Tema 24: La formación del contrato

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3 de mayo de 2023

1. La igualdad de las partes contratantes y la formación

del contrato

Aunque ningún artículo del CC dispone expresamente que los contratantes son iguales para
contratar y tienen la misma capacidad económica para llevar a cabo la negociación patri-
monial ínsita en todo contrato, es evidente que tales ideas constituyen su núcleo. Ello es así
porque el CC, al igual que sus modelos (fundamentalmente el Code Napoléon de 1804), es
fruto del liberalismo político y económico y, por tanto, entiende que nadie es mejor que uno
mismo para atender a sus propios asuntos.

La formación del contrato es, pues, para el Código un asunto entre particulares que son
iguales ante la Ley y que, por consiguiente, deben procurar la satisfacción de sus intereses
de forma personal e individual, sin reclamar la intervención arbitral de ente alguno.

El esquema de formación del contrato recogido en los CC responde por lo común a la cele-
bración del contrato personalizado y, por lo general, de relativa entidad económica (génesis
paradigmática clásica). Los actos en masa, sin embargo, escapan al esquema codificado y se
plantean en términos absolutamente diversos. Por ello, con razón, se ha hablado de crisis del
esquema codificado: por un lado, la intervención estatal se ha hecho necesaria pese a la au-
tonomía privada. Por otro lado, los propios particulares se organizan como grupo en defensa
de sus propios intereses, reclamando una legislación superadora del esquema codificado que
los proteja frente a las grandes compañías y a los suministradores profesionales de bienes y
servicios. La Constitución Española (art. 51) establece que los poderes públicos garantizarán
la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la
seguridad, la salud y los legítimos intereses de los mismos.

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2. La génesis paradigmática clásica

2.1. La oferta y la aceptación

Para el CC, el paradigma formativo del contrato viene dado por el contrato personalizado, en
el que ambas partes, tras las correspondientes negociaciones iniciales, llegan a concordar sobre
la celebración del contrato en ese sentido, establece el artículo 1262.1 que: .El consentimiento
(contractual) se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación...”; la propuesta
contractual que realiza una persona (oferente), al ser aceptada por la otra (aceptante),
conlleva la celebración del contrato o su perfección (término que significa que concurren
ya todos los elementos necesarios para que las partes queden vinculadas u obligadas al
cumplimiento del contrato en cuestión).

La oferta contractual, para ser realmente tal, requiere que se mantenga en sus condiciones
iniciales en espera de la aceptación de la contraparte y así se pueda decir que el contrato ha
quedado perfecto. En este punto, pueden darse dos posibilidades: que un comerciante tenga a
disposición de sus clientes (sin concretar un destinatario concreto) un producto, a un precio
determinado, lo que se denomina "oferta al público", o bien que no se especifique dicho
precio, sino que, a quien tenga interés, se le "invite a contratar", que requiere posteriores
precisiones por parte de quien decida tenerla en cuenta.

Si se modifican las condiciones de la oferta, se está realizando una nueva oferta o contraoferta
que habrá de ser objeto de aceptación por quien inicialmente asumía la posición de oferente.

La Ley de Ordenación del Comercio Minorista establece que «...la oferta pública de venta
o la exposición de artículos en establecimientos comerciales constituye a su titular en la
obligación de proceder a su venta a favor de los demandantes que cumplan las condiciones
de adquisición...» (Art. 9.1); se equipara «la oferta propiamente dicha» con la «exposición
de artículos» en escaparates y vitrinas comerciales, salvo indicación en contrario. La nueva
práctica comercial de advertir que algunos bienes expuestos no se encuentran a la venta o
forman parte del decorado responde a lo establecido en dicho precepto, según el cual «quedan
exceptuados [de la obligación de vender del comerciante] los objetos sobre los que se advierta,
expresamente, que no se encuentran a la venta o que, claramente, formen parte del decorado».

2.2. La perfección del contrato entre ausentes

Cuando los contratantes celebran el contrato de forma directa y personal, el juego de oferta
y aceptación no ofrecerá problemas de importancia. En cambio, cuando están llevando a
cabo las negociaciones en la distancia y no tienen un medio que de forma inmediata les
permita concluirlas en su caso, pueden surgir graves incógnitas en relación con el momento
de perfección del contrato.

La Ley 34/2002, de 11 de julio, de comercio electrónico (disp. adic. 4.a), modifica el CC y el

Código de Comercio, disponiendo que:

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 Hay consentimiento desde que el oferente conoce (o debió conocer conforme a la buena
fe) la aceptación (art. 1.262.2).

En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento des-

de que se manifiesta la aceptación (art. 1.262.3).

2.3. Los tratos preliminares

El paradigma formativo de oferta y aceptación suele verse precedido en la práctica de una

serie de conversaciones, trueque de información, adelanto de condiciones contractuales no
cerradas... que se conocen con el nombre de tratos preliminares.

Su propio nombre indica que tales tratos no suponen la fijación definitiva de una oferta
contractual, sino la realización de actos preparatorios de un contrato que, a la postre, puede
llegar a celebrarse o no.

Los tratos preliminares pueden tener importancia para el Derecho:

Porque pueden coadyuvar a la interpretación del contrato.

Porque en determinados casos de ruptura pueden dar origen a responsabilidad.

