajo versar sobre el Derecho de los pacientes y de la Intimidad de las personas en aras de su vida y dignidad con el objetivo claro y evidente de adentrarnos en el estudio de la privacidad de la historia clnica como documento de vital importancia para garantizar la buena salud de los pacientes.

En este sentido, pensando el pasado y proyectando el porvenir, ponemos a consideracin este aporte tendiente a realizar un anlisis de la privacidad de la historia clnica en el mundo globalizado en que vivimos, a modo de aproximacin a la problemtica de los daos en la sociedad actual.

ndice

Introduccin. 3 Palabras Preliminares: La historia clnica como una hoja de ruta... 4 Qu es la Historia Clnica?........................................................................................ 6 Una aproximacin a su Naturaleza Jurdica.... 7 Intimidad y Humanismo.. 8 Marco Legal: un breve recorrido normativo... 11 Integridad y Unicidad.... 16 Consentimiento Informado. 17 El Habeas Data, mucho ms que un recurso... 18 El trato y la dignidad de las personas. 19 Conclusin.. 21 Bibliografa. 22

Introduccin

El presente trabajo versar sobre el Derecho de los pacientes y de la Intimidad de las personas en aras de su vida y dignidad con el objetivo claro y evidente de adentrarnos en el estudio de la privacidad de la historia clnica como documento de vital importancia para garantizar la buena salud de los pacientes.

Al abordar este tema, consideramos que la persona goza de una suerte de derechos esenciales o fundamentales por su sola condicin humana, los cuales en su mayora se encuentran expresamente afirmados en el amplio espectro de los derechos con jerarqua constitucional tales como la vida, la dignidad, y la privacidad entre muchos otros derechos personalsimos.

En concordancia, creemos en el desarrollo humano sustentable o sostenible para armonizar la aparente dicotoma desarrollo versus problemas sociales y calidad de vida, con el objeto de poder hacer una contribucin en miras de la buena salud para todos.

En este sentido, pensando el pasado y proyectando el porvenir, ponemos a consideracin este aporte tendiente a realizar un anlisis de la privacidad de la historia clnica en el mundo globalizado en que vivimos, a modo de aproximacin a la problemtica de los daos en la sociedad actual.

Palabras Preliminares: La historia clnica como una hoja de ruta

La historia clnica de los pacientes podemos entenderla como una hoja de ruta que nos informa sobre la historia de vida y trayectoria de salud de los seres humanos, ya que es un reflejo de la vida y dignidad de las personas en un determinado periodo de su existencia en este mundo. En este sentido, al abordar este recorrido, debe tenerse presente que las historias son tan clnicas como personales, ya que la informacin documentada en la misma es propiedad y derecho de los pacientes.

Como bien expresa Garrido Cordobera, todo el que aspire a estudiar profundamente los temas de responsabilidad civil debe analizar las circunstancias del mundo en que vivimos, con el continuo avance de las ciencias y de las tcnicas, el creciente nmero de accidentes, la masificacin, la intervencin del Estado, la globalizacin; ya que configurando nuestras circunstancias orteguianas el Derecho no puede sustraerse de ellas, a menos que slo sea un enunciado lgico desprovisto de contenido y estamos convencidos que el estudioso del derecho debe captar los cambios sociales ya que stos son factores genticos de los sistemas normativos1.

En este sentido, coincidimos con Pregno, en que el Derecho de la Salud viene a orientar la bsqueda de respuestas a los dilemas y conflictos que el avance de la Biotecnologa y la Biomedicina plantean. La justificacin de la autonoma de esta neorama radica en el carcter transversal que porta respecto de las dems ramas jurdicas. El Derecho de la Salud no se descuelga del tronco madre, sino que constituye un verdadero by-pass hacia

GARRIDO CORDOBERA Lidia Mara Rosa, Los Daos en la Sociedad Actual, en ALTERINI Atilio A. y NICOLAU Noem L. (Dir.), El Derecho Privado ante la internacionalidad, la integracin y la globalizacin. Homenaje al Profesor Miguel Angel Ciuro Caldani, Buenos Aires, La Ley, 2005, p. 345.
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el interior del mundo jurdico, desde que es preciso realizarla articulando la totalidad de las ramas, las tradicionales y las no tradicionales; en el Derecho de la Salud confluyen, en todas sus manifestaciones, el Derecho Pblico, el Derecho Privado y las ramas eclcticas. La aparicin de la disciplina reviste importancia no slo desde especulaciones epistemolgicas en el mundo jurdico sino tambin por el alto impacto en la vida cotidiana de las personas, en su avance en la construccin de ciudadana, el cual debe ser necesariamente acompaado por el saber jurdico. La proliferacin de normativa reguladora de la sanidad, las demandas por Mala Praxis Mdica (y las implicancias del juicio de responsabilidad profesional), el ofrecimiento de cursos especializados sobre cuestiones atinentes a Derecho y Salud en las escuelas de leyes, de medicina y afines, son slo algunos destellos que sealan cambios sociales sustanciales insoslayables en la construccin de un objeto jurdico complejo2.

