ABROGACIÓN DE LA LEY

Artículo I.- La ley se deroga solo por otra ley.

La derogación se produce por declaración expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la
anterior o cuando la materia de esta es íntegramente regulada por aquella.
Por la derogación de una ley no recobran vigencia las que ella hubiere derogado.

COMENTARIO:

El artículo 103 de la Constitución Política de 1993 ha recogido el primer párrafo de la norma.

El artículo I del Título Preliminar justifica su pervivencia, pues ha devenido en reglamentario del
precepto constitucional y, más aún, mantiene su relevancia por la doctrina que incorporó para
integrar los vacíos respecto de la problemática de la conclusión de la vigencia temporal de la
norma legal.

A partir, pues, de la Constitución Política de 1993 han quedado establecidas las maneras de
derogar la ley: por imperativo de otra ley y por efecto de una sentencia del Tribunal Constitucional
en ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad como consecuencia de la interposición
de una acción de inconstitucionalidad.

Como se sabe, la acción de inconstitucionalidad puede promoverse no solo contra las leyes en
sentido formal sino también contra todas las normas que tienen rango de ley, aun en sentido
material, como los decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados internacionales,
reglamentos del Congreso de la República, normas regionales de carácter general y ordenanzas
municipales, preceptuando el artículo 204 de la Carta Política que, declarada la
inconstitucionalidad, la sentencia se publica en el diario oficial El Peruano y, a partir del día
siguiente, la norma queda derogada en todo o en parte.

La derogación por sentencia del Tribunal Constitucional no genera la problemática que sí genera la
derogación por el imperativo de otra ley, pues, en este caso, la ley derogatoria surte sus efectos
desde su entrada en vigencia, ya sea desde el día siguiente de su publicación o desde que queda
cumplida su vacatio legis.

Una norma solo puede perder su vigencia por efecto de otra norma de igual o mayor jerarquía.

La derogación puede ser total o parcial, según la norma derogatoria esté referida a la totalidad de
la norma que viene a derogar o solo a uno o más de sus aspectos, pero no a su totalidad. En ambos
casos, como lo hemos ya indicado, la norma materia de esta exégesis, integra los vacíos respecto
de la problemática que se presenta cuando la norma derogatoria no declara de manera explícita la
norma que viene a derogar o cuando la nueva norma genera una colisión con la norma vigente.
Esta problemática, que cautivó la atención de la doctrina, dio lugar a que se trazara una distinción
entre derogación expresa y derogación tácita.

La derogación expresa es la que se produce por la “declaración expresa” de la nueva ley.

La derogación tácita es la que resulta de la nueva norma que no tiene “declaración expresa” pero
que colisiona con la que se encuentra en vigencia. En este caso, la derogación se produce “por
incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de esta es íntegramente
regulada por aquella (redundancia)”.

En efecto, la Teoría del Derecho ha receptado solo la máxima romana ius posterius derogat priori.
El principio general que norma la derogación tácita, como regla no escrita: la “ley posterior deroga
la anterior”. Pero nuestra codificación civil sí ha admitido la de “la ley especial deroga a la
general”.

“Por la derogación de una ley no recobran vigencia las que ella hubiere derogado”. Salvo que la
norma que venga a derogar a la derogante disponga que recobre su vigencia.

JURISPRUDENCIA

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

No se deroga una ley por su desuso

En nuestro ordenamiento jurídico, pues, no es admisible la derogación de una ley ya sea por su
desuso o, incluso, por la existencia de prácticas o costumbres contra legem.

Tipos de derogación

La derogación de una ley puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando una ley posterior declara
que la anterior cesó en su vigencia. Es tácita cuando el objeto regulado por la ley vieja es
incompatible con la efectuada por la ley nueva, o cuando la materia de aquella es regulada
íntegramente por la ley nueva.

Las sentencias de inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional tienen efecto derogatorio

El Tribunal Constitucional ha sostenido que las sentencias de inconstitucionalidad de una norma

legal emitidas por el Tribunal Constitucional tienen una triple identidad: fuerza de ley, cosa
juzgada y vinculan a todos los poderes públicos.

PLENOS CASATORIOS
No corresponde aplicar dos normas al mismo tiempo

La derogación tácita resulta de la incompatibilidad, contradicción o absorción, entre las

disposiciones de la ley nueva y de la antigua. El cual se soluciona con la aplicación de la ley
posterior en el tiempo, en cuanto a su emisión; toda vez que no corresponde aplicar las dos normas
al mismo tiempo.

EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO

Artículo II.- La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al demandar
indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas
para evitar o suprimir provisionalmente el abuso.

COMENTARIO:
El tema del ejercicio o la omisión abusivos de un derecho ha tenido una creciente aceptación en la
doctrina y en la legislación, se ha establecido en el Código Civil y en la Constitución, y la
jurisprudencia lo ha acogido.