En general, la ruptura de los tratos preliminares no conlleva consecuencia alguna, ya que

las partes sólo quedan vinculadas a partir del momento de perfección del contrato. Sin em-
bargo, cuando dichos tratos preliminares han sido llevados a cabo por una de las partes sin
observancia del principio general de buena fe (art. 7.1: debe presidir el ejercicio de cualquier
derecho, y por tanto el de libertad contractual o autonomía privada) para después provocar
injustificadamente la ruptura de los mismos, ésta dará lugar a la denominada responsabili-
dad precontractual (cuya reparación habrá de conseguirse con base al citado 7.1 o al art.
1902).

3. Las condiciones generales de la contratación y los con-

tratos de adhesión

3.1. Noción general

Las condiciones generales de la contratación (cláusulas, estipulaciones o contenido contrac-

tual seguido en los actos en masa, dispuestas unilateralmente por las grandes empresas y
potentes suministradores de bienes y servicios, de aplicación general al caso de que se trate;
ejemplo, contratación de una tarjeta de crédito o una línea telefónica) y los contratos de
adhesión (la única salida que le queda al consumidor o contratante es asentir al contenido

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contractual predispuesto por la otra parte, adhiriéndose al mismo) son dos caras de una
misma moneda.

3.2. La eficacia obligatoria de los contratos de adhesión

El problema fundamental que plantean los contratos de adhesión no viene representado

por su eficacia obligatoria, sino la presencia de abusos por parte del predisponente (poder
económico) de las condiciones generales de la contratación.

3.3. Las condiciones generales de los contratación en derecho espa-

ñol bajo la regulación del Código civil

En la jurisprudencia española ha sido tradicional recurrir a una interpretación progresista y

finalista del art. 1288 del CC (“la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no
deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad”); con vistas a proteger a los
ciudadanos frente a los poderes económicos que preparan y redactan las condiciones generales
de contratación. En particular, dicha técnica ha sido utilizada en numerosas ocasiones por
el Tribunal Supremo en casos de seguro, uno de los contratos de adhesión por antonomasia
(cfr. S.T.S. de 2 de noviembre de 1976).

En aquellos supuestos en que el art. 1.288 CC no podía entrar en aplicación, jurisprudencia

y doctrina han procurado restablecer la justicia conmutativa basándose en normas gene-
rales que excluirían la validez de las condiciones generales de la contratación que fuesen
excesivamente onerosas o lesivas para el contratante débil.

Hasta finales del siglo XX la materia ha sido objeto de regulación mediante la Ley 7 /1998,
de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, modificada posteriormente,
entre otras, por la Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposición al ordenamiento jurídico
español de diversas directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de los
consumidores y usuarios; Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ; Ley 44/2006,
de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, así como
por la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades
aseguradoras y reaseguradoras.

4. Los contratos forzosos

Supuestos en que la ley, atendiendo a razones de interés general, limita la autonomía privada
de una de las partes, obligándola necesariamente a contratar. Entre tales supuestos podrían
resaltarse los siguientes:

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 La obligación de contratar que pesa sobre los concesionarios de servicios públicos en
situación oligopolista o monopolista; su negativa supondría un acto ilícito (arts. 10. 1.
9.o L.C.U. y, después, 89.6 T.R.L.C. U.).

Bajo la vigencia de la Ley de 1964, era común recordar el alquiler obligatorio de vi-
viendas que, susceptibles de ser ocupadas, no lo fueran por nadie estando vacías. En
tal caso, el Gobernador civil podía acordar que una persona se convirtiese en inquilino
«aunque el arrendador se niegue a otorgarle contrato, en cuyo caso la renta se deter-
minará conforme a los datos fiscales que se expresan» (vid. disp. adic. 2.a T.R.-1964).

En general, los supuestos de subrogación y sucesión de la posición arrendaticia que

prevén tanto la Ley de arrendamientos urbanos cuanto la Ley de arrendamientos rús-
ticos.

La obligación de contratar legalmente impuesta afecta a la libertad o autonomía contractual

del contratante fuerte, en beneficio del débil. La categoría de contrato forzoso no conlleva de
forma necesaria que el contenido del contrato haya de encontrarse legal o convencionalmente
predeterminado por una de las partes. Puede ser que ello ocurra o no.

5. Los contratos normados

Contratos en los que el conjunto de derechos y obligaciones de las partes (contenido del
contrato) se encuentra legal o reglamentariamente determinado por los poderes públicos. La
razón de utilizar semejante calificativo estriba fundamentalmente en expresar que el conte-
nido contractual se encuentra sometido a una «norma» siendo extraño pues a la voluntad
de ambas partes contratantes. Según ello, éstas serían libres para contratar o no contratar,
siempre y cuando aceptasen el contenido propio del contrato normado o reglamentado.

La distinción teórica entre contrato forzoso y contrato normado es, pues, relativamente clara.
Ahora bien, lo cierto es que la gran mayoría de contratos normados son simultáneamente con-
tratos forzosos; sobre todo por cuanto se refiere al suministro de servicios públicos (transporte
regular, teléfono, electricidad, etc.), cuyas tarifas y condiciones fundamentales de suminis-
tro se encuentran determinadas por los poderes públicos mediante reglamentos (en sentido
técnico: [3 .3.]). Pero, no siempre es así; la regulación del contenido contractual puede dejar
libertad a las partes a que se refiera para contratar o no. Así ocurre, por ejemplo, cuando las
Administraciones Públicas regulan préstamos bonificados en algunos puntos de interés, en
beneficio de emigrantes, agricultores, estudiantes, etc. Tales grupos de ciudadanos no quedan
obligados a solicitar préstamos, ni las entidades financieras a librarlos, de forma automática.
Si deciden contratar, en cambio, quedan obligados a respetar el contenido contractual fijado
normativamente.