En este marco del Derecho de la Salud -y en particular, del Derecho de los Pacientessurge la importancia de la existencia de la historia clnica para poder brindar un real cumplimiento del deber genrico de no daar, del deber esencial de informar y del deber especfico de brindar asistencia a toda persona que presenta una necesidad mdica, en beneficio de su plena libertad e igualdad, ya que las personas viven -y mueren- en sociedad. Por tal motivo, es de gran relevancia el debido cuidado de la privacidad, teniendo presente los ideales de grandeza expresados en el Prembulo de nuestra Carta Magna con el objeto de constituir la unin nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa comn, promover el bienestar general, y asegurar los beneficios de la libertad para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino.
PREGNO Elin, El Derecho de la Salud, Curso del Ciclo Profesional Orientado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, http://www.elderechodelasalud.com.ar/index.html, Leido: 22/11/2010.
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En concordancia, al hablar de historias clnicas entendemos que estamos en presencia de un documento, un relato medico-personal que narra la historia de salud de las personas, quienes gozan de una relevante cantidad de derechos por su sola condicin humana. A los efectos del presente trabajo, haremos mencin a estos derechos denominndolos indistintamente- en sentido amplio como derechos personalsimos, derechos humanos o derechos fundamentales, ya que todas las personas tienen derechos esenciales como el derecho a su vida, a su dignidad, a su honor, a su salud, a su intimidad, a su educacin, etc.

Qu es la Historia Clnica?

Teniendo en cuenta los aportes de Bueres, podemos sostener que sin perjuicio de las exigencias que la ley establezca en determinadas circunstancias el contrato de prestaciones mdicas ha sido histricamente de forma libre o no formal3. En este sentido, en el marco de la medicina quizs el documento mas trascendente sea la historia clnica como un objeto jurdico complejo, la cual debe informar sobre determinados aspectos de los pacientes, en aras de su conocimiento, tratamiento y proteccin.

Coincidimos con Aizemberg en que por las especiales caractersticas de la relacin mdico-paciente, la historia clnica se erige en el documento por excelencia en el mbito de la atencin sanitaria4. En otras palabras, la historia clnica es el documento de

BUERES Alberto, Responsabilidad civil de los mdicos, Buenos Aires, Hammurabi, 1992, p. 162.

AIZEMBERG Marisa, Los Derechos personalsimos y el derecho a la salud a la luz de la sancin de la Ley 26.529 de Derechos del Paciente, en CORDOBA, Marcos M. (Dir.), Seminario Permanente sobre Investigacin del Derecho de la Persona Humana, Familia y Sucesiones, Instituto de Investigaciones Jurdicas y Sociales Ambrosio L. Gioja, Facultad de Derecho de la
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identidad de la salud de una persona, ya que recoge todos los informes escritos, estudios -de laboratorio y de imgen-, tratamientos, y controles que se le han realizado5.

En nuestra opinin, este documento es una carta de navegacin en bsqueda del bienestar general, que nos indica el camino a seguir para conocer sobre la vida o la muerte de las personas a las cuales corresponde, ya que en ella consta o debiera constar- todo lo actuado, informado y previsto desde un aspecto clnico en virtud de una eventual afectacin a la salud, la vida y la dignidad de las personas, sea en formato papel o digital. En este sentido, claramente se advierte que la historia clnica es un instrumento pensado en beneficio de las personas, en miras de garantizar los derechos de los pacientes, quienes tienen libre acceso a la informacin contenida en dicha historia.

Una aproximacin a su Naturaleza Jurdica

Con relacin a su naturaleza jurdica no es un tema pacfico en la doctrina y la jurisprudencia. Su encuadre como instrumento pblico o privado, segn los casos, o como categora documental autnoma, es motivo de controversia. Ello no es casual, dado que segn la postura que se adopte, la inclusin en una u otra especie instrumental determinar efectos concretos en el mbito de su valor probatorio, primordialmente. En este sentido existen opiniones doctrinarias que afirman que cuando emana de un profesional mdico o es llevada en una entidad asistencial pblica, tiene el carcter de

Universidad de Buenos Aires, Sesin del da 29 de marzo de 2010, disponible en http://doctrina.derechode-lasalud.com.ar/, Leido: 22/11/2010. BOCACCI Ricardo J. y CRESCENTI Daniel A., Responsabilidad civil de los mdicos. Una visin distinta: la de los propios mdicos, en TRIGO REPRESAS Flix A. y LPEZ MEZA Marcelo J., Tratado de la Responsabilidad Civil, Buenos Aires, Ed. LA LEY, T II, 2004, pginas 678/700.
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instrumento pblico, con todos los efectos que de ello se deriva6. En sentido contrario, algunos no participan de dicha opinin. La jurisprudencia no sigue un camino unvoco en esta cuestin, dado que mientras algunos fallos le otorgan dicha calidad, otros se la niegan7. Hasta el momento, nos hemos aproximado a la historia considerndola como un documento, cuya naturaleza puede ser pblica o privada, centrndonos a tal efecto en el profesional de la salud responsable del servicio medico asistencial, ya sea que se trate de una institucin publica o un mbito privado segn el caso.