El ejercicio u omisión abusivos de un derecho, para el sujeto que actúa, comienza siempre en el
ámbito del ejercicio lícito, pero en la actuación misma, el derecho se desfigura, se usa mal y la
conducta final se convierte en ilícita.

Abusus non est usus, sed corruptela. Significa que el abuso no es uso, sino corruptela.

El abuso ocurre cuando el titular del derecho lo utiliza de una manera que, si bien no ha sido
expresamente prohibida en el Derecho, debiera ser proscrita. Se trata, en rigor, de una laguna del
Derecho.

Para fundamentar debidamente la existencia de abuso, es preciso identificar el principio del

Derecho contra el cual ha actuado quien abusó. Hecho esto, se debe precisar en qué consiste la
corrección de la conducta abusiva y solicitar tal modificación, bien directamente en el contexto de
trato interpersonal, bien mediante la recurrencia a la justicia.

De esta manera, y siguiendo la línea argumental desarrollada hasta este punto, podemos decir que
el método para determinar y corregir la existencia de una conducta o una omisión abusivas
consiste en:

• Precisar el derecho del que se ha abusado.

• Describir lo más precisamente el abuso.

• Determinar el principio del Derecho que se ha trasgredido.

• Precisar la conducta correctiva que es necesaria.

Confrontados por actos de ejercicio de los derechos que no estaban prohibidos expresamente en
las leyes pero que afectaban a terceros, los tribunales se encontraron en la necesidad de establecer
ciertos límites a la actuación de las personas, aunque no estuvieran expresamente contempladas
en las leyes. El abuso del derecho nació de esta manera y se extendió progresivamente dentro del
Derecho en su conjunto.

Determinada la existencia de una conducta abusiva en el ejercicio de un derecho, el artículo II del

Título preliminar del Código Civil permite dos posibles consecuencias:

 Una que corresponde estrictamente al abuso y que consiste en que este no es amparado
por la legislación y, consecuentemente, se puede solicitar “medidas cautelares apropiadas
para evitar o suprimir provisionalmente el abuso”.

 Otra que no corresponde al ámbito del ejercicio u omisión abusivos de un derecho, sino al
de la responsabilidad civil extracontractual, consistente en demandar una indemnización
por el daño que eventualmente haya sido causado. Esta consecuencia no es consustancial
a la figura del ejercicio o la omisión abusiva de un derecho y no es necesario que se plantee
(ni siquiera que se pueda plantear) para que se considere existencia de tal abuso.
El artículo 103 de nuestra Carta la norma que dice: “La Constitución no ampara el abuso del
derecho”.

JURISPRUDENCIA

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El abuso se manifiesta al momento de ejercitarse los derechos subjetivos.

En principio, en cuanto al supuesto abuso del derecho cabe precisar que el mandato constitucional
de proscripción del abuso del derecho, se configura en el campo del ejercicio de los derechos
subjetivos, una de cuyas características es que es de aplicación ante el ejercicio de los derechos
subjetivos, siendo más propio hablar del abuso en el ejercicio de los derechos.

CORTE SUPREMA

Se debe probar la conducta que devela el ejercicio abusivo del derecho.

La pretensión de resarcimiento de daños no es accesoria de la pretensión de abuso del derecho.

Aplicación de la ley en el tiempo

Artículo III.- La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.
No tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitución Política
del Perú.

Comentario:

La ley en sentido formal, es decir, aquellas normas creadas por el Congreso, como a las leyes en
sentido material, esto es, aquellas que, por su contenido, así como por su coercibilidad y
obligatoriedad pueden ser calificadas como tales, pese a haber sido elaboradas por órganos
distintos del Legislativo. Además, cuando el artículo III se refiere a la ley, en realidad pretende
involucrar a todo tipo de normas, incluso a aquellas de rango infralegal. Por consiguiente, los
alcances de este dispositivo se despliegan sobre todo el ordenamiento legal.

Que la ley no tiene efectos retroactivos es un postulado constitucional ineludible de respetar por el
Código. Sin embargo, la propia Constitución se encarga de aclarar que este no es un principio
irreductible, abriendo la posibilidad de que en materia penal la nueva norma discipline hechos y
efectos acontecidos bajo el imperio de la antigua ley, siempre que tal aplicación sea favorable al
reo (artículo 103 C.).

La irretroactividad es en realidad un principio general por el que se pone límite temporal a la

aplicación de la nueva ley. Así, en principio, el Derecho considera injusto aplicar una ley nueva a
actos que fueron realizados en el momento en que dicha ley no existía, y que por consiguiente no
podía ser conocida y mucho menos acatada.
Diez-Picazo, a quien seguimos en este punto, sostiene que no siempre la irretroactividad puede
calificarse de injusta. Piénsese por ejemplo en una legislación dirigida a abolir la esclavitud. Una
irretroactividad absoluta conduciría a manumitir solo a los que nacieron hijos de esclavos después
de la entrada en vigor de la ley, mientras que en cambio, los que fueron esclavos con anterioridad
a la promulgación de la ley de abolición deberían continuar siéndolo hasta su muerte.