Desde una ptica humanista, la relevancia debiera estar centrada en la persona que voluntariamente toma la decisin de someterse a las prcticas de asistencia sanitaria y curacin mdica, para su beneficio. En este sentido, es menester tener presente que dicha cuestin cobra importancia y viva voz en las discusiones sobre la implementacin plena de la historia clnica informtica o magntica.

Intimidad y Humanismo

Haciendo presente los trascendentes aportes de Bidart Campos, es dable recordar que la libertad de intimidad presupone la tutela jurdica de la vida privada, o lo que los ingleses llaman right of privacy. La formula constitucional viene dada por el art. 19 que deja reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados las acciones privadas que de ningn modo ofendan al orden, a la moral pblica ni perjudiquen a terceros. El art. 1071 bis del Cdigo Civil, por la proteccin que depara a la intimidad o

GHERSI Carlos, Responsabilidad por acto mdico asistencial, Bs. As., Hammurabi, 1992, p. 55, citado en ZOTTO Rodolfo F., Historia clnica informtica, Revista Persona, http://www.revistapersona.com.ar/Persona43/43Zotto.htm#_ftnref8, Leido: 22/11/2010.
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7Zotto

Rodolfo F., Historia clnica informtica, Revista Persona, http://www.revistapersona.com.ar/Persona43/43Zotto.htm#_ftnref8, Leido: 22/11/2010.

privacidad puede tenerse como una reglamentacin de la norma constitucional citada. Con encuadre en el art. 19 estamos acostumbrados personalmente a tener como sinnimos el derecho a la intimidad y el derecho a la privacidad; la intimidad sera la esfera personal que est exenta del conocimiento generalizado de terceros, y la privacidad sera la posibilidad irrestricta de realizar acciones privadas (que no daan a otros) por ms que se cumplan a la vista de los dems y sean conocidas por stos. Se trata siempre de una zona de reserva personal, propia de la autonoma del ser humano8.

Como bien expresa Alterini, una interesante manifestacin de ese criterio humanista resulta de la Directiva europea N 95/46 del 2 de octubre de 1995, relativa al sistema de tratamiento de datos, que seala expresamente que tal sistema esta al servicio del hombre, y debe respetar las libertades y derechos fundamentales de las personas fsicas y contribuir al progreso econmico y social, al desarrollo de los intercambios, as como al bienestar de los individuos9.

En similitud, es de nuestra opinin que es necesario garantizar la confidencialidad de la historia clnica y la informacin sobre los pacientes, velando por la privacidad de los datos contenidos y la intimidad de las personas. Coincidiendo con Medina, rememoramos que toda actividad mdico asistencial

tendiente a obtener, clasificar, utilizar, administrar, custodiar y transmitir informacin y documentacin clnica del paciente debe resguardar la intimidad del mismo y la confidencialidad de sus datos sensibles, sin perjuicio de las previsiones contenidas en la
BIDART CAMPOS German J., Manual de la Constitucin Reformada, Tomo I, Buenos Aires, Ediar, 1998, p. 522.
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ALTERINI Atilio A., Hacia un Geoderecho?, en ALTERINI Atilio A. y NICOLAU Noem L. (Dir.), El Derecho Privado ante la internacionalidad, la integracin y la globalizacin. Homenaje al Profesor Miguel Angel Ciuro Caldani, Buenos Aires, La Ley, 2005, p. 18.
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ley 25.326. El respeto a la intimidad se ve reflejado: en la necesidad de contar con el consentimiento del paciente para la exposicin con fines acadmicos de la informacin (art. 8) y en el derecho a que toda persona que participe en la elaboracin o

manipulacin de la documentacin clnica, o tenga acceso al contenido de la misma, guarde la debida reserva, salvo expresa disposicin en contrario emanada de autoridad judicial competente o autorizacin del propio paciente. Como corolario del resguardo a la intimidad, la informacin contenida en la historia clnica slo se puede dar al paciente o a su cnyuge o la persona que conviva con el paciente en unin de hecho, sea o no de distinto sexo, segn acreditacin que determine la reglamentacin con la autorizacin del paciente, salvo que ste se encuentre imposibilitado de darla10.

En este sentido, podemos mencionar el resonante caso Gualtieri, en donde en especial en el voto de la Dra. Argibay se precisa que es difcil concebir algo ms privado que el propio cuerpo, ya que el derecho de cada persona a excluir interferencias o invasiones de terceros en su cuerpo es un componente necesario de la vida privada, en la que rige el principio de autonoma personal11.

Como podemos apreciar, la informacin contenida en la historia clnica debe gozar de su correspondiente confidencialidad, en preservacin de la intimidad de los pacientes.

MEDINA Graciela, La ley de derechos del paciente, historia clnica y consentimiento informado. Diez aspectos claves, http://www.gracielamedina.com/
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CSJN, Gualtieri Rugnone de Prieto Emma Elidia y otros, s/ sustraccin de menores de 10 aos", 11 de Agosto de 2009.
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Marco Legal: un breve recorrido normativo.

Al hablar de la privacidad, partimos de la carta magna de navegacin de la Nacin, que en su articulo 19 del texto constitucional expresa que las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe. De esta forma se consagra el derecho constitucional a la intimidad de todas las personas.

En este camino, el ingreso de los derechos personalsimos a la Constitucin Nacional se produjo, con la reforma del ao 1994, a travs de la adopcin de los pactos, declaraciones, acuerdos y convenios internacionales por la incorporacin del artculo 75, inciso 22 en la Carta Magna. Por esta consagracin tienen jerarqua constitucional las declaraciones de derechos humanos, que vinieron a suplir las omisiones y silencios de nuestro Derecho Privado. As la constitucionalizacin de los derechos de la persona se produjo por un sistema endgeno, provocado desde el exterior de nuestro ordenamiento jurdico12. Estos derechos se refieren siempre a las prerrogativas y poderes que garantizan a la persona el goce de sus facultades y del espritu, o dicho de otro modo, que aseguran al individuo el respeto y desenvolvimiento de su personalidad fsica y moral13.

MESSINA DE ESTRELLA GUTIERREZ Graciela N., La Internacionalizacin, la integracin, y la globalizacin de los Derechos Personalsimos, en ALTERINI Atilio A. y NICOLAU Noem L. (Dir.), El Derecho Privado ante la internacionalidad, la integracin y la globalizacin. Homenaje al Profesor Miguel Angel Ciuro Caldani, Buenos Aires, La Ley, 2005, p. 145.
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GOLDENBERG Isidoro, Dao a los derechos de la personalidad, en Derecho de Daos, Homenaje al Profesor Jorge Mosset Iturraspe, La Rocca, Buenos Aires, 1989, p. 336.
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A su turno, el artculo 1071 bis del Cdigo Civil expresa que el que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnizacin que fijar equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; adems, podr ste, a pedido del agraviado, ordenar la publicacin de la sentencia en un diario o peridico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparacin. De esta forma, es letra viva lo ya expresado en el articulo 19 de la Carta Magna, reglamentando as el derecho de todas las personas a su intimidad.

Sin perjuicio de la reglamentacin especifica, es dable recordar que a travs de los distintos pactos, protocolos y declaraciones, se incorporaron a nuestro texto

constitucional una serie de derechos fundamentales, aspecto en el cual no nos adentraremos a los efectos de este trabajo, pues excede sus alcances y objetivos, pero si es dable mencionar que varios de estos instrumentos contienen distintas disposiciones referentes a la vida, salud y dignidad de las personas, las cuales integran nuestra Constitucin Nacional. En este sentido, coincidimos con Aizemberg en que la importancia que revisten los derechos de los pacientes en este contexto, como eje bsico de las relaciones mdicas, ha sido puesta de manifiesto por las organizaciones internacionales: la Organizacin Mundial de la Salud, la Organizacin de las Naciones Unidas, la Unin Europea, el Consejo de Europa, entre otras entidades, las cuales han

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promovido declaraciones y sancionaron legislaciones y protocolos relacionados con esta temtica14.

Siguiendo en esta cuestin Aizemberg nos comenta que a lo largo de los ltimos aos comenz a hacerse manifiesta la necesidad de crear un dispositivo normativo de carcter general, con aplicacin para todo el territorio de la Nacin, en el cual se regulen con carcter de orden pblico los aspectos esenciales que deben encontrarse presentes en cada historia clnica que se confeccione en el marco de la atencin de salud. En tal sentido, antes de la sancin de la ley que se comenta slo tenamos a nuestra disposicin algunos instrumentos legislativos locales, como la Ley N 153 Bsica de Salud de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y su reglamentacin, conjugados con algunas resoluciones ministeriales dispersas que regulaban solamente aspectos particulares (vg., el plazo de guarda de la historia clnica). Sin embargo los magistrados comenzaron a tomar nota de cuales eran los datos que deban incluirse sin excepcin en la misma, as como quien resultaba su titular, fijando pautas para acceder a la informacin que pudiere constar en la misma a travs de numerosos casos jurisprudenciales en los cuales la inexistencia de historia clnica, o deficiencia en su confeccin, deriv en una presuncin contraria a los mdicos y establecimientos de salud frente a reclamos por mala praxis mdica, echndose mano a la teora de las cargas dinmicas de la prueba. Es por ello que con la sancin de la Ley 26.529, el legislador comienza a dar sus primeros pasos hacia una regulacin uniforme acerca de la titularidad, accesibilidad, plazo de guarda y contenido que debe tener la historia clnica, estableciendo un piso mnimo, de orden pblico, sobre el cual construir un verdadero sistema legal que