La jurisprudencia comparada ha sancionado que: “La ley es retroactiva cuando se aplica a

relaciones jurídicas ya extinguidas bajo la ley anterior, o a tramos ya consumados de relaciones
vigentes al sancionarse la ley”. Sin embargo, los efectos que se produzcan con posterioridad a la
vigencia de la norma, quedarán atrapados en ella, aunque los haya generado una situación
jurídica existente, y ello se produce sin vulnerar el principio de la irretroactividad, por aplicación del
principio del efecto inmediato, que en realidad tiene vigencia para el futuro.

Nuestro Derecho también recoge este principio, la aplicación inmediata de la norma, según se
desprende del texto constitucional (artículo 109) y de la propia norma civil. Al respecto, el Tribunal
Constitucional ha declarado que: “Una norma se encuentra vigente desde el día siguiente al de su
publicación, salvo disposición contraria de la misma norma que postergue su vigencia en todo o en
parte (artículo 109° de la Constitución), y pierde vigencia con su derogación; empero, cabe señalar
que las normas derogadas, de conformidad con la dogmática jurídica relativa a la aplicación de la
ley en el tiempo, puede tener efectos ultractivos”.

La consagración del principio de aplicación inmediata de la norma supone inevitablemente la

inmediata derogación de la ley anterior y lleva implícita la convicción de que la nueva ley es mejor
que la abrogada. De que la nueva norma debiera ser superior no hay duda, sin embargo,
desafortunadamente esto no siempre es una realidad.

Tampoco es cierto que la coexistencia de estos dos principios (el de la irretroactividad y el de la

aplicación inmediata de la ley) sea obligatoriamente conflictiva. En realidad, rectamente
entendidos dichos principios no se contraponen, sino que se complementan. La aplicación
inmediata no es retroactiva, porque significa la aplicación de las nuevas normas para el futuro, y
con posterioridad a su vigencia; y el efecto inmediato encuentra sus límites precisa mente en el
principio de irretroactividad, que veda aplicar las nuevas leyes a situaciones o relaciones jurídicas
ya constituidas, o a efectos ya producidos.

Conceptos de situación jurídica, derechos adquiridos y hechos cumplidos

En la doctrina nacional el concepto de situación jurídica ha sido entendido como un haz de
atribuciones, derechos, deberes, obligaciones y calificaciones jurídicas que recibe una persona al
adoptar un estatus determinado frente al Derecho. Serán situaciones jurídicas las de padre,
marido, propietario, etc. En cada una de ellas las personas involucradas se convierten en el eje al
que se asignan y a partir del cual emanan todo ese conjunto de imputaciones jurídicas.

La ley quiere distinguir entre las consecuencias que surgen de una situación jurídica y la situación
jurídica misma. Dichas consecuencias -efectos- pueden ser de dos tipos: aquellas que se produjeron
con anterioridad a la vigencia de la ley, y las que se produjeron con posterioridad. Pues bien, esas
consecuencias a menudo son las relaciones jurídicas, de ahí que pueda afirmarse que las relaciones
jurídicas son las diversas vinculaciones jurídicas que existen entre dos o más situaciones jurídicas:
cónyuges, copropietarios, socios, contratantes, etc.

El derecho adquirido diremos que se trata del efecto ya consumado. En este sentido no
involucraría a la mera expectativa -derechos expectaticios-, es decir, aquellos que aún no han sido
ejercidos. El derecho expectaticio es un derecho teórico, abstracto, aún no experimentado. Una
parte importante del fundamento de la irretroactividad de las normas encuentra su razón de ser en
la teoría de los derechos adquiridos. Se trata de una norma de elemental convivencia social, pues
en principio no es posible darle efectos retrospectivos a la norma sin con ello alterar el orden y la
seguridad legal. León Barandiarán entendía que el derecho adquirido es aquel que ha sido ejercido,
que se ha manifestado en el mundo de los hechos, con la verificación de sus efectos, es decir,
derecho adquirido es el que ya ha encontrado su realización fáctica. Sin embargo, los efectos que
sobrevengan con posterioridad, así procedan de hechos anteriores a la nueva ley, caen dentro de
esta, porque no son derechos adquiridos. Con este punto de vista se distingue el hecho de sus
efectos, discriminando respecto a estos últimos según que aparezcan antes o después de la ley. De
este modo se rechaza la vieja fórmula de que el tiempo rige el acto. Se exige así distinguir los
efectos, entre los que surgen concomitantes a la vieja ley y los que surgen luego de la vigencia de
esta, pese a que hayan sido producto de la misma situación o relación jurídica. La consecuencia de
tal distinción sería que los hechos anteriores no puedan ser alcanzados por la nueva ley.