AIZEMBERG Marisa y ROITMAN Adriel J., Los derechos de los pacientes y su reconocimiento a nivel nacional, Buenos Aires, Suplemento La Ley, 29 de Diciembre de 2009, disponible en http://doctrina2.derechode-lasalud.com.ar/2009/12/los-derechos-de-los-pacientes-y-su.html.
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establezca los pormenores del documento sanitario ms importante en la instrumentacin de la relacin entre el paciente y el profesional de la salud15.

La ley 26.529

de Derechos del Paciente en su Relacin con los Profesionales e

Instituciones de la Salud, que versa sobre los derechos del paciente, la historia clnica y el consentimiento informado, es de gran relevancia ya que permite transformar en derecho cuestiones que hasta el momento en la mayora de las veces quedaban libradas a la tica y el ejercicio profesional de la medicina. Dicha ley hace hincapi en la historia clnica por sus caractersticas y por el tipo de actos que deben ser registrados, definindola en su articulo 12 como el documento obligatorio cronolgico, foliado y completo en el que conste toda actuacin realizada al paciente por profesionales y auxiliares de la salud. Sobre este punto, el legislador no regula expresamente y con claridad la naturaleza de tal instrumento, mantenindose de tal forma la antigua discusin acerca del carcter pblico o privado de la misma, segn emane de un establecimiento pblico o privado. Es evidente que enrolarse en una u otra postura determina cual deber ser la actividad de la parte que intente demostrar lo que se controvierte en cada caso, tornndose necesario plantear una redargucin de falsedad en el primero de los casos, bastando por el contrario la mera acreditacin de la inexactitud de los datos en el otro supuesto.

En este punto, tambin podemos sostener que su confeccin es obligatoria. Si bien las normas deontolgicas de los profesionales de a salud determinan por s solas la necesidad de llevar la historia clnica de cada uno de los pacientes que se traten, la

AIZEMBERG Marisa y ROITMAN Adriel J., Los derechos de los pacientes y su reconocimiento a nivel nacional, Buenos Aires, Suplemento La Ley, 29 de Diciembre de 2009, disponible en http://doctrina2.derechode-lasalud.com.ar/2009/12/los-derechos-de-los-pacientes-y-su.html.
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obligatoriedad de la misma en estrictos trminos jurdicos slo poda inferirse del apartado que establece las obligaciones del Director del establecimiento de salud en el decreto 6216/67, reglamentario de la ley 17.132, cuando pone en su cabeza el deber de adoptar los recaudos necesarios para que se confeccionen historias clnicas de los pacientes. La mencin acerca de la obligatoriedad en su confeccin, obedece a la notable trascendencia que el documento reviste a los fines de una correcta atencin del paciente, elaboracin de diagnsticos, proposicin de tratamientos teraputicos, acreditacin de la diligencia o negligencia empleada por el profesional de la salud durante el desarrollo de sus actos mdicos, elaboracin de estadsticas epidemiolgicas, control por parte de los rganos de auditoria, etc.

Dicho documento debe ser completado en orden cronolgico y sus hojas deben estar foliadas. Desde que la actividad del mdico constituye un proceso eminentemente intelectual, a travs del cual ste emprende un camino diagnstico o teraputico en razn de los antecedentes relevados, constituye una exigencia fundamental la cronologa de cada uno de los asientos registrados en la historia clnica, puesto que el orden temporal de cada una de las anotaciones permite evaluar integralmente la evolucin de un paciente, as como los actos desarrollados por los profesionales o auxiliares de la salud segn las circunstancias del momento. En este orden de ideas, la foliatura de sus hojas conlleva necesariamente a satisfacer y complementar este requisito, asegurando la continuidad progresiva de cada una de las incorporaciones que se efecten en la historia clnica, en resguardo del derecho de los pacientes.

En la historia clnica debe constar toda actuacin realizada al paciente y debe ser completa. La ley enumera al solo efecto enunciativo cuales son los asientos que deberan registrarse en la historia clnica. En ese orden de ideas, incluye a todos los actos mdicos realizados o indicados, incluyendo a aquellos afines con el diagnstico

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presuntivo; los datos que individualizan al paciente y su grupo familiar, datos de identificacin del profesional interviniente y los antecedentes genticos, fisiolgicos y patolgicos del paciente. Es de vital importancia destacar que los registros de los actos llevados a cabo por los profesionales y auxiliares deben ser claros y precisos, en tanto debe tenerse presente que la historia clnica debe ser llevada de manera tal que cualquier profesional interviniente en la atencin del paciente pueda comprender cada uno de los actos llevados a cabo en su persona.