La teoría de los hechos cumplidos, es la teoría consagrada por el Código, al establecer que las
relaciones y situaciones jurídicas existentes al tiempo de darse la ley serán gobernadas por esta,
incluso si aquellas le antecedieron en el tiempo. Por lo tanto, la aplicación ultractiva de la norma
vía interpretación está vedada, desde que el texto del artículo III es categórico y no deja lugar para
ello. No obstante, tal limitación está destinada a los usuarios y al juez, no así para el legislador,
quien en la elaboración del derecho transitorio puede facultarle a la norma la posibilidad de tener
dicho efecto.

Conclusiones al artículo III del Código preliminar:

Llegados a este punto podemos concluir que a tenor de lo normado en el art. III del Título
Preliminar, en nuestra legislación:

a) Tanto la irretroactividad como la aplicación inmediata de la ley son dos principios legales que en
nuestro ordenamiento tienen estatus constitucional.

b) Estos principios no son necesariamente antagónicos, y por el contrario se complementan.

c) En línea con lo desarrollado en este artículo, en nuestro Derecho la ley no opera

retroactivamente, por lo tanto, los hechos y efectos que se suscitaron con la antigua ley no podrán
ser normados por la nueva, salvo la excepción establecida en la propia Constitución.

d) Si los efectos se producen cuando ya se encuentra en vigencia la nueva ley, pero estos han
tenido su origen en relaciones jurídicas surgidas al amparo de la anterior normatividad, se
recurrirá al principio de aplicación inmediata de la ley, con lo que tales efectos serán gobernados
por la nueva ley.
e) Cuando se trata de efectos continuados que han tenido origen en una relación jurídica surgida
bajo el imperio de la anterior ley, pero dichos efectos se desarrollan también cuando ya se
encuentra vigente la nueva ley, se recurrirá al principio de aplicación inmediata de la ley.

f) Si la relación jurídica surgió con la anterior ley, pero sus efectos fueron supeditados a la
realización de una condición suspensiva, cumplida esta condición los efectos se regirán por la
nueva ley.

g) No obstante haberse proscrito en nuestro sistema la irretroactividad, no ha acontecido lo mismo

con la ultractividad. Ello permite que el legislador, de forma excepcional, mantenga en aplicación
una norma derogada para determinadas situaciones y por un tiempo limitado, pese a estar vigente
una nueva norma.

1. Introducción

De conformidad con el artículo III del Título Preliminar del Código Civil peruano (en adelante TPCC):

Artículo III.- Aplicación de la ley en el tiempo

La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tiene
fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitución Política del Perú.

Aplicar las normas jurídicas en el tiempo no debiera ser un problema, desde que cada una de ellas
tiene una vigencia claramente establecida:

La vigencia se inicia en un momento determinado y cierto.

Concluye en otro momento determinado y cierto. (Rubio Correa, 2008, p. 42)

Es verdad que, a veces, la derogación tácita de normas hace difícil saber si una determinada
disposición fue o no derogada. Este es un problema conceptual que debe ser determinado
mediante los procedimientos de análisis del caso. Pero una vez decidido si ocurrió o no la
derogación, o modificación, la fecha será siempre cierta. Por consiguiente, en sentido escricto, no
hay margen para que exista un problema de aplicación en el tiempo. Sin embargo, ese problema se
presenta constantemente, se discute y es materia de discrepancia abierta, en general y en los
casos concretos. (Ibídem, p. 43)
Para el profesor Espinoza Espinoza, la función de todo operador jurídico es interpretar las normas y
aplicar aquellas que contemplan los supuestos de hecho pertinentes al caso concreto. Particular
problema reviste el individualizar la norma a aplicarse cuando frente a un determinado acto
jurídico se ha sucedido una serie de normas en el tiempo. Este problema lo resuelve el derecho
transitorio, que está compuesto por un conjunto de normas (denominadas) de transición, esto es:

normas de remisión a otras normas, normas indicativas de las normas que deben ser aplicables.
Estas normas son de carácter formal en cuanto que no regulan ellas mismas, de una manera
directa, la realidad jurídica; sino que son normas de colisión que tratan de resolver los conflictos
intertemporales. (2015, p. 197)

Las normas de derecho transitorio son normas de segundo grado, por cuanto son normas sobre
normas. Las normas de derecho transitorio están basadas en normas de conflicto. Estas, como
cualquier norma jurídica, están compuestas por uno (o más) supuestos de hecho y por una
consecuencia jurídica. Sin embargo, en este caso, el supuesto se refiere a una situación de conflicto
en lo que a aplicación de normas (antigua y nueva) se refiere frente a un hecho, relación o
situación jurídica concretos y la consecuencia jurídica consiste en la remisión a una norma (antigua
o nueva) que resolverá el conflicto. (Ídem)