Integridad y Unicidad

La norma 26.529 agrega dos caractersticas adicionales. En primer lugar, segn el articulo 16, la historia clnica debe ser integra, en el sentido de que la misma no slo se encuentra conformada por los respectivos asientos, sino que se complementa con otros documentos sanitarios, como los consentimientos informados (debemos presumir que slo cuando la ley exige su instrumentacin por escrito), las hojas de indicaciones mdicas, las planillas de enfermera, los protocolos quirrgicos, las prescripciones dietarias, as como los estudios y prcticas (realizados, rechazados o abandonados, segn el caso), todos ellos con el sumario respectivo sobre la agregacin o desglose de los mismos a la historia clnica.

Asimismo, en concordancia con su articulo 17, la ley hace suyas las ideas de la mayora de la doctrina especializada en la materia, consagrando a la unicidad de la historia clnica, al exigir la confeccin de un nico documento por establecimiento de salud, construyendo los cimientos previos y necesarios para la implementacin en un futuro de la historia clnica nica por cada paciente a nivel nacional. Es con esa inteligencia que

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cabe interpretar la posibilidad de que sta sea confeccionada en soporte magntico o electrnico, siempre que se asegure su integridad, autenticidad, inalterabilidad y recuperabilidad de los datos.

Por tal motivo, entendemos a la salud como un derecho humano fundamental y en este sentido debe ser garantizado a travs de acciones concretas por parte de los poderes del Estado que aseguren, a todos los ciudadanos, su efectiva concrecin16.

Consentimiento Informado

Desde el punto de vista del conocimiento, el paciente carece de las nociones tcnicocientficas sobre su dolencia, los medios diagnsticos o teraputicos a su alcance, los riesgos y beneficios, las alternativas disponibles y las consecuencias del no tratamiento. Esta brecha informativa alza vallas a la toma de una decisin conveniente y oportuna por lo que resultaba imperioso revertir la asimetra existente en la informacin a travs de un proceso que permita la transmisin, de experto a profano en palabras de Atilio Alterini, de aquellos conocimientos necesarios que permitan al usuario de servicios de salud decidir que resulta apropiado para su cuerpo y conciencia.

Si bien el "paternalismo" se observa en el ejercicio de cualquier profesin liberal, se ha sostenido que es en el campo de la medicina donde tal conducta produce una mayor influencia17.

AIZEMBERG Marisa y ROITMAN Adriel J., Los derechos de los pacientes y su reconocimiento a nivel nacional, Buenos Aires, Suplemento La Ley, 29 de Diciembre de 2009, disponible en http://doctrina2.derechode-lasalud.com.ar/2009/12/los-derechos-de-los-pacientes-y-su.html.
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HIGHTON, Elena y WIERZBA, Sandra, La relacin mdico-paciente: El consentimiento informado, Buenos Aires, Ad Hoc, p. 183.
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El Habeas Data, mucho ms que un recurso.

El eje de la atencin en salud est dado por el binomio mdico-paciente, aunque con aserto, hoy se habla del trinomio medico-paciente-familia. Esta relacin, antao basada en el modelo paternalista, se encuentra en pleno proceso de adaptacin al cambio de paradigma estatuido por la consagracin, hoy legislativa, del principio de la autonoma de la voluntad, que se refleja en trminos normativos en el derecho a la autodeterminacin personal18.

Llamas Pombo entiende que el alcance de la informacin debida al paciente es gradual, variable, en cada caso y dependen de diversos factores, capacidad de comprensin y cultura mdica del paciente, deseos de informacin expresado por l, niveles de riesgo que entrae el tratamiento, efectos colaterales que la informacin pueda provocar en el paciente, necesidad de tratamiento, etc19.

En este sentido prctico, Kemelmajer de Carlucci en un estudio de la jurisprudencia nacional expone que la prueba presuncional juega un rol importante, sobre todo, cuando se la extrae de una historia clnica mal llevada, o prcticamente inexistente20.

LORENZETTI, Ricardo, "El deber de informacin y su influencia en las relaciones jurdicas" LA LEY, 1990-B, p. 1001.
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LLAMAS POMBO, Eugenio, La responsabilidad civil del mdico, Ed. Trivium, Madrid, 1988, p. 60, citado en TALLONE Federico C., El Consentimiento informado en el Derecho Medico, Ao LXVI, N 165, Buenos Aires, La Ley, 2002.
19 20KEMELMAJER

DE CARLUCCI, Aida, ltimas tendencias jurisprudenciales en materia de responsabilidad mdica, J.A. 1992-II-815, citado en VZQUEZ FERREYRA, Roberto, "La importancia de la historia clnica en los juicios por mala praxis mdica", Buenos Aires, La Ley, 1996.