En otras palabras, la aplicación de la ley en el tiempo implica de un lado aclarar el supuesto de

hecho relevante que se repite en las disposiciones cronológicamente sucesivas; y del otro
determinar el empleo de un principio de aplicación, tras develar el cumplimiento o no
cumplimiento plenario, del supuesto de hecho relevante para la asignación de las consecuencias
jurídicas. (García Toma, 2019, p. 643)

Mientras que la aplicación inmediata tiene alcances de uso general, los restantes tipos (aplicación
retroactiva y aplicación ultraactiva) son empleados de manera excepcional. (Ibídem, p. 644)

En buena cuenta, prima facie no deberían existir problemas de aplicación de las normas en el
tiempo ya que todas ellas deberían tener un inicio (de su vigencia) y un fin claramente
establecidos. Sin embargo, la realidad de las cosas nos dice lo contrario y esta clase de problemas
son el pan de cada día para los operadores del derecho (abogados, jueces y árbitros).

Ello ocurre cuando frente a un hecho, relación o situación jurídica concretos se desconoce qué
norma jurídica resultará aplicable. Es decir, que principio de aplicación deberá emplearse: si el
principio de la aplicación inmediata, el de la aplicación retroactiva o el de la aplicación ultraactiva.
Debiéndose tener en cuenta que el primer principio de aplicación es la regla general y los otros dos
excepcionales.
2. Aplicación inmediata

La aplicación inmediata es la aplicación natural de la norma, ya regla, ya principio, durante el

tiempo que estuvo vigente. Todo hecho, situación o relación jurídica que se produce bajo su
vigencia, será el ámbito de aplicación inmediata de la norma vigente. (Arce Ortíz, 2019, p. 254)

Dicho de otra manera, es aquella que se hace a los hechos, relaciones y situaciones que ocurren
mientras tiene vigencia, es decir, entre el momento en que entra en vigencia y aquel en que es
derogada o modificada. (Rubio Correa, 2008, p. 47)

La regla in genere es que la ley rige todos los hechos que se produzcan durante su vigencia. (García
Toma, 2019, p. 644)

En definitiva, es aquella que señala que «la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes». O también aquella que se hace a los hechos, relaciones o
situaciones bajo y desde la vigencia de la norma que los rige hasta su derogación o modificación
por otra norma.

3. Aplicación retroactiva

Antes de pasar a definir este tipo de aplicación normativa debemos advertir que constituye una
excepción ya que la regla general corresponde a la aplicación inmediata de las normas.

La aplicación retroactiva supone, entonces, que la norma se aplica a todo hecho, situación o
relación jurídica producida antes de su entrada en vigencia. Es decir, se aplica antes de su entrada
en vigor con el riesgo que ello supone para la certeza del derecho. Nos explicamos: aplicamos una
norma a personas que cometieron hechos sin saber que luego esos hechos iban a ser prohibidos
por una norma futura. (Arce Ortíz, 2019, p. 254)

En otros términos, la aplicación retroactiva de una norma es aquella que se hace para regir hechos,
situaciones o relaciones que tuvieron lugar antes del momento en que entra en vigencia, es decir,
antes de su aplicación inmediata. (Rubio Correa, 2008, p. 51)

Este tipo de aplicación adopta dos formas:

Aplicación retroactiva restitutiva. Esta es absoluta, es decir, la nueva norma modifica la totalidad
del universo de hechos, situaciones o relaciones jurídicas anteriores a su vigencia.

Aplicación retroactiva ordinaria. Esta es relativa, es decir, la nueva norma modifica los hechos,
situaciones o relaciones jurídicas anteriores a su vigencia, salvo aquellas materias de resoluciones
judiciales que hubieren alcanzado la calidad de cosa juzgada. (García Toma, 2019, p. 646)

En suma, es aquella que se hace a los hechos, relaciones o situaciones antes de la entrada en
vigencia de la norma, es decir antes de su aplicación inmediata, poniendo en jaque con ello a la
seguridad jurídica. Por ello es que cobra fuerza el principio de irretroactividad de la ley.

3.1. El principio de irretroactividad de la ley

El principio de la irretroactividad de la ley es uno de los fundamentos de la seguridad jurídica, y

significa que los derechos creados bajo el amparo de la ley anterior mantienen su vigencia y sobre
ellos no tiene efecto la nueva ley, pues las leyes se dictan para prever situaciones futuras, pero no
para imponer a hechos ya producidos, efectos distintos de aquellos que fueron previsibles dentro
del orden jurídico existente en el momento de producirse. (Casación 1641-96, Lambayeque)

La garantía constitucional de irretroactividad de la ley sustantiva, importa que las leyes se dictan
para prever situaciones futuras, pero no para imponer a hechos ya producidos efectos distintos de
aquellos que fueron previsibles dentro del orden jurídico existente en el momento de producirse.
(Casación 2097-96, El Código Civil en su Jurisprudencia)

Si bien el principio de irretroactividad constituye un criterio normativo para el juez, aquel no

necesariamente rige para el legislador, el cual puede dejarlo de lado con relación a ciertas
materias, que en su opinión deban quedar al margen de ese principio. (Llambías, 1964, p. 133)

Así nuestro artículo 103 de la Constitución acepta la retroactividad al afirmar:

Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo en materia penal, cuando favorece al reo.

3.2. Teoría de los derechos adquiridos

Es útil penetrar en la noción de derecho adquirido, puesto que constituye la clave, según el sistema
tradicional para reconocer cuándo una ley es o no retroactiva (Llambías, 1964, p. 135)
Veamos las explicaciones ofrecidas por los más reputados maestros del derecho. El pionero Chabot
de l’Aillier entiende por derechos adquiridos los que estaban irrevocablemente conferidos y
definitivamente obtenidos antes del hecho, acto o ley que se les puede oponer para impedir el
pleno y entero goce de tales derechos. Para Duvergier, derechos adquiridos son los que pueden
ejercerse actualmente y a los cuales el poder público debe protección, tanto para defenderlos de
los ataques de terceros, como para asegurar sus consecuencias contra ellos. (Sidou, 2005, p. 270-
271)

Merlin los define como aquellos que entraron en nuestro dominio, forman parte del mismo y de los
cuales no se nos podrá despojar más. Son derechos adquiridos, para Baudry-Lacantiniere, las
facultades legales regularmente ejercidas en contraposición a las expectativas, o intereses, los que
no estuvieron en el momento del cambio de legislación al que sobreviven. El belga J.D. Meyer los
entiende como aquellos derechos que una persona civilmente existente tenía irrevocablemente, ya
sea directamente o por un plazo, o bajo cualquier condición, incluso incierta, suspensiva o
resolutiva. (Ibídem, p. 271)

Según Borst, se denominan adquiridos, los derechos que al respectivo titular confieren una
pretensión o prerrogativa consonante con cualquier objeto de relaciones jurídicas (cosa o
prestación), de tal manera que ya no se le puede quitar sin su consentimiento. El jurisconsulto
Gabba, denomina adquirido al derecho que sea consecuencia de un hecho idóneo para producirlo,
en virtud de una ley vigente en el momento en que se produjo tal hecho, aunque la oportunidad de
hacerlo efectivo no se hubiese propiciado antes de la promulgación de una nueva ley que le
concierne, y que, al final de la ley bajo cuyo imperio tuvo lugar, pasó a formar parte del patrimonio
de quienes lo adquirieron. (Ídem)

De acuerdo a García Toma, en la teoría de los derechos adquiridos, la aplicación de una ley nueva y
derogante es válida cuando modifica una situación jurídica abstracta que contiene un derecho
expectaticio[1]; empero, incurre en retroactividad prohibida cuando afecta una situación jurídica
concreta (es decir; un derecho ya adquirido e incorporado al patrimonio jurídico de una persona).
(2019, p. 662)

En otras palabras, esta teoría sostiene que a un hecho, situación o relación jurídica se le debe
aplicar la ley vigente en el momento de su verificación, aun cuando posteriormente fuere
derogada, abrogada, etc. (Ídem)

De las opiniones esbozadas podemos definir a los derechos adquiridos como aquellos que una vez
incorporados a nuestro patrimonio forman parte de este, el poder público debe protección y de los
cuales no se nos puede despojar más sin ocasionarnos un daño emergente. Verbigracia, una nueva
ley incurriría en retroactividad prohibida si pretendiese modificar o extinguir tal derecho adquirido
pero sería permitida en caso se tratase de una facultad o expectativa.

El derecho positivo peruano ha optado como regla general por la teoría de los hechos consumados
o de los hechos cumplidos conforme se desprende de lo dispuesto en el artículo tercero del Título
Preliminar del Código Civil; sin embargo, no puede dejar de mencionarse que una excepción a esta
regla general la constituye lo normado en el artículo sesentidós[2] de la Constitución Política del
Estado, la cual establece que la libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar
válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato, no pudiéndose modificar los
términos contractuales por leyes u otras disposiciones de cualquier clase; es decir, una clara
aplicación de la teoría de los derechos adquiridos. (Casación 1380-2003, Lima)

3.3. Teoría de los hechos cumplidos

Sostiene que cada norma jurídica debe aplicarse a los hechos que ocurran durante su vigencia, es
decir, bajo su aplicación inmediata. Entonces, si se genera un derecho bajo una primera ley y luego
de producir un cierto número de efectos esa ley es modificada por una segunda, a partir de la
vigencia de esta nueva ley, los nuevos efectos del derecho se deben adecuar a esta y ya no ser
regidos más por la norma anterior bajo cuya vigencia fue establecido el derecho de que se trate.
(Rubio Correa, 2009, p. 54)