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Al respecto, la ley N 25.326 de Proteccin de los Datos Personales, complementaria del articulo 42 y 43 de la Constitucin Nacional, afirma en su articulo 8 que los

establecimientos sanitarios pblicos o privados y los profesionales vinculados a las ciencias de la salud pueden recolectar y tratar los datos personales relativos a la salud fsica o mental de los pacientes que acudan a los mismos o que estn o hubieren estado bajo tratamiento de aqullos, respetando los principios del secreto profesional. En este orden de ideas, se puede notar claramente la importancia que se le brinda al secreto profesional.

El trato y la dignidad de las personas

La nueva ley recientemente sancionada sobre los derechos del paciente, como hemos desarrollado, hace hincapi en la premisa fundamental de la dignidad de la persona, y en tal sentido, respeta los principios de no discriminacin y autodeterminacin y

salvaguarda el derecho a la intimidad. La ley considera que resulta contrario a la dignidad del ser humano obligarlo a someterse a tratamientos mdicos o quirrgicos, en contra de su voluntad. A nuestro juicio ello es un adecuado corolario de la libertad, que slo puede ser coartada cuando perjudique a terceros. Dado que el enfermo que decide no realizar un procedimiento o no someterse a terapia no perjudica los derechos de terceros, rige para l el principio de que todo lo que no est prohibido est permitido. El derecho a negarse a recibir tratamiento fue aceptado por nuestra Corte de Justicia hace ms de 15 aos en el famoso caso Bahamondez21, los principios que lo sustentan han sido reiterados por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en su actual
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CSJN, " Caso Bahamondez", LA LEY, 1993-D, 125.

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composicin. El alto Tribunal ha determinado en el curso del mes de agosto del 2009 que se debe seguir el ideario liberal y respetarlo. As, en el caso Arriola, la Corte ha sostenido que el Estado tiene el deber de tratar a todos sus habitantes con igual consideracin y respeto y la preferencia general de la gente por una poltica no puede reemplazar las preferencias personales de un individuo22. Aplicando este principio al derecho de los pacientes, la ley garantiza que aunque la mayora de la sociedad coincida en las ventajas de continuar con un tratamiento, el paciente tiene la facultad de optar por negarse a recibirlo23.

En este sentido, es dable tener presente que es sabido que se debe velar por el trato digno en el desarrollo de la relacin medico paciente, ya que la reciente y trascendente ley de derechos del paciente pone en letra viva preceptos ticos que hasta el momento slo estaban regidos por las buenas practicas y costumbres de la profesin, otorgndole relevancia a la dignidad e intimidad de las personas. De esta forma, concebimos a la historia clnica como un documento que instrumenta la salud de las personas, consagrando los ideales de nuestra Carta Magna y permitindonos a todos navegar derecho hacia una mejor calidad de vida.

CSJN, Caso Arriola, 25.8.09 publicado en Revista de Derecho de Familia y de las Personas, La Ley, N 1, Septiembre de 2009, p 213.
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MEDINA Graciela, La ley de derechos del paciente, historia clnica y consentimiento informado. Diez aspectos claves, http://www.gracielamedina.com/
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Conclusin

A modo de cierre del presente trabajo, es plausible la reciente normativa de derechos del paciente, poniendo en valor y convirtiendo en ley, los derechos de los pacientes, historia clnica y consentimiento informado.

Esta reglamentacin representa un notable avance pero es necesario seguir recorriendo, seguir avanzando, seguir navegando derecho, ya que an quedan aspectos por delante para poder consagrar la privacidad de la historia clnica, en aras del inters social y bienestar general.

Entendemos que dicha normativa implica un esfuerzo mancomunado y colectivo, y en este sentido es necesario seguir adelante para un mejor cuidado, prevencin y proteccin de las personas.

Es sabido que todo el derecho ha sido hecho a causa de los hombres, motivo por el cual consideramos que la privacidad de la historia clnica de los pacientes es un derecho personalsimo y en este sentido an queda camino por recorrer en el marco de las perspectivas de un Derecho deseable y de un Derecho posible.

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Bibliografa

AIZEMBERG Marisa y ROITMAN Adriel J., Los derechos de los pacientes y su reconocimiento a nivel nacional, Buenos Aires, Suplemento La Ley, 29 de Diciembre de 2009, disponible en http://doctrina2.derechode-lasalud.com.ar/2009/12/los-derechosde-los-pacientes-y-su.html, Ledo: 20/11/2010.

AIZEMBERG Marisa, Los Derechos personalsimos y el derecho a la salud a la luz de la sancin de la Ley 26.529 de Derechos del Paciente, en CORDOBA, Marcos M. (Dir.), Seminario Permanente sobre Investigacin del Derecho de la Persona Humana, Familia y Sucesiones, Instituto de Investigaciones Jurdicas y Sociales Ambrosio L. Gioja, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Sesin del da 29 de marzo de 2010, disponible en http://doctrina.derechode-lasalud.com.ar/, Ledo: 22/11/2010.