La aplicación inmediata de la norma en el marco de esta teoría, guarda conexión con la

consumación de determinados hechos o actos jurídicos. Ello implica un hecho jurídico capaz de
producir el nacimiento, la modificación o la extinción de un derecho. En ese sentido, no son hechos
jurídicos las simples expectativas o posibilidades de realización. (García Toma, 2019, p. 652)

El Código Civil vigente, entonces, ha asumido como principio general que la ley se aplica a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efecto
retroactivo salvo la excepción prevista en la Constitución Política del Estado[3]. De este modo, los
artículos tercero del Título Preliminar y dos mil ciento veintiuno[4] del citado código sustantivo
consagran el principio de la aplicación inmediata de la ley, el que cuenta con la posición dominante
en doctrina y se conoce con el nombre de la teoría de los hechos cumplidos. (Casación 300-96, El
Código Civil en su Jurisprudencia)

Sin embargo, la aplicación de normas en el tiempo supone una relación dialéctica entre el principio
de seguridad y el principio de innovación legislativa dentro del sistema jurídico; para este efecto se
ha establecido en vía excepcional y transitoria la aplicación ultraactiva de algunas normas del
Código Civil derogado en moderada inclinación hacia la seguridad jurídica a fin de lograr la mayor
equidad posible en cada caso que se someta al conocimiento de la tutela jurisdiccional. (Casación
300-96, El Código Civil en su Jurisprudencia)

Una de estas excepciones es la referida a la aplicación temporal del plazo de prescripción, cuyo
artículo dos mil ciento veintidós[5] dispone que la prescripción iniciada antes de la vigencia de este
código se rige por las leyes anteriores. Sin embargo, si desde que entró en vigencia transcurre el
tiempo requerido en él para la prescripción, esta surte todos sus efectos, aunque por dichas leyes
se necesitare un lapso mayor. La misma regla se aplica a la caducidad. Cabe aclarar que esta
aplicación ultraactiva solo está referida a la diferencia de plazos en la prescripción tanto en la ley
derogada como en la vigente. (Casación 300-96, El Código Civil en su Jurisprudencia)

De las opiniones esbozadas podemos definir a la teoría de los hechos cumplidos como aquella en la
que la norma jurídica se aplica a los hechos, situaciones o relaciones jurídicas bajo y desde su
vigencia hasta su modificación o derogación por otra norma (aplicación inmediata). Asimismo,
esta es la teoría que acoge nuestro ordenamiento jurídico nacional.

3.4. Diferencia entre ambas teorías según la jurisprudencia

La teoría de los hechos cumplidos es partidaria de la aplicación inmediata, en tanto que la de los
derechos adquiridos sostiene una aplicación ultraactiva. Dichas teorías responden a la
salvaguardia de principios distintos: la teoría de los derechos adquiridos privilegia la seguridad
jurídica; mientras que la teoría de los hechos cumplidos privilegia la eficacia de las normas
jurídicas. La de los derechos adquiridos es conservadora; la de los hechos cumplidos favorece la
innovación. Es así que no es aplicable la teoría de los derechos adquiridos si el demandado no ha
probado tener un derecho constituido y reconocido por la legislación anterior. (Casación 3002-
2003, Loreto)

4. Aplicación ultraactiva

Finalmente, la aplicación ultraactiva supone que la norma se aplica a todo hecho, situación o
relación jurídica producida con posterioridad a su vigencia. Imaginemos que una norma fue
derogada pero se sigue aplicando. (Arce Ortíz, 2019, p. 254)

En otras palabras, es aquella que se hace a los hechos, relaciones y situaciones que ocurren luego
de que ha sido derogada o modificada de manera expresa o tácita, es decir, luego de que termina
su aplicación inmediata. (Rubio Correa, 2009, p. 49)

Se trata de una aplicación extraordinaria y atípica en relación a la regla de generalidad. Así una ley
es ultraactiva cuando continúa manteniendo su actividad sobre hechos, relaciones y situaciones
acaecidas durante su imperio, pese a que se ya rige sobre la misma un precepto posterior y de
distinto contenido. Un ejemplo claro es el del testamento otorgado con las solemnidades externas
vigentes en su fecha de expedición, y que mantiene su pleno valor jurídico, aunque una norma
nueva haya establecido otras. (García Toma, 2019, p. 648)

Otro ejemplo lo tenemos en los denominados contratos-ley, mediante los cuales el Estado puede
establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente (art. 62
de la Constitución del 93).

Para concluir, es aquella que se hace a los hechos, relaciones o situaciones incluso luego de haber
sido la norma que los regía derogada o modificada de manera expresa o tácita, es decir, luego de
terminada su aplicación inmediata. Pese a que sobre esos hechos, relaciones o situaciones rige un
precepto posterior y de distinto contenido.