ALTERINI Atilio A., Hacia un Geoderecho?, en ALTERINI Atilio A. y NICOLAU Noem L. (Dir.), El Derecho Privado ante la internacionalidad, la integracin y la globalizacin. Homenaje al Profesor Miguel Angel Ciuro Caldani, Buenos Aires, La Ley, 2005

ALTERINI Atilio A. y NICOLAU Noem L. (Dir.), El Derecho Privado ante la internacionalidad, la integracin y la globalizacin. Homenaje al Profesor Miguel Angel Ciuro Caldani, Buenos Aires, La Ley, 2005.

22

BIDART CAMPOS German J., Manual de la Constitucin Reformada, Tomo I, Buenos Aires, Ediar, 1998.

BOCACCI Ricardo J. y CRESCENTI Daniel A., Responsabilidad civil de los mdicos. Una visin distinta: la de los propios mdicos, en TRIGO REPRESAS Flix A. y LPEZ MEZA Marcelo J., Tratado de la Responsabilidad Civil, Buenos Aires, Ed. LA LEY, T II, 2004.

BUERES Alberto, Responsabilidad civil de los mdicos, Buenos Aires, Hammurabi, 1992.

GARRIDO CORDOBERA Lidia Mara Rosa, Los Daos en la Sociedad Actual, en ALTERINI Atilio A. y NICOLAU Noem L. (Dir.), El Derecho Privado ante la internacionalidad, la integracin y la globalizacin. Homenaje al Profesor Miguel Angel Ciuro Caldani, Buenos Aires, La Ley, 2005.

GARRIDO CORDOBERA Lidia Mara Rosa, Biotica. La actividad industrial, los criterios econmicos, la salud y el derecho de daos,

http://www.garridocordobera.com.ar/bioetica.htm, Ledo: 20/01/2011.

GHERSI Carlos, Anlisis socioeconmico de los derechos personalsimos, Buenos Aires, Cathedra Jurdica, 2005.

GHERSI Carlos, Responsabilidad por acto mdico asistencial, Buenos Aires, Hammurabi, 1992, p. 55, citado en ZOTTO Rodolfo F., Historia clnica informtica,

23

Revista Persona, http://www.revistapersona.com.ar/Persona43/43Zotto.htm#_ftnref8, Ledo: 22/11/2010.

GOLDENBERG Isidoro, Dao a los derechos de la personalidad, en Derecho de Daos, Homenaje al Profesor Jorge Mosset Iturraspe, La Rocca, Buenos Aires, 1989.

HIGHTON,

Elena y

WIERZBA,

Sandra, La relacin mdico-paciente: El consentimiento

informado, Buenos Aires, Ad Hoc, 1991.

KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida, ltimas tendencias jurisprudenciales en materia de responsabilidad mdica, J.A. 1992-II-815, citado en VZQUEZ FERREYRA, Roberto, "La importancia de la historia clnica en los juicios por mala praxis mdica", Buenos Aires, La Ley, 1996.

KUNZ, Ana y CARDINAUX, Nancy, Investigar en Derecho. Gua para estudiantes y tesistas, Buenos Aires, Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, 2005.

LORENZETTI, Ricardo, "El deber de informacin y su influencia en las relaciones jurdicas" LA LEY, 1990-B.

LLAMAS POMBO,

Eugenio, La responsabilidad civil del mdico, aspectos tradicionales y

modernos, Ed. Trivium, Madrid, 1988, p. 60, citado en TALLONE Federico C., El Consentimiento informado en el Derecho Medico, Ao LXVI, N 165, Buenos Aires, La Ley, 2002.

24

MEDINA Graciela, La ley de derechos del paciente, historia clnica y consentimiento informado. Diez aspectos claves, http://www.gracielamedina.com/, Ledo: 20/11/2010.

MESSINA DE ESTRELLA GUTIERREZ Graciela N., La Internacionalizacin, la integracin, y la globalizacin de los Derechos Personalsimos, en ALTERINI Atilio A. y NICOLAU Noem L. (Dir.), El Derecho Privado ante la internacionalidad, la integracin y la globalizacin. Homenaje al Profesor Miguel Angel Ciuro Caldani, Buenos Aires, La Ley, 2005.

PREGNO Elin, El Derecho de la Salud, Curso del Ciclo Profesional Orientado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires,

http://www.elderechodelasalud.com.ar/index.html, Ledo: 22/11/2010.

ZOTTO Rodolfo F., Historia clnica informtica, en RABINOVICH BERKMAN Ricardo (Dir.), Revista Persona,

http://www.revistapersona.com.ar/Persona43/43Zotto.htm#_ftnref8, Ledo: 22/11/2010.

25