5. Conclusiones

Prima facie no deberían existir problemas de aplicación de las normas en el tiempo ya que todas
ellas deberían tener un inicio (de su vigencia) y un fin claramente establecidos. Sin embargo, la
realidad de las cosas nos dice lo contrario y esta clase de problemas son el pan de cada día para
los operadores del derecho (abogados, jueces y árbitros).

Ello ocurre cuando frente a un hecho, relación o situación jurídica concretos se desconoce qué
norma jurídica resultará aplicable. Es decir, que principio de aplicación deberá emplearse: si el
principio de la aplicación inmediata, el de la aplicación retroactiva o el de la aplicación ultraactiva.
Debiéndose tener en cuenta que el primer principio de aplicación es la regla general y los otros dos
excepcionales.

Los tipos de aplicaciones normativas que tenemos en nuestro ordenamiento son los siguientes:

Aplicación inmediata: Es aquella que señala que «la ley se aplica a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes». O también aquella que se hace a los hechos,
relaciones o situaciones bajo y desde la vigencia de la norma que los rige hasta su derogación o
modificación por otra norma.

Aplicación retroactiva: Es aquella que se hace a los hechos, relaciones o situaciones antes de la
entrada en vigencia de la norma, es decir antes de su aplicación inmediata, poniendo en jaque con
ello a la seguridad jurídica. Por ello es que cobra fuerza el «Principio de irretroactividad de la ley».
Siguiendo a Llambías, si bien el principio de irretroactividad constituye un criterio normativo para
el juez, aquel no necesariamente rige para el legislador, el cual puede dejarlo de lado con relación
a ciertas materias, que en su opinión deban quedar al margen de ese principio. Prueba de ello lo
tenemos en la permisibilidad de la retroactividad en materia penal cuando favorezca al reo (Art.
103 de la Constitución Política del Perú de 1993).

Teoría de los derechos adquiridos: Aquellos que una vez incorporados a nuestro patrimonio forman
parte de este, el poder público debe protección y de los cuales no se nos puede despojar más sin
ocasionarnos un daño emergente. Verbigracia, una nueva ley incurriría en retroactividad prohibida
si pretendiese modificar o extinguir tal derecho adquirido pero sería permitida en caso se tratase
de una facultad o expectativa.

Asimismo, sostiene una aplicación ultraactiva, privilegia la seguridad jurídica y es conservadora.

Teoría de los hechos cumplidos: Aquella en la que la norma jurídica se aplica a los hechos,
situaciones o relaciones jurídicas bajo y desde su vigencia hasta su modificación o derogación por
otra norma (aplicación inmediata). Asimismo, esta es la teoría que acoge nuestro ordenamiento
jurídico nacional.

Esta teoría es partidaria de la aplicación inmediata, privilegia la eficacia de las normas jurídicas y
favorece la innovación.

Aplicación ultraactiva: Es aquella que se hace a los hechos, relaciones o situaciones incluso luego
de haber sido la norma que los regía derogada o modificada de manera expresa o tácita, es decir,
luego de terminada su aplicación inmediata. Pese a que sobre esos hechos, relaciones o
situaciones rige un precepto posterior y de distinto contenido.

[1] Se diferencia entre derechos adquiridos, facultades y expectativas. Las facultades son
atribuciones genéricas para actuar de acuerdo con el Derecho y, en tanto tales, no son derechos y
no pueden ser adquiridas. Por ejemplo, si yo tengo la facultad de tomar un examen escrito o un
examen oral en el curso que dicto, esta facultad puede ser cambiada por los reglamentos
universitarios sin que yo pueda alegar que me están recortando derechos adquiridos. De otro lado,
las expectativas son previsiones no protegidas jurídicamente de que yo pueda, eventualmente, de
que yo pueda llegar a tener tal bien o cosa. Por ejemplo, si es posible que me vendan una casa,
tengo expectativa de volverme su propietario. Pero mientras no me la vendan, lo que tengo es una
expectativa, no un derecho y, consiguientemente, no puedo adquirirlo. (Rubio Correa, 2009, pp. 53-
54)
[2] Artículo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente
según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser
modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la
relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de
protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.

Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden

ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo
precedente.

[3] Artículo 103.- La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en
ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo.

[4] Artículo 2121.- A partir de su vigencia, las disposiciones de este Código se aplicarán inclusive a
las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

[5] Artículo 2122.- La prescripción iniciada antes de la vigencia de este Código, se rige por las leyes
anteriores. Empero, si desde que entra en vigencia, transcurre el tiempo requerido en él para la
prescripción, ésta surte su efecto, aunque por dichas leyes se necesitare un lapso mayor. La misma
regla se aplica a la caducidad.